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DERECHO PENAL ECONÓMICO
taria. Todos los títulos de la colección los en-
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“Actualizado a la Ley 21.595 de delitos económicos”
DERECHO PENAL ECONÓMICO. PARTE GENERAL

Iván Navas Mondaca
Director
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DERECHO PENAL ECONÓMICO
Parte general
“Actualizado a la Ley 21.595”
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho de la
de la Universidad de Valencia Universidad Autónoma de Madrid
Ana Cañizares Laso Javier de Lucas Martín
Catedrática de Derecho Civil de Catedrático de Filosofía del Derecho y
la Universidad de Málaga Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jorge A. Cerdio Herrán Víctor Moreno Catena
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Procesal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Carlos III de Madrid
José Ramón Cossío Díaz Francisco Muñoz Conde
Ministro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal de la
Corte de Justicia de la Nación y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
miembro de El Colegio Nacional Angelika Nussberger
María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Constitucional
Catedrática de Derecho Penal de la e Internacional en la Universidad
Universidad Jaume I de Castellón de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
Carmen Domínguez Hidalgo Universidad del Rosario (Colombia) y
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia
Presidente del Instituto Ibero-Americano
Universidad Católica de Chile
de La Haya (Holanda)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Administrativo
de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid
Investigador del Instituto de
Consuelo Ramón Chornet
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrática de Derecho Internacional
Owen Fiss Público y Relaciones Internacionales
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Valencia
de la Universidad de Yale (EEUU) Tomás Sala Franco
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Penal de Magistrado de la Sala Primera (Civil)
la Universidad de Valencia del Tribunal Supremo de España
Luis López Guerra Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de Directora del Instituto de Investigaciones
la Universidad Carlos III de Madrid Históricas de la UNAM
Ángel M. López y López Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de Catedrática de Ciencia Política de la
la Universidad de Sevilla Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DERECHO PENAL
ECONÓMICO
Parte general
“Actualizado a la Ley 21.595”
Iván Navas Mondaca

Profesor Asociado de Derecho Penal
Universidad San Sebastián.
(Director)
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecáni-
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y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la

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© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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FAX: 96/369 41 51
Email: [email protected]
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DEPÓSITO LEGAL: V-xxxx-2024
ISBN: 978-84-1056-010-9
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ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa
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Francisco Javier Bedecarratz Scholz
Claudia Cárdenas Aravena
Lautaro Contreras Chaimovich
Felipe de la Fuente Hulaud
Verónica Espósito Carou
Rodrigo Andrés Guerra Espinosa
Juan Luis Modolell González
Juan Pablo Montiel
Iván Navas Mondaca
Magdalena Ossandón Widow
Eduardo Riquelme Portilla
Índice
Abreviaturas.......................................................................................................... 17
Presentación........................................................................................................... 19
Capítulo I
Aproximación dogmática y político criminal
al derecho penal económico
Iván Navas Mondaca
I. CONTEXTO Y DESARROLLO DEL DERECHO PENAL ECONÓMI-

CO................................................................................................................ 23
1. Introducción....................................................................................... 23
2. Origen, desarrollo y fundamentos del DPE...................................... 32
3. Críticas al DPE.................................................................................... 40
4. Política criminal y fines de la pena.................................................... 42
5. Desarrollo histórico del DPE en la legislación Chilena................... 55
6. La nueva ley de delitos económicos de 2023.................................... 63
A. Primera categoría........................................................................ 65
B. Segunda categoría....................................................................... 66
C. Tercera categoría........................................................................ 69
D. Cuarta Categoría......................................................................... 70
II. LA ESTRUCTURA DEL DELITO ECONÓMICO.................................... 71
1. La accesoriedad de los delios económicos........................................ 71
2. La anticipación, delitos acumulativos y de peligro........................... 78
III. LAS PENAS EN LA LEY DE DELITOS ECONÓMICOS.......................... 81
1. Circunstancias atenuantes ................................................................. 84
2. Circunstancias agravantes.................................................................. 84
Capítulo II
Compromisos internacionales en materia de criminalidad
organizada transnacional
I. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y EL DERE-

CHO PENAL ECONÓMICO..................................................................... 91
II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIO-
NES UNIDAS SOBRE CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNA-
CIONAL Y SUS PROTOCOLOS................................................................ 92
1. Carácter transnacional del delito de acuerdo a la Convención de
Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional.. 93
10 Índice
2.
Definición de “grupo delictivo organizado”..................................... 93
3.
Conductas punibles relevantes para la aplicación de la Conven-
ción de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Trans-
nacional............................................................................................... 94
III. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CHILENO COMO ESTADO
PARTE.......................................................................................................... 95
1. Obligaciones consistentes en tomar medidas que no requieren le-
gislación.............................................................................................. 95
a) Obligaciones de entregar información..................................... 95
b) Medidas vinculadas a la asistencia judicial y la extradición...... 97
c) Obligaciones vinculadas a la prevención de los delitos............ 98
d) Obligaciones relativas a protección de víctimas o terceros
afectados por un delito............................................................... 100
2. Obligaciones que implican legislar................................................... 101
a) Obligación de establecer ciertas medidas contra el blanqueo
de capitales y la corrupción........................................................ 101
b) Obligaciones que buscan impedir que las armas de fuego, sus
piezas, componentes y municiones que hayan sido objeto de
fabricación o tráfico ilícitos caigan en manos de personas no
autorizadas................................................................................... 102
c) Obligaciones consistentes en tipificar conductas como delito. 103
1. Participación en un grupo delictivo organizado................ 103
2. Blanqueo del producto del delito....................................... 104
3. Corrupción........................................................................... 105
4. Obstrucción de la justicia.................................................... 105
5. Trata de personas................................................................. 106
6. Tráfico de migrantes............................................................ 107
7. Conductas relativas a armas de fuego................................. 107
a) Obligación de prever ciertas circunstancias modifi-
catorias de responsabilidad penal y penas eficaces,
que tengan en cuenta la gravedad de los delitos....... 109
b) Obligaciones en materia procesal (incluye lo relati-
vo a la prescripción).................................................... 110
c) Obligación de establecer responsabilidad de las per-
sonas jurídicas por su participación en delitos.......... 111
3. Reflexiones.......................................................................................... 112
CONCLUSIONES............................................................................................... 113
Capítulo III
Ne bis in idem en el derecho penal económico
y en el derecho administrativo sancionador
I. CONSIDERACIONES GENERALES......................................................... 115

Índice 11
II. CONSAGRACIÓN LEGAL Y FUNDAMENTO......................................... 116

III. DUPLICIDAD DE SANCIONES O DE PROCEDIMIENTOS.................. 119
IV. PRESUPUESTOS........................................................................................ 121
1. Identidad de sujeto............................................................................. 121
2. Identidad de hecho............................................................................ 123
3. Identidad de fundamento.................................................................. 125
V. DESTINATARIOS DE LA PROHIBICIÓN................................................ 127
VI. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE LA VERTIENTE SUSTANTIVA Y
PROCESAL ................................................................................................. 131
VII. CONCURRENCIA DE SANCIONES PENALES Y ADMINISTRATIVAS. 132
VIII. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN............................................................ 135
Capítulo IV
Imputación objetiva en el derecho penal económico
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 139
II. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y EL RESUL-
TADO (DECISIONES COLECTIVAS Y RESPONSABILIDAD POR EL
PRODUCTO).............................................................................................. 142
III. CRITERIOS VALORATIVOS PARA LA ATRIBUCIÓN OBJETIVA DE
LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO (IMPUTACIÓN OBJETIVA). 148
1. Creación de un riesgo típicamente relevante .................................. 148
a) Conducta prohibida (desaprobada) penalmente: valor de las
normas extra penales ................................................................. 148
b) Conductas profesionales en el ámbito socioeconómico.......... 152
c) Riesgo adecuado......................................................................... 154
d) Tolerancia social de la conducta riesgosa o del resultado causado. 155
2. Realización del riesgo típico (conducta alternativa conforme a
Derecho)............................................................................................. 156
3. Prohibición de regreso....................................................................... 158
4. Principio de confianza....................................................................... 158
5. Conducta de la propia víctima........................................................... 158
Capítulo V
La determinación del riesgo permitido en el derecho penal económico
Iván Navas Mondaca
I. RIESGO PERMITIDO E IMPUTACIÓN OBJETIVA................................ 163

1. Introducción....................................................................................... 163
2. El proceso de determinación del riesgo permitido.......................... 170
3. Riesgo permitido y remisiones normativas: la relación con el dere-
cho administrativo.............................................................................. 172
4. La adecuación social en el derecho penal económico.................... 180
12 Índice
5. Interrupción del nexo de imputación y conducta alternativa con-

forme a Derecho en el derecho penal económico........................... 184
II. RIESGO PERMITIDO Y SENTIDO ECONÓMICO DE LA CONDUCTA.. 187
1. La concreción del riesgo permitido en la parte especial del dere-
cho penal económico......................................................................... 187
2. La lógica económica como criterio de la imputación objetiva en el
derecho penal económico................................................................. 190
Capítulo VI
Imputación subjetiva y error en el derecho penal económico
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 199
II. ASPECTOS GENERALES DEL DOLO .................................................... 200
1. El componente cognitivo del dolo.................................................... 201
2. La controversia sobre el componente volitivo del dolo................... 203
3. El conocimiento de los elementos normativos del tipo................... 208
4. Los elementos típicos de antinormatividad...................................... 212
4.1. Elementos de valoración global de la conducta....................... 214
4.2. Elementos en blanco ................................................................. 216
4.3. Matización de las posturas anteriores........................................ 218
4.4. Balance y valoración................................................................... 220
5. Alcance de las referencias típicas al dolo.......................................... 223
6. La ignorancia deliberada................................................................... 229
6.1. Origen.......................................................................................... 229
6.2. Función de la willful blindness en el sistema norteamericano... 231
6.3. ¿Transposición al derecho penal continental?.......................... 234
Capítulo VII
Autoría y participación en el derecho penal económico*
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 245
1. Consideraciones previas..................................................................... 245
2. Una necesaria diferenciación para abordar las cuestiones de au-
toría y participación que se pueden presentar en el contexto pe-
nal-económico.................................................................................... 246
II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS COMUNES DE AC-
CIÓN DOLOSOS........................................................................................ 246
1. Consideraciones previas..................................................................... 246
2. Los delitos comunes de acción dolosos y la teoría del dominio del
hecho................................................................................................... 247
3. La regulación de la autoría y de la participación en los tipos de la
Parte Especial y en los arts. 15 y 16 del CP........................................ 248
Índice 13
4.
Autoría directa o inmediata en un delito común de acción dolo-
so.......................................................................................................... 250
5. Autoría mediata en un delito común de acción doloso................... 250
a) Autoría mediata a través de instrumentos no responsables..... 250
b) Autoría mediata a través de instrumentos responsables. La
aplicación de la figura de los aparatos organizados de poder
en el ámbito empresarial............................................................ 252
6. Coautoría en un delito común de acción doloso............................. 255
a) La decisión común al hecho...................................................... 255
b) La ejecución en división del trabajo de la decisión común..... 256
7. Inducción a un delito común de acción doloso............................... 258
a) Tipo objetivo............................................................................... 258
b) Tipo subjetivo.............................................................................. 259
8. Complicidad en un delito común de acción doloso........................ 259
a) Tipo objetivo............................................................................... 259
b) Tipo subjetivo.............................................................................. 261
III. AUTORÍA EN LOS DELITOS COMUNES DE ACCIÓN CULPOSOS... 261
IV. AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES............................................ 262
1. Cuestiones previas.............................................................................. 262
a) Delitos especiales propios e impropios...................................... 262
b) La teoría de los delitos de infracción de deber......................... 263
2. El problema de la comunicabilidad.................................................. 264
a) La tesis de la comunicabilidad relativa...................................... 265
b) Análisis crítico de la tesis de la comunicabilidad relativa. To-
ma de postura sobre el problema de la comunicabilidad........ 265
3. La figura del “actuar en lugar de otro”............................................. 268
V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN......... 269
1. Omisión propia e impropia............................................................... 269
2. La posición de garante de los órganos superiores de la empresa y
su delegación...................................................................................... 271
3. Autoría inmediata o directa por omisión......................................... 272
4. Coautoría por omisión....................................................................... 272
5. Intervención omisiva en un delito de acción doloso cometido por
otro...................................................................................................... 272
VI. SÍNTESIS..................................................................................................... 273
Capítulo VIII
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
I. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL “AUTÓNOMO” DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE. ASPECTOS BÁSICOS........... 279
II. EL SUJETO DE LA IMPUTACIÓN........................................................... 283
14 Índice
III. PRESUPUESTOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

PENAL A PERSONAS JURÍDICAS............................................................ 286
3.1. La comisión de un delito previsible propio del giro del negocio... 286
3.2. La conexión entre el delito y el defecto en la gestión de riesgos de
comisión de delitos............................................................................. 288
IV. SANCIONES............................................................................................... 294
4.1. Cuestiones generales del sistema de sanciones, determinación de
la pena y transmisión de la responsabilidad..................................... 294
4.2. De las sanciones en particular........................................................... 296
Capítulo IX
Introducción al criminal compliance en la Ley n.º 20.393
Juan Pablo Montiel
I. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO.......................................................... 303

II. COMPLIANCE Y CRIMINAL COMPLIANCE.......................................... 304
III. FINALIDAD DEL COMPLIANCE Y DE SUS COMPONENTES............. 307
IV. IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DEL COMPLIANCE............... 310
V. INCIDENCIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN LA
RESPONSABILIDAD PENAL.................................................................... 311
VI. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE......................... 315
1. Precisión conceptual.......................................................................... 315
a) Oficial de cumplimiento o encargado de prevención.............. 316
b) Supervisión del sistema de prevención de delitos.................... 316
VII. PRINCIPALES ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE
SEGÚN LA LEY Nº 20.393......................................................................... 317
1. Criterios de adecuación: elementos obligatorios y optativos........... 317
2. Elementos mínimos (obligatorios) del modelo de prevención...... 319
a) Encargado de prevención........................................................... 319
3. Establecimiento de un sistema de prevención de delitos................ 324
4. Supervisión y certificación de un sistema de prevención de delitos.. 333
Capítulo X
El mandato de determinación en el derecho penal económico
y en los programas de compliance
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 339
II. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN.................................................... 340
1. Contenido........................................................................................... 340
2. Finalidad............................................................................................. 341
III. ALCANCES EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO.......................... 343
Índice 15
1. Contexto del Derecho penal económico.......................................... 343

2. Leyes penales en blanco y normas de reenvío.................................. 345
3. El problema de la ambivalencia normativa....................................... 348
IV. DETERMINACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO....... 351
1. Concepto y fuentes de los programas de cumplimiento................. 351
2. Programas de cumplimiento y taxatividad........................................ 354
V. CONCLUSIONES....................................................................................... 358
Capítulo XI
Imputación subjetiva y criminal compliance
I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 361
II. PRIMER NIVEL: CONTROL DE LA SITUACIÓN................................... 364
1. Defecto de organización y reglas de conducta................................. 368
III. SEGUNDO NIVEL: CONOCIMIENTO.................................................... 371
IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA. 375
V. CONCLUSIONES....................................................................................... 379
Capítulo XII
Función y responsabilidad del oficial de cumplimiento
Iván Navas Mondaca
I. EL ORIGEN DEL COMPLIANCE OFFICER............................................ 381

1. Legislación y casos relevantes............................................................ 381
a) Leyes de Cielo Azul, 1911 (Blue-Sky Laws)............................... 382
b) Ley de Valores, 1933 (Securities Act)........................................ 382
c) Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, 1977 (FCPA)..... 382
d) Sarbanes-Oxley (SOX), 2002...................................................... 383
II. FUNCIONES DEL COMPLIANCE OFFICER.......................................... 383
1. Las importancia de las habilidades blandas...................................... 387
III. DESAFÍOS PARA EL DESARROLLO DE LA FUNCIÓN DE COM-
PLIANCE..................................................................................................... 388
IV. LA DIFERENCIA ENTRE EL COMPLIANCE OFFICER Y EL GEREN-
TE LEGAL................................................................................................... 392
V. LA EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE EN LAS NOR-
MAS ISO...................................................................................................... 393
1. La Organización Internacional de Normalización........................... 393
2. Las distintas normas ISO que se enfocan en Compliance............... 393
a) La norma ISO 19600................................................................... 393
b) La norma ISO 37001................................................................... 395
c) La norma ISO 37301................................................................... 397
VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO. 400
16 Índice
1.
Circulares de la UAF en materia de lavado de activos...................... 400
2.
Imputación penal y responsabilidad del encargado de preven-
ción...................................................................................................... 404
VII. CONCLUSIONES....................................................................................... 408
Abreviaturas
Art. Artículo/s
Bundesgerichtshof Tribunal Supremo Alemán (BGH)
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CS Corte Suprema (Chile)
DFL Decreto con Fuerza de Ley
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
SCS Sentencia de Corte Suprema
Strafgesetzbuch Código Penal Alemán (StGB)
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi-
cos
RPPJ Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
UAF Unidad de Análisis Financiero
Presentación
La expansión del derecho penal económico en los últimos años es una

realidad de la cual ningún ordenamiento jurídico parece poder escapar.
Ello trae consigo una serie de problemas tanto de comprensión como
especialmente de aplicación de los principios del derecho penal y de la
propia teoría del delito a los casos de la delincuencia económica. Este es
un aspecto que ciertamente se da en nuestro sistema de justicia y se da
también entre quienes cultivan —desde distintos roles— la academia y
el ejercicio profesional. Dicha situación plantea el desafío y la necesidad
de contar con estudios, textos y obras que se dediquen a examinar los
problemas jurídico-penales que presenta el derecho penal económico y
a proponer soluciones plausibles de ser aplicadas en el marco constitu-
cional y legal. Este libro busca las dos cosas: reflexionar sobre cuestiones
teóricas complejas, pero especialmente busca comprender y proponer
soluciones prácticas para una aplicación racional del derecho penal eco-
nómico.
Esta obra no se queda en la discusión de meras clasificaciones. Dado
que nuestra ciencia jurídica es una de carácter práctico, aquí se ha he-
cho un esfuerzo de comprender y resolver problemas jurídico-penales
complejos. En efecto, hace varios años observé la necesidad académica
y práctica de contar con un texto que analizara aquellos aspectos más
relevantes de estas materias con énfasis en las discusiones generales
pero también que considerada aquellos elementos propios del derecho
penal económico chileno. La pretensión inicial era tener un trabajo sis-
temático, con rigurosos contenidos teóricos y especial enfoque práctico
de la parte general y de algunos de los principales delitos económicos
que suelen ser objeto de discusión en el ejercicio profesional. En este
contexto, debo reconocer que me embarque a la aventura de convo-
car a los más destacados expertos en aquellas materias que constituyen
hoy los autores de los capítulos que están a continuación. Lo que en
principio parecía solo una lejana realidad, hoy constituye el texto más
completo escrito en nuestro país sobre la parte general y especial de
derecho penal económico.
Al respecto, he querido incorporar temas que tienen una importante
relevancia teórica en la discusión pero que también contienen una enor-
20 Iván Navas Mondaca
me repercusión práctica. Así, este tomo de la parte general cuenta con as-
pectos relativos a los compromisos internacionales de Chile en materia de
criminalidad organizada y económica; el siempre —y cada vez más— im-
portante principio non bis in idem; cuestiones sobre la imputación objetiva
y subjetiva en el derecho penal económico y, en fin, el complejo problema
de la intervención delictiva en la delincuencia económica. Por otro lado, el
lector podrá encontrar el desarrollo de los elementos fundamentales de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta aspectos propios del
compliance y, por último un capítulo sobre la función de la novedosa figura
del oficial de cumplimiento.
Un hecho importante durante el desarrollo de esta obra fue la promul-
gación de la Ley de Delitos Económicos (en adelante LDE) N° 21.595 en
agosto de 2023. Esta Ley representa el mayor cambio legislativo en materia
penal desde la publicación del CP en noviembre de 1874.
Sin perjuicio del remezón que produjo la LDE, se puede apreciar que
la mayoría de los delitos económicos siguen estando fuera del Código Pe-
nal, a veces redactados con una técnica legislativa compleja que dificulta
su comprensión y aplicación. Al respecto, se observa cómo la existencia de
tantos delitos fuera de los muros del CP produce problemas de suprainclu-
sión para los cuales las reglas generales de concurso de delitos de los artí-
culo 74 y 75 no parecen otorgar soluciones razonables en todos los casos.
Ciertamente, el gran desafío del Derecho penal chileno es ahora contar
con un nuevo CP que se haga cargo de sistematizar y actualizar los presu-
puestos de aplicación de los delitos de la parte especial y de racionalizar su
sistema de penas.
La obra que el lector tiene en sus manos contiene un estudio de la parte
general del derecho penal económico y es fruto del trabajo colaborativo
de un grupo de detacados académicos con enorme experiencia práctica.
Esta obra refleja una realidad constatable desde hace varias décadas y que
no es otra que el liderazgo regional e internacional que posee nuestro país
en materia de investigación y desarrollo del Derecho penal. Por último, —
pero no menos importante— quisiera agradecer sincera y profundamente
a cada uno de los autores que aceptaron el desafío y que han contribuido
con sus excelentes trabajos a dar forma a esta obra. No puedo sino agra-
decer expresamente a la editorial Tirant lo Blanch el apoyo y la paciencia
que tuvo para recibir los manuscritos, así como por la generosidad de ha-
ber acogido desde un inicio esta obra. Finalmente, y creo hablar aquí por
todos los autores del libro, estamos seguros que tanto esta parte general
como la especial serán recibidas con gran entusiasmo por la comunidad
Presentación 21
jurídica, transformándose en obras de referencia y de consulta obligatoria

para quienes deseen conocer y profundizar sobre los diversos aspectos del
derecho penal económico.
Iván Navas Mondaca

Santiago de Chile, 2024.
Capítulo I
Aproximación dogmática y político
criminal al derecho penal económico
Iván Navas Mondaca
Doctor en Derecho. Abogado
Universidad San Sebastián
I. CONTEXTO Y DESARROLLO DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO1
1. Introducción
El derecho es un producto social y como tal no está ajeno a los cambios
que experimentan las sociedades. Desde hace poco más de medio siglo sur-
ge como objeto de estudio el conjunto de figuras catalogadas actualmente
como delitos económicos (conocidos coloquialmente como delitos “cuello
y corbata”). Esta forma de criminalidad se distingue del derecho penal
clásico (delitos de homicidio, violación, robo, etc.) en diversos aspectos
que se revisaran a lo largo de esta obra. Producto de este nuevo ámbito
de análisis se ha dado origen a una subcategoría del derecho penal de-
nominada derecho penal económico (en adelante DPE) también llamada
derecho penal económico y de la empresa o simplemente derecho penal
de la empresa.
Los delitos económicos han tenido un significativo avance en términos
cuantitativos. Su aumento no solo abulta los índices de delincuencia, sino
1
Este capítulo se ha desarrollado en el marco del proyecto “Hacia una regulación
racional de la protección penal del orden socioeconómico en el Siglo XXI” del cual el autor
es parte del equipo de trabajo, cuyos investigadores responsables son catedráticos
Bernardo Feijoo y Enrique Peñaranda, de la Universidad Autónoma de Madrid.
El proyecto se enmarca en los “Proyectos de Generación de Conocimiento” del
programa Estatal para impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transfe-
rencia, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Inno-
vación 2021-23 (PID2022-141610OB)
que también las pérdidas económicas que genera para el sector público
y privado. A comienzos de la década pasada la Oficina de Investigaciones
Federales de los EEUU (FBI) investigaba 726 casos de fraude corporativo,
varios de ellos implicaban pérdidas para los inversores públicos que su-
peraban individualmente los mil millones de dólares. Entre los delitos de
fraude corporativo que se investigaban se incluyen hechos de falsificación
de información financiera; uso de información privilegiada; sobornos; uso
indebido de la propiedad corporativa para beneficio personal; fraudes tri-
butarios entre otros. Ese mismo año de acuerdo con las estadísticas del
FBI, este organismo logró imponer multas a delincuentes corporativos por
el valor de 16.1 millones de dólares y logró un total de 2.4 mil millones de
dólares en restitución de bienes (www.fbi.gov). En los últimos años, estu-
dios como el realizado por John Kane y April Wall, sugieren que los costos
por los delitos económicos en los EEUU oscilan entre 300 y 600 billones de
dólares por año (Kane/Wall, 2006). En el caso de Chile, distinguiendo a
escala los mercados con los señalados anteriormente, los montos de dinero
que mueve al actividad económica delictiva son también enormes. Así, en
el caso de la colusión de las farmacias existió un ilícito por el monto total
de más de 21 millones de dólares repartido entre las tres cadenas farma-
céuticas que se vieron involucradas. Sin perjuicio del monto, uno de los
aspectos que más repercusión social generó, fue el hecho que el acuerdo
de precios haya sido realizado sobre productos de primera necesidad como
son los medicamentos.
La delincuencia económica es un fenómeno que muestra un aumento
en la mayoría de los países. Así, por ejemplo, de los datos disponibles en
España —cuya regulación penal es cercana a la nuestra— se observa la
tendencia de un aumento permanente de los delitos económicos. A con-
tinuación se puede ver la evolución de las condenas por delitos contra el
patrimonio y contra el orden socio económico desde el año 2013 al 2020
en el país Europeo2:
2
Información disponible en www.ine.es La estadística contiene datos por el grupo
de delitos contra el patrimonio y el orden socio económico que es la selección que
hace el Instituto Nacional de Estadísticas español.
Aproximación dogmática y político criminal al derecho penal económico 25
Sin perjuicio de la diminución entre los años 2020 y siguientes producto

de la pandemia del Covid-19, se puede observar una tendencia clara y sos-
tenida de un aumento de la delincuencia económica en España. Entre los
delitos de la información analizada destacan los delitos de defraudaciones,
insolvencias punibles, alteración de precios en concursos y subastas públi-
cas, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos societarios,
receptación y blanqueo de capitales entre otros3. Así como se observa un
aumento sostenido de la delincuencia económica en España, es también
posible percatarse del permanente número de reformas y aumento de de-
litos en el contexto del derecho penal económicos. Desde 1995, se han
realizado aproximadamente 44 reformas al CP Español de las cuales la casi
mayoría de ellas han sido en el contexto los delitos contra el orden socio
económico. Estas reformas no solo han recaído en los delitos que se en-
cuentran dentro del Título XIII del Libro II del CP español, cuyo título
reza “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. Por
el contrario, existen importantes delitos que, sin encontrarse dentro de
aquel título, son también delitos contra el orden socioeconómicos tal y
como se puede afirmar, por ejemplo, respecto de los delitos contra la ha-
cienda pública, los delitos contra los derechos de los trabajadores o los de
contrabando. Por tanto, tampoco parece existir claridad de que los delitos
económicos o contra el orden socio económico sean únicamente aquellos
3
Véase www.ine.es
que se enmarcan dentro del respectivo título XIII del libro II del CP Espa-
ñol. Este último aspecto guarda relación con una cuestión general del de-
recho penal económicos que es la falta de certeza sobre las características
y elementos propios de un delito económico, tal y como se analizará en los
párrafos siguientes.
De forma similar, en el caso de Chile, el contexto de la delincuencia
económica es el de un exponencial aumento en la última década. En el
siguiente gráfico se observa el número de denuncias ingresadas por delitos
económicos desde 2013 a 2019.
De acuerdo con las cifras que entrega el Ministerio Público, se puede

observar un crecimiento permanente de hechos constitutivos de delitos
económicos. La excepción del 2020 se debe, al igual que en el gráfico de
España, en buena medida a la situación de la pandemia4. Cabe hacer pre-
sente que la delincuencia económica no tiene su origen en la última déca-
da tal y como se verá en las páginas siguientes. Los gráficos anteriores solo
quieren reflejar una muestra de los últimos años.
En general, el aumento de delitos en el marco de actividades econó-
micas se observa en los países desarrollados (y también en Chile) desde
4
En el anexo final se detallan los delitos que el Ministerio Público considera como
económicos en las estadísticas que se reportan y que se han utilizado en el presen-
te gráfico
el inicio de la segunda mitad del siglo XX cuando el sistema capitalista

comienza a ganar partido en la mayoría de los países industrializados. El
crecimiento de este tipo de delincuencia exige un estudio profundo desde
distintas perspectivas tanto para su prevención como para su sanción. Así,
los estudios criminológicos pueden aportar en la determinación de las cau-
sas de estos delitos. Los análisis político criminales pueden plantear los de-
safíos y problemas a los que se enfrente al legislador y la institucionalidad
ante este forma de delincuencia y, por último los estudios dogmáticos apor-
tan al análisis desde la teoría del delito que servirá para su juzgamiento. El
presente capítulo se basa principalmente en una perspectiva dogmática y
política criminal a las principales cuestiones del DPE.
Cuando analizamos información relativa a la delincuencia económica,
lo primero que cabe atender es al objeto del análisis. Conceptualmente
no existe una definición exacta y unívoca de derecho penal económico.
Se habla de criminalidad económica y de DPE pero en realidad se hace
referencia a la misma denominación con algunos matices. Por otro lado
también se hace referencia al crimen corporativo (corporate crime) que en
estricto sentido son los delitos por los cuales responde la empresa. Se suele
indicar en la literatura actual de los EEEUU que un delito corporativo es
aquel en virtud del cual se le hace responsable a una empresa por un he-
cho ilícito que es cometido por uno de sus empleados quien lo realiza en
el ámbito de las funciones que realiza en la empresa y con el propósito de
beneficiarla (Baer, 2009, p. 9).
Como se verá en detalle más adelante, el primer concepto de derecho
penal económico guardaba relación con el de delito económico. Este
último fue el formulado por Edwin Sutherland en 1940 quien acuño el
concepto de White Collar Crime (crimen de cuello blanco) señalando que
se trababa de aquellos delitos cometidos por una persona respetable y de
alto estatus social en el marco de su ocupación. Este concepto toma como
criterio para su definición la condición social del sujeto activo del delito:
un delito cometido por una persona de alto estatus social” (Sutherland, 1940,
pp. 4 y ss.). Sin embargo, se puede considerar muchos otros factores para
la construcción del concepto de derecho penal económico y también de
delito económico (bienes jurídicos protegidos, naturaleza del tipo penal,
ámbito de actividad, medios de comisión a través de una empresa, etc.).
De hecho, bajo el mismo criterio de consideración al sujeto activo, pa-
rece más concreto considerar que la criminalidad económica tiene como
esencia el hecho que el autor del delito posee una relación general con
los diversos ámbitos de la vida económica y en particular con el derecho
económico como contexto donde se realiza el delito (Así lo plantea entre

otros Köck, 2010, p. 22). Por otro lado, y desde una perspectiva que con-
sidera al objeto de protección, se ha indicado que el derecho penal eco-
nómico es una disciplina específica de la parte especial del derecho penal,
conformada por conductas desarrolladas en torno a la actividad económi-
ca y empresarial, destinada a la protección del ámbito socio económico
(Carpio Briz, 2016, p. 27).
A pesar de estos esfuerzos, lo que se puede afirmar con bastante certe-
za es que después de más de setenta años desde la propuesta de Suther-
land, sigue sin existir un consenso claro sobre cuáles son las característi-
cas medianamente precisas que hacen de un delito un delito económico.
Tampoco existe claridad sobre cómo es posible diferenciarlo de los delitos
patrimoniales “clásicos” como suelen ser clasificados figuras como la esta-
fa, apropiación indebida o la misma administración desleal entre otros. A
decir verdad, estas últimas tres figuras forman parte de aquellos delitos que
suelen estar presentes en contextos de la actividad empresarial y que en
bastantes ocasiones suelen cometerse de manera sucesiva y conjunta unos
y otros generando importantes problemas relativos al concurso de delitos.
Ahora bien, ¿tiene relevancia práctica establecer uno o más criterios
doctrinales o incluso legales que definan cuando un delito será conside-
rado económico? Pues bien, el esfuerzo de estas cuestiones debería tener
alguna repercusión práctica sino se quiere caer en una de las innumerables
clasificaciones académicas que simplemente abulte los libros o manuales
en la enseñanza universitaria. Al respecto, me parece que un caso reciente
del efecto que sí tiene la categorización como delito económico es lo que
ha dispuesto la Ley chilena de Delitos Económicos número 21.595 publi-
cada en el mes de agosto del año 2023. Esta normativa tiene un efecto
directo en la determinación de la pena y en las posibilidades de optas a
penas sustitutivas a quienes resulten ser condenados por un delito que se
encuentre dentro de las categorías de delitos económicos que definió ese
cuerpo normativo. El detalle de la reciente ley chilena se analizará en las
páginas posteriores de este capítulo.
El DPE es que no se trata de un “nuevo derecho penal” o de una rama
autónoma del ya conocido que implique contenidos metodológicos dis-
tintos. Por el contrario, el DPE y de la empresa es un subsistema del de-
recho penal que, se pueden evidenciar algunas características específicas,
no cabe postular nuevos planteamientos científicos de naturaleza meto-
dológica. Por el contrario, se debe recurrir a los principios y a los mismos
criterios de imputación que ha desarrollado la dogmática por más de cien-
to cincuenta años. Entender lo contrario, implicaría que cada rama del

derecho penal tendría que ser comprendida y analizada como un nuevo
sistema con reglas distintas (derecho penal sexual, derecho administrativo
sancionador, derecho penal juvenil, derecho penal del producto, etc.) lo
cual es resulta un contrasentido. Aun así, que el DPE se rija por los mismos
principios e instituciones que el derecho penal nuclear no implica que
no existan dificultades al momento de encontrar el sentido y alcance en
la aplicación de algunas instituciones de la teoría del delito a los casos o
problemas propios del DPE. En este sentido el DPE ha significado todo un
desafío para la teoría del delito dando un impulso a la comprensión de
diversas instituciones que ella había desarrollado principalmente para los
delitos de acción y de resultado.
Hasta ahora, se ha aceptado la distinción de un concepto estricto y de
uno amplio de DPE. Desde un concepto estricto, el DPE es el conjunto de
normas jurídico-penales que sancionan las conductas que atentan contra
la actividad interventora y reguladora del Estado en materia económica.
Desde esta perspectiva, el DPE estaba conformado por un grupo reducido
de delitos, pues su única finalidad era proteger al Estado cuando éste in-
tervenía en materia económica. La comprensión del DPE como conjunto
de delitos que se enmarcaban en la intervención estatal de la economía
tenía sentido dada la realidad social y económica en la época de principios
de siglo pasado. Cabe recordar que el desarrollo económico basado en la
libertad de las personas tal y como se conoce hoy, toma fuerza recién en la
segunda mitad del siglo XX una vez terminados los regímenes totalitarios
de la primera mitad del siglo pasado.
Existen diversos fenómenos sociales, económicos e históricos que con-
tribuyeron a ubicar a otros delitos dentro del concepto de DPE. Así, debido
al proceso de desarrollo de los sistema de libre mercado, a la menor activi-
dad económica de los Estados y al surgimiento de nuevos riesgos se amplía
el concepto y el catálogo de delitos económicos. Incluso la caída del muro
de Berlín y el fin del comunismo y su economía centralmente planifica-
da pueden ser considerados también como factores históricos y sociales
que hicieron consolidar el libre mercado y que, como consecuencia de
ellos surgen nuevos riesgos asociados a la actividad económica. Con todo,
el avance e importancia de la economía en las sociedades actuales es sin
lugar a dudas de una importancia radical. De alguna manera, los riesgos
sistémicos o globales afectan de forma directa al individuo aisladamente
considerado que, en épocas pasadas, vivía más bien como un espectador las
crisis de naturaleza financiera.
Actualmente, desde un concepto amplio, el DPE hay que entenderlo

como un conjunto de normas jurídico-penales que protegen tanto la acti-
vidad interventora del Estado, como las actividades de gestión, producción
y distribución de bienes y servicios. A diferencia de un concepto restrictivo
de DPE que sólo incluía delitos en los cuales el sujeto pasivo o víctima era
el Estado, bajo un concepto amplio es posible incluir aquellas figuras que
afectan por ejemplo la propiedad intelectual o industrial; a los delitos de
insolvencia o concurso de acreedores; a los delitos contra los consumido-
res; a los delitos contra los derechos de los trabajadores; delitos de colu-
sión; delito contra el medio ambiente; societarios, falsedades bursátiles,
entre otros. Por otro lado, en el concepto aquí propuesto, cabe incluir
las actividades de gestión de servicios económicos como las de servicios
financieros. En ellas, si bien no hay producción de bienes ni distribución
estos, sí existe una importante actividad relativa a la gestión de bienes y
servicios como los financieros y que, dada su naturaleza de actividad sin
fronteras, constituye una parte fundamental de la economía moderna en
la cual existen innumerables riesgos a los cuales el derecho penal está lla-
mado a prevenir.
Una definición todavía más amplia es planteada por algunos autores
como Schünemann, para quien, por delitos económicos se entienden to-
das las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen
en el marco de la participación en la vida económica o en estrecha cone-
xión con ella (Schünemann, 1988, p. 529). Otro concepto directamente
relacionado con esta nueva forma de delincuencia es la denominada crimi-
nalidad de la empresa y la criminalidad en la empresa (Schünemann, 1988,
p. 549 y ss.). La primera es aquella cometida a partir de una empresa en la
que se lesionan bienes jurídicos de terceros ajenos a la ella y se comenten
delitos en nombre, representación y beneficio de la empresa por sus repre-
sentantes. Aquí se pueden agrupar figuras tales como los delitos contra el
medio ambiente; contra los consumidores; colusión; etc.). No es de extra-
ñar que, debido a los problemas de determinación de la responsabilidad
penal individual en el marco de delitos cometidos desde una empresa jun-
to a otros factores, se haya acelerado la tendencia de hacer a las empresas
responsables penalmente como forma de prevenir los delitos por parte de
sus integrantes.
En efeto, un importante problema de índole dogmático es la dificultad
de identificación del sujeto responsable producto de la disociación entre
la acción y la responsabilidad que, junto con los problemas de prueba y
dificultades en la determinación de la responsabilidad individual entregan
más razones para que sean las empresas las que asuman cierta responsabi-
lidad en la prevención y en la consecuencia del delitos por la no adopción

de medidas de prevención en el marco de su actividad. Por su parte la
denominada criminalidad en la empresa comprende los delitos cometidos
por miembros de la empresa contra ella misma o contra otros integrantes
de ella Se trata de una delincuencia ad intra donde se ubican delitos como
los de administración desleal, revelación de secretos de empresa, delitos
contra los derechos de los trabajadores, etc.
Hoy en día los conceptos de DPE y derecho penal de la empresa ha-
cen referencia a los delitos económicos cometidos por personas físicas en
virtud de los cuales se hace también responsable a las personas jurídicas.
Los términos de criminalidad de empresa y criminalidad en la empresa
abarcan dos formas de delincuencia distinta: El primero, es la criminali-
dad cometida por personas físicas en nombre, representación o en función
de un cargo que ejercen en una empresa. El segundo, incluye los delitos
cometido dentro de la empresa, esto es, hacia dentro de la empresa afectan-
do a sus propios miembros. Esta última distinción apunta más bien a una
cuestión clasificatoria para comprender que en el marco de una empresa
coexisten delitos que se cometen aprovechándose de la protección que
entrega la empresa de otros que son cometidos únicamente en el contexto
del funcionamiento interno de la empresa.
La expansión del derecho penal económico en sentido amplio y la pro-
pia responsabilidad penal de las empresa es una realidad observable en la
inmensa mayoría de países desarrollados y envías de desarrollo. Los delitos
económicos y el llamado crimen corporativo es una realidad que va en au-
mento en innumerables países de la OCDE. En el caso de los EEUU el cre-
cimiento de estas nuevas formas de responsabilidad ha tenido especial én-
fasis en áreas específicas como medio ambiente, libre competencia y delitos
bursátiles desde principio de los años 90´ (Véase Kanna, 1996, p. 1477 y ss.).
Sin embargo, la expansión del DPE y de la empresa, sumado a la política
criminal del legislador de recurrir al derecho penal para solucionar todo
conflicto que aparece, hace surgir una categoría que se le puede denomi-
nar como derecho penal regulatorio. En la práctica, esta tendencia apunta
a utilizar el derecho penal para orientar en una u otra forma determinados
sectores de la economía o ámbitos regulados en los cuales el Estado y el
sector privado confluyen en distintos intereses. Como característica de este
derecho penal regulatorio se aprecia la dificultad de encontrar los elemen-
tos propios que ha elaborado la teoría del delito y también aquellos que
exige el derecho procesal penal.
Los delitos económicos y, dada la expansión del derecho penal, poseen

un alcance notablemente amplio, y se observa una utilización de técnicas
al límite de la responsabilidad objetiva (strict liability) y de la llamada res-
ponsabilidad inversa (delitos con inversión de la carga de la prueba). Todo
ello con el objetivo de superar las dificultades tradicionales de atribuir la
responsabilidad y probar la culpabilidad en casos de delitos corporativos
y de cuello blanco tal. Específicamente, esta situación la describe precisa-
mente McGrath para el caso de la evolución del DPE federal en los EEUU
a propósito de la corriente expansiva del legislador norteamericano (Véase
McGrath, 2013, p. 100). Dicha situación también la podemos observar en
alguna medida en los sistemas de origen europeo continental a partir de la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (a quien
se hace responsable por el delito cometido por otro: la persona física) o en
el caso del comiso sin sentencia condenatoria o en aquellos delitos donde
se invierte la carga de la prueba (tal y como se aprecia por ejemplo para el
caso del delito de enriquecimiento ilícito donde el imputado debe demos-
trar que sus ingresos están justificados).
Por otro lado, delitos como la corrupción entre privados, las insolven-
cias punibles a título de imprudencia son figuras que parecen buscar orien-
tar la forma de actuar en distintos aspectos dentro del tráfico económico.
Esto no implica que muchas de estas figuras no tengan legitimidad o que
no se trate de una ausencia de merecimiento de pena. En realidad, me
parece necesario advertir que, si por un lado no se realiza una política
criminal sistemática y racional, y por otro, si no se utiliza una técnica legis-
lativa adecuada, se termina haciendo del derecho penal un instrumento
de política económica y jurídica para solucionar cuestiones que deben ser
solucionadas por medio de otros instrumentos estatales (derecho admi-
nistrativo sancionador, derecho corporativo o de sociedades, derecho de
la libre competencia, etc.). Junto con ello, el desenfreno por la sanción
penal fricciona con los presupuestos básicos del derecho penal tal y como
ocurre con los casos del establecimiento de responsabilidad penal objetiva
y delitos con responsabilidad inversa. Como se advertían al principio, si el
DPE ha de regirse por los mismos principios que el derecho penal nuclear,
pues no cabe olvidar que algunos de estos principios son el de lesividad,
ultima ratio y exclusiva protección de bienes jurídicos.
2. Origen, desarrollo y fundamentos del DPE

Históricamente, el origen de lo que hoy se conoce como DPE se pue-
de observar en los delitos que sancionaban las conductas que afectaban a
la actividad interventora del Estado en la economía (delitos aduaneros,

delitos de alteración de precios, usura entre otros). A principios del siglo
XX, el papel del Estado en la economía jugó un importante rol tal y como
se observa en la regulación de determinadas actividades como la fijación
de precios de determinados productos, la sanción del contrabando de
mercancías, usura, sanciones penales tributarias, etc. El DPE surge a con-
secuencia del desarrollo económico moderno. Como producto social, el
derecho penal se ha enfrentado a los desafíos que representa el desarrollo
de las sociedades modernas en las cuales la economía juega un papel fun-
damental para el bienestar general. En efecto, debido a la importancia que
toma la economía a partir de la segunda mitad del siglo XX se ha recurrido
al derecho penal para para proteger ciertos bienes jurídicos que surgen de
las nuevas valoraciones sociales relativas a la economía y a la seguridad del
funcionamiento de algunos sistema o subsistemas del tráfico económico y
jurídico.
Pueden encontrarse antecedentes normativos del DPE en la década del
20´ —tal y como ha observado Tiedemann— a propósito de la interven-
ción Estatal Alemana en la regulación de la usura y la alteración artificial
de precios que se desarrollaron durante la primera guerra mundial. En
particular, se puede rastrear las primeras regulaciones en la materia al año
1923 en consideración al Reglamento de Cárteles de publicado en esa fe-
cha que utilizaba la división entre penas ordenadoras y criminales que esta-
blecía sanciones a conductas que afectaban el orden económico. Finaliza-
da la segunda guerra mundial se dicta en Alemania “La primera Ley penal
económica” de 1949 que recopila las normas penales económicas vigente
y legisla nuevas materias con el objetivo de eliminar la planificación de la
economía y proteger el interés estatal en la preservación del ordenamiento
económico y su eficiencia (véase Tiedemann, 2010, p. 62).
La importancia que toma la economía en todo el tejido social desde el
siglo XX sin duda que contribuye a dar a luz lo que hoy se conoce también
como delito económico y DPE. En términos analíticos, el derecho penal
económico tiene como objeto el estudio de los “delitos económicos”. El
primer autor que formula un definición de delito económico fue Edwin
H. Sutherland en el año 1940. En esa fecha, publica un trabajo en la Ame-
rican Sociological Review donde relacionaba el crimen con los negocios y
señala que el llamado White Collar Crime (delito de cuello blanco) posee
una característica diferenciadora de las otras figuras, pues es un “delito
cometido por una persona respetable y de alto estatus social en el marco de
su ocupación”. Sutherland, destacaba como característica que los delitos
económicos producían una afectación económica muy superior a la suma
de todos los demás delitos. Igualmente, apuntó con especial énfasis que se
trataba de delitos que implicaban una mayor dificultad probatoria debido
a los medios sofisticados que se utilizaban para su ejecución (Sutherland,
1940, pp. 4 y ss.)
Históricamente, llevó mucho tiempo categorizar este tipo de delitos
bajo la rúbrica de crimen, porque las personas que cometían delitos de
cuello blanco no eran percibidas como “criminales típicos” que cometían
robos, homicidios o asesinatos. No formaban parte de lo que se considera-
ba como “el medio delictivo” en sentido estricto. Por otra parte, existía ade-
más la impresión de que los delitos de cuello blanco carecían de víctimas y
no eran tan dañinos para la sociedad como sí lo eran las figuras tradiciona-
les (Hartmut Berghoff/Uwe Spiekermann, 2018, p. 290). El concepto
de white coller crime dio origen a un sin número de debates y conceptos
relacionados con la criminalidad económica. Así, por ejemplo aparece el
concepto de Corporate Crime formulado por primera vez el año 1967 por
Marshall Clinard y Richard Quinney quienes señalaron que dicha expre-
sión engloba a los delitos cometidos por miembros de una corporación en
nombre de la empresa y aquellos cometidos por la misma empresa.
Como se aprecia, este concepto de corporate crime como criminalidad a
través de una empresa fue elaborado mucho antes del concepto de crimi-
nalidad de la empresa que acuño Schünemann en el derecho penal alemán
el año 1982 en su trabajo titulado Strafrechtsdogmatische and kriminalpolitis-
che Grundfragen der Unternehmenskriminalitdt publicado en la revista Wistra:
Zeitschrift für Wirtschafts— und Steuerstrafrecht. El punto está en que ya a fina-
les de los años sesenta era objeto de análisis dogmático el delito económico
y todos los aspectos criminógenos, procesales y político criminales que le
rodean. Justamente es a finales de los años 60, especialmente a partir de
la década del 70, el DPE comienza un desarrollo expansivo que se sigue
acentuado hasta nuestros días. Lo que llama la atención de este período en
términos político criminales es que por una parte, en dicha época existía
un importante movimiento abolicionista del derecho penal y por otra —en
el mismo período— se pedían mayores castigos para esta nueva forma de
criminalidad económica.
En cuanto se refiere al proceso de tipificación y ubicación de los delitos
económicos hay que destacar el proceso en el cual el legislador alemán
siguió la recomendación formulada por la 49° jornada de juristas alemanes
para que las normas de la “Primera Ley contra la delincuencia económica”
se ubicaran dentro del Código Penal y no en legislaciones penales especia-
les. Así, estas leyes contra la delincuencia económica dieron origen a los
artículos 263 a, 264, 264 a, 265 b, 266 a, 266 b, 269, 303 a, 303 b del StGB.
En este sentido, de acuerdo con Tiedemann, la ventaja de la inclusión en
el Código Penal de las normas penales que contienen delitos económico
obedece a que permite una mayor comprensión y dominio por quienes
deben aplicarlas. Además, el hecho de estar incluidas en el principal cuer-
po normativo jurídico-penal genera una conciencia pública distinta que al
encontrarse en leyes especiales.
Cabe señalar que actualmente la legislación penal económica chilena se en-
cuentra dispersa justamente en una serie de leyes especiales. Si bien se ha
dictado en 2023 la ley de Delitos Económicos N° 21.595, ella no sistematiza
los delios económicos en un mismo cuerpo normativo, sino que modifica
diversos delitos manteniendo su ubicación en leyes especiales.
En relación con el fundamento material del DPE, el debate se ha desa-

rrollado en relación con la necesaria protección de un bien jurídico penal
general que abarque todos los delitos económicos. Al respecto, se ha en-
tendido que sería el orden público económico el bien jurídico común a todas
los delitos que se comprenden como delitos económicos. En este punto
existe una diferencia en relación con los bienes jurídicos del derecho pe-
nal clásico (vida, libertad, patrimonio, libertad, etc.). En el derecho penal
nuclear los bienes jurídicos son principalmente de naturaleza individual.
En cambio, los bienes jurídicos en el DPE hacen normalmente referen-
cias a bienes colectivos o supraindividuales o, al menos, a elementos de tal
naturaleza. La importancia de determinar el bien jurídico en el DPE —al
igual que en el derecho penal nuclear— se debe la función dogmática y
político-criminal que cumple. La primera, consiste en operar como criterio
interpretativo de los tipos penales. En este sentido, deberá poder afirmarse
que la conducta realizada debe haber puesto en peligro o lesionado el bien
jurídico protegido. Desde la perspectiva político-criminal, el concepto de
bien jurídico cumple una función legitimadora por cuanto el legislador
debe tener en cuenta un efectivo peligro o lesión de un determinado bie-
nes considerado valiosos por la sociedad. Un delito en el cual no sea posi-
ble identificar un bien jurídico concreto tendrá importancias problemas
de legitimación desde el punto de vista penal.
Un elemento diferenciador para considerar la inclusión de una figura
como delito económico es la afectación mediata o inmediata de intereses
económicos supraindividuales que trasciende del bien individual conside-
rado por el delito concreto. Así, por ejemplo los delitos de insolvencia o
concurso de acreedores, si bien tienen una clara afectación del derecho
de crédito de los acreedores, poseen una dimensión que trasciende a ello
cuando se afecta también al mismo proceso concursal. Lo mismo se puede
señalar de los delitos de colusión, que si bien afectan al patrimonio de las

víctimas individuales, su principal componente es la afectación a la libre
competencia. En el concepto en sentido amplio no se trata únicamente
de resguardar bienes jurídicos supraindividuales propios de intereses es-
tatales, sino de proteger, a través de la amenaza de la pena, la actividad
económica en el marco de la economía de libre mercado. En este sentido
se trata más bien de bienes jurídicos institucionales e inmateriales que de
bienes jurídicos de carácter individual y material. Así, la legitimidad del
DPE surge entre otras razones, por la necesidad de proteger la capacidad
funcional de subsistemas económicos como el de mercado de valores, sis-
tema de precios, procesos concursales, etc. Todos estos subsistemas son
condiciones necesarias para el libre desarrollo de las personas en materia
económica y para el correcto funcionamiento de actividad reguladora del
Estado en materia económica.
Tradicionalmente sea ha señalado que desde un punto de vista del De-
recho penal nuclear, el objeto de protección debe determinarse desde la
esfera del individuo en relación con la comunidad de modo que sólo co-
rresponde incriminar conductas socialmente dañosas e insoportables que
frustren las posibilidades de participación del individuo en los procesos de
interacción social. Esto demuestra que la conducta criminalizada debe te-
ner la potencialidad de colocar en peligro o lesionar de manera intolerable
las bases de la convivencia social. Después de todo, los delitos del núcleo
duro del derecho penal (homicidio, lesiones, libertad, libertad sexual etc.)
contienen un bien jurídico personal que resulta afectado normalmente a
través de una lesión material. En cambio, en el DPE se pueden apreciar
bienes jurídicos que se proyectan más allá de la afectación individual. Al
respecto, se puede indicar que desde este punto de partida, existen delitos
que, si bien afectan en primera línea a un bien jurídico de naturaleza indi-
vidual —como el caso de la propiedad intelectual o industrial o los delitos
societarios—, estos poseen la aptitud para proyectarse sobre un interés de
índole supraindividual (Martínez-Buján Pérez, 2016, pp. 158 y ss.)
Ahora bien, con el desarrollo y expansión del DPE es posible identificar
que, cada vez y con mayor fuerza, aparecen bienes jurídicos que ni siquiera
contemplan la primera etapa de afectación de bienes individuales, sino
que directamente pasan a establecer una protección de carácter supraindi-
vidual. Efectivamente, una de las características de los delitos económicos
es que éstos se suelen formular sobre bienes jurídicos difusos, inmateria-
les, cuya principal característica —en comparación con los bienes jurídicos
individuales— es que no se pueden destruir o dañar materialmente como
sí ocurre con los bienes tales como la vida, salud, propiedad, etc. Por eso,
dada esta característica de los objetos de protección jurídica en estos nue-

vos intereses y riesgos, me parece correcto denominar a los bienes jurídicos
del DPE como bienes jurídicos institucionales. A propósito de ellos, Silva
ha señalado que una de las características de estos bienes jurídicos institu-
cionales es que para que la acción del delincuente económico pueda real-
mente comprometer la capacidad funcional de lo protegido, se requiere
de la consideración acumulativa de varias conductas individuales (Silva
Sánchez, 2020, pp. 49 y 50).
Se trata de la técnica de los delitos acumulativos donde una sola acción
no afecta el bien jurídico protegido pero el peligro de la acumulación de
varias de ellas sí pone en cuestión o peligro el objeto de protección. Es
lo que ocurre por ejemplo con los delitos tributarios, en los cuales una
sola conducta defraudatoria de la Hacienda Pública no parece afectar de
modo aislado la capacidad de recaudación. Sin embargo, la suma de un
importante número de ellas sí tendría la capacidad de afectar realmente el
bien jurídico protegido. Ahora bien, hay que considerar que —a pesar de
la funcionalidad de este concepto— no todos los bienes jurídicos de todos
delitos económicos caben dentro de los contornos del llamado bien jurí-
dico institucional. Los bienes jurídicos como los protegidos por las figuras
que conforman la responsabilidad penal por el producto, los delitos de
insolvencia punible, entre otros, tienen bienes jurídicos que resultan lesio-
nados sin consideración al aspecto acumulativo de la acción. Parece que,
de si algo hay claridad, es de la dificultad de encontrar un común denomi-
nados en materia de fundamento de todos los grupos de delitos calificables
como delitos económicos. El hecho que presenten problemas similares de
prueba y de concreción de las categorías dogmáticas de la teoría del delito,
no implica que deba llegarse a la misma conclusión en relación con un
fundamento material común de su legitimidad.
Como se señaló en los párrafos anteriores, actualmente una importante
tendencia afirmar que el objeto de protección del DPE es el orden público
económico (también denominado orden socioeconómico). El orden públi-
co económico se puede definir como “el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad
pública a regularla en armonía con los valores de la sociedad formulados
en la Constitución” (Cea Egaña, 1991, p. 19). Este conceto fue acuñado
por Cea Egaña y seguido por buena parte de la doctrina constitucionalista.
Justamente ha sido el derecho constitucional el que en Chile ha desarrollado
este concepto. A propósito de él, Cea agrega que el orden público econó-
mico tiene por finalidad institucionalizar, con rango de la máxima jerarquía
jurídica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promoción
de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomía o

igualdad de oportunidades, ante la ley y en el trato económico, del derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y, en gene-
ral, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal,
en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado.
En un sentido similar, Irarrázaval sostiene al respecto que el conjunto de
medidas adoptadas por la autoridad con el fi n de organizar la actividad y las
relaciones económicas (Irarrazabal, 1987, p. 99).
La propia idea y el concepto de orden público ha sido entendido de
múltiples formas por la jurisprudencia lo que ha generado una falta de
seguridad jurídica de importancia. En ocasiones, nuestra jurisprudencia
ha entendido el orden público económico como límite a la autonomía de
la voluntad, en otros casos como justificación del poder sancionatorio del
Estado y, en otros como fuente del poder regulatorio del Estado (Véase el
trabajo de Schürmann, 2006, pp. 218).
La idea del orden público económico como objeto de protección penal
ha ido quedando desfasada por un conjunto de postulaos de diversa natu-
raleza y con distintos elementos como expresiones un fundamento material
de protección penal. Puede observarse distintos argumentos diferentes al
orden público económico como fundamentos supraindividuales de los deli-
tos económicos. Algunos toman como punto central la idea de que el DPE
es un derecho penal funcional, cuyo objetivo es asegurar el ejercicio de la
libertad económica frente a los adversarios de una economía realmente libre
(Naucke, 2012, p. 84). Otros destacan que el objeto protegido o el elemen-
to central a considerar es que el DPE sirve al propósito del mantenimiento
de la confianza en el sistema (Lindemann 2012, pp. 5 y ss.). Igualmente se
pueden observar distintos trabajos que buscan establecer una legitimidad
del DPE desde análisis económico del derecho; la protección del Estado de
Bienestar; la teoría de sistemas entre otros elementos que terminan confun-
diéndose entre bien jurídico o finalidad de la pena (Véase el detalle la mayo-
ría de estos nuevos enfoques en Anders, 2018, pp. 377 y ss.).
Ahora bien, la opinión que sigue en este trabajo se aleja de un concep-
to omnicomprensivo del orden público económico como único y común
bien jurídico protegido por todos los delitos económicos. Igualmente me
parece necesario rechazar un concepto puramente funcionalista basado
en la teoría de sistemas. Si en el derecho penal “clásico” —y a pesar de
todas sus críticas— sigue siendo la teoría del bien jurídico aquella que ma-
yores resultados y aportes ha conseguido hasta ahora, no parece que sea
necesario sustituirla por algun otro elemento o estructura de legitimación
de los delitos económicos. A decir verdad, detrás de los delitos económicos

existen nuevos intereses necesitados de protección que surgen a raíz de
los nuevos riesgos que existen en la sociedad moderna y que fundamentan
que determinadas conductas que los afectan o ponen en riesgos sean ahora
delictivas (delitos cibernéticos, delitos contra el medio ambiente, delitos
contra los consumidores, etc.). Lo que me parece importante es que más
que desterrar la idea del bien jurídico, hay que desterrar el paradigma de
bien jurídico entendido como un objeto físico susceptible de afectación
material como única forma de menoscabo. En estricto rigor y, tal y como
lo he planteado hace años en otros trabajos, el objeto de protección del
derecho, su función, es la reafirmación de la vigencia de las normas jurídi-
cas como pautas de comportamiento social, pues la vigencia de las normas
jurídico-penales permite una protección indirecta de “bienes”. Son justa-
mente las normas y su vigencia las que permiten asegurar la protección de
determinados bienes que son calificados de bienes jurídico-penales (Véase
Navas, 2015, pp. 229 y ss.; Navas, 2023, p. 63 y ss.).
Tomando este punto de partida, los nuevos intereses de protección no
tienen en común al orden público económico como objeto de protección
en un sentido dogmático. En mi opinión, la tesis que entiende al orden
público económico como el bien jurídico supraindividual protegido en to-
dos los delitos económicos me parece que, en primer lugar, no reconoce la
distinta naturaleza de las figuras especiales y, en segundo, poco aporta a un
concepto particularmente difuso.
A decir verdad, parece necesario analizar los distintos grupos de delitos
económicos que comparten un interés de protección común. Con todo,
esto no implica que se acepte que exista un único y gran bien jurídico
protegido como se propone desde la tesis del orden público económico.
En mi opinión, existe un grupo amplio y claramente diferenciado de fi-
guras penales que se califican como delitos económicos donde cada una
de ellas— o grupo de ellas— posee un interés jurídico supraindividual di-
ferenciado. Parece difícil observar de qué manera está presente el orden
público económico en delitos económicos tan diversos como insolvencias
punibles y los delitos contra el patrimonio cultural e histórico. Ambas fi-
guras —calificadas como delitos contra el orden socioeconómico desde el
planteamiento tradicional—, en especial la segunda, poco o nada guarda
relación con la protección de un orden público económico.
En estricto rigor, aquí se sigue la tesis que cada grupo de delitos econó-
micos posee un bien jurídico concreto y específico que busca proteger. Así,
el fundamento material de corte supraindividual de los delitos societarios;
delitos de insolvencia punible; delitos de fraude de subvenciones, medio

ambiente, etc., es distinto y no puede agruparse en un único concepto tan
difuso como el de orden público económico. Por lo demás, del concepto
de orden público económico dominante en la doctrina chilena, se deriva
que sólo los delitos económicos en sentido estricto tendrían cabida en di-
cha denominación, pues dice relación en forma especial con las facultades
del Estado de regular la actividad económica.
3. Críticas al DPE
A pesar del enorme desarrollo, el DPE no ha estado exento de críticas
en cuanto a su denominación, fundamentación y a la propia necesidad de
su existencia. Las críticas van desde la legitimidad de la sanción de conduc-
tas que afectan a subsistemas económicos, hasta los recursos e instrumen-
tos que se utilizan para ello. En este último sentido, las críticas apuntan
a la utilización de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, pues se
ha señalado que este recurso encierra el peligro de privar de sustancia
al concepto de bien jurídico, haciéndolo inoperante para la evaluación
del vigente conjunto de normas (Sternberg-Lieben). Por otro lado, un
sector minoritario mantiene la idea según la cual la responsabilidad penal
de las personas jurídicas no es una auténtica responsabilidad penal y que
no debería llamarse responsabilidad penal de personas jurídicas (Robles
Planas, 2006, pp. 15 y ss.)
En términos amplios, la crítica más intensa al DPE ha sido formulado
por la llama “escuela de Frankfurt” que reúne a penalistas y filósofos de
distintas áreas agrupados bajo esa denominación. Ciertamente, si se toma
como punto de partida de la necesaria vinculación entre conducta y lesión
del bien jurídico tal —como lo hace Jens Müller Tuckfeld— parece eviden-
te que el DPE carece de legitimidad para ser denominado derecho penal.
Sin embargo, si para el derecho penal los bienes son aquellas condiciones
valiosas para la sociedad, hoy en día parece poco sensato dejar sin protec-
ción a un conjunto bienes valorados por la sociedad como son el correcto
funcionamientos de determinadas actividades directamente relacionadas
con la económica. Al fin y al cabo, por ejemplo, la determinación de los
precios por la oferta y la demanda y no por un cártel es en sí misma una
condición particularmente valiosa para el conjunto de la sociedad. Sin per-
juicio de ello, la técnica que se decida para su protección puede varias y en
algunos casos se hará a través de un derecho administrativo sancionador
(DAS) y en otros por medio del recurso al DPE. Con todo, cabe señalar
que en algunos casos la frontera entre el DPE y el DAS es extremadamente
difusa.
En relación con las críticas más recientes que se formulan al DPE es po-
sible identificar que la propia expansión de éste haya utilizado con cierto
exceso algunas instituciones dogmáticas que, habiendo sido desarrolladas
como formas o técnicas excepcionales de tipificación, hoy constituyen la
regla general. Por un lado se encuentra la crítica por el excesivo uso de los
delitos de peligro abstracto y la consideración de los bienes jurídicos co-
lectivos de difícil concreción representa una regla permanente en el DPE.
Por otra parte, se ha sostenido que existiría un exceso a la abundante remi-
sión a la normativa administrativa (Quintero Olivares, 2020). Si bien, el
recurso a los delitos de peligro abstracto y la utilización de las remisiones
normativas abundan en el DPE a diferencia de lo que ocurre en el derecho
penal nuclear, ello se debe a que en este último los intereses protegidos
tenían un elemento fáctico del que muchas veces carecen los objetos de
protección en los delitos económicos. La misma naturaleza de los intereses
protegidos en el DPE es distinta a la que se tenía en mente con el derecho
penal clásico o nuclear. Por esto, parece lógico entender que estos nuevos
intereses —necesarios de protección jurídica— puedan legitimar la expan-
sión del derecho penal en áreas hasta donde hace algunas décadas no se
pensaba que sería necesario (Silva Sánchez, 2006, pp. 11 y ss.)
Actualmente, cabe concluir que la postura de Frankfurt ha fracasado.
Ni el legislador la ha considerado (más bien todo lo contrario), ni parece
que la doctrina ni jurisprudencia tenga una postura directamente deslegi-
timadora frente al DPE.
Sin embargo, sí me parece advertir que hay un aspecto importante que puso
de manifiesto la Escuela de Frankfurt y que tiene plena vigencia en la discu-
sión política criminal y en la discusión dogmática. Me refiero a la necesidad
de articular coherentemente las sanciones a los delitos económicos en rela-
ción con los bienes jurídicos afectados. Si la idea del bien jurídico se toma en
serio como criterio de construcción para las valoraciones y sanciones que im-
pone el Derecho Penal, entonces no debería haber un delito económico que
tenga mayor pena que un delito contra bienes jurídicos fundamentales como
la vida, salud individual o libertad de las personas por poner uno ejemplos.
Por eso, la existencia de delito económicos con mayor pena que, por ejem-
plo, un delito de secuestro o de un delito contra la libertad sexual (violación,
abuso sexual, etc.) representa una asimetría valorativa en la escala de valores
que conforman los puntos de partida del derecho penal. Dicha situación debe
ser considerada por el legislador al momento de establecer la escala de penas
para delitos económico y también por el juez al momento de la imposición de
la pena dentro de las reglas legales de determinación de la pena.
La importancia que tienen las actividades económicas para la sociedad

en general y para el individuo en particular son enormes y merecen toda
la protección del derecho. Sin perjuicio de ello, la estrategia preventiva
puede tomar diversos caminos dependiendo de las consecuencias que

contengan las infracciones a las normas penales que contemplan delitos
económicos. Si la amenaza de privación de libertad no surge un efecto
tan intenso como en el derecho penal nuclear —probablemente debido a
las dificultades de prueba y a la escisión de acción y responsabilidad entre
otros factores— habrá que recurrir a otras medidas que intensifiquen el
mensaje comunicativo de la norma penal. Así, el comiso, la prohibición de
ejercicio de determinados cargos o profesiones surgen como consecuen-
cias legítimas y más eficaces junto a la pena privativa de libertad.
4. Política criminal y fines de la pena

¿Cómo debería ser la política criminal que debe impulsar un país en
relación con la delincuencia económica? La pregunta abre una discusión
importante, cuya respuesta está en pleno desarrollo aunque dada las enor-
mes consecuencias producidas por las últimas crisis financiera como la del
año 2008, la respuesta pasa por impulsar una mayor regulación de áreas
que son de vital importancia para el correcto funcionamiento de los sub-
sistemas económicos (mercado de valores, mercados financieros, inversio-
nes, delitos bancarios, insolvencias punibles, medio ambiente, fraude de
subvenciones, delitos contra la libre competencia, etc.). A propósito de lo
anterior, las causas de la crisis económica de ese año son todavía analiza-
das desde diversos ámbitos. Dos premios nobeles de economía como son
George A. Akerlof y Robert J. Shiller han sostenido que la crisis tiene dos
elementos principales como causas: una de índole sociopsicológica y otra
de carácter macroeconómica. El primer factor tiene aspectos de psicología
moral y comportamientos grupales. Para estos autores una de las causas re-
currentes de las recesiones es la tendencia de los empresarios a romper las
reglas normativas y entregarse a la corrupción durante los auges, cuando la
‘exuberancia irracional’ anula no solo su prudencia, sino que también las
voces de su conciencia. El segundo factor dice relación con las épocas de
abundancia, pues durante los auges las personas se vuelven más confiadas
del modelo de lo que los mismos datos indican. Esto podría empujar a con-
ductas más arriesgadas de lo aceptable con las consecuencias que ya todos
conocemos (Akerlof/Shiller, 2009).
Sin embargo, para otros autores como Don Ross las causa de la crisis
son especialmente normativas. Ligado a esta idea, autores como Spencer
Headworth y John L. Hagan destacan como causa de la crisis de 2008 el
papel del Gobierno Federal de los EEUU. Estos autores destacan que la
causa se encuentra en la desregulación de la que fueron objeto los merca-
dos e instrumentos financieros los años anteriores al 2009 (Headworth/

Hagan, 2016). Frente a este escenario en el cual existen factores normati-
vos (o ausencia de ellos) que contribuyen a la crisis de la economía aparece
la legítima pregunta de si el derecho penal juega un papel preventivo de
las crisis económicas. De acuerdo con autores como Ross, desde el colapso
financiero de ese año surge una opinión importante entre los académicos
y expertos que promueve la idea de que los gobiernos deben regular la ac-
tividad económica para ayudar a corregir las fallas sistémicas que generan
crisis. De hecho, como señala este autor, existe una percepción generaliza-
da de que una de las principales causas de la crisis financiera de esa época
fue una reglamentación inadecuada sumado a un incumplimiento de la
regulación vigente de entonces.
A propósito de la relación entre la desregulación jurídica y los proce-
sos de crisis económicos existe un importante vínculo dado el ambiente
propicio para la comisión de delitos ex ante de la crisis (debido a la mayor
exposición al riesgo pro-factores normativos y morales) y en una etapa ex
post de ella (delitos de ocultación de patrimonio, insolvencias, contratos
simulados, evasión, etc.). Por ello toma relevancia entender el funciona-
miento de los procesos económicos y de la propia economía. En relación
con ello y apropósito de la crisis de 2008, se pueden identificar los siguien-
tes elementos como factores de su producción: a) falta de distinción entre
los bancos comerciales y otras instituciones financieras. Esto permitió que
los depósitos se utilizaran para inversiones de alto riesgo y atrajo por tanto
a los depositantes en busca de ingresos por intereses, cuya consecuencia
fue utilizar los ahorros para tales inversiones; b) falta de transparencia en
la fabricación de productos financieros como los derivados; c) ausencia
de regulación en relación con concesión de créditos bancarios a tasas de
interés muy altas a hogares e individuos con alto riesgo de incumplimiento
y d) tolerancia a los incentivos perversos a los que se enfrentan las agencias
calificadoras de riesgos, entre otros.
Como antecedente, el papel de la ingeniería financiera jugó un rol fun-
damental en la generación de las condiciones que favorecieron la reduc-
ción de aversión al riesgo, la crisis económica como efecto y la comisión de
innumerables delitos económicos. En efecto, el esquema que dio origen
a esta crisis se le denominó proceso de bursatilización y se puede resumir de
la siguiente forma: En primer lugar, el consumidor (persona natural) ad-
quiría un inmueble a través de un crédito hipotecario con un banco local
en su ciudad. En segundo lugar, este banco local le vendía esa cartera de
clientes y deuda a un banco de inversión. El efecto que tenía esto era que
al banco local obtenía mayor cantidad de dinero mientras más créditos
hipotecarios vendía lo que hizo relajar los requisitos solvencia de los con-
sumidores. Aquí, aparece un punto de inflexión en este esquema: al banco
comercial —el que otorgaba la hipoteca— sencillamente no le importaba
que el deudor no pagara su deuda, pues quien asumía el riesgo era el ban-
co de inversión al comprar la cartera de deuda.
A su vez, el Banco de Inversión armaba un producto denominado CDO
por sus siglas en inglés (collateralized debt obligations) conocidos como “de-
rivados complejos” que son “obligación de deuda garantizada”. Una obli-
gación de deuda garantizada (CDO) es un valor respaldado por activos
cuya garantía subyacente suele ser una cartera de bonos (corporativos o
soberanos) o préstamos bancarios (Véase al respecto Duffie/Gârleanu,
2001, pp. 41 y ss.). Este producto financiero contenía diversos tipos de deu-
da desde tarjetas de créditos de estudiantes universitarios hasta créditos
hipotecarios de alto riesgo de persona sin capacidad de pago: los llamados
créditos subprime. A continuación, los Bancos de inversión vendían estos
paquetes CDO a inversionistas bajo el atractivo que eran inversiones que
les generarían ingresos.
Pues bien, resulta que siguiendo con todo este esquema nos encontra-
mos con una de las principales causas de desregulación jurídica que soste-
nía todo esta estructura de ingeniería financiera. Resulta que para vender
los paquetes CDO, los Bancos de inversión solicitaban a las agencias califi-
cadoras de riesgo que califican estos productos. En la mayoría de los casos
eran calificados con la nota de AAA. Así, los inversionistas se fiaban de la
calificación y adquirían estos productos que, curiosamente, estaban cali-
ficados por las agencias pagadas por los Bancos de inversión que eran los
principales beneficiarios de que se calificaran con la nota máxima. Como
quedó al descubierto con las investigaciones post crisis, muchas veces las
agencias calificadoras no sabían ni siquiera lo que estaban calificando. Lo
más dramático del asunto es saber quiénes eran los inversionistas que com-
praban esos paquetes. Resulta que, si bien se puede encontrar un grupo
vario pinto de inversionistas, existieron casos emblemáticos como las cor-
porativas o empresas que gestionaban los fondos de pensiones de jubilados
que perdieron todo su capital al comprar estos productos financieros cali-
ficados AAA pero que en realidad eran deudas imposibles de pagar.
Como todo el mundo podía acceder a créditos hipotecarios, el precio
de las viviendas aumentó vertiginosamente creando la llamada “burbuja
inmobiliaria”. Según datos del Greenlining Institut de los EEUU, los créditos
subprime aumentaron en ese país de 30 mil millones de dólares al año a
600 mil millones en sólo diez años. Por último, dentro de todo este entra-
mado de ingeniaría financiera, hay un antecedente digno de mencionar.

Resulta que los bancos de inversión no sólo vendían productos financieros
como los CDO, sino que apostaban millones de dólares en contra de ese
producto, esto es, apostaban a que ese producto financiero iba a fallar. En otras
palabras, por un lado le vendían al Banco de inversión (su propio cliente)
algo por lo cual estaban apostando dinero para que fallara y no pudiera ser
liquidado por su el mismo que les había comprado. Sin duda que, junto al
aspecto legal y las posibles calificaciones jurídico-penales (estafa por ejem-
plo), existió un significativo conflicto ético en este tipo de negocios.
Debido a la importancia de la actividad económica para las personas y
sobre todo para todo el sistema social y económico es que parece adecua-
do que frente a tan significativos riesgos, el derecho penal contribuya a
generar la confianza normativa en estas áreas tan delicadas a través de una
estrategia preventiva. Hoy en día, los grandes riesgos individuales y sistémi-
cos provienen justamente de las empresas (entre ellas las empresas finan-
cieras). Siendo esto así, no parece lógico que el derecho penal se abstenga
de intervenir cuando se ven afectados condiciones tan importantes para el
desarrollo de nuestra sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, no hay que ol-
vidar que el Derecho penal no es un instrumento para dirigir la economía
ni evitar las crisis ya conocidas como “cíclicas”.
Ante la importancia de los riesgos jurídicos que emanan de la actividad
económica, se hace necesario que el legislador despliegue todas las estra-
tegias posibles para resguardar las condiciones materiales y formales que
permitan el libre y correcto desarrollo de la economía de tal forma que
exista sanciones de aquellas conductas que sean disfuncionales y afecten
materialmente los principios y reglas de funcionamiento del sistema eco-
nómico. La importancia de las condiciones de funcionamiento de la eco-
nomía en un marco de libertad y buena fe pone de manifiesto la necesidad
de otorgar protección desde el derecho penal no solo a bienes individua-
les, sino también a intereses supraindividuales dada la naturaleza de los
nuevos intereses necesarios de protección.
Es cierto que muchas veces se recurre al argumento de ultima ratio para
evitar que algunas materias no sean reguladas penalmente. Sin embargo,
en materia de DPE, ultima ratio no puede implicar ausencia de regulación
penal a todo evento, recuérdese que algunas actividades económicas con-
centran los mayores riesgos actuales para el patrimonio individual, para
intereses sociales y para el mantenimiento de reglas de funcionamientos
de los sistemas económicos. Al respecto, cabe sostener que en los delitos
económicos el Derecho penal cumple una función preventiva evidente en
la medida que la sanción no se limite únicamente a la multa. Al introducir

la posibilidad de penas privativas de libertad, los riesgos a los que se expo-
nen quienes deseen aventurarse en conductas límites harán que el cálculo
coste-beneficios sea mucho más prudente. Esto implica, en alguna medida,
un análisis más detallado de los riesgos jurídicos a los que se expone el su-
jeto activo en materia económica.
Por otro lado, ciertamente que el DPE está sometido a los principios
limitadores del ius puniendi. Sin embargo, una comprensión absoluta de los
principios limitadores como el de ultima ratio podría representar algunos
inconvenientes para los mismos fines de la pena y para los objetivos de la
legislación penal económica. Desde una óptica inversa, es posible señalar
que la defensa absoluta de los principios como la ultima ratio favorece al
delincuente económico que quedaría únicamente sujeto a sanciones ad-
ministrativas o de otra naturaleza. Por eso, los límites del ius puniendi, se
puede aceptar una aplicación relativa de la ultima ratio pero considerando
la existencia de diversas alternativas de penas. Es sabido que mas que la can-
tidad de pena, es más eficaz para fines preventivos la imposición de penas
efectivas (aunque sean breves) y no meramente simbólicas o penas despro-
porcionadas que pocas veces se imponen.
En este punto se observa un importante dilema relativo a la política crimi-
nal. Por un lado tenemos la necesidad de penas concretas aunque no tan
graves en relación a su duración. Por otro, está el argumento de la necesi-
dad de reinserción social para sujetos que cometen delitos por primera vez.
Sin embargo, en materia de delincuencia económica este argumento de la
reinserción es algo falaz, pues normalmente se trata de personas que ya
están social y económicamente insertas en la sociedad. Un tercer elemento
a considerar es que la sociedad necesita apreciar que el sistema jurídico
reacciona frente a la infracción de toda norma, incluso en aquellas que
tipifican delitos económico.
Justamente, entre todas estas variables la política criminal del DPE

debe tener en cuenta también un aspecto importante en relación con
la función de la pena. La sensación que existe en gran parte de nuestra
sociedad es que los ciudadanos comunes y corrientes sí suelen sufrir pe-
nas privativas de libertad cuando incurren en algun delito. Sin embar-
go, existe una percepción que esto no suele ocurrir cuando el hecho
lo comenten quienes operan en el sistema financiero o cuando se trata
de un delincuente de “cuello y corbata”. A decir verdad, no es sólo una
sensación sino que un hecho empírico, pues prueba de ello en el caso de
Chile apenas exista un par de sentencia de condenatorias en Juicio Oral
durante 11 años de vigencia de la ley que estableció la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Esta situación no es únicamente una cuestión de la legislación penal

chilena o española entre otros ordenamientos jurídicos del entorno. En
países altamente desarrollados suele ocurrir lo mismo. Así, por ejemplo un
estudio realizado en Noruega, que comparaba el tratamiento entre el deli-
to de fraude a la seguridad social y el fraude de “cuello y corbata”, concluyó
que existía un trato diferenciado significativo para los autores de ambos
delitos. Mientras que los responsables de fraude a la seguridad social por
montos de menos de cien mil dólares terminaban condenados durante un
año de privación de libertad, los estafadores de “cuello y corbata” sólo reci-
bían sentencias de cárcel cuando el fraude realizado superaba el millón de
dólares (Gottschlak, 2021, pp. 1021 y ss.). Sin perjuicio de la necesidad
de buscar fórmulas que permitan una mayor prevención de la criminalidad
económica, también hay que considerar que las penas deben tener una
relación de proporción entre los bienes jurídicos afectados. Como se ha
señalado, no parece lógico que una pena para un delito económico supe-
re a la pena de un delito contra bienes fundamentales como la libertad o
la integridad sexual. Lo que sí me parece relevante del estudio señalado,
serán las herramientas de negociación con la fiscalía o las reglas especiales
de determinación de la pena (reparación del daño, penas sustitutas) que
le permiten a quien defrauda elevados montos conseguir una pena más
baja de la que sea genera en la expectativa social debido a los montos de
lo defraudado.
Lo señalado anteriormente guarda estricta relación con la importancia
y claridad sobre el fin de la pena en la delincuencia económica. En la lite-
ratura existen dos tendencias principales sobre qué finalidad debe tener la
pena en el DPE. Según una primera corriente, la pena cumple un objetivo
de prevención general negativa parecido a lo que ya había sido planteado
por Feuerbach a principios del siglo XIX. Al respecto, la pena cumple una
función estrictamente intimidatoria. Las propuesta de la prevención gene-
ral negativa plantea la necesidad de que la pena intimide al delincuente
económico bajo el supuesto de que éste hará ex ante un análisis de coste-be-
neficio de la comisión del delito. Una segunda corriente opinión de índole
funcionalista sostiene que la pena tiene una función de reestabilización de
la confianza general en el sistema económico. Aquí la pena de los delitos
económicos tiene una finalidad de reestabilización normativa en la con-
fianza general en las expectativas defraudadas por el delito económico.
Esta idea plantea que en los delitos económicos no existe una lesión mate-
rial de bienes, sino una afectación abstracta de la confianza en el sistema
económico. En este último sentido, Lindemann —partidario de la segunda
corriente— ha planteado recientemente que el fin de la pena en materia
de delitos económicos debe ser comprendida en el marco de la prevención

general positiva orientada al concepto de criminalidad económica (Linde-
mann, 2012, pp. 23 y ss.).
Como en tantos aspectos no creo que el fin de la pena en el derecho
penal económica puede encontrarse en una única idea. En estricto rigor,
desde la prevención puramente negativa, la aparente eficacia de la ame-
naza de la pena fracasa cuando se analizan las situaciones concretas de los
delitos económicos que suelen tener una pena menor frente a las enormes
ganancias que se pueden obtener por la comisión de delitos. Así, la coac-
ción psicológica no tiene la fuerza suficiente para intimidar los delincuen-
tes económicos. Puede que la amenaza de la pena sirva para un delito del
que se obtenga una cantidad menor dinero o beneficios tal y como indica
Jakobs. Sin embargo, cuando el delito se comete para obtener resultados
extremadamente valorados por el delincuente entonces no hay pena que
logre una coacción psicológica suficiente. Así, si la realización de un frau-
de masivo se obtienen ganancias ilícitas por miles de millones de dólares,
la amenaza de pena de tres o cinco años (el promedio podríamos decir
de las penas de los delitos económicos) con amplias posibilidades de pe-
nas sustitutivas de cumplimiento en libertad no parece que concurra una
intimidación suficiente. Al menos esto parece evidenciar la permanente
existencia de las llamadas estafas piramidales. Sobre esta última discusión,
hay elementos que permiten considerar que el fin de la pena en los delitos
económicos cometidos por personas naturales se puede construir sobre la
base de una postura integradora, pues la pena en este tipo de delitos con-
tiene elementos de prevención general negativa y de prevención general positiva.
A decir verdad, la pena posee elementos de la prevención general negativa
en la medida que la amenaza de pena frente a los nuevos riesgos que antes
no constituían delitos inhibe la realización laxa de actividades que de por
sí son riesgosas (toda actividad económica lo es) pero que hasta enton-
ces sólo implicaban a lo sumo consecuencias jurídicas patrimoniales como
multas o indemnizaciones que podían asumirse incluso por el sistema de
seguros.
Ahora bien, la existencia de la llamada justicia penal negociada (acuerdos
reparatorios, salidas alternativas, juicio simplificados, etc.) favorece el efecto
que he denominado disociación entre la pena abstracta y la pena concreta,
cuyo efecto principal es la disminución del efecto intimidatorio que pudiera
generar una pena desde la prevención general negativa (Véase Navas, 2023
(2), pp. 669 y ss.). En efecto, por muy alta que sea la pena que señale el delito,
en la práctica ellas suelen ser impuestas en su parte inferior. A eso hay que
sumarle dos elementos importantes. El primero, que el delincuente económi-
co suele contar con al menos dos y hasta tres circunstancias atenuantes por
naturaleza propia (irreprochable conducta anterior, reparación del mal causa-

do y en ocasiones la de colaboración con la investigación) y el segundo, que
tiene que ver con la discrecionalidad judicial en la determinación de la pena.
En relación a esto último basta con señalar que de acuerdo a las normas de
determinación de la pena (artículo 68 para ser precisos), el juez puede —sin
justificación alguna— rebajar la pena hasta en tres grados cuando no concu-
rran circunstancias agravantes y sí concurran dos o más atenuantes. Este siste-
ma general que contiene el CP para la delincuencia común no se aplicaría en
los delitos económicos tal y como dispone en el art. 12 de la Ley de Delitos
Económicos N° 21.595.
Por otro lado, la pena en el DPE también tiene aspectos de prevención

general positiva por cuanto una vez se impone al delincuente, envía un
mensaje de reafirmación de su vigencia a pesar del delito cometido por
un sujeto. La pena, se ve entonces como un mensaje positivo, cuyos des-
tinatarios —actores económicos que respetan las reglas— pueden seguir
confiando en que ellas establecen el marco normativo de funcionamiento
válido. Igualmente, implica una prevención positiva dirigida al ciudadano
común y corriente que observa cómo las instituciones funcionan indepen-
dientemente del estatus social que tenga el autor en el sentido de comu-
nicar que las normas jurídica están por sobre la condición económica del
infractor.
En la práctica hay pocas coas más perjudiciales para un sistema como el
económico que generar dudas sobre la vigencia de las normas que prote-
gen su correcto funcionamiento. Incluso, cuando se asume que las normas
jurídicas rigen sólo formalmente, surgen entonces consecuencias indesea-
bles como la corrupción y los costos que ello supone para los países. Al
respecto existe importante evidencia que demuestra cómo la confianza en
los sistemas legales y la corrupción afectan directamente al crecimiento
económico (Serritzlew/Sønderskov/Tinggaard, 2014). A decir ver-
dad, en relación con el sistema jurídico, el sistema económico requiere
del Derecho dos elementos básicos para su correcto funcionamiento: li-
bertad y seguridad jurídica. En relación con lo primero, ya es sabido por
las experiencias histórica que una economía con un importante presencia
del Estado fracasa en su objetivo de mejorar las condiciones de vida de las
sociedades. En relación con lo segundo, a través de la pena de los delitos
económicos el sistema jurídico le comunica al sistema económico y espe-
cialmente a sus actores la confianza en la vigencia de las normas como
pautas válidas y correctas de orientación normativa.
En relación con el fin de la pena para el caso de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas corresponde hacer un análisis diferenciador respec-
to a los delitos económicos cometidos por personas físicas. Por una parte, se
puede entender que el fin de la pena se justifique en aras de la prevención

general negativa y también la prevención especial. No obstante, en relación
con la prevención general negativa hay que señalar que la intimidación de
la pena no va dirigida contra la empresa misma, sino contra las personas
físicas que toman las decisiones en y por la empresa. A decir verdad, con la
pena para las empresas se busca que los responsables de ella adopten meca-
nismos que impidan a las personas físicas cometer delitos en el marco de las
actuaciones de las personas jurídicas. Al fin y al cabo, no se debe olvidar que
son las personas físicas (socios o administradores de la persona jurídica) los
únicos que pueden experimentar un efecto psicológico derivado de la ame-
naza penal. En este sentido, la pena tiene un pura finalidad utilitaria (Silva
Sánchez, 2021, p. VI). En resumen, el fin de la pena desde dicha perspectiva
es que por miedo a la eventual sanción para las empresas, quienes la admi-
nistran, deban diseñar medidas adecuadas que cumplan con las expectativas
vigentes que existen de las empresas (Artaza, 2013, pp. 51).
Por otro lado, en el caso de la responsabilidad penal de las empresas,
cabe afirmar que, dada la clases de pena que existe para ellas, es la preven-
ción especial la que tiene un importante rol que jugar. Dentro del catálogo
de penas que se les impone a las empresas, una buena parte de ellas tienen
un componente de la prevención especial en el sentido de que la finalidad
de algunas penas es intervenir la empresa o sacarla de determinados secto-
res de actuación. Así, las penas de prohibición de celebrar actos o contra-
tos con el Estado, la de prohibición de adjudicarse cualquier concesión
otorgada por el Estado o la pena de recibir ayudas estatales (todas penas
establecidas en la ley 20.393 para personas jurídicas) tienen una finalidad
de impedir que una empresa con historial delictivo actué en el marco de
la contratación pública. Ciertamente, este tipo de sanciones a las empresas
tienen una naturaleza similar a las medidas de seguridad posdelictuales.
Algunos autores han destacado que se pueden entender como sanciones
en el marco de la denominada “prevención por incapacitación” (Véase
Artaza, 2013, pp. 55 y ss.). En alguna medida tiene sentido hablar de
prevención por incapacitación, pues tal incapacitación puede ir desde la
neutralización completa de la empresa (la pena de disolución) hasta una
corrección leve (la prohibición de celebrar contratos con el estado o reci-
bir ayudas o concesiones estatales) con el fin de prevenir delitos futuros
por el sujeto responsable. Con todo, en algunos casos puede que la pena
destinada a una “corrección” de la empresa como ciertas prohibiciones de
contratación con el Estado o de recibir ayudas, implique materialmente
una auténtica pena de muerte para la empresa y que estas funcionar princi-
palmente con contratos con el Estado termine por liquidar su patrimonio.
Retomando el análisis de las penas para personas físicas en los delitos

económicos me parece importante agregar algunas reflexiones relativas
a la necesidad de obtener una mayor prevención de estos delitos. En la
búsqueda de una mayor prevención, es posible entender que, junto con la
amenaza de las penas privativas de libertad, existen otras sanciones como
las de inhabilitaciones para el ejercicio de determinadas profesiones o car-
gos para las personas físicas que pueden jugar un importante papel preven-
tivo en el DPE.
Ciertamente, puede jugar un importante papel de disuasión la sanción
de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para desempeñarse como
directivo o gerente de una empresa en el mundo privado o público. De
hecho algo similar podría plantearse en relación con los condenados a
corrupción que, luego de cumplir su condenas y limpiar antecedentes pe-
nales, vuelven a postular y asumir funciones de representación popular o
a ocupar cargos en el aparato estatal. No obstante, para que efectivamente
se logre un efecto disuasivo en el potencial delincuente económico es im-
portante que éste conozca el mensaje normativo. En efecto, bajo la idea
planteada por Paul Robinson cabe tener presente tres elementos nece-
sarios para una disuasión del delincuente: que la conducta prohibida y la
pena sea conocida; que el destinatario pueda adaptar su conducta una vez
conocida la sanción y que luego de un análisis concluya que los costes de
incumplir las normas son mayores que los beneficios que pueda obtener
por la comisión del delito.
En el caso de Chile las penas en delitos económicos no suelen acarrear
necesariamente un cumplimiento efectivo, no al menos hasta antes de la
Ley 21.595 cuyo eje radica en penas efectivas para los delincuentes de de-
litos económicos. Ahora bien, desde una opinión analítica del problema,
hay que decir al respecto que más que impunidad son otros los factores
que influyen en la escasa sanción con penas de cumplimiento efectivo para
los delitos económicos. En primer lugar se puede señalar a la escasa exis-
tencia de delitos económicos que, en caso de estar tipificado, contienen
penas particularmente leves que no superan los cinco años y un día. El se-
gundo factor es la amplia discrecionalidad que tiene el Juez para recorrer y
rebajar ese marco penal de la ley. Aplicando el art. 68 del CP, si concurren
dos o más atenuantes y ninguna agravante el juez puede rebajar hasta en
tres grados la pena. Esto permite que en buena parte de estos procesos se-
rán escasa las posibilidades de penas efectivas de privación de libertad para
los condenados por delitos económicos. Por último, hay que considerar
que la mayoría de los procesos de delios económicos que son investigados
terminan en juicios abreviados con penas con penas sustitutivas. Al menos
el sistema procesal penal permite esa posibilidad a través de la llamada

justicia negociada. Al respecto, vale la pena citar el estudio que publicó el
Ministerio Público en su Boletín Institucional enero-junio de 2022 según
el cual apenas el 4% de los delitos económicos termina en sentencia con-
denatoria y el 18 % en salida alternativa.
¿Qué rol debería jugar el sistema de determinación de la pena en una
reforma en materia de delitos económicos? Al respecto lo primero que se
puede señalar es que las penas deben estar relacionadas con los bienes
jurídicos que pueden verse afectados. Así, por ejemplo, si comparados un
delito de robo con intimidación o un delito de robo en lugar habitado, éste
siempre deberá tener una mayor pena abstracta que un delito económico.
La razón no tiene que ver con el monto de lo sustraído (que evidentemen-
te en un delito de colusión o de insolvencia el monto económico o dinero
que está en juego suele ser muchísimo más grande que en un robo), sino
porque en el robo es un delito con pluralidad de bienes jurídicos afecta-
dos. En él, no solo se afecta la propiedad, sino que se pone en peligro la
seguridad individual y la vida de las personas. En este sentido, la pena de los
delitos económicos (mayoritariamente de peligro abstracto) no debería
tener penas superiores a los delitos que tutelen bienes jurídicos fundamen-
tales.
Como propuesta de solución, para conseguir una efectiva prevención
general, las reglas generales de determinación de las penas o las reglas
especiales en el ámbito del DPE deberían considerar la posibilidad de im-
poner penas cortas pero efectivas. Esto tendría como efecto comunicativo
que tanto un delincuente común como económico estarán conscientes
que sufrirán las consecuencias de sus actos independientemente del delito
cometido. Si en la inmensa mayoría de delitos económicos la pena efecti-
va es escasa, esta propuesta entrega argumentos para quienes pretenden
socavar la legitimidad del sistema judicial y democrático a través de los
discursos populistas de una aparente justicia diferenciada de acuerdo a la
condición socioeconómica del sujeto activo. Un buen ejemplo de un siste-
ma en el que se responde con contundencia por delitos económicos es ni
más ni menos en la cuna del capitalismo.
En EEUU las penas por delitos económicos son particularmente altas y
la percepción que existe de los diversos escándalos financieros en este país
es que no existe compasión en cuanto a la persecución y sanción de de-
lincuentes económicos. No deja de resultar paradójico que en la cuna del
capitalismo con el nivel de persecución y sanción a los delitos económicos,
nadie se plantea que en los EEUU existe un sistema penal que obstaculiza
o criminaliza la libre iniciativa privada. Al contrario, dada la importancia

del sistema de libre mercado, su defensa se toma en serio incluso desde el
refuerzo normativo que entrega el derecho penal. Esto se puede apreciar
con especial énfasis desde hace al menos medio siglo. Es sabido que las
leyes penales federales de los EEUU en materia de delitos económicos se
han expandido tanto en amplitud como en intensidad al menos la década
de 1970. Esta expansión fue —en parte— producto de la reticencia de los
tribunales a aplicar la ley penal a las empresas. Así, a partir de esa fecha,
la voluntad del legislador en los EEUU fue regular más específicamente y
desde el prisma penal asuntos que tradicionalmente habían sido asuntos
privados de gobierno corporativo (MCGRATH, 2017, p. 99).
Brevemente, respecto a esta evolución en los EEUU relativa a la sanción
penal por delitos económicos se puede observar que ya en 1974 se promul-
go la Ley de Procedimientos y Sanciones Anti-Monopolios para facilitar la
revisión judicial de las decisiones tomadas por el Departamento de Justicia
sobre si permitir ciertas fusiones y adquisiciones. En 1977, introdujo la Ley
de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) para abordar la corrupción
de funcionarios extranjeros. En 1982, se promulgó la Ley de organizacio-
nes corruptas e influenciadas por extorsionistas. Esto puede tener en parte
su origen —tal y como indica Miriam BAER— en el hecho que los tribu-
nales menores del sistema judicial demostraron su renuencia a interferir
con el gobierno interno de las empresas corporativas, el gobierno federal
expandió cada vez más tanto el contenido como la aplicación del derecho
penal. Una rápida comparación con el desarrollo legislativo de los EEUU
con otros países como España y Chile nos arroja una conclusión a priori. En
estos dos últimos, las sucesivas y permanentes reformas e introducción de
nuevos delitos de carácter económicos son realizados de tal forma que se
produce un problema de suprainclusión, esto es, que una misma conducta
puede ser abarcada por diversos tipos penales que fueron modificados o
incorporados normalmente como reacción legislativa a escándalos finan-
cieros con los problemas de técnica legislativa que las reformas exprés y a
golpe de telediario suelen traer consigo.
En efecto, se puede pensar en un caso en el que el administrador de
una sociedad que cotiza en bolsa formula unas cuentas anuales ocultando
los problemas de solvencia que tiene la empresa con la esperanza de en-
contrar nuevos inversionistas que inyecten liquidez a la sociedad. Resulta
que a ese conducta le podrían ser aplicables los siguientes delitos:
Respecto a la legislación española:
1. Un delito de falsedad de documentos que deban reflejar la situa-

ción jurídica o económica de la entidad del art. 290 CP.
2. Un delito del art. 282 bis (denominado de “estafa de inversores”
por falsear la información con el fin de obtener financiación.
3. Un delito de manipulaciones informativas del art. 284.1.2º CP si
consigue mantener el precio de cotización en un nivel artificial.
4. Sería aplicable, asimismo, el delito genérico de alteración de pre-
cios del art. 284.1.1º que también hace referencia a instrumentos
financieros.
5. Alguna de las modalidades de insolvencia punible en su moda-
lidad de bancarrota documental de los números 6º a 8º del art.
259.1 CP relativo a insolvencias punibles. Todo ello sin perjuicio
de ser aplicable la cláusula genérica del número 9º de este mismo
artículo.
6. Por último, siempre se podrá recurrir al tipo subsidiario y genéri-
co de estafa del art. 248, considerando si tenemos en cuenta que
la conducta típica de engaño depende de los deberes de veraci-
dad del sujeto.
Respecto a la legislación chilena:
1. El delito de entrega de información falsa al mercado sobre la si-
tuación financiera jurídica, patrimonial o de negocios del art. 59
a) de la Ley de Mercado de Valores N° 18.045.
2. El delito de administración desleal del art. 470.11 por parte de
los accionistas de la sociedad si consideramos que el riesgo de
sanción o la sanción misma constituye un acto de administración
desleal
3. El delito de insolvencia punible del art. 463 ter 2° por haber ocul-
tado o falseado los libros de contabilidad una vez dictada la reso-
lución de liquidación de la sociedad.
4. El delito de entrega de información falsa o incompleta al veedor o
liquidador en términos que no reflejen la verdadera situación de
su activo o pasivo del art. 463 ter 1° (para el caso que se llegara a
abrir un concurso)
5. El delito de estafa genérico del art. 467 del CP.
6. El delito de falsedad del art. 193,194 o 197 del CP
7. Por último el siempre omnipresente delito de lavado de activos

del art. 27 de la Ley 19.913.
La abundante realidad normativa es fiel reflejo del sistema basado en
el principio de legalidad de nuestros ordenamientos y que se diferencia
de la regulación anglosajona en la que no parece ser un problema la falta
de tipificación expresa de tanta conducta similar para ser aplicada en di-
versos casos. Por otro lado, una cuestión relevante ante este panorama es
que las reglas de concurso de delitos —formuladas para los concursos del
derecho penal nuclear en el origen de la codificación— no parece resolver
de manera óptima alguno de los problemas propios del derecho penal eco-
nómicos y estos casos señalados como ejemplos de suprainclusión de tipos
penales. Cabe agregar que la misma regulación del concurso aparente de
normas penales ni siquiera tiene una positivización y aunque surge de una
fuente secundaria válida del derecho penal, no deja de ser llamativo que
venga a resolver una cuestión de tan profunda importancia práctica que se
complejiza más todavía si a todo lo anterior le agregamos la pena del comi-
so y la consideración del non bis in idem como expresión de límites del ius
puniendi conforme al principio de proporcionalidad penal.
5. Desarrollo histórico del DPE en la legislación Chilena

Una parte muy importante de los delitos económicos en la legislación
penal chilena se encuentran tipificados en leyes especiales, esto es, fuera
del CP. Hasta antes de la dictación de la LDE 21.595 del año 2023, la ca-
racterística de la mayoría de estas disposiciones penales es la ausencia de
una política criminal clara, de una finalidad de la pena coherente y de
una elaboración sistemática de las distintas categorías de delitos y bienes
jurídicos protegidos.
Este panorama histórico legislativo de dispersión legal de los tipos pe-
nales económicos ha tenido algunas consecuencias importantes en rela-
ción con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de tales figuras. La más
significativa es la falta de dominio y comprensión del sentido y alcance de
los tipos penales de naturaleza económica por parte de los operadores jurí-
dicos. Suele suceder que un delito económico ubicado fuera de los muros
del CP es algo ajeno a la comprensión y tradición formativa de fiscales,
defensores y jueces.
Una mirada histórica al desarrollo del DPE chileno nos permite advertir
que en el CP originario de 1874 estaban presentes algunas figuras que hoy
se consideran como delitos económicos. Aunque dada la fecha de su inclu-
sión, no obedecían a una política criminal clara. Hernandez Basualto

destaca que entre las primeras manifestaciones del CP se encuentra el tra-
tamiento de las insolvencias punibles en los art. 463 a 466; el delito de usu-
ra del 472 y los delitos del § 7 del Título VI del Libro Segundo, sobre “Crí-
menes y simples delitos relativos a la industria, el comercio y a las subastas
públicas” (art. 284 y ss.). Estas figuras siguen vigentes a pesar de haber sido
constantemente modificadas como ocurre en el caso de los delitos de insol-
vencias punibles. Ciertamente se trata, entre otras, de las primeras normas
penales que, sin haber sido pensadas en prevención de una delincuencia
económica como la conocemos hoy, permitían sancionar conductas en el
marco de quienes se dedicaban al comercio y a la industria.
Una mirada histórica a la legislación penal económica permite destacar
los delitos de los artículos 158.2° y 158.5° que se encontraban en la primera
versión del CP del año 1874. El primero de estos delitos sancionaba al em-
pleado público que “arbitrariamente prohibiera un trabajo o industria que no se
opusiera a la ley, a las buenas costumbres, seguridad y salubridad públicas”. De al-
guna forma, a pesar que en ese momento no hubiere completa consciencia
de la materia, en esta norma hay un germen de protección a la libertad de
trabajo y a libertad de empresa que hoy se presentan como pilares básicos de
las economías de libre mercado. El segundo delito sancionaba al empleado
público que “privare a otro de la propiedad exclusiva de su descubrimiento o produc-
ción, o divulgare los secretos del invento, que hubiere conocido por razón de su empleo”.
En esta norma se inserta lo que podría entenderse como el germen de la
moderna protección de los derechos de propiedad intelectual e incluso en
la protección de secreto de empresa en el derecho penal chileno.
Las normas penales en materia económica no tuvieron ningún gran
impulso sino hasta avanzado el siglo XX. A principios del siglo pasado se
puede encontrar el Decreto Ley 520 de 1932 (hoy derogado) que es un fiel
reflejo de la intervención del Estado en materia económica. Este decreto
fue publicado bajo un Gobierno conocido como “La República Socialista”,
que duró 12 días en el poder y que asumió con un golpe de Estado el día 4
de junio de 1932. A través de este decreto se creó el Comisariato general de
subsistencias y precios. Su promulgación se realizó el 30 de agosto de 1932.
La figura del comisariato dependía del Ministerio del Trabajo y tenía como
objetivo asegurar a los habitantes de la República las más convenientes
condiciones económicas de vida.
A través de este decreto el Estado intervenía profundamente en materias
económicas mediante la adquisición y el control de la calidad y precios de
los artículos de primera necesidad y de uso o consumo habitual. Se podía
imponer a los productores la obligación de producir o elaborar artículos

declarados de primera necesidad, en las cantidades, calidades y condiciones
que determinaba la autoridad. Era tal la actuación estatal en virtud de este
decreto que no sólo se podían fijar los precios, costos de producción, sino
que también se podían fijar las utilidades de los comerciantes o empresas.
Este decreto tenía tal intensidad de intervención en materias económi-
cas que otorgaba al Estado llegando a establecer que cualquier estableci-
miento industrial o comercial, y toda explotación agrícola que se manten-
ga en receso, podía ser expropiada por el Presidente de la República, a
solicitud del Comisario General de Subsistencias y Precios. Para ello debía
contar sólo con el informe favorable del Consejo de Defensa Fiscal y del
Consejo Técnico respectivo. En materia de delitos, este decreto contenía
diversas figuras. Dos normas penales eran de importancia al respecto. El
primer delito encontraba tipificado en el art. 48 que sancionaba con penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados “al que impida, resista o
dificulte el cumplimiento de las órdenes de la autoridad competente rela-
tivas a la preferencia en el acarreo o transporte de los artículos declarados
de primera necesidad”. Este delito era un refuerzo penal a las amplias fa-
cultades de intervención económica que otorgaba al Estado este Decreto.
El segundo delito se encontraba tipificado en el art. 59 sancionando a
los que “expendieren artículos de primera necesidad o de uso o consumo
habitual, a precios superiores a los fijados por el Comisariato”. La segunda
parte de este art., es por lo menos insólita en nuestra legislación en rela-
ción con la profunda infracción que contiene al principio de legalidad.
Sancionaba a “los que incurran en cualquier otra infracción a esta ley, que no estu-
viere especialmente sancionada serán penados con multas no inferior a veinte pesos
ni superior a veinte mil pesos. El Presidente de la República fijará en un Reglamento
la escala de aplicación de dichas penas”.
Desde un punto de vista histórico hay que agregar que este Decreto
fue utilizado intensamente en el periodo de la Unidad Popular entre 1970
y 1973 y es conocido como uno de los principales “resquicios legales” a
los que se recurrió el gobierno de la época para lograr los objetivos eco-
nómicos que se planteaba. Esto contribuyo sin duda a la profunda crisis
económica y política que desencadenó el quiebre democrático del 11 de
septiembre de 1973.
Como consecuencia de la política económica e intervencionista que se
experimentó entre 1970 y 1973, la actividad económica se encontraba en
una profunda crisis. Para hacer frente a esta situación se dicta el Decreto
Ley 280 del 22 de enero de 1974 que buscaba restaurar la economía en
el más corto plazo posible tal y como dice expresamente su art. 1, dada la
situación de ese momento, el Gobierno de turno ejercía un control sobre
algunos rubros de la producción y comercio que aparecían como impres-
cindibles de estabilizar. De acuerdo con el art. 4 del mismo Decreto, la
política criminal que inspira esta regulación era “sancionar a aquellos que no
han tomado conciencia de la situación que vive el país y tratan de obtener beneficio
de la anarquía económica anteriormente aludida, en perjuicio de la gran masa de
consumidores y de aquellos comerciantes e industriales que colaboran honestamente
a la restauración nacional”
El Decreto Ley 280 establecía una serie de conductas penalmente puni-
bles tanto en materia de producción y venta de bienes, como en cuestiones
sobre fijación de precios. En este cuerpo normativo pueden observarse una
serie de ilícitos penales que van desde conductas similares a la estafa hasta
aquellas que afectaban directamente a la economía en su conjunto. Así,
por ejemplo, cabe destacar el delito del art. 9 del citado DL que establecía
una pena de presidio menor en sus grados medio a máximo para “el que
con perjuicio para la economía nacional y con móviles ilícitos distintos de los que
configuran los hechos previstos en la letra c) del artículo 6° de la ley número 12.927,
destruyere o inutilizare maquinarias, instalaciones o implementos de trabajo, desti-
nados a la producción industrial, minera, agrícola o actividades comerciales…”. En
un sentido similar —y con idéntica pena— se sancionaba a quien paraliza-
ra, sin cumplir los requisitos y formalidades legales, su industria, empresa
o actividad productiva siempre que fuera importante para la economía del
país (art. 10).
En general se puede señalar que este Decreto Ley sancionaba una serie
de conductas especialmente graves dada la contingencia económica que
se vivía. Mas que la sanción a conductas que afectaban la intervención del
Estado en la economía, se punía aquellas que ponían en peligro el abas-
tecimiento y oferta de bienes y servicios esenciales para el sistema econó-
mico. Ejemplo de ello es la sanción por paralizar una industria o actividad
productiva del art. 10 y el delio del art. 11 que sancionaba la alteración del
normal abastecimiento de los artículos esenciales.
Hasta antes de la promulgación de la Ley de Delitos Económicos de
2023 (LDE en adelante) se podía decir que en el ordenamiento jurídico
chileno existen numerosos delitos que se pueden catalogar de económicos
en sentido amplio y cuya principal característica es la ubicación en distin-
tas fuentes normativas especiales. Se trata de figuras que están tipificadas
principalmente en leyes especiales que regulan sectores de la actividad eco-
nómica y productiva (ejemplo: Ley de Mercado de Valores; Ley de Pesca y
Acuicultura; Ley General de Bancos, DL 211, etc.). La dispersión de ellos

en distintas leyes sectoriales tiene como consecuencia la ausencia de polí-
tica criminal en materia de penal y una dificultad fáctica en la persecución
penal. A continuación, —sin ánimo de exhaustividad— se hará una breve
síntesis de las materias que conforman actualmente el DPE chileno previo
a la dictación de la LDE de 2023.
En el marco del concepto amplio de delitos económico podemos en-
contrar las figuras que conforman los delitos contra la salud de los consumido-
res establecidos en los art. 331 d); 314; 315; 316 y 317 del CP bajo la rúbri-
ca de delitos contra la salud animal y vegetal. Sin perjuicio de ello, estas
normas conforman los delitos que dan lugar a la llamada responsabilidad
penal por el producto. Recientemente se introdujo el delito de adminis-
tración desleal con la incorporación del art. 470.11 y que viene a llenar un
importante vacío en la materia.
En relación con el derecho penal del medio ambiente y en compara-
ción con lo otros códigos penales como el alemán o el español, cabe sos-
tener que en el derecho chileno no existe un auténtico derecho penal
ambiental. Solamente es posible encontrar algunas figuras dispersas que
cumplen una función cercana de protección del medio ambiente pero que
se caracterizan por una falta de sistematización y coherencia existiendo
una importante diferencia en términos de construcción de las conductas,
proporcionalidad de las penas, consideración de hipótesis culposas entre
otros aspectos tal y como destaca Winter (Winter, 2015, p. 93).
A pesar de este panorama, hay que nombrar algunas normas que sirven
de protección al medio ambiente. En este sentido se enmarca la Ley gene-
ral de pesca N° 18.892 que tipifica en el art. 136 el delito de contaminación
de aguas a través de la introducción de agentes contaminantes. Este delito
contiene una modalidad imprudente en su inciso segundo que cabe des-
tacar, pues en DPE son escasas las tipificaciones bajo el título de delito im-
prudente. Hay que recordar que el sistema de númerus clausus del CP en
materia de imprudencia permite sancionar bajo esa modalidad subjetiva
únicamente a los delitos contra las personas. Así, lo dispone expresamente
el artículo 490 del CP que representa la cláusula general. Claro está, esto
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 493 que dispone que se podrá san-
cionar bajo modalidad imprudente cuando así l señalen los delitos impru-
dentes especialmente establecidos. La figura del art. 136 de esta ley sufrió
una importante modificación el 2019 en virtud de la Ley 21.132 que vino a
resolver una importante discusión sobre la efectiva posibilidad de apreciar
una modalidad imprudente en la redacción actual, pues como ha señalado
Rojas Acuña, en la práctica con la regulación anterior se había puesto en

duda la existencia de una sanción penal para la modalidad culposa. Dado
que la mayoría de las contaminaciones se producen por imprudente, era
relevante que dicha cuestión se zanjara.
Las otras normas protectoras del medio ambiente que se encuentran
en leyes especiales son el delitos de tráfico de residuos peligrosos del
art. 44 de la Ley 20.920; el delito de porte y tenencia ilegal de armas de
destrucción masiva de los art. 13 y 14 de la Ley 17.798 y el delito de incen-
dio forestales del art. 22 a 22 ter la Ley de Bosques y el delito de daños a
monumentos nacionales tipificado en el art. 38 de la Ley n° 17.288. La
primera norma (art. 44 Ley 20.920) establece el marco para la gestión de
residuos, la responsabilidad extendida del productor y fomento al reci-
claje. En este art., se establece la responsabilidad penal por el tráfico de
residuos peligros, tanto para el que exporte como para el que maneje re-
siduos peligrosos sin contar con las autorizaciones para ello. En relación
con el delito de porte y tenencia ilegal de armas de destrucción masiva la
Ley 17.798 (refundida en el Decreto 400), establece en su art. 3 la prohi-
bición de poseer, desarrollar, producir, almacenar, conservar o emplear
armas químicas, biológicas o toxicas ni armas nucleares. Los art. 13 y 14
se encarga de sancionar a quienes poseyeren o tuvieran alguna arma de
las señaladas en el art. 3 con penas que alcanzan el presidio menor en su
grado máximo.
En relación con los delitos contra el medio ambiente también existen
normas en el CP normas que se enmarcan en este grupo de figuras que
conforman nuestro derecho penal del medio ambiente. Así, se incluyen en
este grupo los delitos de los art. 291 que protege la salud animal y vegetal y
sancionando la propagación indebida de organismos, productos, elemen-
tos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier
otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la
salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población. Junto con este
delito también se puede considerar al de incendio forestales del art. 476
n° 3 de CP que castiga el incendio de bosques, mieses, pastos, montes, cie-
rros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley N.º
20.283. Esta última tiene por finalidad la protección, la recuperación y el
mejoramiento de los bosques nativos, con el fin de asegurar la sustentabi-
lidad forestal y la política ambiental. En ese sentido se enmarca como una
legislación de fomento y protección medio ambiental a la cual se remite el
delito de incendio del 476 n° 3 del CP. En este sentido, esta última norma
es el refuerzo punitivo de la protección de los bosques y de la política am-
biental en esta materia.
Otro grupo de delitos son aquellos que conforman el derecho penal del
mercado de valores establecidos en la Ley 18.045. En esta ley se pueden en-
contrar los delitos donde destaca el de proporción y certificación falsa en
a la comisión del mercado de valores, a una bolsa o al público general (art.
59 a); el delito de alteración de precios de valores transados en el sistema
de oferta pública (art. 52); delito de manipulación de mercado (art. 53);
el delito de uso de información privilegiada (art. 60 letra g); delito de difu-
sión de información falsa o tendenciosa al mercado (art. 61). Fuera del CP
destacan los delitos tributarios Otra área importante del DPE son los delitos
tributarios que están tipificados en una ley especial, esto es, en los artículos
97 y siguientes del Código Tributario.
En la mayoría de los países del entorno común (Alemania, España e Ita-
lia) existe un amplio desarrollo del llamado derecho penal del trabajo o delitos
contra los trabajadores —entendido como aquellos delitos que tutelan los
derechos de los trabajadores en relación con sus relaciones individuales
y colectivas de trabajo —o también llamado primeramente como delitos
contra la libertad y seguridad de los trabajadores— entendidos como deli-
tos que ponen el riesgo la vida, integridad física y salud de los trabajadores
(Lascuraín Sánchez, 1994, pp. 49 y ss).
Se trata de un conjunto de delitos que ponen en peligro o lesionan inte-
reses de dimensiones colectiva propios de los trabajadores entendiendo a
éstos últimos como una fuerza laboral y titular de esos intereses colectivos
(Baylos/Terradillos, 1997, p. 50 y ss.). En este orden de cosas aparecen
como delitos en el derecho penal español como delitos la imposición o
mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo (art. 311 y 311 bis); el
tráfico ilegal de mano de obra (art. 312); la determinación o favorecimien-
to de la emigración (art. 313) en los cuales el sujeto pasivo es un colectivi-
dad difusa de trabajadores y no uno individual (el trabajador). En el dere-
cho penal del trabajo el trabajador individualmente considerado no es el
titular de los bienes jurídicos afectados, sino que lo son “los trabajadores”
en sentido colectivo. Por eso, cabe apreciar un solo delito independien-
temente del número de trabajadores afectados (Martínez-Buján Pérez,
2019, p. 844)
En el caso chileno, el derecho penal del trabajo no existe en un sentido
normativo y sistemático. El legislador ha estado ausente en este tipo de
materias y sólo se podrían considerar dentro de esta categoría dos delitos:
Los dos primeros tipificados en el CP artículos 411 bis y 411 quater. Podría
considerarse un tercer delito dentro de este grupo que es el establecido
en el art. 129 del DL N° 3.500 y art. 13 de la Ley N° 17.332 conocido como
la apropiación indebida de cotizaciones previsionales del trabajador. Sin

embargo, nuestra doctrina discrepa que ahí realmente se configuren los
requisitos de una real apropiación.
El art. 411 bis —que sanciona el tráfico de migrantes— y el del art.
411 quater —que establece penas para determinados casos de explotación
laboral— entregan una protección penal a los trabajadores aunque en
casos muy evidentes y que no guardan directa relación con el núcleo del
derecho penal del trabajo que suele referirse a la protección de la salud
e integridad del trabajo por la imposición de condiciones peligrosas para
ellos. Por otro lado, se suele señalar que el no pago de las cotizaciones
previsionales podría entenderse como un delito contra los derechos de
los trabajadores. No obstante, esta figura establecida en el art. 13 de la ley
17.732 en relación con el art. 467 del CP se enmarca como una posible
forma de apropiación indebida tal cual se ha reconocido. En efecto, la
conducta establecida en el art. 13 consistente en descontar, retener, de-
clarar y no pagar las cotizaciones de los trabajadores a las administrado-
ras de fondos de pensiones. Sin embargo, lleva razón Matus y Ramírez
quienes sostiene que ni siquiera configurar un delito de esta naturaleza
porque no se cumplen con los requisitos básicos de la apropiación que
sería la falta de entrega lícita del trabajador al empleados y en los casos
en que se declara la retención, faltaría el ánimo de apropiarse conocido
como rem sibi habendi pues el empleador está reconociendo expresamente
que es una cantidad que le pertenece al trabajador. Por último, cabe des-
tacar como ejemplo de la técnica de tipificación de delitos económicos
en leyes especiales el delito de colusión que se encuentra en el DL 211
art. 61 y que establece sanciones penales contra las conductas que aten-
tan a la libre competencia.
Sin perjuicio de que no exista un conjunto sistemático de tipos penales
que configuren un derecho penal del trabajo, sí puede apreciarse otros
grupos de figuras que se regulan al menos en conjunto en una misma ley
especial o sectorial. Así, por ejemplo, hay que destacar a los delitos esta-
blecidos en la Ley de Mercado de Valores. En la Ley 18.045 se regulan una
serie de conductas, cuya consecuencia es una pena privativa de libertad
que puede ir desde tres años un día a cinco (presidio menor en su grado
máximo) a penas de crimen de cinco años un día a diez años de prisión
(presidio mayor en su grado mínimo como dispone el art. 59 y 69 de dicha
ley. Los principales comportamientos punibles que afectan el mercado de
valores son la entrega de información falsa, el uso de información privi-
legiada y la manipulación bursátil entre otros (Véase el estudio de estos
delitos en la legislación chilena en Salazar Cádiz, 2020)
Otro ámbito que contiene una legislación penal económica es la esta-

blecida en la Ley General de Bancos con una nula aplicación en la práctica.
Esta Ley contiene un amplio abanico de conductas que se enmarcan den-
tro de los denominados delitos concursales bancarios y que se encuentran
en los art. 141 y siguientes de esta Ley. En el art. 141 tipifica un conjunto
de conductas de idéntica naturaleza a las que sancionan los artículos 463
a 466 aunque con la especificidad que las conductas del 141 están relacio-
nadas únicamente con la gestión de un Banco. Así, se puede observar la
prohibición penal de reconocer deudas; simular enajenaciones con per-
juicio de los acreedores; disposición de bienes del Banco en conocimiento
de la liquidación forzosa; otorgar ventajas a un determinado deudor antes
de la declaración de la liquidación; ocultar, alterar, falsificar o inutilizar los
libros de contabilidad del Banco entre otras. La relación de estas normas
con las del 463 se resuelven en virtud del concurso aparente de delitos por
el principio de especialidad, pues en el caso de las conductas de la Ley
general de Bancos se exige un presupuesto que el patrimonio concursado
sea el del Banco.
Por último, junto con las áreas normativas señaladas que conforman la
parte especial del DPE se encuentran también todas aquellas figuras que
sancionan la corrupción en sentido económico y relativo a la afectación
de ciertas condiciones económicas. Así, por ejemplo la corrupción entre
particulares del art. 287 bis y 287 ter, y el cohecho a funcionario público
extranjero tipificado en el art. 251 bis y ter. El resto de las figuras como el
enriquecimiento ilícito de empleado público; cohecho en todas sus moda-
lidades; fraude al fisco; malversación; negociación incompatibles y otras
como el tráfico de influencias son analizadas como parte del derecho pe-
nal nuclear aunque hoy en día tengan una importante actuación en el
mundo de los negocios.
6. La nueva ley de delitos económicos de 2023

Con la promulgación de la Ley de delitos económicos N° 21.595 pu-
blicada el 17 de agosto de 2023, el panorama esbozado anteriormente
panorama cambia radicalmente y, ahora, por expresa disposición legal
existen cuatro categorías de delitos económicos. ¿Qué significa están ca-
tegorías o qué efecto tienen? Tal y como han señalado autores como
Bascuñán y Wilenmann, la creación de cuatro categorías de delitos eco-
nómicos no responde a un fin únicamente analítico, sino que como
principal función es satisfacer objeticos institucionales con consecuen-
cias prácticas directas (Bascuñán/Wilenmann, 2023, p. 7). Pues bien,
del conjunto de la LDE cabe concluir que el objetivo institucional que

ha querido plasmar el legislador es establecer penas efectivas para la
comisión de aquellos delitos económicos que se encuentren dentro de
algunas de las cuatro categorías. Desde este punto de vista, la política cri-
minal de la LDE se basa en pura prevención general negativa: amenaza
de pena efectiva para los posibles delincuentes económicos. El detalle de
estas ideas se verá en el título III de este capítulo referido a las penas en
la ley de delitos económicos.
En relación con su ámbito de aplicación, la LDE tiene un ámbito es-
pecífico de concreción en relación con el tamaño de la empresa que está
involucrada o beneficiada por el delito. De acuerdo al artículo 6 de la LDE,
las normas del título II y título III, esto es, las reglas de determinación de la
pena y el comiso de ganancias, no se aplican a los delitos económicos de la
segunda y tercera categoría ni respecto a la receptación ni lavado de activos
(cuando los hechos de los que provienen las especies sean considerados
delitos económicos de primera, segunda o tercera categoría) cuando: a) se
cometan en el contexto de una mico o pequeña empresa o b) en beneficio
de una micro o pequeña empresa.
La categoría de micro o pequeña empresa es aquella definida en el art. 2 de
la Ley 20.416. De acuerdo con esto, las reglas de determinación de penas de
la LDE no se aplican si el delito es considerado económico y se comete en
contexto o beneficio de una empresa cuya facturación sea igual o inferior a
25.000 Unidades de Fomento (UF). Las micro empresas son aquellas cuyos
ingresos anuales no superan las 2.400 UF y las pequeñas empresas las tienen
ingresos anuales superiores a 2.400 UF pero inferiores a 25.000. El monto
habrá de ser considerado al año en que se cometieron los hechos, no antes ni
después. Si es un hecho reiterado, debería regir el principio de ejecución del
delito por lo que se deberá considerar el monto correspondiente al año en el
cual se comenzó a ejecutar el hecho punible.
Lo señalado anteriormente no significa que las empresas no serán res-

ponsables penalmente en virtud de la ley 29.393, sino que significa que las
personas físicas no serán objeto de aplicación de las reglas especiales de de-
terminación de la pena y de las penas sustitutivas que establece la LDE para
el caso en que el hecho sea considerado delito económico. Así, si el delito
es cometido por una persona física pero en relación con el ejercicio, cargo
o función de una micro o pequeña empresa le serán aplicadas las reglas
generales establecidas en el CP. A pesar de lo anterior, hay que considerar
que si la empresa forma parte de un grupo empresarial, deberán sumarse
los ingresos del grupo para determinar si califica como micro o pequeña
empresa conforme a la disposición antes citada. Por grupo empresarial se
entenderá lo dispuesto en el artículo 96 de la ley N° 18.045.
La LDE establece cuatro categorías de delitos económicos sobre los cua-

les se hará aplicación de las reglas y consecuencias penológicas establecidas
en ella.
A. Primera categoría
De acuerdo con la primera categoría, serán considerados como delitos
económicos sin excepción:
1. Los delitos de la Ley de Mercado de Valores (Ley N° 18.045) con-
tenidos en los art. 59, 60, 61 y 62.
2. Los artículos 35, 43 y 58 del decreto ley N° 3.538, que crea la Co-
misión para el Mercado Financiero.
3. El artículo 59 de la ley N°18.840, orgánica constitucional del Ban-
co Central de Chile.
4. Los artículos 39 literal h); 39 bis, inciso sexto, y 62 del decreto ley
N° 211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematiza-
do fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
5. El inciso final del artículo 2 y los artículos 39, 141, 142, 154, 157,
158, 159 y 161 de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido,
sistematizado y concordado fue fijado por el decreto con fuerza
de ley N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda.
6. El artículo 12 y el inciso sexto del artículo 24, ambos de la ley de
Reorganización o cierre de micro y pequeñas empresas en crisis,
contenida en el artículo undécimo de la ley N° 20.416, que Fija
normas especiales para las empresas de menor tamaño.
7. Los artículos 4 y 13 de la ley N° 20.345, sobre Sistemas de compen-
sación y liquidación de instrumentos financieros.
8. El artículo 49 del decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del
Ministerio de Hacienda, sobre Compañías de seguros, sociedades
anónimas y bolsas de comercio.
9. Los artículos 134 y 134 bis de la ley N° 18.046, sobre Sociedades
Anónimas.
10. Por último, algunos delitos contemplados en el CP:
a. Las modalidades de fraude del art. 204 números 2, 3 y 4.
b. El delito societario de negociación incompatible del art. 240

número 7.
c. Los delitos de corrupción de los artículos 251 bis, 285, 286,
287 bis, 287 ter.
d. Los delitos de insolvencia punible (delitos concursales) de los
artículos 463 ter y 464 del Código Penal.
Los delitos incluidos en esta categoría son considerados siempre y en
todo caso como delitos económicos, por lo que no es necesario tener en
cuenta otras circunstancias o modos de comisión del delitos para aplicar
las penas y consecuencias de determinación de la pena que contiene la
LDE. En resumen, para los delitos de la primera categoría, la LDE se aplica
siempre y en todo caso.
B. Segunda categoría
Una segunda categoría está conformada por aquellos delitos enume-
rados en el art. 2 de la LDE cuyo presupuesto para ser considerado delito
económico radica en que el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo,
función o posición de una empresa, o en beneficio económico o de otra naturaleza
para una empresa. Este requisito es lo que podemos llamar como “crimina-
lidad de empresa”. Este concepto de criminalidad de empresa implica que
el delito se comete se comete a través de o en el marco de la actividad de
personas que actúan en o para una empresa. Se diferencia de la crimina-
lidad de la empresa, pues este último hace referencia a la responsabilidad
de la sociedad en virtud de la ley 20.393. Otros autores han calificado este
requisito como “involucramiento corporativo” (Bascuñán/Wilenmann,
2023, p. 60).
De acuerdo con el listado que entrega la misma ley, se incorporan en
esta categoría como delitos económico —entre otros varios de los señala-
dos— los delitos tributarios, delitos contra la propiedad intelectual, delitos
de uso fraudulento de tarjetas de pago y transacciones electrónicos, delitos
informáticos, delitos concursales, administración desleal, estafa, delitos de
la ley general de telecomunicaciones, entre otros indicados en el art. 2).
A diferencia de la primera categoría, para que los delitos de indicados
en esta segunda categoría sean considerados como delitos económicos se
deben acreditar que concurre alguno de los siguientes elementos: 1) Que
el delito haya sido perpetrado en ejercicio de una función, posición o car-
go en una empresa, 2) Que haya sido perpetrado en beneficio económico
o de otra naturaleza para una empresa. Nótese que no se trata de requisitos

copulativos, sino que alternativos.
Por un lado, cuando la ley habla de “perpetración del delito” no hace
referencia a consumación, pues es posible que le hecho se haya perpetrado
pero su desarrollo haya quedado configurado en etapas ejecutivas previas
como tentativa o consumación. Por otro lado, conforme al principio de
ultima ratio del derecho penal, la expresión “ejercicio de una función, po-
sición o cargo” debe interpretarse restrictivamente. Respecto al primero
de estos requisitos, lo que se busca es que la persona física que comete el
delito lo haga en el marco del ejercicio, función o cargo que ejerce en una
empresa. Si la persona física lo comete en el contexto de su vida privada,
no podrá ser considerado como delito económico. La LDE exige que ese
delito cometido haya sido cometido en relación con las actividades del ejer-
cicio que implican las funciones, la posición o el cargo de la persona res-
pecto a una empresa. Si la comisión del delito se realiza fuera del ejercicio
propio del cargo o si el hecho es ajeno a las funciones que debe ejercer la
persona respecto a la empresa, el delito no podría ser considerado enton-
ces dentro de la segunda categoría de delito económico.
De la existencia de dos elementos que puedan hacer del delito uno eco-
nómico de segunda categoría, se puede plantear dos supuestos posibles:
De acuerdo con el primero, siempre habrá ejercicio de la función, posición
o cargo cuando se actúa en nombre de la empresa. Bascuñán y Wilenmann se
refieren a que actúa para la empresa (Bascuñán/Wilenmann, 2023, p. 74).
Sin embargo, se puede actuar para la empresa en la comisión del hecho
pero puede que éste no se realice en el ejercicio de las actividades propias
de la función, posición o cargo del sujeto. En tal caso, el delito no podría
ser considerado económico de esta segunda categoría, al menos no en vir-
tud del primer requisito. Dado que son requisitos alternativos, es posible
pensar incluso en casos en que se perpetra el delito en ejercicio de una
función, posición o cargo pero que, curiosamente, pueda resultar perjudi-
cial para la empresa. Sería los casos de actuación en nombre o en uso de
la estructura de la empresa, aunque de delito resulta un perjuicio para la
sociedad.
De acuerdo con el segundo de los requisitos, cuando haya sido cometi-
do en beneficio de la empresa. En este último caso, no hace falta que el hecho
haya sido cometido conforme a la función, cargo o posición. Así, puede
que por ejemplo, un gerente informático que tiene solo funciones para
otorgar soporte de sistemas a una empresa, cometa un soborno a un fun-
cionario público en la medida que de ese soborno se derive un beneficio

para la empresa.
La norma indica que el hecho haya sido cometido “en beneficio” para
una empresa. Al respecto se puede entender que: a) El beneficio se haya
materializado, esto es, que se haya obtenido objetivamente un beneficio;
b) Que haya existido una intención o elemento subjetivo en la perpetra-
ción del hecho independiente de si se incrementó el patrimonio de la
empresa o si hubo un beneficio materialmente incorporado a la empre-
sa.
En efecto, las expresiones en tienen importancia frente a las expresiones
con que suele utilizar el legislador en distintos tipos penales. En el caso de
la segunda categoría se habal de haber actuado en beneficio lo que dejaría
fuera la opción de entender que se configura como delito económico sólo
cuando existió un real y efectivo beneficio incorporado por la empresa en
su patrimonio. No obstante, entender este elemento como una intención
dificultará toda prueba, pues en el fondo probar una intención implica
probar un estado mental, un estado psicológico del sujeto. La interpre-
tación que aquí surge como adecuada es entender que el hecho delictivo
haya sido de aquellos que ex ante eral aptos para beneficiar a una empresa
independientemente que ello haya ocurrido. Si puede demostrarse que
efectivamente existió un beneficio, simplemente se habrá objetivizado algo
que era posible comprobar sin necesidad de comparar los estados conta-
bles de la empresa.
Respecto a lo último, el beneficio puede ser económico o de otra natu-
raleza. Se podría pensar en una mejora de la imagen corporativa o en un
acuerdo que, si bien no tiene un beneficio económico inmediato, sí podría
tenerlo en el futuro. La expresión “beneficio de otra naturaleza” será posi-
blemente de difícil concreción. Se ha dicho que un grupo empresarial que
busque influir ilícitamente en la política solo por sinergia ideológica con
un grupo político determinado puede considerarse como beneficiado y
por tanto cumplirse el requisito de “beneficio de otra naturaleza” (Así Bas-
cuñán/Wilenmann, 2013, p. 77). Sin embargo, me parece que en tal caso
no se cumple el requisito expresamente indicado en la ley, pues el benefi-
cio no resulta ser para la empresa, sino que para personas físicas, que en el
anterior ejemplo, ostentan una determinada posición en ella. En ejemplos
como aquel, la empresa como unidad económica y jurídica distinta a la de
sus dueños no parece beneficiarse como ente autónomo. Conforme a lo
que se acaba de señalar y de acuerdo a una aplicación restrictiva, habrá que
determinar cómo se concreta el beneficio en la empresa y no únicamente en
personas pertenecientes a ella a pesar de ocupar una posición jerárquica

de relevancia.
C. Tercera categoría
La tercera categoría de delitos económicos la componen los siguientes
delitos:
1. El artículo 31 de la ley N° 19.884 orgánica constitucional sobre
Transparencia, límite y control del gasto electoral, cuyo texto re-
fundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N° 3, de 2017, del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia.
2. El artículo 40 de la ley N° 20.283, sobre Recuperación del bosque
nativo y fomento forestal.
3. El inciso primero del artículo 64-J de la ley N° 18.892, General de
Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado y sistema-
tizado fue fijado por el decreto N° 430, de 1991, del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción.
4. El artículo 48 ter de la ley N° 19.300, que aprueba ley sobre Bases
Generales del Medio Ambiente.
5. Los artículos 193, 233, 234, 235, 236, 237, 239; 240, número 1; 240
bis, 241, 241 bis, 242, 243, 244, 246, 247; 247 bis, inciso primero;
248, 248 bis y 249 del Código Penal.
Estos serán delitos económicos de tercera categoría, siempre y cuando
se cumplan algunas de las siguientes dos características:
a) Que en la perpetración del hecho hubiera intervenido, en alguna
de las formas previstas en los artículo 15 o 16 del Código Penal,
alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una em-
presa, o
b) Cuando el hecho fuere perpetrado en beneficio económico o de
otra naturaleza para una empresa.
En esta categoría destacan algunas figuras de recurrente aplicación
como delitos económicos en sentido amplio tales como el fraude al fisco,
malversación, cohecho, negociación incompatible entre otros. Dentro de
esta categoría se indica a los delios contenidos en la Ley de Transparencia,
límite y control del gasto electoral contenido en el DFL N° 3 de 2017 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia; delitos de la ley de pesca
y acuicultura y algunos delitos del CP relativos a corrupción como los indi-

cados en el numeral 5.
De acuerdo con este primer requisito, si en el delito no concurre nin-
guna persona como autor de algunas de las categorías del art. 15 o como
cómplice del art. 16 en ejercicio de un cargo, función o posición de una empresa el
delito no podrá ser considerado económico, al menos no en virtud de esta
primera forma. El segundo elemento que permite considerar delito de esta
categoría es que el delito se haya cometido en beneficio económico o de
otra naturaleza para una empresa. Sobre esto, me remito a lo señalado en
las páginas anteriores a propósito de este requisito en la segunda categoría
de delitos económicos.
D. Cuarta Categoría
En esta categoría se establecen los requisitos para que los delitos de
receptación (art. 456 bis A del CP) y lavado de activos (art. 27 Ley 19.913)
puedan ser considerados delitos económicos. Para que ello ocurra, debe-
rán comprobarse la concurrencia de algunos de los siguientes requisitos:
cuando los hechos de los que provienen las especies sean:
1. Que el delito base de la receptación o lavado sea considerados
como delito económico conforme al artículo 1 de la LDE
2. Que el delito base de la receptación o lavado sea considerado
como delito económico conforme a los artículos 2 o 3 de la LDE.
3. Que el delito base de la receptación o lavado sea constitutivos de
alguno de los delitos señalados en los artículos 2 y 3 de la LDE,
siempre que la receptación de bienes o el lavado o blanqueo de
activos fueren perpetrados en ejercicio de un cargo, función o
posición en una empresa, o cuando lo fueren en beneficio econó-
mico o de otra naturaleza para una empresa.
Si se observa, en el fondo se trata de únicamente dos requisitos: que el
delito base se considerado como delito económico conforme a la primera
o segunda categoría o que el delito base haya sido cometido en el marco de
la criminalidad de la empresa, esto es, no como objeto de responsabilidad
de la persona jurídica, sino que por una persona física en el ejercicio de un
cargo, función o posición de una empresa o cuando fuera en beneficio de
ella sin perjuicio que conlleve responsabilidad para la empresa en el marco
de la ley 20.393.
II. LA ESTRUCTURA DEL DELITO ECONÓMICO

1. La accesoriedad de los delios económicos
Una mirada a la estructura de los delitos económicos arroja la conclu-
sión de que la mayoría de ellos comparten dos características fundamenta-
les. La primera, es aquella relativa a la accesoriedad con normas de otras
áreas del ordenamiento jurídico y, la segunda, la anticipación de su con-
sumación. En relación con el primer elemento, cuando nos preguntamos
cual es la estructura sobre la que descansa el delito económico cabe res-
ponder que, en general, es la de una norma penal en blanco con remisio-
nes normativas principalmente al derecho administrativo entendido éste
en sentido amplio (leyes sectoriales). A decir verdad, el delito económico
se ha ido construyendo sobre la base de la accesoriedad a otros ámbitos
normativos fuertemente regulados como el derecho administrativo, el de-
recho civil y el tributario entre otros.
Desde un punto de vista de la estrategia legislativa, el recurso a las remi-
siones normativas a otras normas regulatorias es adecuado y se observa que
es cada vez más necesario. En la práctica, muchas materias de las que trata
el DPE se encuentran ya altamente reguladas por otras áreas del derecho y
para evitar antinomias normativas y mantener la unidad del ordenamiento
jurídico parece recomendable exigir para el ilícito no penal, una infrac-
ción de carácter administrativo. A fin de cuentas, la remisión normativa a
leyes y especialmente a reglamentos más simples y rápidos de actualizar o
modificar que el CP permite tener en consideración las actualizaciones, los
avances y el dinamismo que poseen las materias extrapenales a las cuales
hace referencia la norma penal. Así, se aconseja la técnica de las remisio-
nes dado que los reglamentos son más fáciles de ser actualizados que las
normas contenidas en el CP.
Por ejemplo, dentro de la responsabilidad penal por el producto, el
art. 314 del CP posee la técnica la remisión a leyes o reglamento, pues el
objeto de la prohibición de esta norma se encuentra también regulado en
disposiciones administrativas.
Artículo 314. “El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligro-
sas para la salud, distintas de las señaladas en el artículo anterior, contravi-
niendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en considera-
ción a la peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor
en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales”.
A propósito de las remisiones normativas, se pueden identificar tres cla-

ses de normas penales en blanco: las propias, impropias y las abiertas. Las
primeras son aquella cuya remisión normativa es hacia una norma con
una jerarquía normativa inferior a la ley (un reglamento, un acto adminis-
trativo, etc.). Las segundas, son aquellas cuya remisión es una norma de
igual rango que la ley por lo que no se presentan problemas de infracción
al principio de legalidad penal a diferencia de lo que puede ocurrir en
las propias. Por último, las leyes penales abiertas son aquellas donde la
conducta a sancionar queda entregada a la determinación del juez (Véase
Navas, 2022, pp. 46 y ss.).
En principio, el problema que aquí se presenta es la posible infracción
con el principio de legalidad a propósito de remisiones a nomas de ran-
go inferior a la ley. Cabe tener presente que de acuerdo con el principio
de legalidad, ninguna conducta se podrá sancionar si ella no está descrita
expresamente en la ley. Así, reserva sólo a la ley la faculta de establecer
las conductas punibles y no a reglamentos o actos administrativos que en
ocasiones y por vía de remisiones pueden contener la descripción de la
conducta punible. Por tanto, si la remisión normativa es de la conducta a
un cuerpo normativo inferior a la ley se habrá infringido un derecho fun-
damental de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución.
Para evitar las consecuencias de declarar inconstitucional cada remisión
de esta naturaleza, el TC ha señalado en reiteradas sentencias que una nor-
ma penal, cuya remisión de su conducta sea a una norma de inferior rango,
será conforme a la constitución en la medida que el núcleo esencial de la prohi-
bición esté establecido en la norma penal y no en la remisión (STC ROL Nº
244 de 26 de agosto de 1996; STC Rol 468-06 del quince de marzo de 2006).
De hecho, la primera sentencia que trata la problemática de las normas pena-
les en blanco es la STC Rol 24-84 del cuatro de diciembre de 1984. En ella se
discutía la inconstitucionalidad del proyecto de ley que sancionaba el tráfico
ilícito de estupefacientes a propósito de la remisión a un reglamento que
establecería las sustancias estupefacientes. En tal oportunidad el TC señalo
por primera vez que de acuerdo con la redacción del principio de legalidad
en la Constitución era suficiente que la ley tipificara el núcleo esencial de la
conducta delictual, “la que podría ser desarrollada en aspectos no esencia-
les por otra norma emanada de una instancia distinta a la legislativa”. En la
STC Rol 468-06, considerando sexto, el TC sentenció que en nuestro ordena-
miento jurídico están permitidas las normas penales en blanco propias en la
medida que la norma de instancia legislativa contenga el núcleo central de la
conducta punible.
Respecto a las normas penales abiertas cabe señalar que son completa-
mente inconstitucionales dada la directa infracción al principio del legali-
dad. La descripción de las conductas prohibidas es una materia exclusiva

del legislador y ha sido uno de los principales avances desde el período de
la ilustración en materia penal. Ciertamente, para cumplir con esta garan-
tía constitucional y supra constitucional, no le corresponde al juez estable-
cer el supuesto de hecho en términos formales, sino solo determinar, con-
forme a los criterios interpretativos acepados, si un caso concreto supone
la realización del supuesto de hecho descrito en la norma penal.
En nuestro ordenamiento jurídico se puede señalar como un ejemplo
de norma penal abierta el art. 277 del CP. En esta norma no se establece
por ley el objeto de la prohibición. En ella, sólo se señala un conjunto de
sujetos activos y la pena pero sin determinar el objeto de la prohibición.
Ahora bien, también hay que incluir también como normas penales en
blanco abiertas aquellas donde la norma entrega a la autoridad adminis-
trativa la función de determinar el objeto de la prohibición. Este sería el
caso del art. 281 del CP en la que se entrega al Presidente de la República
la facultad de establecer circunstancias que serán consideradas como el
objeto de la prohibición de esa norma.
Artículo 281. Los que habiendo obtenido autorización no llevaren libros con
la debida formalidad, asentando en ellos, sin claros ni entre renglones, las
cantidades prestadas, los plazos e intereses, los nombres y domicilio de los
que las reciban, la naturaleza, calidad y valor de los objetos dados en prenda
y las demás circunstancias que exijan los reglamentos que deberá dictar el
Presidente de la República incurrirán en las penas de multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales y comiso de las cantidades prestadas, hasta
diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrán a los que no hagan la enajenación de las
prendas con arreglo a las leyes y reglamentos.
El papel de las remisiones normativas no sólo dice relación con una

técnica legislativa que permite tener en consideración los avances y actua-
lizaciones de los ámbitos donde se aplica el derecho penal y que es a través
de la normativa no penal —de rápida modificación y actualización—. Las
remisiones normativas juegan un importantísimo papel en la determina-
ción del riesgo permitido a propósito de la imputación penal del compor-
tamiento prohibido. Al fin y al cabo, la mayoría de las veces son las normas
extrapenales las que regulan actividades peligrosas y orientan al destinata-
rio de la norma en una u otra dirección. Cabe recordar que la determina-
ción del riesgo permitido en materia penal es un proceso que nos puede
remitir desde la norma penal hasta la valoración social de un determinado
comportamiento —pasando por el análisis de normas extrapenales— en el
cual la teoría de la adecuación social y otros criterios de imputación juegan
un importante papel.
Hay que tener claro que la infracción de una norma extrapenal no im-
plica automáticamente la realización de un delito a pesar que la norma
remitida esté incluida en la norma penal en blanco. En la práctica, pueden
suceder dos situaciones al respecto. Una primera en la cual se infrinja la
remisión normativa pero que todavía no pueda afirmarse que se ha come-
tido el delito, pues, por ejemplo, no hay un riesgo jurídico-penal relevante
(principio de insignificancia, lesividad, adecuación social, etc.). A pesar de
no configurarse el delito se puede imponer la respectiva sanción adminis-
trativa. En este proceso de determinación del ilícito penal tiene especial
relevancia los criterios de imputación objetiva de la conducta que nos per-
mitirán evitar caer en un formalismo que podría llegar a que la infracción
administrativa se transforme automáticamente en una infracción penal.
(Para mayor detalle véase en esta mima obra mi trabajo sobre la determi-
nación del riesgo permitido en el DPE).
La segunda situación que puede ocurrir es que no se infrinja disposi-
ción administrativa alguna y sí deba determinarse la creación de un ries-
go jurídico penal y la afectación del bien jurídico protegido. En otras pa-
labras, que sí se configure un delito. Esto puede ocurrir principalmente
por dos motivos: a) no existe regulación administrativa; b) existe pero está
completamente obsoleta. En el caso de la ausencia de regulación adminis-
trativa puede ser por que el tipo penal contiene una remisión amplia bajo
la fórmula “reglamentación respectiva de la materia” o a “disposiciones re-
glamentarias” que no existen o porque se trata de una remisión dinámica,
esto es, que existiendo la norma penal en blanco, el reglamento aún no se
ha dictado por la autoridad respectiva. No es poco común que se legisle
en alguna materia y se señale que determinada autoridad dictará un regla-
mento que regulará diversos aspectos de la ley, entre otros, aquellos que se
incorporan como complemento a una norma penal en blanco.
Junto al problema del respeto al principio de legalidad por las remisio-
nes a normas inferiores, se puede observar otra cuestión importante en
este ámbito pero naturaleza político criminal e incluso de carácter consti-
tucional. En efecto, a diferencia del rápido desarrollo y avance de la cien-
cia y de la técnica, el proceso legislativo de regulación no posee el mismo
ritmo. En este contexto uno de los problemas que se observan hoy en el
mundo globalizado es que, en ocasiones, es posible encontrar remisiones
normativas en cadena cuya última remisión lo sea a “el estado de la ciencia
o de la técnica” o al “estado del arte”. La norma pena puede remitirse a una
norma reglamentaria y a su vez, ésta a un acto administrativo. En la remi-
sión en cadena hasta el acto administrativo puede ocurrir que dicho acto
administrativa contenga una cláusula de cierre o cláusula técnica como
señala Silva Sánchez, en la cual se señale que sobre determinada materia

habrá que considerar al estado de la ciencia y/o de la técnica vigentes en
ese momento.
El problema dogmático con grandes implicaciones político-criminales
es que muchas veces el proceso de determinación del riesgo permitido se
hace considerando la regulación extrapenal que suele establecer normas
de cuidado. Es lo que ocurrirá si en esta remisión en cadena llegamos hasta
el estado de la técnica o ciencia para determinar si determinada conducta
o forma de producción de un producto ha sido realizada dentro del riesgo
permitido o no. Ahora bien, si la normativa extrapenal remite —en cade-
na— hasta actos y estado de la técnica, resulta en el fondo que el proceso
llegará a considerar actos propios de la denominada auto regulación como
fuente directa del derecho penal para la determinación de la tipicidad de
una conducta. Aquí observo dos problemas importantes. Primero que se
estarían siendo los propios destinatario y/o autores potenciales quienes
determinen qué conductas serán peligrosas —y por tanto típicas— para
los bienes jurídico-penales que están en juego. Esto es lo que ocurre por
ejemplo en el sector farmacéutico donde se regulan los procedimientos y
reglas para la elaboración y testeo de determinados productos; en el sector
de la seguridad de los vehículos; en el sector de la construcción a propósito
de las normas técnicas que controla el diseño sísmico de los edificios (NCh
433); en el sector metalúrgico, químico, y en general en aquellos ámbitos
que se caracterizan por un dinámico y veloz desarrollo científico.
El segundo problema que se puede advertir es que a fin de cuentas se
trata de remisiones normativas a regulaciones privadas. Ello implica des-
virtuar los límites del proceso de interpretación de las normas jurídicas
a tal punto que normas emanadas de privados vendrían a complementar
normas jurídicas emanadas del legislador democrático. Como advirtiera
Schünemann, la remisión a regulaciones privadas (como lo son las normas
derivadas de procesos de autorregulación) es jurídico constitucionalmente
inadmisible, pues al ceder a instancias sociales auténticas competencias le-
gislativas se lesiona el mandato democrático de la ley (Schünemann, 1994,
p. 318). ¿Tiene una ventaja la remisión a normas privadas generadas por
grupos intermedios o instancias sociales distintas del legislador o autoridad
pública? La verdad de las cosas, es que si la norma penal y el proceso de de-
terminación de su sentido y alcance quiere determinar el riesgo permitido
o acercarse a una valoración correcta y lo más justa posible a la realidad so-
cial, no puede sino considerar este tipo de procesos. Las normas penales y
en concreto su objeto de prohibición posee una evidente naturaleza social,
pues tal como señalaba Hanz Welzel indican formas de comportamiento
que infringen valores de la vida social en un momento histórico determina-

do. Si se quiere evitar declarar como delito una conducta por el sólo hecho
de subsumirse formalmente en el objeto de prohibición de la norma, se
debe tener en cuenta estas remisiones normativas a regulaciones privadas
en la medida que ellas sean realizadas con algunos mínimos de seguridad
cognitiva (Para más detalles ver en esta obra Navas, La determinación del
riesgo permitido en el DPE)
A propósito de estos procesos de autorregulación cabe destacar el pro-
ceso de la autorregulación regulad donde el Estado genera un marco nor-
mativo o mínimo para que tengan cierta validez las normas generadas. Lla-
mativo resulta la existencia de normas técnicas que surgen de procesos de
auto regulación regulada como ocurre con las llamadas normas técnicas
chilenas (NCh) que dirige el Instituto Nacional de Normalización donde
existe un procedimiento para elaborar las normas técnicas en el cual par-
ticipan productores, importadores, comercializadores; consumidores y/o
usuarios; organismos de Gobierno, universidades, laboratorios y organis-
mos de investigación en ciencia y técnica. Véase al respecto: https://www.
inn.cl/estudio-de-normas-tecnicas
Otro caso de normas de soft law son las normas técnicas de seguridad indus-
trial y que puede verse por ejemplo en https://n9.cl/t1zzq. Por otro lado, otro
caso es la exigencia de mantener a una determinada temperatura las vacunas
contra el Covid-19 antes de ser inoculadas ha sido una regla que surge del
soft law, resultado del proceso de autorregulación aconsejada por los mismos
productores de las vacunas.
La normas técnicas suelen de ser aplicación voluntaria aunque son se-

guidas por los sujetos interesados para asegurar los riesgos que puedan
emerger de las distintas actividades de desarrollo. A continuación se mues-
tra el proceso de creación de las normas técnicas chilenas (NCh)
2. La anticipación, delitos acumulativos y de peligro

Otra importante característica que se aprecia en los delitos económicos
es aquella que dice relación con la anticipación de la barrera de protección
a través de la utilización de los delitos de peligro como estructura dogmá-
tica. La razón de esto tiene que ver con varias cuestiones como muy bien
han Silva y Ortiz de Urbina (Véase Silva/Ortiz de Urbina, 2020, p. 46 y
ss.). Una primera que guarda relación con proceso de abstracción, de ma-
terialización o espiritualización de los bienes jurídicos: desde los bienes ju-
rídicos individuales hasta los denominados bienes jurídicos institucionales.
Por otro lado, la que deriva del debilitamiento de las modalidades típicas
de afectación a esos bienes. En este sentido, la exigencia clásica de lesivi-
dad se ha ido difuminando hasta conformarse con el peligro presunto para
bienes jurídicos e incluso hasta comprender situaciones «de peligro de pe-
ligro» (con base en el denominado principio de precaución) y de mera
desobediencia de disposiciones protectoras de la administración pública.
Como apunta van Weezel, los delitos de peligro son aquellos en que,
para la realización del tipo, basta con que se menoscabe la seguridad del
bien jurídico protegido (Van Weezel, 2023, p. 238). Por su parte, dentro
de su subclasificación, los delitos de peligro abstracto son aquellos cuyo
fundamento se encuentra en la peligrosidad general de la conducta sin
que sea necesario verificar que en el caso concreto existió un efectivo peli-
gro para el bien jurídico protegido. En otras palabras basta con la realiza-
ción de una conducta que ha sido tipificada en atención a su peligrosidad
general de acuerdo con la experiencia y/o estadísticas, sin necesidad de
que el juez verifique en el caso concreto si concurrió o no un efectivo peli-
gro para un determinado bien jurídico. A diferencia de los delitos de peli-
gro concreto, en los delitos de peligro abstracto se presume la peligrosidad
de la conducta sin que sea necesario que haya concurrido una posibilidad
cierta de lesión del bien jurídico. Debido a esta estructura los delitos de
peligro son vistos con reticencia por parte de la doctrina y jurisprudencia
por su aparente déficits de lesividad de los bienes jurídicos especialmente
cuando se trata de bienes jurídicos materiales y personalísimos en los que
sí cabe la posibilidad de una destrucción física del bien.
Sin embargo, como se puede observar en el DPE, la característica de los
delitos económicos no son bienes físicos que aparezcan como objetos de
protección, sino que son bienes jurídicos institucionales. Estos bienes son
afectados no ya por una única acción, sino que a veces más bien por consi-
deración acumulativa de las conductas e incluso, a veces basta la alteración
de ciertas reglas de funcionamiento para poder acreditar una afectación
en términos normativos más que fácticos lo suficientemente importante

para que tal conducta sea objeto de sanción penal.
Esto es lo que sucedería por ejemplo con el delito de colusión en el cual el
legislador protege la libre competencia sin exigir que en el caso concreto se
acredite ni lesión ni la puesta en peligro efectiva del interés protegido (Artaza,
2021). La libre competencia opera como un subsistema económico que es
parte del orden público económico y por tanto la afectación directa de ella
puede ser entendida como una afectación indirecta de este último.
Ahora bien, sin dejar de considerar que efectivamente la consideración

acumulativa es un elemento propio de los delitos económicos, dicha carac-
terística no siempre está presente. En ocasiones y en determinados delitos
como los que atentan contra la libre competencia basta una conducta ais-
lada de un grupo mínimo de competidores para llegar a afectar las condi-
ciones de funcionamiento de un mercado o subsistema. Así, si un mercado
está dominado por tres grandes competidores, basta una sola acción de
colusión de ellos para desestabilizar el mercado y afectar las condiciones
de la libre competencia en la fijación de precios de un producto o servicio.
En la mayoría de los tipos de la parte especial del DPE no existe un
resultado material o fáctico por lo que la consumación se produce con la
puesta en peligro del bien jurídico tutelado. O por el contrario, cuando
ello es posible, se anticipa la protección penal bastando un peligro abs-
tracto. Probablemente el mejor ejemplo de ello sean los tipos pena les
que configuran la responsabilidad penal por el producto tipificados en los
arts. 314 y siguientes del CP que en los cuales la estructura del tipo se basa
en una tentativa imprudente expresamente tipificada. En estricto rigor el
nombre de delitos de peligro para señalar la estructura típica de los delitos
económicos es errónea. Como indican Silva y Ortiz de Urbina, los deli-
tos de peligro implican una posibilidad de lesión y por tanto su nombre y
comprensión es correcto para el caso que estemos ante delitos con bienes
jurídicos individuales. Sin embargo, cuando no existe posibilidad de lesión
no parece adecuado llamar delito de peligro al tipo penal de índole eco-
nómica. En los casos de bienes jurídicos institucionales, esto es, cuando se
afecta el orden económico institucional.
Se puede señalar que el legislador La ha recurrido a la técnica legislativa
los delitos de peligro por la razón que ellos constituyen una mejor herra-
mienta para la neutralización de los riesgos que derivan de la actividad eco-
nómica. Ciertamente y dado que en DPE se trata más bien de evitar riesgos
y no de evitar resultados lesivos, los delitos de peligro resultan el medio
más adecuado para la incriminación de diversas conductas. A decir verdad,
el centro de gravedad del derecho penal está situado no en la evitación de
lesiones materiales a bienes físicos como en el derecho penal nuclear, sino

que su pretensión es asegurar el correcto funcionamiento de subsistemas
económicos que construyen o afectan al orden socioeconómico. Se habla
entonces de una tutela de funciones en la cual la tarea del DPE es la de
asegurar el sistema regulador previo, en cuanto indicador de condiciones
mínimas de seguridad, representa una situación de riesgo insoportable
para la colectividad
Así, prevenir riesgos jurídicos derivados de la actividad económica resul-
ta mucho más funcional y efectivo que intervenir cuando ya se ha generado
alguna crisis. En este sentido el DPE debe actuar desde una pretensión de
regulación con énfasis en la prevención de riesgos jurídicos antes que en la
sanción puramente retributiva. Por eso los delitos de peligro operan como
una herramienta adecuada cuando la política criminal parece orientada
a la neutralización de los daños desde que aparecen indicios de lesividad
que se pueda llegar a materializar como indica (Matellanes Rodríguez,
2019, p. 128). De hecho una política criminal de neutralización de riesgos
se puede observar con la introducción del compliance en diversas materias
que también están sancionadas por el derecho penal como la propia res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ciertamente, los delitos de peligro no están libres de críticas por un
supuesto adelantamiento de las barreras de protección. Sin embargo, estas
críticas no parecen siempre totalmente certeras. Francamente, hay que re-
cordar que en la mayoría de los delitos económico no se trata de proteger
bienes jurídicos de naturaleza física o material, sino que más bien se busca
proteger determinadas funciones o bienes jurídicos institucionales que ca-
recen de una facticidad para su lesión. A decir verdad, la crítica al recurso
de los delitos de peligro sí tiene mayor sentido si se recurre al peligro para
proteger bienes jurídicos individuales o cuya naturaleza contenga un ele-
mento fáctico que proteger de riesgos jurídicos.
Por último, actualmente se observa el recurso a los denominados delitos
acumulativos. Estos delitos serían los adecuados para afectar a los bienes
jurídicos institucionales o espiritualizados, esto es, sin un objeto material al
que lesionar físicamente.
Piénsese por ejemplo en una sola infracción contra la propiedad intelectual;
la afectación de la libre competencia entre dos competidores de pequeño ta-
maño; el vertido de una sustancia contaminante a aguas marítimas; una única
conducta constitutiva de delito aduanero, etc.
Pues bien, para que estos delitos puedan menoscabar las condiciones de
funcionamiento de un bien jurídico institucional, se requiere considerar
una acumulación con otras conductas hipotéticas individuales. Evidente-

mente esto genera una posible infracción con el principio de culpabilidad,
pues al autor de un delito acumulativo se le reprocha por un lado una cul-
pabilidad ajena y se le atribuye un injusto de otras conductas hipotéticas
que ni siquiera han sucedido. El dilema es que si se esperara a otras con-
ductas para hablar de una lesión del bien jurídico, ya el efecto preventivo de
la sanción penal no tendría sentido.
III. LAS PENAS EN LA LEY DE DELITOS ECONÓMICOS

La LDE de 2023 ha producido un cambio fundamental en las reglas de
determinación de la pena para los delitos económicos. Si se analiza el tex-
to legislativo, esta es justamente la principal novedad y no la introducción
de nuevos delitos económicos. Un análisis del sistema de penas y de las
circunstancias modificatorias específicas para los delitos económicos hace
concluir que la política criminal de la LDE de 2023 es el aseguramiento del
cumplimiento efectivo de la pena: pura prevención general negativa como
se indicó anteriormente, esto, es amenaza o intimidación de una pena de
privación de libertad a los potenciales delincuentes económicos. Con todo,
este objetivo no ha sido buscado a través del aumento de las penas, sino
que a través de otro mecanismos como es el de modificación de las reglas
generales de determinación de las penas.
Si se observa el juego de circunstancias modificatorias, la LDE no ha
aumentado los marcos penales “hacia arriba”, sino que ha preferido intro-
ducir reglas propias de determinación a fin de asegurar el cumplimiento
efectivo impidiendo el desplazamiento “hacia abajo” del marco penal de
cada delito con base en los artículos 65 a 68 del CP. ¿Es esta política crimi-
nal basada en la intimidación una política criminal que surge únicamente
para la delincuencia económica? Esta pregunta tiene sentido si se está pen-
sando en que algunas normas de la LDE pudieran entenderse como vul-
neradoras del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, esta política
criminal se observa hace bastantes años en la diversas leyes que contienen
delitos. Así, por ejemplo se desprende de la normas contenidas en la Ley
de Control de armas, en la llamada Ley Emilia, Antonia, etc. Por tanto, en
términos generales se trata de una tendencia generalizada y que se observa
en diversas leyes dictadas en esta última década.
De acuerdo con lo anterior, cabe preguntarse si existen razones específi-
cas que hayan justificado este cambio. Me parece que tal respuesta pasa por
entender el diagnóstico que se tuvo en cuenta al momento de establecer
las reglas de determinación de la pena en la LDE y que corresponde, en mi

opinión, a los siguientes elementos: 1) Por un lado, una discrecionalidad
judicial establecida en el CP. Las reglas generales de determinación de las
penas contenidas en los art. 65 a 68 del CP permiten una rebaja de hasta
tres grados en toda pena. 2) En segundo lugar existe en nuestro país una
práctica amplia de llegar a procedimientos abreviados que imposibilitan
una pena efectiva y 3) Las aplicación de las penas sustitutivas que impedían
una sanción efectiva a delitos económicos graves y 4) La necesidad política
de evitar que casos graves del pasado queden sin pena de cumplimiento
efectivo tal y como se observó apropósito de los casos de colusión conoci-
dos esta última década en el país.
¿Qué significa que un delito esté dentro del catálogo y sea considerado
delitos económicos de la ley 21.595? Son varias las respuestas que se pue-
den dar ante esta pregunta. En primer lugar, significa que para ese delito
se establece un marco rígido de penas para personas físicas, cuyo objetivo
es obtener sanciones de privación de libertad efectiva para un número de
delitos que con la regulación general (reglas de los art. 65 a 68 del CP y ley
18.216) no era posible. En este orden de ideas, parece cuestionable desde
el principio de igualdad ante la ley y de proporcionalidad que la LDE tenga
un régimen tan estricto de penas sustitutivas frente a otros delitos objetiva-
mente más graves y que legalmente se permite alcanzar el cumplimiento
de la pena en libertad.
Paradigmático resulta comparar por ejemplo y concluir que el delito de se-
cuestro del art.141 inciso primero del CP permite arribar a una pena de liber-
tad vigilada de cinco años un día conforme a la ley 18.216 versus el delito
económico estafa que no lo permite cuando concurra una agravante muy
calificada en este último (por ejemplo: “que el condenado haya participado
en una posición jerárquica superior” —cuestión que suele ocurrir en estruc-
turas empresariales dada la organización jerárquica de ellas—). Resulta que
con la LDE, el autor de un secuestro no tendrá pena efectiva, sino sustitutiva
de libertad vigilada— y el autor del delito de estafa tendrá que cumplir una
pena efectiva de cárcel de cinco años. La desproporción de la pena conside-
rando la enorme distancia valorativa entre los bienes jurídicos protegidos por
ambos delitos no hace sino reflexionar críticamente sobre el sistema de penas
establecido para los delito económicos.
En segundo lugar se establece atenuantes y agravantes específicas para

delitos económicos sin que tenga aplicación las atenuantes del art. 111,
las agravantes del art. 12 ni la circunstancia modificatoria del art. 13 del
CP. Una tercera consecuencia es el sistema de penas sustitutivas. Para los
delitos económicos de acuerdo con la Ley 21.595 solo existen tres penas
sustitutivas: a) remisión condicional, b) Reclusión parcial y c) Reclusión
parcial en establecimiento especial. Ciertamente que los requisitos para

estas penas sustitutivas son aquellos señalados expresamente en la misma
Ley 21.595 y no los que indica la Ley 18.216. Solo se aplicarán las reglas
de la ley 18.216 de manera supletoria y siempre que no se opongan a las
disposiciones de la ley 21.595. Por último una cuarta consecuencia que, en
términos generales, se puede extraer de la nueva ley de delitos económicos
es la ampliación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De
acuerdo con el nuevo art. 1 de la Ley 20.392 modificado por el art. 50 de
la LDE N° 21.595, las personas jurídicas serán penalmente responsables
por los delitos económicos de las cuatro categorías de delitos económicos.
Entre las novedades de este último relativo a las personas jurídicas hay
que destacar que se elimina el requisito según el cual la persona física haya
actuado en beneficio o provecho de la persona jurídica. La nueva normati-
va establece que la persona jurídica responde independientemente del be-
neficio económicos que haya significado el delito cometido por la persona
física. Ahora, el presupuesto de la responsabilidad se puede resumir en los
siguientes elementos:
1) Que se haya cometido un delito económicos de acuerdo al listado
de la Ley 21.295
2) Que el delito que se haya cometido en el marco de la actividad de
la empresa
3) Que delito haya sido cometido por o con la intervención de al-
guna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en
ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros,
con o sin su representación.
4) Que el delito se haya visto favorecido o facilitada por la falta de
implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención
de delitos.
En relación a las penas para las personas jurídicas, resulta novedoso la
nueva sanción de “supervisión”. En efecto, la nueva LDE introduce la pena
de supervisión de la persona jurídica que consiste en el sometimiento de
la empresa a un supervisor nombrado por el Tribunal a fin de que dicho
supervisor asegure que la persona jurídica elabora, implementa o mejora
un sistema adecuado de prevención de delitos. El supervisor deberá así
mismo controlar la ejecución de este plan por un plazo mínimo de seis
meses y un máximo de dos años. El análisis y detalle de todos los elementos
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas será abordado en los
capítulos respectivos de esta obra a los cuales remito su lectura.
1. Circunstancias atenuantes
Sin duda que el régimen de penas y de circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal ha sido el gran eje de la reforma que establece la
ley 21.595. El art. 12 de la ley señala expresamente que
Art. 12.— “En la determinación de la pena aplicable a un delito económico
no se considerará lo dispuesto por los artículos 65 a 69 del Código Penal, ni
serán aplicables las atenuantes y agravantes previstas en los artículos 11 a 13
del Código Penal. En su lugar, se aplicarán las reglas dispuestas en los artículos
siguientes”
Las atenuantes que ahora serán consideradas para el caso de los delitos
económicos son las siguientes:
1) Culpabilidad disminuida del condenado.
Esta atenuante concurre siempre que se de alguno de los siguientes
situaciones:
a) El condenado no buscó obtener provecho económico de la per-
petración del hecho para sí o para un tercero.
b) El condenado, estando en una posición intermedia o superior al
interior de una organización, se limitó a omitir la realización de
alguna acción que habría impedido la perpetración del delito, sin
favorecerla directamente.
2) Que el delito haya ocasionado un perjuicio limitado
Se entenderá que el perjuicio es limitado cuando el perjuicio total su-
pere las 40 UTM y no pase de 400. No concurre esta atenuante cuando el
hecho haya afectado el suministro de bienes de primera necesidad o de
consumo masivo. De hecho, tal situación es considerada como una agra-
vante muy calificada del art. 16.
2. Circunstancias agravantes
La LDE distingue entre lo que se puede denominar como “agravantes
simples” y “agravantes muy calificadas” para los delitos económicos.
1. Agravantes simples (art. 15).
1) La culpabilidad elevada del condenado
Esta circunstancia se considerará siempre que concurra alguno de los
siguientes supuestos.
a) El condenado participó activamente en una posición intermedia en

la organización en la que se perpetró el delito.
Se entenderá que la persona física se encuentra en una posición in-
termedia cuando ejerce un poder relevante de mando sobre otros en la
organización, sin estar en una posición jerárquica superior. Hay que ha-
cer la salvedad que esta agravante no es aplicable tratándose de empresas
medianas conforme al art. segundo de la Ley N° 20.416, esto es, a aquellas
empresas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades
del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las
100.000 unidades de fomento en el último año calendario.
Tratándose de empresas del Estado, se entenderá que el condenado se
encuentra en una posición intermedia cuando ejerce un poder relevante
de mando sobre otros sujetos en la organización. Quedan fuera de la apli-
cación de esta agravante los siguientes sujetos:
i. El empleado público que se desempeñe en un cargo de elección
popular.
ii. Quien desempeñe un cargo de exclusiva confianza del numeral
anterior.
iii. Quien se desempeñe en un cargo de alta dirección pública del
primer nivel jerárquico.
iv. Los Fiscales del Ministerio Público.
v. Cualquiera que pertenezca al orden judicial ejerza jurisdicción.
vi. Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, Fuerza Área.
vii. El General Director de Carabineros de Chile.
viii. El General Director de la Policía de Investigaciones.
La razón de excluir a estos sujetos de esta agravantes simple radica en
que intervenir desde alguna de esas posiciones indicadas, implica una agra-
vante muy calificada como en los párrafos siguientes.
b) El condenado ejerció abusivamente autoridad o poder al perpe-
trar el hecho
c) Reincidencia del condenado por un delito económico
d) Para el caso del delito tributario, el condenado haya utilizado ase-
soría tributaria, documentación falsa, fraudulenta o adulterada, o
se haya concertado con otros para realizarlo o cuando teniendo la
calidad de productor, no haya emitido facturas, facilitando de este

modo la evasión tributaria de otros contribuyente.
2) Que el hecho haya ocasionado un perjuicio o reportado un beneficio relevante
Se entenderá que ello tiene lugar cuando el perjuicio o beneficio agre-
gado total supere las 400 unidades tributarias mensuales y no supere las
40.000, sin que se aplique alguno de los casos de la circunstancia 2.ª del
artículo 16 que dice relación con el perjuicio muy elevado.
2. Agravantes muy calificadas (Art. 16).
1. La culpabilidad muy elevada del condenado, establecida siempre que
concurra cualquiera de los siguientes supuestos
a) El condenado participó activamente en una posición jerárquica supe-
rior en la organización en la que se perpetró el delito.
De acuerdo con la LDE, tratándose de organizaciones privadas o de
empresas o universidades del Estado, se entenderá que el condenado se
encuentra en una posición jerárquica superior en la organización cuando
ejerza como gerente general o miembro del órgano superior de adminis-
tración, o como jefe de una unidad o división, sólo subordinado al órgano
superior de administración, así como cuando ejerza como director, socio
administrador o accionista o socio con poder de influir en la administra-
ción.
El criterio de esta agravante pasa por entender que se trata de personas
cuya única subordinación radica en el máximo órgano de administración
de la empresa. Por tanto será aplicables a gerentes generales o administra-
dores que sólo deban rendir cuentas al directorio en el caso de las socie-
dades anónimas, a los socios en el caso de las empresas de responsabilidad
limitada.
Para el caso de los delitos económicos de primera categoría, esta agra-
vante sólo se aplicará respecto de quienes intervinieren en el hecho en
ejercicio de un cargo, función o posición en
a. Una empresa cuyos ingresos anuales sean iguales o superiores a
los de una mediana empresa conforme al artículo segundo de la
ley Nº 20.416
b. O cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza
de una empresa que tenga esa condición.
Para el caso de organizaciones públicas, se entenderá que el condenado
se encuentra en una posición jerárquica superior cuando se encontrare en
alguna de las situaciones previstas en el número 1º del artículo 251 quin-

quies del Código Penal, aunque no haya sido condenado por alguno de los
delitos allí mencionados.
b) El condenado ejerció presión sobre sus subordinados en la organiza-
ción para que colaboraran en la perpetración del delito.
2. Que el hecho haya ocasionado un perjuicio muy elevado. Se entende-
rá que ello tiene lugar en las siguientes circunstancias:
a) Cuando el hecho haya ocasionado perjuicio a personas natura-
les o jurídicas, públicas o privadas, que en total supere las 40.000
unidades tributarias mensuales, o haya reportado un beneficio de
esta cuantía.
b) Cuando el hecho haya afectado el suministro de bienes de prime-
ra necesidad o de consumo masivo.
c) Cuando el hecho haya afectado abusivamente a individuos que
pertenecen a un grupo vulnerable.
d) Cuando concurrieren las circunstancias previstas en el número
2° del artículo 251 quinquies o en el artículo 260 ter del Código
Penal.
Esta circunstancia agravante tiene algunos elementos de dudosa lega-
lidad. Así, las expresiones de “bienes de primera necesidad” o bienes “de
consumo masivo” representan elementos abiertos, cuya determinación
está entregada al juez. Esta situación puede implicar una infracción del
principio de legalidad en el sentido que la determinación del supuesto
de hecho de una norma penal (agravante en este caso) queda entregado
al juez. La misma situación se presenta con la letra c) cuando indica que
se haya afectado abusivamente a individuos que pertenecen a un grupo
vulnerable. ¿Qué cabe entender por “abusivamente” o por “grupo vulne-
rable”? Ambos conceptos son indeterminados y la exigencia del principio
de legalidad con la descripción expresa de algun elemento del tipo no
parece estar satisfecha de acuerdo principio de legalidad penal. Por muy
loable que parezca el querer abarcar a una o más víctimas con ciertas ca-
racterísticas en las que el injusto posee un mayor desvalor, lo que acaba
ocurriendo en este caso es que se entrega al juez la determinación de
estos conceptos. Con ello se abre un espacio para la inseguridad jurídica
en la interpretación de esta circunstancia con un significativo efecto en
la determinación de la pena.
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cement-in-the-uk#.YU33wLhKiUl
Boletín estadístico Ministerio Público. Disponible en: http://www.fiscaliadechile.cl/
Fiscalia/estadisticas/index.do
Capítulo II
Compromisos internacionales en
materia de criminalidad organizada
transnacional
Doctora en Derecho.
Profesora Asociada. Departamento de Ciencias Penales
Universidad de Chile
I. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL

Y EL DERECHO PENAL ECONÓMICO
El presente volumen releva distintas aristas del derecho penal econó-
mico, que se aplica en el ámbito de la criminalidad económica. Esta pue-
de darse en ámbitos en los que negocio al que se dedica la empresa es
en principio lícito. Sin embargo, también —-y crecientemente va siendo
evidente-— hay ámbitos de negocios que son ilícitos, y están todavía más
fuertemente vinculados a la criminalidad. Estos negocios ilícitos deben
su existencia y florecimiento a la gran cantidad de dinero y recursos que
mueven, al punto de que se les ha reconocido como un factor relevante
de la economía mundial (https://www.unodc.org/toc/en/crimes/organi-
zed-crime.html, https://ethic.es/2021/04/cuanto-pesa-la-actividad-crimi-
nal-en-la-economia-mundial/). Todo ello es sin perjuicio de su gran da-
ñosidad social, sobre todo en materia de seguridad humana (Resolución
62/290, de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 10 de septiembre
de 2012).
Este capítulo se aproximará al ámbito de la criminalidad organizada
transnacional teniendo como base el grupo de tratados de Naciones Uni-
das que han procurado, en este siglo, facilitar la cooperación de los Estados
para posibilitar o hacer más efectivos, según los casos, las investigaciones
y persecuciones penales en ese ámbito, vale decir, Convención de Nacio-
nes Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional (en adelante,
indistintamente “la Convención”, que cuenta hoy con 190 Estados Partes,
de acuerdo a la información disponible en https://treaties.un.org/doc/
92 Claudia Cárdenas Aravena
Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XVIII/XVIII-12.en.pd-
f)1 y sus tres protocolos: los dos primeros —-el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niñas
(en adelante “Protocolo sobre trata de personas”) y el Protocolo contra el
tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire (en adelante “Protocolo
sobre tráfico de migrantes”)--2 entraron en vigor el 29 de septiembre de
2003 y fueron ratificados por Chile el 29 de noviembre de 2004, junto con
la Convención. El tercero, el Protocolo contra la fabricación y el tráfico
ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones (en ade-
lante “Protocolo sobre armas de fuego”), fue ratificado por Chile el 17 de
julio de 2010.
El vínculo con la criminalidad económica está presente en distintas dis-
posiciones de los tratados antes identificados. Así, cuando se define lo que
ha de entenderse por grupo delictivo organizado, resulta definitorio que el
grupo actúe “con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material”, en tanto que la misma
clase de beneficio es, además, un requisito de las conductas a las que se
refieren los artículos 5 6 y 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre
Criminalidad Organizada Transnacional y del tráfico ilícito de migrantes,
de acuerdo al artículo 3 del Protocolo respectivo.
La ratificación de estos tratados conlleva una serie de compromisos para
el Estado chileno, algunos de los cuales inciden directamente en materia
penal (como sucede con las obligaciones de tipificar o de prever ciertas
circunstancias agravantes).
II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE

NACIONES UNIDAS SOBRE CRIMINALIDAD ORGANIZADA
TRANSNACIONAL Y SUS PROTOCOLOS
La Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada
Transnacional se aprobó el año 2000 en la ciudad de Palermo, por lo que
se conoce también como Convención de Palermo, y se dedica a un ámbito
criminal específico, que define. Sus protocolos hacen expresa referencia a
que comparten su ámbito de aplicación (artículo 4 común a los tres Proto-
1
Sobre la evolución que llevó hasta el establecimiento de la Convención, vid. For-
lati, 2021, p. 177 y ss.
2
El primero fue originado a partir de una propuesta de Argentina, el segundo por
iniciativa de Austria e Italia. Vid. Gallagher, 2001, p. 982 y s.
Compromisos internacionales en materia de criminalidad organizada transnacional 93
colos). Además, la complementan y se interpretan conjuntamente con ella

y sus disposiciones se aplicarán mutatis mutandis a cada Protocolo (artículo
1 común a los tres Protocolos).
De acuerdo al artículo 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre
Criminalidad Organizada Transnacional ella se aplica, salvo disposición en
contrario, “a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento” de ciertos
delitos que se tipifiquen con arreglo a la Convención, siempre que “esos
delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un
grupo delictivo organizado”.
Para entender más precisamente el ámbito de aplicación así descrito es
necesario saber cuándo se entiende que los delitos tienen carácter transna-
cional y cuándo se entiende que existe un grupo delictivo organizado, para
los efectos de la Convención, al tiempo de saber cuáles conductas punibles
son relevantes para su aplicación.
1. Carácter transnacional del delito de acuerdo a la Convención de Naciones

Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional
Para determinar el carácter transnacional del delito, de acuerdo al artí-
culo 2.2, habrá que atender a si
“a) Se comete en más de un Estado;
b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su prepa-
ración, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;
c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un
grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un
Estado; o
d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”
(se introducen saltos de línea que no se encuentran en el original).
2. Definición de “grupo delictivo organizado”

Por su parte, la expresión “grupo delictivo organizado”, se define en
el artículo 2.a) de la Convención, como “un grupo estructurado de tres
o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concerta-
damente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de
orden material”.
Las circunstancias de tratarse de un delito transnacional en los términos

del tratado y de intervenir en él un grupo delictivo organizado deben debe
darse conjuntamente para que el convenio sea aplicable respecto de ciertas
conductas punibles.
3. Conductas punibles relevantes para la aplicación de la Convención de Nacio-

nes Unidas sobre Criminalidad Organizada Transnacional
En cuanto a las conductas punibles, son relevantes las que se tipifiquen
en cada Estado Parte —ya que nos movemos en el ámbito del derecho pe-
nal transnacional (Werle/Jessberger, 2017, p. 107 y ss., Nuotio, 2022, p.
470)— y que se adecúen a lo dispuesto en los artículos 2, 5, 6, 8 o 23 de la
Convención, de acuerdo a su artículo 6.2, vale decir, que reúnan al menos
uno de los requisitos siguientes:
— Que sean punibles con una privación de libertad máxima de al
menos cuatro años o con una pena más grave (delitos graves de
acuerdo al artículo 2.b) de la Convención).
— Que penalicen la participación en un grupo delictivo organizado
del modo como lo describe el art. 5 del Convenio.
— Que penalicen el blanqueo de producto del delito, del modo des-
crito en el art. 6 del Convenio.
— Que penalicen las formas de corrupción definidas en el artículo 8
de la Convención.
— Que penalicen la obstrucción de la justicia, en los términos del
artículo 28 de la Convención.
A este listado es necesario agregar las conductas a las que se dedica cada
protocolo adicional:
— Tráfico de migrantes (artículo 3 a) del Protocolo respectivo),
— Trata de personas (artículo 3 a) del Protocolo respectivo),
— Fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y
componentes y municiones (artículo 3 del Protocolo respectivo).
Es menester tener presente que el Protocolo sobre armas de fuego deja
a salvo que “no se aplicará a las transacciones entre Estados ni a las trans-
ferencias estatales cuando la aplicación del Protocolo pudiera perjudicar
el derecho de un Estado Parte a adoptar medidas en aras de la seguridad
nacional en consonancia con la Carta de las Naciones Unidas”.
III. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CHILENO

COMO ESTADO PARTE
La Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Trans-
nacional y sus protocolos son tratados que pretenden servir sobre todo a la
cooperación (artículo 1.d) de la Convención) respecto de la prevención, in-
vestigación y juzgamiento de delitos que reúnan las características reseñadas
supra (2), lo que redunda en que su investigación y persecución por un solo
Estado enfrenta especiales dificultades y tiene pocas perspectivas de éxito. Por
lo mismo, los compromisos que asumen los Estados Partes son funcionales a
facilitar una cooperación fluida entre los sistemas penales de los Estados.
En el marco de ese objetivo general pueden identificarse un gran núme-
ro de disposiciones que contienen compromisos que no involucran necesa-
riamente realizar algo constatable, sino de “considerar” ciertas medidas, o
“esforzarse por”, “procurar”, actuar “en la medida de lo posible”, o formula-
ciones análogas (a saber, artículos 71.b), 7.2, 8.2, 13.9, 14.2, 16.5 b), 16.12,
16.17, 18.30, 19, 20.1, 21, 24.3, 27.2, 28.1, 28.2, 28.3, 24.1, 25.1, 26.2 y 26.3 de
la Convención, artículos 6.3, 7.1, 11.1, 11. 3 y11.5 del Protocolo sobre trata
de personas, artículos 11.5, 11.6, 14.3, 17, 18.2 del Protocolo sobre tráfico de
migrantes y artículo 10.5 y 15 del Protocolo sobre armas). El cumplimiento
de tales compromisos es difícil de revisar en los casos en los cuales las medi-
das no se han tomado y no hay actos o documentación pública que dé cuenta
que se consideró la posibilidad de tomarlas, que fue sin embargo descartada.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otro grupo de obligaciones que es-
tán redactadas claramente como obligaciones de hacer. Entre ellas, hay un
grupo relevante respecto de las cuales no es evidente que para su cumpli-
miento se requiera legislación específica (3.1); en tanto que otras implican
claramente obligaciones de legislar en distintos ámbitos (3.2). Dentro del
último grupo, destacan las obligaciones de tipificar ciertas conductas como
delito y considerar ciertas circunstancias como agravantes de responsabili-
dad penal. En lo que sigue, se presentará un panorama de tales obligacio-
nes, procurando dedicar especial atención a las del segundo grupo.
1. Obligaciones consistentes en tomar medidas que no requieren legislación

a) Obligaciones de entregar información
Tanto la Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organiza-
da Transnacional como su Protocolo sobre tráfico de migrantes contienen
obligaciones de entregar información.
La Convención prevé que se notifique al Secretario General de Nacio-

nes Unidas sobre la legislación en materia de participación en un grupo
delictivo organizado (artículo 5.3) y blanqueo del producto del delito y de
comiso (artículo 6.2.d) y 13.5). Además, debe notificársele el nombre de
la autoridad central que haya sido designada para la asistencia recíproca
(art. 18-3), el idioma o idiomas que el Estado acepte para comunicaciones
(18.14), la autoridad que pueda “ayudar a otros Estados Parte a formular
medidas para prevenir la delincuencia organizada transnacional” (31.6), y,
en caso de que el Estado supedite la extradición a un tratado, debe infor-
marle si considerará a la Convención de Naciones Unidas sobre Crimina-
lidad Organizada Transnacional como el tratado que servirá de base para
extradiciones entre Estados Partes (artículo 16.5).
En otro orden de ideas, con arreglo al artículo 32.5 de la Convención,
cada Estado Parte “facilitará a la Conferencia de las Partes información sobre
sus programas, planes y prácticas, así como sobre las medidas legislativas y
administrativas adoptadas para aplicar la presente Convención, según lo re-
quiera”. Por su parte, el artículo 10.1 del Protocolo sobre trata de personas
obliga a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a intercambiar
información útil para la prevención e investigación de ese delito.
En tanto, en materia de medidas preventivas contra el tráfico ilícito de
migrantes por mar, el artículo 8.3 del protocolo respectivo dispone que el
Estado Parte que haya adoptado alguna de las medidas previstas en el ar-
tículo 8.2 (por ejemplo, visitar o registrar previa autorización) “informará
con prontitud al Estado del pabellón pertinente de los resultados de dichas
medidas”; y el párrafo 6 del mismo artículo obliga a informar al Secretario
General de Naciones Unidas las autoridades que se designen para respon-
der consultas relativas a registro de buques dentro del mes siguiente a la
designación. En el mismo ámbito, el artículo 10.1 prevé una serie de obli-
gaciones de intercambio de información entre Estados Partes en cuanto a
cómo están operando los grupos dedicados al tráfico de migrantes (rutas,
medios de transporte, por ejemplo) y los medios que se están utilizando
para combatirlos.
Por último, el Protocolo sobre armas de fuego también contiene como
una de las obligaciones de los Estados Parte el intercambio de información,
en su artículo 12. De acuerdo a él, los Estados Parte intercambiarán, para
cada caso específico todas las informaciones relevantes para la prevención
e investigación, al tiempo que cooperarán en la localización de las armas
de fuego, sus piezas y componentes y municiones que puedan haber sido
objeto de fabricación o tráfico ilícitos.
b) Medidas vinculadas a la asistencia judicial y la extradición

Las obligaciones consistentes en tomar medidas —no necesariamente
legislativas— vinculadas a la asistencia judicial y la extradición constituye
un grupo relevante entre las obligaciones que asumen los Estados Partes
de la Convención. Su artículo 18 se dedica a las que pueden identificar-
se como obligaciones generales en la materia. Allí se dispone la obliga-
ción para los Estados Partes de prestarse “la más amplia asistencia judicial
recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales
relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención”
(párrafo 1).
Más particularmente, pero todavía dentro del ámbito de las obligacio-
nes de alcance general, el mismo artículo 18 prohíbe a los Estados Partes
invocar “el secreto bancario para denegar la asistencia judicial recíproca”
(párrafo 8, reforzado en el artículo 12.6 del Protocolo sobre armas de fue-
go), les manda a designar una autoridad central para la asistencia judicial
recíproca (párrafo 13), les impone la obligación de celebrar consultas an-
tes de denegar una solicitud o diferir su cumplimiento (párrafo 16), y al
mismo tiempo prevé que —salvo acuerdo en contrario—, “los gastos or-
dinarios que ocasione el cumplimiento de una solicitud serán sufragados
por el Estado Parte requerido” (párrafo 28), el que además “[f]acilitará
al Estado Parte requirente una copia de los documentos oficiales y otros
documentos o datos que obren en su poder y a los que, conforme a su de-
recho interno, tenga acceso el público en general” (párrafo 29).
Además, la Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Orga-
nizada Transnacional prevé para sus Estados Partes la obligación de tomar
medidas para el enjuiciamiento de las personas a las que se les imputen del
delitos a los que se refiere el Convenio (artículo 11.2), lo mismo que la de
celebrar consultas cuando más de un Estado esté investigando los mismos
hechos (artículo 15.5).
En materias específicamente vinculadas a la extradición, se establece la
obligación de considerar incluidos los delitos a los que se aplica la conven-
ción “entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de ex-
tradición” entre los Estados Partes. Asimismo, los artículos 15.3 y 16.10 de
la Convención de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada Trans-
nacional prevé una obligación de aut dedere aut judicare, debiendo el Estado
requerido juzgar sin demora injustificada a las personas cuya extradición
deniegue por los delitos a los que se refiere en Convenio. Por su parte, el
artículo 27 prevé obligaciones generales de cooperación para el cumpli-
miento de la ley.
c) Obligaciones vinculadas a la prevención de los delitos

En los cuatro tratados se encuentran obligaciones relativas a la preven-
ción. Entre ellas, se reconocen obligaciones generales de prevenir, actuan-
do contra al contextos que favorecen el actuar de los grupos organizados,
lo mismo que obligaciones de capacitación, de garantizar seguridad en la
documentación, la obligación de contar con procesos administrativos que
agilicen la cooperación, y otras obligaciones más específicas.
La obligación general de colaborar en la prevención se encuentra en el
artículo 31.7 de la Convención, el artículo 9 del Protocolo sobre trata de
personas, el artículo 15 del Protocolo sobre tráfico de migrantes y el artí-
culo 13 del Protocolo sobre armas. Resulta interesante que se menciona es-
pecialmente, entra las acciones de prevención “la mitigación de las circuns-
tancias que hacen vulnerables a los grupos socialmente marginados a las
actividades de la delincuencia organizada transnacional.” Particularmente
respecto de la trata de personas, obliga a cooperar también para “desalen-
tar la demanda que propicia cualquier forma de explotación conducente a
la trata de personas, especialmente mujeres y niños.”
La obligación de capacitar a quienes se desempeñan en funciones pú-
blicas se encuentra tanto en el artículo 29 de la Convención (que se refiera
a las personas de los distintos servicios encargados de hacer cumplir la ley,
incluyendo fiscales y jueces); el artículo 10 del Protocolo sobre trata de per-
sonas (que obliga a considerar en la capacitación “los derechos humanos y
las cuestiones relativas al niño y a la mujer, así como fomentar la coopera-
ción con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones perti-
nentes y demás sectores de la sociedad civil”); en el artículo 14 del Protoco-
lo sobre tráfico de migrantes (obligando a comprender en la capacitación
“el trato humano de los migrantes objeto de esa conducta, respetando sus
derechos”) y en el artículo 14 del Protocolo sobre armas de fuego (como
deber de cooperar en la formación y asistencia técnica).
Se prevén también obligaciones que consisten en contar con un cierto
estándar administrativo de control y de seguridad en cuanto a los documen-
tos, que sirvan tanto a la prevención de los delitos como a la cooperación
ágil en caso de que se requiera información para alguna investigación. Así,
el artículo 12 del Protocolo sobre tráfico de migrantes prevé la obligación
de contar con documentos de identidad o viaje que no puedan adulterarse
fácilmente y sean seguros (artículo 12 del mismo Protocolo), y de verificar
dentro de un plazo razonable su legitimidad, cuando sea requerido (artí-
culo 13). Además, sus Estados Partes deben responder con celeridad las
consultas relativas a inscripción de naves en sus registros o confirmación
de matrícula, designando a autoridades al efecto (artículo 8 párrafos 4 y 6).

En tanto, el artículo 14 del mismo tratado prevé la obligación de compilar
“información de inteligencia criminal, en particular con respecto a la iden-
tificación de los grupos delictivos organizados involucrados o sospechosos
de estar involucrados”, “los métodos utilizados para transportar a los mi-
grantes” “los medios de ocultación”, lo mismo que información relevante
para la mejora de procedimientos de detección.
Asimismo, los Estados Partes deben informar a la opinión pública de
que el tráfico de migrantes es una conducta delictiva ·que supone graves
riesgos para los migrantes afectados y es usualmente realizado por grupos
organizados con fines de lucro. Se dispone que los Estados Partes coope-
rarán “teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas de la migración
y prestando especial atención a las zonas económica y socialmente depri-
midas, a fin de combatir las causas socioeconómicas fundamentales del
tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo.” (artículo
15 del Protocolo sobre tráfico de migrantes).
Por otra parte, los respectivos artículos 11 de los Protocolos de tráfico
de migrantes y trata de personas prevén la obligación para los Estados Par-
tes de adoptar medidas apropiadas para prevenir la utilización de medios
de transporte explotados por transportistas comerciales para la comisión
de esos delitos. En materia de armas de fuego, hay una serie de obligacio-
nes relativas al registro, “por un período no inferior a diez años, de la in-
formación relativa a las armas de fuego” que sea necesaria para localizarlas
e identificarlas (artículo 7). Con el mismo fin, los Estados deben marcar
cada arma de fuego (artículo 8).
Además, si el Estado no reconoce como arma de fuego un arma des-
activada, debe adoptar las medidas para revertir su reactivación ilícita
(artículo 9). Se prevé asimismo que cada Estado mantenga un sistema
eficaz de licencias de importación, exportación, tránsito internacional y
transferencia de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones.
Adicionalmente, antes de emitir licencias de exportación de armas, sus
piezas, componentes y municiones debe haber comunicaciones escritas
con los Estados de tránsito, que no han de oponerse a él, contando antes
con la licencia de importación que debe haber emitido el Estado impor-
tador, con una serie de informaciones mínimas. Por su parte, el Estado
importador debe notificar al Estado importador cuando haya recibido
el envío (artículo 10). Además, los Estados Partes deben garantizar la
seguridad de las armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones
(artículo 11).
d) Obligaciones relativas a protección de víctimas o terceros afectados por

un delito
Tanto en el Protocolo sobre trata de personas como en el Protocolo
sobre tráfico de migrantes se encuentran disposiciones relativas a la protec-
ción de las víctimas o de terceros afectados por el delito.
El Protocolo sobre trata de personas obliga a sus Estados Partes a brin-
dar asistencia y protección a las víctimas de la trata de personas, velan-
do por prever medidas para proporcionarles información “encaminada a
permitir que sus opiniones y preocupaciones se presenten y examinen en
las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes”
(artículo 6.2), debiendo considerar “la edad, el sexo y las necesidades espe-
ciales de las víctimas” (artículo 6.5).
Cuando las víctimas de trata de personas se encuentren en un Estado
distinto del que son nacionales o en el que cuentan con residencia defini-
tiva, el Estado receptor debe considerar factores humanitarios y personales
al decidir acerca de su permanencia en el territorio, ya sea temporal o
permanentemente (artículo 7 del Protocolo sobre trata de personas). En
tanto, si son repatriadas, el “Estado Parte receptor facilitará y aceptará, sin
demora indebida o injustificada, la repatriación de esa persona teniendo
debidamente en cuenta su seguridad” (artículo 8.1 del Protocolo sobre
trata de personas), debiendo el Estado que recibe “expedir, previa solicitud
del Estado Parte receptor, los documentos de viaje o autorización de otro
tipo que sean necesarios para que la persona pueda viajar a su territorio y
reingresar en él” (artículo 8.4 del Protocolo sobre trata de personas).
Por otra parte, los Estados Partes deben respetar los derechos de quie-
nes hayan sido objeto de tráfico de migrantes. De acuerdo al artículo 16
del Protocolo respectivo, cada Estado Parte adoptará, “todas las medidas
apropiadas […] a fin de preservar y proteger los derechos de las personas
[…] en particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a
tortura o a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. En la
misma línea, el artículo 5 del Protocolo sobre tráfico de migrantes dispone
que “[l]os migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo
al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las
conductas enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo.”
Con el mismo afán de garantizar protección, cada Estado Parte se obliga
a facilitar y aceptar, sin demora indebida o injustificada, la repatriación de
toda persona que haya sido objeto de tráfico de migrantes y sea su nacio-
nal o tuviese derecho de residencia permanente en su territorio en el mo-
mento de la repatriación y “adoptará todas las medidas que proceda para

[tener] debidamente en cuenta la seguridad y dignidad de la persona”
(artículo 18).
Por último, de acuerdo al Protocolo sobre tráfico de migrantes, cuan-
do un Estado Parte adopte medidas contra un buque deberá garantizar la
seguridad y el trato humano de las personas que se encuentren a bordo,
lo mismo que la seguridad del buque y de su carga. Al mismo tiempo, ten-
drá debidamente en cuenta la necesidad de no perjudicar los intereses de
otros Estados y “[v]elará dentro de los medios disponibles, porque las me-
didas adoptadas con respecto al buque sean ecológicamente razonables”.
Dichas medidas solo pueden ser llevadas a cabo por buques debidamente
identificados y cuando no resulten fundadas, el buque deberá ser indem-
nizado (artículo 9).
2. Obligaciones que implican legislar

Una serie de obligaciones emanadas de los tratados objeto del presente
trabajo implican que cada Estado legisle para cumplir con ellas. Así ocurre
con las de establecer ciertas medidas contra la corrupción, proceder de de-
terminadas maneras respecto de las armas ilícitas, tipificar ciertas conduc-
tas como punibles, establecer ciertas circunstancias agravantes y penas con
ciertas características, establecer su jurisdicción sobre ciertas conductas y
plazos prolongados de prescripción, prever responsabilidad penal para las
personas jurídicas respecto de ciertos delitos y no enjuiciar penalmente a
migrantes por haber sido objeto del tráfico de migrantes. A continuación
se ofrece un panorama de tales obligaciones.
a) Obligación de establecer ciertas medidas contra el blanqueo de capitales

y la corrupción
De acuerdo a los artículos 7.1 y 9 de la Convención de Naciones Unidas
sobre Delincuencia Organizada Transnacional, cada Estado Parte estable-
cerá una serie de medidas:
“Artículo 7.1.a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y
supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuan-
do proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean
particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de
prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen
se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el
establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas;
b) Garantizará, […] que las autoridades […] encargadas de combatir el blan-

queo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho in-
terno, las autoridades judiciales) sean capaces de cooperar e intercambiar
información a nivel nacional e internacional”.
En lo tocante a la corrupción, el artículo 9 de la Convención dispone

que cada Estado Parte:
“1. […] [A]doptará medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o
de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar
la corrupción de funcionarios públicos.
2. […] [A]doptará medidas encaminadas a garantizar la intervención eficaz
de sus autoridades con miras a prevenir, detectar y castigar la corrupción
de funcionarios públicos, incluso dotando a dichas autoridades de suficiente
independencia para disuadir del ejercicio de cualquier influencia indebida
en su actuación.”
La Convención contiene definiciones de lo que entiende por blanqueo

y por corrupción en otros de sus artículos, por lo que resulta razonable
entender tales obligaciones como vinculadas a las conductas allí descritas
(aquí infra).
En Chile, la institucionalidad más relevante en estos asuntos está dada
por la Unidad de Análisis Financiero, creada por la Ley N° 19.913 de di-
ciembre de 2003; la Contraloría General de la República (Capítulo X de
la Constitución, Ley N° 10.336), y. acaso más indirectamente, el Servicio
de Impuestos Internos, aparte de las instituciones a cargo intervenir en
caso de que se cometan conductas delictivas de acuerdo a los tipos penales
relevantes (vid. infra).
b) Obligaciones que buscan impedir que las armas de fuego, sus piezas,
componentes y municiones que hayan sido objeto de fabricación o tráfi-
co ilícitos caigan en manos de personas no autorizadas
Se trata de disposiciones del Protocolo sobre armas de fuego, conteni-
das en sus artículos 6 y 12. De acuerdo al artículo 6.2, los Estados deben
disponer “las medidas necesarias para impedir que las armas de fuego, sus
piezas y componentes y municiones que hayan sido objeto de fabricación
o tráfico ilícitos caigan en manos de personas no autorizadas, en particular
mediante la incautación y destrucción de esas armas de fuego, sus piezas y
componentes y municiones, a menos que se haya autorizado oficialmente
otra forma de disposición, siempre y cuando se hayan marcado las armas
de fuego y se hayan registrado los métodos para la disposición de esas ar-
mas de fuego y municiones.”
En tanto, el artículo 12 prevé que los Estados Partes adopten “las medi-
das que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el
embargo preventivo o la incautación” de las armas, municiones y compo-
nentes o los bienes en los que se hayan convertido el producto del delito
“con miras a su eventual decomiso” (numerales segundo y tercero). Se dis-
pone también que “[c]uando el producto del delito se haya mezclado con
bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán […] ser objeto de
decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado” (numeral
cuatro).
En el derecho chileno, esta materia se encuentra abordada, al menos
parcialmente, en la Ley N° 17.798, sobre control de armas, en particular
en su artículo 27, que prevé como regla general la destrucción de las armas
en caso de su incautación, y en los artículos 4 A, 20 A y 23, que refieren al
sistema de identificación balística automatizado.
c) Obligaciones consistentes en tipificar conductas como delito

En lo sucesivo se hará referencia a siete obligaciones de tipificar diversas
conductas en los derechos internos de los Estados Parte, titulando con la
conducta a tipificar en cada caso.
1. Participación en un grupo delictivo organizado

La Convención prevé, en su artículo 5.1, la obligación de
“tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los
que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con
un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención
de un beneficio económico u otro beneficio de orden material […];
ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y ac-
tividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su
intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente
en:
a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;
b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de
que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva
antes descrita;
b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramien-
to en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación
de un grupo delictivo organizado.”
En esta materia, Chile no cuenta con reglas de punibilidad que abar-

quen expresamente la generalidad de los supuestos plasmados en las dis-
posiciones de la Convención que se han reproducido. Con todo, sí habrá
supuestos en que las conductas allí descritas sean punibles de acuerdo al
derecho interno. Así ocurrirá respecto de aquellas conductas punibles res-
pecto de las cuales se prevea expresamente el castigo penal de la conspi-
ración (art. 5.1.a) i) de la Convención); o respecto de aquellos casos en
los que la participación activa a la que se refiere el artículo art. 5.1.b) ii)
de la Convención se traduzca en alguna forma de participación punible
en los delitos que lleve a cabo en grupo (conductas punibles como auto-
ría, complicidad, encubrimiento) o en una asociación delictiva o criminal
(artículos 15 al 17, 292 y 293 del CP, sin perjuicio de lo previsto en leyes
especiales).
2. Blanqueo del producto del delito

Transnacional prevé, en su artículo 6.1, la obligación de
a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos
bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el
origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en
la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas
de sus actos;
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubi-
cación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legíti-
mo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto
del delito;
b) […]
i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el
momento de su recepción, de que son producto del delito;
ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipi-
ficados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la
confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda,
la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comi-
sión.”
En Chile, parte importante de estas conductas (ocultar, disimular, ad-

quirir, poseer, asociarse) están tipificadas en los artículos 27 y 28 la Ley
N° 19.913. Se contiene así una lista de los que en Chile se considerarían,
para estos efectos delitos determinantes (definidos en el artículo 2.h)
de la Convención como “todo delito del que se derive un producto que
pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6
de la presente Convención”), y se contiene incluso una figura culposa,

lo mismo que la posibilidad, prevista en al artículo 6.2 de la Convención,
de que el delito determinante se hay cometido fuera de las fronteras del
Estado.
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 6.1.b).ii) de la Convención, las
conductas serán punibles en cuanto sean subsumibles en la legislación ge-
neral sobre intervención punible, en los términos ya reseñados supra.
3. Corrupción
Transnacional prevé, en su artículo 8, la obligación de “tipificar como de-
lito, cuando se cometan intencionalmente” una serie de conductas, que
denomina corrupción:
“a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público,
directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio
provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcio-
nario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones
oficiales;
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirecta-
mente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en
el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se
abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales.”
Los numerales 3 y 4 del mismo artículo lo complementan, disponiendo

que se tipifiquen “como delito la participación como cómplice en un delito
tipificado con arreglo al presente artículo”, y dejando al derecho interno la
definición de quiénes son funcionarios públicos.
Estas obligaciones parece quedar cubiertas en el derecho chileno por
los artículos 248, 248 bis, 250 y 16 del CP (sobre los delitos correspondien-
tes, vid. Rodríguez/Ossandón, 2021, pp. 364 y ss.).
4. Obstrucción de la justicia
Transnacional prevé, en su artículo 23, la obligación de
a) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa, el ofrecimiento o la
concesión de un beneficio indebido para inducir a falso testimonio u obstaculizar
la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en un proceso en relación
con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la presente Convención;
b) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación para obstaculizar el cumplimien-

to de las funciones oficiales de un funcionario de la justicia o de los servicios
encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los delitos
comprendidos en la presente Convención.”
En el derecho chileno no encontramos con legislación que se dedique

expresamente a tipificar todos lo anterior del modo en que la Convención
lo prevé, sin embargo, existen entre las conductas descritas supuestos que
sí serían claramente punibles de acuerdo al derecho chileno, ya sea como
coacción, como inducción a prestar un falso testimonio, o como amenazas,
o lesiones en el caso de que ese sea el efecto del uso de la fuerza física (ar-
tículos 494 n° 16, 206 en relación con 15 N°2, 296, 395 y ss. del CP).
5. Trata de personas
El artículo 5.1 y 2 del Protocolo sobre trata de personas obliga a “tipi-
ficar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el
artículo 3 del presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente”,
lo mismo que la tentativa de cometerlos, la participación en ellos como
cómplice y la organización o dirección de otras personas para su comisión.
De acuerdo al artículo 3 del Protocolo sobre trata de personas:
“a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado,
la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como
mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;”
“c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un
niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a)
del presente artículo”.
Se observa que la descripción distingue conductas, medios y fines; ob-

viando la necesidad de emplear ciertos medios cuando se trate de niños,
niñas y adolescentes, de un modo que es recogido por el tipo penal chileno
de trata de personas en el artículo 411 bis del CP (Ley N° 20.507 de abril de
2011, Cárdenas, 2013, p. 145). En cuanto a la tentativa, la participación,
y la organización o dirección, las conductas serán punibles en cuanto sean
subsumibles en la legislación general sobre tentativa (artículo 7) e inter-
vención punible del CP, de acuerdo a lo ya reseñado.
6. Tráfico de migrantes
El artículo 6.1 del Protocolo sobre tráfico de migrantes obliga a “tipifi-
car como delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de ob-
tener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio
de orden material:
a) El tráfico ilícito de migrantes”, que se define en el artículo 3 del
mismo tratado como “la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacio-
nal o residente permanente con el fin de obtener, directa o indi-
rectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material”, al tiempo que entrada ilegal se define como “el paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar
legalmente en el Estado receptor”;
b) La creación, facilitación, el suministro o la posesión de un do-
cumento de viaje o de identidad falso para posibilitar el tráfico
ilícito de migrantes;
c) La habilitación de una persona que no sea nacional o residente
permanente para permanecer en el Estado, recurriendo a cual-
quier medio ilegal.
El numeral 2 obliga a tipificar también, la tentativa de comisión de al-
guna de las conductas recién descritas, la participación como cómplice en
alguno de ellos y la organización o dirección de otras personas para su
comisión.
De estas conductas, solo el tráfico de migrantes está tipificado en Chile
(artículo 411 quáter del CP, Ley N° 20.507 de abril de 2011, Cárdenas,
2012, p. 435 y ss.), sin perjuicio de que se castiguen, en general, además la
falsificación de documentos públicos (artículos 193 y 194 del CP (Matus/
Ramírez, 2021, p. 270 y ss.) o que el “medio ilegal” al que se refiere el
literal c) pueda estar expresamente tipificado como delito en el derecho
chileno. Por su parte, la tentativa de comisión, la participación como cóm-
plice y la asociación ilícita para cometerlos, son punibles de acuerdo a las
reglas generales de nuestro CP.
7. Conductas relativas a armas de fuego

El artículo 5 del Protocolo sobre armas de fuego obliga a
a) La fabricación ilícita de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones;

b) El tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones;
c) La falsificación o la obliteración, supresión o alteración ilícitas de la(s) marca(s)
de un arma de fuego”.
El numeral 2 obliga a tipificar también, la tentativa de comisión de al-

guna de las conductas recién descritas, la participación como cómplice en
alguno de ellos y la organización o dirección de otras personas para su
comisión.
El artículo 3 del Protocolo sobre armas de fuego contiene una serie de
definiciones necesarias para entender el alcance de la obligación:
“a) Por ‘arma de fuego’ se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que
lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lan-
zar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas
las armas de fuego antiguas o sus réplicas. […]
b) Por ‘piezas y componentes’ se entenderá todo elemento o elemento de
repuesto específicamente concebido para un arma de fuego e indispensable
para su funcionamiento […]y todo dispositivo concebido o adaptado para
disminuir el sonido causado por el disparo de un arma de fuego;
c) Por ‘municiones’ se entenderá el cartucho completo o sus componentes
[…];
d) Por ‘fabricación ilícita’ se entenderá la fabricación o el montaje de armas
de fuego, sus piezas y componentes o municiones:
i) A partir de piezas y componentes que hayan sido objeto de tráfico ilícito;
ii) Sin licencia o autorización de una autoridad competente del Estado Parte
en que se realice la fabricación o el montaje; o
iii) Sin marcar las armas de fuego en el momento de su fabricación, de con-
formidad con el artículo 8 del presente Protocolo; […]
e) Por ‘tráfico ilícito’ se entenderá la importación, exportación, adquisición,
venta, entrega, traslado o transferencia de armas de fuego, sus piezas y com-
ponentes y municiones desde o a través del territorio de un Estado Parte al de
otro Estado Parte si cualquiera de los Estados Parte interesados no lo autoriza
conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo o si las armas de fuego
no han sido marcadas conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del presente
Protocolo”.
En Chile, la Ley N° 17.798, sobre Control de Armas, tipifica en sus artí-

culos 10 y 10 B las conductas relativas a la fabricación, supuestos de tráfico
respecto de armas de fuego (definidas en al artículo 2.b) de esa ley) y mu-
niciones, lo mismo que tipifica la alteración de las marcas de un arma de
fuego.
a) Obligación de prever ciertas circunstancias modificatorias de res-

ponsabilidad penal y penas eficaces, que tengan en cuenta la gra-
vedad de los delitos
Es usual que los tratados internacionales tengan consideraciones peno-
lógicas respecto de los delitos de los que se ocupan (así sucede, a saber, con
el artículo 4.2 de la Convención contra la Tortura y otras Penas o Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo 7.1 de la Convención In-
ternacional para la Protección de todas las Personas contra las Desaparicio-
nes Forzadas). Lo propio hace el artículo 11 de la Convención de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional prevé que las pe-
nas previstas “tengan en cuenta la gravedad de esos delitos”.
De un modo solapado, pero que parece aludir al establecimiento de cir-
cunstancias atenuantes como una forma idónea de “alentar” la entrega de
información, el artículo 26 de la Convención prevé la obligación de todo
Estado Parte de adoptar
“medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participa-
do en grupos delictivos organizados a:
a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines investiga-
tivos y probatorios sobre cuestiones como:
i) La identidad, la naturaleza, la composición, la estructura, la ubicación o las
actividades de los grupos delictivos organizados;
ii) Los vínculos, incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos delic-
tivos organizados;
iii) Los delitos que los grupos delictivos organizados hayan cometido o puedan
cometer;
b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que pueda con-
tribuir a privar a los grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto
del delito.”
El derecho chileno recoge parte de estos supuestos en distintas leyes:

así, respecto de los delitos tipificados en la Ley N° 17.798 sobre Control
de Armas, en su artículo 17 C sobre cooperación eficaz; en tanto que res-
pecto de los delitos vinculados al tráfico de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas hace lo propio el artículo 22 en la Ley N° 20.000; respecto de
tráfico de migrantes y la trata de personas en el artículo 411 sexies del CP y
en lo relativo al cohecho lo hace el artículo 260 quáter del mismo Código.
Son relevantes también los artículos 63 y 64 de la Ley N° 21.595. También
podrían subsumirse parte de los supuestos recogidos en al artículo 11 de
la Convención en la atenuante genérica del artículo 11 N° 9 del CP, que
atenúa la responsabilidad penal cuando se la “colaborado sustancialmente

al esclarecimiento de los hechos”.
Respecto del delito de tráfico de migrantes, el artículo 6.3 del protocolo
respectivo obliga a prever como circunstancia agravante “toda circunstan-
cia que:
a) Ponga en peligro o pueda poner en peligro la vida o la seguridad
de los migrantes afectados; o
b) Dé lugar a un trato inhumano o degradante de esos migrantes, en
particular con el propósito de explotación.”
En la legislación chilena, el artículo 411 bis del CP, que tipifica el tráfico
de migrantes, prevé un aumento de pena “si se pusiere en peligro la vida
del afectado”.
b) Obligaciones en materia procesal (incluye lo relativo a la pres-

cripción)
El artículo 15 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional prevé que cada Estado Parte adopte
“las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto
de los delitos […] cuando:
a) El delito se cometa en su territorio; o
b) El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabe-
llón o de una aeronave registrada conforme a sus leyes”.
Las letras a) y b) se refieren a la aplicación del principio de territoriali-
dad y el principio de la bandera. El primero se reconoce como el principio
fundamental para el ejercicio de la jurisdicción chilena, y el segundo está
recogido parcialmente (solo respecto de buques), en al artículo 6 N° 4 del
Código Orgánico de Tribunales.
Respecto de la protección de las víctimas, su participación en el proceso
y su reparación, el artículo 25 de la Convención de Naciones Unidas con-
tra la Delincuencia Organizada Transnacional dispone que cada Estado
permita “que se presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de
las víctimas en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los
delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa”, y que se
establezcan “procedimientos adecuados que permitan a las víctimas de los
delitos comprendidos en la presente Convención obtener indemnización
y restitución”.
Al respecto, son relevantes —en el derecho chileno— las disposiciones

del Código Procesal Penal sobre protección e información a las víctimas
(artículo 6, 78, 78 bis respecto de víctimas de tráfico de migrantes y trata
de personas), su artículos 12, 109, 111, 147, 157, 169, 170, 279, 241 y 246,
que consideran a las víctimas como intervinientes del proceso y explicitan
sus derechos y posibilidades de actuación, sus artículos 59 y 61 sobre las
acciones civiles que pueden ejercer las víctimas y su preparación (con más
antecedentes, Castro 2004, pp. 127 y ss.)
En cuanto a la prescripción, el artículo 11.5 de la Convención de Na-
ciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional dispone
que cada Estado establezca “un plazo de prescripción prolongado dentro
del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los delitos compren-
didos en la presente Convención y un plazo mayor cuando el presunto
delincuente haya eludido la administración de justicia.” En Chile no hay
una regla genérica de ese estilo, rigen los plazos de prescripción generales
dependiendo de la pena asignada al delito (artículos 94 y siguientes del
CP). Un plazo mayor se prevé solo cuando “el responsable se ausentare del
territorio de la República” (artículo 100 CP).
c) Obligación de establecer responsabilidad de las personas jurídi-

cas por su participación en delitos
El artículo 10 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional dispone que cada Estado establezca “la
responsabilidad penal, civil o administrativa de personas jurídicas por par-
ticipación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo or-
ganizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5,
6, 8 y 23 de la presente Convención, sin perjuicio de la responsabilidad pe-
nal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.
Además, se obliga a los Estados Partes a velar por que se trate de sancio-
nes “eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias,
a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente
artículo.”
En Chile, desde el año 2009 se estableció la responsabilidad penal de
personas jurídicas de derecho privado y empresas del Estado por lavado
de activos, cohecho y financiamiento del terrorismo, mediante la Ley Nº
20.393, previéndose penas que pueden llegar hasta la disolución o cance-
lación de la personalidad jurídica. Además, la Ley Nº 19913 dispone que
cuando la asociación para incurrir en conductas de lavado de activos tipi-
ficada en su artículo 28 ocurra mediante una persona jurídica, como con-

secuencia jurídica esta se disuelva o se le cancele la personalidad jurídica.
Este régimen ha sido ampliado por la Ley N° 21.595, de una forma que será
objeto de estudio en otra contribución al presente volumen.
3. Reflexiones
El vincularse como Estado Parte de las convenciones de Naciones Unidas
dedicadas a la delincuencia organizada transnacional conlleva una serie de
obligaciones, que demandan ser cumplidas en distintos niveles del aparato
estatal. Resulta particularmente relevante que se presenten estas variopin-
tas medidas como un entramado indisolublemente ligado a la arista más
propiamente penal de los tratados, relevándose la necesidad de actuar so-
bre el fenómeno delictual en sus distintos flancos, teniendo la prevención
un rol fundamental, al punto de que se explicita que se entiende como un
aspecto relevante el actuar sobre las causas de la vulnerabilidad de las per-
sonas, que facilitan que se vuelvan presa de las redes de delincuencia or-
ganizada. Eso llama la atención pues vuelve evidente algo que no siempre
lo es si se mira solo las reacciones del sistema político/jurídico nacional
frente a la delincuencia: que para actuar eficazmente contra la criminali-
dad no es suficiente con que los Estados se dediquen solo a la persecución
y enjuiciamiento de las conductas punibles (Nuotio, 2022, p. 476). Asimis-
mo, resulta relevante destacar que se trata, en muchos casos (en particular
respecto de las obligaciones que no entrañan legislar), de obligaciones en
cuyo cumplimiento es necesario trabajar permanentemente, sin que baste
el haber actuado en una sola ocasión para su cumplimiento.
Comparando a los cuatro tratados que han servido de base a esta con-
tribución con otros tratados de las últimas décadas, una ausencia notoria
es que estos tratados no crean un comité de seguimiento de su implemen-
tación, por lo cual no se encuentran disponibles para el público informes
del Estado en los que se haga cargo de cómo cumple (o no) con las obliga-
ciones aquí reseñadas. Tal clase de informes sí existen respecto del delito
de tortura y el de desaparición forzada, por mencionar dos ejemplos de
conductas a las que se les dedican tratados que han entrado en vigor en
las últimas décadas estableciendo deberes de criminalización, prevención,
investigación, persecución penal y castigo para los Estados Partes de di-
chos tratados. Para suplir esta situación, solo recientemente, en noviembre
del año 2020, se ha implementado por la Asamblea de Estados Partes de
la Convención (resolución 10/01) un Mecanismo de Examen de la Apli-
cación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional y sus Protocolos, bajo la forma de revisión por

pares (https://www.unodc.org/unodc/es/organized-crime/intro/re-
view-mechanism-untoc/home.html). Es de esperar que Chile participe de
este mecanismo y realice el ejercicio de examinar cómo puede optimizar
el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de la Convención
y sus Protocolos, de modo de lograr en definitiva una acción más efectiva
contra la criminalidad organizada transnacional.
CONCLUSIONES
La Convención de Naciones Unidas sobre Delincuencia organizada
transnacional tiene un ámbito de aplicación determinado por tres elemen-
tos: que se trate de un delito transnacional en los términos definidos en
la Convención, que intervenga un grupo delictivo organizado entendido
como lo define la Convención, y que se trate de ciertos delitos, especifica-
dos en la Convención y sus Protocolos.
Ya que tanto la Convención como sus Protocolos tienen como objetivo
principal propender a la cooperación para la prevención, investigación y
persecución de ciertos delitos, los compromisos que asumen los Estados
son de diversa índole: así, algunos implican sobre todo compromisos de
considerar ciertas conductas o esforzarse por el logro de determinados fi-
nes, en tanto que otros implican obligaciones concretas que en algunos
casos conllevan legislar de acuerdo al sistema jurídico chileno, y en otros
no necesariamente. En el último grupo pueden identificarse obligaciones
de informar, otras vinculadas a la asistencia judicial y la extradición, un
tercer grupo vinculado a la prevención de los delitos y un último grupo
vinculado a la protección de las víctimas de los delitos y de terceros afecta-
dos por ellos.
Entre las obligaciones que implican legislar se cuentan la de disponer
de un régimen amplio de supervisión de instituciones financieras, lo mis-
mo que de un sistema de seguimiento y control de las armas, sus partes,
componentes y municiones. Asimismo, están las obligaciones que tocan al
ámbito más estrictamente penal: las que obligan a tipificar ciertas conduc-
tas, a prever ciertas circunstancias modificatorias de responsabilidad pe-
nal, plazos extendidos de prescripción y a establecer responsabilidad penal
para las personas jurídicas respecto de ciertas conductas.
Resulta notorio que la Convención ha influido en el actuar del Esta-
do chileno, en particular en materia penal, pues en varios puntos puede
constatarse que el Estado cumple con las obligaciones que ha adquirido
en virtud de la Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad

Organizada Transnacional y sus Protocolos, en ocasiones con legislación
promulgada luego de hacerse Estado Parte de dichos tratados. Con todo,
queda todavía espacio para un cumplimiento cabal de las obligaciones ad-
quiridas por el Estado al vincularse por los tratados. Tal cumplimiento ca-
bal sería deseable en cuanto permitiría mejorar los mecanismos de preven-
ción y detección de las conductas que en último término se persigue evitar,
y permitiría también optimizar la capacidad de acción y reacción estatales
frente a estos fenómenos delictuales.
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Capítulo III
Ne bis in idem en el derecho penal
económico y en el derecho administrativo
sancionador
Doctora en Derecho
Profesora de Derecho penal
Pontificia Universidad Católica de Chile
I. CONSIDERACIONES GENERALES
“No dos veces por lo mismo” sería la traducción literal de la fórmula
con la que se resume la prohibición de perseguir o de sancionar dos veces
por lo mismo. Que se diga non o ne parece depender únicamente de si
se usa la expresión en latín clásico o posterior, por lo que no tiene mayor
relevancia.
En general, la prohibición de juzgar o sancionar doblemente es consi-
derada una garantía propia de todo ordenamiento penal democrático que
sea respetuoso de la dignidad personal y de los derechos que emanan de
la naturaleza humana.
Existe también consenso en orden a que este principio involucra una
doble prohibición: a) una prohibición material que alude a que un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sanción, o más precisamente, que una
misma circunstancia o aspecto no debe ser objeto de una doble pondera-
ción (no debe ser valorado dos veces); y b) una prohibición procesal, que
impide someter a alguien a un juzgamiento simultáneo o sucesivo a otro
que recae sobre el mismo hecho (MAÑALICH, 2011, p. 140).
Aun cuando no esté reconocido de modo expreso en nuestra carta fun-
damental, tampoco se discute su vigencia en el sistema jurídico chileno.
En primer lugar, porque se trata de un límite que el respeto por la persona
impone al ejercicio del poder penal estatal. Precisamente por eso ha sido
incluido en forma expresa en diversos instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos, y esto se traduce, a su vez, en que la ratificación de
esos tratados por Chile permite entender incorporada dicha prohibición
116 Magdalena Ossandón Widow
en nuestro sistema jurídico con carácter supralegal, al menos en su vertien-

te procesal.
Pero más allá de estos aspectos elementales, hay discusión en práctica-
mente todo lo demás, sobre cuestiones tan relevantes como el fundamento
o razón de ser de este principio en cada una de sus manifestaciones, a
quién se dirige, cuál es su alcance y los presupuestos o las condiciones para
que sea procedente su aplicación; problemas que muchas veces se pasan
por alto cuando se invoca el principio, como ocurre con frecuencia, de un
modo más bien formal o simplista.
En buena medida, estas controversias obedecen a que muchas se resuel-
ven en función del contexto político que existe en cada momento, pues el
aforismo ne bis in idem sirve como “instrumento de solución a la constante
tensión entre la seguridad formal y la justicia material. De ahí, que en cada
momento histórico se acepte o se niegue la aplicación de la prohibición
de no valoración de dos veces lo mismo, en función de la propia configu-
ración del sistema jurídico e indirectamente del orden político” (De León
Villalba, 2007, p. 26).
II. CONSAGRACIÓN LEGAL Y FUNDAMENTO

No es frecuente que los textos constitucionales contengan una consa-
gración explícita del principio ne bis in idem —sí lo incluyen, por ejemplo,
la Constitución de Alemania, Colombia, Costa Rica, Estados Unidos y Mé-
xico— pese a lo cual se le reconoce como derivación de otros principios
que sí están constitucionalmente consagrados. Además, goza de carácter
supralegal en la medida en que esté incluido en instrumentos internacio-
nales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado.
En cuanto a esto último, en nuestro país se encuentran vigentes dos
tratados que contienen disposiciones relativas a este principio. En el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, cuyo artículo 14
N°7 establece que “[n]adie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”, y en la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos de 1969, que en su artículo 8 N°4
indica que “[e]l inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Cabe advertir, sin embar-
go, que en ambas disposiciones lo que se consagra como garantía es solo la
faz procesal del ne bis in idem, pues su aplicación se restringe a los casos en
que existe una sentencia firme.
Ne bis in idem en el derecho penal económico y en el derecho administrativo sancionador 117
Además de lo anterior, la vertiente procesal o prohibición de doble juz-

gamiento puede deducirse del derecho al debido proceso. Su cometido es-
pecífico es evitar un doble riesgo para el ciudadano o, como dicen algunos,
prohibir el hostigamiento procesal, poniendo el acento en que el órgano
persecutor tiene una única oportunidad para hacer efectiva la pretensión
punitiva estatal. De este modo se compensa la radical asimetría que existe
entre este órgano y el imputado, y se garantiza la certeza jurídica, evitando
que, una vez resuelto un procedimiento, siga abierta la posibilidad de que
se abra otro por igual causa (por todos, Vera Sánchez, 2021, p. 188 ss.).
Esta dimensión del principio se encuentra además recogida en el artícu-
lo 1° inciso 2° del Código procesal penal: “La persona condenada, absuelta
o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser so-
metida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”.
En su vertiente sustantiva, en tanto, la prohibición de sancionar dos ve-
ces por lo mismo se relaciona fundamentalmente con el principio de pro-
porcionalidad y, con mayor precisión, con la prohibición de exceso que de
este emana. Porque imponer dos o más sanciones a una misma infracción
resulta una reacción desmedida, considerando la propia valoración que el
legislador ha realizado respecto de la conducta. En este sentido, aunque
es un aspecto muy discutido, la prohibición se vincularía también con el
principio de legalidad en su contenido material, esto es, con la garantía de
tipicidad. Por una parte, porque la descripción precisa que debe hacer la
ley de los comportamientos constitutivos de la infracción y de la sanción
que les corresponde, debe servir para alertar al ciudadano de las posibles
consecuencias de su conducta —consecuencias que se describen en esa ley,
no en otra, según dispone el art. 19 N°3 inc. octavo y noveno— y para evitar
la arbitrariedad estatal. Pero especialmente porque cuando el legislador
tipifica una conducta, ha tenido que dimensionar su gravedad —tanto por
el riesgo que genera, la forma en que afecta el bien jurídico y la negación
de la norma que comunica— amenazándola con una pena que correspon-
da al desvalor que asigna a la realización del comportamiento prohibido
(o a la no realización del comportamiento ordenado). En este sentido, la
exigencia de tipicidad está ligada a la de proporcionalidad, en cuanto se
requiere que la sanción establecida por la ley frente a la comisión de un
delito o infracción sea idónea para el fin al que se dirige, necesaria como
la alternativa menos gravosa y en un razonable equilibrio con el contenido
de ilicitud de la conducta prohibida (proporcionalidad en sentido estric-
to). En consecuencia, “la sanción asignada a cada ilícito expresa el desva-
lor que el ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta, y
se impone con pretensión de agotar tal desvalor. De ahí se infiere que la
pretensión de volver a sancionar una ilicitud vulnere el principio de lega-

lidad, pues supone, de modo indirecto, rebasar los límites de la sanción
prefijados” (García Albero, 1995, pp. 82-83, en el mismo sentido, STC Rol
N° 3054-2016, c. 22, y STC español 154/1990, FJ 3º.).
A nivel legal no existe una norma general que lo consagre para el ám-
bito penal, pero el artículo 63 del Código penal recoge una manifestación
concreta de este principio al prohibir que se aumente la pena aplicando
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especial-
mente penado por la ley, que ésta haya expresado al describirlo y penarlo,
o que sean de tal manera inherentes al delito que sin su concurrencia no
pueda cometerse.
En el orden administrativo tampoco existe una disposición general que
consagre expresamente este principio, pero es posible encontrar una nor-
mativa sectorial, el artículo 60, de la Ley Nº 20.417, Orgánica de la Super-
intendencia del Medio Ambiente, que alude tanto a la concurrencia de
varias sanciones administrativas, como a una eventual coincidencia con la
sanción penal. Dispone que “[c]uando por unos mismos hechos y funda-
mentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley
y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles, se le impondrá la de mayor
gravedad. En ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos he-
chos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”.
La Ley N° 21.595, conocida como ley de delitos económicos, incorpo-
ró una disposición, el artículo 78 bis, que restringe la aplicación de este
principio estipulando que “la circunstancia de que un hecho constitutivo
de delito pueda asimismo dar lugar a una o más sanciones o medidas de
las establecidas en el artículo 20 no obsta a la imposición de las penas que
procedan”.
Con todo, considerando lo que ha sido la experiencia comparada y na-
cional, podemos concluir que ni su reconocimiento explícito ni su infe-
rencia a partir de otros textos o principios ni la consagración expresa de
ciertos límites a su aplicación, han supuesto que se adopten soluciones
coherentes y sistemáticas para asegurar que el principio ne bis in idem sea
efectiva y adecuadamente respetado.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que este principio tiene un
ámbito de aplicación bastante controvertido y más reducido del que se le
pretende asignar habitualmente, razón por la cual su alegación es recha-
zada con frecuencia por nuestros tribunales. En efecto, pese a su amplio
reconocimiento como principio limitador, existen grandes discrepancias
respecto de los dos elementos que lo configuran: tanto sobre la posibilidad
de que estemos ante una reiteración prohibida de sanciones o de proce-

dimientos para imponerlas —el bis—, como respecto de la configuración
de la triple identidad que activa la prohibición —el idem— en cuanto se
requiere que coincidan el sujeto, el hecho y el fundamento para sancionar
(cfr. PÉREZ MANZANO, 2018, p. 388). Pasaremos a analizar brevemente
estos dos aspectos.
III. DUPLICIDAD DE SANCIONES O DE PROCEDIMIENTOS

La prohibición de sancionar dos veces por lo mismo requiere precisar,
en primer lugar, a qué clase de sanciones se refiere.
Por lo general, las disposiciones que consagran la prohibición de bis
in idem, tanto en los textos constitucionales como en los tratados interna-
cionales, solo aluden a sanciones penales. Sin embargo, si esta expresión
se entiende referida, en general, al ius puniendi del Estado, deberá impo-
nerse tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador. Es
decir, quedaría prohibida la duplicidad de varias sanciones dentro de un
mismo orden, sea penal o administrativo, así como la imposición conjunta
de una sanción penal y una administrativa.
La jurisprudencia constitucional chilena, de modo similar a la españo-
la, ha sostenido que “aun cuando las sanciones administrativas y las penas
difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una misma actividad
sancionadora del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, su-
jetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (STC de 8 de agosto de
2006, Rol Nº479). Entre estos límites, existe relativo consenso en orden a
considerar la prohibición del bis in ídem como un principio general tanto
en el derecho penal como en el derecho administrativo sancionador.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en ade-
lante TEDH), en tanto, ha establecido ciertos criterios —conocidos como
los criterios Engel— que permiten determinar si las sanciones tienen natu-
raleza penal, para entonces someterlas a lo estipulado en artículo 4 del Pro-
tocolo N°7 de la Convención Europea de Derecho Humanos, disposición
que prohíbe un doble juzgamiento o condena penal. Estos criterios son: la
calificación de la infracción conforme a la legislación interna del Estado;
la naturaleza de la infracción; y el grado de severidad de la sanción. De
esto modo, aunque en el derecho interno se califique una sanción como
meramente administrativa, el Tribunal puede concluir que ella tiene, en
realidad, una naturaleza sustancialmente penal.
Esto no significa, en todo caso, que el ne bis in idem proscriba de entrada

la coexistencia de normas que sancionen un mismo hecho, fenómeno que
no solo se presenta hacia el interior del sistema penal, sino que también
y de modo frecuente, entre disposiciones penales y administrativas. Esta
duplicidad normativa puede considerarse una consecuencia inevitable de
la abstracción del tipo, que en ciertas materias está plenamente justificada
y es necesaria para una adecuada regulación de las conductas. Es lo que
ocurre, por lo general, cuando se decide sancionar penalmente una con-
ducta que es parte de una actividad previa y necesariamente regulada en
el ámbito administrativo. La gravedad del hecho puede ameritar que se ti-
pifique como delito sin que ello suponga una exigencia de derogar ilícitos
administrativos con los que puede coincidir, de modo total o parcial, desde
el punto de vista de su sustrato fáctico; ilícitos que pueden ser parte funda-
mental del entramado de la regulación administrativa. En suma, el princi-
pio ne bis in idem no prohíbe que un mismo hecho esté tipificado y asociado
a una sanción en más de un precepto; y es perfectamente legítimo estable-
cer dos regímenes diferentes para sancionar, uno en sede administrativa y
el otro en el orden penal. Lo que resulta discutido es si el legislador puede
pretender que se impute conjuntamente por ambas infracciones, pues el
ne bis in idem prohíbe que —por aplicación de una o de distintas disposicio-
nes— se someta a más de un proceso o a más de una sanción a un mismo
sujeto por los mismos hechos y con idéntico fundamento, aspecto sobre el
cual volveremos más adelante.
Por otra parte, en relación con la vertiente procesal, se puede debatir si
la prohibición se extiende solo a los procedimientos penales, a cualquier
procedimiento, o, como ha afirmado el Tribunal Constitucional español,
“sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del
procedimiento —su grado de complejidad— como a las de la sanción que
sea posible imponer en él —su naturaleza y magnitud—, pueden equipa-
rarse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un
procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una
situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se
halla sometido a un proceso penal” (STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 8.º y
ss.). Esta última interpretación es cuestionada con base en una interpreta-
ción literal de las distintas disposiciones que consagran el principio ne bis in
idem, pues en ellas se hace referencia a sentencias ejecutoriadas o firmes, lo
que supone un ejercicio jurisdiccional del que carecen los procedimientos
del orden administrativo sancionador (Vera Sánchez, 2021, pp. 219-221).
En nuestro medio, podemos encontrar procedimientos administrativos
de características bastante gravosas, considerando su complejidad, las fa-
cultades fiscalizadoras de los órganos competentes y la magnitud de las

sanciones aplicables, especialmente en relación con ilícitos económicos
(como los de colusión, competencia desleal, abuso de información privile-
giada, etc.). Desde este punto de vista, por ende, se verifican las razones de
fondo que han llevado a consagrar el ne bis in idem como un límite respecto
de las potestades sancionatorias del Estado.
En algunos casos, incluso, se pretende establecer una continuidad en-
tre el proceso administrativo y el penal, como ocurre, por ejemplo, con
la Ley N° 21.000, que creó la Comisión de Mercado Financiero (crítico,
Van Weezel, 2017, pp. 1019-1020). Más todavía, en alguna ocasión nuestra
jurisprudencia ha descartado la duplicidad de procedimientos, no porque
el administrativo no sea asimilable al penal, sino a la inversa, porque en
sede penal no habría existido un procedimiento propiamente tal ya que el
condenado lo había sido en un procedimiento abreviado, sin rendición ni
valoración de pruebas. Se estima que entonces “no hubo un doble juzga-
miento, sino que una integración de los mismos” (STC Rol N° 3054-2016,
c. 62, y SCA Rol N° 5457-2019, c. 17°), integración en que el protagonismo
lo tiene el procedimiento administrativo.
Como veremos más adelante, esta forma de evitar la aplicación del ne
bis in idem por la vía de negar que se hayan verificado sus presupuestos
tiene mucho de fraude de etiquetas. Aunque se aluda a un procedimiento
integrado, existen dos instancias que pueden tener resultados diversos, lo
que implica una mayor cuota de inseguridad, abre espacios a mayores po-
sibilidades de arbitrariedad y se vincula a la contingencia de lo que puede
ocurrir en cada proceso sancionatorio.
IV. PRESUPUESTOS
La duplicidad de sanciones o procedimientos solo está prohibida en la
medida en que sea idéntico lo que se está valorando o enjuiciando. Pero
existen importantes discrepancias a la hora de precisar cada uno de los
elementos que configuran esa identidad, referidos al sujeto, al hecho y al
fundamento de la sanción. Según como se defina cada uno, se amplían o
restringen las posibilidades de aplicar el ne bis in idem.
1. Identidad de sujeto
Para apreciar un bis in idem, como es obvio, el procedimiento o la san-
ción han de recaer en una misma persona. Esto no plantea mayores difi-
cultades cuando se trata de una misma persona natural, física, que se pre-
tende someter a un doble juzgamiento o a una doble sanción. En el ámbito
penal este es el supuesto normal de aplicación.
El asunto es más discutido, en tanto, desde que se puede imputar res-
ponsabilidad penal a las personas jurídicas, personas que en el ámbito ad-
ministrativo pueden ser sancionadas sin mayores restricciones. Como pun-
to de partida hay que advertir que “la cuestión no es que la persona física
y la jurídica son entidades autónomas en Derecho, que lo son a ciertos
efectos, sino si la persona física y la jurídica son entidades autónomas a
efectos sancionatorios” (PÉREZ MANZANO, 2002, p. 126).
En esta materia encontramos opiniones muy diversas respecto de la res-
ponsabilidad penal.
En un extremo, aunque de modo minoritario, algunos estiman que
la doble imputación del hecho en el contexto de la persona jurídica está
siempre bloqueada por el principio del ne bis in idem, pues el fundamento
para imputar responsabilidad penal es el mismo: la no evitación de la rea-
lización de un tipo penal por parte del órgano y de la persona natural que
lo encarna (Van Weezel, 2010, pp. 129-130, considerando el principio ne bis
in idem como una expresión del principio de culpabilidad).
Otros estiman que se debe distinguir según las características de la per-
sona jurídica; si esta es una empresa de cierta complejidad, compuesta por
un gran número de personas, es perfectamente compatible sancionar tan-
to a la persona jurídica como a alguna de las personas naturales que la in-
tegran, si se dan los presupuestos para ello. Pero también existen entidades
jurídicas, empresas pequeñas, que coinciden esencialmente con la persona
natural que las administra por lo que las decisiones de la empresa se iden-
tifican con las de la persona física, en cuyo caso se puede constatar que la
sanción a una afecta directamente a la otra, con quien se confunde, por
lo que no se podría sancionar a ambas (así lo ha resuelto nuestra jurispru-
dencia, STOP Arica, 2 de junio de 2015, Rit Nº 33-44, CDE con Asevertrans
Ltda.).
Por último, siguiendo un criterio formal en el análisis de la identidad, se
entiende que no cabría apreciar una posible vulneración del ne bis in idem
“si, por definición, persona natural y persona jurídica son sujetos distin-
tos, incluso tratándose de empresas muy pequeñas” (Hernández Basualto,
2010, p. 214, n. 32). Se estima, por lo demás, que cuando la persona natu-
ral ha decidido organizarse como persona jurídica por los beneficios que
le reporta, deberá asumir también las carga que ello puede implicar, como
sería verse afectado también por una sanción directa a la persona jurídica.
Las sanciones administrativas, por su parte, se aplican sin mayores res-

tricciones a las personas jurídicas y no se ha cuestionado demasiado la posi-
bilidad de que posteriormente se persiga la responsabilidad, penal o admi-
nistrativa, de las personas naturales que la representan, bajo el argumento
de que se trata de personas distintas (Gómez González, 2017, p. 114; vgr. lo
dispuesto en el DL 211, art. 26). Con todo, parte de la doctrina plantea que
si la Administración impusiere una sanción a una empresa no se podría
luego pretender sancionar también a quien la representa, porque el indivi-
duo no actúa por su cuenta, sino en tanto que representante y ejecutor de
la voluntad de la empresa (RAMÍREZ TORRADO, 2013, pp. 10-11).
2. Identidad de hecho
Este requisito, que también es denominado identidad de objeto, se re-
fiere al suceso, aspecto o circunstancia que es valorado negativamente para
imponer una sanción. La identidad de hecho se puede analizar desde una
perspectiva normativa o desde un punto de vista fáctico, los que a su vez se
corresponden con las vertientes sustantiva y procesal del principio ne bis in
idem, en función del objeto de cada una de ellas.
Desde el punto de vista sustantivo rige un concepto jurídico-penal de
hecho en tanto hecho delictivo, “esto es, un hecho que se distingue por
constituir un delito” (MAÑALICH, 2011, p. 150). La comparación se hace
sobre la base de las normas que tipifican los delitos o contravenciones
concurrentes, considerando únicamente los elementos fácticos del suceso
natural en la medida en que son relevantes para la configuración de un
determinado ilícito. Es decir, se debe atender a los elementos que funda-
mentan el injusto, a las cualidades del hecho que son consideradas para
su valoración como tal. Se trata de un concepto intensional en el sentido
de que atiende al conjunto de propiedades que hacen que un hecho sea
considerado delictivo. Por ejemplo, si se dispara contra una mujer embara-
zada, provocando su muerte y la del niño que estaba en su seno, se configu-
ran dos hechos delictivos. El primero en función del delito de homicidio,
que solo considera la muerte de un ser humano nacido, figura para la cual
la muerte del nonato es un aspecto irrelevante; mientras que el segundo es
subsumible en la descripción del delito de aborto, que atiende únicamente
a la muerte del no nacido.
Que los dos hechos delictivos hayan sido realizados a través de un único
comportamiento solo importa para su tratamiento como un concurso ideal
de delitos, pero no significa que exista una unidad de hecho que active la
prohibición del bis in idem. Lo mismo ocurre a la inversa, pues, aunque
se hayan realizado varias acciones (u omisiones) eso no significa necesaria-

mente que estaremos ante varios hechos delictivos, sino que será un único
hecho si a través de ellas se realiza un solo tipo delictivo.
Cabe precisar, en todo caso, que este criterio normativo no se confunde
con el criterio relativo a la identidad de fundamento, pues si aquí se em-
plea el prisma de la descripción típica es solo para seleccionar los elemen-
tos fácticos que son jurídico penalmente relevantes.
El concepto procesal de hecho, en cambio, alude a los sucesos fácticos,
acontecimientos históricos reales, sobre los que recae un procedimiento.
Es, en consecuencia, un concepto extensional, referido al conjunto de los
hechos efectivamente ocurridos que son objeto de investigación y juzga-
miento. Este concepto ha de permitir establecer la relación de congruen-
cia entre acusación y sentencia (art. 341 inc. 1 Código procesal penal), así
como las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia a través de las cuales
se hace efectiva la prohibición de juzgamiento múltiple (Mañalich, 2011,
p. 159). Siguiendo con el ejemplo anterior, si se dispara contra una mujer
provocando su muerte y ese hecho es objeto de un procedimiento en que
se imputa el delito de homicidio, pero que, por ejemplo, termina en la
absolución del imputado por falta de prueba, un eventual segundo proce-
dimiento contra el mismo sujeto, esta vez para imputar su responsabilidad
a título de aborto, recae sobre el mismo hecho en sentido procesal, por lo
que no puede ser sustanciado.
La alusión a un acontecimiento real no significa que deba ser un hecho
verificado, sino que basta con que la coincidencia se produzca en el hecho
“atribuido como existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hi-
potéticamente afirmado como real” (Maier, 2008, p. 424). Aun cuando un
procedimiento no llegue a agotar el conocimiento posible sobre el hecho,
ese mismo suceso histórico no podrá volver a ser enjuiciado, para así ga-
rantizar el respeto por el debido proceso y la certeza jurídica. Por lo tanto,
la identidad no se verá afectada por consideraciones relativas al estándar
probatorio o la forma en que los hechos puedan ser establecidos en diver-
sos procesos (como ha considerado, en cambio, nuestra jurisprudencia,
vgr. SCA Rol N° 5457-2019, c. 17° y STC Rol N° 3054-2016, c. 52), pues lo
que importa para determinar una eventual vulneración de la prohibición
de doble juzgamiento, es que las condiciones fácticas sobre las que versa
cada procedimiento sean las mismas en uno y otro caso.
Dos procedimientos pueden coincidir parcialmente en su objeto, por
existir una diferencia cuantitativa entre los hechos analizados; por ejem-
plo, porque en uno se investiga un mayor número de conductas que en
el otro. En ese caso habría que analizar individualmente los hechos impu-
tados y, si existe coincidencia en algunos, aplicar la prohibición de doble
juzgamiento respecto de aquellos que pretenden ser consideradas en las
dos instancias (STC Rol N° 3054-2016, c. 28; de otra opinión la SCS Rol
N° 21.054-20, c. 13, determinado “que no existía igualdad de hechos, toda
vez que en sede administrativa se ha sancionado al actor por un número
superior de conductas infraccionales”).
3. Identidad de fundamento
Este suele ser el requisito menos evidente y, por lo mismo, el que centra
el debate a la hora de apreciar una eventual infracción del principio ne bis
in idem. También podemos afirmar que es el requisito nuclear de la vertien-
te sustantiva del principio, que precisamente lo que prohíbe es una doble
valoración de lo mismo para sancionar.
El fundamento punitivo se vincula, en una primera aproximación, con
la noción de bien jurídico, en el sentido de que se prohíbe la duplicidad de
sanciones cuando las diversas infracciones tienden a la protección de un
mismo interés jurídicamente protegido. Sin embargo, aludir solo al bien
jurídico resulta una referencia demasiado amplia e incompleta para deter-
minar el alcance del principio ne bis in idem.
No basta con apreciar que dos infracciones ser refieren al mismo bien
jurídico en abstracto, sino que es necesario analizar el interés o razón ju-
rídica concreta que sustenta la aplicación de cada norma. Este puede de-
ducirse de los elementos típicos constitutivos de la infracción, pues ellos
son los que representan su desvalor específico, según el modo de ataque
al bien jurídico (PÉREZ MANZANO, 2002, p. 118). La razón por la que se
castiga una determinada conducta se centra en la forma concreta en que
se lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido, esto es, “el com-
pleto contenido de injusto contemplado en concreto para apreciar cada
sanción” (Díaz y García Conlledo, 2006, p. 19).
La prohibición de sancionar doblemente, en suma, no se sustenta en la
mera relación de coincidencia fáctica que pudiera darse entre diversas in-
fracciones, sino en la concurrencia de una misma ilicitud, de una misma
infracción apreciable en todas ellas, aunque estén previstas en distintas dis-
posiciones, en distintos textos normativos o, incluso, en distintos órdenes
sancionatorios. Este aspecto puede suscitar cierta controversia en la aplica-
ción del nuevo artículo 78 bis del Código penal, que, si bien admite expresa-
mente la imposición conjunta de sanciones penales y administrativas frente a
un mismo “hecho constitutivo de delito”, no precisa de modo explícito si ello

supone un mismo fundamento o si se limita a una coincidencia fáctica. Una
precisión que sí se formula, por ejemplo, en la Ley Nº 20.417, Orgánica de la
Superintendencia del Medio Ambiente, que prohíbe imponer dos sanciones
basadas en “unos mismos hechos y fundamentos jurídicos”, en cuyo caso
dispone que se imponga únicamente la sanción de mayor gravedad (art. 60).
Ahora bien, no siempre existe claridad sobre el bien jurídico que se
pretende proteger a través de cada ilícito, lo que genera diversidad de opi-
niones a la hora de calificar una posible vulneración del ne bis in idem. Es
lo que ha ocurrido en el Tribunal Constitucional respecto de varias dispo-
siciones, como, por ejemplo, del art. 207 letra b) de la Ley Nº 18.290 Ley
de Tránsito, que impone una pena adicional al responsable de dos infrac-
ciones cometidas dentro de los últimos doce meses. Algunos ministros han
estimado que dicha sanción solo se añade a las otras, sin agregar un desva-
lor distinto a las previamente cometidas, por lo que su imposición vulnera
el ne bis in idem; mientras que otros han considerado que es legítimo pues
la reiteración de infracciones “demuestra el incumplimiento del mínimo
esencial que todo conductor debe tener: respeto por los derechos de ter-
ceros puesto en peligros potenciales por conductores que manifiestan un
alto nivel de desaprensión y desafección de la norma” (vgr. los votos por
rechazar los recursos de inaplicabilidad en las SSTC Rol N° 1960, c. 46°; y
Rol Nº 2108, c. 29°). Una discusión similar se ha presentado en relación
con el art. 4º de la Ley N° 19.886; el art.11 inc.1º de la Ley N° 18.902, de
Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Por otra parte, se ha pretendido también que la divergencia en la finali-
dad por la que se impone una sanción serviría para descartar la identidad
de fundamento. Así, admitiendo que el que el bien jurídico protegido es
el mismo —en el caso, la transparencia y fiabilidad de la información que
entregan los operadores al mercado de valores—, nuestra Corte Suprema
estimó posible imponer una sanción administrativa y una penal, pues la
primera “se vincula directamente con el fin disuasivo de la sanción pecu-
niaria, toda vez que los altos montos contemplados en la legislación se rela-
cionan estrechamente con el desincentivo para el resto de los operadores
de incurrir en tales conductas (…) el fin de la sanción penal es distinto,
pues sólo tiene un carácter retributivo, que busca restablecer el equilibro
social, reprimiendo la conducta del sujeto que incurre en el hecho puni-
ble” (SCS Rol N° 21.054-20, c. 9°).
Esta posición, sin embargo, puede ser objeto de algunos reparos. En
primer lugar, porque contradice la noción general de que tanto la sanción
administrativa como la penal cumplen finalidades preventivas y retributi-

vas. Además, porque si se plantea el tema en abstracto, afirmando que la
sanción administrativa solo tiene un fin disuasivo y la penal un fin exclu-
sivamente retributivo, entonces quedaría definitivamente resuelto el tema
de la compatibilidad entre ellas; pero no parece que se quiera llegar a tan-
to. Por último, porque si se analiza en concreto es difícil negar que suelen
cumplir funciones equivalentes. De ahí que, por ejemplo, el TEDH llegue
a considerar que una sanción es sustancialmente penal, por la naturaleza
de la infracción y el grado de severidad de la sanción, aunque la legislación
interna del Estado la califique como administrativa (aplicando los criterios
Engel). Al mismo tiempo, dicho tribunal acepta la posibilidad de que se
impongan conjuntamente sanciones penales y administrativas, pero no de
modo general, sino que solo en la medida en que, para el caso concreto,
los procedimientos persigan objetivos complementarios, concernientes a
diferentes aspectos de la conducta, y que la cuantía global de la sanción
sea proporcionada. Por eso “un importante factor a tomar en cuenta resi-
de en la cuestión de en qué medida el procedimiento y el tipo de sanción
impuesta por la autoridad administrativa se aleja del núcleo duro del De-
recho penal, de tal manera que cuanto más específica sea la sanción y me-
nor estigmatización conlleve el procedimiento administrativo sancionador,
menor riesgo de que el objetivo social perseguido al sancionar la conducta
se esté duplicando y no complementando y a la inversa” (Pérez Manzano,
2018, p. 412).
Una conclusión similar resulta de la propuesta de reformular la iden-
tidad de fundamento para entenderla, más bien, como una identidad de
efecto. “Esta expresión significa que si la imposición de la pena despliega
empíricamente efectos que cubren la finalidad legitimante de la sanción
administrativa, entonces no será necesario imponer acumulativamente
esta última. Solamente si la pena no cubriese con su imposición lo que fun-
damenta, en el plano empírico, la aplicación de una sanción administra-
tiva, entonces la imposición conjunta se encontrará justificada” (GARCÍA
CAVERO, 2016, p. 30).
V. DESTINATARIOS DE LA PROHIBICIÓN
La prohibición de juzgar o sancionar dos veces por lo mismo alcanza
indiscutiblemente a quien decide, en concreto, sobre la imposición de las
sanciones. Al juez le está vedado valorar de manera duplicada un mismo
hecho o circunstancia para imputar responsabilidad, así como sustanciar
un segundo procedimiento en contra del mismo sujeto por un mismo he-

cho.
Pero no resulta tan claro si el legislador queda obligado en alguna me-
dida —y en qué medida— por el ne bis in idem. Aunque parte de nuestra
doctrina considera que él es el principal destinatario de este mandato, pa-
rece ser mayoritaria la opinión de que para el legislador no es vinculante,
o al menos, no directamente.
Según esta última posición, el legislador tendría plena libertad para
disponer la imposición de varias sanciones respecto de una misma con-
ducta. De hecho, se argumenta, esto último ocurre continuamente en
nuestra legislación penal, cada vez que un tipo penal contempla la im-
posición conjunta de una pena privativa de libertad y una pecuniaria,
una pena principal y las accesorias que lleva consigo, etc. Si ello no ge-
nera reparos al interior del sistema penal, se afirma, no habría obstáculo
para que pudiera hacerse también a través de disposiciones pertenecien-
tes a distintos sectores del ordenamiento jurídico y, por tanto, aplicables
por diversos órganos (Mañalich, 2014, p. 560 y Hernández Basualto,
2014, pp. 571-572).
Para el legislador no habría más límite que el que emana del principio
de proporcionalidad; pero la exigencia de que la reacción sancionatoria
no sea desproporcionada constituye un estándar supralegal que no se iden-
tifica con el principio ne bis in idem. Entonces, si se reconoce la libertad del
legislador para disponer varias sanciones, cuando según su propia repre-
sentación así expresa de modo adecuado la magnitud del merecimiento
de pena que corresponde atribuir al hecho, resultaría necesario que el
juez aplique conjuntamente las normas de sanción concurrentes, incluso
si existe “una superposición total o parcial desde el punto de vista de sus
respectivos contenidos de ilicitud” (MAÑALICH, 2014, p. 560). Así, cuan-
do concurre una doble tipificación de una misma conducta, “si hay base
suficiente para atribuir al legislador la sobrevaloración de una misma pro-
piedad de determinado hecho, entonces esa sobrevaloración no es prima
facie interpretable como redundancia, sino como énfasis en su valoración
negativa” (MAÑALICH, 2011, p. 143), y no cabría objetar la acumulación
de sanciones sobre la base del principio ne bis in idem. Incluso, añadimos,
sobre estos presupuestos debería afirmarse la regla en sentido inverso: solo
si existen antecedentes o indicadores de que la acumulación de sanciones
contradice o excede la representación legislativa cabría objetar su imposi-
ción conjunta, pues lo contrario supondría admitir un defecto en la legis-
lación.
El artículo 78 bis del Código penal, recientemente incorporado, parece

obedecer a estos criterios. Por una parte, reconoce la posibilidad de im-
poner conjuntamente sanciones penales y administrativas por un mismo
hecho; pero, por otra, establece un sistema de compensación de las penas
de multa y de suspensión o inhabilitación si se imponen en ambos órdenes
normativos, lo que puede entenderse como un límite para evitar la despro-
porcionalidad de la reacción punitiva.
El problema es que asumir esta concepción significa, en el fondo, la
desaparición de la prohibición de bis in idem. En efecto, ella sería todavía
aplicable a supuestos bastante obvios y limitados, impidiendo la aplicación
reiterada de un mismo precepto respecto de un determinado hecho; pero
en estos casos ni siquiera sería necesario invocarla, pues bastaría con cons-
tatar que aplicar varias veces la sanción infringe el principio de legalidad.
Pero así concebida la prohibición pierde su significación, incluso como
regla para el juez, pues si este debe imponer todas las sanciones en la me-
dida en que ello sea conforme con la valoración que el legislador ha reali-
zado —o si se quiere, en la medida en que no se pueda argumentar que sea
disconforme con esa valoración— entonces ya no puede invocar la regla
del ne bis in idem para dejar de aplicar una sanción. Tendrá que revisar caso
a caso, para determinar si existen antecedentes o indicadores de que la
acumulación de sanciones es coherente con la representación legislativa
o si, por el contrario, la contradice y excede; solo en este último supuesto
podría objetar su imposición conjunta. La prohibición de aplicar las dos
sanciones, en suma, respondería únicamente a consideraciones sobre le-
galidad y proporcionalidad, sabiendo que este último criterio no ofrece
mayores posibilidades de control ni respecto de la decisión legislativa ni so-
bre la aplicación judicial. Porque el principio de proporcionalidad, si bien
tiene una gran fuerza como centro de argumentación jurídica, no permite
emitir juicios claros para los casos concretos, salvo los muy evidentes.
La solución de compensar la sanción penal con la ya impuesta en sede
administrativa o viceversa —que recoge el art. 78 bis del Código penal y
que ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional español (v.gr. STC
2/2003)— no es considerada deseable ni satisfactoria. Fundamentalmen-
te, porque no es aplicable cuando no coincide la clase de sanción impuesta
en cada ámbito (por todos Díaz y García Conlledo, 2006, p. 19 y Cube-
ro, 2018, pp. 260 y 276). Pero a eso se añade que esto permite un dispar
tratamiento penológico —compensable en algunos casos y en otros no—
dependiendo de la sanción que, en el caso concreto, decida imponer el
juez cuando dispone de libertad para decretar penas alternativas (cuestión
que, sin embargo, no ocurre en el ámbito de los delitos económicos, en

que siempre se debe imponer pena de multa y de inhabilitación, según los
artículos 10 y 30 de la Ley N° 21.595).
Cabe advertir, en todo caso, que la posibilidad de abonar el monto de
la multa o deducir la extensión de la suspensión o inhabilitación impues-
tas en uno u otro orden sancionatorio, es un recurso que se aviene bien
con la teoría que considera que lo esencial es la identidad de efectos de
la sanción (formulada por García Cavero, 2016, p. 30). Pero siempre y
cuando pueda afirmarse que la determinación abstracta de una clase de
pena o la decisión de su imposición concreta frente a otras alternativas,
tenga en cuenta el efecto empírico específico que puede desplegar esa
forma de castigo, porque entonces tiene sentido dejar de imponer las dos
penas completas porque la aplicación de una de ellas cubriría la finalidad
legitimante de la sanción.
Estos problemas nos obligan a volver sobre el fundamento del princi-
pio ne bis in idem que, según decíamos, generalmente se identifica con el
principio de proporcionalidad. Si ese fuera su único fundamento, enton-
ces la prohibición no sería la de imponer dos sanciones, sin más, sino de
imponer dos sanciones que en conjunto signifiquen una respuesta punitiva
desproporcionada, de conformidad con lo ya explicado.
Por el contrario, entendemos que este principio se fundamenta tam-
bién en consideraciones de legalidad, porque la proporcionalidad debe ser
expresada a través de una forma determinada, para responder a las exigen-
cias de seguridad jurídica. El principio de legalidad, en este sentido, cum-
ple dos funciones. Una función garantizadora negativa por la que prohíbe
sancionar lo que no está previamente descrito en la ley como infracción; y
una positiva, por la que asegura que para los hechos en ella subsumibles no
han de producirse consecuencias diversas a las previstas (García Alberop,
1995, pp. 82-83). Como decíamos antes, esto se basa en la idea de que la
sanción prevista en la ley para un ilícito debe ser proporcionada —en un
sentido amplio— a la gravedad del hecho, esto es, que resulte idónea para
el fin que persigue, necesaria como la alternativa menos gravosa y en un
razonable equilibrio con el contenido de ilicitud de la conducta prohibida.
Obviamente, al hablar de la sanción aplicable al delito, no se excluye la
posibilidad de que la ley estipule varias penas —copulativas o accesorias—,
en la medida en que esa variedad de penas no signifique una doble valora-
ción, sino que la expresión cuantitativa del desvalor que se asigna a la única
infracción cometida. Todas esas sanciones configuran, por así decirlo, la
penalidad única que corresponde por esa infracción.
En el mismo sentido, cuando se alude a la ley que describe un com-

portamiento y le asigna una determinada penalidad, tampoco se pretende
exigir que todo esté regulado en una misma disposición o artículo. Así, por
ejemplo, la imposición de penas accesorias a través de cláusulas generales
contenidas en reglas legales distintas de la norma de sanción no supone
una infracción al principio de legalidad, toda vez que esas distintas disposi-
ciones se aplican conjunta e integradamente para determinar la penalidad.
En definitiva, el principio ne bis in idem no es incompatible con la apli-
cación de sanciones distintas, que incluso afecten bienes jurídicos diversos,
en la medida en que exista una única norma, un único juicio de desvalor
que se expresa en una única penalidad compuesta por varias penas, las que
habrán de ser impuestas, necesariamente, en una única instancia procesal
y a través de una única sentencia condenatoria.
VI. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE LA VERTIENTE

SUSTANTIVA Y PROCESAL
Lo recién explicado muestra hasta qué punto la faz sustantiva y la proce-
sal del ne bis in idem resultan conectadas, y son, en buena medida, comple-
mentarias (Hormazabal/Bustos, 2005, p. 168-169).
Si la prohibición de doble juzgamiento pretende evitar un doble riesgo
para el ciudadano, impedir el hostigamiento procesal en su contra, debe
considerarse que ese riesgo o ese hostigamiento existen en razón del obje-
tivo que se persigue: imponer una sanción. El procedimiento adquiere su
sentido y configuración concreta en función de la aplicación de la norma
sancionatoria que se ejerce, que implica una eventual condena del imputa-
do. Por eso, aun existiendo absolución en un primer procedimiento —por
lo que no es posible vulnerar la vertiente sustantiva del principio—, el ne bis
in idem procesal prohíbe iniciar un nuevo procedimiento sobre el mismo
hecho.
Visto lo anterior, si el legislador establece dos infracciones respecto de
un mismo ilícito, aunque sea con el objetivo de completar o enfatizar el
desvalor que le asigna, que deberán ser impuestas en dos procesos distin-
tos, solo una de ellas podría ser aplicada para no vulnerar la prohibición de
doble juzgamiento. Poco importaría que la suma de las dos sanciones toda-
vía se entienda dentro de lo que es proporcionado como respuesta frente a
la infracción cometida, pues de todos modos su imposición conjunta resul-
taría impedida por el ne bis in idem. En ese sentido, la prohibición de doble
castigo queda subordinada a la, lógicamente previa, prohibición de doble

enjuiciamiento (ALCÁCER GUIRAO, 2013, p. 42).
Ahora bien, la nueva regulación que admite la imposición conjunta de
sanciones penales y administrativas por un mismo hecho, con posibilidad
de compensar multas e inhabilidades, constituye un argumento importante
en contra de esta interpretación. Porque parece reconocer que existe una
cierta duplicidad en las sanciones —si no la hubiera, no habría necesidad
de compensar— pese a lo cual pueden imponerse, y dicha imposición ha-
brá de concretarse, necesariamente, a través de distintos procedimientos.
VII. CONCURRENCIA DE SANCIONES PENALES

Y ADMINISTRATIVAS
La posibilidad de que una misma conducta configure tanto un ilícito
penal como uno administrativo es especialmente frecuente en el ámbito de
los delitos económicos. Estos son ilícitos que no pertenecen al núcleo tradi-
cional del Derecho penal, sino que se integran en lo que ha convenido en
denominarse “Derecho penal moderno” o “Derecho penal accesorio”, en
que la reacción penal se caracteriza por estar en función de la protección
de bienes jurídicos supraindividuales que serían meramente instrumenta-
les respecto de los bienes individuales, y en que esa protección se concreta,
mayoritariamente, a través de figuras de peligro. Por otra parte, son delitos
que presuponen la existencia de una regulación extrapenal (administrati-
va, tributaria, mercantil, laboral, etc.), en relación con la cual el Derecho
penal tiene la misión de reforzar la tutela, sancionando los ataques más in-
tolerables para los bienes jurídicos implicados. Esto supone que la descrip-
ción de los tipos penales deba hacerse cargo de esa normativa, haciendo
frecuente remisión a lo dispuesto en ella para mantener la coherencia del
sistema jurídico.
Además, la confluencia de una regulación penal y otra extrapenal sobre
la misma materia genera frecuentes dudas sobre una posible infracción del
principio ne bis in idem al imponer las sanciones. Esta es una invocación fre-
cuente, pese a lo cual consideramos que este principio tiene un ámbito de
aplicación bastante más reducido del que se le pretende asignar, razón por
la cual su alegación es generalmente rechazada por nuestros tribunales.
En efecto, para que sea aplicable el ne bis in idem es preciso que se den
todos sus presupuestos, es decir, que exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento en relación con las dos sanciones en juego. Sin embargo, esta
completa coincidencia es más bien excepcional por las diferencias radica-
les que existen entre las infracciones penales y administrativas. Diferencias

que obedecen a que ellas están estructuradas con una lógica distinta, que
responde a su diversa función; “mientras que la pena apunta a prevenir
la lesión de bienes jurídicos, lo que la sanción administrativa procura es
asegurar el adecuado funcionamiento de los sectores sociales sometidos
a regulación” (GARCÍA CAVERO, 2016, p. 26). Puede incluso que las dos
normativas aludan, en abstracto, a un mismo bien jurídico, pero en con-
textualizaciones distintas. Por lo tanto, la regla general será que no pueda
afirmarse la triple identidad y, en consecuencia, que las sanciones sean
compatibles. Sin embargo, este es solo el punto de partida, pues la cuestión
ha de resolverse por un análisis caso a caso.
En nuestra jurisprudencia, cuando se admite la duplicidad de sanciones
penales y administrativas, se suele hacer referencia a la diversidad de fun-
damento para su imposición. Por ejemplo, frente a un quebrantamiento
de condena, se advierte que la sanción penal tiene como objeto el castigo
por un delito mientras que la administrativa busca restablecer el orden
quebrantado y compeler al respeto interno; en el caso de extranjeros que,
condenados por un delito, luego son expulsados del país, se dice que “la
disposición administrativa obedece a razones de bienestar común y de or-
den social, fines que son diversos a la sanción penal impuesta” (por todas,
SCS Rol Nº 13.004-2015).
Sin embargo, en la medida en que estamos ante un proceso de pau-
latina administrativización del Derecho penal, la identidad en el funda-
mento de la sanción tiende a hacerse más frecuente. En particular, como
decíamos, en el Derecho penal económico, en que la intervención penal
se estructura a través de delitos de peligro abstracto en torno a bienes ju-
rídicos colectivos, difusos y construidos normativamente en función de la
regulación administrativa del sector de que se trata, de tal modo que las
diferencias con la regulación administrativa se difuminan.
Por otra parte, en estos ámbitos hay ocasiones en que el propio legisla-
dor ha manifestado expresamente su voluntad de que se impongan todas
las sanciones establecidas. Así se estipula, por ejemplo, en el inciso final del
art. 26 del D.L.211 sobre libre competencia; así como en los arts. 58 y 63
de la Ley N° 18.045, de Mercado de Valores. De modo general, ahora, en
el artículo 78 bis del Código penal. Frente a esta clase de disposiciones se
pueden adoptar diversas posiciones.
Para quienes consideran que el principio del ne bis in idem no es vincu-
lante para el legislador, no habría nada que objetar, salvo que el conjun-
to de reacciones sancionatorias llegue a resultar desproporcionado. Si el
legislador ha manifestado expresamente que la conducta puede generar

responsabilidad penal y administrativa conjuntamente, habría certeza de
que estamos ante un énfasis en la desvaloración —no una redundancia— y
no existirían mayores restricciones para aplicar ambas sanciones, a través
de los procedimientos necesarios.
Ahora bien, cabe advertir que hay quienes estiman que el cumplimiento
de la prohibición no corresponde al que elabora la norma, sino al que la
aplica, reconociendo libertad al legislador para tipificar doblemente, tanto
en el ámbito administrativo como en el penal, pero que luego niegan que
esa libertad permita disponer que las sanciones puedan o deban aplicarse
conjuntamente. En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,
por ejemplo, incluso desde la posición más proclive a respetar la libertad
del legislador, a la vez que reacia a declarar inaplicable una norma por su
contradicción con el principio ne bis in idem, se afirma que dicha libertad
es vasta y debe presumirse, mientras no exceda el baremo de la proporcio-
nalidad “y mientras los sentenciadores dispongan de los mecanismos para
evitar que una persona se vea doblemente sancionada y/o juzgada por el
(los) mismo(s) fundamento(s) y hecho(s)” (vgr. SSTC Rol Nº 2402 y 2403,
considerando 20º). También es usual que la imposición conjunta se estime
legítima en la medida en que se protegen distintos bienes jurídicos. En
consecuencia, el principio ne bis in idem, si bien no prohíbe establecer dos
normas sancionatorias referidas a un mismo hecho y fundamento, sí impe-
diría que ellas se apliquen, simultánea o sucesivamente, a un mismo sujeto.
Al legislador le estaría vedado disponer lo contrario.
Entonces, frente a algunas disposiciones como las que hemos comenta-
do, se puede plantear una interpretación restrictiva, en el sentido de que
la ley habría querido “circunscribir la sanción penal para las conductas que
estima constitutivas de delito y la sanción de multa para aquellas que no lo
son, pero que igualmente importan contravención a esos mandatos y pro-
hibiciones” (SCA Santiago, Rol 1963-2015, de 17.04.2017, c. 10°).
En relación con el artículo 78 bis del Código penal, una interpretación
restrictiva supondría circunscribir sus posibilidades de aplicación a aque-
llos casos en que existe identidad de hecho, no así en aquellos en que
también hay plena coincidencia en cuando al fundamento para sancionar.
En una posición intermedia, se ha propuesto que las regulaciones admi-
nistrativas sectoriales que admiten en forma explícita la posibilidad de apli-
car conjuntamente una pena y una sanción administrativa, “no deben ser
entendidas como excepciones al principio del ne bis in ídem, sino como
el reconocimiento expreso de que la imposición de una pena no impide
que se pueda imponer por el mismo hecho una sanción administrativa, si

es que la pena no ha desplegado los efectos empíricos que satisfacen el fin
de protección de la norma administrativa sancionatoria” (García Cavero,
2016, p. 30). Sin embargo, aceptar esta compatibilidad entre sanciones que
se imponen en procedimientos diversos y por distintos órganos, no permi-
te soslayar los efectos que la vertiente procesal del principio quiere evitar.
VIII. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN

Para permitir la imposición de varias sanciones, nuestros tribunales sue-
len argumentar sobre la base de que no se configuran los presupuestos de
aplicación del ne bis in idem. Esto ocurre, ciertamente, en una gran mayoría
de los casos sometidos a su decisión. Pero también es frecuente que se
entremezclen estos razonamientos que apuntan a que no se habría con-
figurado la triple identidad que es presupuesto de la prohibición, junto a
otros relativos a su alcance, aludiendo a la libertad que tendría el legislador
para estipular una duplicidad de sanciones. Sin embargo, se trata de dos
órdenes de cuestiones bien distintas (Pérez Manzano, 2018, p. 388 y ss.),
por lo que no resulta conveniente recurrir a argumentos forzados y poco
convincentes para descartar la identidad de hechos, de fundamento, o la
duplicidad de procedimientos, si lo que está en el fondo es que se quiere
limitar el alcance del principio ne bis in idem, sea por consideraciones de
justicia material o por una actitud de respeto frente a la pretensión legisla-
tiva de imponer las dos sanciones para abarcar todo el desvalor del ilícito.
Frente a este panorama, parece más sincero reconocer que estamos ante
una acumulación de sanciones penales y administrativas y una duplicidad
de procedimientos, cuya legitimidad depende del alcance que se le asigne
al principio de ne bis in idem.
Este es el camino que se ha consolidado en la jurisprudencia del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Este sostiene que la aplica-
ción cumulativa de una sanción administrativa y otra penal constituye una
limitación del derecho al ne bis in idem, pero que esa limitación puede ser
legítima.
El Tribunal parte de la base de que el objeto de la garantía de ne bis in
idem es evitar la injusticia de que una persona sea procesada o castigada dos
veces por la misma conducta tipificada como delito, pero que eso no im-
plica prohibir a los sistemas jurídicos que adopten un enfoque “integrado”
de la infracción y, en particular, que implique etapas paralelas de respuesta
jurídica a las irregularidades cometidas, por distintas autoridades y con
diferentes propuestas. Debe tratarse de un sistema integrado que permita

abordar de manera previsible y proporcionada diferentes aspectos de la
infracción, formando un todo coherente, lo que supone que exista una
relación suficientemente estrecha entre las sanciones impuestas, tanto en
cuanto al fondo como en el tiempo. En concreto, el TEDH subordina la le-
gitimidad de varios procedimientos a que la duplicidad fuera previsible, las
sanciones tengan finalidades complementarias, los procedimientos tengan
conexión temporal, la prueba sea recabada y valorada de forma sustancial-
mente unitaria y que el tratamiento de la conducta sea proporcionado, por
lo que la determinación de la segunda sanción debe tener en cuenta la ya
impuesta (BIN, 2020, p. 106 y Pérez Manzano, 2018, p. 411).
Existe cierta similitud entre esta doctrina del TEDH y las considera-
ciones de nuestros tribunales en algunos fallos. Así, por ejemplo, nuestro
Tribunal Constitucional ha estimado que no se infringe la prohibición de
ne bis in idem cuando la condena penal se impone en un procedimiento
abreviado; “en este caso adquiere particular importancia la existencia de
un juicio penal que obtiene toda la evidencia y la suficiencia probatoria ne-
cesaria para condenar, de la investigación y sanción administrativa anterior
con recursos pendientes”, por lo que concluye que “en términos estrictos,
no hubo un doble juzgamiento sino que una integración de los mismos,
aceptado por el requirente, en vista de las ventajas procesales y punitivas
que le irrogaba” (STC Rol N° 3054-2016, c. 60 y 62).
Sin embargo, pretender que se mantiene incólume el principio ne bis
in idem por la vía de impugnar que, dadas sus características particulares,
el procedimiento abreviado en materia penal no habría significado pro-
piamente un nuevo juzgamiento —procedimiento que, en el caso con-
creto que se analizaba, permitió condenar a la pena de cinco años de
presidio menor en su grado máximo—, no parece una correcta forma de
enfrentar el problema. Si esa es la razón, entonces cabría concluir que,
si se hubiera realizado un juicio “propiamente tal” con rendición y valo-
ración de prueba, entonces no se podrían imponer copulativamente las
sanciones, sin importar la voluntad expresa del legislador en orden a su
imposición conjunta.
El TEDH, en cambio, acepta la duplicidad solo en la medida en que se
haya podido “demostrar de forma convincente que los dos procedimientos
(…) han tenido conexión temporal y material suficiente. En otras pala-
bras, debe mostrarse que han estado combinados de una manera integrada
formando un todo coherente” (STEDH A y B c. Noruega, 15.11.2016).
Esto supone una limitación importante a la prohibición de ne bis in idem,
pero permite reconocer que se trata de una situación excepcional, que

debe estar suficientemente justificada.
En definitiva, como afirmábamos al principio, las controversias en tor-
no al principio ne bis in idem dependen mucho del contexto político, pues
aplicarlo o no implica asumir una posición en relación con la tensión per-
manente que existe entre a la seguridad formal y la justicia material.
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Capítulo IV
Imputación objetiva en el derecho
penal económico
Doctor en Derecho
Universidad Alberto Hurtado
I. INTRODUCCIÓN
Con relación a este tema habría que preguntarse primeramente si tiene
sentido hablar de una específica “imputación objetiva” en el ámbito del
Derecho penal económico. En otras palabras, ¿tiene esta rama del Dere-
cho penal características especiales propias que justifiquen un tratamiento
aparte de la imputación objetiva como categoría del tipo objetivo? Al res-
pecto, afirma Martínez-Buján que los criterios tradicionales de la imputa-
ción objetiva utilizados en el “sector nuclear del Derecho penal”, elabora-
dos con base al homicidio y las lesiones, no pueden ser aplicados sin más a
los delitos socioeconómicos (2011, p. 261). Incluso sostiene la imposibili-
dad de aplicar baremos generales de imputación objetiva a dichos delitos,
por lo cual deben determinarse caso por caso criterios interpretativos para
su adecuación típica (2011, p. 261). No obstante, admite algunas caracte-
rísticas comunes en específicos delitos socioeconómicos, que a su vez se
separan de los delitos clásicos respecto de los cuales se ha creado la teoría
de la imputación objetiva (Martínez-Buján, 2011, p. 261).
Si se concibe la imputación objetiva como un medio normativo-valo-
rativo para atribuir los elementos que fundamentan el aspecto objetivo
del tipo penal (y solo eso), un desarrollo particular de tal categoría en
el ámbito penal-económico podría explicarse, entre otras razones, por la
abundante regulación de conductas de los agentes económicos mediante
normas extra penales. En este sentido, la imputación objetiva en el Dere-
cho penal económico tiene que ver con un especial análisis del llamado
riesgo permitido. También abarcará el estudio de los riesgos consustan-
ciales al ejercicio de la libertad económica y su calificación como hechos
“adecuados” y “tolerados socialmente”. Por otra parte, la causalidad como
140 Juan Luis Modolell González
presupuesto de la imputación objetiva en los delitos de resultado material,

especialmente en el homicidio y las lesiones, plantea problemas significa-
tivos en cuanto al consumo masivo de productos comerciales defectuosos.
Además, la proliferación de delitos de peligro abstracto en la legislación
penal económica conlleva preguntarse sobre la utilidad de la imputación
objetiva para la determinación del propio peligro desde un punto de vista
ex ante.
Como puede apreciarse, hay razones suficientes para considerar de uti-
lidad la elaboración de un capítulo aparte sobre la imputación objetiva
en el Derecho penal económico. En todo caso, aun considerando las par-
ticularidades aludidas (entre otras muchas), los criterios generales de la
imputación objetiva como elemento de la tipicidad objetiva desarrollados
desde su resurrección por Claus Roxin hace aproximadamente 52 años,
mantendrán total vigencia en los delitos económicos (en este sentido, Fei-
joo, 2009, p. 6). Por ejemplo, nadie negaría la relevancia de la tradicional
imputación objetiva en los delitos vinculados a la seguridad de los traba-
jadores (así, Lascuraín, 2018, p. 92). Incluso, admitiendo la imputación
objetiva como “una teoría global sobre la normativización de la tipicidad y,
en general, del injusto penal” se acepta su aplicación en los delitos econó-
micos (Feijoo, 2009, p. 3).
La imputación objetiva en el Derecho penal económico, al igual que
en el Derecho penal común, obliga a distinguir entre delitos de resultado
material y delitos de mera actividad. Su alcance y requisitos varían según
la descripción legal exija para la consumación del delito un cambio o mo-
dificación en el mundo exterior espacio temporalmente separado de la
conducta, o baste el solo comportamiento. No hay que olvidar que los tipos
penales describen conductas o resultados, es decir, hechos que ocurren en
el mundo real (al respecto, Modolell, 2017, pp. 733 y ss). Si bien tradi-
cionalmente la imputación objetiva fue una categoría limitadora de la tipi-
cidad exclusivamente en los delitos de resultado material, desde hace un
tiempo se acepta su relevancia en los llamados delitos de mera actividad.
En estos últimos cumplirá la función de atribuir los elementos fundamen-
tales del injusto penal (vgr. la edad de la víctima en el delito de violación
impropia del art. 362 del Código Penal), o de determinar la aptitud peli-
grosa ex ante de una conducta (al respecto, Modolell, 2016, pp. 378 y ss;
ver también, Martínez-Buján, 2011, pp. 252 y 262). La proliferación de
delitos socioeconómicos de peligro abstracto y de mera actividad constitu-
ye una razón más para extender el alcance de la imputación objetiva más
allá de los tipos de resultado.
Imputación objetiva en el derecho penal económico 141
En los delitos de resultado material algún autor distingue, como ele-

mentos del tipo objetivo, entre: a) el carácter prohibido (desaprobado) de
la conducta; b) la relación de causalidad entre ella y el resultado material
y, c) la propia imputación en sentido estricto de ese resultado (en este
sentido, Frisch, 2004, pp. 47 y ss; 65 y ss; en Chile, por todos, Rettig,
2019, pp. 189 y ss; 279 y ss;). Otros autores diferencian entre la llamada im-
putación de la conducta y la imputación del resultado (por ejemplo, Mir
Puig, 2015, p. 259; en Chile, por todos, Navas, 2022, pp. 120 y ss). En estas
líneas no se seguirá ese orden. A fines didácticos, desarrollaré en primer
lugar lo relativo a la relación de causalidad, tradicional presupuesto de la
imputación objetiva en delitos de resultado material, en virtud de los pro-
blemas que se plantean en la aludida puesta en circulación de productos
defectuosos, así como en la aplicación del método de la condicio sine qua
non a las decisiones colegiadas. A continuación, me referiré a los criterios
valorativos de atribución de los elementos que fundamentan el aspecto
objetivo del tipo penal (imputación objetiva) de los delitos económicos. Si
bien esta metodología podría resultar un tanto asistemática, considero que
podría ser de mayor significación práctica en la medida en que aborda di-
rectamente los problemas dogmáticos generales de adecuación a los tipos
penales del ámbito económico, según lo planteado por la doctrina o la ju-
risprudencia, lo cual facilitaría aplicar los distintos baremos de atribución,
según el caso, tanto a los delitos de mera actividad como a los de resultado.
Unas últimas aclaratorias: se tratarán en este capítulo algunos aspectos
relevantes de los criterios de imputación necesarios para determinar el as-
pecto objetivo del tipo penal de una conducta individual en los delitos so-
cioeconómicos. Se descarta entonces el tratamiento a fondo del problema
de la imputación de hechos a la propia empresa en el marco de la respon-
sabilidad penal de la persona jurídica, lo cual tiene su propia lógica basada
en la infracción de los llamados programas de cumplimiento (compliance
programs). No obstante, afirma Caro Coria (p. 398) que la imputación
objetiva conecta el compliance penal con la teoría del delito de la persona
jurídica: si una empresa cuenta con un programa de cumplimiento idóneo
su actividad formará parte del riesgo permitido y no podrá imputársele
objetivamente el delito cometido.
Además, este breve estudio se limitará a la imputación objetiva a título
de acción, ya que una imputación por omisión, especialmente a los órga-
nos directivos de la empresa, se configura de manera especial y distinta.
Más aun, los propios criterios (modelos) de imputación de responsabilidad
a los directivos de una empresa no serán abordados ya que forman parte
de la autoría y la participación criminal en el Derecho penal económico,
aunque algunos aspectos desarrollados acá podrían serle extensivos. Como

bien afirma Feijoo (2009, p. 38), “la imputación objetiva a los integrantes
de la empresa pasa por la imputación objetiva del hecho a la organización
empresarial”.
II. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA Y

EL RESULTADO (DECISIONES COLECTIVAS Y RESPONSABILIDAD
POR EL PRODUCTO)
Como expresé antes de pasada, los tipos de resultado material de acción
son aquellos que para su consumación requieren una modificación del
mundo exterior espacio-temporalmente separada de la conducta, bien sea
que el resultado se traduzca en un menoscabo del objeto del bien jurídico
o en un peligro concreto para este (Modolell, 2014, pp. 63 y ss). Estos
tipos penales exigen una relación de causalidad entre ambos términos, ac-
ción y resultado material (por todos, Jescheck/Weigend, 1996, p. 260).
Únicamente “en el caso de los delitos de mera actividad, que se limitan a
la realización de un acto, no hay resultado en sentido estricto y, por tan-
to, no hay problema de causalidad” (Tiedemann, 2017, p. 126; similares,
Martínez-Buján, 2011, p. 252; Wittig, 2017, p. 45). En el ámbito del De-
recho penal económico alemán se cita la estafa como delito de resultado
y al fraude de subvenciones como tipo de mera actividad (Wittig, 2017,
p. 45). En el ordenamiento jurídico chileno como ejemplo de delito de
resultado podemos mencionar el supuesto previsto en el tercer párrafo del
artículo 97 (4º) del Código Tributario, el cual castiga a quien “simulando
una operación tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulen-
ta, obtuviere devoluciones de impuesto que no le correspondan…”. Este
tipo penal requiere para su consumación que las maniobras fraudulentas
causen un hecho distinto de las mismas, separado en el tiempo y espacio: la
efectiva devolución del impuesto. El citado Martínez-Buján (2009, p. 264)
refiere que en los delitos socioeconómicos puede hallarse un depurado
estudio de la causalidad en delitos contra el medio ambiente, delitos labo-
rales, delitos relativos a la propiedad industrial o las insolvencias punibles.
La exigencia del llamado nexo causal se vincula a la necesidad de cerrar
el círculo de posibles responsables con base en un criterio que ofrezca se-
guridad jurídica. En efecto, resulta más fiable partir de un nexo causal para
vincular preliminarmente al sujeto activo con el hecho que recurrir, por
ejemplo, a criterios de naturaleza espacial (¡serán responsables, en prin-
cipio, aquellos que estaban situados cerca de la víctima!), temporal (¡se-
rán responsables, en principio, quienes vieron por última vez al occiso!),
o cualquier otro vínculo ideal (¡serán responsables, en principio, los que

sean enemigos de la víctima!). En cambio, limitar los posibles responsables
de un hecho punible a aquellos que “causaron” el resultado típico sería
un inicio razonable para la responsabilidad penal. El establecimiento de la
relación de causalidad en los tipos penales cuya descripción lo contempla
obedece entonces a la necesidad de asegurar la determinación del sujeto a
quien se imputará un posible resultado (Modolell, 2001, p. 121; Modo-
lell, 2014, p. 75).
Para establecer la relación causal, la doctrina dominante recurre a dos
análisis complementarios: el primero de ellos sería la aplicación de la teo-
ría de la equivalencia de condiciones y la fórmula de la condicio sine qua
non, según la cual es causa del resultado aquella condición previa que su-
primida (hipotéticamente) mentalmente, acarrea la desaparición del re-
sultado (Modolell, 2014, pp. 75 y ss). No obstante, con relación a esta
fórmula son conocidos los problemas que presenta su aplicación en los
casos de la llamada causalidad alternativa y acumulativa. Así, la fórmula no
resulta cuando en el hecho han concurrido varios factores que por separa-
do serían virtualmente causales: A coloca una cucharada de veneno mortal
en el café que tomará B. Posteriormente, antes de que este lo consuma, C
agrega una dosis semejante en la misma tasa de café. B lo toma y muere
(ejemplo de Welzel citado por Modolell, 2014, p. 76). La aplicación de
la fórmula de la condicio sine qua non en este ejemplo conlleva que las
acciones de A y C no fueran causales, ya que si se prescinde de una de ellas
no desaparecería la muerte de B debido a la dosis subsistente (Modolell,
2014, pp.76 y ss). De modo similar, la fórmula fracasa si concurren causas
alternativas: para matar al dictador, A y B detonarán cargas de dinamita en
dos esquinas distintas, pero sucesivas, de la calle por donde pasará la comi-
tiva de aquel. La primera bomba que hace estallar A mata de inmediato al
tirano, estallando pocos segundos después el explosivo de B, innecesario
para la muerte en razón del éxito de A. De aplicarse la referida fórmula de
la condicio, debe negarse la causalidad de la conducta de A ya que de no
haber detonado la bomba mortal, el magnicidio se habría consumado con
toda seguridad por la acción de B.
Estos problemas se dejan translucir en el Derecho penal económico al
examinarse el aporte causal del voto de cada miembro de una junta direc-
tiva por decisiones colectivas. En efecto, en el ámbito empresarial las deci-
siones suelen tomarse en órganos colegiados, juntas directivas, consejos de
administración, etc., entes que ejecutan su labor mediante el voto de cada
miembro. Piénsese en el caso de la junta directiva que aprueba por una
holgada mayoría de votos la puesta en circulación del producto defectuo-
so. Si aplicamos la fórmula de la condicio sine qua non, es decir, elimina-

mos mentalmente el voto favorable individual de alguno de los miembros,
resultaría que ninguno de ellos sería condición necesaria del resultado ya
que la decisión se hubiese tomado igual (al respecto, Wittig, 2017, p. 50;
Rotsch, 2013, pp. 34 y ss).
Según Wittig (2017, pp 50 y ss), habría que hacer una diferenciación en
cada caso: si la decisión del órgano requiere necesariamente unanimidad
estaríamos ante la causalidad acumulativa, y cada voto sería causal; por su
parte, si se requiere mayoría de un solo voto igualmente habría un caso de
causalidad acumulativa porque sin el voto favorable de los que hacen ma-
yoría el resultado no se habría producido, de allí el carácter causal de estos
(incluso, dice esta autora, con una mayoría de dos o más votos, la causalidad
debe suponerse para las resoluciones mayoritarias, según la doctrina domi-
nante). La abstención, también afirma la misma autora, se entiende como
una omisión que es causal del resultado si existe la posibilidad de evitarlo
(2017, p. 51). Desde mi punto de vista, en estos casos de decisiones colectivas
la causalidad de cada voto pudiera determinarse atendiendo a su propia vir-
tualidad causal, en sí misma considerada. Se entiende que un voto afirmativo
es necesario y determinante para la decisión mayoritaria o unánime.
Dado que en la práctica la aplicación de dicha fórmula se limitaría al
ámbito de las relaciones lógicas, las cuales no requieren una constatación
fáctica para su determinación (Modolell, 2014, p. 79), se acude entonces
para establecer la virtualidad causal de un hecho a la llamada causalidad
conforme a las leyes de la naturaleza (Engisch, 1931, p. 21). Según esta,
el influjo causal de una conducta en un resultado se constata conforme
a la experiencia deducida de una ley causal natural general en la cual se
subsume el caso concreto (Modolell, 2001, pp. 134 y ss). La ley general es
aquella que las ciencias naturales han formulado para explicar y relacionar
fenómenos, establecida mediante sus propios métodos (Modolell, 2014,
pp. 77 y ss). Por ejemplo, debe existir una ley causal natural general según
la cual un neumático sometido a determinadas condiciones externas (au-
mento de velocidad, roce con superficies irregulares, etc.) desprende su
banda de rodadura, lo cual acarrea la pérdida de estabilidad del vehículo y
su posterior volcamiento.
Sin embargo, es factible que la ley causal general no pueda ser determi-
nada, bien por tratarse de casos poco frecuentes, por lo tanto sin previa ex-
perimentación, o bien porque el estado de la ciencia no permite explicar la
relación causa-efecto entre la conducta y el resultado (Modolell, 2014, p.
77). En el Derecho penal económico este problema se aprecia claramente
en los casos de puesta en circulación de productos defectuosos vinculados

a lesiones o fallecimientos de sus consumidores. Se trata de productos fa-
bricados a través de procesos complejos, usualmente con participación de
varias personas, por lo cual determinar el elemento “causante” del daño
es de alta dificultad, cuando no imposible (Modolell, 2001, p.140), de
ahí la amplia discusión en torno a la respectiva aplicación de los delitos
de lesiones y homicidio, delitos que en principio requieren la causalidad
como elemento del tipo. Adicionalmente, en el ámbito penal-económico
la causalidad es de suma importancia, especialmente porque se trata de
puestas en circulación de productos defectuosos realizadas frecuentemen-
te de manera imprudente, lo cual ocasionaría la posible impunidad de la
tentativa, salvo que se tipifique autónomamente la sola puesta en circula-
ción (al menos imprudente) de productos deficientemente elaborados (al
respecto, Modolell, 2001, p. 140).
En la doctrina se citan los paradigmáticos casos alemanes del medica-
mento “Contergan”, del aerosol para cueros y del protector de madera, así
como el caso español del aceite de colza (en detalle, Hernández, 2006, pp.
5 y ss). En Chile es ejemplificativo el caso del alimento enteral “ADN”, cuyo
resumen expone Contreras (2015, p. 271):
“[E]n abril de 2007 el jefe de control de calidad y el encargado de producción
de la empresa farmacéutica X solicitaron a una compañía brasileña una mez-
cla de minerales, para la elaboración del alimento enteral “ADN”, que la em-
presa X fabricaba y distribuía, especificando por error “cloruro de potasio al 1
%”, en circunstancias que la fórmula del alimento exigía una concentración
al 100%. La mezcla importada de Brasil fue utilizada entre los meses de junio
y noviembre de 2007 para la fabricación de 83 lotes de alimento, que suma-
ron cerca de 270.000 unidades defectuosas. Con posterioridad a noviembre
de 2007, y luego de que la empresa farmacéutica descubriera el error de
fabricación, los ejecutivos de la misma no advirtieron a los consumidores del
peligro para la salud que el producto conllevaba ni lo retiraron inmediata-
mente del mercado. Asimismo, ordenaron agregar mayores dosis de potasio
al alimento enteral, pero sin llegar a satisfacer los estándares exigidos por
la fórmula del mismo; posteriormente, vendieron y distribuyeron masivamen-
te el producto…El alimento enteral “ADN” —suministrado a través de una
sonda dirigida al tubo digestivo— servía para que pacientes incapacitados
de ingerir alimentos de un modo normal recibieran los diferentes nutrientes
que necesitaba el organismo. Como el producto contenía dosis de potasio
absolutamente inferiores a las requeridas, los consumidores comenzaron a
sufrir trastornos severos en el equilibrio hidroelectrolítico del cuerpo (síndro-
me denominado “hipocalemia”). A raíz de ello, numerosas personas sufrieron
afectaciones en su salud y varias murieron”.
Un sector de la doctrina penal exige en casos semejantes una perfecta

determinación de la relación causal mediante la referida ley causal natural
general aceptada por la ciencia (por todos, Gómez Benítez, 1984, p. 176;
muñoz conde, 1995, pp. 93 y ss). En consecuencia, si no puede estable-
cerse el vínculo causal, por ejemplo por la inexistencia de esa ley natural,
el juez deberá descartar el tipo penal de resultado y limitarse a aplicar el
respectivo tipo de tentativa (si hubo dolo) o de peligro en caso de estar
tipificado (al respecto, muñoz conde, 1995, p. 119). En efecto, el juez ante
la duda científica sobre la causalidad negaría esta en virtud del principio in
dubio pro reo (Silva Sánchez, 2016, p. 14). No obstante, cabe aclarar que
lo anterior en modo alguno se traduce en una seguridad total sobre la exis-
tencia de la causalidad relevante para el mundo del Derecho (Modolell,
2001, p. 138; Puppe, 1980, pp. 864 y ss; Corcoy, 1989, p. 383).
Mayoritariamente los autores, ante la ausencia de la ley causal natural o
por la dificultad de explicar y entender su funcionamiento, se pronuncian
a favor de una flexibilización del modo de determinación de la causalidad
en los casos de puesta en circulación de productos defectuosos en aras
de lograr una efectiva responsabilidad penal (por todos, Kuhlen, 1996 p.
239; sobre este punto, Hassemer, 1995, pp. 122 y ss). Se recurre así a la
“ley estadística”, a relaciones de “probabilidad” para vincular un antece-
dente con un consecuente (ver Modolell, 2001, pp. 136 y ss). Un método
semejante operaría de la siguiente manera: 300 personas consumen un
producto sufriendo 160 de ellas una intoxicación. Al realizarse los estudios
científicos respectivos, no puede determinarse la forma en que ese artícu-
lo comercial causó la reacción, aunque de la muestra examinada pueda
concluirse que el mismo probablemente sea el factor desencadenante de
la afección (Modolell, 2001, p. 138). En Alemania, desde la sentencia del
Tribunal Supremo en el caso del Lederspray ha quedado establecido que
solo mediante una desformalización de los presupuestos de la imputación
puede el Derecho penal prevenir la puesta en circulación de productos
nocivos (HASSEMER, 1995, p.122). Solución similar se aprecia en el caso
del “aceite de colza” en España.
Esta solución mayormente aceptada por la doctrina penal y la jurispru-
dencia comparada, responde a cuestiones de naturaleza probatoria y sos-
tiene lo innecesario de exigir un conocimiento exacto de la cadena causal
entre el factor nocivo y la consecuente lesión, siempre que pueda descar-
tarse que un factor distinto al del producto haya causado el daño (Hasse-
mer, 1995, p. 133; Hernández, 2006, pp. 24 y ss). Gráficamente apunta
el citado Hassemer (1995, p. 133), que la determinación de la causalidad
en estos supuestos opera de forma similar a la caja oscura del prestidigi-
tador en el circo (black-box): se controlan la entrada y la salida de la caja
(producto compuesto), pero su contenido permanece en la oscuridad. Se
conoce que el producto como tal tiene una relación suficiente con deter-
minados daños; además, se puede excluir con bastante fiabilidad cualquier
otro factor nocivo distinto a este producto, pero no se puede determinar
cuál es el factor nocivo dentro de los que componen el producto (Has-
semer, 1995, p. 133). No obstante, prosigue este autor, el Derecho penal
debe plantearse si esta construcción resuelve satisfactoriamente, desde el
punto de vista de un Estado de Derecho, el problema de la constatación de
la causalidad (Hassemer, 1995, p. 133). Este criterio también se aprecia en
el caso español del “aceite de colza”, cuya sentencia expresa:
“…se debe considerar que existe una ley causal natural cuando, comprobado
un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible
descartar que el suceso haya sido producido por otras causas. Tales condi-
ciones son suficientes para garantizar una decisión racional del caso desde el
punto de vista del Derecho Penal” (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo español del 23 de abril de 1992, ponencia de Enrique Bacigalupo).
La alusión al “descarte de una causa alternativa” ha sido hecha por la

propia Corte Suprema de Justicia en el caso del alimento enteral ADN. Así,
afirma el máximo tribunal chileno refiriéndose a la sentencia de instancia
respectiva:
“…los jueces tuvieron por cierto, con otros elementos probatorios, que la Sra.
G. efectivamente consumió el alimento defectuoso en el periodo abarcado
por los hechos de la acusación. También tuvieron por establecido que pade-
ció de hipokalemia, pero donde no lograron convicción, fue en la parte que
aquella fuera atribuible al consumo del ADN defectuoso, puesto que existían
otras causas probables, como era el uso de diuréticos y la existencia de deshi-
dratación, alcalosis metabólica e hiperaldoteronismo, a lo que se agrega que
presento hipokalemias en otras oportunidades después del cambio de alimen-
tación…Como se advierte, el descarte que el tribunal hizo de lo aseverado
por la perito M.G., no fue por las razones señaladas por la recurrente, sino
que por la existencia de otras hipótesis probables distintas de la hipokalemia
que fueron latamente desarrolladas en el fallo y que produjeron una duda
razonable en el tribunal, aspecto valorativo que no es susceptible de revi-
sión por la impugnación que se ha levantado… el tribunal sostuvo que de la
prueba incorporada en el juicio, si bien se aprecia que la menor consumió el
alimento defectuoso y padeció de hipokalemia, no era posible atribuirla de
manera determinante a la falta de aporte de potasio del alimento y para ello
tuvo en especial consideración que existieron otras causas que justificaron la
presencia del trastorno, lo que fue aseverado por la doctora M.I.H. que dijo
en forma categórica que en ella había otras perdidas…” (Causa nº 6831/2012.
Resolución nº 104188 de Corte Suprema, Sala Segunda Penal, de 27 de Di-
ciembre de 2012).
Resulta indudable que para el órgano judicial decisor será mucho más
manejable un concepto semejante, el cual facilita la efectiva aplicación de
los tipos penales en caso de pruebas de difícil realización o en el supuesto

de hechos poco comunes. La convicción del juez cumpliría entonces un
papel fundamental aun cuando la probabilidad se determine conforme al
juicio ex ante del sujeto medio. A todo evento, como mencioné antes, el
tema pareciera circunscribirse a un asunto de naturaleza probatoria.
Desde mi punto de vista, la causalidad solo puede determinarse confor-
me a la ley causal general admitida por la ciencia natural respectiva. Sin
embargo, aun cuando esta última no haya llegado a conclusiones incontro-
vertibles, lo fundamental es que en el juez exista la convicción de su posible
existencia y la ausencia de toda duda razonable sobre su concurrencia en
el caso concreto. El juez “pese a todas las dudas de los científicos, puede…
mostrarse convencido de que en algún lugar subyace oculta la causalidad”
(Silva Sánchez, 2016, p. 14). Aunque, como afirma Hernández (2006,
p. 23), “la facultad del tribunal para pronunciarse sobre la existencia de
un nexo causal en contextos de disenso científico al respecto no implica
en modo alguno que su decisión pueda fundarse en mero subjetivismo,
sino que debe tratarse de una decisión científicamente plausible”. En con-
secuencia, si las dudas sobre la causalidad en este ámbito de productos
defectuosos acarrean la total indeterminación del aporte causal de los in-
tervinientes en la fabricación o puesta en circulación del producto dañino,
en virtud del principio in dubio pro reo habría que negar el tipo objetivo
del respectivo delito de resultado (Modolell, 2001, p. 145).
III. CRITERIOS VALORATIVOS PARA LA ATRIBUCIÓN

OBJETIVA DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO
(IMPUTACIÓN OBJETIVA)
1. Creación de un riesgo típicamente relevante
a) Conducta prohibida (desaprobada) penalmente: valor de las normas ex-
tra penales
La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, obviamente,
debe partir de una conducta prohibida por el Derecho. En tal sentido, es
fundamental plantear el carácter vinculante para el Derecho penal de las
normas administrativas y técnicas propias de las relaciones económicas. La
cuestión es de suma importancia ya que el control del Estado en esa esfera
usualmente se manifiesta a través de actos administrativos que deben ser
acatados por los agentes económicos (empresarios, productores, corredo-
res de bolsa, contribuyentes, etc.). Igualmente, en la economía entran en
juego reglas técnicas y normas emanadas de entes privados especializados

en determinadas actividades. Estas disposiciones suelen complementar el
tipo penal respectivo. Como bien afirma Martínez-Bujan, el Derecho penal
económico se basa en una normativa extrapenal —carácter accesorio de
los tipos delictivos propios de este ámbito— (2011, p. 268; similar, Feijoo,
2009, p. 8). Igualmente, nos recuerda García Cavero (2014, p. 396) que el
carácter prohibido del riesgo se puede determinar con base en las normas
jurídicas y extrajurídicas que regulan la actividad económica.
Desde mi punto de vista, entre las normas que regulan la economía
debe distinguirse las emanadas de la administración pública y las reglas
provenientes de entes privados. Sobre las primeras, es de Perogrullo la
necesidad de su acatamiento por parte de los destinatarios, sea que las
mismas impongan un deber general (colaborar en las cargas públicas) o
bien un deber específico (cantidad máxima de gases contaminantes de
posible emisión). En cuanto a las reglas creadas por entes privados (o se-
mi-privados), normas extra-estatales del ámbito económico (vgr. las IFRS
—International Financial Reporting Standard— aplicables a la contabili-
dad de las empresas), su sola existencia demuestra que el Estado considera
importante y fundamental la autoregulación normativa (así, Modolell,
2021, p. 416). Estas normas “deben ser reconocidas porque el sistema pre-
tende respetar la manera en que la comunidad regula sus actividades, con
independencia de si la misma regulación hubiera sido adoptada en otro
caso” (RAZ, 1991, p. 178). Ello además sería consustancial a la libertad que
fomenta el Estado en una economía de mercado. Obviamente, si alguna
de estas reglas provenientes de fuentes privadas contradice directamente
la ley o alguna norma jurídica dictada por la administración pública, estas
últimas serán de aplicación preponderante.
Lo expresado conduce al planteamiento de las siguientes preguntas:
¿bastaría el desacato de la respectiva norma económica extra penal, com-
plementaria del tipo, para que se configure una conducta penalmente re-
levante? Por otra parte, y tan importante como lo anterior, ¿el cumplimien-
to del deber extra penal sería suficiente para excluir el tipo? Según Feijoo
(2009, p. 9), “…el desvalor jurídico-penal de la conducta no puede ser aje-
no al contexto normativo o al tipo de relaciones jurídicas establecidas en el
subsistema correspondiente…si el orden primario permite determinados
comportamientos, entendiéndolos como conformes a las normas adminis-
trativas o mercantiles, ello debe ser tenido en cuenta para determinar la
atipicidad o permisión de la conducta. La teoría del tipo penal, especial-
mente en ámbitos muy regulados, no puede pretender ‘entrar como un
elefante en una cacharrería’, dejando de tomar en consideración la regu-
lación de los órdenes jurídicos primarios o la red de relaciones sociales

amparadas jurídicamente”.
En principio resulta válida la conclusión de que la infracción de una
norma administrativa emanada de entes estatales sería tan solo un indicio
a considerar para la concurrencia de una conducta prohibida en el ám-
bito penal (al respecto, Roxin/Greco, pp. 1188 y ss). Conclusión similar
podría sostenerse respecto de las reglas técnicas emanadas de asociacio-
nes privadas vinculadas a la actividad económica (Jakobs, 1993, p. 205).
Como he expresado en otro lugar, el Estado puede exigir deberes adicio-
nales para determinar la posible relevancia penal de la infracción de tales
disposiciones extrajurídicas según los fines que persigue como medio de
control social (modolell, 2021, p. 416). Esta solución se fundamentaría
igualmente en el carácter subsidiario del Derecho penal: “no cualquier
infracción de regulaciones extrapenales de conducta, sino sólo de aquellas
que revistan mayor entidad y se hallen más inmediatamente vinculadas a
la protección del bien jurídico individual de que se trate puede dar lugar
a la afirmación de un riesgo penalmente desaprobado” (Silva Sánchez,
2016, p. 20).
Sin embargo, la respuesta al supuesto contrario no parece tan clara. Es
decir, ¿se excluye el injusto penal solo por el acatamiento de la norma jurí-
dica extra penal, de la regla técnica o de la disposición de entes privados?
Así, el ejemplo del empresario que cumple el caduco reglamento sobre
emisión de gases tóxicos dictado por el ministerio respectivo, pero igual
crea un riesgo típico medioambiental. O, modificando un poco el cono-
cido caso alemán de la “fábrica de pinceles”, el dueño de esta cumple con
la desinfección de la materia prima utilizada para elaborar sus productos
antes de entregarla a los trabajadores de la empresa, aunque se trate de
una normativa sobre desinfección dictada por la asociación que agrupa a
los fabricantes del producto, totalmente insuficiente ante procedimientos
más modernos y exitosos, causándose entonces un daño a la salud de los
empleados por la manipulación del material provisto.
Según Silva Sánchez (2016, p. 21), “no es posible descartar que la re-
gulación administrativa ofrezca lagunas, esto es, no prohíba determinadas
conductas consideradas peligrosas ya en el momento de que se dictara la
norma. Al igual que tampoco cabe descartar que la referida regulación
haya quedado obsoleta ante la evolución de la ciencia y de la técnica y, por
lo mismo, no prohíba conductas que, sin embargo, resulten peligrosas…
En resumen…cabe que la observación de que no se ha infringido disposi-
ción alguna pueda considerarse un indicio de la inexistencia de un riesgo
penalmente relevante. Sin embargo, no puede excluirse lo contrario”. Para

García Cavero (2014, p. 397), únicamente será penalmente relevante el
cumplimiento de las reglas técnicas inadecuadas si su eficacia estaba indis-
cutiblemente cuestionada al momento de actuar; en este supuesto, la regla
técnica deja de ser un parámetro que permite la creación del riesgo y en
consecuencia puede imputarse el comportamiento.
Considero que si la norma extra penal desfasada por los avances técni-
cos-científicos, acatada por el destinatario, proviene del propio Estado —
por ejemplo del ente administrativo regulador— su cumplimiento excluye
el injusto penal salvo que el sujeto tenga un especial conocimiento del
carácter inocuo de la norma. En efecto, obligar al ciudadano a realizar un
análisis de la eficacia o no de una norma estatal sería violatorio del princi-
pio de igualdad ante las cargas públicas. El peso de los errores normativos
del Estado, bien sean del propio legislador o del poder ejecutivo, no puede
hacerse recaer en el ciudadano obediente. La solución contraria colocaría
a este en una posición de incertidumbre que dificultaría ostensiblemente
el ejercicio de su libertad.
En cambio, el asunto adquiere mayor relevancia si la norma cumplida
proviene de un ente de naturaleza privada. Roxin y Greco (2020, p. 1189)
se pronuncian contra el carácter penalmente vinculante de normas seme-
jantes ya que la delimitación del riesgo permitido en modo alguno puede
realizarse por entes privados ligados a intereses particulares, de forma si-
milar a la autoridad y objetividad del legislador; además, la regla podría ser
errónea desde el principio, haber sido superada por la evolución técnica
o no adecuarse al caso concreto. En consecuencia, según estos autores,
por ser las “reglas extrajurídicas” indicios de la prohibiciones penales, es
necesario un examen judicial autónomo del riesgo creado (Roxin/Greco,
2020, págs. 1189 y ss; ver también, Modolell, 2021, p. 417).
Opino que la relevancia jurídico penal del cumplimiento de la norma
extra-estatal dependerá del ámbito concreto en el cual se desarrolla la ac-
tividad económica. Si se trata de un área especialmente regulada y prote-
gida, por ejemplo la mencionada del medioambiente, pudiera concluirse
que el acatamiento de la regulación privada no excluye la propia valora-
ción del juez penal a los fines de determinar si se creó un riesgo prohibido
aun cumpliéndose la misma. Dicho de otra manera, la sola obediencia de
la regla extra-estatal no excluye que el juez pueda hacer una valoración
adicional a los fines de determinar la configuración del injusto penal. Por
su parte, si estamos en presencia de un ámbito de la economía donde el
Estado tiene como política intervenir lo menos posible en razón de que,
por ejemplo, representa un sector en pleno desarrollo e interesa fomentar

su explotación, o bien porque una intromisión del Estado se traduciría en
una inadmisible lesión de la libertad económica, pudiera aceptarse enton-
ces que el solo cumplimiento de la regla privada excluye la concurrencia
de un injusto penal.
La conclusión anterior igualmente pudiera derivarse del carácter sub-
sidiario o de ultima ratio del Derecho penal. En todo caso, el juez debe
determinar si le dará preponderancia al ámbito de la libertad económica,
o a la intervención del Estado en el área concreta de la economía (en
este sentido, Martínez-Buján, 2011, p. 267, y 271 y ss).: “…en todos los
supuestos de admisión del riesgo permitido tiene lugar una ponderación
de intereses entre, por una parte, el valor del bien jurídico amenazado, el
grado de peligro que corre y las posibilidades de control, y, por otra parte,
la relevancia del interés social de la conducta peligrosa y los beneficios
que la misma pueda proporcionar…En materia de delitos socioeconómi-
cos esa ponderación de intereses se producirá entre una acción peligrosa
para algunos bienes jurídicos protegidos (p.ej., el patrimonio o la libertad
de disposición económica) y el interés general de toda la comunidad en
el adecuado desarrollo económico e industrial del país, que en buena me-
dida lleva aparejada la realización de actividades peligrosas, inmanentes
al modelo económico constitucionalmente consagrado. Sobre la base de
dicha ponderación se determinará el límite hasta donde es posible ejecutar
la acción peligrosa sin que acarree responsabilidad criminal alguna” (ver
igualmente, del mismo autor, 2011, pp. 271 y ss).
b) Conductas profesionales en el ámbito socioeconómico

Otro aspecto vinculado a la determinación de la conducta penalmente
prohibida, que incluso podría ser analizado al margen de los problemas de
autoría y participación, es el de las actividades profesionales que contribu-
yen a la realización de un delito. Se alude con ello a conductas en princi-
pio “neutrales”, vgr. asesorías especializadas, innovaciones científicas, actos
de ingeniería financiera, etc., que intervienen en la comisión de delitos
tributarios o financieros, quiebras fraudulentas, puesta en circulación de
productos defectuosos, etc. Como ha expresado un autor, la relevancia de
estos hechos radica especialmente en la conducta del profesional que en el
curso de su actividad se percata de que la misma será muy probablemente
utilizada para cometer delitos (Brettel, 2018, p. 111). La doctrina funda-
menta la atipicidad de la conducta profesional en razón del riesgo permi-
tido o la adecuación social (ver al respecto, Brettel, 2018, p. 112; Tiede-
mann, 2017, pp. 145 y ss). El propio Tiedemann recurre en estos casos al
ejercicio profesional como causa de justificación (2017, p. 141). Incluso,
“algunos rechazan por completo, con vistas a la protección de los bienes
jurídicos, el tratamiento privilegiado en la cuestión penal de las actividades
neutrales o profesionales” (Brettel, 2018, p. 112).
El Tribunal Supremo alemán en sentencia del 20 de septiembre de 1999
sostuvo un enfoque “mixto objetivo-subjetivo” al declarar (basándose en
Roxin) que el ejercicio de una profesión de acuerdo con las normas tam-
bién podía ser ayuda o inducción si implicaba “solidaridad” con el delin-
cuente (brettel, 2018, p. 112). Ello, si el colaborador era consciente de
que las acciones del autor principal estaban dirigidas exclusivamente a la
comisión de un delito, caso en cual se podría cuestionar el carácter coti-
diano del acto profesional de apoyo (brettel, 2018 pp.112 y ss). Si por el
contrario, dice la sentencia, el profesional se limita a considerar la mera
posibilidad de que sus acciones sean aprovechadas para cometer un delito,
en principio no puede ser procesado por complicidad (brettel, p. 113).
Para Tiedemann (2017, p. 142), habría que recurrir no solo al criterio
subjetivo del conocimiento (saber que otro cometerá un delito), sino tam-
bién al “significado objetivo de los hechos”. En sentido similar, se pronun-
cia Brettel (2018, p. 111) por la punibilidad como cómplice si se acepta el
beneficio de dicha conducta profesional para la comisión del delito princi-
pal. Para este autor, en la medida en que una conducta solo sea comprensi-
ble a través de su calificación como ayuda a la comisión de un delito, la va-
loración negativa de este se transmite a la conducta de colaboración (2018,
p. 113). Una persona que, con conocimiento de la intención de cometer
un delito, realiza actos de apoyo que sin el delito principal no tendrían
sentido para el autor principal, no puede distanciarse de la comisión de
dicho delito ni invocar la inocuidad de su propia conducta (2018, pp. 113
y ss). Feijoo (2009, p. 43) destaca el hecho de que la asesoría profesional
suele ocurrir en la etapa preparatoria del delito, por lo cual “objetivamen-
te se precisa una clara adaptación específica al plan delictivo o a la futura
organización del hecho delictivo”.
Considero que, en principio, se trata de conductas profesionales ade-
cuadas socialmente, que incluso podrían estar amparadas por llamada
prohibición de regreso si posteriormente a la intervención profesional se
ejecuta el acto delictivo por otra persona (al respecto, Feijoo, 2009, p. 41).
Sin embargo, esa labor profesional puede llegar a ser relevante para el
Derecho penal en virtud de la realización conjunta del hecho delictivo
(Jakobs, 1993, p. 699), de la intervención en el plan delictivo conjunto, y
del conocimiento especial del profesional. En efecto, para la imputación

objetiva siempre hay que considerar el eventual saber del concreto inter-
viniente (Roxin/Greco, 2020, p. 483 y ss), conocimiento que constituye
un dato adicional a tener en cuenta para el juicio objetivo de imputación
(Modolell, 2014, p. 86; admite dicho conocimiento especial del autor
para la punibilidad de conductas profesionales en lo que denomina “ámbi-
tos de riesgo”, Robles, 2003, pp. 51 y ss, especialmente pp. 54 y ss; similar,
García Cavero, 2014, pp. 436 y ss). Por lo tanto, si el profesional se suma
al plan delictivo del autor, por lo tanto conoce que su acto seguramente
será aprovechado para cometer un delito (vgr. una defraudación tributa-
ria), y realiza actos dirigidos a contribuir al mismo, se le imputará el hecho
(aunque sea discutible si como autor o simple partícipe).
c) Riesgo adecuado
Igualmente, como manifestación de la ausencia de un riesgo típicamen-
te relevante, se plantea el caso de la conducta con poca probabilidad de
aumentar el peligro desde un punto de vista ex ante —criterio de la ade-
cuación— (Modolell, 2014, pág. 87; Roxin, 1991, p. 132; Roxin/Greco,
2020, p. 483). Así, el artículo 285 CP consagra el tipo clásico de alteración
fraudulenta de precios, delito de resultado material según el cual se castiga
penalmente a los que “por medios fraudulentos consiguieren alterar el pre-
cio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públi-
cas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contrata-
ción”. Una conducta respecto de la cual un observador objetivo situado en la
posición del autor (criterio ex ante) no hubiese deducido su capacidad del
alterar el precio, por ejemplo por tratarse de un acuerdo fraudulento entre
simples detallistas sin mayor influencia posible en el mercado, no configura-
ría el tipo penal mencionado aun cuando aquel efectivamente haya logrado
impactar el mercado casualmente o en virtud del azar.
Del mismo modo, en los tipos de mera actividad de lesión debe precisarse
si la conducta desde un punto de vista ex ante tiene la aptitud de poder lesio-
nar el bien jurídico protegido. Por su parte, si dicho tipo de mera actividad
es a su vez de peligro abstracto debe analizarse el carácter peligroso ex ante
de la conducta mediante su hipotética repetición futura que se proyectaría
en un peligro real o en una efectiva lesión al bien jurídico —peligro estadísti-
co— (rodríguez montañés, 1994, p. 388; Mir puig, 2015, p. 239; Modole-
ll, 2014, pp. 68 y ss). Al respecto, el artículo 52 de la Ley 18.045 del Mercado
de Valores castiga penalmente a quien ejecute acciones de manipulación de
precios “con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente” los
mismos. En este tipo de mera actividad la transacción debe tener una aptitud
ex ante de poder influir en los precios (mercado), aunque realmente no lo
logre (tipo de peligro abstracto). Por lo tanto, es obvio que se requiere una
especial magnitud y gravedad en la transacción. Feijoo (2009, p. 26) cita el
caso del delito de concurso (insolvencias punibles) previsto en el Código
penal español en el cual la conducta del deudor debe ser “objetivamente
adecuada, apta o idónea (idoneidad o aptitud objetiva) para causar o agra-
var una insolvencia” o representar “un conjunto de comportamientos que,
de forma acumulativa, resulten idóneos para causar o agravar la insolvencia
que ha dado lugar a la declaración judicial de concurso”.
d) Tolerancia social de la conducta riesgosa o del resultado causado

Otro criterio a considerar para la imputación objetiva de los delitos eco-
nómicos es el de la tolerancia social. Se trata de conductas que representan
una infracción de la norma penal, incluso lesivas del bien jurídico, pero
sin importancia penal. Al respecto, afirma Roxin que se excluyen daños de
poca importancia: maltrato no sería cualquier clase de lesión de la integri-
dad corporal, sino solamente una relevante; la injuria implica únicamente
una lesión grave a la “pretensión social de respeto”; “fuerza” sería un obs-
táculo de cierta entidad, así como una amenaza debe ser “sensible” para
constituir delito (2002, pp. 73 y ss; similar, Roxin/Greco, 2020, p. 398). En
este sentido, considera Mir Puig (2015, p. 170) que se excluye el tipo penal
cuando se trata de hechos insignificantes (principio de insignificancia).
También expresa Luzón Peña: “La tolerancia social…de la realización de
un hecho bajo ciertas circunstancias es cierto que no lo justifica, pero, en
un Estado democrático de Derecho, debe al menos excluir de la tipicidad
penal de la acción, también en virtud de la insignificancia de la conducta”
(1993, pp. 30 y ss). Este criterio quiere decir entonces, implícitamente, que
la pena solo se reserva para los casos más graves.
El criterio fundamental para calificar un hecho como “tolerado social-
mente (penalmente)”, parte del conflicto entre el desarrollo de la libertad
y la intervención penal protectora de bienes jurídicos. En el ámbito del
Derecho penal económico es precisamente el conflicto entre el ejercicio
de la libertad económica y la potestad de intervención del Estado lo que
permitirá considerar la tolerancia social de la lesión del bien jurídico. La
solución jurídica pasa entonces por el análisis del concreto contexto so-
cial-económico, así como por la consideración de los usos y costumbres.
Como bien afirma Jakobs, algunas actividades son aceptada o permitidas
por el uso histórico, incluso forzando el marco legal (1993, p. 201).
En el área económica, como manifestación de este criterio, cabría citar

el ejemplo de la aplicación de la regla o principio de “minimis” a las san-
ciones y prohibiciones de acuerdos que restringen la libre competencia.
En efecto, se considera que el ordenamiento jurídico “no debería reaccio-
nar…frente a conductas cuyo efecto anticompetitivo no rebase un umbral
mínimo de significatividad o sensibilidad. Para concretar esos umbrales
de «significatividad» o «sensibilidad», parece razonable entender que sólo
cumple sancionar cuando el efecto procompetitivo, neto de costes, sea po-
sitivo. Nada nuevo, en realidad: como con cualquier otra política pública,
no interesa desde un punto de vista de bienestar social matar moscas a
cañonazos. Por eso en ésta también debe fijarse un umbral mínimo de
sensibilidad, por debajo del cual simplemente no interesa ponerla en fun-
cionamiento, porque supondría un derroche de bienestar social; en otras
palabras, porque se evita menos daño de lo que se gasta en evitarlo” (Pin-
tos Ager, 2001, p. 4). Por lo tanto, el supuesto del artículo 62º de la Ley
20.945 que castiga penalmente a quien “celebre u ordene celebrar, ejecute
u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí,
para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más
mercados”, supone una cierta magnitud del posible efecto del acuerdo, es
decir, una potencial alteración grave de los precios del mercado.
Igualmente, admite Martínez-Buján la aplicación del principio de insig-
nificancia en delitos societarios, laborales o relativos al consumo (2011, p.
302). Cabría incluir en este criterio lo relativo a los límites de cuantía míni-
ma que requieren algunos delitos económicos para su punibilidad (al res-
pecto, ver García Cavero, 2014, pp. 400 y ss). Prácticas tributarias de no
declarar ingresos menores, transacciones ficticias de valores en empresas de
pocos accionistas respecto de las cuales los inversores no tienen mayor inte-
rés, podrían ser calificadas de conductas ilegales pero intrascendentes, por
lo tanto toleradas penalmente. Es importante aclarar que dichas conductas
indudablemente podrían acarrear la responsabilidad civil de los infractores,
o incluso ser sancionadas administrativamente. No obstante, carecen de im-
portancia para el Derecho penal (en Chile, considera aplicable al Derecho
penal económico este criterio de tolerancia social, navas, 2022, p.121-bajo la
denominación “adecuación social”—; como baremo general, p. 124).
2. Realización del riesgo típico (conducta alternativa conforme a Derecho)

También como criterio de imputación objetiva deben considerarse las
llamadas conductas alternativas conforme a Derecho. Así, ante la produc-
ción del riesgo prohibido o de un resultado lesivo habría que plantear
si el cumplimiento del deber infringido hubiese podido evitar aquel. En

este sentido, no se imputa un resultado o riesgo producido a la conducta
infractora de una norma (económica regulatoria) si su hipotético acata-
miento en modo alguno hubiese podido evitarlos (Roxin, 1991, pp. 134 y
ss; Rudolphi, 1998, pp. 44 y ss; Modolell, 2014, p. 88). Por el contrario,
si concurren dudas sobre la posibilidad de evitación del resultado o del
riesgo mediante el comportamiento adecuado al Derecho, habría que im-
putar los mismos al infractor ya que la situación efectivamente producida
hubiese podido ser impedida con el comportamiento correcto (Modole-
ll, 2014, p. 88; Roxin/Greco, 2020, p. 496).
Suele aludirse al caso alemán —referido supra con modificaciones— de
la fábrica de pinceles manufacturados con pelos de cabras chinas, material
que sin desinfectar el dueño entrega a las trabajadoras para la confección
de aquellos, muriendo cuatro de ellas por la existencia de bacilos de car-
bunco en la materia prima. Se demuestra ex post que aun en el supuesto
de que los pelos de cabra se hubiesen desinfectado, no habrían podido
ser eliminados los bacilos ni evitadas las muertes, de allí la necesidad de
negar la imputación de estas (Modolell, 2014, p. 89; Mir Puig, 2015, p.
307; Roxin, 1991, pp. y ss.). Volviendo al tipo penal de colusión previsto
en el artículo 62º de la Ley 20.945, si el acuerdo ilícito tenía como fin fijar
un precio que ex ante parecía más favorable para los autores, aunque ex
post coincide con el del mercado no manipulado que, sin embargo, resultó
afectado por un acontecimiento internacional incontrolable e imprevisi-
ble, cabría descartar el tipo mencionado.
En la misma línea, considero que no cabe la imputación del riesgo si
la hipotética conducta alternativa conforme a derecho tendría solo una
mínima posibilidad de evitar aquel, según un punto de vista ex ante (Mo-
dolell, 2014, p. 89). Ello ocurrirá usualmente cuando el bien jurídico
afectado se encuentre bajo el influjo de un riesgo mayor que el creado
ilícitamente por el sujeto (Modolell, 2014, p. 89). En este sentido, afirma
Feijoo (2009, p. 55) que no debe descartarse la importancia del principio
in dubio pro reo en este criterio “cuando no se sepa si el resultado típico
es, en realidad, consecuencia de factores que no forman parte del riesgo
típico. Así, por ejemplo, puede resultar sumamente complejo calcular el
impacto de una información en un valor negociable”.
Por otra parte, este criterio pudiera plantear un matiz importante en
el ámbito de los llamados programas de cumplimiento y la imputación a
la empresa. En efecto, podría descartarse la imputación de un hecho a la
persona jurídica que incumple su programa de prevención, o diseña uno
ineficiente, si aun cumpliéndolo o aplicándolo correctamente, en modo

alguno hubiese podido impedir el delito cometido a través de sus órganos.
Se podría calificar este ejemplo de una suerte de autoría mediata en la cual
se instrumentaliza totalmente a la empresa.
3. Prohibición de regreso
Otro criterio de imputación objetiva a analizar, vinculado a la creación
de un riesgo o a la causación de un resultado, sería la llamada “prohibición
de regreso”, según el cual no se atribuye un resultado o un riesgo a un
primer interviniente si entre este y aquellos se interpone un tercero que
actúa de forma antijurídica (Modolell, 2014, p. 90). Según Feijoo (2009,
p. 41), la “modernización y normativización” de este baremo por parte de
la doctrina ha podido explicar el supuesto de las conductas profesionales
mencionado supra (por todos, García Cavero, 2014, pp. 429 y ss). Inclu-
so, el mismo podría ser aplicable para evitar la responsabilidad objetiva
de las empresas por infracciones de sus programas de cumplimiento si un
tercero ajeno a la misma se aprovecha de ella para para cometer un delito.
4. Principio de confianza
Vinculado a la prohibición de regreso y al riesgo permitido, la doctrina
añade como criterio de imputación objetiva el llamado “principio de con-
fianza”, según el cual a pesar de que la experiencia enseña que otras personas
pueden cometer errores, se puede confiar en que actuarán correctamente
(Jakobs, 1993, pp. 208 y ss). En el Derecho penal económico, considero que
este principio será de especial utilidad para la atribución de hechos dentro
de la estructura empresarial en razón de la llamada división del trabajo. En
este sentido, por ejemplo, el superior puede confiar en que los empleados
subordinados ejecutarán adecuadamente sus funciones dentro de la empre-
sa. Por lo tanto, aquel no será automáticamente responsable por delitos co-
metidos, o no evitados, por el personal bajo su control (en general sobre el
principio de confianza en el Derecho penal económico, García cavero,
2014, pp. 415 y ss; igualmente, resalta la importancia de este criterio en la de-
legación de funciones que ocurre en la empresa, Navas, 2022, pp. 128 y ss).
5. Conducta de la propia víctima

Según la doctrina dominante, no se imputa la posible lesión o riesgo
creado a su primer causante, quien actúa contrariamente al deber, si la
víctima se aprovecha de dicho riesgo ilícito para producirse un daño (auto-
rresponsabilidad). El resultado lesivo o el riesgo se le imputa a ella cuando

ha asumido las consecuencias de la conducta antijurídica de un tercero
(Modolell, 2014, p. 92). Se suele citar el caso de la intervención del per-
judicado en delitos patrimoniales como la estafa (al respecto, ver Hernán-
dez, 2010, pp. 20 y ss), partiendo de los llamados deberes de veracidad del
autor: “…en un principio, la víctima es responsable de su acto de disposi-
ción, porque este último es una manifestación de su libertad. Por consi-
guiente, la víctima debe cargar con las consecuencias del mismo (también
las perjudiciales), salvo que exista una razón normativa que permita des-
plazar la responsabilidad al autor. Esta razón normativa es, en el caso de la
estafa, la infracción del deber de veracidad” (Pastor, 2003, p. 84).
Si el consumidor, a sabiendas de que la empresa puso en circulación un
producto defectuoso y omitiendo las advertencias de esta, lo usa en razón
de su bajo costo, rompe la imputación a aquella la referida empresa del
daño que se auto-infligió con su arriesgado comportamiento. Al respecto,
distingue Contreras (2019, pp. 31 y ss) entre el uso incorrecto del producto
que pueda ser “racionalmente previsible” o “socialmente habitual” (vgr. el
uso excesivo de un inhalador contra el asma durante la crisis por parte del
enfermo presa del pánico), de su utilización irracional cuyos riesgos no
pueden ser imputados al fabricante. Cabría en este último el supuesto de
utilización de un producto peligroso en contra de las instrucciones de uso
(García Cavero, 2014, pp. 440 y ss).
También pueden citarse los casos vinculados a la seguridad de los tra-
bajadores. En este sentido, la Ley 16.744 (que establece normas sobre ac-
cidentes del trabajo y enfermedades profesionales), exceptúa de la califi-
cación de accidente del trabajo a los “producidos intencionalmente por
la víctima” (artículo 5°, cuarto párrafo). Personalmente considero que los
accidentes que sufre el trabajador por incumplir de forma abiertamente
negligente las normas de seguridad de la empresa, tampoco pueden impu-
tarse penalmente a los directivos o gerentes de esta.
No obstante, resalta Silva Sánchez (2016, pp. 47 y ss) el hecho de que
la doctrina dominante disminuya el papel de la autorresponsabilidad en
el ámbito del Derecho penal de la empresa, precisamente del trabajador
frente al empresario. Y afirma dicho autor: “Ahora bien, como se ha ad-
vertido, la actuación en el ámbito de estructuras organizadas de empresa
también afecta la autorresponsabilidad de los agentes, dando lugar a la
génesis de posiciones de garantía de terceros (ya sea de protección, ya sea
de vigilancia). Si esto es así, la referida afectación de la autorresponsabili-
dad debería contemplarse asimismo como un factor de disminución de la
pena…se da una pluralidad de elementos que determinan que la represen-

tación de la realidad, así como los frenos inhibitorios o la representación
de las normas experimenten una disminución que eventualmente podría
llevar a su desaparición” (2016, pp. 50 y ss.).
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Capítulo V
La determinación del riesgo permitido
en el derecho penal económico
Iván Navas Mondaca
I. RIESGO PERMITIDO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. Introducción
Karl BINDING sostenía que el criterio para determinar la legalidad de
una acción riesgosa era lo prescindible o no de ella ponderando la propor-
cionalidad entre la valoración jurídica de la acción riesgosa y su indispen-
sable necesidad de realización (Binding,1965, p. 440). Es sabido que una
sociedad sin riesgos representa un ideal imposible y, como nadie pretende
renunciar a la sociedad, una garantía normativa que implique la total au-
sencia de riesgos no es posible de configurar (Jakobs, 1997 (1)). Por tal
motivo resulta fundamental conocer el proceso de determinación general
del riesgo jurídico permitido del prohibido a fin delimitar los espacios de
libertad jurídica garantizada.
Desde un punto de vista social toda organización necesita que se reali-
cen determinadas actividades catalogadas como peligrosas a fin de desa-
rrollar las actividades humanas y mejorar las condiciones de las personas.
Ciertamente, a pesar de que dichas actividades sean comprendidas en sí
mismas como peligrosas, la sociedad las tolera en la medida que la pon-
deración entre la necesidad y el peligro sea favorable a la actividad para
contribuir al desarrollo y bienestar general. Así, cuanto más valore la socie-
dad los fines a perseguir por una determinada modalidad de conducta o
actividad, más riesgos estará dispuesta a aceptar (Feijoo, 2002, p. 203). De
esta forma, como apunta Jakobs, la fundamentación del riesgo permitido
está emparentada con la ponderación de intereses en el estado de necesi-
dad (Jakobs, 1997 (2), p. 243). En otras palabras, también en la tipicidad
se puede observar una ponderación entre la utilidad social y el riesgo de la
conducta, pues ambos son elementos que tienen a la vista para configurar
espacios de riesgos en los cuales se permite la ejecución de algunas activi-
dades de por sí peligrosas.
En la teoría del delito, la determinación de una conducta como penal-
mente típica ha sido y sigue siendo hoy en día uno de los principales pro-
blema de la tipicidad. Esto ha dado origen a la teoría de la imputación
objetiva como principal criterio de delimitación entre conductas permitas
y prohibidas. En esta materia, en el análisis de la tipicidad siguen estando
presentes criterios formales y materiales como juego de ponderación entre
la valoración de una conducta y su utilidad social como elemento de auto-
rización para su realización. Actualmente, el proceso de determinación de
la tipicidad se enmarca en la teoría de la imputación objetiva que ha sido
ampliamente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia.
Entre nosotros, de manera más lenta pero firme, esta teoría ha sido aco-
gida por un sector importante de los autores y también por la jurispruden-
cia más actual sin perjuicio de que como teoría, sigue todavía en pleno de-
sarrollo (Véase Garrido Montt, 2021, p. 87 y ss.). Si bien en un principio
en las obras de la parte general del derecho penal chileno se observa una
tibia y lenta recepción de los criterios de la imputación objetiva, las obras
más recientes han acogido con especial énfasis. Así, la obra de parte ge-
neral chilena que mayor desarrollo tiene sobre la teoría de la imputación
objetiva es la mía publicada en 2022. En ella se puede observar también
cómo alguna jurisprudencia en materia penal llega a resultados correctos
con la aplicación de algunos criterios de la teoría de la imputación objetiva
a pesar de que en ocasiones no recurra expresamente a la denominación
expresa de ella. (Véase al respecto Navas, 2022, pp. 118 y ss.) Entre otros
autores nacionales, que han acogido en mayor o menor medida la teoría
de la imputación objetiva véase Rojas Aguirre; 2010; Matus/Ramírez,
2021, pp. 296 y ss., Contreras Chaimovich 2019 (1), p. 411 y ss.; y (2), pp.
35 y ss.; Rettig Espinoza, 2019, 194 y ss.; y Modolell en esta misma obra.
Con un intento conceptual de riesgo permitido desde los planteamientos
del denominado “modelo analítico de teoría de las normas” véase Reyes
Romero, 2015, p. 137 y ss.).
A pesar de la recepción de la teoría de la imputación objetiva y en par-
ticular de la institución del riesgo permitido en la doctrina ampliamente do-
minante en el derecho comparado, resulta extraño que de él no exista un
concepto claro. A decir verdad, se puede observar que existe una confu-
sión entre riesgo permitido con las consecuencia de una conducta o con
sus características. A pesar de esta difusa comprensión, me parece correcto
La determinación del riesgo permitido en el derecho penal económico 165
entender que el riesgo permitido es una característica de la realización de

una determinada conducta que, dada su naturaleza o su forma de ejecu-
ción, implica un riesgo para bienes jurídicos penalmente protegidos. La
comprensión del riesgo permitido como como característica de la acción
no es una cuestión ajena, sino que un sector de la doctrina ha comprendi-
do de esta forma el concepto de riesgo permitido (Véase Martínez Esca-
milla, 1992, p. 54). Este no es el único aspecto o forma de comprensión
del riesgo permitido. También se ha señalado —correctamente— que el
riesgo permitido es un medio a través del cual determinadas valoraciones
sociales pueden ser consideradas en el juicio de desaprobación de la con-
ducta (Así Pastor Muñoz, 2019, p. 42).
Justamente, en relación con el concepto del riesgo permitido y sus efec-
tos existe acuerdo en la literatura científica en entender que su aplicación
implica excluir la imputación penal de algunas conductas que, si bien son
catalogadas como peligrosas, han sido realizadas en el marco del cumpli-
miento de determinadas reglas de cuidado y en consideración a una pon-
deración conforme a criterios de utilidad social (Binding, 1919, p. 440),
adecuación social (Welzel, 1970, p. 83), o simplemente por ser parte de la
libertad jurídicamente garantizada (Frisch, 2004, p. 85). Sin perjuicio de ello,
la verdad es que parece no existir acuerdo sobre cuál es el fundamento
de la permisión de actividades peligrosas. Así, se puede apreciar que se
recurre a los criterios recién señalados de utilidad social, adecuación o
permisión social y a la misma libertad garantizada normativamente. Así vis-
to, parece correcto señalar que el riesgo permitido es un concepto formal
(Maraver 2009, p. 358), pues que sea permitido implica que la conducta ha
respetado el conjunto de reglas reguladoras de una determinada actividad
que autorizaban la ejecución de esa conducta.
En resumen, cabe señalar que la conducta, si bien peligrosa, es per-
mitida cuando ha sido llevada a cabo dentro de un margen jurídico que
autoriza su realización. Así, una vez que la conducta ha infringido las reglas
que la hacían permitida, cabe hablar de un riesgo prohibido en general,
aunque no necesariamente penal. Para hablar de un riesgo no permitido o
prohibido penalmente es necesario someter a esa conducta al análisis de los
elementos de la imputación objetiva y particularmente a las reglas que se
han desarrollado, primero para el delito imprudente y que luego también
han sido trasladadas para el delito doloso de resultado. En efecto, si bien el
riesgo permitido y en general los criterios de la teoría de la imputación ob-
jetiva surgieron en el seno del desarrollo del delito imprudente, hoy no hay
duda que pueden y deben ser aplicados también en los delitos dolosos. Así
lo comprende el sector ampliamente dominante de la doctrina alemana
(Véase las referencias en Goeckenjan, 2017, pp. 129 y ss). A contrario sensu,
solo un sector minoritario —aparentemente influenciado por la más pura
teoría finalista o recientemente por la metodología de la llamada teoría
analítica de las normas— mantiene la crítica según la cual la imputación
objetiva, en particular el riesgo permitido, no tiene cabida en el delito do-
loso (Entre nosotros Reyes Romero, 2015, pp. 160 y ss.).
Sin ánimo de exhaustividad, cabe rechazar la idea según la cual el dolo
juega un papel importante en la determinación del riesgo permitido. En
general, cabe argumentar que el querer, intención o propósito (algo subjetivo
interno) que tenga el sujeto no puede modificar la naturaleza riesgosa —o
no— de su conducta. A pesar que efectivamente se cause un resultado
querido por el autor, si éste fue producto de la realización de una actividad
permitida, sencillamente no cabe imputar ese resultado. En otras palabras,
el elemento volitivo nada aporta al proceso de determinación del riesgo
objetivo. Así visto, el criterio para determinar la tipicidad objetiva no pue-
de ser subjetivo, sino que es valorativo. En realidad, lo primero que debe
afirmar es si objetivamente se trataba de un riesgo permitido, cuestión que
no se determina por el dolo, sino por criterios valorativos y a través del
proceso que se detalla más adelante. En concreto, una vez establecido ob-
jetivamente que se trataba de un riesgo prohibido, habrá que determinar
si ese riesgo era conocido por el sujeto ex ante y concluir entonces que era
un delito doloso. Como se observa, el elemento subjetivo de conocimiento
juega un papel en una segunda etapa, no en la primera que corresponde
determinar objetivamente si estamos en presencia de un riesgo prohibido.
Un ejemplo propuesto por Roxin refleja la anterior situación descrita: Un mé-
dico que realiza una operación a un paciente conforme a la lex artis en la
fallece y que a pesar de ello fallece, no realiza el tipo de homicidio a pesar
de haber querido la muerte del paciente (por ejemplo, se trataba de su peor
enemigo). En efecto, cabe destacar en mi opinión que, en el ejemplo propues-
to por Roxin, si la acción que realizó el médico fue conforme a las reglas de
cuidado no se transforma en una acción típica por más que el deseo interno
del médico haya sido justamente la muerte del paciente. Como se aprecia, en
querer del médico no juega ningún papel en esta etapa de análisis.
Dos son las razones por las cuales se ha entendido que en general teoría
de la imputación objetiva y en particular, el riesgo permitido, serían única-
mente aplicables a los delitos imprudentes. La primera, por la confusión
entre el concepto creación de un riesgo desaprobado (riesgo permitido)
con la de infracción del deber de cuidado. El segundo, resulta de la apli-
cación práctica en la cual en los delitos dolosos, pues la creación de un
riesgo es tan evidente que ni siquiera cabe detenerse en su análisis. Por
el contrario, en las conductas imprudentes que dan lugar a resultados esa
situación no es del todo clara y entonces se necesita determinar. En este

aspecto, como bien señala Reyes, tan desaprobado es el riesgo de conducir
a exceso de velocidad y en dirección contraria a lo largo de una autopista
como el de disparar intencionalmente un arma de fuego contra la cabeza
de una persona (Reyes Alvarado, 1991, p. 35). En efecto, en términos de
imputación abstracta, ambos riesgos son desaprobados pero en relación
a otros elementos (valoración social y necesidad de pena por ejemplo) el
riesgo doloso merece una respuesta más intensa que el imprudente. Se
trata, en el caso del delito doloso, de un ataque consciente y directo contra
los bienes jurídicos penalmente protegidos.
Retomando el análisis del proceso de determinación, hay que compren-
der el importante papel que juegan las normas externas al derecho penal.
En el sentido que expone Pastor Muñoz, se debe tener en cuenta que la
determinación del riesgo permitido implica una remisión a valoraciones
sociales —a estándares de conducta socialmente vigentes cuyo respeto im-
plica la valoración de un riesgo como permitido— (Pastor Muñoz, 2019,
p. 13). Así, en aquellos ámbitos donde haya más utilidad social de reali-
zación de conductas o actividades peligrosas, también serán mayores las
regulaciones que pretendan regular y disminuir su peligrosidad en dichos
ámbitos de actividad. Un bien ejemplo lo constituye la praxis médica, pues
la utilidad social de la medicina y de su necesidad de desarrollo empuja los
espacios de actuación hacia mayores ámbitos de riesgos. Por el contrario,
actividades de muy poco valor social o que generen un peligro menor, se-
rán ámbitos en los cuales no exista mayor regulación de normas jurídicas
o técnicas. Con todo, dado que el Derecho en general avanza a paso muy
lento frente al dinamismo de la realidad social y frente a la ciencia y la téc-
nica, será común encontrarnos con conductas útiles socialmente en donde
no exista una regulación adecuada, vigente o actual para orientar hacia
una realización menos peligrosa de la conducta al sujeto que las realiza.
En relación con el origen de la institución del riesgo permitido cabe
indicar que es difuso. Se entiende que las primeras nociones de él se re-
montan al comienzo de las sociedades industriales en las cuales el riesgo
permitido aparece por primera vez como un instituto útil para ayudar en
un trabajo dogmático tan arduo como determinar el nivel permitido de
cuidado en las sociedades industriales (Véase Feijoo, 2002). El desarrollo
social e industrial de la época implicó un aumento de peligros nuevos lo
que implicaba un desafío para el proceso de atribución de responsabili-
dad. Ante esto, el riesgo permitido resultó ser un criterio adecuado y útil
para resolver los conflictos entre restricción de libertad para protección de
bienes jurídicos y la necesidad de realización de actividades socialmente
necesarias y útiles. En cuanto al desarrollo moderno del riesgo permitido,

cabe señalar que esta institución toma fuerza de la mano de la teoría de la
imputación objetiva que ha sido elaborada modernamente en los trabajos
dogmáticos de la parte general como se aprecia en las obras de Roxin,
Jakobs y Frisch en Alemania.
La institución del riesgo permitido ha sido lentamente trasladada al de-
recho penal económico lo que no ha estado exento de dificultades. Es
preciso recordar que la imputación objetiva surge como un correctivo a las
teorías de la causalidad y este elemento suele no estar presente en buena
parte de las estructuras de los delitos económicos debido a su configura-
ción principal como delitos de peligro. En su origen, la aplicación del ries-
go permitido partía de la base de la existencia de conductas que causaren
un resultado físico externo como ocurre por ejemplo respecto al delito de
homicidio. Sin embargo, cuando se intenta aplicar el riesgo permitido a
ámbitos en los cuales se aplican delitos que tienen una naturaleza distinta a
la del delito de resultado se presentan inconvenientes en la determinación
de la tipicidad. Sin perjuicio de ello, parece que el aporte que implica tan-
to la imputación objetiva como el mismo riesgo permitido en el derecho
penal económico es a todas luces mucho mayor que seguir manteniendo
una teoría de la imputación sustentada en la pura casualidad. No se debe
olvidar que en definitiva el concepto de riesgo permitido de uno de natu-
raleza normativa y no naturalística.
Ahora bien, en el ámbito del derecho penal económico nos encontra-
mos además con sectores de riesgo jurídicos y económico más o menos
permanentes e intrínsecos a toda actividad económica. De hecho, en oca-
siones se sostiene que la aplicación de los criterios de imputación objetiva
ha delimitado sólo de forma parcial el área de lo penalmente relevante
en ámbitos como el económico en que existe un riesgo permanente y una
aceptación de él más o menos tolerada por los sujetos que operan en estos
subsistema. Esto último se debe, por un lado a que el propio concepto de
riesgo permitido como concepto normativo indeterminado que necesita
de contenido, pues como bien sostuviera Engisch, el contenido y alcance
del «riesgo permitido» es en principio incierto (Engisch, 2001, p. 130).
Por otro lado, se debe a que el riesgo permitido y en general la teoría de la
imputación objetiva está en pleno desarrollo en cuanto a su aplicación en
el derecho penal económico.
En la actualidad, la lógica o el proceso de análisis del riesgo permitido es
la misma que al momento de su surgimiento en las sociedades industriales
del siglo XIX aunque con mayor tecnificación y trasladado a sectores de la
economía, ámbitos financieros, farmacéuticos e informáticos. En alguna

medida, hoy encontramos el mismo problema que en el inicio de la revolu-
ción industrial, esto es, permitir desarrollar determinadas actividades que
a pesar de representar un potencial peligro son toleradas por sus resulta-
dos positivos que se obtienen. Francamente, la mayoría de las actividades
modernas y tecnificadas implican per se un riesgo para bienes jurídicos (los
vehículos motorizados, la construcción de edificios, las inversiones en bol-
sa, el pago con medios electrónicos en internet, etc.). Sin embargo, como
se señaló, la aprobación jurídica de todas estas acciones —en principio
peligrosas— es el resultado de un proceso donde la ponderación de inte-
reses sigue jugando un papel fundamental (Frister, 2009 p. 506). En este
ejercicio de ponderación de intereses se optará por los beneficios de la
libertad mientas menor sea el riesgo (o mayores sean las medidas de con-
trol existentes) y mayor los beneficios sociales de la actividad humana. Por
otro lado, en esta labor de ponderación se debe tener en cuenta el proceso
de normativización de ciertas reglas de cuidado que permiten legitimar la
libertad de actuación de acciones aun peligrosas en la medida que se so-
metan al cumplimiento de las condiciones de realización que imponen las
reglas de cuidado de diversa naturaleza.
Así visto, el proceso de determinación del riesgo permitido en el dere-
cho penal económico puede ser doblemente complejo. Por un lado la difi-
cultad en sí misma de ponderación de intereses y por otro la aplicación de
estos criterios en un subsistema como el económico que tiene en sí mismo
ciertas lógicas que ha de ser consideraras por el derecho penal a fin de en-
contrar una interpretación sistemática entre el sector regulado extrapenal
y las normas penales. La separación del riesgo permitido del prohibido en
un ámbito tan tecnificado es una tarea compleja en sí misma y más aún
en el derecho penal económico. A priori, no parece que la solución pase
por recurrir simplemente a la cantidad de riesgo que conlleve la acción en
términos abstractos. Como sostenía Schröder, parece que recurrir a un
criterio únicamente cuantitativo no sería del todo correcto, pues efectiva-
mente los límites de lo permitido de lo prohibido no se pueden determi-
nar únicamente en función de la cantidad de riesgo (Schröder, 2011, p.
60). Vale por recordar aquí que la actividad económica representa por sí
misma un enorme riesgo si consideramos que está presente en la mayoría
de las actuaciones del tráfico económico.
El mismo razonamiento se puede aplicar por ejemplo a las actividades
en el ámbito de la energía nuclear o en algunas actividades químicas o in-
cluso respecto a la producción masiva de productos electrónicos de los cua-
les sus potenciales consecuencias son poco conocidas. Señalado esto, pare-
ce recomendable considerar entonces un criterio cualitativo a la hora de

determinar el riesgo permitido, pues un criterio cualitativo implica tener
en cuenta las medidas existentes de cuidado en ese ámbito de actuación
respectivo. Así, la actividad nuclear —si bien extremadamente peligrosa—
cuenta con exigentes regulaciones nacionales e internacionales que la ha-
cen segura. Y dado que su utilidad social es altamente valorada (energía
limpia, no contaminante, económica, etc.). En relación a la actividad eco-
nómica, bien podría pensarse en un sistema de seguros que haga reducir
el riesgo de pérdida o perjuicio de los negocios. Así, quizás se podrían
ampliar los espacios de actuación de diversas actividades.
En resumen, dado el riesgo inherente a la mayoría de las actividades
económicas y en general de las interacciones sociales de la modernidad, se
debe intentar establecer con la máxima claridad posible los límites de lo
permitido. En otras palabras, determinar hasta donde alcanza la libertad
del individuo en un determinado subsistema o, por el contrario, cuándo su
comportamiento se transforma en una injerencia no permitida en la esfera
de un tercero o del propio sistema económico como objeto de protección
supraindividual.
2. El proceso de determinación del riesgo permitido

En la práctica, la determinación del riesgo permitido y su diferencia-
ción del riesgo prohibido constituye un proceso de determinación sistemá-
tico y valorativo que comienza con el análisis de normas jurídicas, normas
técnicas y finalmente reglas de prudencia que rigen en el concreto sector
económico en el cual se lleva a cabo la conducta. Todo ello con el objeto de
buscar elementos que hayan permitido prever que un comportamiento im-
plicaba un riesgo jurídico. En términos amplios, la manera de saber si una
conducta peligrosa en sí misma ha sido realizada en el marco del riesgo
permitido (atípica), pasa por verificar si ha cumplido con la normativa que
regula esa actividad. En el análisis de este proceso de determinación, nos
encontraremos ante casos en los cuales el espacio de libertad de realiza-
ción de una conducta está regulado normativamente a través de leyes y re-
glamentos que prohíben —bajo sanción— la realización de determinadas
conductas, en otros, simplemente no existe regulación normativa que sirva
de orientación para saber si una actuación de un sujeto puede ser cataloga-
da como inadmisiblemente peligrosa para un determinado bien jurídico.
Cuando nos encontramos con normas jurídicas extrapenales que esta-
blecen determinadas prohibiciones de conductas se debe entender que
estamos ante indicios normativos de un riesgo jurídico penal prohibido. No
implica automáticamente la creación de un riesgo jurídico penal. Si bien

la infracción de una norma extrapenal puede dar lugar a la creación de
un riesgo jurídico genérico, ello no significa que sea uno jurídico-penal.
Como sostiene recientemente un sector importante de la doctrina, dicha
infracción corresponde a un indicio pero no necesariamente al fundamen-
to del riesgo jurídico-penal (Roxin/Greco, pp. 1188 y ss.; García Cavero,
2007, p. 353. En el mismo sentido puede verse en esta obra a Modolell).
En otras palabras, la creación en abstracto de un peligro puede que, en el
caso concreto, no tenga relevancia como un peligro jurídico-penal.
En cambio, en aquellos ámbitos en que no hay reglas jurídicas estableci-
das o no hay reglas técnicas o reglas profesionales “deberá atenderse para
la delimitación del límite del riesgo permitido al estándar de una persona
prudente perteneciente al ámbito vital correspondiente” (Jakobs, 1996,
p. 126 y 127; Jescheck/Weigend, 1996, p. 578). Precisamente, el recurso
al estándar de comportamiento de acuerdo con las reglas de funcionamiento
del sector de actividad constituye un criterio objetivo que debe tenerse en
consideración para un análisis de la relevancia típica del comportamien-
to en materias patrimoniales y económicas. Sólo de este modo podremos
determinar el ámbito de los «riesgos permitidos» en ese sector, por ser
compartidos o aceptados por sus intervinientes (Véase Gallego Soler,
2002, pp. 415 y 416; García Cavero, 2007, p. 354). De esta forma, llegado
el momento de valorar la conducta realizada, por ejemplo, en el ámbito
económico concreto, el juez tendrá plena legitimidad para proceder a una
evaluación del riesgo conforme al riesgo aceptado en la concreta actividad
económica.
En este proceso, las reglas de funcionamiento de la actividad económi-
ca específica cumplen la misma función que las reglas de la experiencia
socialmente vigentes en la determinación del dolo o de la imprudencia en
materia de tipicidad subjetiva. Estas reglas, sobre las cuales exista un amplio
consenso social y económico de los agentes que interactúan, que servirán
al juez al momento de determinar si se trató de un riesgo tolerado o no. al
momento de determinar si el sujeto actuó con dolo o con imprudencia. En
efecto, tal y como planea Ragués y Vallès en el proceso de determinación
del dolo, más que recurrir a la íntima convicción personal de cada juez, se
debe recurrir al conjunto de reglas de la experiencia sobre las que exista
en ese momento un amplio consenso social de que son reglas exigibles
para la determinación del dolo o de la imprudencia (Ragués, 1999).
Por otro lado, puede ocurrir que sencillamente no existan normas lega-
les o reglamentarias que regulen la actividad pero que sí existan una nor-
mativa conocida como reglas de la técnica, reglas del tráfico que configuran
lo que se conoce en el ámbito médico como la lex artis. Pues bien, toda acti-
vidad tiene en alguna medida una lex artis aunque parte de esa regulación
suele estar en normas cuyo origen no sea Estatal, sino que estén en normas
que emanen de los mismos sujetos interesados: la conocida como auto regu-
lación. Como apunta Maraver, la decisión de tomar en consideración esas
normas privadas para la determinación del riesgo jurídico dependerá de
ellas se encuentren jurídica o socialmente reconocidas (Maraver, 2009, p.
360). Si bien puede ser cuestionable que sean normas privadas las que se
consideren en el proceso de determinación del riesgo jurídico, existe un
importante antecedente a su favor. A decir verdad, el hecho que las normas
que conforman la lex artis tenga un origen en los particulares tiene algunas
ventajas importantes, pues en muchas situaciones de riesgos nuevos sólo
los mismos particulares son quienes están en condiciones de advertir qué
conductas o procesos pueden mantener una acción o actividad como ino-
cua y qué acciones resultan en todo caso peligrosas para terceros.
Así sucede por ejemplo con las reglas de cuidado que contienen las
recomendaciones del fabricante de vehículos que indica a los propietarios
la necesidad de utilizar sólo un tipo de aceite para el motor. Sólo ese fa-
bricante sabe qué es lo más recomendable para ese motor en atención a
que él conoce la composición y el funcionamiento del producto. En otras
palabras, es la empresa automotora, creadora del producto que implica un
riesgo, la que conforme a la experiencia y a la técnica advierte cuales son
las reglas de cuidado que permiten vender y utilizar ese vehículo en los
márgenes de lo permitido.
3. Riesgo permitido y remisiones normativas: la relación con el derecho admi-

nistrativo
Una de las características de los delitos económicos es que se suelen tipi-
ficar bajo la estructura de las normas penales en blanco. Así, el supuesto de
hecho de la norma de conducta no está descrito de manera completa por
legislador penal por lo que se debe remitir a otras normas del ordenamien-
to jurídicos para completa la descripción de la prohibición o del mandato.
En el ámbito del derecho penal económico las remisiones se realizan con
frecuencia al Derecho administrativo, derecho del medio ambiente, tribu-
tario y civil.
Las remisiones normativas son un elemento que fundamenta el carácter
material del injusto penal. Como apunta Pastor, las leyes penales no se le-
gitiman por el mero respeto a los procedimientos formales, sino por el res-
peto a un concepto material de delito previo a la valoración jurídico-penal

(Pastor Muñoz, 2019, p. 35). Solo así se entiende que la teoría del bien
jurídico, el concepto material de delito y los principios de intervención
mínima como lesividad y proporcionalidad encuentren un medio permita
su consideración y aplicación en la determinación del injusto penal. No
se debe olvidar que el concepto material de delito es previo al concepto
formal que entrega el legislador. A decir verdad, el concepto material de
delito es uno que tiene en consideración las valoraciones sociales vigente
en un momento histórico determinado ante lo cual la ley formal no pude
simplemente desconocer. Cabe por tanto rechazar las concepciones pura-
mente formales del delito o aquellas metodologías de análisis que entien-
den a los tipos penales como puras descripciones de procesos causales.
En la actualidad es posible observar que un importante número de de-
litos económicos necesita previamente la constatación de un ilícito admi-
nistrativo o de una infracción a una norma ajena al derecho penal (ilícito
tributario, civil, etc.). Producto de las remisiones surgen una serie de pro-
blemas dogmáticos y político criminales que van desde las fricciones con
el principio de legalidad hasta la legitimidad de la auto regulación de los
particulares (Cordero Quinzcara, 2012, p. 145). Si bien es cierto que
los problemas que se presentan entre el derecho penal y el derecho admi-
nistrativo no tienen una solución normativa en el ordenamiento jurídico
general (van Weezel, 2017), probablemente si existiese una o más normas
que busquen superar algunos de los inconvenientes que se analizarán en
los párrafos siguientes, igualmente sería tarea de la doctrina y jurispruden-
cia encontrar los límites a los complejos problemas de las relaciones entre
ambas regulaciones. Con todo, parece que la problemática entre las rela-
ciones del derecho penal con el derecho administrativo seguirá aumen-
tando, pues la tendencia político jurídica es hacia una mayor regulación
administrativa y hacia una cada vez mayor recurso a la técnica de las leyes
penales en blanco con remisiones normativas.
Pese a los innumerables problemas jurídicos que enfrentan a estos dos
ámbitos, me parece importante destacar dos problemas principales en esta
materia y que podemos centrarlos en sede de tipicidad. Las páginas que
siguen, hacen referencia principalmente a las fricciones con la norma de
conducta, riesgo permitido e imputación objetiva. Sin perjuicio de ello,
también se pueden encontrar importantes dificultades referidas a la nor-
ma de sanción y a su apego al principio de legalidad. Al respecto, no deja
de llamar la atención que, a pesar de las sentencia de nuestros tribunales
superior (Corte Suprema y Tribunal Constitucional) en las que han se-
ñalado que el derecho administrativo debe respetar los principios del ius
puniendi, el derecho administrativo sancionador no respeta en ocasiones

el principio de legalidad ni de tipicidad en innumerables situaciones y pue-
de, incluso imponer multas por “cualquier” infracción a la ley administrativa
(Véase al respecto van Weezel, 2017, p. 1012). Por otro lado, también hay
que considerar las opiniones que plantean la necesidad de diferenciar una
tipicidad penal y una legalidad administrativa-sancionatorio en consideración
a diversos factores tales como la consecuencia de la infracción de uno y
otro orden jurídico (Véase Londoño Martínez, 2014, p. 152 y ss.). Plan-
teamientos en de esta perspectivas, permitirían entender la ausencia de un
principio de legalidad fuerte como opera en el derecho penal por uno débil
que autorizaría la sanción de conductas que pudieran no estar estrictamen-
te descritas.
Tradicionalmente, se ha señalado por la jurisprudencia que el derecho
administrativo sancionador está sujeto a los mismos principios limitadores
que el derecho penal: “Los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general,
al derecho sancionatorio administrativo, puesto que ambos son manifestaciones del
ius puniendi propio del Estado” (STC Rol 2682 de 2014 que es reiterada en
otras sentencias cuyos roles son 480, 1518, 2346, 2648). Sin embargo, en
la práctica se observa algo muy distinto. De hecho, las facultades que goza
la administración llegan a tal punto que pueden imponer sanciones admi-
nistrativas que ni siquiera están en reglamentos, sino que su fundamento
se encuentra en el incumplimiento de meras instrucciones del órgano re-
gulador o de las instrucciones impartidas por los jefes. Ello refleja que las
expresiones que contienen las sentencias de nuestros máximos Tribunales
pasan, en ocasiones, a ser un verdadero conjunto de jurisprudencia simbó-
lica sin ningún poder de imperio normativo. Evidentemente quien debe
asumir la responsabilidad de avanzar en una solución es principalmente el
legislador, pues es él quien debe dar una solución legal a esta situación que
se vuelve cada vez más común. No se debe olvidar que los principios de le-
galidad y tipicidad son en definitiva derechos humanos de los ciudadanos
frente al enorme poder del Estado y sus organismos.
En relación con el proceso de determinación del riesgo permitido, uno
de los problemas que implica el recurso a las remisiones normativas es jus-
tamente el relativo la relevancia de la infracción administrativa para la afir-
mación del riesgo penalmente prohibido. Esto implica determinar en qué
medida el Juez penal debe tener en cuenta la legislación administrativa a la
cual se remite la norma penal y por tanto definir la importancia de las nor-
mas administrativas en la determinación del riesgo permitido. Para esto, se
debe considerar la forma de vinculación que tiene el derecho penal con
el derecho administrativo. En cuanto a la relación de ambas disciplinas, se

pueden identificar al menos tres modelos de vinculación:
a) Un primer modelo es el de la accesoriedad máxima o total del de-
recho penal al derecho administrativo. Con este modelo se busca
simplemente garantizar penalmente el cumplimiento de las dis-
posiciones administrativas. Aquí, los tipos penales sancionan ex-
clusivamente la violación de las disposiciones del derecho admi-
nistrativo, la ausencia de la autorización administrativa o el mero
incumplimiento de exigencias de naturaleza administrativa. Por
esa razón a este modelo se le conoce como accesoriedad de acto
o formal (Matellanes Rodríguez 2019, p. 131). Aquí el conte-
nido de la antijuricidad material no existe, sino que se encuentra
radicado en la pura desobediencia a normas administrativas. En
este modelo, como señala Heine, implica una subordinación del
derecho penal al derecho administrativo, incluyendo su función
y objetivos (Heine, 1993, p. 295). De esta manera, dado que los
objetivos del derecho administrativo son distintos a los fines del
derecho penal, se puede declarar la inconstitucionalidad de los ti-
pos penales que se configuren como meras infracciones adminis-
trativas a través o estén elaborados bajo una accesoriedad máxima
al derecho administrativo.
Ejemplo de este modelo lo encontramos en el delito de inscripción fraudu-
lenta de derechos de aguas tipificado en el artículo 460 bis de Código Penal
Chileno que castiga a quien duplique la inscripción de su derecho de aguas
en el Registro de Propiedad de Aguas del conservador de bienes raíces. En tal
caso, no existe ninguna diferencia entre una norma administrativa (que tiene
como consecuencia la cancelación de la duplicidad contenida en la misma
norma penal) y un ilícito penal.
b) Un segundo modelo es el de la accesoriedad limitada. A diferen-

cia del anterior, en este modelo se exige no solo la existencia de
un ilícito administrativo, sino que se exige —además del ilícito ad-
ministrativo— uno de naturaleza penal. Esto implica que se deba
concluirse que, junto con el ilícito administrativo, concurren todos
elementos de la teoría del delito para afirmar la existencia de un ilí-
cito penal y que no se aplica ningún principio que pudiera excluir
la sanción penal. Cuando me refiero a principios, hago mención
de que se aprecia una lesividad penal y una antijuricidad material
que le dan —en términos de principios— un carácter legitimador
al hecho para ser considerado —junto con la aplicación de los pre-
supuestos de la teoría del delito— como un injusto culpable.
c) Por último, un tercer modelo de vinculación es el de la autonomía

absoluta del derecho penal respecto al derecho administrativo.
Implica un modelo en el cual el derecho penal no hace referen-
cia alguna a una regulación extrapenal. Este modelo presenta al
menos dos debilidades importantes. La primera debilidad de este
modelo es la dificultad que tendrá el derecho penal para constatar
el menoscabo al bien jurídico en ámbitos especialmente técnicos
y regulados (energía nuclear, medio ambiente, mercado de valo-
res, etc.). A fin de cuentas, son las disciplinas técnicas o ciencias
distintas del derecho penal las que están en mejores condiciones
de contribuir a constatar un daño efectivo actual o futuro (Si se
piensa en un vertido a un mar, él puede implicar un daño actual
o quizás sólo detectable al futuro a través de las disposiciones re-
glamentarias que regulan la materia.) Ahora bien, a pesar que el
delito económico no tenga una remisión normativa al derecho
administrativo en sentido amplio, hay que coincidir con Silva Sán-
chez cuando sostiene que la determinación del riesgo permitido
pasa igualmente en buena medida por la constatación de la in-
fracción de una disposición general o incluso por la infracción
de actos administrativos (Silva Sánchez, 2014, p. 19 y 20.). La
segunda dificultad de un modelo autónomo como éste son las an-
tinomias normativas. Dicha situación provoca que una conducta
esté al mismo tiempo prohibida por el derecho administrativo y
autorizada por el derecho penal o viceversa. El principio de uni-
dad del ordenamiento jurídico exige evitar estas situaciones.
De acuerdo con lo señalado anteriormente el modelo más adecuado
dogmática y político criminalmente es el de accesoriedad media o limita-
da. Por una parte, en términos dogmáticos, este modelo permite cumplir
con el principio de unidad del ordenamiento jurídico y por otra, en térmi-
nos político criminales, permite considerar la regulación previa al derecho
penal para la determinación del injusto. Con este modelo, el juez podrá
valorar en medida la creación del riesgo prohibido en atención a la exis-
tencia o no de regulaciones administrativas (o en general extrapenales)
que ya advirtieran el peligro que implicaba la realización de determinados
comportamientos. Cabe recordar que son justamente los sectores regula-
dos prima facie los que más pueden aportar al derecho penal en la tarea de
determinar la peligrosidad de una determinada conducta. Así mismos, es
esa regulación específica la que mejor herramientas entrega para valorar
los espacios de riesgo permitido de los riesgos prohibidos. A decir verdad,
las normas administrativas contribuyen en gran medida a la determinación
del riesgo permitido, pues en ocasiones ellas mismas —junto con regular
actividades peligrosas— son las que mejor orientan al destinatario de la
norma en una u otra dirección.
Con todo, en esta relación entre el riesgo permitido administrativamen-
te y el prohibido penalmente cabe hacer una importante precisión. El ries-
go penalmente prohibido no puede ser el mismo que el prohibido en sede
administrativa. Para la configuración del ilícito penal no basta la existencia
de una conducta que supera el riesgo permitido administrativamente, pues para
afirmar la existencia de un riesgo penalmente prohibido se afirmar que
con él se pone en peligro o lesiona un bien jurídico penal. Es cierto que,
como apunta Kudlich, la infracción de normas legales extrapenales con-
lleva, por regla general, la infracción del deber de cuidado penal (Kud-
lich 2007, pp. 387 y ss.). Sin embargo, la ilicitud administrativa sólo debe
considerarse un indicio de un riesgo prohibido penalmente. De hecho,
puede ser que la infracción administrativa esté obsoleta o desfasada en re-
lación con las prácticas económicas y socialmente aceptadas en espacios de
riesgo permanente como el que representa el sector económico. Por tanto,
no cabe derivar una regla general según la cual la infracción administra-
tiva suponga automáticamente una infracción del deber de cuidado. Sólo
así logra entenderse que existan casos donde, por ejemplo, una empresa
minera que contamina por sobre lo administrativamente permitido (ilícito ad-
ministrativo), pero que a consecuencia de ello no se presuma ipso facto la
comisión de un ilícito penal. Por último, no resultaría extraño que surjan
situaciones en las cuales el ejercicio de una determinada actividad peli-
grosa aumente el espacio de riesgo socialmente permitido contradiciendo
incluso regulaciones reglamentarias que estén obsoletas en relación con la
interacción socialmente tolerada. No se debe olvidar que la rapidez de las
valoraciones sociales en actividades socialmente útiles y necesarias amplia
los riesgos tolerados por la sociedad y por los participantes en el sector
específico de actividad.
Por otro lado, quisiera destacar en este punto otro problema impor-
tante que se observa en la tensa relación entre el derecho administrativo
sancionador y el derecho penal. Me refiero a las situaciones en las cuales
sin que exista infracción de la norma administrativa sí se pueda afirmar que
se ha creado un riesgo jurídico penal y por tanto sea posible apreciar un
resultado lesivo y penal sobre un determinado bien jurídico. Así por ejem-
plo, en el caso de la responsabilidad penal por el producto a propósito del
artículo 313 d y 314 del Código Penal Chileno se podría dar un caso en el
cual la conducta no vulnere ninguna norma reglamentaria pero afecte a la
salud pública por la puesta en el mercado de productos nocivos para la sa-
lud pública. En general, en este tipo de casos —en los que estaremos ante
una ausencia de infracción administrativa pero una posible configuración
de un delito— se pueden presentar al menos tres situaciones que plantean
un desafío para el intérprete:
A) Una primera en la que simplemente no existe normativa adminis-
trativa a la que hace referencia el tipo penal. A decir verdad, no es
infrecuente que una ley penal tenga referencia a reglamentos que
deben ser dictados por la autoridad y que en la práctica ésta tarde
un tiempo determinado en producir el reglamento. Justamente,
es en ese espacio temporal en el cual se realice la conducta descri-
ta en el tipo penal.
B) Una segunda situación será en aquellos casos en los cuales exis-
tiendo normativa extrapenal ésta está obsoleta. Esto puede darse
cuando el reglamento al que se remite la norma penal ha sido
dictado hace mucho tiempo atrás y la técnica y la ciencia —avan-
zando mucho más rápido que el Derecho— haya determinar que,
por ejemplo, la concentración nociva para la salud es de 0.8 mi-
lilitros del producto X y no 1.5 mililitros tal y como estableció el
reglamento en la fecha en que se dictó.
C) Por último, es posible pensar en casos en los cuales el reglamento no
aborde un aspecto que el avance de la ciencia y la técnica ha podido
identificar como peligroso para el bien jurídico protegido pero que
el reglamento no pudo prever al momento de su elaboración.
En situaciones se presenta un dilema entre seguridad jurídica (legali-
dad) y la exclusiva protección de bienes jurídicos o si se prefiere una nece-
sidad de pena o sentimiento de justicia, pues fricciona la garantía formal
de seguridad jurídica con el principio de exclusiva protección de bienes
jurídico-penales y otros que puede entenderse como exigencia de justicia
material. Al respecto, algunos autores como Modolell han señalado que, la
conducta que lesiona un bien jurídico penal incumplimiento una norma
extrapenal desfasada u obsoleta por los avances de la ciencia, no debería
configurar un ilícito penal salvo que el autor tenga un especial conoci-
miento del carácter inocuo de la norma (Modolell, véase su trabajo sobre
la imputación objetiva en el derecho penal económico en esta obra). Esta
opinión me parece que apunta en la solución correcta, pues en virtud de
los principios limitadores del ius puniendi, debe ser la aplicada en casos
en los que se dude de la existencia de un delito económico. En efecto, hay
que tener presente que se trata de casos en los que un ciudadano (destina-
tario de las normas) actúa dentro de los márgenes del riesgo permitido o
autorizado con base en normas extrapenales obsoletas o desfasadas ¡pero

vigentes! No es de justicia hacer que el destinatario de las normas asuma
los costos de la falta de regulación por ausencia de iniciativa o interés del
Estado. Con todo, resulta del todo acertada la idea según la cual, el peso de
los errores normativos del Estado no puede hacerse recaer en el ciudadano
respetuoso de la legalidad.
Como se ha observado hasta aquí, el aporte de la normativa extrapenal
es dogmáticamente fundamental para la configuración del riesgo permiti-
do y de la tipicidad penal y, constituye además una fuente de legitimidad
del juicio de imputación. Sin embargo, a propósito de las remisiones admi-
nistrativas surge un problema fundamental cuando se trata de remisiones
no ya a normas administrativas, sino que a actos administrativos a los cuales
se llega normalmente a través de la remisión en cadena. En efecto, resulta
que si bien normalmente la remisión penal sea a una ley administrativa o
incluso a un reglamento, es posible encontrar casos en los cuales esos re-
glamentos remitan a su vez a un acto administrativo.
Dejando de lado la problemática de constitucionalidad y dando por he-
cho que el núcleo esencial de la prohibición se encuentra en la norma
penal, la cuestión que plantea la remisión al acto administrativo es si una
autorización administrativa (lícitamente obtenida) es suficiente para des-
cartar la tipicidad de la conducta. A priori cabe concluir que sí, pues las
autorizaciones administrativas se transforman en un elemento de la tipici-
dad. Como ha sostenido Contreras, quien realiza una conducta autoriza-
da por la administración ejerce su libertad reconocida jurídicamente, por
lo que los peligros que su comportamiento genere no podrán considerarse
como típicamente relevantes (Contreras Chaimovic, 2019 (1), pp. 416 y
46). Después de todo, quien ejerce una actividad económica o por ejemplo
industrial dentro de los márgenes de la respectiva autorización administra-
tiva parte del conocimiento de que está actuando lícitamente. A contrario
sensu, a quien se le impute un ilícito penal por haber actuado con una au-
torización administrativa legalmente obtenida habría que exculparlo por
encontrarse en error de prohibición invencible. Este problema queda de
manifiesto por ejemplo en distintos delitos del CP y otros de leyes espe-
ciales. Entre estos se puede destacar el delito del artículo 289 que remite
expresamente al permiso de la autoridad competente en relación con la pro-
pagación de una enfermedad animal o vegetal1. El delito relativo a casas
1
Art. 289: “El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente propaga-
re una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio menor
en su grado medio a máximo”
de apuestas del art. 281 cuando hace referencia a “los que habiendo obtenido
autorización no llevaren libros con la debida formalidad…”
4. La adecuación social en el derecho penal económico

En el marco de la imputación de la conducta, un criterio que puede
presentar capacidad de rendimiento es la adecuación social. Si bien
se trata de dos criterios distintos que han sido tratados diferentes por
la doctrina, me parece que son dos vías a través de las cuales se puede
llegar al mismo resultado: descartar la tipicidad bajo el fundamentos de
que determinados comportamientos son tolerados o adecuados por la
sociedad. Este argumento sirve en definitiva tanto para la adecuación
social como para el riesgo permitido. En efecto, en el proceso de de-
terminación del riesgo permitido, cuando no existen normas jurídicas,
se llega en ocasiones a considerar el estándar de comportamiento adecuado
o aceptado por una sociedad en un momento histórico determinado. Así en-
tendido, riesgo permitido y adecuación social son dos criterios particu-
larmente similares. Me parece que el riesgo permitido es un concepto
que tiene más aplicación para los casos en los cuales se nuevos riesgos
propios de la modernidad, del desarrollo de la técnica y del avance
científico que introduce nuevos riesgos sociales desconocidos en épocas
previas a la revolución industrial.
De acuerdo con la dogmática penal, la adecuación social de una con-
ducta implica que se reconocen como materialmente atípicas aquellas con-
ductas socialmente intersubjetivamente aceptadas como permitidas en un
determinado subsistema de actividad (económica, profesional, personal,
etc.) a pesar de que concurra una afectación de un bien jurídico. Los ti-
pos penales son descripciones abstractas de conducta que en ocasiones
pueden abarcar casos que están en consonancia con el orden social y por
ello no es legítimo que tal descripción abstracta esté referida a ellas (Stra-
tenwert, 2005, p. 134). No debe olvidarse que el Derecho penal asigna
un sentido a las conductas por lo que, a pesar de una conformidad formal
de la conducta con la descripción de la norma, no parece prudente que el
sentido asignado al carácter normativo de una norma penal, sea contrario
al sentido socialmente asignado. La adecuación social plantea una solu-
ción a aquellos casos en los cuales una determinada conducta —exenta de
desvaloración social— encaja literalmente en el tipo penal. La teoría de la
adecuación social, trata en definitiva al igual que el riesgo permitido— de
un instrumento de conexión entre las valoraciones sociales y la determinación
del injusto penal.
El carácter de lo injusto propio del derecho penal no puede ser ajeno

a las valoraciones sociales e incluso morales —tal y como planteaba Hanz
Welzel— cuando formuló la teoría de la adecuación social. En la primera
referencia a esta teoría, Welzel afirmó que debían quedar fuera del con-
cepto de injusto todas aquellas acciones que se mueven dentro del orden
históricamente establecido (Welzel, 1939, p. 490). Así, las conductas que
se mueven dentro de un orden social determinado y no contradicen sus
valoraciones, nunca están comprendidas dentro del tipo penal a pesar de
que se les pueda subsumir en el tenor literal o de acuerdo a criterios cau-
sales (Welzel, 1970 p. 85).
Se ha discutido la naturaleza de la adecuación social, en el sentido de si
es una causa de justificación o de exculpación o un criterio de atipicidad. A
decir verdad, debe ser entendida como una causa de exclusión de la tipici-
dad. Después de todo, no puede ser entendida como causa de justificación
porque eso implicaría comprender que la acción socialmente adecuada es
típica. Tampoco parece correcto entender que es una causa de exculpa-
ción, pues ello presupone que es típica y antijurídica (Roxin, 1997, p. 293;
Roxin/Greco, 2020, p. 300).
Al igual que el riesgo permitido, la adecuación social sirve de puente
sistemático entre la realidad misma y el derecho penal, pues este último
debe tomar como objeto de análisis las propias valoraciones sociales de las
conductas que describe. Así, por ejemplo si una vez finalizadas las clases
pero antes del examen un alumno invita al profesor a cenar a un lujoso
restaurante como agradecimiento de su labor, se tratará de una práctica so-
cial no habitual y desvalorada. Sin embargo, si para finalizar una operación
económica o negocios se invita a la contra parte a cerrar el trato durante
una suculenta cena en un lujoso restaurante, puede que ya estemos ante
una práctica habitual en el subsistema de los negocios.
Ahora bien, las prácticas habituales en ámbitos especialmente riesgo-
sos o disfuncionales para determinados intereses sociales o económicos
son cada vez más reguladas por el legislador. Un buen ejemplo de esto la
tipificación del delio de corrupción entre particulares donde una serie de
comportamiento más o menos habituales y aceptados como parte de de-
terminada cultura social de los negocios pasa a ser tipificada como delito.
En efecto, el caso que más podría reflejar lo curioso de esto es la sanción a
prácticas que se habían considerado dentro del marco de lo tolerado. Así,
un primer destello de este cambio de valoración se puede encontrar en
el caso alemán conocido como Korkengeld. En este supuesto, los represen-
tantes alemanes de una empresa de champan francés les ofrecieron a los
camareros de diferentes locales 35 peniques por cada botella descorcha-

da. Los representantes de la empresa fueron condenados por el Tribunal
Imperial Alemán (Reichsgericht) por afectar la competencia leal (Véase al
respecto Navarro Frias/Velero Bosch, 2011, p. 5)
Evidentemente la labor del intérprete se ve facilitada cuando las prácti-
cas están fijadas en algún contexto, pues genera una mayor seguridad cog-
nitiva. Esto es lo que sucede con la implementación de Códigos de Buenas
prácticas o Códigos de Conducta en el ámbito empresarial que, en algunos
sectores como el farmacéutico, regula el valor y naturaleza de los regalos
que se pueden aceptar. Así, quedan fuera del ámbito socialmente adecua-
do obsequios para uso personal como portátiles o teléfonos móviles.
Es cierto que se podría advertir que una referencia a lo adecuado so-
cialmente pudiera implicar que simplemente sea una remisión en cierta
medida por la costumbre. Como se sabe, la costumbre no puede ser fuente
del derecho penal por la exigencia del principio de legalidad. Sin embar-
go, cabe entender que en alguna medida, ya sea con el riesgo permitido o
a través de la adecuación social, la costumbre socialmente aceptada y no
desvalorada sí opera como fuente inmediata del derecho penal. En par-
ticular del juicio de tipicidad. Sin embargo, visto así las cosas, no parece
que deba negarse toda validez a la costumbre como fuente mediata del de-
recho penal, pues en todo caso, algo similar ocurre con la determinación
del cuidado debido en el delito imprudente En efecto, cuando se aplica la
fórmula de que habría hecho un sujeto prudente del ámbito de actividad respectivo,
puesto en el lugar del autor se está preguntando en definitiva qué es aquello que
se acostumbre a hacer normalmente en ese ámbito de actividad y que dota de
legitimidad a ese comportamiento. A modo de ejemplo, puede observarse
que en determinados delitos existe un recurso permanente a esta institu-
ción. Así, por ejemplo, en relación con el delito de publicidad engañosa,
se sostiene que «la publicidad engañosa tolerada no se considerará típica,
pues todo comportamiento formalmente ajustado a un tipo penal no será
típico si es socialmente adecuado» (Véase más detales en Moreno y Bra-
vo, 2005, p. 325).
Lo mismo suele aplicarse en algunos delitos como el de imposición de
acuerdos abusivos artículo 291 del Código penal español en que se dice
que habrá tipicidad en imposición de un acuerdo social abusivo cuando
ello constituya «un acto y omisión que por la intención del autor, por su
objetivo o por las circunstancias en las que se realice, sobrepase manifies-
tamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Tal situación
se dará cuando el acuerdo imponga a los socios una renuncia a intereses
sociales que no sea ético-socialmente exigible» (Bacigalupo, 2005, p. 422;

Gramática Bosch, 2016).
Uno de los grupos de delitos en los cuales mayor rendimiento se puede
encontrar de la adecuación social es en los delitos de corrupción. Tanto
en los delitos de corrupción de funcionario público como en los delitos
de corrupción entre particulares la adecuación social está llamada a servir
como elemento de determinación material del injusto penal. En efecto,
dado el amplio espacio que hay para introducir las valoraciones sociales al
contenido formal de las descripciones de los tipos penales de corrupción,
la adecuación social se presenta como una buena herramienta de análisis
y determinación de la tipicidad en estos delitos. En el caso del derecho
penal chileno, hay que considerar la descripción típica que ha hecho el
legislador en la reciente incorporación del artículo 287 bis que sanciona la
corrupción entre particulares. En referencia a esta figura lo decisivo es de-
terminar dónde está el límite entre contacto social permitido y la tipicidad
propia del delito de corrupción entre dos particulares.
La doctrina ha destacado que la adecuación social, así como el principio
de insignificancia pueden jugar un importante papel en los delitos de co-
rrupción (Gómez Rivero, 2017, p. 257; Blanco Cordero, 2015, p. 8; Bo-
lea Bardón, 2013, pp. 15 y ss.) a pesar que la jurisprudencia no haya he-
cho mucha aplicación de estos elementos. Sin perjuicio de ello, es posible
observar algunas sentencias que al recurrir a estos criterios de imputación,
han podido encontrar buenas herramientas para descartar la tipicidad de
algunas conductas. Así, por ejemplo, en algunos casos se ha señalado que
“la aceptación de regalos u obsequios de navidad dentro de valores habi-
tuales no es constitutiva de delito de cohecho, pues tales hechos son social-
mente adecuados”2. En este mismo sentido, cabe entender también que en
el delito de corrupción de particulares un regalo de cortesía, un presente o
detalle sin mayor significación social y económica deberá ser considerado
como adecuado socialmente en la medida que no tenga la intensidad suficien-
te para inclinar la decisión de negociación o adjudicación de un contrato
en quien realiza el regalo.
De hecho es paradigmática la inclusión del criterio de la adecuación social
como causa de exclusión de la tipicidad del del delito de cohecho que hace
el artículo 372 de CP portugués. El numera tercero de dicho artículo señala
expresamente que: “Se excluyen los dos números anteriores (372 número 1 y
2) las conductas socialmente adecuadas y conforme a los usos y costumbres”
2
Auto del TS de 19 de septiembre de 2005.
Sin perjuicio que en la mayoría de los Códigos penales no esté expresa-

mente señalado el criterio de la adecuación social para las conductas que
formalmente se entiendan descritas en los delitos de corrupción, el dina-
mismo del concepto de la adecuación social permite valorar de acuerdo
con el sector y ámbito respectivo la capacidad para influir en un funciona-
rio público o en un particular a propósito del delito de corrupción entre
particulares o de un funcionario público. Así, por ejemplo, una botella
de un Whisky escocés de 18 años puede ser un regalo común en el sector
bancario o de grandes inversionistas pero quizás tenga una intensidad y
valoración muy distinta en un pueblo pequeño cuando sea a un funciona-
rio público a quien se le hace dicho regalo. Sinceramente, parece que lo
determinante de la lesividad no es la dádiva en sí, su naturaleza o cuantía,
sino que ella sea también objetivamente apta para motivar la afectación de
las reglas y procesos que rigen la selección de bienes, servicios y otras pres-
taciones económicas en el mercado.
5. Interrupción del nexo de imputación y conducta alternativa conforme a De-

recho en el derecho penal económico
Como es sabio, si bien la teoría de la imputación objetiva contiene di-
versos criterios de aplicación, no se trata de elementos aislados sino que
conectados entre sí. Hasta ahora me he referido principalmente a los cri-
terios de riesgo permitido y de adecuación social —elementos de la im-
putación objetiva de la conducta— sin perjuicio de especial interés que
tienen aquellos elementos que conforman la imputación objetiva del re-
sultado. Pues bien, de los criterios que conforman la imputación objetiva
del resultado, existen dos que guardan especial importancia en el proceso
de determinación de la tipicidad de la conducta en derecho penal y que
escasamente se ha hecho un análisis de ellos a propósito de la imputación
en los delitos económico. En concreto, me voy a referir a la interrupción
del nexo de imputación y la conducta alternativa conforme a Derecho (llamado
también comportamiento alternativo conforme a Derecho). Como se sabe,
los criterios de análisis de la teoría de la imputación objetiva han sido de-
sarrollados principalmente para los delitos de resultado que conforman el
llamado núcleo duro del derecho penal (delitos contra la vida, lesiones,
etc.) A pesar de haber sido desarrollado bajo el paraguas del delito de ho-
micidio, ellos son particularmente importantes también en los problemas
de imputación que se presentan en el derecho penal económico. Si bien es
cierto que buena parte de los delitos económicos no son de resultado, sino
de mera actividad, también se puede apreciar un ámbito importante don-
de sí es posible encontrar tipos penales de resultado que sí pertenecen al
derecho penal económico. Por nombres dos grupos de estos, cabe pensar
en el derecho penal del trabajo o en los delitos que conforman la respon-
sabilidad penal por el producto.
En el caso del comportamiento alternativo conforme a Derecho, su
importancia estriba en que si, ex post, se comprueba que el resultado se
hubiera producido igualmente con una conducta diligente del autor, ca-
bría por tanto excluir la imputación del resultado al sujeto activo (Corcoy
Bidasolo. 1989, pp. 451 y ss.). Así las cosas, de acuerdo con un sector
importante de la doctrina, cabe rechazar la imputación del resultado al
comportamiento imprudente del autor, cuando dicho resultado se hubiera
producido igualmente si el sujeto hubiese actuado conforme al deber de
cuidado exigido, esto es, si hubiese realizado aquello que se le reprocha no
haber realizado (Por todos véase a Roxin, 1997, p. 379; Gimbernat, 2017,
p. 91 y ss.; Entre nosotros sólo se puede apreciar un tratamiento en los tra-
bajos más recientes de la doctrina chilena. Véase a Rojas Aguirre, 2010, p.
249; Modolell en esta obra. Igualmente, yo mismo me he adherido a esta
tesis recientemente. Véase Navas, 2022, pp. 132 y ss.).
Como puede apreciarse en esta obra, Modolell introduce la discusión
de este criterio frente a la posible aplicación en el delito de colusión tipifi-
cado en el art. 62 del DL 211. Según este autor, cabe excluir la imputación
por delito de colusión si el acuerdo ilícito —que tenía como fin fijar un
precio que ex ante parecía más favorable para los autores—, resulta que
ex post ese precio coincide con el del mercado producto de un aconteci-
miento internacional incontrolable o imprevisible para los sujetos. Si bien
cabe explorar la posibilidad dogmática de descartar la imputación por el
acuerdo ilícito, no es por la aplicación de la conducta alternativa conforme
a Derecho como explica Modolell, pues la estructura del ejemplo citado
es un caso de interrupción del nexo de imputación y no de conducta alter-
nativa conforme a Derecho. Los críticos de la teoría del comportamiento
alternativo conforme a Derecho podrían señalar que la exclusión de este
criterio en el ejemplo del delito de colusión vendría por el hecho que esta
teoría sólo se aplica en los delitos imprudentes y, dado que el delito de co-
lusión es doloso, no se puede recurrir a ella para encontrar una solución.
Al respecto se ha señalado que sólo tendría aplicación respecto a la infrac-
ción del deber de cuidado objetivo propio de los delitos imprudentes. Sin
embargo, coincidiendo con Roxin, las reglas de imputación para los casos
de conductas alternativas en los delitos imprudentes tienen teóricamente
la misma validez para los delitos dolosos (Roxin, 1997, p. 382.). Esto pone
de manifiesto la similitud de la parte objetiva del delito imprudente con la
del delito doloso.
En efecto, resulta que en el caso analizado del párrafo anterior, el precio

final fue producto de un riesgo natural que introdujo el propio sistema de
mercado por lo cual el resultado del aumento del precio no es atribuible
objetivamente al riesgo del acuerdo ilícito. Este riesgo natural del mercado,
no es imputable a quienes buscaban manipular el precio de mercado con el
acuerdo ilícito. A lo más, habrá que determinar si es posible configurar una
tentativa de colusión en ese caso pero no un ilícito penal de colusión por las
razones señaladas conforme a la interrupción del nexo de imputación.
Sin perjuicio de la anterior conclusión, no veo obstáculo en considerar
y aplicar el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho para los
casos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito —
en el caso de Chile— de la aplicación de la ley 20.393. En efecto, se puede
pensar en un caso en el cual una empresa implanta un programa de pre-
vención de delitos pero a pesar de eso igualmente se comete uno por parte
de por ejemplo, un gerente, que vincula a la empresa y la hace responsable
a ella. En su defensa, la empresa podría señalar que incluso, habiendo im-
plementado aquellos elementos preventivos que le son exigibles confirme
a la ley, el delito se habría producido igualmente. En otras palabras, cabe
analizar la estrategia de defensa según la cual aun cumpliendo con sus de-
beres de dirección y supervisión conforme a la normativa de la ley 20.393,
se habría cometido igualmente el delito por parte del gerente respectivo.
En este aspecto de imputación objetiva y derecho penal económico se ad-
vierte todo un ámbito de opciones que estudiar y que siguen pendientes
por parte de la doctrina.
Ciertamente, el criterio de la conducta alternativa conforme a derecho
tomará especial importancia cuando el sujeto activo que cometa el delito
sea un alto directivo de la entidad. De todos modos, habrá que valorar si ex
post es posible concluir que ningún control o medida de prevención habría
evitado la comisión del ilícito que se pretense atribuir a la empresa. A de-
cir verdad, se pude llegar a la conclusión que, incluso habiendo realizado
la conducta exigida (conducta alternativa conforme a Derecho) que no
realizó (implementación del debido control de dirección y supervisión),
existe una seguridad rayana en la certeza que el hecho delictivo se habría
producido igualmente. En resumen, el resultado producido e imputado a
la empresa se habría producido igualmente con los controles o medidas
que ésta no implementó. En supuestos de esta naturaleza habrá que de-
terminar que las actuaciones de la empresa son parte del riesgo permitido
que se debe asumir ponderando a favor de la empresa en virtud de la ne-
cesidad de la existencia de la actividad de ella versus el riesgo que creaba
con su realización.
II. RIESGO PERMITIDO Y SENTIDO ECONÓMICO

DE LA CONDUCTA
1. La concreción del riesgo permitido en la parte especial del derecho penal
económico
Como se ha señalado, el análisis de determinación del riesgo permitido
implica un estudio en diversos niveles para lo cual se puede recurrir a un
método deductivo y también inductivo. En el método deductivo de análisis
se va desde lo general a lo particular. Así, en el proceso de determinación
del riesgo en el ámbito económico esto significa que en primer lugar debe
recurrirse a la Ley general que regula la materia específica (Ley de merca-
do de valore, ley de sociedades anónima, ley de reorganización del deudor
y liquidación de activos, etc.). En estas normas generales de un ámbito
concreto se pueden encontrar normas sancionatorias de conductas pro-
hibidas por ser desvaloradas y superar el riesgo permitido extrapenal. Si
no hay una ley general de la materia, normalmente se podrá recurrir a en
un tercer nivel de análisis a normas establecidas en reglamentos o, incluso
en último lugar, actos administrativos que dicta la autoridad reguladora o
algún Ministerio u organismo fiscalizador o regulador (Comisión Nacional
de Mercados Financieros, Comisión Nacional de Medio Ambiente, Direc-
ción del Trabajo, Super intendencia de electricidad y combustibles, etc.)
Sin embargo, como destaca Frisch, hay riesgos que provienen de de-
terminadas conductas para las que no existe reglamentación o, si existe,
apenas permite distinguir los riesgos básicos tolerados de los no tolerados
(Frisch, 2004, p. 116). Esta falta de regulación normativa es justamente lo
que sucede en determinados sectores económicos donde muchas veces no
es posible determinar normativamente un estándar de actuación correcta de-
bido a la multitud de circunstancias que pueden determinar lo adecuado
en cada caso concreto. Por ello, en el caso del derecho penal económico,
es correcto afirmar que se deberá recurrir a los estándares técnicos estable-
cidos en el sector económico específico (García Cavero, 2007, p. 354.).
Recurrir a los estándares técnicos implica en muchas ocasiones recu-
rrir a las reglas de particulares o estándares sociales que han determina-
dos los mismos sujetos que desarrollan una actividad peligrosa. El recurso
a las reglas de particulares para determinar el riesgo permitido no es una
cuestión exenta de discusión. Así, Schünemann rechaza la idea de recu-
rrir a estándares sociales formulados por particulares y lo hace con base
en un argumento de legitimidad, pues —sostiene— que se le estaría pre-
guntando al mismo destinatario de las normas que se buscan aplicar, cuál
sería el riesgo jurídicamente permitido (Véase Schünemann, 1994, p.

333). Sin embargo, la tesis de Schünemann parece particularmente cen-
tralista y que presume una especie de mala fe de los particulares frente al
proceso de establecimiento de estándares de cuidado. Así, parece nece-
sario considerar los estándares sociales como una última fuente a la cual
recurrir. En efecto, detrás del argumento de la postura de Schünemann
existe una presunción de que los estándares de cuidado que surjan desde
los particulares estarían elaborados con el objetivo de instrumentalizar
a otros o de obtener algún tipo de ventaja para ampliar sus ámbitos de
libertad a costa de los peligros que implica ello para terceros. Tal presun-
ción no me parece adecuada. Por otro lado, estimo que, en la medida
que se trate de estándares o praxis social construida desde la buena fe
debe aceptarse como un recurso legítimo a considerar en el proceso de
construcción del riesgo permitido.
Además, me parece importante señalar que aquí, más que nunca, de-
beríamos tener en consideración el principio de confianza y no pensar que
las actuaciones de particulares —por muy destinatarios de las normas que
sean— tienen otros intereses distintos a determinar el cuidado adecuado.
Cabe pensar que nadie más interesados que los propios particulares que
los nuevos riesgos que surgen desde los mismos productos que en ocasio-
nes ellos crean sean utilizados de manera correcta para evitar riesgos jurídi-
cos hacia ellos mismos a través de demandas y deterioro de su imagen cor-
porativa (se puede pensar lo que ocurre en el caso de la responsabilidad
penal por el producto). En definitiva, un Estado liberal, debe considerar
a los grupos intermedios como fuente de indicios o elementos que si bien
no tienen una normatividad idéntica a la de las reglas jurídicas, sí poseen
una normatividad social entre quienes participan en ese sector del tráfico
jurídico-económico. Por último, siguiendo el argumento de Schünemann,
habría que decir que las reglas de cuidado del delito imprudente no po-
drían nunca tener en consideración la actuación del espectador objetivo y
prudente puesto en el lugar del autor, pues cuando se recurre a esa cons-
trucción, estamos pensando justamente en qué haría el destinatario de la
norma en ese caso concreto. Si aceptamos el recurso al espectador objetivo
(particular o ciudadano puesto en el lugar del autor) para el delito impru-
dente de homicidio, no veo razones por las cuales se deba descartar ese
mismo razonamiento para los delitos económicos.
A fin de cuentas, como se ha podido observar en los párrafos anterio-
res, la utilización del estándar técnico para la delimitación del riesgo per-
mitido en realidad no es otra cosa que recurrir a las medidas de cuidado,
precaución o seguridad que la mayoría de los especialistas de ese círculo
del tráfico aceptan como válidas y utilizan para controlar los riesgos pro-
pios de la profesión o actividad (Feijoo Sánchez, 2002, p. 260). ¿Infringe
el principio de legalidad la remisión a estándares o normas de cuidado
que están fuera de la descripción literal del tipo? La respuesta es no. En
efecto, la única forma de construir una interpretación racional y confor-
me a las valoraciones vigentes y socialmente vinculantes es remitir a elementos
ajenos a la descripción literal de la norma penal. Este proceso se ha he-
cho desde los orígenes de la teoría del delito como se puede apreciar en
el delito de omisión, en el error de tipo y prohibición (en relación con la
determinación de su vencibilidad) y en el delito imprudente a propósito
—en este último— de la determinación del deber de cuidado cuando ese
deber no está en una norma jurídica, sino que en la práctica constante
y en la valoración social de una determinada conducta como peligrosa.
Lo mismo ocurre respecto al criterio de la adecuación social e incluso
se puede observar la remisión a valoraciones sociales en el delito doloso
en relación con la necesidad de determinar los estándares socialmente
vigentes que permitan atribuir el dolo más allá de los indicios o convic-
ciones personales de un juez. En definitiva, la construcción misma de la
teoría del delito ha sido desarrollada en consideración a determinadas
valoraciones sociales vigentes al momento de determinar el injusto y la
culpabilidad del sujeto.
En estricto rigor la remisión a estándar técnicos para determinar la
conducta jurídico penalmente relevante tiene plena legitimación en la
medida que esos estándares sean los socialmente vigentes y aceptados por
la sociedad. Una opinión que criticara la remisión normativa a valoracio-
nes sociales o a estándares de cuidado externos a la norma penal trans-
formaría el derecho penal en un instrumento meramente formal con
resultados nefastos al momento de la aplicación en los casos concretos.
A fin de cuentas, cuando se busca la norma de cuidado o la determinación
del cuidado debido exigible a una persona en determinada actividad para
calificar si el hecho es imprudente o no, se está recurriendo a las reglas
de la técnica que regulan la materia. En todo caso, cabe advertir que la
remisión a estándares técnicos no significa que el Derecho penal impute
de manera automática o mecánica el resultado producido. Dichas reglas
contenidas en normas jurídicas no penales o reglamentos son criterios
orientadores que sirven para la ponderación del límite del riesgo autori-
zado (Bacigalupo, 1999, p. 274).
Como factores a considerar en el proceso de la determinación del ries-
go, en la doctrina, se suele mencionar los siguientes criterios (Véase a Mar-
tínez-Buján, 2014, p. 292; Paredes Castañón, 2001, p. 1645):
1) El carácter de empresario individual o societario y su grado de

propensión al riesgo que resulte normal en el concreto sector de
actividad.
2) Los usos sociales en el determinado sector del tráfico que pueden
determinar una conducta como adecuada socialmente o como su-
peradora del riesgo. En relación con este criterio es cuando pre-
senta gran utilidad la existencia de códigos o reglas de conducta
que otorguen, ex ante, mayor claridad y seguridad de aquellas
prácticas que se toleran o que caben dentro de la adecuación so-
cial.
Ahora bien, en mi opinión cabe agregar un tercer elemento que debe-
ría incorporarse dentro de los criterios de la teoría de la imputación obje-
tiva del comportamiento para los casos de delitos económicos: Me refiero
al criterio de la lógica económica. En efecto, en la actualidad se puede
observar la necesidad de recurrir a un criterio de lógica económica para
determinar el sentido económico de la conducta específica que es sometida al
juicio de tipicidad. La propia ciencia económica tiene mucho que aportar
aquí para determinar las conductas racionales y que buscan un objetivo de
maximización de beneficios o, dotadas de un sentido económico dentro
del ámbito de actuación respectivo. Por el contrario, la ausencia de un
sentido económico puede operar como un indicio normativo de que la
respectiva conducta enjuiciada no es adecuada económicamente y por tan
posee un sentido delictivo (defraudatorio, abusivo, perjudicial, etc.). Estos
criterios pueden tener una buena capacidad de rendimiento en algunos
delitos económicos tales como en los delitos societarios (la imposición de
acuerdos abusivos y la administración desleal), financieros o en otros como
los de insolvencia punible.
2. La lógica económica como criterio de la imputación objetiva en el derecho

penal económico
La lógica económica como regla de conducta o de diligencia debida
es un elemento que se debe tener en consideración para determinar el
nivel de riesgo jurídicamente tolerado y que puede dar importantes rendi-
mientos en diversas figuras penales que están vinculadas a las actividades
del tráfico económico. Se trata de introducir un criterio de razonabilidad
económica en la decisión de una conducta que pueda tener relevancia
típica desde el punto de vista formal. Así, en el proceso de determinación
del riesgo permitido, el intérprete deberá hacer un análisis de la conducta
concreta considerando si la decisión que dio origen a un resultado jurídi-
co-penal lesivo era una acción que seguía un criterio económico lícito (por
ejemplo una maximización de los beneficios o una estratega de mercado
válida) llevada a cabo bajo una cierta lógica y sentido económico propio
del ámbito de actividad en el que se desarrolla. Por el contrario, si no es
posible advertir la racionalidad económica o un sentido económico en la
decisión, más peso tomará la idea de un sentido delictivo de la actuación.
Así, por ejemplo, en el delito de administración desleal como en el de
disminución injustificada del patrimonio (artículo 470.11 y artículo 463
del CP chileno respectivamente) habrá que determinar si la actividad o
gestión que se enjuicia tuvo o no un sentido económico. En algunos casos se
ha introducido expresamente el criterio económico de la actuación como
ocurre con la cláusula del 463 del CP chileno que sanciona el delito de
disminución injustificada del patrimonio del deudor (una forma de in-
solvencia punible incorporada en la reforma de 2014). La descripción del
artículo 463 exige para la exclusión de la tipicidad que el acto o contra-
to realizado por el deudor haya tenido una justificación económica o jurídica.
La introducción de un criterio económico como elemento para valorar
la tipicidad no es una novedad en el derecho comparado, pues se pue-
de apreciar por primera vez en el delito de insolvencia del StGB (Código
Pena Alemán) del §283 en el cual sanciona “al deudor que, que en caso de
endeudamiento excesivo o cuando amenace o se presente incapacidad de
pago, disminuya el estado de su patrimonio de una manera que contradiga
gravemente las exigencias de una economía ordenada”
En el derecho penal económico español se observa el mismo recurso
para el delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 259 del CP Es-
pañol. Al igual que en el 463 del CP chileno, lo que ambos legisladores han
establecido es una referencia a la realización de conductas del deudor que
aumenten su pasivo o disminuyan el activo “sin otra justificación económica o
jurídica” que la de perjudicar a su acreedores. La importancia de esta cláu-
sula de riesgo permitido se debe en una parta a que hay comportamientos
del deudor que no siendo desvalorados socialmente, pueden ocasionar su
disminución patrimonial de lo cual resulta afectado los derechos de los
acreedores. Por el contrario, se puede afirmar que al no estar presenta
esta misma cláusula en el delito de ocultación de bienes del 463 bis del CP
chileno se debe a que la ocultación de patrimonio son per se desvaloradas
y no caben en un espacio de riesgo permitido. En las conductas de ocul-
tación o de insolvencia del 466 se presume un único sentido defraudato-
rio a diferencia de los actos o contratos que señala el 463 que sí pueden
tener un sentido económico y por lo tanto ni típico. En resumen, como
bien señala Gutiérrez, la cláusula de la justificación económica o jurídica
implica que si el juez no logra apreciar ninguna explicación racional del

comportamiento del deudor, se entenderá que lo único que pretendía era
defraudar a los acreedores. (Gutiérrez Pérez, 2021, p. 489). Dado el ca-
rácter de actuaciones sobre el patrimonio que son propias de los negocios
y, a la vez, el núcleo de la tipicidad en las insolvencias punibles, resulta fun-
damental recurrir al criterio del sentido económico en este tipo de delitos.
Por ejemplos, se puede pensar en un caso donde los administradores de
una sociedad conceden importantes préstamos a otra sociedad que tiene
como resultado una clara disminución del patrimonio de la primera lle-
vándola a una situación transitoria de crisis económica. Sin embargo, tales
actuaciones se pueden haber realizado en el marco de un plan estratégico
futuro de captación de inversores a través de una sociedad intermedia-
ria. ¿Debe observarse como un riesgo no permitido en consideración a un
delito de disminución del patrimonio (insolvencia punible) o incluso un
hecho típico a la luz de la figura de la administración desleal? De similares
características, se puede pensar en una sociedad que presenta una estra-
tegia de venta de productos a precio inferior al coste de producción con
un evidente perjuicio económico en términos contables. No obstante, la
venta por debajo de precio de mercado obedece a la finalidad de eliminar
el coste de almacenamiento de productos en stock. Al considerar este últi-
mo elemento de racionalidad económica, la valoración de la conducta se
enmarca dentro como atípica.
Al respecto, para en análisis típico del comportamiento del deudor en
materia de delitos de insolvencia se debe tener en consideración las reglas
desarrolladas históricamente en la vida social y económica de del ámbito
de actividad del deudor (Harneit, 1984, p. 82). Sólo así, parece poder
integrarse sistemáticamente las reglas de cuidado con la relevancia típica y
material de la conducta del deudor. En resumen, de acuerdo con el párrafo
anterior, habrá casos en los cuales la conducta que se conecta causalmente
con la producción de algunos de los resultados señalados haya sido realiza-
da con una justificación económica o jurídica, debe ser declarada atípica.
En el mismo sentido, se puede pensar en una empresa deudora lleva a
cabo una modificación estructural de su sociedad filial a través de una divi-
sión del activo dos sociedades que crea al efecto. Producto de ello traslada
el capital de la sociedad originaria a una tercera con un evidente perjuicio
a los acreedores de la filial. ¿Estamos ante un delito de insolvencia o se tra-
ta de una estrategia financiera que busca mejorar la posición de mercado
de la sociedad matriz? No parece simple la respuesta, en especial cuando
las modificaciones estructurales de las sociedades son estrategias comunes
en el ámbito societario incluso se observan como formas de actuación eco-
nómica aceptadas por el conjunto de destinatarios. En estos casos me pa-

rece fundamental considerar la lógica y el sentido económico o no de la
actuación que es objeto de enjuiciamiento. Sólo así la determinación del
riesgo típico podrá revestir una legitimación adecuada. Sin embargo, para
determinar con mayor precisión el legislador ha ido otorgando pautas a
fin de delimitar de manera más clara los espacios de libertad jurídicamente
garantizadas.
El criterio de la lógica económica debe entenderse como un criterio
general de la teoría de la imputación objetiva en los delitos económicos en
los cuales existan actuaciones que suelen ser propias del tráfico jurídico y,
a la vez, formalmente subsumibles en las descripciones típicas que formula
el legislador penal. Así visto, la lógica económica se presenta como instru-
mento idóneo para contribuir al proceso de determinación de los espacios
de libertad garantizados no solo en delitos tradicionales como la estafa,
sino también en otras figuras donde la racionalidad económica juega un
importante papel. Por ejemplo, continuado con el análisis de la capaci-
dad de rendimiento de este criterio, se puede aplicar también en el delito
de imposición de acuerdos abusivos que contemplan algunas legislaciones
como el art. 291 del CP español en que la delimitación de aquellos que re-
presenta un abuso puede determinarse en consideración a si tal decisión de
la mayoría social obedece a reglas del tráfico económico, esto es, si la impo-
sición de ese acuerdo contiene alguna lógica económica para la sociedad
(si por ejemplo si va en coherencia con el interés social) o sólo representa
una instrumentalización de una mayoría para perjudicar a la minoría so-
cial. En efecto, para la afirmación de que un acuerdo social de una mayoría
contiene un riesgo jurídico no permitido y por tanto se transforma en un
delito de imposición abusiva de un acuerdo de una mayoría en perjuicio
de la minoría social, se puede a su vez recurrir —dentro de la misma lógica
económica— a elementos de naturaleza económica. Por ejemplo, habrá
que prestar atención al tipo de negocio, a las partes que intervienen, a los
beneficiarios o a las expectativas de ganancia o pérdida que signifique el
acuerdo impuesto por la mayoría. Si en términos generales el acuerdo con-
tiene un sentido económico, justificable y va en beneficio de la sociedad,
se tratará, en principio de una decisión dentro del margen permitido para
la mayoría social por ser un acuerdo con un sentido económico lícito y propio
de ese tipo o ámbito de negocios.
Otras de los delitos económicos en los cuales el riesgo permitido y el
criterio de la lógica económica presentan una importante capacidad de
rendimiento es en el de administración desleal. En este tipo de figuras
del derecho penal económico se observa la necesidad de considerar un
espacio de riesgo permitido amplio, dado el contexto de riesgo económi-

co natural que existe en toda administración patrimonial. Como advierte
la doctrina penal al respecto, si no se reconociera un espacio de riesgo
permitido, se dinamitarían las estructuras de la economía actual (Pastor
Muñoz/Coca Vila, 2016, p. 130) Precisamente, la consideración a estos
dos criterios riesgo permitido y lógica económica en delitos como la admi-
nistración desleal resulta fundamenta riesgo si no se quiere caer en una
prohibición general de actuar para el administrador y con ello paralizar la
actividad económica inherente a toda gestión de patrimonios ajenos. Así,
el riesgo permitido excluir la imputación por el delito de administración
desleal a quien, pese a haber realizado una conducta causal de resultados
económicos perjudiciales, ha actuado dentro del marco de los deberes pro-
pios de su rol de administrador. En el caso de la descripción de la adminis-
tración desleal del artículo 470.11 del CP, esto implica que no cabe imputar
el resultado de perjuicio a quien teniendo a su cargo la salvaguarda o la
gestión del patrimonio ajeno, no ha ejercido facultades abusivamente ni ha
omitido una acción contraria al interés del titular del patrimonio afectado.
Por otro lado, prueba de la necesidad de recurrir a las reglas del ámbito
de actividad respectivo para determinar los riesgos permitidos o tolerados,
un criterio a tener en consideración se debe considerar las reglas que el
propio derecho privado ha ido construyendo en referencia al ordenado
empresario o al diligente administrador para valorar el comportamiento
del administrador. Como apuntan Pastor Muñoz y Coca Vila, allí don-
de el Derecho privado considera permitida la actividad del administrador
—aunque ésta resulte perjudicial— el Derecho penal también deberá re-
conocer un espacio de riesgo permitido. Al respecto, las leyes regulan las
sociedades de capital (ley de sociedades anónimas) suelen tener referen-
cias normativas sobre los deberes fiduciarios o deberes de quienes admi-
nistran patrimonio ajeno con referencia al ordenado empresario u otras
construcciones normativas a fin de determinar las conductas que ya están
prohibidas por las normas extrapenales. Estos, como se señaló, son indicios
normativos de la existencia de un ilícito penal. Así, por ejemplo, el artículo
41 de la Ley de Sociedades Anónimas Chilena establece que:
“Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios
y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los
accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”.
Otros deberes fiduciarios específicos que se pueden encontrar en la

misma Ley de sociedades anónimas son el deber de imparcialidad, de
respeto a la normativa interna de la sociedad, de actuar en resguardo y
persiguiendo el interés social, de actuar de buena fe, deber de vigilancia

y el deber de información. Varios de estos deberes se encuentran en los
artículos 39 y siguientes de la misma ley y configuran deberes de cuidado
extrapenales que se han de considerar al momento de la determinación de
la tipicidad de la conducta a la luz del delito de administración desleal del
artículo 470.11 del CP chileno. De todas formas, en caso de no existir una
normativa específica referida a los deberes fiduciarios o de la diligencia
exigida a un director o gerente, cabe recurrir a aquella diligencia que se
exige en la práctica o actividad respectiva. Este último punto no es otra re-
ferencia que la de recurrir al modelo normativo del hombre medio puesto
en el lugar del autor al momento de la realización del hecho que se utiliza
en la teoría del delito. En este sentido, cabe tener presente que la doctrina
mercantilista está más o menos de acuerdo en que el modelo de conducta
del ordenado empresario es un modelo general y que la valoración de su
cumplimiento va a depender de las circunstancias propias de la sociedad
y de la actividad específica en que ésta desarrolla su actividad (Sánchez
Calero, 2007, p. 182).
Ciertamente, considerando lo indicado en el párrafo anterior, se podría
señalar que el concepto de ordenado empresario es uno amplio o ambi-
guo y así descartar su consideración. Sin embargo, es la propia doctrina
mercantilista la que en consideración con el propio ámbito de actividad
ha ido dotando de elementos para la construcción de estos conceptos a fin
de entregar mayor seguridad en su elaboración y evitar la falta de certeza
jurídica. Así, se señala que el ordenado empresario es aquel que realiza sus
actividades con previsión y evaluando las incidencias de su actividad, ana-
lizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro a
la su empresa como lo sería, por ejemplo, efectuar negocios aventurados
(Véase Garrigues/Uría, 1976, p. 159 y 161). De todas formas, en determi-
nados casos, para determinar el contenido de la exigencia de “abusivamen-
te” del delito de administración desleal, habrá que analizar por un lado, si
la conducta de quien tiene a su cargo de patrimonio se realizó dentro del
espacio de libertad autorizada o dentro de un ámbito de riesgo permitido
o, por otro, si la misma tenía un sentido económico dentro del marco de
actuaciones propias del sector económico determinado. En otras palabras,
si se aprecia una lógica económica en la conducta de sujeto activo.
Por último, no se debe olvidar que en todo el proceso de determinación
del riesgo permitido en los delitos económicos, es siempre posible recurrir
a los principios limitadores de ius puniendi y al principio de exclusiva pro-
tección de bienes jurídicos como reglas de clausura cuando no sea posible
identificar normas de conductas socialmente aceptadas ni cuando la lógica
económica no se observe de manera clara y manifiesta. Podría imaginarse

aplicable en el caso en que un administrador de un viñedo que factura
varios millones de dólares, no cometerá administración desleal por utilizar
para uso propio en una celebración privada unas cuantas botellas de vino
de la última cosecha de la empresa o, si en el trayecto hacia la empresa
se desvía utilizando el vehículo de la compañía. En tales casos no parece
haber suficiente lesividad ni antijuricidad material que justifique la impo-
sición de una pena con base en la pura infracción objetiva de deberes o
exigencias económica. Por lo demás, la misma ciencia económica suele
manejar porcentajes de pérdida o costos sistémicos que son ya considera-
dos en todo negocio y actividad.
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Capítulo VI
Imputación subjetiva y error
en el derecho penal económico
Profesor de Derecho Penal
Universidad Adolfo Ibáñez, Chile
I. INTRODUCCIÓN
Al igual que ocurre en el resto del ordenamiento jurídico penal, la im-
putación subjetiva en el ámbito de los delitos económicos depende princi-
palmente de que el hecho típico respectivo pueda ser atribuido a su autor
título de dolo o imprudencia.
En ocasiones, puede depender además de la configuración de un elemento
subjetivo especial, como acontece, por ejemplo, en el delito contemplado en
el artículo 61 de la Ley 18.045, que exige que el autor difunda información
falsa o tendenciosa “con el objeto de inducir a error en el mercado de valo-
res”, y también en otros supuestos en que, para compensar un adelantamiento
de la frontera punitiva, la ley exige que la conducta se realice con una finali-
dad específica. El estudio de esa clase de elementos subjetivos corresponde a
la dogmática de cada figura en particular.
El castigo de la imprudencia en las interacciones de carácter económico

es, sin embargo, excepcional. La gran mayoría de los tipos penales perte-
necientes a este sector exigen la concurrencia del dolo, lo cual se explica
básicamente por el menor desvalor de acción que es propio de la impru-
dencia y sobre todo porque las herramientas de control con que cuentan
los órganos del Estado en este ámbito hacen en general innecesaria una
intervención de carácter punitivo.
Ello no obstante, existen algunas excepciones que conviene tener en cuenta.
Desde luego, en materia de lavado de activos, el a. 27 de la Ley 19.913 cas-
tiga, en su inciso tercero, a quien oculte, disimule, adquiera, posea o utilice
bienes provenientes de ciertos delitos, cuando el autor no hubiere conocido
el origen de los bienes por negligencia inexcusable.
Del mismo modo, el a. 463 del Código Penal, modificado por la Ley 21.595,
contempla ahora una sanción penal para el individuo que, por ignorancia
200 Felipe De La Fuente Hulaud
inexcusable acerca del mal estado de sus negocios, incurra en alguna de las
conductas de reducción patrimonial que especifica ese precepto en relación
con una empresa deudora definida en el a. 2 Nº13 de la Ley 20.720.
Y por último, si se atribuye a la expresión “delitos económicos” el significado
que le otorga la mencionada Ley 21.595 y se califica de ese modo cualquier
hecho comprendido en su a. 2º que sea ejecutado en ejercicio de una posi-
ción empresarial o en beneficio de una empresa, habría que incluir en este
recuento las hipótesis imprudentes previstas en los artículos 490, 491 y 492
del Código Penal, cuando el hecho se realice con infracción de los deberes de
cuidado impuestos por el giro de la empresa, así como las figuras imprudentes
de carácter ambiental previstas en los artículos 309 y 310 del mismo Código,
en los artículos 136 y 136 bis de la Ley de Pesca, y en los artículos 18 y 22
ter de la Ley de Bosques.
Ahora bien, el dolo de los delitos económicos no es distinto, conceptual-

mente hablando, del de los demás delitos. Así, la afirmación, por ejemplo,
de que un individuo ha ejecutado dolosamente un fraude de subvencio-
nes descansa esencialmente en las mismas consideraciones que permiten
afirmar lo propio en un caso de homicidio, de violación o de secuestro.
Pero esto de ninguna manera implica decir que carezca de singularidades.
Como es sobradamente sabido, el dolo es un concepto complejo y su afir-
mación conlleva una serie de dificultades. De estas, algunas son ubicuas y
afectan por igual a toda clase de delitos, mientras que otras están estrecha-
mente conectadas con ciertas técnicas de tipificación a las que el legislador
recurre profusamente en el ámbito económico.
De acuerdo con esto, en las secciones que siguen nos referiremos a los
siguientes temas: (i) al conocimiento de los elementos normativos del tipo;
(ii) al tratamiento del error sobre los elementos típicos de antinormativi-
dad; (iii) la interpretación de las referencias típicas al dolo, y (iv) la igno-
rancia deliberada.
Antes de abordar esas cuestiones, sin embargo, puede ser útil hacer un
breve recuento del estado actual de la doctrina y la jurisprudencia sobre el
dolo en nuestro país.
II. ASPECTOS GENERALES DEL DOLO

El Código Penal chileno es sumamente parco en todo lo concerniente
al dolo. Desde luego, no define qué haya que entender por él y tampoco
establece reglas sobre el error, sea de tipo o de prohibición. Básicamente,
la ley se limita a utilizar el concepto, contraponiéndolo a la imprudencia,
y a indicar que, salvo mención expresa de esta última, todo tipo penal su-
pone la realización dolosa del comportamiento respectivo (a. 10 Nº13 CP).
Imputación subjetiva y error en el derecho penal económico 201
La ausencia de una definición legal de dolo no ha impedido, sin embar-

go, el surgimiento de un relativo consenso a ese respecto. Según la opinión
de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias en nuestro país, el dolo consis-
tiría en la conciencia y voluntad de realización de una conducta típica (Hernán-
dez, 2011, p. 53).
Amén de no ser absoluto, ese consenso tampoco alcanza por igual a
todos los aspectos de esa definición. En lo que atañe al plano cognitivo,
nadie duda de que el dolo supone el conocimiento de las circunstancias
típicas del hecho, pero no existe un verdadero acuerdo acerca de si aquel
requeriría además la conciencia de la ilicitud de la conducta.
Y en lo que toca a la cuestión de si el dolo supondría la concurrencia
de un componente volitivo, las opiniones también se dividen. En la actuali-
dad, parece incluso difícil hablar de un predominio significativo a favor de
la postura que distingue el dolo eventual de la culpa consciente atendien-
do precisamente a la actitud del agente hacia la realización del tipo, pues,
como veremos más abajo, el balance entre las diversas posturas parece ha-
ber variado en el último tiempo.
Finalmente, tampoco existe unanimidad en cuanto a la naturaleza que
cabe atribuir al concepto de dolo, en términos de si se le ha considerar
como un concepto de carácter descriptivo o bien normativo. A juzgar por
lo que se desprende de las obras escritas en los últimos años, daría la im-
presión de que los autores nacionales tienden a concebir el dolo como un
juicio de carácter adscriptivo sobre la actitud del sujeto hacia la realización del
hecho típico (Navas, 2023, p. 146; Oxman, 2019, passim; Ossandón, 2010
p. 447 ss.; Rettig, 2019, p. 521 s; Van Weezel, 2008, pp. 19 y ss.).
Examinemos brevemente estas cuestiones.
1. El componente cognitivo del dolo

El dolo supone el conocimiento de la totalidad de los caracteres típicos
del hecho. Así lo afirma hasta ahora, categóricamente, la dogmática del
dolo (sin perjuicio de lo que se verá en el apartado 6) y lo mismo parece
deducirse de las pocas referencias que el Código penal chileno contiene
a este respecto. La principal de esas referencias la proporciona el artículo
64 CP, que supedita la posibilidad de aplicar las circunstancias agravantes
de carácter material a que el individuo haya tenido conocimiento de las
mismas, puesto que si eso vale para las circunstancias de agravación con
mayor razón debe valer para el dolo. En el mismo sentido cabe citar las
expresiones “con conocimiento” o “a sabiendas”, que el legislador utiliza
como sinónimas de dolo, como también la mención al conocimiento que

efectúa el inciso tercero del artículo 1º CP (Hernández, 2011, p. 53 s).
De lo anterior se sigue que el error sobre la concurrencia de una cir-
cunstancia típica (error de tipo) excluye siempre la imputación a título do-
loso (García Cavero, 2019, p. 540; Rettig, 2019, p. 646 ss; Roxin, 1997,
p. 458 ss). Ahora bien, si el error fuere invencible o inevitable, el hecho será
atípico y se excluirá de plano toda posibilidad de castigo, mientras que si
aquel fuere evitable o vencible, el hecho podrá ser imputado al autor a título
de culpa, supuesto que exista un tipo penal que castigue la ejecución im-
prudente de ese comportamiento.
En cuanto a qué debe saber exactamente el autor para obrar con dolo,
es unánime en nuestra doctrina la opinión que estima que debe conocer
no solo los componentes fácticos del hecho sino también sus caracteres
normativos (Hernández, 2011, p. 54; Rettig, 2019, p. 525 ss; en la doctri-
na comparada, por todos, Roxin, 1997, p. 459 ss).
Por el contrario, según doctrina y jurisprudencia dominantes, para la
configuración de este elemento no es necesario que el individuo sea cons-
ciente de la ilicitud de su conducta (así Cousiño, 1975, p. 674 ss; Cury,
2005, p. 305 ss; De la Fuente, 2023, p. 341 ss; Garrido, 2013, p. 97; Po-
litoff/Matus/Ramírez, 2005 p. 255; Rettig, 2019, p. 518 ss; Vargas,
2016, p. 331 ss; defienden, en cambio, un dolus malus Etcheberry, 1999,
p. 295 ss; Labatut, 2005, p. 119; Mañalich, 2011, p. 108 ss; Novoa, 2005,
p. 466 ss). Por tanto, si el sujeto ignora el carácter antijurídico del hecho,
ello incidirá sobre su culpabilidad pero no sobre la afirmación del dolo.
De este modo, quien capta habitualmente dinero del público realiza con
dolo el tipo del a. 39 de la Ley de Bancos aunque ignore que está prohibido
realizar esa actividad sin una habilitación especial.
Esta disociación entre el dolo y la conciencia de la ilicitud es importante
porque hace posible la aplicación de un régimen diferenciado de error, y
la principal ventaja que comporta un régimen diferenciado de error desde
el punto de vista políticocriminal es que permite independizar el castigo
de los hechos ejecutados en error de prohibición vencible de los estrechos
márgenes de punición de la imprudencia. Por consiguiente, si el autor in-
curre en un error de prohibición evitable o vencible, será culpable del hecho
doloso que hubiere ejecutado y solo le será concedida una atenuación de
la pena, conforme al artículo 11 Nº1 CP (normalmente en relación con el
Nº1 del a. 10 CP, cfr. Hernández, 2011, p. 95.), mientras que si incurre,
en cambio, en un error inevitable o invencible, su culpabilidad quedará ex-
cluida.
Por último, la doctrina coincide también en que los presupuestos del

dolo deben probarse. Esto, que de entrada parece obvio, fue durante mu-
cho tiempo materia de controversia a raíz a lo dispuesto en el inciso segun-
do del artículo 1º CP, en cuanto a que la ejecución de una conducta penada
por la ley “se reputa siempre voluntaria, a no ser que conste lo contrario”.
Hoy en día, sin embargo, prácticamente nadie sostiene que en nuestro
ordenamiento jurídico rija una presunción legal de dolo. Para algunos, el
precepto aludido debe ser interpretado como una presunción simplemen-
te legal de culpabilidad —en sentido restringido (Bustos /Soto, 1964, p.
263) o en sentido amplio (Náquira, 2015, p. 230 s; Mera, 1998, p. 183)
— o bien de conciencia de la ilicitud (Bustos/Caballero 2002, p. 54 s;
Cury, 2005, p. 306 s; Garrido Montt, 2013, p. 107 s; Mañalich, 2012, p.
18 ss). Otros, en cambio, consideran que, independientemente del alcance
que se atribuya al término “voluntaria” en el artículo 1º CP, la presunción
que expresa en su inciso segundo debe entenderse derogada tácitamente,
por ser contraria al principio de inocencia e incompatible con el estándar
probatorio que debe satisfacer una decisión de condena (Künsemüller,
2001, p. 262 ss.; Rettig, 2019, p. 597 ss).
2. La controversia sobre el componente volitivo del dolo

Como ya se indicó, los autores en nuestro país se han mostrado tradicio-
nalmente partidarios de un concepto volitivo de dolo (Hernández, 2011,
p. 69 ss). Ello no obstante, en el último tiempo han surgido voces que se
pronuncian a favor de un concepto cognitivo de este elemento. El debate
entre ambas concepciones sigue abierto en la doctrina comparada (en de-
talle, Pérez Barberá, 2011, p. 159 ss).
Las teorías volitivas, que dominaron casi sin contrapeso la escena dog-
mática hasta mediados del siglo pasado, plantean que el dolo supone co-
nocimiento y voluntad de realización del hecho típico. Tal voluntad, sin
embargo, se manifestaría de diversas maneras según los casos, dando lugar
a tres clases de dolo: dolo directo (equivalente a la intención de realizar el
tipo), dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado (que se caracteriza-
ría por la certeza del autor de realizar el hecho típico como consecuencia
colateral de ejecutar la acción que constituye su propósito) y dolo eventual
(que se configuraría en aquellos casos en que el autor ejecuta una conduc-
ta sin propósito de realizar el hecho típico pero aceptando la posibilidad
de que ello ocurra).
Según este planteamiento, la diferencia —siempre difícil de identificar
con exactitud— entre el dolo eventual y la culpa con representación resi-
diría en la actitud que adopta el individuo frente al riesgo del que es cons-
ciente. Así, cabría afirmar imprudencia con representación si el individuo
lleva a cabo la conducta que percibe como riesgosa rechazando en su fuero
interno la verificación del hecho típico (sea porque confía en evitarlo o en
que el riesgo no llegará a materializarse), y habría, en cambio, dolo si en
esas mismas circunstancias acepta, se conforma o se muestra indiferente
respecto de la posibilidad de que el resultado lesivo efectivamente se pro-
duzca (Pérez Barberá, 2011, p. 228 ss). De este modo y según la formula-
ción usual de este punto de vista, la constatación de un rechazo psicológico del
autor hacia la realización del tipo constituiría siempre y en todos los casos un
impedimento para afirmar el dolo eventual.
El célebre caso del cinturón vino, sin embargo, a poner definitivamente
en cuestión estos postulados, al dejar en evidencia que el dolo eventual
puede ser compatible con la esperanza de la no realización del tipo.
El caso es el siguiente: en tiempos en que la legislación alemana castigaba
todavía las relaciones homosexuales masculinas, dos individuos consiguen
hacerse invitar a la casa de un sujeto con el que uno de ellos ha tenido rela-
ciones íntimas. Planean dejarlo inconsciente para luego robarle, seguros de
que la víctima no los denunciará por temor a ser castigado por el delito de
sodomía. Antes han descartado recurrir a la asfixia como medio para dejarlo
inconsciente debido al riesgo de causarle la muerte, por lo que intentan atur-
dirlo de un golpe. El intento falla. Uno de ellos toma entonces un cinturón y
aprieta con él el cuello de la víctima para provocarle un desmayo por hipoxia,
pero esta fallece. Enseguida intentan reanimarla, sin resultados. Posteriormen-
te huyen y son capturados.
Durante el juicio seguido en su contra se suscita, sin embargo, una cuestión
del mayor interés. Luego de analizar la evidencia y, sobre todo, de reparar en
que la muerte de la víctima representaba para los autores un serio revés en la
consecución de sus objetivos, el tribunal llega al convencimiento de que, si
bien al obrar estos fueron conscientes de crear un grave peligro para la vida
de afectado, no era posible decir que hubieran querido matarlo o que su
muerte les resultara indiferente. Lo significativo de esto es que, a la luz de un
concepto descriptivo o psicológico de dolo, tal constatación debía conducir
al tribunal a descartar la imputación a ese título y a condenar los acusados
por homicidio imprudente, pero no fue esa la decisión que adoptó. Dando
un paso muy relevante en esta materia, sostuvo, en cambio, que aunque se
suela decir que lo que distingue al dolo de la imprudencia consciente es la
aceptación del resultado, ello “no significa que el resultado deba satisfacer
los deseos del autor”. Con ello, en el fondo, venía a reconocer que, al menos
bajo ciertas condiciones, el dolo no requiere la aceptación psicológica del
resultado típico (Ragués, 1999, p. 85 s).
Como cabe imaginar, la asimilación dogmática de este caso supuso un

duro golpe para las teorías volitivas que imperaban en la época y, al mis-
mo tiempo, un fuerte impulso para las de orden cognitivo, caracterizadas
precisamente por un rechazo a la idea de que la disposición anímica del

agente hacia el resultado típico deba jugar algún papel en la atribución del
hecho a título de dolo o imprudencia. Centradas exclusivamente en una
apreciación objetiva del riesgo, estas teorías plantean, en efecto, que si el
peligro generado de modo consciente por el individuo rebasa un cierto
umbral, el hecho debe serle atribuido a título de dolo independientemen-
te de que en su fuero interno pueda haber confiado en la no realización
del tipo.
La fijación de ese umbral no es una cuestión sencilla ni pacífica. Como el
riesgo propio de dolo no admite ser especificado a través de una estimación
cuantitativa, para separar el dolo de la imprudencia se debe recurrir a un cri-
terio de orden cualitativo. Ragués propone el siguiente: “existe dolo —dice—
cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo
acompañan, puede afirmase de modo inequívoco que un sujeto ha llevado
a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta
capacidad de realizar un tipo penal” (1999, p. 353). No muy lejos de su
planteamiento, Puppe señala que concurre un peligro propio de dolo siempre
que la conducta del autor “puede ser identificada como un método apropia-
do para la causación [del] resultado, de acuerdo con reglas de experiencia
generales”, o, lo que es lo mismo, cuando los “peligros creados y conocidos
por el autor constituyen una estrategia racional para la producción del resul-
tado”, de acuerdo con una valoración social del hecho (2014, p. 308; 2017,
p. 807). Pérez Barberá pone el énfasis, en cambio, en la mayor evitabilidad
del hecho doloso (2011, p. 635 ss). En España, la tesis cognitiva es defendida
por buen número de autores (entre otros, Bacigalupo Zapater, 1997, p. 225
ss; Corcoy Bidasolo, 1989, p. 247; Feijóo Sánchez, 2004, p. 68 ss, Gimbernat
Ordeig, 1990, p. 252 ss; Ragués i Vallés, 1999, p. 189 ss, y Silva Sánchez, 1984,
p. 366 ss, y 2010, p. 648 ss).
Cabe puntualizar, en todo caso, que prescindir de los elementos actitu-

dinales no es la única respuesta posible a esta clase de situaciones. Como
es sabido, en las últimas décadas del siglo XX tuvo lugar en la ciencia pe-
nal un importante giro metodológico hacia una progresiva normativización
de los conceptos básicos de la dogmática (Silva Sánchez, 2010, p. 102
ss). En el plano de la imputación subjetiva, ese fenómeno se tradujo en
el abandono paulatino de un enfoque cuya característica central consistía
en visualizar el dolo como un estado mental del agente y que inducía a la
doctrina a pensar que la afirmación de ese elemento en un caso concreto
era básicamente el resultado de una mera constatación de hechos psíquicos.
Como consecuencia de ese largo proceso, dicha visión del dolo como un
juicio descriptivo o constatativo sobre los estados mentales del autor fue poco
a poco reemplazada por una de carácter adscriptivo, que concibe a este
elemento no como un conjunto de hechos, sino como una valoración de la
actitud del autor manifestada en el hecho típico.
Siendo esto así, el desafío para la dogmática penal en este terreno con-
siste en captar el carácter específico de las acciones que merecen el cali-
ficativo de dolosas y formular los criterios que permitan distinguirlas de
las meramente imprudentes. En general, la opinión predominante en la
doctrina comparada a este respecto es que el dolo expresaría una decisión
contraria al bien jurídico (Frisch, 1999, p. 64; Hassemer, 1999, p. 130 y ss),
o bien —como parece preferible— una decisión favorable hacia la realización
de hecho típico (en sentido similar, Frister, 2011, p. 219; Feijóo Sánchez,
2004, p. 59).
Es en el marco de esta caracterización del dolo donde cabe situar en la
actualidad la disputa entre una concepción cognitiva y una volitiva de este
elemento, en el entendido de que el enfoque normativo no prejuzga la
cuestión de si para apreciar la concurrencia del dolo se debe considerar o
no la información que pudiera existir acerca de una eventual aceptación o
rechazo por parte del agente respecto de la posible realización del tipo. En
rigor, lo único que no resulta plausible a estas alturas es sostener una con-
cepción volitiva del dolo que le atribuya además al juicio correspondiente
un carácter descriptivo. Pero definir este elemento como una decisión con-
traria al bien jurídico, tal como hace la doctrina mayoritaria, deja todavía
abierta la posibilidad de postular un enfoque volitivo y normativo que per-
mita tomar en cuenta la voluntad del individuo hacia el hecho típico, sin
que ello suponga condicionar la afirmación del dolo a la aceptación del
resultado por parte del agente ni ligar indisolublemente su establecimien-
to a la adopción de una perspectiva interna.
Contrariamente a lo que se suele afirmar, lo que demuestra el caso del cintu-
rón no es que para el dolo sea irrelevante que el autor obre con una actitud
psicológica de aceptación o rechazo hacia la realización del tipo, sino más
bien que la afirmación de este elemento no puede quedar supeditada a que el
autor haya querido o aceptado la realización del hecho típico. En otras pala-
bras, lo que se sigue de él es que en aquellas situaciones en que el individuo
es consciente de crear un elevado nivel de riesgo para el bien jurídico, cual-
quier esperanza que aquel pudiera abrigar en la no realización del tipo solo
puede ser valorada como un deseo irracional, cuya concurrencia no puede
ser un obstáculo para la apreciación del dolo. Pero eso no significa que cuan-
do se obra con una representación del riesgo inferior a esa las actitudes de
aprobación, indiferencia o rechazo del individuo hacia el resultado típico de-
ban seguir siendo irrelevantes para la atribución del dolo (en sentido similar,
Díaz Pita, 2006, p. 68; Pérez Manzano, 2020, passim; Roxin, 2013, p. 167 ss).
Por lo demás, cabe puntualizar también que la atribución del dolo en el caso
del cinturón no solo es correcta porque los autores del hecho tenían plena
conciencia de que el intento de estrangular a la víctima para dejarla incons-
ciente podía fácilmente provocar su muerte, sino también porque la razón
que tenían para esperar que la víctima no muriera era en último término una
razón egoísta. Esto, en un análisis en el que está en juego la valoración de la

actitud del agente, tiene sin duda una gran importancia. Así lo demuestran los
estudios realizados en torno al efecto Knobe, al poner de relieve que la valen-
cia moral de los motivos determinantes de la actitud de un sujeto frente a un
desenlace no deseado pero posible de su conducta pesan fuertemente sobre
las apreciaciones de los observadores acerca de si dicho resultado puede ser
atribuido o no a la agencia del individuo (Cfr. Knobe, 2003; Nichols/Knobe,
2007; Rosas/Arciniegas, 2013).
Como se señaló al comienzo de esta sección, la doctrina nacional ha

solido decantarse por una concepción volitiva del dolo, más o menos mati-
zada por consideraciones normativas. En contraste con esa orientación ge-
neral, en los últimos años algunos autores se han manifestado en nuestro
medio a favor de un concepto puramente cognitivo del dolo. En esa línea
cabe mencionar, por ejemplo, la opinión de Ossandón (2010, p. 440 ss),
muy crítica con las tesis volitivas, como también los planteamientos verti-
dos más recientemente por Navas (2022, p. 139), Oxman (2019, passim) y
Rettig (2019, p. 415 ss) en defensa de una concepción de signo cognitivo.
En el ámbito de la jurisprudencia, la Corte Suprema se ha manifestado
repetidamente a favor de una concepción volitiva del dolo. Pero, a diferen-
cia de lo que se observa en buena parte de la doctrina nacional, es claro
también que ella ha sido mucho más renuente a abandonar el enfoque
tradicional que atribuye a la afirmación del dolo el carácter de un juicio
constatativo. Esto es, sin duda, muy problemático por las razones ya referi-
das (sobre las debilidades y peligros de esa postura, De la Fuente, 2016, p.
413 ss; Van Weezel, 2011, p. 23 ss).
Con todo, algunas sentencias dictadas por la propia Corte Suprema en
el último tiempo podrían ser indicativas de un cambio de dirección. Entre
ellas destaca la pronunciada en la causa Rol CS 19.053-2018 y que, a pro-
pósito de la interpretación del término “maliciosamente” que emplea el a.
97 Nº4 del Código Tributario, señala en su considerando 13º lo siguiente:
“Que respecto de lo planteado por la defensa de la acusada y atento a lo razo-
nado por el tribunal de la instancia, ha de señalarse, como primera cuestión,
que el dolo ha de ser concebido como conciencia de la realización de un
comportamiento típico objetivo, es decir, ya no se trata de un conocimiento y
voluntad, sino únicamente conocimiento”. Y luego de citar a Ragués, añade:
“La conceptualización reseñada adquiere importancia desde la perspectiva
de la prueba del conocimiento que tenía el sujeto de ciertas y determinadas
circunstancias que configuran el ilícito por el que se le encausa, es decir, se
trata de verificar la ocurrencia de hechos que en su conjunto conduzcan a
establecer el conocimiento y no la voluntad o aspecto subjetivo (sin cursivas
en el original)”.
Reflexiones similares es posible encontrar también en fallos posterio-

res, como el emitido en causa Rol 13.123-2018. Ello permite pensar que
quizás la Corte se encuentre en camino de abandonar, al menos en el nivel
discursivo, la tesis volitiva y descriptiva del dolo que ha venido utilizando
por tanto tiempo. Si ese fuere el caso, queda todavía por averiguar cuál
será en definitiva el verdadero alcance que cobren esas declaraciones en la
apreciación de este elemento.
A nivel de los tribunales del fondo, cabe mencionar la sentencia de 20 de sep-
tiembre de 2021, pronunciada por el 4º Tribunal de Juicio Oral de Santiago,
en una causa por delito tributario (RIT 20-2020), y en cuyo considerando 13º
los jueces se manifiestan a favor de un enfoque cognitivo y adscriptivo del
dolo de este delito (“Así, lo que se busca es poner más atención a la prueba
del dolo, sólo en lo que respecta al elemento cognitivo (por tratarse de un
delito de mera actividad), siendo en este caso, los indicios la manera de pro-
bar la concurrencia del dolo pues, como todos los elementos de imputación
jurídico penal, no es un concepto descriptivo, sino adscriptivo”).
3. El conocimiento de los elementos normativos del tipo

Entre los diversos problemas que plantea el dolo en el ámbito de los de-
litos económicos, el relativo al conocimiento de los elementos normativos
de tipo ocupa sin duda un lugar destacado. Y la razón de ello es sencilla-
mente que en la descripción de esta clase de delitos el empleo de términos
dotados de un significado estrictamente jurídico es mucho más frecuente
que en otras áreas.
Tal como se indicó al comienzo, existe un amplio acuerdo en la doctri-
na, tanto nacional como extranjera, en cuanto a que el dolo requiere el
conocimiento de todos los componentes del hecho típico, incluidos los de
carácter normativo. Eso significa que para actuar con dolo de falsificación
de instrumento público, el autor debe ser consciente del carácter oficial
del documento, de la misma manera que el autor de un delito de adminis-
tración desleal debe comprender que la conducta que realiza es contraria
a los intereses del patrimonio que administra (a. 470 Nº11 CP).
En cambio, no necesita valorar su conducta como manifiestamente contraria
a dichos intereses; es el juez el que debe calificarla de esa manera. Para el
dolo es suficiente con que el autor conozca las circunstancias que fundamen-
tan la manifiesta oposición de su conducta a los intereses administrados, pero
no que la valore del mismo modo. Si el autor tuviera que obrar con una con-
ciencia reflexiva sobre el carácter manifiesto de la oposición de su conducta
a dichos intereses, el alcance del tipo terminaría dependiendo de su criterio
(en sentido similar, Dan Cohen, 1984).
Dicho lo anterior, se plantea sin embargo la duda acerca de hasta qué

punto debe el autor comprender el alcance de estos elementos típicos.
En general, se entiende por elementos descriptivos aquellos que pue-
den ser comprendidos sin necesidad de recurrir a normas, y por elementos
normativos, aquellos cuyo significado está en mayor o menor medida de-
terminado por normas sociales o jurídicas (Roxin, 1997, p. 302 ss).
Contrariamente a lo que se pensó en algún momento (Mayer, 2007, p.
227 s), casi todos los elementos típicos son de carácter normativo (Mezger,
2010, I, p. 347). Ello se debe a que una vez que un término se incorpora a
la descripción de un delito su significado pasa a depender inevitablemente
de consideraciones normativas.
Por consiguiente, más que por un interés propiamente clasificatorio, la
razón por la que esta distinción se sigue utilizando en la actualidad es que
ella permite poner de relieve la mayor densidad normativa que es propia
de ciertos componentes típicos, y subrayar las dificultades que ello puede
suscitar en el plano subjetivo. No es lo mismo, por ejemplo, captar que algo
es una cosa o una persona que comprender que un determinado objeto
posee valor histórico o artístico, que cierto individuo es un funcionario público
o que tiene el deber jurídico de decir la verdad.
La diferencia, por supuesto, va más allá del mero hecho de que en rela-
ción con este segundo grupo de elementos las probabilidades de un error
de apreciación por parte del agente se ven incrementadas, sino que con-
cierne principalmente al hecho de que, tratándose de un destinatario co-
rriente de las normas, no es esperable que posea la competencia lingüística
necesaria para determinar con propiedad qué cae o no dentro de su esfera.
Esto implica que si para obrar con dolo es preciso comprender también
las determinaciones normativas del hecho, habrá que fijar entonces un
criterio que especifique qué puede contar como conocimiento suficiente
de tales caracteres.
La doctrina suele sortear esta dificultad señalando que para la configu-
ración del dolo es suficiente que el autor obre con un conocimiento aproxi-
mado de los elementos normativos del tipo (Roxin, 1997, p. 460; en Chile,
por todos, Hernández, 2011, p. 54 y Rettig, 2019, p. 525 ss). Se parte de
la base de que todas las personas tienen alguna noción de qué es un instru-
mento público, una cosa ajena, un derecho de propiedad intelectual, y luego se
añade, con indudable sentido práctico, que, pese a sus imprecisiones, esa
valoración paralela en la esfera del lego basta para afirmar el dolo (Mezger,
2010, II, p. 122).
Sin pretender negar validez a esa doctrina, conviene sin embargo pun-
tualizar que quizás esa no sea la forma más adecuada de expresarse, simple-
mente porque podría llegar a oscurecer el hecho de que el dolo requiere
una comprensión íntegra —y no parcial o disminuida— del significado tí-
pico de la conducta.
Las cosas, en este sentido, pueden aclararse un poco si se tiene presente
que lo que el sujeto debe conocer no es en realidad el significado de la nor-
ma ni el de las palabras que la componen, sino el significado del hecho que
realiza. Lo que el dolo demanda es que el autor comprenda su acto en el mismo
sentido en que lo describe el tipo penal, independientemente de las palabras que
utilizaría para expresar esa comprensión (Puppe, 1999, p. 99). Por consi-
guiente, no se requiere de su parte una especial competencia lingüística,
ya que lo único que el autor necesita captar son las propiedades en virtud de
las cuales puede decirse que su conducta es una instancia de la hipótesis
descrita en el tipo penal.
Algunas de esas propiedades son reconocibles como un hecho cualquie-
ra para el ciudadano común. Ello se debe a que una cierta porción de los
conceptos jurídicos que se emplean en las descripciones típicas designan
hechos institucionales, vale decir, hechos dependientes de una asignación so-
cial de sentido que rebasa las características físicas de su portador y que
los individuos pueden reconocer sin necesidad de manejar sus normas
constitutivas (Suay, 1991, p. 113). Así, por ejemplo, todo individuo que se
encuentre casado tiene una noción de lo que significa estar unido en ma-
trimonio a otra persona, aun cuando ignore las normas correspondientes.
Y lo mismo vale para “juez”, “sufragio”, “liquidador” y un sinfín de términos
semejantes, en la medida en que las normas respectivas confieren a sus
referentes un estatus que el individuo puede identificar como tal (Puppe,
1999, p. 104 s).
Más allá de esos casos, averiguar si el autor ha contado en la situación
concreta con la comprensión requerida para el dolo puede no ser fácil.
Para despejar esa duda, lo primero que se debe hacer es determinar por
vía de interpretación el significado de cada uno de los componentes típicos
de cara a la situación analizada. Eso es algo que forzosamente habrá tenido
que realizarse previamente al momento de determinar la tipicidad objetiva
del hecho, de modo que de cara a la atribución del dolo lo único que se
deberá indagar es si existe coincidencia entre el significado típico de la
conducta y la representación que el sujeto ha tenido de ella.
Por ejemplo, si se acepta la posibilidad de un hurto entre copropieta-
rios, por entender que el término “ajena” empleado en el a. 432 CP tiene
el significado de “no completamente propia”, habrá que verificar entonces

si el individuo que se llevó en forma definitiva la cosa que había comprado
con otro lo hizo con conciencia de que esta no le pertenecía en forma ex-
clusiva (Roxin, 1997, p. 462). Eso es suficiente para la atribución del dolo.
Esta conclusión no varía por el hecho de que el autor pueda incluso
haber reflexionado sobre las consecuencias legales de su conducta y des-
cartado la comisión de un hurto, asumiendo que lo que en su momento
adquirió en copropiedad no podría ser considerado a su respecto como
una cosa ajena. Pues, como ya se ha indicado, la comprensión del hecho
en el sentido del tipo no requiere coincidencia terminológica. Un error del au-
tor sobre el significado de los términos típicos constituye tan solo un error
semántico —también llamado error de subsunción en la doctrina alemana—,
cuya concurrencia no obsta a la configuración del dolo. A lo sumo, podría
valer como un error de prohibición, lo que en el caso planteado parece
poco probable, pues como mínimo el individuo habrá obrado con la con-
ciencia de afectar indebidamente un derecho ajeno, que es todo lo que co-
múnmente exige la doctrina para afirmar que se ha obrado con conciencia
de la ilicitud.
De todos modos, para evaluar esa coincidencia entre sentido y comprensión
conviene tener presente que la afirmación de que un caso encaja en una
determinada descripción es hasta cierto punto el resultado de un proceso de
ida y de vuelta. La palabra “subsumir” que solemos utilizar para estos efec-
tos expresa eficazmente la idea de llevar el hecho a la norma, pero no tanto
aquella parte del proceso que tiene lugar en sentido inverso y que consiste
en llevar el sentido del enunciado descriptivo al hecho ejecutado. Cuando se
afirma, por ejemplo, que un pato es un plumífero alado, una pieza de caza o
la pertenencia de un sujeto determinado, se muestra cada vez el mismo ob-
jeto bajo una luz distinta. Con razón puede decirse que cada concepto y, por
añadidura, cada enunciado envuelve una forma de presentación de las reali-
dades a que se hace referencia con ellos. Lo mismo ocurre, indudablemente,
con los hechos a que se aplican los enunciados típicos. Establecer, entonces,
si el individuo obró con la comprensión necesaria para el dolo supone, en el
fondo, evaluar si fue consciente del hecho conforme a la perspectiva en que
este queda captado por la descripción típica.
Dada la necesaria generalidad con que la ley aborda la tarea de describir

las situaciones típicas, es muy probable que para averiguar si el individuo
tuvo conciencia del acto conforme a su sentido típico haya que hacer un
esfuerzo de traducción o, mejor dicho, de descomposición de los conceptos
normativos en elementos más simples, que en conjunto den cuenta a caba-
lidad de su significado, pero que al mismo tiempo puedan ser comprendi-
dos individualmente por el sujeto con la ayuda de términos más cercanos
a su modo de expresión. Este es un momento delicado del proceso de
apreciación del dolo, pues, en lugar de traducirlo, fácilmente se podría

cometer el error de reducir el significado de los componentes típicos. Su-
puesto, entonces, que esa tarea sea llevada a cabo correctamente, podrá
afirmarse el dolo en la medida en que el sujeto haya captado su conducta
en la perspectiva que es relevante para el tipo.
Por consiguiente, si un sujeto toma la etiqueta que indica el precio de un pro-
ducto ofrecido a la venta en un supermercado y se lo pone a otro para pagar
menos por ese objeto cuando pase por la caja, realizará dolosamente el delito
de falsificación de instrumento privado. Y ello porque, aun cuando al agente
pueda sorprenderle que esa etiqueta se califique como un documento y que
su propia acción sea vista como una conducta falsaria, lo cierto es que habrá
comprendido todos aspectos que componen el significado típico de su acto.
En efecto, si la palabra documento alude a todo soporte material que con-
tenga una declaración dotada de valor jurídico y formulada por un emisor
identificable, entonces no debería ser difícil concluir, a partir de la propia
actuación del sujeto, que este ha comprendido cada uno de los aspectos ex-
presados por ese término. Y lo mismo puede decirse del verbo falsificar, que
de acuerdo con la ley podemos traducir como alterar el sentido (en este caso
ostensivo) de una declaración. Pues ya el solo hecho de que el individuo haya
pensado que, valiéndose de la argucia de cambiar las etiquetas, podría pagar
menos por un determinado artículo, es suficiente para poner en evidencia que
aquel fue perfectamente consciente de que ese trozo de papel expresaba, de
modo vinculante para el vendedor, el valor de producto ofertado y de que, al
cambiarlo de un producto a otro, modificaba el objeto al que esa declaración
hacía referencia y el sentido de la declaración misma.
Por las razones apuntadas, cualquier discrepancia que pudiera tener el

individuo acerca de cómo deberían ser entendidas las palabras de un tipo
penal será derechamente irrelevante, con tal de que el sujeto haya enten-
dido lo mismo que de acuerdo con la interpretación correcta de la norma
constituye el significado del suceso a la luz del tipo (Puppe, 1999, p. 108 ss).
4. Los elementos típicos de antinormatividad

Dentro del vasto conjunto conformado por los elementos normativos en
sentido amplio, cabe hacer mención a un grupo de componentes que, pese
a pertenecer a la misma familia, la doctrina considera que deben sujetarse
a un régimen de imputación subjetiva completamente distinto. Se trata de
los elementos de la descripción del hecho que aluden al deber que el autor
quebranta con su conducta, y que aquí llamaremos genéricamente elemen-
tos típicos de antinormatividad.
Como ya se ha dicho, una de las características más destacadas de los
delitos económicos es que en su tipificación se suele hacer referencia a la
infracción de ciertos deberes. El empleo de esta técnica está, por supuesto,

íntimamente vinculado al hecho de que la lesividad de muchas de esas con-
ductas deriva justamente de su oposición a las reglas que gobiernan algún
sector de actividad, al punto que si esa regulación no existiera o fuera distin-
ta, con toda probabilidad dichas conductas tendrían escasa o nula significa-
ción. Así, por ejemplo, pasar una determinada mercancía de un país a otro
es un acto completamente trivial cuando esos dos estados forman parte de
una comunidad económica, pero en cambio puede ser constitutivo de un
delito de contrabando si ese tránsito está regulado y sujeto a prohibiciones o
aranceles. Del mismo modo, no llevar contabilidad es en sí mismo un hecho
valorativamente neutro, pero bien podría configurar un tipo penal, depen-
diendo de lo que establezcan las normas tributarias a su respecto.
Desde el punto de vista de la imputación subjetiva, el hecho de que un
tipo penal mencione la contrariedad a deber de la conducta sancionada
plantea ciertas dificultades, tanto teóricas como prácticas. De entrada, obli-
ga a preguntarse si es válida en estos casos la separación que la dogmática
del delito establece entre el tipo y la antijuridicidad, y sobre todo suscita la
duda acerca de cómo habría que calificar un eventual error del agente so-
bre la contrariedad a deber de su conducta, que es precisamente el aspecto
que interesa abordar aquí.
El problema que surge en este último sentido es básicamente uno de su-
perposición de categorías. Ocurre, en efecto, que en virtud del empleo de
esta técnica, un error que por razón de la materia normalmente habría que
calificar como de prohibición, perfectamente podría ser calificado como
un error de tipo, teniendo en cuenta la presencia de expresiones denotati-
vas de la antinormatividad en la descripción típica de la conducta
Como es obvio, para los partidarios de la teoría del dolo (dolus malus) el
problema sencillamente no existe, pues para ellos todo error, sea de tipo
o de prohibición, genera siempre las mismas consecuencias: la exclusión
del dolo y la atribución del hecho a título de imprudencia, si esta última
estuviere tipificada y el error fuere además vencible.
Pero en el marco de un modelo diferenciado de error como el que pos-
tula la teoría de la culpabilidad, mayoritariamente aceptada en nuestro país,
distinguir entre una y otra clase de equivocación del agente tiene una enor-
me importancia práctica, debido a los diferentes efectos que se reconocen al
error vencible según que este recaiga sobre las circunstancias típicas o sobre
la ilicitud de la conducta. Así, mientras un error vencible de tipo conduce en
la mayoría de los casos a la absolución del imputado o al castigo del hecho a
título imprudente si ello estuviere contemplado en la ley, un error vencible
de prohibición conduce a invariablemente a imponer al autor la pena del

delito doloso que hubiere ejecutado, con una atenuante.
Si se aplicara a los elementos típicos de antinormatividad el mismo pre-
dicamento que se estima apropiado para los elementos normativos en ge-
neral, habría que afirmar que el dolo de los delitos que incorporan esa
clase de elementos requiere la conciencia de la contrariedad a deber de la
conducta. Esto, sin embargo, no resulta fácil de asimilar para los modelos
derivados del finalismo, puesto que contradice, aunque sea localmente, la
noción de un dolo neutro y el régimen especial de castigo de los hechos
ejecutados en error sobre la ilicitud. La historia de los diversos intentos por
resolver este acertijo dogmático es larga y enrevesada. Naturalmente, aquí
no cabe entrar en sus pormenores, sino a lo sumo describir el statu quo en
esta materia en sus rasgos esenciales.
La idea fundamental que por largo tiempo ha dominado la escena dog-
mática, al menos en Alemania, es que, en principio, también en estos casos
habría que seguir considerando válida la tesis de la neutralidad del dolo,
de modo entonces que las referencias típicas a la ilicitud de la conducta
tendrían que quedar excluidas de la esfera cognitiva de este elemento (un
completo análisis del tratamiento de este problema en la doctrina compa-
rada, en Díaz y García Conlledo, 2008, y Fakhouri Gómez, 2009).
Tal como se la presenta, el fundamento de esta aseveración sería, sin
embargo, de carácter objetivo. Es decir, la razón por la cual el dolo no ne-
cesitaría abarcar la antinormatividad del acto residiría ya en el hecho, sis-
temáticamente previo, de que el carácter antinormativo de la conducta no
formaría parte de su descripción típica.
A esa conclusión se llega siguiendo una ruta argumentativa cuyos deta-
lles varían dependiendo de la clase de elemento de antinormatividad de
que se trate, esto es, básicamente, de si este constituye un elemento de valora-
ción global o un elemento en blanco.
4.1. Elementos de valoración global de la conducta

Se entiende por elementos de valoración global (EVG) aquellos que
expresan un juicio de desaprobación que recae sobre la acción típica con-
siderada en su conjunto. El ejemplo clásico en esta materia lo proporciona
el parágrafo 240 del Código Penal Alemán, que castiga a quien amenaza
de un modo reprobable a otro para influir sobre sus decisiones (Roxin, 1997,
p. 300).
En opinión de Roxin y de muchos otros autores —señaladamente Wel-

zel antes que él (1993, p. 98)—, un juicio de esas características no podría
pertenecer a la tipicidad, sino solo a la antijuridicidad, dado que este últi-
mo es el nivel sistemático en que se analiza la compatibilidad de la conduc-
ta con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
En cambio, los hechos determinantes de la reprobabilidad de la conducta
tendrían que considerarse parte del supuesto típico, pues de otro modo el
tipo penal dejaría de describir un suceso desvalorado y haría referencia a
un suceso valorativamente neutro e indiferente para el ordenamiento ju-
rídico, contradiciendo así la noción ampliamente aceptada del tipo penal
(Roxin, 1979, p. 95 ss).
Sentadas esas premisas, la conclusión que se extrae conforme a esta tesis
es que cuando se incorpora a la descripción de un delito un elemento de
valoración global de la conducta, se debe entender que todas las circuns-
tancias fácticas que sustentan esa valoración pertenecen al tipo, mientras
que la valoración misma de ese sustrato formaría parte del análisis de la
antijuridicidad. Retomando el ejemplo del delito de coacciones, lo dicho
viene a significar que la reprobabilidad de la conducta pertenecería a la anti-
juridicidad, sin perjuicio de que los hechos sustentantes de esa valoración
pertenecerían al tipo.
Como se podrá advertir, la ventaja que presenta esta tesis es que, una vez
que se reasigna el contenido de los EVG del modo propuesto, automática-
mente el régimen del error vuelve a su cauce habitual. Así, un error sobre
estos elementos será:
“un error de tipo en la medida en que la falsa representación se refiera al ele-
mento descriptivo y determinante de lo injusto; al contrario, habrá un error de
prohibición cuando el autor con completo conocimiento de las circunstan-
cias decisivas para lo injusto, yerre sobre la prohibición de la acción” (Roxin,
1979, p. 214).
Del mismo modo, suponiendo que la exigencia de obrar indebidamente

que figura en los delitos contemplados en los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley
21.459, o el carácter improcedente de la devolución a que se refiere el a. 97
Nº4 inciso tercero del Código Tributario, pudieran ser calificados como
elementos de valoración global, habría que concluir que si el individuo
errara sobre las circunstancias fácticas que determinan la inadmisibilidad
de su conducta o la improcedencia de la devolución, incurriría en un error
de tipo, mientras que si, con conocimiento de estas, no fuere sin embargo
consciente del carácter indebido o reprobado de su acto, incurriría en un
error de prohibición.
4.2. Elementos en blanco

La que acabamos de ver es la justificación dogmática de la solución que
se plantea para el error que recae sobre una porción limitada de los ele-
mentos típicos de antinormatividad, específicamente sobre aquellos que
expresan una desaprobación global de la conducta. Pero no todos los ele-
mentos de antinormatividad son de esa índole. La gran mayoría de ellos
hace referencia a deberes o prohibiciones extrapenales que tienen una
existencia autónoma y que surgen de supuestos fácticos que las propias
normas que los establecen se preocupan de acotar.
Pues bien, para abordar el problema de los efectos del error incidente
sobre esta clase de elementos típicos, la doctrina alemana recurre a una te-
sis que, si bien en sus resultados es similar a la que acabamos de examinar,
se asienta sin embargo sobre fundamentos algo distintos.
Según esta teoría, todo tipo penal que remite a deberes extrapenales
y cuyo texto no permita inferir una norma de conducta lo suficientemen-
te informativa como para orientar las decisiones prácticas de sus destina-
tarios, debe considerarse para estos efectos como una ley penal en blanco
(Fakhouri, 2009, p. 406; Frister, 2011p. 235; Martínez-Buján, I2007,
p. 250; Schünemann, 2002, p. 160). Con ello no se quiere decir que tales
disposiciones serían objetables por razones de taxatividad o de legalidad
(piénsese, por ejemplo, que el complemento bien podría estar recogido
en otra ley), sino más bien que, desde un punto de vista dogmático, un
tipo penal de esas características es funcionalmente incompleto y debe ser
reconstruido incorporando a su texto las determinaciones contenidas en
sus normas de complemento (tesis de la lectura conjunta).
En cuanto a cómo habría que proceder a la integración de los preceptos
involucrados, la doctrina señala que ello tendría que hacerse reemplazando el
término típico que opera la remisión en blanco por la hipótesis fáctica conteni-
da en la norma de complemento, que de este modo pasaría a ocupar el lugar
del primero en el enunciado de la norma de castigo (Fakhouri, 2009, p. 259).
Como se puede apreciar, a través de este procedimiento se obtiene un
tipo penal que en su formulación ya no hará referencia al deber, sino solo
a las circunstancias de las que depende su nacimiento, y que, por lo mismo,
ya no podría representar un obstáculo para la aplicación de las reglas que
distinguen entre un error de tipo y uno de prohibición.
En este sentido, cabe afirmar que la sustitución de los términos reenviantes
por las hipótesis contenidas en las normas de complemento implica tanto una
reducción como una ampliación del objeto del dolo en relación al contenido
literal del tipo. Una reducción, por cuanto ya no será preciso que el conoci-
miento del actor abarque el significado de los conceptos sustituidos, y una
ampliación, porque en cambio sí será necesario que se extienda a todos los
presupuestos establecidos en las normas reenviadas.
En el fondo, según la concepción expuesta, los elementos en blanco

serían un mecanismo de remisión a través del cual se incorporarían al tipo
los presupuestos de hecho de un grupo variable de normas extrapenales de
deber, sin transformar por ello la prohibición misma en un rasgo determi-
nante del sentido de la conducta típica.
En defensa de esta sustitución, se argumenta que el empleo de la técnica de la re-
misión en blanco por parte del legislador respondería simplemente a necesidades
de economía expresiva. En palabras de Frister, “es solo una cuestión de técnica
el que los presupuestos de la norma de conducta jurídico-penal sean formula-
dos por completo en la propia descripción del delito o que sean regulados por
medio de una remisión a las normas extrapenales. Si el legislador se decide por
una remisión a normas extrapenales, convierte al contenido de estas normas en
elemento del tipo penal, pero no a la remisión misma. Por ello, la jurisprudencia
y la doctrina dominante parten, con razón, de que el dolo sólo tiene que referirse
al contenido de la norma que rellena el elemento en blanco” (2011, p. 236).
Conforme a lo dicho, entonces, tras ser reconstituido en la forma que se

acaba de indicar, un tipo penal como el que castiga a quien cace especies
cuya captura esté prohibida (a. 30, letra a, Ley 19.473) pasará a enunciar
la totalidad de las especies animales sujetas a la prohibición, sin hacer re-
ferencia a esta última (Welzel, 1993, p. 198; Maurach/Zipf, 1994, I, p.
401; Maiwald, 1997, p. 37 y ss; Jescheck-Weigend, 2002, p. 331; Frister,
2011, p. 235 s; Roxin, 1997, p. 466. También, con amplias referencias,
Fakhouri, 2009, p. 259; Díaz y García Conlledo, 2008, p. 428). Y de
igual manera, el tipo del delito de contrabando, una vez hecha la sustitu-
ción propuesta, pasará a sancionar al que interna al país cualquiera de los
objetos que reemplacen a la expresión “mercancías cuya importación esté
prohibida” empleada el a. 168, inciso segundo, de la Ordenanza de Adua-
nas, sin aludir a la prohibición correspondiente.
Las consecuencias que se siguen de este planteamiento en el plano sub-
jetivo son las siguientes: si un sujeto da caza a un animal que está prohibido
matar, confundiéndolo con uno que no está protegido, incurrirá en un error
de tipo; si, en cambio, lo identifica correctamente pero ignora que su caza
está prohibida, incurrirá en un error de prohibición. Del mismo modo, si
un individuo interna al país una mercancía cuya importación está prohibida
creyendo que es una cosa diferente, se configurará en su favor un error de
tipo, mientras que si sabe de qué bien se trata pero ignora que su internación
está vedada por el Derecho, realizará dolosamente un delito de contrabando
e incurrirá en un error de prohibición, que, en caso de ser vencible, condu-

cirá a imponerle en forma atenuada la pena correspondiente a ese delito.
4.3. Matización de las posturas anteriores

Como se puede apreciar, las dos propuestas acabadas de reseñar tienen
mucho en común. Por razones diferentes —al menos en la superficie—,
ambas coinciden en que sería necesario depurar el tipo penal de las re-
ferencias que su enunciado pudiera contener acerca de la contrariedad a
deber de la conducta, y proponen una manera de llevar a cabo esa depu-
ración, a saber: resituando las valoraciones de carácter global en el nivel
de la antijuridicidad y sustituyendo, en los demás casos, las referencias a la
contravención de deberes extrapenales por las hipótesis fácticas conteni-
das en las normas de complemento.
Ambos procesos conducen a una formulación típica libre de alusiones a
la ilicitud y, por lo tanto, a un tipo penal que tendría la doble virtud de po-
der fungir como referente del dolo sin comprometer la neutralidad que se
atribuye a este elemento, y la de permitir, al mismo tiempo, una aplicación
uniforme del régimen diferenciado de error conforme a las prescripciones
de la teoría de la culpabilidad. Todo un éxito de la teoría sobre las contin-
gencias del Derecho positivo, podría decirse.
Pero ocurre que ese logro no siempre resulta convincente, o por lo me-
nos no a todos los autores les parece que lo sea. El problema es que la
afirmación del tipo doloso y la imposición atenuada de la pena correspon-
diente a él no parece que sea la solución adecuada para todos los casos
en que el individuo ejecuta en error de prohibición vencible la conducta
prevista en un tipo penal que contiene un EVG o un elemento en blanco.
A menudo esa respuesta punitiva parece demasiado severa.
La razón de ello reside, como veíamos más arriba, en que en no pocas
situaciones el desvalor de la conducta arranca precisamente de su prohi-
bición extrapenal, de modo tal que, sin conciencia de ella, el acto parece
completamente neutro a los ojos de su autor. Dicho de otro modo, lo que
ocurre en estos casos es que la configuración de las circunstancias fácticas
no representa por sí misma un motivo por el que el sujeto tuviera que pre-
guntarse acerca de la licitud de su conducta, lo cual, sin embargo, es una
de las principales razones que justificarían la mayor severidad con que se
trata el error de prohibición respecto del error de tipo.
Así las cosas, parece razonable imponer la pena del dolo a quien ha
ignorado venciblemente la prohibición de la conducta cuando ya el su-
puesto fáctico correspondiente sea objeto de un juicio social de carácter

reprobatorio y quepa esperar que la sola conciencia de las circunstancias
respectivas ponga al individuo en alertar sobre la posible prohibición de su
conducta. Pero no parece igualmente correcto reaccionar con esa misma
severidad cuando el dolo proporciona la conciencia de un sustrato fáctico
valorativamente indefinido y el sujeto ignora la prohibición jurídica del
acto. Quien no sabe que debe llevar contabilidad formal de sus actividades
o que está prohibido importar cierta clase de productos, mal puede sentir-
se interpelado por la conciencia de las circunstancias del hecho y llegar a
comprender el desvalor jurídico de su conducta. Castigarlo de todos mo-
dos como autor de un delito doloso sería, por lo tanto, un exceso.
Conscientes del problema, diversos autores consideran que es preci-
so introducir criterios complementarios que permitan matizar de alguna
manera las consecuencias apuntadas (Fakhouri, 2009, p. 333 ss; Martí-
nez-Buján, 2007, p. 404 y ss).
Sin ir más lejos, una de las propuestas más reconocidas en esta línea
proviene del propio Roxin. Según plantea este autor, en efecto, al interior
de los EVG sería preciso distinguir entre elementos divisibles y elementos
indivisibles del dolo (1979, p. 233; 1997, p. 464 ss), ya que estos últimos
tendrían que ser íntegramente abarcados por el conocimiento del autor.
Es decir, tratándose de los EVG indivisibles, el individuo tendría que ser
consciente no solo de sus presupuestos fácticos, sino también de la desva-
loración global que expresada por ellos. En el fondo, lo que plantea es que
si no fuere posible captar el sentido social de un comportamiento sin tener
conciencia de su prohibición, el dolo debe presuponerla.
Como ejemplos de esta clase de elementos Roxin cita el delito de frau-
de tributario y el de impago de prestaciones alimenticias. Y ello porque,
según señala:
“...el dolo de quien —aunque sea debido a consideraciones jurídicas erró-
neas— cree no deber impuesto alguno no abarca siquiera al modo del pro-
fano aquel perjuicio al fisco que es propio del delito de fraude fiscal. De la
misma manera el dolo del delito de infracción del deber de prestar alimentos
o manutención (§ 170 b) presupone el conocimiento de la existencia del
deber de alimentos y de la propia capacidad de prestación” (1997, p. 464
[parágrafo derogado en la actualidad]).
En la doctrina, esta propuesta de morigeración de las consecuencias de

la teoría de la culpabilidad ha encontrado, en general, una buena acogida
(cfr. Díaz y García Conlledo, 2008, p. 113 ss).
Lo que no significa que esté exenta de críticas. Algunas de ellas objetan que
Roxin ponga en el centro de sus reflexiones el sentido social de la conducta,
cuando el eje de la noción de dolo debería ser el sentido típico de la misma.
Otras hacen ver que la clasificación de los elementos típicos que propone
Roxin sería demasiado difusa. En ese sentido, distinguir entre un elemento
divisible y uno indivisible de valoración global para luego resolver si la valo-
ración respectiva ha de ser abarcada por el dolo parece más bien una petición
de principio, a lo que se suma que la propia frontera entre los elementos en
blanco y los elementos de valoración global tampoco es especialmente clara.
En un sentido similar, también Frisch ha señalado que el desconoci-

miento de la ilicitud por parte del autor puede impedir en ciertos casos la
afirmación del dolo. Pero, a diferencia de Roxin, este autor sostiene que lo
que debe ser objeto de la comprensión de individuo no es el sentido social
de la conducta, sino su sentido jurídico. Lo que caracteriza a una actuación
dolosa, señala, es que el autor comprende “la conducta prohibida por los
tipos penales dolosos justamente en la dimensión que constituye para la ley
el fundamento de la prohibición” (1999, p. 72).
Ahora bien, qué debe saber exactamente el individuo para lograr esa
comprensión, es algo que, a juicio de Frisch, debe decidirse en función
de qué es lo que tendría que conocer el sujeto para captar la lesividad de
su conducta y para que el ordenamiento jurídico pudiera esperar de él un
comportamiento adecuado a la norma. Si en algún caso la comprensión
de la lesividad del acto dependiera de la conciencia de su ilicitud, el dolo
tendría necesariamente que abarcarla (1999, p. 82 s).
Aparte de esas posturas, se ha propuesto también enfrentar el exceso
de rigor de la teoría de la culpabilidad flexibilizando en ciertas áreas los
criterios de apreciación de un error invencible de prohibición, en rela-
ción sobre todo con los elementos de antinormatividad (referencias en
Fakhouri, 2009, p. 357 ss). La ventaja que ofrece esta alternativa es que así
se evita la aparente incoherencia derivada de admitir la aplicación del dolus
malus solo en determinadas situaciones, pero evidentemente su desventaja
estriba en la dificultad de delimitar en qué casos o sectores sería pertinente
hacer uso de esa mayor laxitud.
4.4. Balance y valoración

A modo de resumen, es posible señalar que el estado actual de la dog-
mática del error se caracteriza por asumir, como punto de partida, que
todos los errores relativos al deber que el autor infringe con su conducta
quedan sujetos a las reglas del error de prohibición, incluso en aquellos
casos en que la descripción de la correspondiente figura incorpora un ele-

mento de antinormatividad.
Esta solución se ve me matizada, sin embargo, por la existencia de un
importante grupo de opiniones que subrayan la necesidad de atemperar
el rigor de la teoría de la culpabilidad admitiendo que, para ejecutar con
dolo algunos de los delitos que incluyen referencias al deber, sería preciso
obrar con conciencia de su contravención.
Tales opiniones suelen hacer referencia a una determinada clasificación
de los elementos de antinormatividad y apelar a una concepción material o
cualitativa del dolo, según la cual la satisfacción del criterio relevante para
su afirmación podría eventualmente requerir que el sujeto obrara con con-
ciencia de la ilicitud de su conducta.
Miradas en conjunto, esas propuestas conforman un escenario que, por
un lado, destaca por su adaptabilidad, pero que al mismo genera no po-
cas dificultades y cuestionamientos. El motivo principal de esos reparos
se encuentra en la falta de certeza que generan esos planteamientos, en la
medida en que la solución aplicable a los diversos casos de error vendría a
depender de la clasificación que cabría atribuir al elemento típico en que
ellos incidan, a la luz de una taxonomía de contornos poco definidos, y en
la medida también en que complementariamente supeditan la solución
aplicable a una estimación acerca de si el conocimiento de las circunstan-
cias determinantes del deber sería suficiente para captar el sentido social o
la lesividad jurídica de la conducta.
Un claro ejemplo de estas ambigüedades lo proporcionan las discrepancias
que se suscitan en torno al papel que juega el deber tributario en el delito de
fraude fiscal. Si se indaga qué clase de elemento es el deber impositivo en este
delito se podrá encontrar en la doctrina comparada toda clase de respuestas:
que es un elemento normativo del tipo, un elemento en blanco, un elemento
de valoración global indivisible o un elemento de valoración global indivisi-
ble (Martínez-Buján, 2007, p. 404 ss).
Este grado de dispersión parece confirmar las aprensiones de quienes consi-
deran que los criterios que maneja la doctrina en esta materia son excesiva-
mente manipulables en función de los resultados que se quiera obtener en
el caso concreto. En vista de ello, Fakhouri considera preferible regresar a la
teoría del dolo (2009, p. 489 ss).
No obstante lo anterior, y sin pretensión de desarrollar aquí un enfoque

alternativo, para la solución del problema del error sobre los elementos de
antinormatividad puede ser útil considerar lo siguiente. En primer lugar,
es importante tener presente que afirmar el dolo supone, en el fondo,
determinar con qué fuerza es posible atribuir el hecho típico y su significa-
do a la decisión del autor. Para ello es absolutamente necesario, como ya

vimos, que el agente capte su conducta en la misma dimensión en que el
ordenamiento penal la considera lesiva y necesitada de prevención.
Ahora bien, determinar cuál es esa perspectiva, tratándose de figuras que
remiten a normas de deber, es un poco más dificultoso que de ordinario.
Porque, aparte de las complejidades propias de toda labor interpretativa,
se presenta aquí la particularidad de que, a partir del enunciado del tipo
y de su conexión con las normas que lo complementan, es posible extraer
al menos dos descripciones diferentes del mismo hecho: una, más general,
que caracteriza al acto por su oposición a deber, y otra, más concreta, que
explicita las circunstancias fácticas contenidas en las normas reenviadas, sin
hacer referencia al estatus deóntico de la conducta. Definir entonces cuál es
la dimensión que interesa desde el punto de vista penal implica identificar
cuál es el nivel de descripción típicamente relevante en esos casos.
Como hemos podido comprobar, la doctrina resuelve esta cuestión de
un modo general y decantándose decididamente por la segunda opción.
Se piensa que un tipo penal correctamente formulado no debería caracteri-
zar el hecho punible en virtud de su oposición a deber y, por consiguiente,
se propone que aquellas figuras que utilizan elementos de antinormati-
vidad sean reformuladas de un modo que exprese únicamente el sustrato
fáctico que es objeto de la prohibición penal.
A mi modo de ver, este enfoque es incorrecto y la raíz de la mayor parte
de los problemas. Por lo pronto, no hay por qué suponer que la respuesta
al interrogante planteado deba ser la misma en todos los casos, como tam-
poco motivos para sostener que una descripción basada en la antinorma-
tividad de la conducta deba ser considerada en algún sentido defectuosa.
Sobre ambas apreciaciones parece haber influido un cierto grado de con-
fusión entre la norma de sanción y la norma de conducta, alguna cuota de
apriorismo y una visión un tanto esquemática sobre las relaciones entre el
tipo y la antijuridicidad, según la cual solo en este segundo nivel sería posi-
ble emitir juicios denotativos de la ilicitud del acto. Cuál sea la descripción
típicamente relevante de una conducta, es una cuestión que obviamente no
puede resolverse de espaldas a las particularidades de cada figura delictiva,
entre otras razones porque en definitiva se trata de responder a la pregunta de
por qué se castiga penalmente esa acción determinada.
Contrariamente a lo que se suele sostener, con frecuencia la descripción

que capta la razón que fundamenta el castigo de un acto no es aquella que
detalla los presupuestos fácticos del deber, sino aquella que hace referencia
al carácter antinormativo de la conducta. Esto puede comprobarse con un
ejemplo trivial: si alguien atropella a una persona por ir conduciendo contra
el sentido de circulación será irrelevante que antes del juicio se modifique el

sentido del tránsito por esa vía, pues obviamente lo que interesa para la de-
terminación de la tipicidad de su conducta no es si condujo de esta o de otra
forma por la calle tal o cual, sino única y exclusivamente si su acción fue o no
contraria a las disposiciones que debía observar en ese momento, cualquiera
haya sido y pudiere ser en el futuro el contenido de las mismas.
Generalizando lo anterior, cabe sostener que para determinar cuál es la
descripción que refleja el sentido de un tipo penal que contiene un elemen-
to de antinormatividad se puede utilizar como método de comprobación un
test de aplicación ultractiva de las normas reenviadas bajo el supuesto de su
sustitución por otras más favorables: si en tal caso correspondiera aplicar las
normas de deber vigentes al momento del hecho, ello tendría que ser visto
como una confirmación de que el sentido de la descripción típica es justa-
mente el que expresa el estatus deóntico de la conducta al momento de su eje-
cución, independientemente de los presupuestos determinantes de aquel.
Como lo sugiere el caso mencionado y el de muchos otros delitos que
contienen elementos de antinormatividad, como el contrabando aduane-
ro y el fraude tributario, por ejemplo, tal aplicación ultractiva no es en
absoluto un fenómeno infrecuente. Ello demuestra que, lejos de ser una
suerte de espejismo semántico generado por la técnica legislativa, la an-
tinormatividad de ciertas acciones es un rasgo decisivo de su significado
jurídicopenal (coincidente, Puppe, 1999, p, 117 s).
Partiendo de esa base no puede extrañar, entonces, que un sector de la
doctrina se muestre disconforme con las consecuencias prácticas de un plan-
teamiento que, en último término, despoja al tipo de parte de su contenido
y reduce el conocimiento necesario para el dolo a una base insuficiente para
justificar el castigo a ese título. Pese a ello, las fórmulas que se han ideado
para atenuar los efectos de ese drenaje son dogmáticamente insatisfactorias.
La razón por la que el dolo debe suponer en ciertos casos el conocimiento
de la ilicitud no es que en determinadas situaciones se haga necesario corre-
gir los excesos de la teoría de la culpabilidad, sino simplemente que en esos
supuestos la antinormatividad de la conducta define el significado típico del
hecho, y por consiguiente el dolo no puede proporcionar al autor la com-
prensión de ese significado sin abarcar ese rasgo de su comportamiento.
5. Alcance de las referencias típicas al dolo

Como ya se indicó, de acuerdo con lo dispuesto en el a. 10 Nº13 CP, está
exento de responsabilidad el que realiza imprudentemente el tipo objetivo
de un delito, a menos que en la descripción del hecho se aluda expresa-

mente a su comisión culposa. Más que una eximente, el precepto mencio-
nado contiene una regla de interpretación, según la cual se debe asumir
que todo tipo penal es doloso por defecto.
Establecida esa regla, se sigue como lógica consecuencia que, al des-
cribir una figura delictiva en particular, el legislador no necesita aludir al
dolo con el objetivo de limitar su alcance a la realización dolosa del he-
cho correspondiente: eso puede darse por descontado. Pues bien, por esa
misma razón, los casos en que la ley incluye una referencia al dolo en la
descripción de un hecho punible —cosa nada infrecuente en los delitos
económicos— han generado siempre bastante desconcierto, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia.
Los términos utilizados para aludir al dolo, dentro y fuera del Código
Penal, varían de un caso a otro. A veces se utiliza una expresión que la pro-
pia ley considera sinónima de “dolo”, como es el caso de “malicia” (a. 2º,
490 ss). En otras ocasiones se alude a algún componente de este elemento
(o relacionado con él), esto es, a la voluntad (“voluntariamente”, “de pro-
pósito”) o al conocimiento (“a sabiendas”, “con conocimiento”) del autor.
Durante largo tiempo la doctrina ha razonado en torno a esta cuestión
apoyándose en la regla interpretativa según la cual se debe atribuir a las
expresiones de la ley un sentido útil antes que uno inútil, y consecuente-
mente ha sostenido que las referencias típicas al dolo deben tener algún
efecto sobre el lado subjetivo del hecho (Rettig, 2019, p. 609 ss).
Sobre cuál sería concretamente ese efecto, existe un notorio desacuer-
do y un buen número de propuestas interpretativas. Se ha planteado que
el objetivo de las menciones típicas al dolo podría consistir en:
a) enervar la presunción del artículo 1º inciso segundo CP, exigien-
do una prueba concreta del mismo;
b) sustraer a una determinada figura de delito del régimen de puni-
ción de la imprudencia;
c) reclamar un dolo específico;
d) formular una exigencia de dolo directo;
e) exigir un conocimiento cierto de alguna circunstancia típica en
particular; o
f) requerir que se obre con conciencia de la ilicitud de la conducta.
A todas las cuales habría que agregar todavía una séptima postura, la de
quienes se inclinan por pensar que tales referencias no tendrían ningún
efecto en particular (Hernández, 2005, p. 334 ss.; Rettig, 2019, p. 609 ss).
De todas esas alternativas, hay un par que pueden ser descartadas desde
un inicio, y la primera es una de ellas. Pues si alguna vez pudo tener sen-
tido sostener que las menciones que estamos analizando tendrían como
propósito enervar la presunción del dolo del artículo 1º CP, vigente en la
actualidad el principio de inocencia y derogada tácitamente la referida
presunción, hoy no parece plausible seguir insistiendo en lo mismo (vid
supra 2.1).
Del igual modo, también la idea de que a través de esas menciones el
legislador pretendería exigir un dolo específico merece ser dejada de lado,
por la sencilla razón de que no existe un dolo de esa clase, esto es, hipo-
téticamente opuesto a un dolo genérico o inespecífico. Todo dolo es por
definición específico, ya que supone el conocimiento de la totalidad de
las circunstancias típicas. Esa relación de correspondencia entre el conte-
nido del dolo y el contenido del tipo no es contingente; es absolutamente
necesaria para la afirmación del dolo y es lo que ineludiblemente obliga
a entender que su afirmación requiere que el autor haya obrado con una
representación (específica) del hecho de que se trate. Y si con aquella ex-
presión se quiere designar una forma particular de dolo caracterizada por
el propósito de realizar el hecho típico, ello no es otra cosa que el dolo
directo.
En ocasiones, la jurisprudencia parece acudir a la idea de un dolo específico
para exigir la prueba de que el autor obró no solo con conocimiento cierto
de la realización del tipo, sino con el propósito deliberado de realizarlo. Esto,
más que aludir una categoría diferente de dolo, supone la postulación de una
tesis sobre el tratamiento del dolo de consecuencias necesarias, que no solo
es cuestionable desde el punto de vista dogmático sino que carece de susten-
to en el derecho positivo.
Por lo que toca a la alternativa señalada en la letra (b), esta sigue siendo
una tesis interpretativa plausible, pero su alcance es muy limitado y solo
sirve para explicar una pequeña porción de las referencias típicas al dolo.
Dada la escasez de figuras imprudentes en el ámbito de los delitos econó-
micos, su utilidad aquí es prácticamente nula.
Por lo demás, esta no deja de ser propuesta un tanto enigmática. Ella tendría
sentido si, dentro de un grupo de delitos alcanzados por una regla general de
castigo de su realización imprudente, el legislador quisiera marginar a uno o
más hechos de esa consecuencia y limitar el castigo a su ejecución dolosa.
Pero ni siquiera en el ámbito de los delitos contra las personas parece ser
ese el caso, pues todas las conductas castigadas en el Título VIII a través de
figuras que emplean términos alusivos al dolo son también punibles cuan-
do se ejecutan imprudentemente, a través de los artículos 490 y siguientes
(independientemente de que en algún caso lo sean bajo otro nomen juris).
Así las cosas, la idea de que la exigencia de malicia, que se contempla por
ejemplo en las figuras de castración y mutilación, tendría como objetivo im-
pedir la conformación de una hipótesis imprudente de esa clase de conduc-
tas mediante una especie de bloqueo de la remisión genérica que hacen los
artículos 490 y siguientes a las figuras del Título VIII, a lo sumo podría tener
incidencia sobre la pena aplicable al hecho conforme a la escala del a. 490,
pero no sobre su punibilidad.
Quedan entonces las otras cuatro posibilidades interpretativas, esto es,

que las referencias típicas al dolo tengan por objetivo excluir el dolo even-
tual, formular una exigencia cognitiva intensificada respecto de un ele-
mento típico, demandar conciencia de la ilicitud o bien que simplemente
no signifiquen nada.
La tesis de la exclusión del dolo eventual es la que tradicionalmente
ha predominado en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Esta postura
entiende que el empleo de expresiones como “maliciosamente”, “de pro-
pósito”, “a sabiendas” y otras semejantes estaría orientada a subrayar la exi-
gencia de dolo y excluir el dolo eventual. Según ella, entonces, la presencia
de cualquiera de esas expresiones en un tipo penal, independientemente
del contexto regulativo, implicaría que ese delito solo podría cometerse
con dolo directo o de consecuencias necesarias (Cousiño, 1975, I, p. 770;
Medina, 2004, p. 221; Politoff-Matus-Ramírez, 2005, p. 279 s; en rela-
ción a determinados delitos, entre otros, Etcheberry, 1999, IV, p. 216; Ro-
dríguez/Ossandón, 2008, p. 202). En ese sentido ha sido interpretada,
por ejemplo, la referencia a un actuar malicioso que contiene el artículo
97 Nº4 del Código Tributario.
Pese a lo difundida que se encuentra esta tesis sobre todo a nivel de tri-
bunales, no parece que exista una razón sólida que la avale. Su principal
fundamento es la regla que aconseja atribuir un sentido útil a las expre-
siones de la ley, pero lo cierto es que nada garantiza que el legislador esté
libre de incurrir en redundancias o inconsistencias. De hecho, a juzgar
por la distancia que suele existir entre legislador ideal y el real, quizás no
sea tan buena idea partir del supuesto de un uso no redundante de las
expresiones legales, por mucho que la labor del intérprete consista en in-
terpretar la voluntad de la ley y no la del legislador. En este mismo orden
de ideas, cabe recordar que ya a mediados del siglo pasado Amunátegui
puso en evidencia que, en la mayor parte de los casos, las expresiones
“maliciosamente” y “a sabiendas” o bien sirven simplemente para diferen-
ciar una figura dolosa de una imprudente, o constituyen una reiteración

completamente innecesaria de términos empleados en el Código Penal
Belga de 1867 (1961, p. 37 ss.).
Por estas y otras razones, algunos autores han comenzado a manifestar
en el último tiempo un abierto escepticismo frente a la idea de atribuir un
significado especial a esas clase de expresiones, sea el de excluir el dolo
eventual o cualquier otro semejante (Hernández, 2005, p. 334 ss; Ossan-
dón, 2010, p. 422 ss; Van Weezel, 2007, p. 64 ss).
Apartándose de la línea interpretativa tradicional y de la que ha sido también
la interpretación dominante del a. 97 Nº4 CT, algunos fallos aparecidos en el
último tiempo plantean que dicha tesis conduciría además a una consecuen-
cia absurda en materia de fraude tributario. Argumentan que si se limitara el
tipo del a. 97 Nº4 CT al dolo directo, ello produciría como necesaria conse-
cuencia la atipicidad de esa conducta en el supuesto de que fuera realizada
con dolo eventual, puesto que no sería posible castigarla ni conforme a la
figura dolosa del a. 97 Nº4 CT ni de acuerdo con la figura del a. 97 Nº3 CT
que sanciona ese mismo comportamiento cuando se comete por mera negli-
gencia o descuido.
Lo discutible de este razonamiento es que asume sin más que el dolo eventual
no podría ser castigado a título de imprudencia, cuando en realidad lo lógico
sería entender que si el dolo eventual no tiene cabida en la hipótesis dolosa
de cierto delito, ha de ser punible a través de su modalidad imprudente, y ello
justamente porque sería absurdo colegir lo contrario (en el mismo sentido,
respecto del delito de prevaricación, Rodríguez/Ossandón, 2008, p. 202). No
existe algo así como un límite conceptual que se imponga al legislador en
esta materia y que le impida castigar el dolo eventual en igualdad de con-
diciones que la imprudencia. Además, cabe tener presente que la diferencia
entre el dolo y la imprudencia es simplemente de grado, pues aun cuando la
delimitación entre ellos suela efectuarse empleando criterios cualitativos, eso
no altera el hecho de que el sustrato valorado es básicamente un continuo.
Pese a lo anterior, no es claro tampoco que las referencias típicas al dolo

carezcan siempre de significado. Desde luego, la circunstancia de que el le-
gislador sea poco consistente en su empleo no implica que este último sea
invariablemente redundante. De hecho, como bien destaca el propio Her-
nández, en más de una ocasión se ha legislado partiendo de la premisa de
que la incorporación de esa clase de expresiones a una descripción típica
incidiría sobre el lado subjetivo de hecho, excluyendo el dolo eventual
(2011, p. 75).
Además, el argumento histórico según el cual se trataría tan solo de
resabios de la codificación belga tiene muy poco qué decir en el ámbito
delitos que, como los económicos, son de factura mucho más reciente.
Y aunque es verdad, por otra parte, que “malicia” y “dolo” significan lo
mismo (a. 2º CP) y que, entonces, en principio no debería haber ninguna

diferencia en el nivel semántico entre un tipo que utilice alguno de esos
términos y otro que no lo haga, lo cierto es que a la luz de las propias reglas
que establece el Código es razonable pensar que el énfasis sobre el dolo
podría eventualmente ser significativo.
En relación con el delito de parricidio se ha sostenido, por ejemplo, que
la expresión “con conocimiento de las relaciones que los ligan” debe ser
interpretada como una exigencia de dolo directo (Bustos, Grisolía y Po-
litoff, 1971, p. 118 s). Esa interpretación es ciertamente discutible, pero
no porque esos términos sean irrelevantes, sino porque todo indica que
fueron empleados con el objetivo, bastante más específico, de restringir la
aplicación del a. 390 CP a los casos en que el sujeto activo obra conociendo
el nexo que lo une con la víctima, y no simplemente admitiendo la posibi-
lidad de existencia de ese lazo (Ossandón, 2010, p. 422 ss).
Pues bien, si eso es correcto, quiere decir entonces que, aun cuando
no sea posible atribuir a las referencias típicas al dolo un significado uni-
forme, sería igualmente equivocado asumir que constituyen siempre una
redundancia.
En ese sentido, expresiones como “con conocimiento” o “a sabiendas”
sugieren que su empleo en un tipo penal podría estar orientado a subrayar
una exigencia cognitiva (y no volitiva), cuyo alcance habría que vincular
con las circunstancias previas o coetáneas a la ejecución del hecho, que en
rigor son las únicas que admiten ser conocidas y no meramente anticipadas
o previstas por el autor.
Del mismo modo, el término “malicia”, que se emplea con bastante fre-
cuencia en la legislación penal económica, posee también una connota-
ción de carácter cognitivo y un matiz de orden reprobatorio. Ello sugiere
que su significado podría estar conectado con los rasgos que definen la
inadmisibilidad jurídica de hecho. De este modo, su presencia en un tipo
penal podría tener el sentido de alterar las exigencias cognitivas del dolo,
sea para reclamar que el autor obre con certeza respecto de la configura-
ción de un elemento especialmente gravitante sobre la lesividad del acto —
como podría ser la falsedad de un documento o una declaración—, o bien
con el objetivo de requerir excepcionalmente la conciencia de la ilicitud
como requisito para la atribución del dolo.
Esto último es lo que, a mi modo de ver, ocurre por ejemplo en el delito de
fraude tributario y en otras figuras de estructura similar. Desde luego, tenien-
do en cuenta la composición objetiva de esta figura, la referencia que ella
contiene a un actuar malicioso no debería ser entendida como una exigencia
de dolo directo. El fraude que contempla ese numeral en sus dos primeros
incisos es un delito de mera actividad y de peligro, cuya consumación no
requiere la producción de un perjuicio fiscal, sino solo la realización de una
conducta objetivamente idónea para producirlo. De ello se sigue que el per-
juicio fiscal en este figura es una consecuencia extratípica que no necesita
ser abarcada por el dolo, pero sí por el propósito de burlar el impuesto, que
viene a constituir entonces un elemento de tendencia interna trascendente de
este delito (en el mismo sentido, Matus, 2019, p. 76 s; de otra opinión, Van
Weezel, 2007, p. 67 s).
Más adecuado parece, entonces, interpretar el término “malicia” empleado
en ese precepto como una referencia al conocimiento del deber tributario.
Esto, por lo demás, se condice con el hecho de que la contravención del
deber en este delito define el sentido en que la acción correspondiente es
considerada lesiva por el ordenamiento penal, lo que justifica incluirla entre
aquellas que circunstancias que el individuo debe conocer para actuar con
dolo.
6. La ignorancia deliberada
Aunque la doctrina de la willful blindness no parece haber recalado to-
davía en nuestro medio, la importancia que ha ido adquiriendo en otras
latitudes aconseja prestarle cierta atención.
El concepto, procedente del derecho anglosajón, ha ido ganando pro-
gresivamente terreno en la práctica judicial de diversos países pertenecien-
tes a la tradición del civil law. En España, por ejemplo, ha sido utilizado
por los tribunales superiores de justicia desde hace unos veinte años a esta
parte (Ragués, 2007, p. 23 ss), y de hecho en fecha reciente la Audiencia
Provincial de Barcelona ha recurrido a precisamente él para dictar una
sentencia condenatoria contra Lionel Messi por delitos contra la Hacienda
Pública (sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barce-
lona, de 5 de julio de 2016); ello, sin perjuicio de que esta decisión fuera
posteriormente reformulada por el Tribunal Supremo para fundamen-
tarla en la atribución de dolo directo (sentencia de 24 de mayo de 2017,
pronunciada en recurso de casación N°1729/2016). Más cerca todavía de
nuestro país, al menos desde el punto de vista geográfico, cabe mencionar
por ejemplo el papel que jugó esa noción en las condenas que se dictaron
en Brasil en el caso Lava Jato (Fernandes de Carvalho, 2021, p. 127 ss).
6.1. Origen
Aparentemente, la primera sentencia en emplear la willful blindness se
habría dictado en Gran Bretaña en la causa Regina v. Sleep, en el año 1861.
En ese juicio se imputaba al acusado el haberse apropiado de unos bienes
públicos, tomando como base un tipo penal que requería expresamente

que el autor supiera que los bienes tenían ese carácter. Durante el proceso,
el imputado sostuvo no haber sabido que una parte de los barriles tenían
una marca que los identificaba como de propiedad estatal, pero su alega-
ción fue desechada por el jurado. El juez, sin embargo, anuló la condena
señalando que el jurado no había constatado que el acusado tuviera cono-
cimiento de que parte de las mercaderías estaban marcadas como de pro-
piedad estatal ni “tampoco que se abstuviera intencionalmente de obtener ese
conocimiento”. Con esas palabras dio a entender que, de haber contado
las pruebas adecuadas, habría estado dispuesto a confirmar la condena por
ignorancia deliberada (Robbins, 1990, p. 196). Con posterioridad a ese
fallo, varias sentencias pronunciadas durante la última parte del s. XIX en
Inglaterra —entre las que destacan las emitidas en Bosley v. Davies y Redgate
v. Haynes— hicieron suya la tesis de Regina v. Sleep, al sostener que no era
necesario el conocimiento efectivo de determinadas circunstancias típicas
si el acusado se había abstenido intencionalmente de obtenerlo (Marcus,
1993, p. 2233).
En los Estados Unidos, la primera aparición registrada de la willful
blindness figura en la sentencia emitida en People vs Brown (1887), un caso
instruido por el delito de obtención de pruebas falsas. El jurado en esa
oportunidad decidió desechar las alegaciones del acusado en el sentido de
haber desconocido que las pruebas eran falsas, con el argumento de que si
alguien “tiene los medios para averiguar el verdadero estado de los hechos
mediante el ejercicio de la diligencia ordinaria, está obligado a hacerlo”
(Robbins, 1990, p. 197). Posteriormente, esa decisión fue revocada por la
Corte del Estado de California, y su sentencia, luego, revertida por la Corte
Suprema Federal, a través de una decisión que parece atribuir a la ignoran-
cia deliberada el carácter de un indicio de que el acusado habría actuado
con el conocimiento requerido por la ley penal (Ibid).
Ese fallo fue seguido, doce años después, por el pronunciado en Spurr
v. US, que versó sobre un supuesto de certificación de cheques sin fondos
y que ha tenido cierto impacto sobre la jurisprudencia posterior. Spurr fue
acusado de haber visado a sabiendas, en su calidad de gerente comercial de
un banco, cheques sin fondos. El delito correspondiente exigía un actuar
consciente de parte del autor y la defensa sostuvo que Spurr había actuado
sin conocimiento de que las cuentas contra las cuales se habían girado esos
documentos carecían de los fondos suficientes. La sentencia pronunciada
por la Corte Federal validó la decisión de condena, apoyándose justamente
en la doctrina de la ignorancia deliberada (Marcus, 1993, p. 2234).
Con todo, esta doctrina solo vino a adquirir un verdadero impulso en la

década de 1970, con la implementación de las políticas de persecución del
lavado de dinero y el tráfico de estupefacientes. En particular, esta última
figura ha jugado un papel muy importante en esta materia, puesto que,
según la ley norteamericana, comete este delito el que trafica con tales
sustancias “consciente o intencionalmente”.
Constituye también un hito muy importante en el afianzamiento de
la willful blindness la referencia que a ella se hace en el Model Penal Code
(MPC), sección 2.02(7). Si bien ese texto carece de fuerza normativa, su in-
fluencia en la esfera jurídica norteamericana es indudable. Por lo pronto,
varios estados han recogido en mayor o menor medida sus disposiciones
(por ejemplo, el de N. York) y estas suelen ser citadas como fundamento de
sus fallos por parte de los tribunales de justicia de ese país.
En este sentido, ocupa un lugar especial la sentencia dictada por la Cor-
te de Apelación del Noveno Circuito Federal en US v. Jewell, en 1976. Ese
fallo marca un precedente importante precisamente porque en él se sos-
tuvo que los principios fundamentales de la ignorancia deliberada ya se
encontrarían incorporados al MPC.
El delito atribuido al acusado en ese caso consistía en la internación de 110
kilos de marihuana desde México a territorio estadounidense, en un com-
partimento oculto entre el maletero y el asiento trasero de un vehículo. Las
pruebas no eran claras acerca de si Jewell sabía qué es lo que había en ese
compartimento. Él alegaba que sólo se le había pedido conducir el automóvil
a través de la frontera a cambio de 100 dólares, cosa que él había aceptado.
La Corte declaró que el requisito de conocimiento formulado en la descrip-
ción del delito de tráfico de estupefacientes podía darse por cumplido si el
autor había evitado conscientemente enterarse de la verdadera naturaleza de
la sustancia transportada (Robbins, 1990, p. 2241 ss).
6.2. Función de la willful blindness en el sistema norteamericano

Para entender el papel que juega la ignorancia deliberada en el sistema
angloamericano es indispensable referirse a las cuatro modalidades de re-
proche subjetivo que reconoce ese sistema: purpose, knowledge, recklessness y
negligence. La ignorancia deliberada se ubica entre el conocimiento (knowle-
dge) y la imprudencia (recklessness).
Purpose es equivalente al dolo directo o intención. Actúa de ese modo —
purposely— el individuo que se propone realizar la conducta delictiva. El se-
gundo nivel de culpabilidad —como lo denomina el MPC— corresponde,
en cambio, a lo que en nuestro sistema se conoce como dolo de consecuen-
cias necesarias. El MPC distingue dos posibilidades a este respecto (§2.02).

Si se trata de un elemento que atañe a la naturaleza de la conducta o a
las circunstancias que la acompañan, obra con conocimiento el individuo
que es consciente de que su conducta es de esa naturaleza o de que exis-
ten tales circunstancias. En cambio, si el elemento en cuestión designa un
resultado del acto, obra con conocimiento el individuo que es consciente
de que es prácticamente seguro que su conducta causará dicho resultado.
Dubber explica esta distinción señalando que, como nadie conoce pro-
piamente el futuro, respecto del resultado solo es posible obrar con la cer-
teza práctica de que este va a ocurrir, que es “lo más cerca que nosotros,
simples mortales, podemos estar de llegar a saber cualquier cosa acerca del
futuro” (2015, p. 55).
El concepto de recklessness recoge los casos en que el individuo se repre-
senta la existencia de un riesgo substancial e injustificado de realización de
las circunstancias constitutivas del delito y actúa despreciando consciente-
mente ese riesgo. Es decir, requiere que exista un peligro serio de realiza-
ción del tipo, conciencia de ese peligro y desconsideración consciente del
mismo.
Para algunos, como Charlow, la recklessness requiere ser constatada adoptan-
do una perspectiva distinta de la del agente, una visión intersubjetiva del he-
cho. Robbins y Williams consideran, en cambio, que no se requiere tal cosa y
que basta simplemente el desprecio consciente de una elevada probabilidad
de realización del delito (cfr. Fernandes de Carvalho, 2021, p. 43 ss).
Según se desprende de lo dicho, la recklessness abarca situaciones que en

el sistema continental quedarían captadas por el dolo eventual, y también,
según cómo se interpreten la recklessness y el dolo eventual, posiblemente
algunas situaciones que conforme a nuestra ley consideraríamos constitu-
tivas de imprudencia temeraria (en ese sentido, Sánchez-Málaga, 2020,
p. 240 ss).
Por último, la negligence permite el castigo de quien obra sin advertir el
riesgo generado por su conducta, cuando esa falta de advertencia se debe
a una grave desviación del estándar de cuidado que una persona razonable
emplearía en la situación del autor.
Es un punto particularmente interesante de este modelo el que el le-
gislador suela combinar dos o más de estas exigencias subjetivas en una
misma figura, exigiendo, por ejemplo, conocimiento respecto de unas cir-
cunstancias y solo recklessness respecto de otras. De hecho, el MPC propone
una serie de reglas para dilucidar qué exigencias subjetivas son aplicables a
los diversos componentes de un delito.
Son muy pocos los delitos que exigen purpose. Al parecer, la traición
sería uno de los escasos ejemplos (Dubber, 2015, p. 55). Lo más común
es que la ley norteamericana exija que el autor obre con conocimiento
(knowingly) de al menos una parte de las circunstancias del delito. Así, en
materia de tráfico de estupefacientes la fiscalía debe probar que el indi-
viduo supo que la sustancia que portaba era droga, y en lo tocante al de
lavado de dinero, que el autor conocía el origen ilícito de los bienes.
Dentro de este marco, la willful blindness ha sido utilizada para llenar
el vacío que se produce cuando un individuo realiza una conducta en cir-
cunstancias que le llevan a sospechar la posible configuración de las circunstan-
cias típicas, pero decide mantenerse en la ignorancia a pesar de que podría despejar
sus dudas.
Ahora bien, pese a ser esta una noción bastante asentada en el derecho
norteamericano, no existe un verdadero consenso acerca de su naturaleza
y alcances. Algunos fallos dan a entender que ella serviría como un indi-
cio para probar que el autor obró con el conocimiento requerido por la
ley. Otros la presentan, en cambio, como un título de imputación situado a
medio camino entre la recklessness y el conocimiento de las circunstancias
típicas. Además, al interior de esta última postura es posible identificar
dos variantes, una que entiende que la willful blindness sería una categoría
intermedia entre las dos anteriores, y otra que sostiene que se trataría de
una situación asimilable a la conciencia del hecho o un equivalente moral
del conocimiento (es lo que plantea la Equal Culpability Thesis; al respecto,
Husak/Callender, 1994, p. 53 ss).
La divergencia más importante, sin embargo, se presenta en torno a
sus requisitos, tema en el cual también es posible distinguir dos corrientes.
Para una posición, basta la concurrencia de dos requisitos para configurar
la willful blindness. Se requeriría, primero, que el individuo fuera conscien-
te de una alta probabilidad de configuración del hecho, y segundo, que
pudiendo despejar sus sospechas, omita deliberadamente las acciones que
le permitirían salir de dudas. Según la otra posición, estos dos requisitos
serían insuficientes, por lo que se debería añadir un tercero, relacionado
con los motivos de la omisión. Así, para la configuración de la willful blind-
ness sería necesario que el autor hubiese esquivado u omitido enterarse de
las circunstancias reales con el propósito ilegítimo de proveerse de una defensa ante
una eventual persecución penal (apoyan esta motivational condition Husak/
Callender, 1994, p 40 ss). Este es el punto que mayor división suscita en
la doctrina y sobre todo en la jurisprudencia norteamericanas (en detalle,
Fernandes de Carvalho, 2021, p. 51 ss).
Es especialmente importante en esta materia el fallo pronunciado por

la Corte de Apelaciones de Noveno Distrito en US v. Heredia, que, incli-
nándose a favor de la primera postura, prescinde de la comprobación de
un motivo ilegítimo (puede leerse una completa exposición del caso en
https://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1043763.html).
Hasta el momento no existe un posicionamiento explícito por parte de
la Corte Suprema Federal a este respecto. Lo que más se acerca a ello es la
opinión expresada obiter dictum en Global Tech v. SEB (2011), un juicio civil
de infracción de patentes de invención. El fallo invoca el precedente de
Spurr vs US y parece respaldar la tesis más estricta de la ignorancia delibe-
rada, que exige solo sospecha y omisión voluntaria de medidas de verifica-
ción (el punto, en todo caso, es discutido; véase Fernandes de Carvalho,
2021, p. 53 ss).
6.3. ¿Transposición al derecho penal continental?

Teniendo presente lo que se acaba de exponer, lo primero que habría
que considerar antes de pensar en recurrir a la ignorancia deliberada en
nuestro medio es si de verdad se presenta en el Derecho penal continental
un vacío que pueda y deba ser llenado con ese concepto.
Como acabamos de ver, en el sistema angloamericano la función de la
willful blindness consiste en hacer posible la aplicación de figuras penales
que exigen un actuar a sabiendas, a individuos que obran sin ese conoci-
miento porque prefieren mantenerse en un estado de sospecha no confir-
mada.
Al respecto, cabe sostener que el proyecto de importar la ignorancia
deliberada, tal como se la utiliza en el sistema norteamericano, al sistema
continental sería en principio inoficioso, teniendo en cuenta que los casos
que ella cubre se encuentran debidamente captados por el dolo eventual.
O, al menos, eso es lo que cabe suponer en una primera aproximación.
Pues hay que reconocer que determinar si la inclusión de los casos de
ignorancia deliberada en el dolo eventual es o no completa, es una tarea
dificultosa. Depende, por una parte, de con qué tanta estrictez se fijen los
requisitos de la ignorancia deliberada y, por la otra, de cómo se conciba el
dolo eventual, tanto en términos de si se asigna o no relevancia al aspecto
volitivo del acto, como en cuanto al nivel de riesgo cuya representación se
estima suficiente para la afirmación de esa clase de dolo.
Teniendo presente que para admitir la willful blindness la jurisprudencia
norteamericana suele exigir que el autor obre con una fuerte sospecha acer-
ca de la posible configuración de las circunstancias del delito, se podría

pesar que todas las situaciones abarcadas por ella satisfarían las exigencias
del dolo eventual. Pero no está claro, por una parte, que fuerte sospecha
signifique exactamente lo mismo que conciencia de una alta probabilidad
y, por la otra, no todo el mundo concuerda en que la aplicación de la ig-
norancia deliberada deba quedar limitada a los casos de fuerte sospecha.
En todo caso, y más allá de cómo se conciba exactamente la willful blind-
ness en los Estados Unidos, cabe preguntarse, como bien señala Ragués
(2007, p. 103 ss), si cabría recurrir a esa noción para atribuir el dolo even-
tual en casos en que este no puede ser afirmado, ya sea porque el riesgo del
que el individuo es consciente no es suficientemente significativo, o bien
porque el sujeto no llega a representarse el hecho que se le pretende im-
putar con la suficiente especificidad.
La pregunta sobre una posible utilización del concepto tiene, por su-
puesto, una doble dimensión. Desde un punto de vista puramente teórico
la cuestión puede plantearse de la siguiente manera: ¿es adecuado, desde
una perspectiva dogmática calificar como dolosas las acciones realizadas
con una representación del hecho que no alcanza a satisfacer las exigen-
cias del dolo eventual cuando ese déficit cognitivo deriva de una decisión
consciente del individuo de mantenerse en esa situación de relativa igno-
rancia?
La discusión en este plano está todavía abierta, y seguramente habría
que trazar varias distinciones. Por lo pronto, habría que diferenciar entre
aquellos casos en que el propio individuo fabrica las barreras que le permi-
tirán mantenerse al margen de las circunstancias concretas de un eventual
delito —una hipótesis muy cercana a la actio libera in causa, (Ragués, 2007,
p. 161) y al abuso del derecho (Manrique, 2014)—, para separarlos de
aquellos otros en que el sujeto simplemente se ve inmerso en una situación
sospechosa y opta por hacer caso omiso de ella.
a. Al primer grupo pertenecería, por ejemplo, el caso del empleador que le
dice a sus trabajadores que aumenten la productividad y al mismo tiempo les
deja claro que no quiere enterarse de cómo lo hagan. Llegado el momento,
podría ser discutible que se le pudiera atribuir intervención como instigador
en un delito de cohecho cometido por uno de sus empleados. También habría
que situar aquí el caso Messi, caracterizado por una cadena de operaciones
internacionales sobre sus derechos de imagen, que se habrían celebrado entre
entidades preconstituidas y radicadas en diversos países y cuyas legislaciones
le habrían permitido al jugador eludir los tributos que habría tenido que pagar
en España.
b. Ejemplo del segundo grupo, en cambio, podría ser el caso de Albert Speer,
el arquitecto amigo de Hitler y ministro de armamento durante la Segunda
Guerra Mundial, quien siempre dijo no haberse enterado nunca de la exis-

tencia de los campos de exterminio, aunque sí reconoció haber recibido el
consejo de un amigo de nunca aceptar una invitación a visitar un campo de
concentración en la Alta Silesia ni preguntar nada al respecto (Ragués, 2007,
p. 114, adaptación de un ejemplo de Husak y Callender).
También habría que distinguir entre los supuestos en que existe una
sospecha determinada pero débil (insuficiencia cuantitativa), de aquellos
en que la decisión de desconocimiento ofrece una base más difusa para
anticipar el delito cometido con posterioridad (insuficiencia cualitativa).
c. Ejemplo de primer grupo sería el de un individuo que ofrece a tres sujetos
una suma de dinero por pasar por la frontera unas maletas indistinguibles
entre sí y de las cuales dos están vacías. De la tercera nada se dice y los su-
jetos tampoco preguntan. Si uno de ellos es detenido por portar droga dentro
de la maleta que llevaba, ¿cabría afirmar su dolo cuando la probabilidad de
cometer el delito era de apenas un tercio? (Husak/Callender, 1994, p. 38). La
cuestión puede agudizarse a piacere aumentando imaginariamente el número
de maletas vacías.
d. Ejemplo de lo segundo sería el siguiente: “un individuo da instrucciones
muy estrictas a sus empleados para que nunca acepten ningún tipo de notifi-
cación oficial, una orden que se cumple escrupulosamente. Años después de
recibir esas instrucciones, se presenta una mañana un funcionario de correos
con un envío oficial y un empleado se niega a abrirle la puerta. Se trata de
una notificación en la que se informa de que el individuo en cuestión ha sido
designado presidente de una mesa electoral. Llegado del día de las elecciones
el ciudadano no se presenta a desempeñar el cargo” (Ragués, 2007, p. 112 s).
Según Ragués, en todas estas constelaciones podrían darse supuestos

que bajo ciertas condiciones sería adecuado tratar como dolosos, pese a
obrar el individuo con un conocimiento insuficiente para la afirmación
del dolo eventual. Los requisitos que propone para esa equiparación son
los siguientes: (a) sospecha previa, (b) disponibilidad de la información
ignorada, (c) deber de conocimiento, (d) persistencia en el tiempo de la
situación de desconocimiento, y (e) propósito del sujeto de beneficiarse
del estado de ignorancia sin asumir responsabilidades (2007, p. 183 ss).
En apoyo de su postura cabe señalar que si el dolo se define no como
un estado psicológico, sino como una decisión contraria al bien jurídico o
bien como expresión de indiferencia hacia el interés tutelado —como él mismo
prefiere (2007, p. 173, n. 251)—, efectivamente no parece difícil argumen-
tar que la ejecución de una conducta delictiva bajo las condiciones señala-
das puede ser vista como expresión de una actitud de esa índole (Ragués,
2007, p. 171 ss).
La segunda cuestión que es preciso plantear es la de si es posible recu-

rrir a la ignorancia deliberada para fundamentar una decisión de condena
conforme al derecho vigente. La respuesta a este interrogante puede variar
dependiendo de si la legislación del respectivo país define el dolo o con-
templa reglas sobre el error.
En Brasil, el Código Penal señala que un sujeto actúa dolosamente
cuando quiere el resultado o asume el riesgo de producirlo, e indica que
el dolo se excluye cuando el individuo incurre en un error sobre un ele-
mento constitutivo del delito (arts. 18 y 20). Esto ha llevado a diversos
autores a sostener que la aplicación que han hecho los tribunales de ese
país de la ignorancia deliberada es contraria a la ley e infringe el princi-
pio de legalidad (sobre la recepción de dicha doctrina en ese país, Fer-
nandes de Carvalho, op. cit., p 121 ss). En los Estados Unidos, Husak/
Callender plantean igualmente que la doctrina de la willful blindness
representa un caso de analogía prohibida por dicho principio (1994, p.
56 s).
En España, la ley no define el dolo pero sí establece que el error sobre
un hecho constitutivo de la infracción penal excluye ese elemento. Ragués
sostiene, sin embargo, que ello no sería un obstáculo para la aplicación de
la ignorancia deliberada en ese país, argumentando que quien no desea
conocer incurre en un mero desconocimiento y no propiamente en un
error (2007, p. 197 s).
Como sabemos, el Código Penal chileno no define el dolo y tampoco
contempla reglas sobre el error. Sin embargo, lo poco que dice a este res-
pecto da a entender que este elemento requiere el conocimiento de las
circunstancias típicas (vid supra 2.1).
Pese a ello, sería apresurado pensar que esta sola constatación sirve para
echar por tierra toda posibilidad de invocar la ignorancia deliberada en
nuestro país. Esto porque, incluso suponiendo que el Código definiera el
dolo como conocimiento, quedaría todavía por resolver la cuestión con-
cerniente a qué puede valer como tal de cara a una posible adscripción del
dolo. Piénsese, en ese sentido, que ya la atribución del dolo eventual se
funda en la conciencia de una probabilidad de realización del tipo, vale de-
cir, en una representación que está lejos de ser un verdadero conocimiento
de las circunstancias típicas y que no difiere mayormente de la sospecha
fundada que sirve de apoyo a la willful blindness. De hecho, no por nada la
gran mayoría de los casos de ceguera consciente son también supuestos
de dolo eventual. En ese sentido, hablar de ignorancia deliberada puede
resultar algo engañoso.
En principio, entonces, no se ve que exista un obstáculo insalvable que

impida recurrir a la ignorancia deliberada en nuestro medio. Pero tampo-
co se ve que exista realmente una necesidad de acudir a ella, puesto que en
todos los casos en que efectivamente podría ser justificado afirmar el dolo,
el instrumental del que disponemos permite llegar a esa conclusión sin
necesidad de recurrir a esa insuficientemente perfilada categoría de impu-
tación (en sentido similar para el caso español, Feijóo Sánchez, 2015, p. 4
ss., 2019 p. 184; Rodríguez Mourullo, 2020, p. 1008. Sobre la posibilidad
de aplicar ese estándar subjetivo en los supuestos del a. 35 de la Ley 20.357,
véase Mañalich, 2020, p. 61 s).
Aquí conviene detenerse un momento a reflexionar qué es exactamen-
te lo que se pretende hacer con la doctrina de la ignorancia deliberada.
Ello, porque una cosa es utilizarla con el objetivo de atribuirle al individuo
el conocimiento que se negó a obtener y otra, muy distinta, es utilizarla
para valorar tanto el conocimiento con que efectivamente obró como su
rechazo a despejar sus sospechas.
En el primer caso, la ignorancia deliberada adoptaría el carácter de una
forma adversativa de atribución de responsabilidad, fundada en que, por
haber escogido no corroborar las circunstancias, el autor no podría valerse
de su desconocimiento para eludir los efectos penales de sus actos. Una
consecuencia de este enfoque sería que al individuo solo se le podría atri-
buir el conocimiento que efectivamente habría logrado obtener en caso de
haber optado por salir de dudas. Asimismo, lo lógico sería pensar que, por
aplicación de esa estrategia adversativa de responsabilidad, al individuo po-
dría serle atribuido un conocimiento cierto de las circunstancias del delito,
de modo que lo coherente sería imputarle el hecho a título de dolo directo
o de consecuencias necesarias, y no meramente eventual. Es difícil saberlo,
pero es probable que esta sea la visión subyacente a la willful blindness en el
derecho angloamericano, atendida la función que cumple en ese contexto
como instrumento de atribución subjetiva de delitos que requieren un co-
nocimiento cierto de sus circunstancias (knowledge).
La otra alternativa consiste en valorar lo que el individuo efectivamente
sabe al momento de actuar y la actitud que adopta frente a la posibilidad de
saber más. Este parece ser el enfoque que asume Ragués cuando acertada-
mente observa que, cumplidos ciertos requisitos, quien obra en un estado
de ignorancia deliberada manifiesta un alto grado de indiferencia hacia
los mandatos del Derecho. Entendida de este modo, la willful blindness per-
mitiría afirmar la comisión de un hecho doloso cuando la probabilidad de
concurrencia de las circunstancias típicas fuere insuficiente para satisfacer
las exigencias del dolo eventual, pero al mismo tiempo la conciencia de las
mismas fuese acompañada de una decisión deliberada de no saber más.
Pienso, sin embargo, que en los supuestos de esta índole tampoco es
necesario recurrir a esa doctrina, supuesto que se asuma una concepción
volitiva (y normativa) del dolo y se esté dispuesto a valorar algo más que
la mera cognición del riesgo. Desde un planteamiento centrado en forma
exclusiva en este último aspecto es difícil, en efecto, afirmar la existencia
de un riesgo propio de dolo cuando la probabilidad de realización del tipo
es por ejemplo de uno entre tres, como en el caso de la maleta, o menor
aún. Y eso explica que desde esa vereda haya que acudir a la ignorancia
deliberada para obtener el respaldo conceptual que permita valorar no
solo lo que el individuo sabe, sino también la actitud que adopta frente a
lo que podría saber.
En contraste, una concepción volitiva del dolo puede considerar ambos
aspectos sin mayor dificultad. Lo cual es importante porque la característi-
ca central que presentan estos casos es, precisamente, que la información
que cabe considerar como relevante para decidir sobre la atribución del
dolo no se agota en la mera representación del riesgo, sino que se extiende
también, y de un modo insoslayable, al rechazo que adopta el individuo
hacia la posibilidad de obtener certeza. Es claro que un posible escenario
de certidumbre no altera la evaluación del riesgo que es posible inferir a
partir de las circunstancias dadas. Pero en tanto que contexto en el cual
podría tomar una decisión, la renuencia del autor a salir de dudas es signi-
ficativa porque pone en evidencia que desdeña lo que podríamos llamar
una ocasión perentoria de cumplimiento normativo. En esa determinación
pueden influir ciertamente muchos factores, pero no es descartable que
el sujeto actúe de ese modo simplemente porque se rehúsa a dejarse in-
terpelar por la norma o prefiere escudarse en la relativa equivocidad de
las circunstancias. En ambos casos, la determinación el individuo revela
un alto grado de indiferencia hacia la realización del hecho típico, que es
justamente, como hemos visto, lo que fundamenta la atribución del dolo.
En cambio, por las mismas razones que se acaba de apuntar, no parece
que sea posible afirmar el dolo cuando el obstáculo que se presenta es la
inespecificidad de la representación del sujeto, como ocurre en el caso (d),
señalado más arriba (otra opinión, Ragués, 2007, p. 183). No basta decir
que también en esta clase de situaciones se manifiesta una cierta indiferen-
cia frente a las normas penales o los intereses tutelados, puesto que el dolo
supone una actitud hacia un acto específico de vulneración de esas normas
o intereses.
Las fórmulas que presentan al dolo como una decisión contraria al bien jurídico o
como indiferencia hacia el bien tutelado tienden a diluir este aspecto, al poner en
primer plano su relación con el deber. Este es un defecto general de los enfoques
prospectivos, es decir, de aquellos que intentan caracterizar el dolo en conexión
con la norma de conducta. Frente a esto, habría que insistir en que el dolo no es
primariamente una actitud hacia el deber expresado en la norma de comporta-
miento, sino una actitud hacia un acción determinada que lo contraviene.
Del mismo modo, en aquellos casos en que la ley limita el dolo típico
al directo o al de consecuencias necesarias, no es posible rebajar esas exi-
gencias subjetivas acudiendo a la ignorancia deliberada. Si la ley establece
que para la configuración de un determinado delito es preciso que el au-
tor obre con certeza de las circunstancias típicas, no puede el intérprete
extender su aplicación a supuestos en que el individuo obra sin conocer
realmente las circunstancias típicas, ni aun a pretexto de la indudable re-
probación que podría merecer una decisión deliberada de no conocerlas.
En otras palabras, un uso adversativo de la ignorancia deliberada con ese
fin requeriría de una reforma legal.
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Capítulo VII
Autoría y participación en el derecho
penal económico*1
Doctor en Derecho
Profesor Asociado de Derecho penal
Universidad de Chile
I. INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones previas
El objetivo del presente capítulo es revisar el tratamiento que el Dere-
cho penal económico chileno brinda a las cuestiones de autoría y partici-
pación. Los problemas que puede presentar la intervención delictiva en los
delitos económicos deben ser resueltos conforme a los tipos respectivos de
la Parte Especial, a los arts. 14 y ss. de nuestro Código Penal (en adelante
“CP”), y a la dogmática del concurso de personas en el delito. Cabe recor-
dar que en relación con los intervinientes en un delito doloso, el Derecho
chileno distingue entre autores y partícipes. En materia de imprudencia,
en cambio, rige (aún) el concepto unitario de autor, que no diferencia
grados de intervención (Bustos, 2006, pp. 95 ss.).
Nuestro Derecho positivo presenta una serie de particularidades que de-
ben considerarse al momento de abordar los problemas de autoría y par-
ticipación en los delitos económicos. Así, la vetusta regulación de la inter-
vención delictiva del art. 15 del CP, la ausencia de una norma en la Parte
General que solucione los problemas de comunicabilidad a los extranei de
los elementos fundantes del injusto, la falta de una cláusula legal que per-
*
Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del Proyecto Fondecyt Regular
número 1210463, “Hacia una superación de las limitaciones del Derecho penal
chileno para hacer responsables como autores a los órganos superiores de las
empresas”. Agradezco a los ayudantes Florencia Moral, Javier del Olmo y Joaquín
Pineda por su generoso apoyo en la edición del texto, así como a Rodrigo Álvarez,
Gonzalo García, Álvaro Castro y Germán Ovalle por sus observaciones críticas al
manuscrito.
246 Lautaro Contreras Chaimovich
mita sancionar todos los delitos de acción resultativos como delitos de omi-
sión impropia, etc., en ocasiones generan indeseadas lagunas de punibilidad
que solo el legislador está llamado a llenar. Las referidas particularidades
obligan, además, a ser cuidadosos frente a la recepción que se puede hacer
en nuestro Ordenamiento de algunas de las soluciones desarrolladas en el
Derecho comparado para la intervención delictiva en el ámbito económico.
Por otra parte, en el análisis de los problemas de autoría y participación
que se pueden presentar en el contexto penal-económico es necesario te-
ner en cuenta lo siguiente: cada vez que calificamos una acción dolosa
como constitutiva de autoría directa, coautoría o complicidad; cada vez
que afirmamos la responsabilidad penal de una persona a título de autoría
imprudente o de omisión impropia, etc., estamos aplicando un determi-
nado tipo penal, es decir, una norma de sanción penal que se construye a
partir de los enunciados legales de la Parte Especial y de aquellos previstos
en los arts. 14 y ss. del CP. En la medida que estemos frente a tipos penales,
en cuya aplicación debe observarse de manera estricta el principio de lega-
lidad, estos nunca pueden ser interpretados más allá del sentido máximo
literal posible que fija en cada caso la ley. Una interpretación que no respe-
te el límite impuesto por el sentido literal, y que solo se guíe por conside-
raciones de merecimiento de pena, representa una analogía creadora de
delitos y, por tanto, está prohibida.
2. Una necesaria diferenciación para abordar las cuestiones de autoría y parti-

cipación que se pueden presentar en el contexto penal-económico
Para abordar las cuestiones propias de la autoría y participación en el
Derecho penal económico chileno es fundamental distinguir entre cuatro
grupos de delitos: a) delitos comunes de acción dolosos (a continuación
II.), b) delitos comunes de acción culposos (infra III.), c) delitos especiales
(infra IV.) y d) delitos de omisión (infra V.). En cada uno de estos grupos
rigen criterios diferentes para establecer quién debe ser considerado autor
de un delito y bajo qué circunstancias puede sancionarse a un partícipe.
II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS

COMUNES DE ACCIÓN DOLOSOS
1. Consideraciones previas
Como lo ha destacado la teoría de la conducta típica, el presupuesto
básico de cualquier hecho punible consiste en la infracción de un deber de
Autoría y participación en el derecho penal económico 247
comportamiento (Freund/Rostalski, 2019, § 1 nm. 48 y 50). Dependien-

do de si el deber consiste en una prohibición o en un mandato, estaremos
frente a un delito de acción o a un delito de omisión, respectivamente.
Los delitos de acción representan el prototipo de la conducta punible; la
mayor parte de los tipos penales están formulados de manera activa, es de-
cir, su propio tenor literal hace referencia a un hacer positivo (Murmann,
2021a, § 14 nm. 27).
Entre los delitos de acción encontramos los delitos comunes de acción
dolosos. Estos son ilícitos penales formulados de manera activa y que pue-
den cometerse dolosamente por cualquiera. Nuestra legislación penal-eco-
nómica contempla una gran variedad de esta clase de delitos. Así, v. gr., los
previstos en los arts. 284, 285, 287 ter, 291, 310, 314, 315, 467, 472 y 473,
todos del CP; en los arts. 79, inc. 1° letra a), y 79 bis de la Ley 17.336, sobre
Propiedad Intelectual; en los arts. 135, inc.1°, 135 bis, inc. 1°, y 139 del De-
creto 430, de 1992, de Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley General
de Pesca y Acuicultura; en el art. 160 del DFL 3, de 1997, de Hacienda, Ley
General de Bancos; en el art. 97 números 4° (inc. 3°), 14° y 22° del Código
Tributario, en el art. 168, inc. 2°, del DFL 30, de 2005, de Hacienda, Orde-
nanza de Aduanas, etc.
2. Los delitos comunes de acción dolosos y la teoría del dominio del hecho
Las personas que intervienen en un delito común de acción doloso
pueden hacerlo como autores o partícipes (en rigor, el encubrimiento no
constituye una genuina modalidad de intervención delictiva). Para un sec-
tor que bien puede considerarse aún mayoritario en la doctrina, tratándo-
se de los delitos comunes de acción dolosos, la delimitación entre autoría
y participación debe realizarse según los criterios de la teoría del dominio
del hecho. Conforme a dicha teoría, autor es aquella persona que domina
o controla el curso del acontecer que cumple el tipo, convirtiéndose así en
la figura central del suceso delictivo (v. gr., Roxin, 2003, § 25 nm. 10 ss.;
Pérez Alonso, 2020, pp. 160 ss.). El dominio del hecho puede adoptar
distintas formas, dependiendo de si estamos frente a un autor directo o
inmediato, un autor mediato o un coautor (Roxin, 2003, § 25 nm. 28). De
este modo, el autor directo o inmediato posee un dominio de la acción,
puesto que controla el curso del acontecer a través de la realización de
propia mano de la conducta típica; el autor mediato tiene un dominio de
la voluntad, al abusar de una posición de superioridad respecto de la “per-
sona de adelante” que actúa directamente; el coautor, por último, posee
un dominio funcional, porque controla el suceso delictivo desempeñando
una función esencial para el éxito del plan realizado en un contexto de

división del trabajo.
Las tres formas de dominio señaladas tienen en común que quien las
ejerce cumple un rol directivo determinante en el suceso delictivo, deci-
diendo el “sí” y el “cómo” del hecho punible (Kühl, 2017, § 20 nm. 28).
Para la teoría del dominio del hecho, partícipe es, en cambio, aquel sujeto
que solo provoca el hecho (inductor) o contribuye a él (cómplice), repre-
sentando una figura marginal del suceso delictivo.
3. La regulación de la autoría y de la participación en los tipos de la Parte

Especial y en los arts. 15 y 16 del CP
Antes de revisar los específicos problemas de autoría y participación que
se pueden presentar en los delitos comunes de acción dolosos del Derecho
penal económico chileno, conviene revisar sucintamente cómo nuestra
legislación penal regula las distintas formas de intervención delictiva. La
autoría directa o inmediata está recogida en los propios tipos de la Parte
Especial. Para fundar esta clase de autoría no resulta pertinente recurrir al
art. 15 del CP, puesto que este precepto regula (únicamente) casos de plu-
ralidad de intervinientes en un mismo hecho (Cury, 2005, p. 597; Matus/
Ramírez, 2021, p. 489).
Por su parte, la autoría mediata, en sus distintas modalidades (dominio
de la voluntad en virtud de coacción, de error, de aparatos organizados
de poder, etc.), está prevista en el art. 15 núm. 2 del CP. Ciertamente, la
opinión dominante en Chile entiende que la locución “los que fuerzan…
directamente a otro a ejecutarlo [el hecho]” se refiere a los casos de auto-
ría mediata por coacción, concibiendo la fuerza como vis compulsiva (v.
gr., Couso, 2012, p. 123). La expresión “los que inducen…”, por su parte,
aludiría a la inducción propiamente tal, pero también a las demás formas
de autoría mediata no fundadas en la coacción. Esta última interpretación
se funda en los criterios amplios que primaron en la Comisión Redactora
del CP al momento de introducir la palabra “inducen” en el art. 15 núm. 2,
el que no solo comprende las acciones de las personas que determinan
dolosamente a otras a cometer delitos, sino además abarca las hipótesis de
auténtico dominio de la voluntad (así, Politoff, 2001, pp. 1261 s.).
La coautoría, a su turno, está regulada en el art. 15, núms. 1 y 3 del CP.
El art. 15 núm. 1 del CP, en relación con los tipos respectivos de la Parte
Especial, permite sancionar como coautores a los intervinientes que han
entregado aportes de relevancia ejecutiva para la comisión del hecho pu-
nible. Las contribuciones ejecutivas de los coautores pueden ser típicas,

como ocurre cuando varios engañan a la víctima de estafa, pero también
no típicas, como ocurre con el empleado de una empresa farmacéutica
que modifica el rótulo de ciertos medicamentos deteriorados para así evi-
tar que se descubra que su expendio —llevado a cabo por los restantes
coautores— es nocivo para la salud (art. 313 d. del CP) (cfr. Hernández,
2011b, p. 405). Por su parte, el art. 15 núm. 3 del CP castiga a los coautores
que contribuyen con determinados aportes no ejecutivos a la realización
del tipo correspondiente de la Parte Especial (Hernández, 2011b, pp. 402
ss.; Soto, 1986, pp. 49 ss.).2 Tales aportes solo pueden consistir en la faci-
litación de medios o en la presencia del hecho sin tomar parte inmediata
en él. Como debe existir un dominio de carácter funcional para castigar a
un sujeto en calidad de coautor, tiene que tratarse de un medio o de una
presencia que pueda calificarse ex ante de indispensable para la realiza-
ción del plan conjunto, y a través del cual sea posible controlar el conjunto
del suceso (Hernández, 2011b, p. 406). Un medio de carácter intelectual
que reúne las características anteriores consiste en la planificación y or-
ganización detallada de un delito ejecutado por varios (Matus/Ramírez,
2021, p. 526). Aunque se trate de un aporte entregado en el estadio pre-
paratorio, resulta fundamental para predeterminar el comportamiento de
los demás coautores en la etapa de ejecución y definir sus roles individua-
les, haciendo, por eso, intervenir al organizador en el dominio mismo del
suceso (Stratenwerth/Kuhlen, 2011, § 12 nm. 94). Por otra parte, una
presencia indispensable para el éxito del plan común consistirá, v. gr., en
la vigilancia durante un acto de contaminación ambiental constitutivo de
delito, cuando aquella cumpla una función independiente y esencial en la
realización del hecho (cfr. Pérez Alonso, 2020, pp. 201, 231 s.).
2
El art. 15 núm. 3 del CP tiene que ser interpretado como un caso de genuina
autoría, y no de mera complicidad sancionado con la pena de la autoría. Esto
no solo coincide con un entendimiento de la norma acorde con un concepto
restrictivo de autor (así, Hernández, 2011b, p. 402), sino que, además, tiene su-
ficientemente en cuenta que una declaración de culpabilidad a título de auto-
ría, en comparación con una condena por mera participación, es una afectación
especialmente grave al derecho al honor del condenado. Por consiguiente, tal
afectación tiene que reservarse solo para aquellos casos en que el sujeto ha tenido
efectivamente el papel de figura central y clave de los sucesos de actuación que se
muestran como realizadores del tipo. La condena a título de autor de una persona
que ha desempeñado un papel solo marginal o secundario en la realización del
delito deteriora la fuerza simbólica que debe tener para el restablecimiento de la
vigencia del Derecho una condena estatal a título de autoría.
A su turno, la complicidad está regulada en el art. 16 del CP que castiga

la cooperación a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos
que no estén comprendidos en el art. 15 del CP. Finalmente, el art. 17
del CP regula el encubrimiento como forma de participación, aunque, en
rigor y como ya dijimos, no constituye una genuina modalidad de interven-
ción delictiva, puesto que el encubridor “participa” en el hecho punible
una vez que este ya se ha realizado íntegramente.
Habiendo revisado cómo regula nuestra legislación penal las distintas
formas de intervención delictiva, corresponde a continuación detenernos
en las particularidades que pueden presentar las diferentes modalidades
de autoría y participación en los delitos comunes de acción dolosos previs-
tos en el Derecho penal económico chileno.
4. Autoría directa o inmediata en un delito común de acción doloso

Autor inmediato de un delito común de acción doloso es quien realiza
directamente, es decir, de propia mano, todos los requisitos objetivos y sub-
jetivos del correspondiente tipo penal, en forma antijurídica y plenamente
responsable. La íntegra realización del injusto culpable funda siempre una
autoría inmediata, con independencia de las motivaciones del sujeto, que
haya actuado en interés ajeno o que obedezca órdenes de un superior (Ho-
ffmann-Holland/Singelnstein, 2017a, nm. 36). Así, v. gr., el trabajador
que, acatando las órdenes del dueño de una empresa, transporta de una
localidad a otra recursos hidrobiológicos vedados con la finalidad de que
aquella obtenga pingües beneficios pecuniarios, será autor directo del de-
lito previsto en el art. 139 de la Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura,
aunque no haya realizado en interés propio la conducta típica.
5. Autoría mediata en un delito común de acción doloso

Autor mediato es quien comete el delito a través de otro sujeto. Así,
en su calidad de “persona de atrás”, el autor mediato realiza el tipo penal
utilizando a una “persona de adelante” como instrumento, es decir, sin su
voluntad, lo que permite a aquel dominar el curso del acontecer típico.
a) Autoría mediata a través de instrumentos no responsables

Lo característico de la autoría mediata consiste en el aprovechamiento
que hace la “persona de atrás” de una posición de superioridad frente a la
“persona de adelante”. En el ámbito de la criminalidad económica, esa po-
sición de superioridad no se presenta simplemente porque exista un víncu-

lo de subordinación laboral (v. gr. entre un mando medio y un trabajador
al interior de una organización empresarial), sino que resulta necesario
que el instrumento que ejecuta la acción actúe de forma no completamen-
te típica, no antijurídica o no completamente responsable, y esto sea apro-
vechado conscientemente por el autor mediato. Solo así podrá hablarse de
un dominio de la voluntad de la “persona de atrás”.
Un grupo de casos de autoría mediata en el ámbito económico que se
podría presentar con alguna frecuencia es aquel en el cual el instrumento
actúa de forma no dolosa (esto es, no típica) debido a la causación o al
aprovechamiento de un error por parte de la “persona de atrás”. Aquello
ocurrirá, v. gr., si el dueño de una sociedad proporciona datos falsos al
mandatario encargado de solicitar un crédito bancario y este, sin advertir
la falsedad, obtiene de la institución crediticia un cuantioso crédito que el
dueño no tiene ninguna intención de pagar (art. 160 del DFL 3 de 1997,
de Hacienda, Ley General de Bancos, en relación con el art. 15 núm. 2 del
CP). También estaremos frente a un caso análogo de dominio de la volun-
tad si el ejecutivo de una empresa imparte a un trabajador una instrucción
que implica afectar gravemente uno o más de los componentes ambienta-
les de una reserva de región virgen, sin que los efectos nocivos para el me-
dio ambiente que importa la ejecución de la orden puedan ser advertidos
por el empleado (art. 310 inc.1°, en relación con el art. 15 núm. 2, ambos
del CP).
Otro grupo de casos de autoría mediata en el ámbito económico podría
presentarse cuando el instrumento actúa de manera no antijurídica. La
doctrina extranjera plantea como ejemplo de esta constelación de casos
los supuestos en que un funcionario público dicta conscientemente una
autorización administrativa viciada, que opera como causa de justificación
de un delito medioambiental (así, Achenbach, 2019, nm. 26).
Los supuestos de autoría mediata en el contexto penal-económico don-
de el instrumento actúe de un modo no culpable serán más bien excepcio-
nales. Teóricamente podría pensarse en un caso donde un órgano directi-
vo empresarial ejerza coacción sobre un empleado, v. gr., exigiendo de un
modo imperativo al conductor de una empresa de transportes de pasajeros
que supere los límites de velocidad permitidos o los tiempos máximos de
conducción, ocasionándose entonces un grave accidente con múltiples
muertos y lesionados. Sin embargo, tal coacción normalmente no alcan-
zará una intensidad tal que permita excluir la culpabilidad del empleado
por inexigibilidad de otra conducta (fuerza irresistible o miedo insupera-
ble); por ello, debería desecharse aquí una hipótesis de autoría mediata
(cfr. Achenbach, 2019, nm. 27).3
b) Autoría mediata a través de instrumentos responsables. La aplicación de

la figura de los aparatos organizados de poder en el ámbito empresarial
Por regla general, la autoría mediata solo se acepta cuando, para la co-
misión de un hecho doloso, la “persona de atrás” instrumentaliza cons-
ciente y voluntariamente a un ejecutor material que actúa de forma no
completamente típica, no antijurídica o no completamente responsable.
La excepción a tal regla se presenta en los casos del “autor detrás del au-
tor”, entre los cuales destacan aquellos donde es aplicable la figura de los
aparatos organizados de poder, la que puede revestir importancia en el
ámbito empresarial.
La figura de los aparatos organizados de poder fue desarrollada en
los años sesenta del siglo pasado para el enjuiciamiento de “autores o de-
lincuentes de escritorio” que habían intervenido en homicidios masivos
planeados burocráticamente y ejecutados durante el régimen nacionalso-
cialista (Roxin, 1963, pp. 193 ss.). A través de esta modalidad de autoría
mediata, era posible hacer responsables como autores, y no como meros
inductores, a funcionarios de rango alto o medio que no habían realizado
personalmente la acción típica de homicidio, pero que habían impartido
la orden de asesinar a un sinnúmero de víctimas. El criterio que permitía
fundar el dominio del hecho y, por lo tanto, la autoría de esos funciona-
rios, era el aprovechamiento de un aparato (estatal) organizado de poder,
cuya estructura jerárquica y desvinculación del Derecho garantizaba la eje-
cución de las órdenes. En efecto, debido a esa estructura y desvinculación,
en caso de que un determinado subalterno no pudiese o no quisiese cum-
plir con la respectiva orden, otro estaba plenamente dispuesto a hacerlo
en su lugar (fungibilidad del instrumento), por lo que, en definitiva, era
el superior jerárquico quien decidía si el hecho se ejecutaba o no (Roxin,
2003, § 25 nm. 105 ss.).
Cabe destacar que la figura de los aparatos organizados de poder ha
sido reconocida por los tribunales chilenos, a propósito de distintos casos
de crímenes cometidos durante la dictadura de Pinochet (véanse referen-
3
Con todo, el órgano directivo de la empresa de transportes podría ser responsa-
ble de un delito imprudente de homicidio o lesiones o, incluso, podría ser casti-
gado como inductor si hubiera actuado con dolo eventual y al conductor también
pudiera reprochársele esa forma de dolo.
cias jurisprudenciales en Hernández, 2011b, pp. 393 ss., y más reciente-

mente los fallos de la Corte Suprema Rol N° 8.647-2018, de 24 de febrero
de 2020, considerando 9°; de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N°
538-2019, de 31 de diciembre de 2020, considerando 5°, y de la Corte de
Apelaciones de San Miguel Rol N° 3.218-2020, de 31 de mayo de 2021,
considerandos 16° y 17°).
Desde la década de los noventa del siglo XX, la jurisprudencia alemana
ha aplicado reiteradamente la idea del dominio de la organización para
fundar a título de autoría la responsabilidad de órganos directivos de em-
presas que han instigado o fomentado los delitos de sus empleados. No se
puede descartar que en el futuro esta extensión que ha experimentado el
campo de aplicación de la figura de los aparatos organizados también se
presente en Chile, considerando que esta figura ya es conocida en nuestra
jurisprudencia y que representa una de las pocas herramientas disponibles
para castigar como autores a los directivos empresariales. Por consiguiente,
nos detendremos brevemente en la jurisprudencia alemana referida.
Según el Bundesgerichtshof, existe una autoría mediata por dominio
de la organización cuando una “persona de atrás” se aprovecha de estruc-
turas organizativas empresariales o societarias que desencadenan procesos
regulares, en donde existe una disposición incondicional de los ejecutores
directos a cometer el hecho, y siempre que la “persona de atrás” quiera el
resultado típico como consecuencia de la orden que imparte (cfr. BGH
NStZ 08, 89, 90).
Para el Tribunal Supremo Federal, la autoría mediata por dominio de la
organización también puede aplicarse a estructuras empresariales que no
operan desvinculadas completamente del Derecho. Es suficiente con que
el respectivo órgano directivo haya adoptado determinadas medidas orga-
nizativas en ciertos ámbitos de la empresa, destinadas a facilitar la comisión
de hechos punibles. Este sería el caso, v. gr., del ejecutivo de un banco que
comunica a sus subalternos determinadas directrices que establecen cómo
actuar en interés de los clientes para transferir capital al extranjero y, así,
evadir retenciones de impuestos (Raum, 2020, nm. 64).
Por otra parte, para la jurisprudencia germana es irrelevante el tamaño
de la respectiva empresa al momento de fundar la responsabilidad de un
directivo en el dominio de la organización. Así, se condenó por un delito
de la Ley de Medicamentos alemana a un médico veterinario dueño de
una clínica donde trabajaban (solo) otros doce facultativos; en este caso, el
Tribunal Supremo indicó que, a través de la organización marcadamente
jerárquica de la clínica y de las instrucciones que el dueño impartía a los
demás veterinarios, se habían creado deliberadamente condiciones marco

que permitieron la venta prohibida de fármacos (BGH JR 2004, 245, 246).
Si es posible reconducir una multitud de conductas individuales de subal-
ternos a un solo acto o a unos pocos actos de organización del respectivo
órgano directivo empresarial, que permite(n) fundar el dominio del he-
cho, los tribunales alemanes ven un solo delito de organización por parte
del órgano, que tiene que ser tratado conforme a las reglas del concurso
ideal (v. gr., BGHSt 48, 331, 343).
A través de una interpretación flexible de la figura de los aparatos or-
ganizados de poder, la jurisprudencia alemana ha condenado a órganos
directivos como autores de delitos en base a conductas muy diversas. Así,
los ha sancionado por haber entregado residuos contaminantes a terce-
ros que luego realizaron de propia mano un delito ambiental (BGHSt 43,
219), por haber capacitado a vendedores de buena fe en la realización de
conductas que permitieron estafar a clientes (BGHSt 48, 331), por crear las
condiciones marco para la realización de actos de administración desleal
(BGHSt 49, 147), etc. De esta manera, el dominio de la organización se ha
convertido en un criterio amplio de atribución de responsabilidad de los
órganos directivos en forma de autoría no ejecutiva.
Un amplio sector de la doctrina ha criticado —acertadamente a nuestro
juicio— la aplicación por parte de la jurisprudencia alemana de la idea del
dominio de la organización a contextos empresariales. En efecto, la figura
de los aparatos organizados de poder solo puede tener cabida tratándose
de entidades que operan por completo al margen del Derecho (v. gr., Es-
tados dictatoriales u organizaciones terroristas). Únicamente en esas orga-
nizaciones existe una elevada disposición de los subordinados a obedecer
las instrucciones u órdenes antijurídicas que se les impartan, pudiendo
presumirse, entonces, que la decisión de los órganos superiores se va a
ejecutar automáticamente (Heine/Weisser, 2019, nm. 30; Roxin, 2015,
pp. 249 s.). Las empresas, en cambio, constituyen organizaciones que en
su gran mayoría operan sobre la base de las exigencias del Ordenamiento.
Por ello, si un directivo pide a cualquier trabajador que cometa un delito,
es probable que este se niegue a ejecutarlo, o que busque algún tipo de
protección jurídica para evitar una responsabilidad penal (Hoyer, 1998,
p. 29; no existirá, por tanto, la necesaria fungibilidad de los ejecutores di-
rectos). Por estas consideraciones, resulta difícil sostener que los órganos
directivos empresariales tengan un dominio sobre la respectiva organiza-
ción, esto es, que tengan a su disposición un aparato que asegure la ejecu-
ción de órdenes ilegales.
En realidad, cuando la jurisprudencia alemana utiliza en los casos de

criminalidad empresarial el concepto de dominio de la organización para
castigar a los órganos directivos como autores, lo que hace es plantear una
regla de imputación sui géneris que no tiene base legal. Conforme a esta
regla, se hace responsable penalmente al (o a los) directivo(s) de la em-
presa en la medida que pueda(n) ejercer una influencia decisiva en la or-
ganización y que esté(n) suficientemente informado(s) acerca de los pro-
cesos regulares que tienen lugar en el seno de esta (Mansdörfer, 2011,
nm. 641). Esta regla tiene muy poco que ver con la figura de los apara-
tos organizados de poder creada en los años sesenta del siglo pasado para
castigar los crímenes del nacionalsocialismo, y representa, más bien, una
fórmula de imputación propia de un sistema de responsabilidad penal ob-
jetiva, basada en la mera posición jerárquica que se ocupa al interior de la
organización (sin atender a la concreta conducta realizada u omitida, y sin
que importe si esa conducta está descrita en un tipo penal).
Por las razones expuestas, la figura de los aparatos organizados de po-
der no es idónea para fundar la responsabilidad de órganos directivos de
empresas que han hecho nacer la resolución delictiva en sus empleados,
o que han favorecido los delitos de estos (Contreras/Castro, 2022, pp.
345 ss.). Con todo, en tales supuestos pueden resultar aplicables las figuras
de la inducción (infra II.7.) o de la complicidad (infra II.8.), respectiva-
mente.
6. Coautoría en un delito común de acción doloso

Coautor es quien comete junto a otro u otros el hecho punible. Para
estar frente a un caso de coautoría deben reunirse dos requisitos: una deci-
sión común al hecho y la ejecución de esta decisión en división del trabajo.
Si se cumplen estas exigencias, rige el principio de imputación recíproca,
conforme al cual lo que haga cada uno de los coautores es atribuible tam-
bién a los demás.
a) La decisión común al hecho

La decisión común al hecho implica la existencia de un acuerdo de
voluntades expreso o concluyente para realizar en división del trabajo un
determinado delito. Las conductas de los intervinientes no cubiertas por
la decisión común constituyen un exceso, y no pueden imputarse a los
demás. Para establecer si una conducta está cubierta o no por la decisión
común es necesario considerar cuál fue el plan del hecho y tener presente
que desviaciones poco significativas del plan, que sean esperables confor-
me a la experiencia de vida, no representan un exceso (cfr. Murmann,
2021b, nm. 37).
En el ámbito económico no puede descartarse una coautoría sucesiva,
esto es, la incorporación posterior de un sujeto a una ejecución delictiva
ya iniciada por uno o más coautores. La coautoría sucesiva podrá darse tan
pronto el delito entre en la fase ejecutiva y hasta el momento en que esté
formalmente consumado. Así, v. gr., en un caso de estafa del art. 467 del CP,
podrá existir coautoría sucesiva hasta que se verifique el correspondiente
perjuicio patrimonial; en un caso de contrabando del art. 168 inc. final del
DFL 30, de 2005, de Hacienda, Ordenanza de Aduanas, existirá coautoría
sucesiva hasta el momento en que ingresen las mercancías a un territorio
de mayores gravámenes, etc.
b) La ejecución en división del trabajo de la decisión común

Sobre la base de la decisión común al hecho, los coautores tienen que
actuar en división del trabajo para realizar el respectivo tipo penal. Cada
coautor debe prestar un aporte esencial al hecho, es decir, un aporte sin el
cual el plan común puede fracasar (Cury, 2005, pp. 612 s.).
Los aportes esenciales de los coautores se proporcionarán habitualmen-
te en la etapa de ejecución del delito. Así ocurrirá, v. gr., cuando un asegu-
rado y un liquidador de siniestros, actuando de común acuerdo, engañen
a la respectiva compañía de seguros, aumentando fraudulentamente las
pérdidas efectivamente sufridas (art. 470 núm. 10, en relación con el art.
15 núm. 1, 1ª parte, ambos del CP), o, cuando uno de los coautores de
un delito de contaminación de aguas introduzca un decolorante a ciertos
agentes nocivos para el medio ambiente que se pretenden verter posterior-
mente en un río, para de aquel modo disminuir las posibilidades de que
se advierta la acción de contaminación (art. 136, inc. 1°, de la Ley 18.892,
General de Pesca y Acuicultura, en relación con el art. 15 núm. 1, 2ª parte,
del CP).
Los aportes de los coautores también pueden proporcionarse en la eta-
pa preparatoria del delito. Para que estos aportes representen actos de
coautoría, y no de mera complicidad, deben ser decisivos, esto es, deben
producir efectos relevantes durante la etapa misma de ejecución del he-
cho. Este será el caso de los aportes consistentes en la planificación y or-
ganización detalladas de un delito ejecutado por varios (cfr. Van Weezel,
2011, p. 202). Tal planificación y organización permite fijar qué conducta
realizará cada interviniente en la etapa de ejecución, cuál será el objeto

de la acción típica, cuáles serán los medios para afectar el respectivo bien
jurídico, qué magnitud alcanzará su lesión o puesta en peligro, etc., de
modo tal que el organizador puede en la fase ejecutiva co(dominar) el
hecho, esto es, (co)decidir el sí y el cómo del delito. Piénsese, v. gr., en el
jefe de una banda de contrabandistas que, en la etapa preparatoria, da ins-
trucciones detalladas acerca de qué mercancías de lícito comercio deben
introducirse al territorio nacional, qué rol le corresponderá cumplir a cada
miembro de la banda en la actividad de contrabando, y cómo se logrará
la evasión del pago de tributos. Aquí, el jefe debe ser considerado como
coautor del delito de contrabando impropio (art. 168, inc. 3°, del DFL 30,
de 2005, de Hacienda, Ordenanza de Aduanas, en relación con el art. 15
núm. 3, 1ª parte, del CP), aunque no intervenga directamente en la etapa
de ejecución.
Aquellos aportes proporcionados en la etapa preparatoria, consistentes
en una planificación y organización minuciosa del hecho, pueden consi-
derarse como “medios” (intelectuales) en el sentido del art. 15 núm. 3,
1ª parte, del CP. Por el contrario, la simple dictación de una orden por
parte del directivo de una empresa a un subordinado para que este cometa
un delito, sin que aquel además organice y planifique detalladamente el
ilícito, no puede estimarse como un “medio” para los efectos de la dispo-
sición arriba citada. Se trata, simplemente, de un acto de inducción. En
este contexto, deben rechazarse en Chile aquellas posturas doctrinarias
según las cuales el ejecutivo de una empresa que (tan solo) ordena a un
subalterno cometer un delito debe ser sancionado como coautor.4 Y ello
no porque el Ordenamiento nacional no castigue los aportes de coautoría
que se puedan prestar en la fase preparatoria (el art. 15 núm. 3, 1ª parte,
del CP justamente los permite sancionar), sino porque únicamente castiga
aquellos aportes consistentes en facilitar los medios con que se realiza el
hecho; e impartir una orden antijurídica no equivale a facilitarlos (nullum
crimen sine lege).
4
En favor de una coautoría en estos casos, Feijoo, 2007, p. 222 (según el cual
tanto el jefe que imparte la orden como el subalterno que la ejecuta tienen una
“competencia compartida” que los hace coautores por el mismo hecho), Muñoz
Conde, 2002, pp. 77, 82 s. (para quien es perfectamente posible imputar a título
de coautor a una persona que, sin realizar acciones ejecutivas, ha decidido previa-
mente el actuar contrario a Derecho del subordinado) y, aparentemente también,
Mañalich, 2011, p. 286.
7. Inducción a un delito común de acción doloso

a) Tipo objetivo
El tipo objetivo de la inducción presupone la comisión de un hecho
principal doloso y antijurídico, así como la provocación de la correspon-
diente resolución delictiva. Conforme al principio de accesoriedad limita-
da, para sancionar la inducción es necesaria la existencia de un hecho prin-
cipal doloso y antijurídico.5 No es indispensable que el hecho principal
esté consumado, basta con que haya entrado en el estadio de la tentativa
punible. La que sí debe alcanzar la etapa de consumación es la instigación
misma, puesto que la inducción tentada es atípica en nuestro Derecho.
El inductor tiene que provocar en el inducido la resolución de cometer
un delito. Los medios que puede emplear el inductor para tal fin son múlti-
ples. Así, pueden consistir en una petición, en la expresión de un deseo, en
el ofrecimiento de una recompensa, en una amenaza (por debajo del din-
tel de las causas de exculpación), etc. De especial importancia en el ámbito
penal económico es la inducción cometida por medio de la impartición de
una orden dirigida a un subordinado (cfr. Matus/Ramírez, 2021, p. 531).
Para castigar a un sujeto como inductor, no es suficiente que su actua-
ción haya sido conditio sine qua non de la resolución delictiva, sino que
tiene que haber creado además un riesgo jurídicamente desaprobado de
provocar tal resolución. Esta exigencia se cumplirá cuando la conducta
del inductor tenga una “referencia de sentido delictiva”, es decir, cuando
esta conducta, por su sentido, haya estado dirigida claramente a causar un
designio criminal en el inducido.6 Por ello, la sola creación de una oportu-
nidad favorable que provoque la caída del autor directo en la “tentación”
de realizar el delito —v. gr., ordenar a un trabajador que custodie ciertos
elementos contaminantes que luego son vertidos en un parque nacional
por iniciativa exclusiva de este (art. 310 inc. 1° del CP)— no es suficiente
para fundar una inducción (cfr. Mansdörfer, 2011, nm. 790).
5
Los únicos casos en que el castigo de la inducción no presupone la comisión de
un hecho principal son aquellos donde el legislador ha recurrido a la técnica de la
“autorificación”, esto es, cuando sanciona la instigación en un mismo plano que la
autoría directa o inmediata. Así ocurre, v. gr., con los delitos previstos en los arts.
62 del DL 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia;
136, inc. 1°, y 136 bis, inc. 2°, de la Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura, etc.
Sobre la “autorificación” véase Couso, 2018, pp. 467 ss.
6
Acerca de la “referencia de sentido delictiva” como elemento fundante de la in-
ducción, véase Frisch, 1988, pp. 335 ss.
Según lo dispone expresamente el art. 15 núm. 2, 2ª parte, del CP, la

inducción debe ser “directa”, quedando excluida entonces la llamada in-
ducción en cadena o sucesiva. Esta se podría presentar, v. gr., si el dueño
de una empresa de contabilidad persuade a un empleado de que este, a su
vez, provoque en un cliente la resolución de obtener devoluciones de im-
puestos que no le corresponden. En este ejemplo, solo el empleado podrá
ser castigado por inducción al delito previsto en el art. 97 núm. 4, inc. 3°,
del Código Tributario, aunque podría quedar subsistente una responsabili-
dad del dueño a título de complicidad.7
En el ámbito de la criminalidad económica no puede descartarse una
coinducción, la que se presentará cuando dos o más sujetos acuerden en
común persuadir a un tercero para que cometa un determinado delito y,
repartiéndose tareas, lo determinen a hacerlo.
b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de la instigación exige un dolo que abarque tanto la
acción de participación consistente en provocar en el inducido la decisión
al hecho, como también la consumación de este. El instigador no tiene que
conocer todos los detalles del hecho que se va a ejecutar, pero sí al menos
los elementos esenciales, que hagan que el hecho sea reconocible como
un acontecer concreto individualizable (Wessels/Beulke/Satzger, 2021,
nm. 891). Así, v. gr., para que un sujeto pueda ser castigado como inductor
del delito de manipulación bursátil previsto en el art. 59 letra f) de la Ley
18.045, de Mercado de Valores, tendrá que conocer que el inducido divul-
gará información falsa en el mercado sobre ciertas posibilidades de nego-
cios de una determinada S.A. abierta, sin que sea indispensable, además,
que conozca qué día exactamente el inducido divulgará la información,
como tampoco el medio a través del cual lo hará.
8. Complicidad en un delito común de acción doloso

a) Tipo objetivo
Junto con la comisión de un hecho principal doloso y antijurídico, el
tipo objetivo de complicidad exige cooperar en la ejecución del hecho
7
Puesto que con su conducta el dueño de la empresa “coopera a la ejecución del
hecho” llevada a cabo por el cliente (cfr. Gómez Rivero, 1995, pp. 128 s.; Gimber-
nat Ordeig, 1966, pp. 331 s.).
por medio de actos anteriores o simultáneos (art. 16 del CP). Cooperar en

la ejecución significa posibilitar, facilitar o favorecer el hecho principal a
través de apoyos físicos (v. gr., proporcionando una embarcación para in-
troducir en el mar agentes contaminantes, destruyendo la cosa asegurada
a petición de aquel que defraudará al seguro, etc.) o psíquicos (v. gr., refor-
zando una decisión ya existente de cometer un delito aduanero).
El acto de complicidad tiene que haber incrementado el riesgo para el
bien jurídico puesto en peligro por el hecho principal, y ese incremento
tiene que haberse realizado en la comisión del hecho (Murmann, 2021c,
nm. 3). Por ello, v. gr., si un contador entrega un determinado consejo a un
contribuyente para facilitar la comisión de un delito tributario común y el
contribuyente realiza el delito prescindiendo por completo de tal consejo,
el comportamiento del contador será atípico.
Especialmente problemático puede resultar el castigo de la complicidad
tratándose de conductas neutrales, esto es, comportamientos realizados
fundamentalmente por profesionales o técnicos de ciertas áreas, que faci-
litan actividades lícitas, pero que también pueden constituir la base para la
comisión de delitos. Así, v. gr., la comunicación de determinadas informa-
ciones o medidas técnico-bancarias por parte de ejecutivos de bancos pue-
den posibilitar transacciones económicas legales, pero también constituir
la base intelectual para llevar a cabo manipulaciones bursátiles; ciertos con-
sejos u orientaciones entregados por un asesor tributario pueden permitir
realizar una declaración de renta sin errores, pero también pueden servir
para cometer un delito de devolución fraudulenta de impuestos, etc.
Para el correcto tratamiento de los casos de conductas neutrales hay
que tener presente la siguiente idea básica: la mera posibilidad de que un
tercero utilice la información que se le ha entregado, los consejos que le
han proporcionado, etc., para cometer un hecho punible no es idónea, en
principio, para convertir la conducta de quien entrega la información, da
los consejos, etc., en una creación de riesgo jurídicamente desaprobada
y, por lo tanto, para calificarla de complicidad. Una afirmación contraria
no solo pasaría por alto que los terceros son sujetos autorresponsables, y
que en una amplia mayoría de casos se guardan de comportarse conforme
a Derecho, sino que, además, implicaría una restricción insoportable del
tráfico económico (Frisch, 2015, pp. 77 ss.). Luego, solo estaremos fren-
te a un comportamiento constitutivo de complicidad cuando la conducta
“neutral”, conforme a su sentido y naturaleza, esté referida a una actuación
delictiva de terceros, a la cual se adapta, formando entonces parte del su-
ceso delictivo mismo.
Esto es, la conducta dejará de ser neutral, y pasará a constituir un acto

de complicidad, cuando se muestre exclusivamente dirigida a cooperar
con el comportamiento antijurídico del autor (Frisch, 2012, pp. 85 y 101).
Así ocurrirá, especialmente, cuando el cómplice, conociendo el plan de-
lictivo del autor y motivado por una solicitud de este, le entrega ciertos
instrumentos o informaciones (v. gr., el dueño de una empresa de trans-
porte da en comodato un camión aljibe que es utilizado por el autor para
introducir en un lago agentes contaminantes, finalidad que es conocida
por aquel); o, cuando el aporte del cómplice objetivamente solo puede ser
valorado como una contribución delictiva (v. gr., un contador proporciona
un alambicado proceso técnico contable, cuya ejecución solo puede expli-
carse como una acción favorecedora de lavado de dinero).8
b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo de la complicidad exige dolo, al menos de carácter
eventual, que esté dirigido tanto a la acción de participación consistente en
cooperar, como a la consumación del hecho principal al que se da apoyo.
Como el cómplice tiene —a diferencia del instigador— una menor cer-
canía con el hecho principal, basta con que su representación abarque el
contenido de ilícito esencial del hecho. Es decir, no es indispensable que
conozca los detalles del delito ni la dimensión cuantitativa del injusto (Ho-
ffmann-Holland/Singelnstein, 2017b, § 27 nm. 35).
III. AUTORÍA EN LOS DELITOS COMUNES

DE ACCIÓN CULPOSOS
El Derecho penal económico chileno no solo contempla delitos comu-
nes de acción dolosos, sino también delitos comunes de acción impruden-
tes. Piénsese en los delitos culposos de homicidio o lesiones menos graves,
que pueden resultar aplicables en el ámbito de la responsabilidad por el
producto o de los accidentes laborales (arts. 490 y 492, inc. 1°, en relación
con los arts. 391 núm. 2 y 399, todos del CP), o en el delito de contami-
nación imprudente de aguas (art. 136, inc. 2°, de la Ley 18.892, General
de Pesca y Acuicultura). En relación con las cuestiones de intervención
8
Cfr. Haas, 2020a, nm. 18. En detalle sobre las conductas neutrales en el Derecho
chileno véase Schürmann, 2020, passim; Van Weezel, 2007, pp. 77 ss.
delictiva que se pueden presentar en esta clase de delitos, cabe hacer las
puntualizaciones siguientes.
Autor de un delito común de acción imprudente es quien a través de
la infracción a un deber de cuidado contribuye de manera objetivamen-
te imputable a la realización del tipo (Wessels/Beulke/Satzger, 2021,
nm. 795). Por otra parte, el CP no permite la distinción entre autoría y
participación imprudente. En efecto, ni su art. 15 núm. 2 ni tampoco su
art. 16 castigan expresamente la inducción o complicidad culposa, consti-
tuyendo estas, por tanto, conductas atípicas (cfr. art. 10 núm. 13 del CP).
Por consiguiente, el Ordenamiento solo contempla una autoría impruden-
te (concepto unitario de autor). Tampoco es admisible una coautoría o
autoría mediata imprudente, pues los arts. 15 núms. 1, 2 y 3 del CP, que
contemplan la coautoría ejecutiva, la autoría mediata y la coautoría no eje-
cutiva, respectivamente, no sancionan expresamente los comportamientos
culposos. Luego, si varios sujetos intervienen en un mismo hecho, infrin-
giendo sus respectivos deberes de cuidado y contribuyendo de manera ob-
jetivamente imputable a la realización del tipo, deberán responder como
autores yuxtapuestos o accesorios.
IV. AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES

1. Cuestiones previas
a) Delitos especiales propios e impropios
Varios de los tipos que contempla nuestro Derecho penal económico
constituyen delitos especiales, esto es, hechos punibles en los que solo pue-
de ser autor quien al momento de su comisión reúne cierta cualidad. Esta
cualidad consiste en una determinada posición del sujeto que lo obliga de
manera especial a resguardar el respectivo bien jurídico. Si la cualidad fun-
damenta la punibilidad estamos frente a un delito especial propio; si solo
la agrava, frente a un delito especial impropio.
En la legislación penal económica chilena la mayoría de los delitos especia-
les son propios. Así ocurre, v. gr., con el delito de corrupción entre particulares
del art. 287 bis del CP, el delito de administración desleal (art. 470 núm. 11 del
CP), los delitos concursales (arts. 463 bis, 463 ter, etc. del CP), algunos delitos
de falsedad en el mercado de valores (art. 59 letras c y d de la Ley 18.045, de
Mercado de Valores), los delitos de negociación incompatible en el ámbito
privado (v. gr., art. 240 inc. 1° núm. 6 y 7 del CP), los delitos de defraudación
al acreedor prendario (art. 39, núm. 2 y 3, del art. 14 de la Ley 20.190) o con
algunos delitos tributarios (art. 97 núm. 4° inc. 1°, en relación con la falsedad
de balances o inventarios y la omisión de asientos relevantes en la contabili-
dad; art. 97 núm. 24 inc. 1°, art. 100 inc. 1°, todos del Código Tributario, etc.9).
Tratándose de los delitos especiales, la autoría se funda en criterios típi-
co-específicos, y no en el dominio o control del respectivo suceso. Así, au-
tor directo, autor mediato o coautor de un delito especial es quien reúne
la cualidad exigida por el respectivo tipo (de autor) y lleva a cabo la acción
descrita en este. Quien no la reúne, no puede ser autor; y tampoco puede
serlo quien la reúne pero no lleva a cabo la acción descrita en el tipo.10
b) La teoría de los delitos de infracción de deber

De acuerdo con la teoría de los delitos de infracción de deber, la autoría
en la gran mayoría de los delitos especiales se funda en la infracción misma
del deber de protección del respectivo bien jurídico, siendo indiferente
la concreta forma que adopte el comportamiento antijurídico del espe-
cialmente obligado, o el dominio que este tenga sobre el acontecer típico
(Cury, 2005, p. 616; Roxin, 2003, § 25 nm. 268). Cualquier aporte causal
al hecho que realice el obligado es capaz de fundar una autoría. Así, v. gr.,
el sujeto sobre el cual pesa un deber de tutela patrimonial que ha incitado
a un extraneus a desviar activos patrimoniales, tiene, según la teoría refe-
rida, que ser hecho responsable como autor del delito de administración
desleal (art. 470 núm. 11, inc. 1°, del CP), aunque no haya efectuado en
persona la respectiva transacción ni haya tenido el dominio del hecho.
Sin embargo, es discutible que para fundar la autoría en un caso como el
mencionado en el párrafo anterior, sea necesario recurrir a la teoría de los
delitos de infracción de deber. Pues aquí la autoría se fundamenta en la propia
descripción típica contenida en el art. 470 núm. 11, inc. 1°, del CP, que san-
ciona al obligado a tutelar el patrimonio ajeno que ejecuta u omite cualquier
acción de modo manifiestamente contrario al interés del patrimonio afectado
y, por consiguiente, también aquella acción que implica incitar a un instru-
mento doloso no cualificado para que dañe los intereses patrimoniales ajenos.
En delitos especiales que, a diferencia de la administración desleal, des-
criben una acción determinada como, v. gr., el delito de declaración falsa
9
Sobre los delitos especiales propios e impropios en el Derecho penal tributario
véase Van Weezel, 2007, pp. 111 ss.
10
Como veremos, en los delitos especiales propios, quien no reúne la cualidad exi-
gida en el respectivo tipo, tampoco puede ser partícipe.
previsto en el art. 157 del DFL 3 de 1997, de Hacienda, Ley General de Ban-
cos,11 la aplicación de la teoría de los delitos de infracción de deber puede
traer como consecuencia ignorar la descripción de la respectiva conducta
típica, al fundar la autoría tan solo en la infracción del deber especial.
Así, v. gr., si el gerente de una empresa bancaria, debido a su inactividad,
permite que los directores de aquella hagan una declaración falsa sobre la
respectiva propiedad y conformación del capital, la teoría de los delitos de
infracción de deber permitiría afirmar la responsabilidad del gerente en
virtud del referido art. 157, puesto que, aunque no haya efectuado perso-
nalmente una declaración falsa, permitió que esta se realizara, infringien-
do con ello su deber de veracidad. Sin embargo, una conclusión semejante
implica una clara infracción al principio nullum crimen sine lege.
Ciertamente, quien permite o no evita que otro haga una declaración fal-
sa no hace ninguna declaración. De ahí que estén justificadas las críticas a
la teoría de los delitos de infracción de deber según las cuales su aplicación
conlleva el riesgo de configurar la autoría de espaldas al tenor literal de la res-
pectiva norma de sanción, y sobre la base únicamente de consideraciones de
merecimiento de pena (cfr. Contreras, 2019, pp. 63 s.; Renzikowski, 2014a,
nm. 160 s.). Además, y como ya señaláramos en supra II.1., todo hecho punible
presupone la infracción de un deber (de conducta), por lo que tal infracción
no puede erigirse como un criterio idóneo para fundar la autoría en los delitos
especiales; se trata, en rigor, de un elemento indispensable de todo injusto. La
autoría en dichos delitos se basa, únicamente y como ya dijimos, en la cualidad
exigida por el respectivo tipo (de autor) y en la acción descrita en este.
2. El problema de la comunicabilidad
A continuación corresponde abordar cuál tratamiento penal resulta
pertinente en los casos en que una persona no cualificada, esto es, un ex-
traneus, interviene en la ejecución de un delito especial donde también
participa un sujeto cualificado, es decir, un intraneus. Esto es lo que tradi-
cionalmente se conoce como el problema de la comunicabilidad. Aquí no
11
La norma indica: “Los directores y gerentes de una institución fiscalizada por la
Comisión, en virtud de esta ley que, a sabiendas, hubieren hecho una declaración falsa
sobre la propiedad y conformación del capital de la empresa, o aprobado o pre-
sentado un balance adulterado o falso, o disimulado su situación, especialmente
las sumas anticipadas a directores o empleados, serán castigados con reclusión
menor en sus grados medio a máximo y multa de mil a diez mil unidades tributa-
rias mensuales” (la cursiva es nuestra).
se trata de resolver la pregunta de si la cualificación personal exigida por

el respectivo tipo es susceptible de transmitirse o no a un extraneus, sino
más bien de abordar el problema de la procedencia de su responsabilidad
conforme al mismo título que resulta aplicable al intraneus o si, por el con-
trario, debe quedar impune, o bien, ser sancionado conforme a un título
distinto (Ossandón, 2012, p. 61).
a) La tesis de la comunicabilidad relativa

En relación con el problema de la comunicabilidad, la doctrina chilena
mayoritaria defiende la tesis de la comunicabilidad relativa (v. gr., Cury,
2005, pp. 643 ss.; Etcheberry, 1997, pp. 81 ss.; Matus/Ramírez, 2021,
pp. 503 s.). Según esta tesis, para establecer qué tratamiento penal debe
darse al extraneus que interviene en un delito con sujeto activo calificado,
es indispensable distinguir entre delitos especiales propios e impropios. Si
el extraneus interviene en un delito especial propio, tiene que ser sancio-
nado en virtud de este, mientras que si interviene en un delito especial im-
propio, debe responder conforme al delito común aplicable. Para fundar
la responsabilidad por el correspondiente delito común del intraneus que
participa en un delito especial impropio, la doctrina mayoritaria se apoya,
entre otras consideraciones, en la regla de incomunicabilidad prevista en
el art. 64 del CP. Esa doctrina sostiene que esta norma no solo resultaría
aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad,
sino también a todas aquellas circunstancias personales que han sido incor-
poradas como presupuestos del tipo, y que solo tienen el efecto de agravar
o atenuar la pena para el sujeto activo, como ocurre en los delitos especia-
les impropios. En relación con los delitos especiales propios, en cambio, la
doctrina dominante rechaza la aplicación del art. 64, puesto que en tales
delitos las circunstancias personales no determinarían agravaciones o ate-
nuaciones de la punibilidad, sino que derechamente la fundamentarían.
Por ello, el extraneus que interviene en un delito especial propio debería
responder en virtud de este. Además, afirmar la incomunicabilidad respec-
to de los extranei que participan en delitos especiales propios provocaría
lagunas de punibilidad indeseadas (Cury, 2005, pp. 646 s.).
b) Análisis crítico de la tesis de la comunicabilidad relativa. Toma de postu-

ra sobre el problema de la comunicabilidad
Creemos que la tesis de la comunicabilidad relativa llega a resultados co-
rrectos tratándose de los casos en que un extraneus participa en un delito
especial impropio. Con todo, el fundamento para alcanzar esos resultados
no debe buscarse en una aplicación del art. 64 del CP, sino en otro tipo
de consideraciones. En efecto, como correctamente ha sostenido Robles
Planas en el Derecho español, los delitos especiales impropios son, a fin
de cuentas, delitos comunes que contienen agravaciones de carácter perso-
nal. Tales agravaciones representan elementos típicos de carácter acciden-
tal que, de no resultar aplicables en el caso dado, hacen “resurgir” el delito
común. Por consiguiente, en los casos señalados el extraneus no interviene
en un delito especial, sino en el único delito común que existe (Robles
Planas, 2003, pp. 238 s.).
En lo tocante a los resultados a los que arriba la tesis de la comunica-
bilidad relativa respecto de la intervención de los extranei en los delitos
especiales propios, estimamos que aquellos no son correctos. Un sujeto
que carece del estatus personal que exige la ley penal, esto es, el respectivo
delito especial propio, no puede ser sancionado en virtud de este (nullum
crimen sine lege). Además, no se alcanza a comprender por qué el art. 64
del CP permitiría fundar la incomunicabilidad en los delitos especiales im-
propios, y no así en los propios. Si la ley no ha querido que las circunstan-
cias atenuantes o agravantes personales tengan eficacia respecto de aquel
en quien no concurren, entonces con mayor razón no deberían poder apli-
carse a un extraneus las circunstancias típicas personales que fundamentan
el injusto (Hernández, 2011a, p. 378).
Por otra parte, existen una serie de normas de sanción que consagran
expresamente la responsabilidad del extraneus en delitos especiales pro-
pios, lo que sugiere que no es esa la regla general (Hernández, 2011a,
p. 379). Así ocurre, v. gr., con el art. 464 bis inc. 2° del CP, que hablita al
juez penal a sancionar al sujeto que, sin tener la calidad de deudor, liquida-
dor, etc., interviene en la perpetración de un delito concursal.
Somos conscientes de que un planteamiento de incomunicabilidad ab-
soluta en materia de delitos especiales propios deja sin sanción una serie
de casos donde la intervención del extraneus presenta un merecimiento
de pena. Sin embargo, estas lagunas de punibilidad solo pueden ser lle-
nadas a través de la introducción de tipos legales ad hoc que castiguen la
participación de los extranei en tales delitos, como ocurre con el art. 464
bis inc. 2° del CP; o bien, a través de la incorporación de normas de la Parte
General similares al § 28 apartado 1 del Código Penal alemán o al art. 65.3
del Código Penal español (Feller/Contreras, 2020, p. 361).12 Lo que no
12
El art. 65.3 del Código Penal español indica: “Cuando en el inductor o en el coo-
perador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones persona-
parece conveniente es llenar esas lagunas recurriendo únicamente a cons-

trucciones doctrinarias que, además, resultan contrarias a la decisión del
legislador de limitar el círculo de posibles autores en los delitos especiales
propios.
Esas construcciones han sostenido, v. gr., que los extranei no podrían
ser considerados autores de los delitos especiales propios, puesto que no
pesa sobre ellos el deber que sirve de fundamento al respectivo injusto,
pero sí podrían ser partícipes, al colaborar con la respectiva infracción y
aplicárseles, entonces, el art. 16 del CP (Ossandón, 2012, pp. 76 ss., con
cita a Van Weezel, 2008, p. 1166). Sin embargo, pareciera un contrasen-
tido sancionar como cómplices a los extranei que participan en un delito
especial propio, si se tiene en cuenta que su intervención a título de auto-
ría no es punible conforme a la ley. En efecto, como el aporte a título de
autor es considerablemente más grave que la intervención como partícipe,
conduciría a una contradicción valorativa castigar el comportamiento con
menor contenido de merecimiento de pena y dejar impune, en cambio, la
conducta de mayor gravedad (así, Langer, 1972, pp. 480 ss.).
En el fondo, el recurso al art. 16 del CP, para solucionar los problemas
de comunicabilidad de los elementos fundantes del injusto a los extranei,
es un intento de arribar a resultados similares que los que ofrecen las nor-
mas (especiales) previstas en el § 28 apartado 1 del Strafgesetzbuch y en
el art. 65.3 del Código Penal hispano de 1995. El problema es que nues-
tro Ordenamiento, a diferencia del alemán o español, no contiene esas
normas. En consecuencia, el art. 16 del CP solo permite sancionar a los
cómplices intranei. Por lo demás, sancionar a los cómplices extranei con
la misma pena que corresponde a los cómplices intranei implicaría una
infracción al principio de igualdad ante la ley, puesto que se estaría san-
cionando de la misma forma a un sujeto que tiene una obligación especial
frente al bien jurídico, y que coopera con el hecho, que a un sujeto que no
tiene tal obligación.
En suma, un extraneus que interviene en un delito especial propio no
puede ser castigado como autor directo, autor mediato o coautor; ni tam-
poco como inductor o cómplice del ilícito, salvo que exista una norma
les que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán im-
poner la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que
se trate”, mientras que el § 28 apartado 1 del Código alemán señala: “Cuando no
concurran en el partícipe (inductor o cómplice) elementos personales especiales
(apartado 1 del § 14), que fundamentan la punibilidad del autor, se atenuará su
pena conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del § 49”.
especial que lo permita. Por consiguiente si, v. gr., un extraneus utiliza a

un intraneus como instrumento no doloso para alcanzar su meta ilícita,
consistente en perjudicar patrimonialmente a la sociedad Z, aquel no po-
drá ser castigado como autor mediato de administración desleal (art. 470
núm. 11 del CP), ya que no pesa sobre él un deber de tutela patrimonial.13
Tampoco puede ser castigado como cómplice el extraneus que celebra un
contrato con el gerente de una sociedad anónima, sabiendo que este in-
cumple las prohibiciones de autocontratación establecida en la ley (art.
240 inc. 1° núm. 7 del CP).
3. La figura del “actuar en lugar de otro”

La limitación del círculo de sujetos activos solo a determinadas perso-
nas, contemplada en los delitos especiales propios, puede traer como con-
secuencia lagunas de punición indeseadas, si quien actúa no posee la cua-
lificación que la ley exige al autor e interviene por este (Murmann, 2021a,
§ 14 nm. 16). Así, v. gr., si el gerente general de una sociedad, después de
la respectiva resolución de liquidación, simula la enajenación de los bie-
nes de aquella con la finalidad de sustraerlos del pago a los acreedores,
aquel no podría, en principio, ser sancionado penalmente porque no es
“deudor” en el sentido del art. 463 bis del CP. Para evitar en este caso la im-
punidad del gerente general, el art. 463 quáter del CP castiga como autor
de los delitos concursales a quien, en la dirección o administración de los
negocios del deudor sometido a un procedimiento concursal de reorgani-
zación o de liquidación, hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido
en alguna de las omisiones señaladas en los tipos penales concursales. De
este modo, el art. 463 quáter del CP contempla para estos tipos la figura del
actuar en lugar de otro.
La figura del actuar en lugar de otro se establece en el Derecho chileno
para sortear la imposibilidad de aplicar tipos penales fundados en una cua-
lidad de estatus que, en el caso dado, puede poseer una persona jurídica o
un representado, pero no el propio sujeto actuante. Nuestro Ordenamien-
to contempla tal figura no solo para los delitos concursales, sino también
para los delitos tributarios (art. 99 del Código Tributario) y los delitos ban-
carios (art. 159 del DFL 3, de 1997, de Hacienda, Ley General de Bancos),
así como para los restantes delitos en el art. 58, inc. 2°, del Código Procesal
13
En este caso podría ser aplicable, sin embargo, el delito de estafa (Renzikowski,
2014b, nm. 14).
Penal.14 Conforme a este último precepto, por las personas jurídicas res-
ponden los que hubieren intervenido en el acto punible.
Para aplicar la figura del actuar en lugar de otro es indispensable que
la persona actuante que no reúne el estatus que la ley exige al sujeto activo
haya intervenido o tomado parte en el hecho realizando una conducta
típica (de autoría o de participación) (Matus/Ramírez, 2021, p. 520; Ro-
bles Planas, 2020, pp. 155 s.). La figura no permite hacer responsable a
un representante u órgano superior empresarial simplemente por la posi-
ción que ocupaba en la respectiva organización al momento de cometerse
el hecho punible (cfr. Matus, 2017, p. 313). Antes bien, el representante
u órgano tiene que haber realizado la conducta típica correspondiente.
Como lo ha destacado la jurisprudencia española,15 la figura del actuar en
lugar de otro no compensa la falta de acción, sino la ausencia de las carac-
terísticas típicas de la autoría en la persona del autor; por ello, solo resulta
aplicable para tener por acreditadas estas características cuando el autor,
en todo caso, ha realizado la acción típica.
Si bien el Derecho chileno ha consagrado positivamente la figura del
actuar en lugar de otro para salvar lagunas de punibilidad indeseadas, para
algún sector de la doctrina no se trata de una cláusula indispensable sino
en aquellos casos donde la representación del sujeto calificado lo sea en
virtud de un título convencional y, por lo tanto, jurídicamente contingente
(Van Weezel, 2013, pp. 302 ss.).
V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

1. Omisión propia e impropia
Los delitos de omisión son hechos punibles cuyo injusto de conducta ra-
dica en la no realización de un actuar exigido por el Derecho, esto es, en la
infracción de un mandato. Los ilícitos de omisión pueden ser de omisión
14
Creemos que la mención que en ocasiones se hace a los arts. 133, inc. 2°, de la
Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y al art. 55, inc. 2°, de la Ley 18.045, de
Mercado de Valores, como manifestaciones de la figura del actuar en lugar de
otro parece ser incorrecta (de otra opinión, sin embargo, Matus/Ramírez, 2021,
p. 520), puesto que tales leyes no contienen delitos especiales que se refieran a un
estatus que pueda ocupar una persona jurídica o un representado, y en donde sea
necesario, por lo tanto, una norma que amplíe la punibilidad a personas naturales
que hubieren actuado por ella o él.
15
STS de 3 de julio de 1992 (Rep. La Ley Nº 12.612).
propia e impropia. Los delitos de omisión propia son aquellos que están
expresamente tipificados en la ley. Los delitos de omisión impropia, en
cambio, no están expresamente tipificados, sino que surgen a partir de la
interpretación de tipos penales de acción que presuponen el acaecimiento
de un resultado, permitiéndose, así, el castigo de la no evitación de este.
Para no transgredir la prohibición de aplicar analogía, es indispensable
que tal interpretación de los tipos de acción esté permitida expresamente
en la ley.
La legislación penal económica prevé una serie de delitos de omisión
propia. Así, v. gr., los ilícitos previstos en los arts. 281, 282 y 463 ter núm. 2°,
todos del CP; o en el art. 159 del DFL 3, de 1997, de Hacienda, Ley General
de Bancos.
El Ordenamiento chileno no contiene una cláusula legal que permita
interpretar todos los delitos de acción que exigen el acaecimiento de un
resultado como delitos de omisión impropia, como sí ocurre, v. gr., en la
legislación española16 o en la alemana17. Con todo, parte de la doctrina na-
cional ha entendido que el art. 492, inc. 1°, del CP posibilitaría sancionar
algunos hechos punibles contra las personas —v. gr. el homicidio simple
o las lesiones menos graves— como delitos de omisión impropia (Poli-
toff/Grisolía/Bustos, 1993, p. 208 ss.; Matus/Ramírez, 2021, pp. 305
s.). De este modo, en Chile, la comisión por omisión cobraría relevancia
en el ámbito económico tratándose de accidentes laborales o de casos de
responsabilidad por el producto, cuando se produzcan muertes o lesiones
de trabajadores o consumidores, respectivamente. En otros campos, como
la criminalidad ambiental o las defraudaciones, la omisión impropia no
tiene, de lege lata, cabida. Por ello, la idea extendida en el Derecho com-
parado de que la responsabilidad penal de los órganos directivos empresa-
riales descansa, fundamentalmente, en la no evitación de resultados típicos
(v. gr. Frisch, 1996, pp. 109 s.; Martínez-Buján Pérez, 2016, p. 524) cho-
ca frontalmente con el limitado campo de aplicación que tiene la omisión
impropia en nuestro Ordenamiento.
En nuestra opinión, no puede sostenerse que el Art. 13 circunstancia
1ª letra b) de la Ley 21.595, de Delitos Económicos, contenga una cláusula
legal que permita interpretar todos los delitos de acción de resultado como
delitos de omisión impropia. Esta disposición no es una norma que esta-
blezca los presupuestos de la punibilidad de la comisión por omisión; solo
16
Véase el art. 11 del Código Penal de 1995.
17
Véase el § 13 del Strafgesetzbuch.
es un precepto de determinación de la pena, similar al párr. 2° del § 13 del

Strafgesetzbuch alemán. La única disposición en nuestro Ordenamiento que
permitiría sancionar ciertos delitos de acción como de omisión impropia
es el ya mencionado art. 492, inc. 1°, del CP.
2. La posición de garante de los órganos superiores de la empresa y su delega-

ción
Los contados delitos de omisión impropia previstos en la legislación
chilena exigen una determinada posición de garante que obligue al sujeto
activo a evitar el resultado típico. En el ámbito empresarial, tal posición
de garante recae, de manera originaria, en los órganos superiores de la
respectiva organización. En efecto, estos órganos son los únicos que tienen
la facultad de configurar los procesos financieros, productivos, de contra-
tación de personal, etc., de la organización empresarial, así como de to-
mar decisiones en estas materias de una manera autónoma y excluyendo
la intromisión de terceros. Como contrapartida a tal facultad, el Derecho
los obliga a controlar las fuentes de peligro para bienes jurídicos que re-
presentan las instalaciones, los procesos productivos de la empresa o los
bienes de consumo que esta ponga en el mercado. Además, los órganos
superiores están obligados a evitar que sus subalternos cometan hechos
punibles contra las personas en el marco de la actividad empresarial (cfr.
Hernández, 2013, pp. 567 ss.).
Los órganos superiores de la organización pueden cumplir sus deberes
de garante personalmente o a través del mecanismo de la delegación. En
procesos productivos de cierta complejidad, o tratándose de empresas que
alcanzan un mediano o gran tamaño, pareciera ser imposible exigir a sus
directivos que cumplan de un modo personal y directo los deberes de con-
ducta derivados de su posición de garante. En tales casos será necesario
que los órganos superiores deleguen sus deberes, estableciendo, dado el
caso, sistemas de vigilancia y seguridad a cargo de uno o más subalternos.
En caso de que los deberes de garante se hayan delegado, los órganos
superiores de la organización pueden confiar en que aquellos que han
asumido el cumplimiento de las obligaciones de evitación de resultados
cumplirán con su tarea adecuadamente. Con todo, para que rija aquí el
principio de confianza, limitando la responsabilidad penal de los órganos
superiores, es fundamental que estos cumplan con sus respectivos deberes
de elección, instrucción, control e intervención (véase Contreras, 2018,
pp. 103 ss.).
3. Autoría inmediata o directa por omisión

La autoría es realización del tipo (Murmann, 2021a, § 29 nm. 86). Lue-
go, autor inmediato o directo de un delito de omisión propia o impropia
es, por regla general, el sujeto que no realiza el actuar exigido por el Dere-
cho, reuniéndose los demás requisitos del tipo respectivo. Esta regla sufre
una excepción en algunos casos en que el garante no evita la comisión de
delitos de acción dolosos por parte de terceros, y en que solo puede res-
ponder como cómplice (infra V.5.).
4. Coautoría por omisión

Los delitos de omisión propia o impropia se pueden cometer en coau-
toría, la que se presentará en dos constelaciones de casos (Hoffmann-Ho-
lland/Singelnstein, 2017a, nm. 92). En primer lugar, cuando varios omi-
tentes infrinjan de común acuerdo el mismo y único deber de actuar. Así,
v. gr., cuando dos socios de una empresa, quienes puedan actuar de mane-
ra independiente o conjunta, omiten maliciosamente y de común acuer-
do declaraciones exigidas por las leyes tributarias para la determinación o
liquidación de un impuesto (art. 97 núm. 5 del Código Tributario). Con
todo, en un caso como este, la aceptación de una coautoría por omisión
no tiene especial relevancia práctica, pues, al faltar la actuación conjunta
en división del trabajo, cada omitente es ya por sí solo autor (Roxin, 2003,
§ 31 nm. 173). En segundo lugar, la coautoría se puede presentar en los
delitos de omisión cuando el actuar exigido por el Derecho solo puede ser
llevado a cabo conjuntamente y los omitentes deciden en común no rea-
lizarlo. Así, v. gr., cuando un producto defectuoso solo puede ser retirado
del mercado con el voto favorable de cuatro de siete miembros de la plana
mayor de una empresa, y seis de ellos votan en contra. En un caso como
este, el principio de imputación recíproca permitiría superar el problema
de la causalidad de la conducta de aquellos miembros de la plana directiva
sin cuyo voto el resultado hubiera igualmente acaecido (Murmann, 2021b,
nm. 38, con ulteriores referencias).
5. Intervención omisiva en un delito de acción doloso cometido por otro

Se discute el tratamiento que debe darse a aquellos casos en los cuales
un garante dolosamente no interviene para impedir un delito de acción
doloso (de resultado) realizado por un tercero. Ejemplo: el directivo de
una empresa metalúrgica no evita que un subalterno implemente un siste-
ma de turnos extenuantes, el que, con una altísima probabilidad, ocasiona-
rá un accidente laboral con consecuencias mortales, cuestión que termina

ocurriendo.
Tratándose de estos casos existe una notable dispersión de opiniones.
Mientras que para algunos el garante siempre debe ser hecho responsable
como autor (yuxtapuesto) del correspondiente delito de resultado, otros
afirman una intervención solo a título de complicidad; una tercera postura
doctrinal distingue según si se trata de un garante de protección (enton-
ces, autor) o uno de vigilancia (en cuyo caso debe responder como partí-
cipe).18 Con todo, pareciera que en estos casos lo relevante es distinguir
cuál es el alcance del deber de conducta que recae sobre el garante (cfr.
Frisch, 2022, § 8 nm. 196). Si el deber de conducta del garante lo obliga a
evitar resultados, tiene que responder como autor; si en cambio lo obliga
a dificultar la comisión de un hecho principal, tiene que ser sancionado
solo como cómplice. El directivo empresarial que no evita dolosamente
un delito de acción doloso del subordinado infringe un mandato que le
obliga a evitar resultados y tiene que ser sancionado, entonces, como autor
(yuxtapuesto) de un ilícito de omisión impropia.
VI. SÍNTESIS
Para abordar las cuestiones propias de la autoría y participación en el
Derecho penal económico chileno es fundamental establecer si el respec-
tivo delito en el cual se presenta un problema de intervención delictiva
es: a) un delito común de acción doloso, b) un delito común de acción
culposo, c) un delito especial o d) un delito de omisión. En cada una de
estas categorías rigen criterios diferentes para establecer qué sujeto debe
ser considerado autor de un delito, y si, y bajo qué condiciones, puede san-
cionarse a un individuo como partícipe.
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Capítulo VIII
Responsabilidad penal de las personas
jurídicas
Universidad de Talca
I. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL “AUTÓNOMO”

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE. ASPECTOS BÁSICOS
La responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante RPPJ)
se introduce en Chile en el año 2009, con el principal objeto de cumplir
las exigencias necesarias para que nuestro país pudiera incorporarse a la
OCDE, abandonándose así “de un modo radical y, en buena medida, sor-
presivo”, como señala Hernández, el dogma societas delinquere non potest
(Hernández, 2010, pp. 208 y ss.). Resulta importante recalcar que, pese a
que tal introducción no es reciente, todavía se discuten por nuestra doc-
trina cuestiones de suma relevancia vinculadas al sujeto de la imputación,
el injusto por el que responde la persona jurídica, la aplicación de princi-
pios limitadores del ius puniendi —principalmente el principio de culpabi-
lidad— y su alcance, sus derechos como imputada, entre otros.
Una de las principales características del sistema de RPPJ regulado por
la Ley Nº 20.393 es que se ha optado por un sistema de numerus clausus res-
pecto a los delitos por los cuales la empresa puede responder penalmente.
Si bien es cierto que en su origen se restringió tal sanción a los delitos de
cohecho a funcionario público nacional y extranjero, al lavado de activos y
al financiamiento del terrorismo —en claro reflejo de la intención de cum-
plir con las exigencias mínimas para el ingreso del país a la OCDE—, el le-
gislador chileno ha ido incorporando progresivamente una serie de delitos
adicionales al catálogo del artículo 1º. Así, con posterioridad, aparte de los
previamente señalados, se incluyeron los delitos medioambientales previs-
tos en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y
Acuicultura; los delitos del Título II de la Ley sobre Control de Armas, los
delitos de corrupción entre particulares, previstos en los artículos 287 bis y
280 Osvaldo Artaza Varela
287 ter del Código Penal; el delito contra la salud pública contenido en el
artículo 318 ter del CP; el delito de receptación del artículo 456 bis A del
CP, y los delitos de apropiación indebida y de administración desleal del
artículo 470 números 1º y 11º del mismo Código. Con la Ley 21.459 (2022)
se introdujeron los delitos regulados en el Título I de la Ley 19.223 sobre
“delitos informáticos”. Tal opción del legislador —de restringir en demasía
el catálogo de delitos— cambia radicalmente con la entrada en vigencia de
la Ley 21.595 o “Ley de Delitos Económicos”, mediante la cual, si bien se
mantiene el sistema de numerus clausus, se amplía el catálogo de delitos a
todos los delitos a que se refieren los artículos 1, 2, 3 y 4 de tal ley, sean o no
considerados delitos económicos por tal cuerpo legal1. Destacan, principal-
mente, y solo a modo de ejemplo, la incorporación de los delitos conteni-
dos en la Ley 18.045 de Mercado de Valores, los delitos regulados en el D.L
211 que protegen la libre competencia, los nuevos delitos contra el medio
ambiente incorporados por la Ley 21.595 al Código penal chileno, los de-
litos tributarios, delitos electorales, delitos concursales, falsedades, delitos
contra la propiedad intelectual, así como, incluso, ciertos cuasidelitos que
pueden ser cometidos en el marco de la actividad empresarial.
A continuación, el artículo 1º de la ley 20.393 dispone la aplicación
supletoria de las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal
y el Código Procesal Penal, “en lo que resultare pertinente”. Al respecto,
basta señalar que no es para nada evidente qué es aquello que pudiera
resultar “pertinente”, ya que dependerá principalmente de cuestiones
previas de suma relevancia, como, por ejemplo, la concepción que se
tenga respecto al sujeto de la imputación y, por tanto, a la posibilidad de
sostener un juicio de reproche en su contra para defender, por ejemplo,
la posibilidad de aplicar reglas de imputación asociadas a la “culpabili-
dad” del sujeto de la imputación. Piénsese, por ejemplo, en un supuesto
en que la persona jurídica alegue haber omitido su deber de dirección y
supervisión por una situación de “inexigibilidad” o por no estar en con-
diciones ni siquiera potenciales de poder conocer que es aquello que
debe ser prevenido por un desconocimiento inimputable a esta misma
de la antijuridicidad de la conducta del integrante (al respecto, Artaza,
2021, pp. 109 y ss. En el ámbito comparado, Gómez-Jara, 2011, pp. 44 y
ss.; Rich, 2019, pp. 150 y ss.). Este punto de partida no solo es relevante
respecto a la aplicación de reglas del Libro I del Código Penal, sino tam-
bién para la resolución de problemas tan importantes como puede ser el
1
Respecto a la definición y alcance de los delitos económicos de la Ley 21.595, ver
capítulo I.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas 281
de la delimitación de los derechos de la persona jurídica como “imputa-

da” (Hernández, 2015, pp. 217-163, respecto al derecho de las personas
jurídicas a no autoincriminarse).
El Título I, “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, regula los
principales presupuestos del sistema de responsabilidad “autónoma” de las
personas jurídicas. Así, en lo que respecta al “injusto” por el que responde
la persona jurídica, esto es, el “modelo de la imputación”, resulta evidente
que el tenor literal de la Ley 20.393, permite defender varias alternativas,
sin perjuicio de que debe descartarse que la persona jurídica responda sin
más por la transferencia de responsabilidad del integrante. Por lo mismo,
un sector de la doctrina lo entiende como un modelo de responsabilidad
derivada matizado, o un “modelo mixto” (Hernández, 2010, p. 217; Sego-
via, 2010, pp. 230-233; con más referencias, Navas y Jaar, 2018, p.1003)
mientras que otro, asume que se trataría de un modelo de “autorrespon-
sabilidad”, sin perjuicio de las diferencias que podrían constatarse dentro
de esta tendencia, en atención a si la persona jurídica se le reprocha la
generación de un “sistema de injusto” (Mañalich, 2011, pp. 303-305) o si,
más bien se le atribuye cierta clase de intervención delictiva accesoria —
omisiva— en el delito del integrante respectivo (Artaza, 2021, pp. 80-85,
Schürmann, 2020, pp.738-740).
Con todo, lo que es innegable —al día de hoy— es que la antigua distin-
ción entre modelos de transferencia y de autorresponsabilidad podría di-
ficultar la comprensión adecuada de los criterios de atribución de respon-
sabilidad penal a personas jurídicas (Cigüela y Ortiz de Urbina, 2020,
pp. 77-78). Así, resulta evidente que nuestro modelo exige la comisión de
determinados delitos por un sujeto que gestione asuntos de la persona
jurídica, esto es, supone la actuación de una persona natural, pero tam-
bién está fuera de toda duda que la persona jurídica no responde sin más
por tal actuación, sino solo en la medida que tal delito ha sido favorecido,
posibilitado o potenciado por su propio defecto organizativo. En forma
coincidente con tal punto de partida, se entiende que en gran medida los
esfuerzos de la doctrina reciente estén encaminados a la comprensión del
“defecto de organización” que debiese constatarse en la propia persona
jurídica (García, 2020, pp. 12-17; Bedecarratz, 2020, pp. 698 y ss.). Por
otra parte, los criterios jurisprudenciales son escasos, sin embargo, puede
ser considerada la Sentencia del Tercer Tribunal Oral en lo Penal de San-
tiago, RIT 309-2018 (caso “Corpesca”), debido a que se condena a la perso-
na jurídica por la incidencia que el defecto de organización de la persona
jurídica tuvo en la comisión de los delitos de cohecho cometidos en interés
directo e inmediato de la persona jurídica.
Tal punto de partida incluso ha sido reconocido por la Fiscalía Nacional

la que en Oficio FN Nº 440/2010 ha señalado lo siguiente:
“[...] es posible sostener que la responsabilidad de la empresa no deriva direc-
tamente del delito cometido por uno de sus ejecutivos o representantes, sino
que es consecuencia del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de los
deberes de dirección y supervisión de la entidad, que se traducen fundamen-
talmente en su incapacidad para prevenir su utilización para la comisión de
delitos, y precisamente por este defecto en su organización, ha sido posible
que uno de sus dueños o ejecutivos haya podido cometer uno de los ilícitos
de que trata el artículo 1º de la ley”.
Es importante considerar que la responsabilidad “autónoma” no solo se

refleja en lo que dice relación con el fundamento de la imputación, sino
que principalmente en el hecho de que la eventual sanción a la persona
jurídica no depende necesariamente de la condena a una persona natu-
ral. Para tales efectos, se debe atender brevemente a lo dispuesto por el
artículo 5º, el que dispone que la RPPJ será autónoma de la responsabili-
dad penal de las personas naturales e incluso no obstará a esta “la falta de
declaración de responsabilidad penal de la persona natural que hubiere
perpetrado el hecho o intervenido en su perpetración, sea porque esta, a
pesar de la ilicitud del hecho, no hubiere sido penalmente responsable,
sea porque tal responsabilidad se hubiere extinguido, sea porque no se hu-
biere podido continuar el procedimiento en su contra no obstante la puni-
bilidad del hecho”. Por otra parte, se admite expresamente la posibilidad
de responsabilizar a la persona jurídica no obstante no haber sido posible
establecer la participación de él o los responsables individuales, siempre y
cuando en el proceso respectivo se demostrare que el delito “no pudo sino
haber sido perpetrado por o con la intervención de alguna de las personas
y en las circunstancias señaladas en el artículo 3” de la Ley 20.393. Sin duda
alguna esta es la hipótesis de responsabilidad autónoma que podría resul-
tar más problemática. Tal dificultad no es de orden teórica sino estricta-
mente práctica, y está asociada a las cuestiones probatorias exigidas por el
art. 5° de la Ley 20.393 para poder sancionar a la persona jurídica en tales
supuestos. Este es un problema que deberá analizarse caso a caso teniendo
en cuenta, eso sí, los criterios mínimos establecidos por el legislador, los
que dicen relación tanto con la acreditación de la infracción de determi-
nada norma de comportamiento, como con el hecho de que tal infracción
pueda ser vinculada a los ámbitos de competencia de los integrantes de la
persona jurídica. Por ejemplo, que efectivamente se contravino la normati-
va medioambiental vigente contaminando los recursos hidrobiológicos en
los términos del artículo 139 de la Ley General de Pesca, y que el proceso
del que resultó tal contravención debió ser supervisado por tales sujetos.
En este caso, si no se detecta quién fue la persona natural que cometió el

delito en forma directa u ordenando tal actividad, perfectamente podría
condenarse a la persona jurídica por su propia infracción.
II. EL SUJETO DE LA IMPUTACIÓN

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 20.393, en
su redacción original, las disposiciones de esta ley “serán aplicables a las
personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado”. En su redac-
ción actual, el artículo 2° dispone: “serán penalmente responsables en los
términos de esta ley las personas jurídicas de derecho privado, las empresas
públicas creadas por esta ley; las empresas, sociedades y universidades del
Estado; los partidos políticos y las personas jurídicas religiosas de derecho
público. Conviene considerar lo señalado por Hernández respecto al ámbi-
to de aplicación de personas jurídicas de derecho público que no estaban
comprendidas con anterioridad a la Ley 21.595 (Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento, Boletines N° 13.205-
07 y N° 13.204-07), de acuerdo con el cual “toda empresa en la que el Es-
tado tiene participación queda inequívocamente comprendida por la ley”.
Como se podrá apreciar, pueden esgrimirse buenas razones para que
esta disposición, que resulta sumamente amplia desde un punto de vista
literal, sea interpretada en un sentido restrictivo, en la medida que su senti-
do literal posible permitiría abarcar casos que no se debieran entender re-
gulados por la norma, especialmente en lo que respecta a supuestos de per-
sonas jurídicas que no responden a “organizaciones”, como es, en forma
evidente, el caso de las sociedades pantalla y, en forma menos pacífica, las
sociedades unipersonales. Respecto al análisis del sujeto activo, lo primero
que se debe tener en cuenta es que la Ley Nº 20.393 debe ser comprendida
como un mecanismo de reacción —penal— frente a delincuencia de em-
presa u organizacional “lícita”, por lo que conviene restringir su aplicación
a tales supuestos. Esto quiere decir que podrían darse situaciones en que se
cometa uno de los delitos contenidos en el artículo 1º de este cuerpo legal
por parte de un sujeto o sujetos constituidos como persona jurídica, pero
en forma tal que igualmente no resulte necesario sancionar a la persona
jurídica en forma acumulativa a la del integrante que comete el delito.
Para comprender lo anterior, conviene delimitar el alcance de esta dis-
posición. Como es de sobra sabido, las personas jurídicas de derecho pri-
vado pueden ser de dos clases: las que tienen fines de lucro —sociedades
civiles y comerciales— y las que no persiguen fines de lucro, como cor-
poraciones y fundaciones. Al respecto es importante reconocer que de la

propia ley se colige que ambas clases pueden responder penalmente en
caso de que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 3º de este
cuerpo legal. Es más, es la propia ley la que, en su artículo 18, regula ex-
presamente la posibilidad de condenar a una persona jurídica sin fines de
lucro. El hecho de que se trate de una persona jurídica sin fines de lucro
no obsta a que uno de sus integrantes cometa un delito en interés directo
o inmediato, por lo que no existe problema alguno en justificar su sanción
de acuerdo con los presupuestos de nuestro sistema de RPPJ (en detalle,
Bedecarratz, 2021, pp. 612 y ss.).
Por otra parte, en lo que respecta a las “empresas del Estado”, se debe
recordar que el Estado puede crear empresas a través de una ley de quórum
calificado. En estos casos, la empresa se crea con personalidad jurídica de
derecho público y “bajo la naturaleza propia de un órgano descentralizado
funcionalmente” (Latorre, 2008, p. 224), de acuerdo con el artículo 1º,
inciso segundo, de la Ley Nº 18.575. Ahora, como señala Latorre, el Estado
también puede llevar a cabo actividades empresariales a través de empresas
que no se constituyen como una “empresa pública” sino como una socie-
dad del Estado, caracterizadas por el hecho de que parte de la propiedad
es estatal (Latorre, 2008, p. 224). Estas se consideran personas jurídicas
de derecho privado, por lo cual no resulta problemática la aplicación de la
Ley Nº 20.393 (Rojas, 2019, pp. 10 y ss.).
Con todo, se ha problematizado en Chile —tanto por cierta doctrina
como por escasos criterios emanados de nuestros tribunales (como, por
ejemplo, Sentencia Tribunal Oral en lo Penal de Arica, RIT N° 33-2014,
caso “Asevertrans”)— los supuestos en que el delito se comete en contextos
ya sea de sociedades unipersonales o de empresas individuales de respon-
sabilidad limitada, como en los casos de empresas pequeñas o precarias
(Hernández, 2012, pp. 89 y ss.), así como, por último, en aquellos supues-
tos delictivos utilizando “sociedades pantalla”. Si bien es cierto la ley no dis-
tingue, resulta sumamente plausible una interpretación restrictiva, la que
resulta apoyada, como se podrá apreciar, por el argumento sistemático.
Para comprobar lo anterior se debe partir de la base de que si bien para
efectos del derecho privado tiene sentido separar entre persona natural y
la persona jurídica —unipersonal— para efectos de la determinación de la
responsabilidad civil (Vásquez, 2019, p. 115), se deben tomar ciertos res-
guardos a la hora de extraer consecuencias en sede penal. Si bien es cierto
la empresa individual es para todos los efectos una verdadera persona ju-
rídica que, como señala la Excma. Corte Suprema —Rol Nº 7694-2011—,
“se encuentra en el mismo caso de las sociedades, en las que hay un sujeto
jurídico, capacidad, nombre, domicilio, derecho y obligaciones propias y
demás atributos de la personalidad”, de acá no se desprende que pueda ser
considerada un sujeto de imputación para efectos jurídico-penales.
Si se observan los fundamentos de la RPPJ, se puede concluir que a
lo que se pretende hacer frente es a la cuota de responsabilidad que le
cabe a la propia organización por el delito cometido por el integrante, en
la medida que esta podría haber favorecido, promovido o dificultado la
detección oportuna del delito. El vínculo con los fundamentos de la insti-
tución obliga a reconocer que la sanción a la persona jurídica solo tendría
sentido —y, por tanto, estaría legitimada desde el punto de vista de su uti-
lidad— si opera como forma de reacción a tal clase de intervención en un
delito, lo que en forma evidente no se satisface en supuestos donde no es
posible diferenciar adecuadamente entre el integrante que comete el deli-
to y la persona jurídica que no cumple con ciertas expectativas emanadas
de nuestra legislación (Artaza, 2021, pp. 135 y ss. En contra, Hernández,
2012, pp. 89 y ss.).
En relación con lo anterior, si se observa la Ley Nº 20.393, se puede cons-
tatar que la persona jurídica respondería penalmente por un injusto autó-
nomo o, como señala un sector de la doctrina, por su intervención en el
hecho del integrante (Schürmann, 2020, pp.738-740). Tal intervención está
en todo caso asociada a la infracción de ciertas expectativas de gestionar ade-
cuadamente sus propios riesgos penales. Tales expectativas se vinculan a que
la persona jurídica vigile y supervise los procesos —riesgosos— en cuyo con-
texto sus integrantes podrían cometer un delito. En forma expresa, además,
el artículo 3º de este cuerpo legal disponía en su redacción original (anterior
a la Ley 21,595) que tal deber se entendería cumplido cuando la persona ju-
rídica hubiere implementado, con anterioridad a la comisión del ilícito, un
modelo de prevención de delitos en los términos —generales— regulados
por este cuerpo legal. En su redacción vigente, la ley exige expresamente
que la perpetración del hecho se vea “favorecida o facilitada por la falta de
implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de tales
delitos”. Pues bien, estas expectativas solo pueden cumplirse en un contexto
de diferenciación efectiva entre la conducta del integrante y de quien debió
supervisarla. Por tanto, solo podría resultar posible en el marco de la delega-
ción de funciones en el contexto de una organización, lo que no sucede en
el marco de una empresa individual. De acá se desprende, al menos, que una
persona jurídica unipersonal no estaría en condiciones de cumplir tal man-
dato, por lo que no podría considerarse seriamente como un destinatario de
tales expectativas normativas.
De acá se extraen, además, importantes consecuencias para otros ámbi-

tos. Así, por ejemplo, resulta plausible sostener que el sistema de RPPJ no
puede ser aplicado en aquellos casos en que la persona jurídica —como
organización— no pueda ser reconocida como un verdadero sujeto de im-
putación separado de sus integrantes. Este es el caso emblemático de las so-
ciedades pantalla (Hernández, 2012, pp. 90 y ss.), donde a lo más pueden
ser consideradas como instrumentos para la comisión u ocultación de un
delito, pero no como sujetos jurídico-penales. Al respecto basta considerar
un importante criterio normativo que emana de nuestro ordenamiento
jurídico-penal a propósito de la regulación del delito de asociación ilícita,
en la medida que, de acuerdo con el artículo 294, inciso 2º del Código
penal, cuando la “asociación se hubiere formado a través de una persona
jurídica, se impondrá, además, como consecuencia accesoria de la pena
impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la
personalidad jurídica”.
De todo lo anterior se puede desprender perfectamente que el objeto
de la Ley Nº 20.393 es reaccionar frente a determinado fenómeno: el de
la delincuencia llevada a cabo, además, en “organizaciones lícitas”, y no
para enfrentar la criminalidad organizada (en detalle, Silva y Ortiz de
Urbina, 2020, pp. 30-31) aunque en este contexto se pueda recurrir a per-
sonas jurídicas para facilitar la comisión de los delitos de tal agrupación.
Nuevamente, queda de manifiesto que mientras no se pueda identificar
una infracción o injusto diverso al delito cometido por un integrante, no
puede ser aplicado el sistema de RPPJ.
III. PRESUPUESTOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE

RESPONSABILIDAD PENAL A PERSONAS JURÍDICAS
3.1. La comisión de un delito previsible propio del giro del negocio
En términos simples, la Ley 20.393 exigía, en su redacción anterior a la
Ley 21.595. la concurrencia de tres requisitos copulativos para sancionar a
la persona jurídica, a saber:
a) que el delito sea cometido por determinadas personas en particu-
lar: dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión o por personas naturales que estén bajo la dirección o
supervisión directa de alguno de los sujetos anteriormente men-
cionados.
b) que el delito haya sido cometido directa e inmediatamente en in-

terés de la persona jurídica, excluyendo así los delitos cometidos
en ventaja exclusiva del integrante o de un tercero, y
c) que el delito sea una consecuencia de la infracción de los deberes
de dirección y supervisión de la persona jurídica.
Los dos primeros requisitos respondían a un criterio único: el de la
comisión de un “delito corporativo”. Esto es, el legislador limitaba la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas a cierto margen de conductas
delictivas, a saber, aquellas que se cometían con el propósito de propender
a la consecución de los objetivos corporativos. Con la Ley de delitos eco-
nómicos se abandona la exigencia de que el delito se cometa en interés de
la persona jurídica y excluye, únicamente, aquellos supuestos en que esta
última es la perjudicada por el hecho ilícito. Esto significa que, en la ac-
tualidad, la persona jurídica es competente incluso de gestionar los riesgos
asociados a que sus integrantes cometan delitos en su propio interés, en
todos aquellos casos en que resulte previsible que un sujeto se aproveche
del desarrollo de una actividad empresarial (riesgos del giro del negocio),
para tales efectos como, por ejemplo, el supuesto de un vendedor que,
valiéndose de la precaria estructura de control de su empresa, defraude a
consumidores.
En lo que respecta a la exigencia de que el delito sea cometido por cier-
tos integrantes, el legislador, en la redacción original de la Ley 20.393 optó
por un criterio sumamente amplio donde lo medular era que se verificara
la actuación u omisión de sujetos con poder de decisión y administración
dentro del organigrama de la empresa. Que esto sea así es un problema de
hecho que debe ser resuelto caso a caso, sin ser necesario recurrir a aspec-
tos meramente formales, como puede ser el lugar nominal que cumple un
sujeto en el organigrama de la empresa o los términos de su contrato de
trabajo. Esta aproximación resulta evidente desde el sentido literal posible,
pero además responde mejor a los fundamentos de esta institución. Sin
duda alguna, el aspecto que resultaba más problemático en la redacción
original del artículo 3° de la ley 20.393 era el de la interpretación del al-
cance del inciso 2º de esta disposición, en la medida que ampliaba el deber
de dirección y supervisión a la actuación de todo sujeto que estaba bajo la
supervisión directa de quienes administran o controlan la entidad.
Todos estos problemas deben entenderse resuelto con la redacción de
esta disposición de la Ley de Delitos Económicos, en la medida que se
amplía indiscutiblemente el margen de sujetos cuya actuación permite la
atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en caso de cum-
plirse el resto de las exigencias legales. En suma, se incluye la actuación

de cualquiera que le prestare servicios o gestionare asuntos suyos frente a
terceros, considerando, inclusive los casos en que lo haga un tercero que
cumpla funciones para una persona jurídica distinta.
3.2. La conexión entre el delito y el defecto en la gestión de riesgos de comisión

de delitos
Con independencia del problema relativo al “injusto” por el que res-
ponde la persona jurídica, resulta indudable que uno de los presupuestos
para la atribución de responsabilidad penal a la empresa es la constatación,
en la redacción original de la ley 20.393, de que se han omitido los deberes
de dirección y supervisión que le competen y que el delito del que se trate
se debe, justamente, a tal omisión (García, 2020, pp. 12-17). Es importan-
te recordar, además, que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de
la Ley Nº 20.393, este deber o comportamiento esperado está asociado a la
prevención de un resultado de cierta clase, esto es, y simplificando el pun-
to, a la comisión de determinados delitos —los contenidos en el artículo
1º de este cuerpo legal— cuando son cometidos por ciertos integrantes de
la compañía —de acuerdo con el mismo artículo 3º—. Por lo mismo, una
adecuada comprensión de los criterios atributivos de responsabilidad pe-
nal a las personas jurídicas supone delimitar tal deber y, con posterioridad,
comprender las exigencias relativas a que la perpetración del hecho se hu-
biere visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva,
por parte de la persona jurídica, de un modelo adecuado de prevención
de tales delitos.
De la Ley vigente se desprende que la persona jurídica no responde, sin
más, por un mero defecto de organización, sino que frente a la verificación
de la comisión de un delito corporativo en particular se debe valorar si este
mismo pudo haber sido prevenido a través de la gestión adecuada de los
procesos riesgosos de la persona jurídica de la que se trate (García, 2020,
p. 16; Schürmann, 2020, p. 741).
Para comprender los alcances de esta exigencia, resulta fundamental
conocer en detalle el contenido del deber de gestión de riesgos emanado
de la Ley Nº 20.393, ya que es la única forma en la cual se puede luego va-
lorar si el delito cometido en particular pudo haber sido prevenido por la
entidad. Como se podrá apreciar a continuación, tales expectativas están
asociadas a la gestión adecuada de sus propios procesos a través de lo que
se denomina, por la propia ley, como un “modelo de prevención de deli-
tos”. A través del análisis del contenido de este se podrá determinar luego
si la propia persona jurídica omitió algún nivel de exigencia, en forma tal

que pueda ser conectada con el delito en particular. Al respecto, es posi-
ble adelantar que tal conexión puede presentar diversas formas como, por
ejemplo, la de haber permitido o favorecido el delito. No se debe olvidar
que una organización puede incidir en diversas formas en la comisión de
delitos corporativos, ya sea a través de su propia cultura organizacional o
mediante defectos en su planificación estratégica, particularmente su “am-
biente de control” y, justamente, lo que se pretende con un modelo de
prevención —o programa de cumplimiento— es contrarrestar los riesgos
que genera la persona jurídica con el desarrollo de su actividad (Artaza,
2021, pp. 13-33; Van Erp, 2018, pp. 3 y ss.; Huisman, 2016, p. 446; Trahan,
2011, p. 89).
Para delimitar el comportamiento esperado por la persona jurídica, hay
que considerar lo dispuesto tanto por el artículo 3º como por el 4º de la
Ley 20.393. En sintonía con la tendencia de la “autorregulación regula-
da”, como fundamento de esta la RPPJ (Coca, 2013, pp. 43 y ss), estas
disposiciones solo regulan un marco mínimo que debe cumplir la persona
jurídica y es esta la que debe determinar cómo cumplirá las exigencias
contenidas en la Ley. Para tales efectos, resulta imprescindible atender al
contenido de determinadas reglas técnicas asentadas a propósito de la pre-
vención de delitos corporativos o compliance penal.
Lo primero que llama la atención de la lectura del artículo 4° de la Ley
20.393, tanto en su redacción original como en la vigente, es que responde
perfectamente a la estructura de lo que usualmente se conoce como un
“programa de cumplimiento”, esto es, un conjunto sistemático de esfuer-
zos realizados por los integrantes de la empresa tendentes a asegurar que
las actividades llevadas a cabo por esta no vulneren la legislación aplica-
ble (Artaza, 2013, pp. 548; Piña, 2012, pp. 13-18; Balmaceda y Guerra,
2014, pp. 33-47). Al igual como las empresas adoptan frecuentemente un
conjunto de medidas para contrarrestar riesgos operacionales o financie-
ros, estas deben adoptar medidas para la prevención de riesgos en el ám-
bito del cumplimiento de la ley. En este sentido, un modelo de prevención
no es más que otro de los “sistemas de calidad” que operan en la actividad
empresarial.
Como se señaló con anterioridad, el legislador chileno opta por entre-
gar parámetros básicos o un marco general que debe ser complementado
por la persona jurídica. Por lo mismo, resulta imprescindible comprender
cuáles son los niveles o elementos centrales en todo modelo de prevención
de delitos. Si se observa el artículo 4° de este cuerpo legal, se constata
que tal modelo debe necesariamente construirse en base a dos columnas

diversas que se encuentran relacionadas entre sí. En términos sumamente
sencillos, se debe partir de la siguiente premisa: un modelo de prevención
debiera reflejar siempre un cúmulo de medidas o respuestas frente a la
identificación de procesos riesgosos de la propia entidad, esto es, proce-
sos en los cuales resulte probable la comisión de cualquiera de los delitos
por los que puede responder la empresa. Para que tales respuestas reciban
aplicación efectiva, la persona jurídica además debe adoptar una serie de
medidas relativas a su estructura u orgánica que dirijan y controlen la eje-
cución de estas. Como se puede ver, estas dos columnas son, por una parte,
el de la adopción de medidas concretas para la prevención de delitos previa
identificación de los riesgos específicos de la compañía —lo que se conoce
como “gestión de riesgos”— y, por la otra, el de la incorporación a su es-
tructura de determinados “órganos de vigilancia” (o sujetos responsables,
en los términos de la ley), que verifiquen el efectivo cumplimiento de estas,
la mejora continua del modelo, y que gestionen la información relevante
para la toma de decisiones por parte de la alta dirección de la persona
jurídica. En este nivel destacan la figura del Encargado de Prevención de
Delitos, que debe contar con autonomía y medios suficientes para cumplir
su labor, y el de la alta dirección de la persona jurídica, a la que se le debe
reportar periódicamente los resultados asociados a la ejecución del sistema
de prevención (Portales, 2019, pp. 205 y ss.; Piña, 2012, pp. 55-60).
El contenido del primer nivel se extrae fácilmente del artículo 4°. Desde
una perspectiva vinculada a la gestión de riesgos, consiste en seguir una
serie de principios vinculados a la identificación y evaluación de los riesgos
de la entidad (Albertz, 2019, pp. 151 y ss.), así como a la adopción de
medidas —o “respuesta”—, la ejecución y supervisión de tales medidas y,
por último, la constante evaluación y actualización de la eficiencia de tal
sistema, incluso a través de la revisión permanente del modelo por parte
terceros independientes.
Como se desprende de la propia ley, la persona jurídica debe identificar
las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se genere o incre-
mente el riesgo de comisión de los delitos señalados en su artículo 1º. Por
otra parte, el legislador incorpora también expresamente el principio de la
“respuesta frente al riesgo”, a través de la exigencia del establecimiento de
protocolos, reglas y procedimientos específicos para evitar —dentro de lo
exigible— que en el marco de los procesos riesgosos previamente identifi-
cados, un integrante de la empresa termine cometiendo un delito corpora-
tivo. Dentro de las medidas expresamente contenidas por la disposición en
su redacción original destacaban el de la auditoría de los recursos financie-
ros de la entidad, que permita evitar que estos se utilicen para la comisión
de delitos. Asimismo, deben destacarse las medidas disciplinarias —sancio-
nes por el incumplimiento de obligaciones emanadas del sistema— y los
procedimientos para obtener información relevante donde destaca, entre
otras, la línea de denuncia. Con todo, es importante clarificar desde ya
que estas se tratan de medidas generales y, por tanto, la persona jurídica
tendrá que definir procesos específicos para la prevención de cada uno de
los delitos por los cuales puede responder penalmente. Frente a la consta-
tación de un proceso riesgoso, la persona jurídica podrá adoptar una serie
de medidas dirigidas a prohibir tal clase de actividad o, por el contrario, en
caso de que no estén dispuestos a prescindir del proceso del que se trate,
a contrarrestar dentro de lo exigible la posibilidad de que se cometa un
delito, lo que, por lo pronto, será la regla general si se trata de procesos
imprescindibles para el desarrollo de la actividad económica.
Por último, y simplificando el punto, el legislador también recoge otro
principio fundamental en la gestión del riesgo, a saber, el de la supervisión
de las medidas y el de la permanente actualización, de acuerdo con lo
dispuesto en el Nº 3 y 4 del artículo 4º de la Ley Nº 20.393. Como resulta
evidente, no basta con que la persona jurídica identifique, evalúe y respon-
da frente a sus riesgos si es que tales medidas de respuesta no se ejecutan
en la práctica, dando lugar en tal caso a lo que se conoce como programas
de cumplimiento “de papel”, en cuanto no reflejan políticas efectivas al
interior de la compañía. Por lo mismo, se tornan imprescindibles las activi-
dades de supervisión de medidas —a lo largo de todo el organigrama de la
persona jurídica— y el constante monitoreo de estas para su actualización
en caso de resultar necesario.
Como se desprende del artículo 3º de la Ley Nº 20.393, uno de los pre-
supuestos para la atribución de RPPJ es que el delito cometido por el in-
tegrante haya sido favorecido o facilitado por la falta de una gestión ade-
cuada de los riesgos de la entidad. De esto se colige, en forma evidente,
que esta no responde penalmente por el mero hecho de haber omitido
cualquiera de los niveles del deber de dirección y supervisión previamente
descritos, sino que solo cuando el delito efectivamente haya sido facilitado
o favorecido por tal omisión. Ahora, para un sector de nuestra doctrina, tal
exigencia debe ser entendida —de acuerdo con la estructura de la atribu-
ción de responsabilidad omisiva— en conexión con la posibilidad de haber
prevenido el delito con cierto margen de seguridad (Hernández, 2012,
p. 88). Esto es, el tribunal deberá responder si para el caso hipotético de
que la persona jurídica hubiera adoptado medidas adecuadas de gestión
del riesgo hubiere sido altamente posible que se hubiera podido evitar la
comisión del delito. Por tanto, no resulta legítima la sanción para aquellos
supuestos en que el tribunal, luego de un proceso de valoración del hecho
del que se trate, concluyera que pese a los esfuerzos que hubiera podido
desplegar — incluso hipotéticamente— la persona jurídica para su preven-
ción, el delito se habría terminado cometiendo igual.
Tal aproximación, puede ser complementada con el objeto de clarificar
aún más este presupuesto para la atribución de la RPPJ. En este sentido,
el tribunal debe resolver si el delito cometido puede haberse favorecido
o facilitado por la omisión de cualquiera de los niveles o elementos que
conforman el deber de gestión de riesgos. Lo anterior puede venir dado
en varias formas, pero se puede reconducir, en todo caso, a las diversas
dimensiones que presentan las exigencias relativas a la prevención de un
ilícito corporativo (Artaza, 2021, pp. 172-173).
Por ejemplo, el tribunal puede fundamentar su condena en base a argu-
mentos de la siguiente clase:
a) El delito fue posible porque la persona jurídica no adoptó medi-
das de respuesta eficaces para esa clase de riesgos, debido a que ni
siquiera consta un proceso adecuado de identificación de proce-
sos riesgosos. Si lo hubiera hecho, y conociera la peligrosidad de
tales procesos, habría podido adoptar medidas y probablemente
el delito podría haber sido prevenido.
b) El delito fue posible debido a que, pese a que la persona jurídica
había adoptado medidas de prevención, estas no eran suficientes,
pues no obligaban a los sujetos con mayor exposición al riesgo,
sino que a otros integrantes. Si tales medidas hubieran tenido
como destinatarios a los integrantes correctos, el delito probable-
mente se habría podido prevenir.
c) El delito fue posible porque, pese a la adopción de medidas, estas
no fueron adecuadamente supervisadas o suficientemente difun-
didas. Si estas hubiesen sido aplicadas, probablemente el delito se
podría haber evitado.
d) El delito fue posible debido a que fue la propia persona jurídica
la que facilitó los medios económicos para poder cometerlo. Si
hubiera adoptado mecanismos efectivos de control contable, es
probable que tales recursos no se habrían podido utilizar para la
comisión del delito.
e) El delito fue posible debido a que la persona jurídica, a través
de sus últimas políticas y decisiones, generó un nivel inadecuado
de presión interna dentro de la organización. Si la persona ju-

rídica hubiese adoptado mecanismos eficaces de capacitación, o
un código de conducta correctamente difundido, habría podido
evitar —probablemente— las decisiones ilícitas por parte de sus
integrantes.
f) El delito fue cometido gracias a que la persona jurídica generó
tal nivel de oscuridad organizacional —dada por la imposibilidad
de determinar quién adoptó cierta decisión— que aumentó la
oportunidad de cometer delitos, disminuyendo la probabilidad
de detección de este. Si hubiese adoptado mecanismos adecuados
de control interno, líneas de denuncias o mecanismos similares,
probablemente el delito se podría haber detectado en una etapa
inicial, evitando así su concreción.
Como se puede observar, se trata solo de algunos ejemplos relativos a
cómo se puede justificar que el delito fue una consecuencia de la omisión
del deber de dirección y supervisión (de acuerdo con la redacción original
de la ley) o que fue favorecido o facilitado por la falta de implementación
efectiva de un modelo adecuado de prevención (en su redacción actual).
Para tales efectos, resulta imprescindible remitirse al conocimiento afian-
zado en el ámbito del compliance penal y las máximas de la experiencia que
derivan de este. Ahora, como contrapartida, si la persona jurídica acredi-
ta que cumplió correctamente con cada uno de los niveles de la gestión
de riesgos previamente descritos, no resultaría legítima la condena, en la
medida que se le estaría sancionando pese a que ha ajustado su comporta-
miento a lo esperado por el Ordenamiento Jurídico. Tal consecuencia es
regulada expresamente por el legislador en la medida que reconoce que
un modelo efectivamente implementado es adecuado “para efectos de exi-
mirla de responsabilidad penal”.
Al respecto, conviene tener en cuenta que es el Ministerio Público el que
debe acreditar, de acuerdo con el estándar de prueba del proceso penal,
que la persona jurídica no ha ajustado su comportamiento conforme a De-
recho. Para tales efectos, no solo se debe acreditar el delito base —con las
dificultades que esto puede conllevar para los supuestos en que no se detecte
al individuo que cometió en delito en los términos del artículo 5º de la ley
en comento—, sino también cada uno de los presupuestos contenidos en el
artículo 3º relativos a los sujetos que cometieron el delito. Junto a lo anterior,
se debe acreditar la omisión del deber de gestión de riesgos y su conexión
con el delito cometido en los mismos términos ya descritos. Esto significa
que basta con que el Ministerio Público acredite a través de cualquier medio
probatorio que la persona jurídica, por ejemplo, omitió alguno de los niveles
asociados a la gestión de riesgos, y dé cuenta de las razones por las que, de
acuerdo con el conocimiento afianzado en este ámbito, el delito se podría
haber evitado. Por otra parte, si bien es cierto que es el Ministerio Público
el que debe acreditar la concurrencia de cada uno de los presupuestos para
la sanción a la persona jurídica, esta última —como resulta evidente— pue-
de optar por una defensa activa e introducir toda la información relevante
para dar cuenta del cumplimiento del deber de dirección y supervisión. En
tal sentido, podría ser especialmente relevante la información emanada de
quienes evaluaron el modelo de prevención de delitos.
IV. SANCIONES
4.1. Cuestiones generales del sistema de sanciones, determinación de la pena y
transmisión de la responsabilidad
El Título II de la Ley Nº 20.393, “Consecuencias de la declaración de
responsabilidad penal de la persona jurídica”, regula los aspectos centrales
del sistema de sanciones del régimen de RPPJ en Chile. Para tales efectos,
no solo contiene el catálogo de penas susceptibles de ser impuestas a las
personas jurídicas condenadas, sino que un conjunto detallado de reglas
para la determinación de estas.
El catálogo de sanciones está contenido en el artículo 8° y la aplicación
de tales sanciones está regulada en el artículo 14. Para tales efectos, esta
última disposición distingue en atención a si se condena a la persona jurí-
dica por un crimen o un simple delito y el artículo 15 de este cuerpo legal
dispone una serie de reglas para la determinación del número y la natura-
leza de las penas. De acuerdo con esta última disposición, en su redacción
posterior a la Ley 21.595, el tribunal impondrá siempre la pena de multa.
Adicionalmente, podrá imponer cualquier otra pena (que sean proceden-
te en atención a si se condena por un crimen o simple delito) en atención
a factores como la existencia o no de un modelo de prevención de delitos,
el grado de cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria, los montos
de dinero involucrados en la perpetración del delito, el tamaño y el giro de
la persona jurídica, la extensión del mal causado, la gravedad de las con-
secuencias sociales y económicas que la pena a la persona jurídica podría
conllevar a la comunidad (en caso de empresas que presten servicios de
utilidad pública) y, por último, las circunstancias atenuantes o agravantes
que resulten aplicables de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 6 y 7 de
la ley 20.393.
El artículo 16 regula la “determinación de las extensión de las penas

concretas”, las que, salvo que confluyan los factores descritos en el inciso
segundo del artículo 15, deberán ser determinadas “en el punto medio de
su extensión”.
En el artículo 19 el legislador se encarga de regular la “extinción de la
responsabilidad penal” de las personas jurídicas, otorgándole aplicación
a todas las causales contenidas en el artículo 93 del Código penal, salvo la
prevista en el artículo 1º de esta disposición, esto es, la muerte del respon-
sable del delito. Tal excepción no solo tiene sentido por el hecho de que
no es posible hablar con propiedad de la “muerte” de una persona jurídi-
ca, sino porque la Ley 20.393 regula en forma expresa, una serie de supues-
tos de “transmisión” de la responsabilidad penal, que se aplican a hechos
como el de la disolución, transformación, absorción, fusión o división de
una persona jurídica susceptible de ser sancionada en los términos de la
Ley Nº 20.393. En este sentido, una de las principales características del
sistema de RPPJ es la naturaleza “transmisible” de tal responsabilidad, en el
entendido de que si así no fuera resultaría sumamente sencillo el fraude de
ley evitando la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Para tales efectos bastaría su transformación, fusión, absorción, división o
disolución de común acuerdo o voluntaria, para efectos de alegar que no
es posible atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica que ya “no
existe”. De acá se desprende también —nuevamente— que para el legisla-
dor lo relevante es el reproche a determinada organización, sin perjuicio
de su constitución como persona jurídica en un momento determinado.
El problema que se podría plantear, específicamente a propósito de
fusiones o absorciones, es que la defensa de la persona jurídica acusada
señale que no resulta legítima la transferencia automática de responsabi-
lidad, sobre todo en aquellos casos en que con anterioridad a la fusión o
absorción se desplegaron esfuerzos —conocidos en la práctica como due
diligence— para verificar que en la persona jurídica objeto de la fusión o la
que se absorbe no se habían cometido aquellos delitos por los cuales puede
responder la persona jurídica. Por lo mismo, se podría alegar que tal trans-
ferencia solo resultaría legítima para supuestos en que se haya efectuado
con el objeto de eludir la responsabilidad penal. Con todo, tal aproxima-
ción debe considerarse errónea, en razón de que su fundamento no es el
reproche a una persona jurídica al haberse fusionado o haber absorbido
una persona jurídica infractora del ordenamiento jurídico. Esto es, no se
trata de una sanción independiente que centre su atención en el com-
portamiento de la persona jurídica “resultante”, sino un mecanismo para
hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica en cuyo seno se
cometió un delito y que infringió su deber de dirección y supervisión, por

lo que no resulta relevante el hecho de que la persona jurídica “resultante”
haya desplegado esfuerzos de due diligence antes de la fusión o absorción.
4.2. De las sanciones en particular

El artículo 9º de la Ley Nº 20.393 se encarga de regular la pena de “ex-
tinción de la persona jurídica”, esto es, la “pérdida definitiva de la per-
sonalidad jurídica”. Al respecto, resulta especialmente relevante —antes
de analizar el campo de aplicación propio de esta sanción— atender las
consecuencias asociadas a la resolución de condena a la pena de extinción.
La más relevante es la de la “liquidación” de la persona jurídica, de acuer-
do con el marco regulatorio de la persona jurídica de la que se trate. Por
otra parte, el legislador chileno dispone que, con independencia de las
reglas para la liquidación anteriormente descritas: “Cuando así lo aconseje
el interés social, el juez, mediante resolución fundada, podrá ordenar la
enajenación de todo o parte del activo de la persona jurídica disuelta como
un conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor, la
que deberá efectuarse ante el propio tribunal” (inciso final artículo 17).
Al igual como se comprende en la actualidad para el supuesto de venta
de unidad económica regulado por el Párrafo 3º del Título 3 de la Ley Nº
20.720, es evidente que no se trata de la “venta de un establecimiento co-
mercial”, sino simplemente de la venta de un “conjunto de bienes” como
una unidad económica, que se justificaría en la medida que resultare más
eficiente para efectos del cumplimiento de las obligaciones encomendadas
al o los liquidadores. Por último, la aplicación de esta pena —sin duda
la más grave del catálogo contenido en la Ley Nº 20.393— solo se podrá
imponer, de acuerdo a la redacción actual del inciso 2° del artículo 9 “tra-
tándose de crímenes, si concurre la circunstancia agravante establecida en
el número 1 del artículo 7° o en caso de reiteración delictiva”. Al igual
que con la redacción anterior, se prohíbe su aplicación para los supuestos
de empresas públicas creadas por ley, ni a las personas jurídicas que pres-
ten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pueda causar graves
consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad o sea
perjudicial para el Estado.
Del sistema de sanciones contenido en la Ley Nº 20.393 se desprende
que el legislador distingue —al menos en lo que dice relación con la forma
de reacción— entre personas jurídicas que han demostrado una actitud
recurrente de desapego al derecho para el desarrollo de su actividad, ya
sea en razón de su reincidencia o debido a la reiteración de delitos, de
aquellas organizaciones en que excepcionalmente se han cometido delitos

para la consecución de sus fines junto a la infracción de deberes de direc-
ción y supervisión. Al respecto, la aplicación de la sanción de disolución
se restringe al primer grupo de casos. Incluso, la redacción actual de la ley
20.393 refuerza lo anterior en la medida que dispone en el inciso primero
del artículo 9 que: “Para su imposición el tribunal tendrá especialmente en
cuenta el peligro de reiteración delictiva que pueda representar el funcio-
namiento de la persona jurídica”.
El artículo 10 regula la pena de “inhabilitación para contratar con el Es-
tado”, la cual, de acuerdo con dicha disposición legal (en su regulación an-
terior a la ley 21.595), consistía en “la prohibición de contratar a cualquier
título con órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en
que este tenga una participación mayoritaria; así como la prohibición de
adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado”. Como se puede
observar, el alcance de tal sanción —a raíz de la modificación introducida
por Ley Nº 21.121— resultaba sumamente amplia y no solo incluía a los
órganos del Estado, sino que a las empresas de este y las sociedades esta-
tales. El legislador, en forma expresa, disponía que esta pena impedía la
adjudicación de cualquier concesión otorgada por el Estado. La regulación
actual de tal sanción se contiene, en forma detallada, en el Párrafo 5 del
Título II de la Ley de Delitos Económicos. Por último, su redacción actual
establece expresamente que la inhabilitación perpetua para contratar con
el Estado sólo podrá ser impuesta respecto a crímenes, si concurren los
mismos requisitos para la extinción de la persona jurídica, es decir, reinci-
dencia (dentro de los diez años anteriores a la perpetración del hecho) o
reiteración delictiva.
El artículo 11 de este cuerpo legal regula la pena de “pérdida de be-
neficios fiscales o prohibición de recibirlos”, mediante la cual se impone
a la persona jurídica la “pérdida de todos los subsidios, créditos fiscales u
otros beneficios otorgados por el Estado sin prestación recíproca de bienes
o servicios y, en especial, los subsidios para financiamiento de actividades
específicas o programas especiales y gastos inherentes o asociados a la reali-
zación de estos, sea que tales recursos se asignen a través de fondos concur-
sables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en áreas
especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras
de similar naturaleza, así como la prohibición de recibir tales beneficios
por un período de uno a cinco años”. Esta pena no solo recibe aplicación
para los supuestos en que la persona jurídica sea actualmente beneficiaria,
sino que incluso en aquellos casos en que, al tiempo de la condena, no lo
sea. En estos últimos, se aplica como una prohibición de percibir benefi-
cios fiscales por un periodo de uno a cinco años. En todos estos casos se
deberá comunicar, por parte del tribunal, a la Secretaría y Administración
General del Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría de Desarrollo Re-
gional y Administrativo del Ministerio del Interior, para efectos de que se
deje consignada tal prohibición en los registros centrales de colaboradores
del Estado y municipalidades.
Una de las principales innovaciones referidas a las sanciones que puede
sufrir la persona jurídica, es la incorporación que hace la ley 21.595 de la
pena de supervisión de la persona jurídica, en el siguiente tenor:
“Artículo 11 bis. Supervisión de la persona jurídica. El tribunal podrá imponer
a la persona jurídica la supervisión si debido a la inexistencia o grave insufi-
ciencia de un sistema efectivo de prevención de delitos ello resultare necesa-
rio para prevenir la perpetración de nuevos delitos en su seno.
La supervisión de la persona jurídica consiste en su sujeción a un supervisor
nombrado por el tribunal, encargado de asegurar que la persona jurídica ela-
bore, implemente o mejore efectivamente un sistema adecuado de preven-
ción de delitos y de controlar dicha elaboración, implementación o mejora-
miento por un plazo mínimo de seis meses y máximo de dos años.
La persona jurídica estará obligada a poner a disposición del supervisor toda
la información necesaria para su desempeño.
El supervisor tendrá facultades para impartir instrucciones obligatorias e im-
poner condiciones de funcionamiento exclusivamente en lo que concierna al
sistema de prevención de delitos, sin que pueda inmiscuirse en otras dimen-
siones de la organización o actividad de la persona jurídica, además tendrá
derecho a acceder a todas las instalaciones y locales pertenecientes a la per-
sona jurídica.
Para los efectos de sus deberes y responsabilidad se considerará que el super-
visor tiene la calidad de empleado público. Su remuneración será fijada por
el tribunal de acuerdo con criterios de mercado, será de cargo de la persona
jurídica y solo rendirá cuentas a éste de su cometido”.
La función del supervisor es asegurarse que la empresa elabore, imple-

mente o mejore un modelo de prevención de delitos. Su labor es especí-
fica, en tanto subsiste la administración de la persona jurídica, la cual no
es sustituida por el supervisor, aunque las órdenes emanadas por este son
obligatorias. En la discusión legislativa quedó constancia que el supervisor
solo puede efectuar funciones relativas al modelo de prevención de delitos
en la empresa, desechándose la alternativa de crear la pena de designación
de un interventor, quien sí tendría facultades de administración general
(Boletín N° 13.205-07 y 13.204-07).
Respecto a la aplicación de esta nueva sanción, el artículo 17 quáter,
otorga herramientas al supervisor para hacer cumplir su cometido: ante
el incumplimiento injustificado, el juez puede decretar, previa solicitud
del supervisor (y oyendo a la persona jurídica) la prohibición de celebrar

actos y contratos e, incluso, si el incumplimiento es grave o reiterado, se
puede solicitar el remplazo de los órganos directivos por un administrador
provisional hasta que se verifique el cambio de circunstancias o hasta el
cumplimiento íntegro de la supervisión.
Sobre la pena de multa, la gran novedad de la ley 21.595 es que se adop-
ta un sistema de “días-multa”, es decir, la multa no se determina dentro
de un rango establecido en la Ley con un mínimo y máximo fijo, sino
que la determinación de la multa dependerá de la capacidad económica
de la persona jurídica. En este sentido, el artículo 12 de la ley 20.393 dis-
pone que: “A menos que la ley disponga una forma diversa de calcular la
multa, ésta se determinará mediante la multiplicación de un número de
días-multa por el valor que el tribunal fije para cada día multa en la forma
prevista en el Párrafo 4 de la Ley de Delitos Económicos…”. Al respecto,
resulta fundamental lo dispuesto por el artículo 28 de esta ley: “El valor del
día-multa corresponderá al ingreso diario promedio líquido que el conde-
nado haya tenido en el período de un año antes de que la investigación se
dirija en su contra, considerando sus remuneraciones, rentas, réditos del
capital o ingresos de cualquier otra clase”. La modificación al artículo 12
establece que el valor del día multa, en el caso de las personas jurídicas, no
puede ser inferior a 5 ni superior a 5.000 Unidades Tributarias Mensuales,
ni la pena impuesta puede ser inferior a 2 días multas ni superior a 400 días
multa. En caso de resultar aplicables las reglas de los artículos 74 del Códi-
go Penal o 351 del Código Procesal Penal, todas ellas sumadas no pueden
superar los 600 días-multa.
Respecto a la pena de publicación de un extracto de la sentencia, con
la ley 21.595, esta pasa al catálogo de penas principales, ya que se elimi-
na la referencia a las penas accesorias que contenía el artículo 13 de la
Ley 20.393. A pesar del cambio de su denominación, se mantiene que esta
pena debe aplicarse en todos los casos, al igual que la multa.
Resulta especialmente relevante la pena de comiso del producto del de-
lito y demás bienes, efectos, objetos, documentos, instrumentos, dineros o
valores de este, introducida como sanción a la persona jurídica el año 2018
por la Ley Nº 21.121, debido al importante rol que debiera jugar a pro-
pósito de la persecución de la criminalidad de empresa. En la actualidad,
luego de las modificaciones introducidas por la Ley 21.595, el comiso está
regulado por el artículo 19 bis de la ley 20.393 de acuerdo con el cual: “Las
ganancias obtenidas por la persona jurídica, a través del delito de que es
responsable, serán comisadas conforme a las reglas sobre comiso de ganan-
cias establecidas en el Código Penal, el Código Procesal Penal y el Código

Orgánico de Tribunales”.
Con la redacción de la ley 20.393 posterior al año 2018 el legislador
admitió, expresamente, el comiso por equivalencia “cuando por cualquier
circunstancia no sea posible decomisar estas especies, se podrá aplicar el
comiso a una suma de dinero equivalentes a su valor”, asumiendo así la
tendencia en el ámbito comparado de renunciar a un comiso restringido
únicamente a los instrumentos y efectos del delito, lo que ya no resulta
efectivo como mecanismo para desincentivar supuestos de criminalidad
altamente lucrativa (Bermejo, 2019, p. 22). Tal decisión es mantenida por
la Ley 21.595, la que introduce el artículo 24 bis al Código Penal, el que
regula el comiso de tal forma.
Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 20.393 (en su redacción anterior
a ley 21.595) disponía que “se decomisarán los activos patrimoniales cuyo
valor correspondiere a la cuantía de las ganancias obtenidas a través de
la perpetración del delito. Dichas ganancias comprenden los frutos ob-
tenidos y las utilidades que se hubieren originado, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica. Sin embargo, no podrá imponerse el comiso respecto
de las ganancias obtenidas por o para una persona jurídica y que hubie-
ren sido distribuidas entre sus socios, accionistas o beneficiarios que no
hubieren tenido conocimiento de su procedencia ilícita al momento de su
adquisición”, regulando así expresamente lo que se conoce como “comiso
de ganancias”. Es decir, de la redacción del enunciado se desprendía que
no solo resultaba posible decomisar aquello que se entiende por “ganan-
cia directa”, sino también la “indirecta”, esto es, de acuerdo a Bermejo,
“aquellos beneficios conseguidos por quien invirtió o gestionó hábilmente
las ganancias originarias” (Bermejo, 2019, p. 26), con la única limitación
de la “adquisición de buena fe” por parte de socios, accionistas o bene-
ficiarios que, como lo dispone el propio enunciado, no hubieren tenido
conocimiento de la procedencia ilícita al momento de la adquisición. La
Ley 21.595, mantiene tal tendencia, regulando expresamente el comiso
de ganancias e incluso extendiéndolo al equivalente a los costos evitados
mediante el hecho ilícito (inciso 2° del artículo 24 bis del Código penal). A
su vez, mantiene la excepción respectiva para supuestos de adquisición de
buena fe (inciso final artículo 19 bis Ley 20.393).
Se debe considerar que, como señala Blanco, el concepto de ganan-
cias “es un concepto jurídico de límites inciertos” y todo parece indicar
que como “utilidad” debe entenderse la “ganancia bruta”, esto es, debe ser
decomisada una cantidad que represente todos los bienes obtenidos, sin
necesidad de descontar lo invertido para la comisión del delito (Blanco,

2013, pp. 116 y ss.). Esta interpretación se vería avalada también por el he-
cho de que el mismo legislador, en el Nº 3 del artículo 13 de la redacción
anterior a la Ley 20.595, disponía que el condenado perderá una canti-
dad equivalente a lo invertido en aquellos casos en que esa inversión sea
superior a los ingresos generados. Si en tales casos, incluso, perdiera una
cantidad equivalente a la que invirtió, no se ven razones para permitir que
quien obtiene ingresos con el delito pueda —lícitamente— pretender que
se descuente su inversión. Esta solución es la que adopta expresamente el
legislador con la Ley 21.595, recogida en el inciso 3° del artículo 24 bis del
Código penal: “En la determinación del valor de las ganancias no se des-
contarán los gastos que hubieren sido necesarios para perpetrar el delito
y obtenerlas”.
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Capítulo IX
Introducción al criminal compliance
en la Ley n.º 20.393
Juan Pablo Montiel
Director de CRIMINT

I. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO
Desde hace ya algo más de una década el compliance o cumplimiento
normativo aparece como un tópico indisolublemente ligado a la crimina-
lidad económica y ello explica que su tratamiento se haya tornado prácti-
camente ineludible en cualquier curso sobre Derecho penal económico
(Rotsch, 2012, pp. 4 y ss.). Si bien constituye un fenómeno que ha apare-
cido y se ha desarrollado históricamente con independencia de esta rama
del Derecho penal, su consolidación en nuestra cultura jurídica continen-
tal en los últimos tiempos obedece al rol que el compliance ha desempeña-
do especialmente en la prevención de la corrupción y el lavado de activos.
El compliance o cumplimiento normativo está asociado a una determi-
nada forma de organización que adopta una empresa, fundación, asocia-
ción, ente colectivo en general, para gestionar riesgos jurídicos. En este
sentido, un sistema de compliance es un sistema interno de gestión de ries-
gos jurídicos. Así como una empresa monta un determinado sistema para
ser más eficiente en la distribución de los bienes o servicios o se organiza
para que su producción sea de mayor calidad con el menor costo posible,
también una empresa se puede organizar internamente para prevenir, mi-
tigar o remediar eficientemente riesgos jurídicos.
¿Cuáles son estos riesgos jurídicos? Gran parte de las actividades desa-
rrolladas por personas jurídicas trae aparejada la creación de riesgos para
los intereses y bienes de terceros. Por ejemplo, la empresa que produce
medicamentos o alimentos genera simultáneamente el riesgo de afectar
la integridad física o la salud de sus consumidores cuando sus productos
poseen algún defecto. Pero esos riesgos no solamente están asociados a
304 Juan Pablo Montiel y Eduardo Riquelme Portilla
la posibilidad de afectar los bienes individuales de personas físicas, sino

también de afectar intereses colectivos, como el medio ambiente, la admi-
nistración pública, la libre competencia, etc. Llamamos riesgo jurídico a
esa posibilidad de que ciertos intereses tutelados por el Derecho sean afec-
tados a partir de la actuación de la persona jurídica o de quienes obran en
su representación. Una de las maneras de que se concreten dichos riesgos
es con la comisión de delitos o de cualquier otra infracción legal en “bene-
ficio” de la persona jurídica.
El compliance, por tanto, se refiere a la gestión de esos riesgos jurídicos.
Y esa gestión se lleva adelante mediante un conjunto de herramientas he-
terogéneas (pero integradas armónicamente), como protocolos y códigos
normativos, recursos humanos, políticas de comunicación, capacitaciones
de recursos humanos, etc. Lo más habitual es asociar un programa de com-
pliance o modelo de prevención (como lo denomina la Ley Nº 20.393) con
el conjunto de protocolos y políticas orientadas a prevenir la comisión de
delitos. Pero también recursos humanos (por ejemplo, el oficial de cum-
plimiento) constituyen herramientas esenciales de gestión de esos riesgos
o también otros elementos “inmateriales” como el llamado “tono ético de
la alta dirección” o tone at the top.
En resumen, de esta primera aproximación se pueden extraer las si-
guientes ideas:
El compliance es el conjunto coordinado e integrado de acciones, nor-
mativas y procedimientos internos orientados a la prevención, detección y
reacción frente a ilícitos (Kuhlen, 2013, p. 51).
Esas acciones, normativas y procedimientos internos constituyen herra-
mientas de gestión de riesgos jurídicos y entre esas herramientas podemos
mencionar aquí a título de ejemplo: Código de Ética, protocolos de pre-
vención de ilícitos, mapa de riesgos, oficial de cumplimiento, mecanismos
de control y supervisión de riesgos, investigaciones internas, canales de
denuncia, sistema disciplinario.
II. COMPLIANCE Y CRIMINAL COMPLIANCE

Como se mencionó supra, el compliance es un sistema interno de toda
persona jurídica destinado a gestionar riesgos jurídicos. Riesgos jurídicos
en general y no solamente de riesgos jurídico-penales. Esta aclaración es
muy importante porque el proceso de desenvolvimiento del cumplimiento
normativo en Latinoamérica y Europa estuvo fuertemente ligado a su rol
en el Derecho penal y más específicamente a su rol en la prevención de
Introducción al criminal compliance en la Ley n.º 20.393 305
delitos de corrupción pública y privada y de lavado de activos. Sin embar-

go, este proceso que experimentó el compliance en esta región no necesa-
riamente coincide con la que se dio, por ejemplo, en los Estados Unidos,
donde vemos manifestaciones previas en el Derecho del consumidor o en
el ámbito de los medicamentos.
Por tanto, el cumplimiento normativo excede al Derecho penal. Un pro-
grama de compliance consiste entonces en generar en las organizaciones
capacidad de cumplir con la ética y con las exigencias legales en general1,
sean estas últimas procedentes del Derecho penal, del Derecho ambiental,
del Derecho tributario, etc. (Bock, 2011, p. 21)
Esta dimensión más amplia del compliance es la que actualmente más
se acentúa en la praxis y en su desarrollo teórico, dado que la evolución de
este fenómeno en el mundo corporativo y en el plano legislativo ha contri-
buido a una mayor especialización. Así, en la actualidad se alude además
al tax compliance, al data privacy compliance, al human rights complian-
ce, al compliance laboral, etc. Esta diferenciación no pasa desapercibida
en muchos entes colectivos y ello no solamente impacta en la adopción
de políticas y procedimientos que incorporan una perspectiva específica
de la rama del compliance, sino que también impacta en la organización
interna. Respecto a esto último, por ejemplo, muchas empresas, además
de tener en la actualidad un oficial de cumplimiento concentrado en la
prevención de la corrupción y el lavado de activos, cuentan con un data
protection officer. Incluso en la actualidad, es especialmente relevante en
Chile la manifestación del compliance en materia de defensa del consumi-
dor2, sobre todo si consideramos que según el art. 24 inc. 4º, letra C) Ley
Nº 19.496 la implementación de un “plan de cumplimiento” es tenida en
cuenta como una circunstancia atenuante de la sanción3.
Dicho esto, si el compliance constituye el conjunto de mecanismos e ins-
trumentos internos de una organización dispuestos para prevenir, detectar
y reaccionar frente a ilícitos que puedan ser cometidos con intervención
de la empresa, se alude entonces a un criminal compliance cuando estos
1
Más modernamente comienza a distinguirse con mayor claridad las funciones de
compliance y de ética, las cuales, si bien aparecen mayormente gestionadas en la
organización por la misma área, son tratadas como cuestiones independientes.
2
Respecto a las particularidades del compliance en materia de defensa del consumi-
dor en Chile, cfr. Lorenzini Barría, 2020, pp. 302 y ss.
3
Para comprender el alcance de las exigencias de compliance relativas a esta regula-
ción y a la del art. 54 P de la misma ley, véase la Resolución Exenta Nº 689, de 10
de septiembre de 2021, del Servicio Nacional del Consumidor.
mecanismos están enfocados a los delitos en la empresa (Sieber, 2008, pp.

449 y ss.). En este sentido, puede decirse que la finalidad de los programas
es aplicar normas jurídicas u otras directivas definidas para la empresa y,
a través de ello, evitar la atribución de responsabilidad a la empresa y em-
pleados. De este modo se cumple con el Derecho vigente y, particularmen-
te, con el Derecho penal (Hauschka, 2007, p. 9)4.
Por ello, se entiende que los compliance programs, naturalmente orien-
tados al control interno, poseen un específico contenido de prevención:
la influencia directa sobre la dirección de la empresa es, desde un punto
de vista de técnicas de organización, el medio más eficaz para influir en la
política de la empresa y compensar así los efectos criminógenos caracterís-
ticos de las organizaciones empresariales (Nieto Martín, 2008, pp. 215
y s.). Ahora bien, como se verá más adelante, no solamente componentes
“preventivos” hacen parte de un programa de cumplimiento, sino también
instituciones destinadas en sentido estricto a la detección y reacción frente
a la comisión de un delito.
Una cuestión adicional que cabe precisar en relación a la noción de
criminal compliance es si está al servicio exclusivamente de la gestión de
riesgos penales originados en la propia organización o si también de ries-
gos de terceros que impactan en la organización. Dicho con otras palabras:
¿se dedica el compliance a prevenir, detectar y reaccionar frente a delitos
cometidos por la empresa y sus miembros o también a delitos cometidos
contra la empresa y sus miembros? A juzgar por las definiciones más habi-
tuales ofrecidas por la doctrina e incluso por algunas legislaciones, existe
acuerdo amplio en que el criminal compliance tiene como referencia de-
litos cometidos por la organización. Sin embargo, en ciertos sectores de
la praxis de la consultoría es común también asociar al compliance con la
gestión de riesgos externos, capaces de perjudicar a la organización (Nie-
to Martín, 2013, pp. 25 y s.; Rathgeber, 2012, p. 86). Un buen ejemplo
lo ofrecen las políticas para prevenir fraudes internos o incluso para prote-
ger información privilegiada o prevenir ciber-ataques. Esto conduce a que
suela aludirse a un compliance “ad intra” en estos supuestos, mientras que
se emplee la expresión compliance “ad extra” para aludir a los supuestos
de evitación de out-puts lesivos de la organización.
Ahora bien, que las regulaciones internas relativas a la prevención de
ilícitos que tienen como víctima a la organización no deban ser catalogadas
4
Conf. Hauschka, en el mismo (ed.), Corporate Compliance, p. 9.
dentro del ámbito del compliance5, no debe hacernos perder de vista las
similitudes existentes. De hecho, muchos de los componentes de un pro-
grama de compliance deben estar presentes en un sistema de prevención
de fraude interno, como el análisis de riesgos, instrumentos de detección,
etc. De este modo, mientras que un sistema antifraude interno procura do-
tar a la organización de instituciones que le eviten ser víctima de delitos, los
sistemas de compliance capacitan a la organización para el cumplimiento
normativo, esto es, para cumplir con las exigencias legales impuestas bajo
amenaza de sanción.
III. FINALIDAD DEL COMPLIANCE Y DE SUS COMPONENTES

Una de las conclusiones que se extraía en el primer apartado de este
trabajo es que el criminal compliance se refiere al conjunto coordinado
e integrado de acciones, normativas y procedimientos dispuestos por la
organización para hacer frente al delito. La pregunta que toca analizar
ahora es ¿qué finalidad persigue este conjunto de acciones, normativas y
procedimientos frente al delito?
Es muy común encontrar en la doctrina la referencia genérica a que el
criminal compliance apunta a asegurar que la organización en cuestión
esté en condiciones de cumplir con los requerimientos y prohibiciones pe-
nalmente reforzadas que impone el legislador. De un modo más específico,
cabe añadir que el compliance penal aspira a capacitar a la organización
en el cumplimiento normativo y a impedir la comisión de delitos (Mon-
tiel, 2017, pp. 32 y ss.; García Cavero, 2017, pp. 31 y ss.). Un programa
de cumplimiento o modelo de prevención de delitos no es otra cosa más
que una herramienta de gestión integral de riesgos penales. Ahora bien, de
manera más precisa es menester identificar tres finalidades específicas que
busca alcanzar un programa de cumplimiento en materia penal: prevenir,
detectar y reaccionar frente a los delitos6.
Una de las características más marcadas del compliance como fenóme-
no jurídico es que se trata de una herramienta de anticipación, algo que
5
En detalle sobre mi posición, cfr. Montiel, Juan Pablo: “Compliance en tiempos
de barbijos: ¿una deformación del cumplimiento normativo?”, Enfoques Penales
(mayo), 2020. Montiel, 2020, p. 2 y ss.
6
Estas finalidades son ampliamente reconocidas en la literatura (cfr. entre otros,
Reed, 2012, pp. 1 y ss.) e incluso en la legislación comparada (art. 22 Ley Nº
27.401 de Argentina)
en la praxis penal es absolutamente extraordinario. Como regla, la praxis

del Derecho penal es eminentemente reactiva, puesto que recién se acude
a un abogado penalista cuando ya existe un “conflicto” (denuncia, citación
a juicio, imputación penal, llamado a prestar declaración como testigo,
etc.). La dimensión anticipativa es muy poco habitual. Podría decirse que
el compliance penal es, en este sentido, “contra-cultural”, pues implica tra-
bajar anticipadamente en una futura y eventual defensa penal. Cuando
se diseña e implementa un programa de compliance la organización está
ocupándose de que en el futuro no se cometan delitos y de que, en caso
de suceder ello de todos modos, se demuestre la existencia de mecanismos
idóneos ex ante para impedirlo y reaccionar a ello. Ahora bien, esta orien-
tación “anticipatoria” no debe confundirse con la finalidad de la preven-
ción de delitos.
Cuando se alude a que un programa de cumplimiento tiene una finali-
dad de prevención, se está aludiendo, en mi opinión, a la idea largamen-
te defendida en la criminología clásica de la disuasión primaria. Esto es,
disuadir la comisión de delitos a partir de trabajar en sus causas. Por un
lado, el sistema de compliance se enfoca en los factores etiológicos de las
conductas ilegales dentro de la empresa (Nieto Martín, 2013, pp. 29 y
ss.). Aquí no solo adquiere valor el diagnóstico de riesgos, sino también
las estrategias de incidencia en las causas de los ilícitos para modificar los
patrones de conducta. En el último tiempo, esta dimensión está tomando
cada vez mayor importancia, especialmente a partir de incorporar a los
análisis el estudio de las behavioral sciences, lo que ha dado lugar a la apa-
rición de una prometedora nueva rama, el behavioral compliance7.
Entre los elementos de un programa de compliance más claramente
orientados a dar cumplimiento a esta finalidad de prevención cabe men-
cionar aquí a las capacitaciones o entrenamientos de los recursos humanos
y al denominado tone at the top. Por un lado, las capacitaciones permiten
formar a los recursos humanos no solamente en conocimientos técnicos y
legales relativos a infracciones de la ley y reglas de compliance, sino tam-
bién en los valores y la misión de la organización en la que trabajan. Las ca-
pacitaciones deben permitir la transmisión e internacionalización de cono-
cimientos y valores. Por otro lado, el tono ético mantenido desde la cabeza
de la organización que se traduce, entre otras cosas, en el buen ejemplo, la
empatía y la transparencia en la gestión también inciden decisivamente en
7
Sobre este fenómeno, con ulteriores referencias, cfr. Boehler/Montiel, 2021,
pp. 209 y ss.
los motivos que llevan a los miembros de una organización al actuar a favor
o en contra de las exigencias legales y éticas (Kaptein, 2012, pp. 10 y ss.).
Seguramente la detección es una de las finalidades más importantes
del compliance, tal es así que mientras más satisfactoriamente se alcanza
esta finalidad mayor serán los niveles de eficacia del programa de cum-
plimiento8. Este sistema debe contar con vías de información, reporte y
supervisión, capaces de detectar ágilmente la realización de conductas re-
ñidas con la ley. Entre las acciones y procedimientos orientados hacia la
detección se destacan la adecuada comprensión y gestión de riesgos, la
existencia de canales de reporte de ilícitos, las actividades de indagaciones
de reportes o denuncias. Así, los elementos de un programa de complian-
ce que más claramente apuntan a la detección son los canales de denun-
cias, las líneas internas de reporte, las investigaciones internas, el mapeo
y monitoreo de riesgos, etc. Mediante estos instrumentos la organización
debería estar en condiciones de identificar si se cometen o no delitos y en
su caso comprender cómo se manifiesta la criminalidad en su organización
y cuáles son los factores desencadenantes. Como se puede imaginar, la in-
formación aportada por los mecanismos y procedimientos dispuestos para
la detección es de enorme valor para adoptar decisiones racionales en la
gestión de un programa de cumplimiento.
La tercera finalidad que se busca alcanzar con instrumentos del com-
pliance es la reacción. En parte, su importancia radica en que la seriedad
y (en definitiva) la efectividad del compliance va a estar condicionada no
solo por el enforcement estatal, sino también por las estrategias de reac-
ción de las que disponga el programa, tanto bajo el formato de un régi-
men sancionatorio interno, como por la colaboración con la fiscalía. En
la medida en que los incentivos negativos se vean reforzados con medidas
internas de carácter jurídico-laboral, también se asegura la capacidad de
cumplimiento normativo de la organización. Como se analiza infra, la pro-
pia Ley Nº 20.393 reconoce la importancia de esta finalidad al entender
que uno de los elementos que hace adecuado a un modelo de prevención
es la existencia de un sistema sancionatorio (art. 4, 3 d.). Sin embargo,
no debe reducirse la reacción a la aplicación de sanciones o del aparato
disciplinario. También la comisión de delitos supone una valiosa lección
para las organizaciones, puesto que se les presenta una oportunidad para
hacer mejoras a su programa de compliance. Este punto es trascendental:
8
Destacando la importancia de los componentes de detección en un programa de
compliance para determinar su adecuación, cfr. Boehler/Montiel, 2021, pp. 207
y ss.
un programa de compliance funciona adecuadamente cuando han podido

detectarse las fallas y luego se implementan mejoras.
IV. IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DEL COMPLIANCE

Con notable frecuencia se enfatiza que unas de las razones que explica
la notable expansión del compliance a nivel global es su positiva incidencia
en la reducción de la corrupción. A partir de esta creencia, se ha produci-
do una expansión no sólo geográfica de las prácticas del compliance, sino
también temática, más allá de la lucha contra la corrupción. Con todo, no
es el compliance per se lo que ha incidido positivamente en la prevención
de la delincuencia, sino que el supuesto éxito se explica a partir de tener
en consideración otras herramientas que de manera conjunta o coordina-
da favorecen la disminución de la delincuencia empresarial.
El compliance es el fruto de un cambio de estrategia del Estado para
prevenir la criminalidad, dado que se pasa del monopolio estatal a la hora
de prevenir, detectar y reaccionar frente a la delincuencia a una modalidad
híbrida en la que, al menos en la criminalidad empresarial, se le cede una
parte de esta gestión a los particulares9. Un programa de cumplimiento
absorbe entonces esta delegación que hace el Estado. Desde aquí, las per-
sonas jurídicas colaboran activamente con el Estado en la lucha contra la
criminalidad. Sin embargo, la experiencia comparada nos indica que las
empresas no han decidido voluntariamente y motu proprio dotarse de esta
organización, sino que lo han hecho incentivados fuertemente.
En realidad, la globalización del compliance no responde a razones in-
ternas a este fenómeno, sino a otras que conocemos bien. En primer lugar,
aparece la responsabilidad penal/administrativa de personas jurídicas. Las
empresas comenzaron a dotarse de programas de cumplimiento cuando
encontraron los incentivos para hacerlo, especialmente incentivos negati-
vos. Por un lado, especialmente en materia de prevención de lavado de ac-
tivos, las unidades especializadas (UAF, por ejemplo) imponen a los sujetos
obligados que no adoptan medidas de compliance sanciones de carácter
administrativo, que van desde multas hasta la inhabilitación para operar en
el mercado financiero. De manera similar, los regímenes de responsabili-
dad penal de persona jurídica buscan incentivar a las organizaciones a que
se autorregulen en compliance para evitar sanciones (art. 4 Ley Nº 20.393)
o para poder hacer ciertos contratos con el Estado (art. 24 Ley Nº 27401
9
Respecto a esta privatización, cfr. Bermejo/Montiel, 2020, pp. 55 y ss.
Argentina). De esta manera, el abandono de la máxima societas delinque-

re non potest ha contribuido decisivamente a la generalización de las prác-
ticas en compliance, pues las organizaciones se han visto ante la necesidad
de adoptar medidas internas para gestionar riesgos penales.
Finalmente, no puede dejarse de lado la importancia que tiene el en-
forcement de los órganos de persecución penal para el reforzamiento del
compliance como herramienta político-criminal. La adopción de un sis-
tema de prevención, detección y reacción frente al delito no solamente
aparece condicionada por la existencia de la amenaza de una responsa-
bilidad penal o de una sanción administrativa, sino también de que las
penas y las sanciones sean efectivamente aplicadas. La praxis demuestra
que, en aquellos países donde las leyes de responsabilidad penal apenas se
han aplicado o directamente pasan totalmente desapercibidas en la praxis
jurisprudencial, las personas jurídicas raramente deciden organizarse en
compliance. En un contexto en el que las personas jurídicas utilizan la
comisión de delitos como modus operandi para la obtención y el mante-
nimiento de negocios, sin que la Justicia imponga sanciones y penas por
esos hechos, los actores “íntegros” del mercado suelen verse desalentados a
adoptar medidas autorregulatorias. En definitiva, el compliance pasa a ser
visto en ese contexto como un gasto innecesario y como una herramienta
que le impide ser “competitivo”.
A modo de conclusión, los programas de cumplimiento son una pode-
rosa herramienta de política-criminal, pero que necesita verse acompaña-
da de otras para funcionar de manera eficaz. La primera de estas herra-
mientas es la responsabilidad penal/administrativa de personas jurídicas,
la que ofrece los principales incentivos para la adopción de un modelo de
prevención de delitos. La segunda es la aplicación judicial de estas leyes
de responsabilidad penal/administrativa de las personas jurídicas, pues
de este modo los actores del sector privado reconocen que las sanciones
y penas previstas legalmente son realmente cumplidas. Ello fuerza un
cambio en las estrategias organizativas de las personas jurídicas, al perci-
birse de otra manera la probabilidad de ser descubiertas y efectivamente
sancionadas.
V. INCIDENCIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

EN LA RESPONSABILIDAD PENAL
En tanto instrumento de gestión de riesgos penales de una organiza-
ción, los programas de cumplimiento tienen una incidencia principal en
relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así lo estable-

ce con claridad el art. 3 Ley Nº 20.393 en su párrafo 1º:
“Una persona jurídica será penalmente responsable por cualquiera de los
delitos señalados en el artículo, perpetrado en el marco de su actividad por o
con la intervención de alguna persona natural que ocupe un cargo, función o
posición en ella, o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros,
con o sin su representación, siempre que la perpetración del hecho se vea
favorecida o facilitada por la fala de implementación efectiva de un modelo
adecuado de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica”.
En el marco de este precepto legal, un programa de cumplimiento es

caracterizado como un instrumento de dirección y supervisión organizati-
va. El cumplimiento de estos deberes de dirección y supervisión tiene para
la Ley Nº 20.393 una importancia notable, dado que impide la atribución
de responsabilidad penal a la persona jurídica. El art. 3, 2º párr. Ley Nº
20.393 diferencia dos criterios de atribución de responsabilidad penal de
la persona jurídica, según se trate de la “alta” o de la “baja” gerencia, esto
es, según la persona física involucrada en el hecho ejerza o esté sometida a
control y supervisión. Respecto al primer caso (por o con la intervención
de alguna persona natural que ocupe un cargo, función o posición en ella)
se castigará a la persona jurídica cuando el delito haya sido cometido en
su interés o beneficio y además cuando fuere consecuencia del incumpli-
miento de los deberes de supervisión y vigilancia. Dicho de otro modo: una
de las circunstancias que habilita el castigo de la persona jurídica por los
delitos cometidos por la alta gerencia es el no contar con un programa de
compliance o haber contado con uno inadecuadamente implementado y
diseñado10.
Según el art. 3 inc. 1° parte final Ley Nº 20.393 la existencia de un mo-
delo de prevención es una circunstancia que condiciona la génesis de la
RPPJ, es decir, es una circunstancia que impide la imputación de respon-
sabilidad a la persona jurídica. En este punto, entiendo que la ley adopta
un modelo mixto de RPPJ, puesto que se combinan elementos de auto-
rresponsabilidad (adecuada organización en compliance) y de heterorres-
ponsabilidad (transferencia por existencia de beneficio de la persona jurí-
dica y ejecución por parte de persona física)11. De este modo, la existencia
10
En este mismo sentido lo ha interpretado la jurisprudencia chilena, por ejemplo,
en los casos Colbún, Pehuenche, Ceresita y Universidad del Mar. En detalle al
respecto, cfr. Navas/Jaar, 2018, pp. 1038 y ss.
11
En este sentido también, cfr. Hernández, Héctor, pp. 217 y ss; Rojas Morán, p. 15;
Navas Mondaca/Jaar, (2018), p. 1033. El modelo favorecido por Artaza Varela,
de un modelo de prevención adecuado (infra se analizan los criterios de

adecuación) constituye una eximente de RPPJ, la que, según mi parecer,
debería ser interpretada como una causa de atipicidad distinta del riesgo
permitido. Desde una mirada convencional, el defecto de organización es
un elemento del tipo de delito, por lo que la existencia de un modelo de
prevención adecuado impide el surgimiento de un factor determinante de
la configuración del tipo de delito de la persona jurídica.
En la actualidad se discute entusiastamente cuál es la naturaleza dogmá-
tica de la eximente de una adecuada organización en compliance, sin que
la respuesta resulte pacífica (Silva Sánchez, 2016, pp. 669 y ss.). La doctri-
na presenta un abanico de posibilidades interpretativas: causa de atipicidad
(bajo la modalidad del riesgo permitido) (Pérez Gil, 2019, p. 1066), causa
de exclusión de la culpabilidad12 y excusa absolutoria (Lascano, 2019, p.
99)13. Naturalmente se trata de una respuesta condicionada por el modelo
de RPPJ, algo que, a decir verdad, depende de la concreta regulación que
adopte cada ordenamiento jurídico. Así, la naturaleza de eximente no es
una cuestión inmanente al compliance sino sujeta a las particularidades de
cada ordenamiento jurídico.
Puede apreciarse de esta manera que una primera función reconocida
legalmente que tienen los programas de compliance es la de excluir la
RPPJ. Sin embargo, respecto a las personas jurídicas no solamente inciden
a la hora de excluir toda responsabilidad, sino que bajo ciertas condiciones
pueden también lograr que la organización en cuestión sufra una pena
más reducida. El art. 6 Ley Nº 20.393 prevé entre las atenuantes una adop-
ción de medidas de compliance menos rigurosa que la requerida para la
eximente. Para la atenuación de la responsabilidad basta con que se hayan
adoptado medidas eficaces para la prevención de delitos (debiendo contar
con los elementos mínimos que el art. 6 N°3 Ley 20.393 contempla) antes
de la formalización de la investigación. También aquí el factor temporal ex-
plica que el compliance solamente atenúe la pena, puesto que los esfuerzos
2019, pp. 38 y ss. plantea la responsabilidad penal de la persona jurídica baja una
estructura de corresponsabilidad, en la que la persona jurídica responde por su
participación en el hecho principal de la persona física. Si bien comparto comple-
tamente esta interpretación como modelo conceptual, considero que esta inter-
pretación únicamente es posible según el tenor de la Ley Nº 20.393 respecto a los
supuestos de comisión del delito por parte de la alta gerencia.
12
Posición favorecida por alguna línea jurisprudencial en España, cfr. el voto parti-
cular en STS 154/2016, de 29 de febrero.
13
En España la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016 interpreta también
que se trata de una excusa absolutoria.
de organización en compliance únicamente surgen después de cometido

el delito.
Adicionalmente es posible reconocerle a los programas de complian-
ce una destacada función en la atribución de responsabilidad penal indi-
vidual, algo que suele pasar inadvertido en las legislaciones, pero que en
la praxis y en la doctrina tiene una gran importancia. Los programas de
cumplimiento tienen un alto valor como estrategia defensiva de perso-
nas físicas, sobre todo en relación a la atribución de responsabilidad de
la alta dirección de las organizaciones, donde la tendencia actual es am-
pliar notablemente sus deberes de control y vigilancia (Silva Sánchez,
2018, pp. 443 y ss.). Así, es cada vez más común la pretensión de que la
alta dirección responda por cualquier omisión de control o supervisión,
incluso cuando no ello estaba por fuera de su ámbito de control direc-
to14.
Cuando una persona jurídica no está adecuadamente organizada en
compliance puede suceder que cada órgano de la persona jurídica no ten-
ga correctamente delimitado su ámbito de competencia. También fruto de
una inadecuada organización puede suceder que varios órganos tengan
asignadas la misma función de control pero que finalmente no acabe sien-
do ejecutada por ninguno de ellos, al creerse erróneamente que el otro
órgano lo hará. Naturalmente esto favorece la comisión de delitos y en
ciertos casos podría dar lugar a entender que ha habido un favorecimiento
doloso del delito, encuadrable como un acto de participación (omisiva)
criminal. En este sentido, los protocolos, políticas y procedimientos sirven
para delimitar con claridad las funciones y competencias de cada órgano
dentro de la persona jurídica y permiten saber quién se encarga de cada
tramo del control. En la medida en que las competencias estén correcta-
mente delimitadas, quien dirige o supervisa a otros podrá hacer mejor su
trabajo y adicionalmente no podrá ser hecho responsable por omisiones
de control que le incumben a otro órgano o a otra persona dentro de la
organización. En este sentido, la existencia de protocolos que ordenen los
procedimientos y las competencias y el efectivo cumplimiento de lo esta-
blecido en estos protocolos es valiosa para encarar una defensa de directo-
res, gerentes u oficiales de cumplimiento.
14
Aunque en opinión de Seelmann, 2013, pp. 174 y s., es esperable que estas pre-
tensiones de castigar a la cúpula de la empresa bajo una participación omisiva im-
prudente o por la vía de una tipificación autónoma no prosperen por las enormes
inconsistencias dogmáticas que padecen estas propuestas.
Puntualmente en relación a la responsabilidad penal de los miembros

del directorio no solamente tiene importancia la existencia de protocolos,
sino también el ejercicio de lo que se conoce como tone at the top o tam-
bién conocido como tono ético (Silva Sánchez, 2018, p. 444). Para gran
parte de la doctrina el tone at the top es un elemento integrante de un pro-
grama de cumplimiento (autores) y se manifiesta de diferentes maneras15:
en las políticas de comunicación, en las decisiones de sancionar o dejar sin
castigo hechos delictivos, en el presupuesto que se destina al compliance,
etc. Estas cuestiones también pueden desempeñar un rol importante en
los casos de duda, especialmente donde no está muy clara la neutralidad
delictiva del aporte omisivo del director.
VI. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE COMPLIANCE

1. Precisión conceptual
De acuerdo con el sentido político-criminal que tiene el compliance,
existen claras razones para preferir hablar de un sistema, en lugar de un
programa de cumplimiento. Al estar asociados los beneficios punitivos para
la persona jurídica a una adecuada gestión de riesgos penales, la exclusión
o atenuación de la pena depende no solamente de la presencia o no de
determinados elementos, sino de su funcionamiento, lo que obliga en la
mayoría de los casos a asociar varios elementos entre sí. Por ejemplo, el
correcto funcionamiento del sistema de investigaciones internas depende
en buena medida del buen funcionamiento de los canales de denuncias,
de los sistemas de reportes y de un oficial de cumplimiento diligente.
Ahora bien, para entender correctamente esta dimensión funcional del
compliance (y que resulta tan importante a la hora de determinar la ade-
cuación del compliance) es necesario identificar cuáles son los elementos
de un programa de cumplimiento. Como ya se indicó al inicio de este tra-
bajo, dan forma a este sistema numerosos elementos de diversa naturaleza:
procedimientos, normas o protocolos, recursos humanos, etc. Un listado
ejemplificativo de estos elementos puede encontrarse en el art. 4 de la Ley
Nº 20.393, cuando el legislador identifica los mínimos aspectos que debe
15
Personalmente considero que no estamos aquí ante un elemento propiamente di-
cho del programa de cumplimiento, sino más bien ante un complemento interno
que coadyuva al mantenimiento del sistema de compliance. En detalle al respecto,
cfr. Montiel, 2018, p. 77.
contener un modelo de prevención para tener por cumplidos los deberes

de dirección y supervisión. Allí aparecen:
a) Oficial de cumplimiento o encargado de prevención

Sistema de prevención (mapa de riesgos, protocolos y procedimientos,
procedimientos administrativos y de auditoría financiera, sistema sancio-
natorio, canales de denuncia)
b) Supervisión del sistema de prevención de delitos.

El legislador no ha sido especialmente analítico a la hora de identificar
todos aquellos objetos, personas o procesos que según las buenas prácticas
son componentes de un programa de compliance. Pero al menos ha iden-
tificado alguno de los principales elementos. Adicionalmente, y con ánimo
de hacer mayores distinciones sensibles a la práctica, cabría mencionar a
los siguientes elementos:
— Protocolo de debida diligencia de terceros.
— Sistema de investigaciones internas
— Protocolo de debida diligencia en procesos M&A
— Capacitaciones o entrenamientos de recursos humanos
— Políticas de obsequios y donaciones.
— Políticas de relacionamiento con el sector público.
— Código de Ética.
— Políticas de protección de denunciantes.
Amplios sectores de la doctrina y la práctica del compliance reconocen
también como elementos de un programa de cumplimiento también al de-
nominado tone at the top o tono ético de la alta dirección y a las evaluacio-
nes periódicas. Esto último adquiere en la legislación chilena una notable
importancia especialmente en el marco de lo establecido por el art. 4 4)
Ley Nº 20.393, donde se contempla como elemento, “evaluaciones perió-
dicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o
actualización a partir de tales evaluaciones” para la exoneración de res-
ponsabilidad penal de la persona jurídica. A mi entender, ni el tone at the
top ni la certificación deberían ser consideradas como elementos de un
programa de cumplimiento, sin perjuicio de la indudable interconexión
que existe y de la importancia de estos fenómenos para el buen funciona-

miento de un modelo de prevención.
En mi opinión, el tone at the top y las certificaciones son, conceptual-
mente, elementos externos a un programa de cumplimiento y no dos de
sus componentes. Esto quiere decir que su razón de ser consiste en operar
sobre un programa ya existente. Por un lado, el tono ético es la expresión
de apoyo y de promoción que asume la alta dirección de la organización
respecto al sistema de compliance, es decir, sobre la base de un programa
ya existente se trata del conjunto de acciones para promocionar la cul-
tura ética, el cumplimiento de los protocolos y demostrar con decisiones
concretas la incorporación de la ética y el compliance al negocio. Ello se
traduce en el financiamiento, en la garantía de autonomía del oficial de
cumplimiento, en las políticas de comunicación, etc. (y en su dependencia
directa y reporte al directorio u al órgano máximo, quedando fuera de la
línea ejecutiva o gerencial de la empresa). Por su parte, las certificaciones
todavía con mayor claridad operan externamente a los modelos de preven-
ción, puesto que son procesos en los que se analiza si un programa de com-
pliance actualmente implementado funciona conforme a aquellas buenas
prácticas reconocidas como tales por la entidad certificadora. Dicho de
otra manera: la certificación viene a acreditar que un determinado modelo
de prevención cumple con ciertos parámetros externos de calidad.
VII. PRINCIPALES ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE

COMPLIANCE SEGÚN LA LEY Nº 20.393
1. Criterios de adecuación: elementos obligatorios y optativos
La Ley Nº 20.393, al igual que la gran mayoría de las legislaciones com-
paradas, no concede efectos excluyentes o atenuantes de responsabilidad
penal a cualquier modelo de prevención, sino solamente a aquellos con
determinadas características y que permiten alcanzar determinados objeti-
vos. Ello significa que el solo hecho de contar una persona jurídica con un
programa de compliance no activa automáticamente su derecho a recla-
mar un trato punitivo beneficioso. Como vimos, el diseño del modelo de
prevención y su implementación debe tener determinadas características
para activar esos efectos.
En este punto es necesario tener en claro que la Ley Nº 20.393 no exige
la eficacia del modelo de prevención, sino más bien su adecuación. En la
discusión convencional del compliance, el concepto de eficacia aparece
asociado a lograr el objetivo de impedir la comisión de un delito, por lo

que un programa de cumplimiento sólo será eficaz en la medida en que la
organización no cometa delitos. En cambio, se predica la adecuación de
un programa de compliance cuando éste está conformado y funciona de
acuerdo a los estándares de las “buenas prácticas”16. Con toda la vaguedad
que aqueja la expresión “buenas prácticas”, entiendo que un programa de
cumplimiento es adecuado cuando ex ante obstaculiza seriamente la co-
misión de delitos de los miembros de la organización. Es evidente que, en
vistas a la exclusión de la pena, la ley pretende únicamente que los progra-
mas de compliance sean adecuados, dado que desde el mismo momento
en que se lleva a juicio a la persona jurídica por el delito cometido por uno
de sus miembros debe entenderse que el modelo no fue eficaz para la pre-
vención. Se dice más bien que fue adecuado, más no eficaz.
Una de las particularidades que presenta la ley en relación a esta cues-
tión es que el legislador ha decidido establecer criterios para medir la ade-
cuación del programa de compliance. Aquí es importante tener en cuenta
que la legislación latinoamericana ha hecho suya una estrategia político-cri-
minal diferente, en comparación con la clásica procedente de Europa. En
lugar de confiar en la discrecionalidad del juez para que en cada caso de-
termine si el modelo de prevención funcionaba adecuadamente para obs-
taculizar la comisión de delitos, prefirió el legislador chileno establecerle
al juez criterios externos de evaluación. Esta técnica se repite, por ejemplo,
en la legislación peruana (art. 17. 2 Ley Nº 30.424) y argentina (art. 23 2ª
parte Ley Nº 27.401). Así, puede observarse que el art. 4 Ley Nº 20.393 no
contempla un largo listado de elementos de un programa de compliance,
sino que se limita a establecer aquellos elementos fundamentales que sí o
sí debe tener un modelo para ser considerado adecuado y, por ende, exo-
nerar de pena a la persona jurídica.
La expresión contenida en el tenor literal “considere seria y razona-
blemente” debería llevarnos a interpretar que el legislador ha distinguido
implícitamente entre elementos obligatorios y optativos. Ello conlleva que
ningún programa de compliance podrá ser considerado adecuado si no
contiene, al menos, todos los elementos reconocidos en el art. 4. Ello sig-
nifica que una persona jurídica, cuyo programa de integridad contenga los
elementos obligatorios, pero no así, por ejemplo, políticas de diligencia
debida en procesos de fusión y escisión, igualmente podría verse beneficia-
16
Sobre la distinción entre eficacia y eficiencia, cfr. Boehler/Montiel, 2021, pp.
213 y s., con ulteriores referencias.
da con la eximente. Naturalmente esta técnica legislativa presenta la gran

ventaja de ofrecer prima facie mayor previsibilidad a la decisión del juez y
reduce su discrecionalidad. Sin embargo, no deja de ser problemática si se
presta atención a los graves problemas que pueden generarse como con-
secuencia de una infra-inclusión de casos. Al mismo tiempo, esta técnica
legislativa fomenta que los fiscales y jueces se preocupen más por chequear
que el modelo de prevención tenga los elementos requeridos, más que por
la pregunta de si ese elemento funciona correctamente.
2. Elementos mínimos (obligatorios) del modelo de prevención

a) Encargado de prevención
En mi opinión, para la ley la figura del oficial de cumplimiento ocu-
pa un lugar trascendental para evaluar el adecuado funcionamiento del
modelo de prevención. Aquí el legislador no se ha limitado a reconocer
que su presencia es totalmente necesaria para determinar la adecuación
del modelo, sino que ha precisado detalles importantes relativos a su fun-
cionamiento y constitución. Incluso, en el caso Corpesca17 la evaluación
judicial del modelo de prevención tuvo especialmente en cuenta este ele-
mento: precisamente su falta de autonomía y su mala gestión del modelo
de prevención justificaron la conclusión de que el modelo de prevención
no debía ser tenido como adecuado.
La figura del oficial de cumplimiento tiene para el criminal compliance
una notable importancia en dos sentidos. En el primero, uno de los gran-
des temas que captó la atención de los penalistas por el fenómeno del cum-
plimiento normativo ha sido la responsabilidad penal del CO, como conse-
cuencia del revuelo que generó en la doctrina18 el famoso obiter dictum de
la sala 5a del BGH, en el que se planteaba su posición de garante respecto
17
Sentencia del 16 de abril de 2021 del Tercer Tribunal Oral en Lo Penal de San-
tiago, Causa c/ Jaime Orpis Bouchon, Marta Isasi Barbieri, Raúl Lobos Torres y
Corpesca S.A.
18
Al respecto, cfr. entre muchos otros, Prittwitz, Cornelius., “La posición jurídica
(en especial la posición de garante) de los compliance officers”, en Kuhlen, Lothar.
— Montiel, Juan Pablo. — Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo. (eds.), Compliance y
teoría del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, ps. 210 y ss.; Rotsch, Thomas.,
“Compliance”, en Achenbach, Hans.— Ransiek, Andreas. (eds.), Handbuch Wirts-
chaftsstrafrecht, 3a ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2012, nro. 33; Navas Mondaca,
2021, pp. 724 y ss.
de la evitación de delitos cometidos por miembros de la organización19. El

segundo sentido relevante para el criminal compliance se conecta con el
destacado rol que desempeña el oficial de cumplimiento en la gestión del
programa de compliance. Sin perjuicio de las funciones específicas que le
son propias, su posición de “gerente” del sistema de compliance lo envis-
te de una importancia digna de mención, de modo que sobre sus espal-
das cae una gran responsabilidad que también deberá gestionar mediante
herramientas de cumplimiento normativo. En todo caso, desentrañar los
roles del oficial de cumplimiento es una cuestión clave para poder abor-
dar rigurosa y adecuadamente la cuestión de su responsabilidad ante los
delitos cometidos por los miembros de la empresa. No es extraño encon-
trar que muchas de las exposiciones que han querido fundamentar su res-
ponsabilidad penal como garante de la evitación, lo han hecho a partir de
una imagen del oficial de cumplimiento que dista de ser la verdadera en
la realidad. Al desconocerse sus genuinas funciones es natural encontrar
problemas a la hora de justificar una responsabilidad penal.
A grandes rasgos, el oficial de cumplimiento es el encargado de gestio-
nar, dentro de una organización, todo el compliance y de garantizar que
éste funcione adecuadamente. Por lo general, se entiende que sus áreas de
trabajo aparecen vinculadas con el diseño, la implementación y el control
interno del sistema de compliance20. Con todo, la responsabilidad del en-
cargado de prevención no son las mismas en todas las personas jurídicas,
sino que ello depende de las obligaciones asumidas contractualmente por
el oficial de cumplimiento y por la organización interna del ente colectivo.
Así, por ejemplo, en algunas organizaciones el oficial de cumplimiento
asume la totalidad de las cuestiones vinculadas al compliance (por ejem-
plo, compliance antilavado, anticorrupción, antitrust, tax compliance, data
privacy compliance, etc.), mientras que en otras puede existir una organi-
zación diferente, según la cual el encargado de prevención solamente se
ocupa de las herramientas de compliance aplicadas a la prevención del
lavado de activos y la corrupción. Ahora bien, con independencia de si
existe una regulación estatal específica sobre las competencias puntuales
del oficial de cumplimiento o si ellas deben extraerse de las condiciones
de su contrato laboral, siempre es recomendable que exista una autorre-
gulación que delimite detalladamente sus funciones. Ello no solo se torna
19
BGH 5 StR 394/08, sent. del 17/7/2009, nro. 27.
20
Bermejo, Mateo G. — Palermo, Omar., “La intervención delictiva del compliance
officer”, en Kuhlen, Lothar. — Montiel, Juan Pablo. — Ortiz de Urbina Gime-
no, Iñigo. (eds.), Compliance y teoría..., cit., ps. 182 y ss.
necesario a los efectos de dar previsibilidad al funcionamiento de esta área

en la organización, sino también para deslindar ámbitos de responsabili-
dad y competencias del oficial de cumplimiento y evitar, por consiguiente,
una exposición desmedida a riesgos penales.
Resumidamente, cabe señalar que su función consiste en gestionar el
sistema de compliance, lo que debería significar que su principal ocupa-
ción consiste en velar por el adecuado funcionamiento del modelo de pre-
vención. En esta ocupación genérica pueden verse implicadas numerosas
tareas puntuales como ser, por ejemplo21,
— Diseño e implementación del modelo de prevención.
— Monitoreo de riesgos y de su adecuado funcionamiento.
— Auditoría de compliance
— Liderar investigaciones internas
— Realizar reportes a las autoridades internas o externas exigidas
— Capacitar recursos humanos
— Asesorar a la alta gerencia en la adopción de decisiones comerciales
— Gestión de los canales de denuncias
De todos modos, el oficial de cumplimiento no debe cargar personal-
mente con todas estas actividades, puesto que es perfectamente válido de-
legarlas a terceros dentro o fuera de la organización. Posiblemente el caso
más significativo lo encontramos en el diseño e implementación del mode-
lo de prevención, dado que muchas veces suele representar una adecuada
disposición de recursos humanos el contratar a una firma externa para
que se encargue de esta tarea, para que luego el oficial de cumplimiento se
encargue de gestionarlo.
Una primera decisión relevante que adoptó el legislador es que el en-
cargado de prevención sea designado por la máxima autoridad de la orga-
nización. Ello implica, en primer lugar, la importancia de la función que
desempeña el oficial de cumplimiento y el compromiso de la máxima auto-
ridad con su función. Al mismo tiempo, esta decisión debería darnos pistas
respecto a la posición que el oficial de cumplimiento debería tener en la
organización. Cabe interpretar que la implicación de la alta dirección en
su designación nos invita a concluir que el oficial de cumplimiento debe-
21
Para más detalles sobre las funciones del oficial de cumplimiento, cfr. Bermejo/
Montiel, 2021, pp. 233 y ss.
ría ocupar una posición de gerente o equivalente. También la exigencia

de que la máxima autoridad sea la encargada de su designación lleva a
considerar que también asume funciones de control y supervisión de la
función del oficial de cumplimiento. Naturalmente, según se analizará a
continuación, esa supervisión es algo muy distinto a una intromisión que
implique retacear autonomía. Se trata más bien de verificar que el oficial
de cumplimiento está cumpliendo con sus obligaciones al frente del área
de compliance.
También se encontraba en el art. 4 1) a. otra decisión relativa a la du-
ración del encargado de prevención en su cargo (3 años, con posibilidad
de ser renovada), sin embargo, la modificación de este artículo a partir de
la Ley 21.595 hace referencia al encargado de previsión en el art.4 N°3 sin
señalar la duración en el cargo. Esta regulación resulta poco frecuente a
nivel comparado, pero al mismo tiempo es razonable si se tiene en con-
sideración el desgaste que suele aparecer en la práctica con una misma
gestión en compliance que dura numerosos períodos y que se puede tra-
ducir en un relajamiento de la integridad. Las prácticas internacionales en
las grandes firmas que manejan sofisticadas e innovadoras estructuras de
compliance recomiendan que el oficial de cumplimiento no permanezca
demasiado tiempo en su cargo. Esta recomendación no descansa tanto en
la creencia de que la permanencia en el mismo puesto merma la integri-
dad del encargado de prevención, como en la necesidad de su rotación en
la empresa para aportar valor en otras áreas de la organización.
Fundamental resulta la exigencia de la autonomía del encargado de
prevención respecto de quienes lo han designado y debe supervisar su ta-
rea. Precisamente una de las circunstancias que condenó al modelo de
prevención de Corpesca fue la clara dependencia del órgano de cumpli-
miento del Directorio22.
La autonomía de la función está asociada a que las decisiones del oficial
de cumplimiento no estén condicionadas por las de otro órgano, al que
podría no convenirle ciertas decisiones procedentes del área de complian-
ce. Se rompe esa autonomía, por ejemplo, cuando la rigurosidad de los
controles o la supervisión de operaciones riesgosas depende del sujeto im-
plicado en la actividad supervisada o cuando se paraliza una investigación
interna cuando entre los sospechosos figura alguien de la alta dirección.
22
Sentencia del 16 de abril de 2021 del Tercer Tribunal Oral en Lo Penal de San-
tiago, Causa c/ Jaime Orpis Bouchon, Marta Isasi Barbieri, Raúl Lobos Torres y
Corpesca S.A., f. 1097.
Naturalmente una de las maneras de garantizar esta autonomía es a través

de protocolos que establezcan reglas que eviten conflictos de intereses o
que en caso de presentarse ofrezcan reglas para superarlos.
¿Cuándo se ve garantizada la autonomía? Ejemplos:
— Cuando el encargado de prevención puede conducir una investi-
gación interna sin presiones externas para que paralice o redirec-
cione el curso de la investigación.
— Cuando el oficial de cumplimiento no recibe presiones en rela-
ción al contenido de los reportes y recomendaciones que debe
hacer.
— Cuando el oficial de cumplimiento es la principal autoridad de la
organización que puede acceder al canal de denuncias.
— Cuando el oficial de cumplimiento no recibe presiones para re-
lajar controles en ciertos sectores de la organización o respecto a
ciertas transacciones.
La ley invita a considerar la autonomía como una “no-interferencia”
en las decisiones del encargado de cumplimiento. Ahora bien, muchas ve-
ces entender la independencia exclusivamente en los términos de “no-in-
terferencia” puede conducir a funcionamientos defectuosos del área de
compliance, dado que puede conllevar aislamiento y marginalización del
oficial de cumplimiento respecto a las decisiones importantes de la organi-
zación. En mi opinión, la decisión del legislador de exigir en el art. 4 3) Ley
Nº 20.393 que los sujetos responsables de la aplicación de los protocolos
cuenten con “la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas
de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la perso-
na jurídica” apunta justamente en la dirección de garantizar activamente
su autonomía. Puede darse el caso de un oficial de cumplimiento que no
sufre interferencias de otras instancias en la toma de sus decisiones, pero
que se ve limitado a la hora de realizar investigaciones exhaustivas por la
falta de recursos. Aquí se ve comprometido su adecuado desempeño en
el cargo, sino también peligra su autonomía, dado que la falta de presu-
puesto puede ser una estrategia para limitar la actuación del encargado
de prevención, lo cual el mismo N°3 ya señalado, indica que se le deberá
proveer los recursos, medios materiales e inmateriales necesarios que sean
adecuados con el tamaño y capacidad económica de la persona jurídica.
Pero también una manera en que puede verse limitada su autonomía
y su trabajo es cuando tiene un acceso limitado a la información dispo-
nible en la organización. En la praxis cada vez se torna más importante
que el oficial de cumplimiento esté al tanto de todas las decisiones im-

portantes de la organización, para que pueda hacer un acompañamiento
del negocio más seguro desde el punto de vista de los riesgos penales.
Ello aconseja, por ejemplo, incorporar al oficial de cumplimiento en las
reuniones del directorio. Naturalmente este acompañamiento le permi-
te al oficial de cumplimiento contar con más información a la hora de
asesorar, reportar o tomar decisiones dentro de su área. De lo contrario,
las decisiones del encargado de prevención pueden verse sesgadas. Jus-
tamente, el art. 4 3) Ley Nº 20.393 demanda como requisito el acceso
directo del encargado de prevención a la Administración de la persona
jurídica. Ahora bien, es lógico pensar que este acceso implica también
que la máxima autoridad debe poner toda la información, documenta-
ción y bases de datos disponibles al alcance del oficial de cumplimiento
para que se pueda hacer un relevamiento lo más exhaustivo posible de
los riesgos jurídico-penales.
3. Establecimiento de un sistema de prevención de delitos

Este segundo contenido mínimo establecido por la ley respecto al
modelo de prevención congrega los elementos principales que hacen a
un programa de compliance. Este sistema debe contener aquellas herra-
mientas que permiten evitar la comisión de delitos. El art. 4 2) Ley Nº
20.393 menciona cuáles son esas herramientas, pero al mismo tiempo
establece una exigencia muy importante relativa a quiénes deben inter-
venir en el establecimiento de ese sistema de prevención en su numeral
3°. El art. 4 3) Ley N° 20.393 establece que el oficial de cumplimiento,
conjuntamente con la Administración de la persona jurídica, deberán
adoptar las medidas necesarias. Al margen de la aclaración hecha opor-
tunamente respecto a que el diseño y la implementación de un sistema
de prevención puede válidamente ser delegada a una empresa externa,
lo más relevante en este punto tiene que ver con la participación de
la alta dirección en el establecimiento del sistema. Aquí la ley exige el
compromiso explícito de la Administración de la persona jurídica con el
compliance y al mismo tiempo permite inferir que, luego del estableci-
miento, también debe verse involucrada con la implementación y soste-
nimiento del modelo de prevención. Adicionalmente, con base en esta
regulación es razonable que, al determinarse los niveles de responsabili-
dad en la supervisión del compliance, se exija cierto nivel de control de
la Administración sobre el encargado de cumplimiento. Aquí se torna
especialmente relevante ejercer un control sobre la gestión del área de
compliance.
Al margen de esta cuestión, este apartado del art. 4 menciona explícita-

mente determinados elementos que debe tener el sistema de prevención.
Concretamente reconoce:
— Mapa de riesgos
— Protocolos y procedimientos de prevención
— Políticas sobre manejo de recursos financieros
— Régimen disciplinario
— Canales de denuncias
— Sistema de investigaciones internas
El art. 4 1) Ley Nº 20.393 alude a la necesidad de que el sistema de pre-
vención contenga un mapa de riesgos, al requerir la identificación de ac-
tividades o procesos de la organización que impliquen riesgos de una con-
ducta delictiva. Justamente, un mapa de riesgo es el producto resultante
de un exhaustivo proceso de identificación, comprensión y evaluación de
riesgos (Bermejo/Montiel, 2020, pp. 201 y ss.), expresados en documen-
tos que atestiguan por escrito y visualmente todos los análisis de riesgos
realizados. Así, un mapa de riesgos encuentra expresión, principalmente,
en dos documentos fundamentales: sobre todo el informe de riesgos, don-
de se explicitan el método de análisis seguido y las concretas decisiones y
valoraciones adoptadas en el proceso de risk assessment. Se trata de la base
insoslayable de cualquier modelo de prevención, no solamente porque re-
fleja las particularidades de la organización que va a auto-organizarse en
compliance, sino también porque permite proyectar sobre bases sólidas el
diseño y la implementación del programa de cumplimiento.
Tres pasos fundamentales se ven implicados en el proceso que implica
el mapeo de riesgos: identificación, comprensión y evaluación de riesgos23.
Básicamente este procedimiento permite analizar cuáles son las posibilida-
des reales de que la organización pueda ser sometida a un proceso penal
o condenada por la comisión de un delito imputable a la persona jurídica.
La disposición legal es clara al identificar los riesgos que deben ser re-
levados y analizados en el mapa de riesgo: los riesgos jurídico-penales aso-
ciados a los delitos del catálogo del art. 1 Ley Nº 20.393. Este criterio legal
es de utilidad desde el punto de vista práctico, porque impide que el con-
23
Algunos documentos suelen reconocer etapas parcialmente distintas en un mapa
de riesgos como, por ejemplo, las contempladas en el documento de la Organiza-
ción Mundial del Comercio “Guide to corruption risk mapping”.
sultor u oficial de cumplimiento se extravíe considerando otros tipos de

riesgos, irrelevantes para esta ley.
Asimismo, es fundamental que se comprenda cabalmente la totalidad
de los procesos que desencadenan o incrementan esos riesgos. Para ello, se
necesita comprender cómo transcurren tales procesos, lo que implica con-
siderar, entre otros factores, quiénes intervienen, cómo es el circuito del
proceso, qué controles existen, la frecuencia y duración del proceso, etc.
La última etapa y seguramente la más complicada es la de la evalua-
ción de los riesgos, cuando, sobre la base del impacto y la probabilidad del
riesgo, se calcula su entidad (por ejemplo, crítico, alto, medio, bajo, etc.).
Generalmente un estudio riguroso del impacto demanda un gran trabajo,
pues no solamente se torna necesario considerar las posibles penas que
podrá recibir la persona jurídica por el delito, sino también la magnitud de
la pena esperable, la cual aparece condicionada por los criterios jurispru-
denciales y la tasa de condena. Asimismo, necesitan ser considerados en el
impacto las consecuencias accesorias y las repercusiones reputacionales.
Por su parte, la probabilidad obliga a tomar en consideración la frecuen-
cia del evento desencadenante del proceso y otros criterios, tales como, la
reputación de la contraparte o si la organización cuenta o no con antece-
dentes penales. Todo esto es necesario, al menos para la determinación de
la gravedad de los riesgos inherentes.
Entre los elementos del sistema de prevención aparecen también los pro-
tocolos y las políticas de disposición de recursos financieros. Estos dos elemen-
tos suelen estar correlacionados e incluso no es infrecuente que aparezcan
contenidos en un mismo documento. Los protocolos son básicamente docu-
mentos que contienen normas deontológicas o procedimentales orientadas
a la prevención de determinados delitos, por lo que, además de contemplar
reglas de comportamiento que deben cumplir colaboradores internos y ex-
ternos de la organización, también aparecen reglas procedimentales relativas
a procesos de control y supervisión. En general, los protocolos suelen asociar-
se al tipo de delito que se pretende impedir. Por ejemplo, para la prevención
del cohecho nacional o transnacional las empresas suelen contar con proto-
colos de relacionamiento con el sector público, de donaciones y obsequios.
Igualmente, en relación a la prevención del cohecho privado existen otros
protocolos que establecen, por ejemplo, reglas relativas a los recaudos que
deben adoptarse antes de tomar una decisión relativa a la contratación de un
servicio o producto. También son muy conocidos los manuales de prevención
del lavado de activos, los cuales están integrados en general por numerosos
protocolos que rigen diferentes aspectos de la prevención del lavado.
Especialmente respecto a los protocolos de prevención de la corrup-

ción pública o privada, las políticas relativas a la disposición de recursos
financieros son fundamentales, dado que es un modo de impedir una de
las contraprestaciones implicadas en el delito. Estas políticas pueden es-
tablecer, por ejemplo, restricciones al uso o a la disposición de dinero en
efectivo o de dinero de la “caja chica”, la bancarización de todos los pagos,
control de la integridad de proveedores, etc. Que la ley haya mencionado
abiertamente los procedimientos de administración y auditoría de recur-
sos financieros es consecuencia de su notable importancia respecto a la
prevención de la corrupción.
Los programas de compliance tienen además elementos destinados a
prevenir delitos y otros que, una vez que éstos han sido cometidos, ayu-
dan a detectarlos, investigarlos y reaccionar frente a ellos. Esta otra faceta
“no-preventiva” se conecta con tres herramientas fundamentales del com-
pliance: los canales de denuncias, las investigaciones internas y el régimen
disciplinario. Mientras que los dos primeros elementos integran la faceta
de la detección del programa de cumplimiento, el último integra la faceta
de reacción. Todas estas herramientas resultan imprescindibles; tal es así
que, según el art. 4 2) Ley Nº 20.393, para que una persona jurídica pueda
verse exonerada de responsabilidad penal es necesario que su modelo de
prevención cuente con estos tres elementos.
En el mundo del compliance, los canales de denuncia consisten en un
sistema de reporte de irregularidades (whistleblowing) que se estructura
sobre la construcción de vías internas y externas de comunicación en las
organizaciones, con la finalidad de que la información relativa a infraccio-
nes de normas legales, regulatorias o éticas (ya sea que puedan atribuirse
a la propia empresa, a directivos o a empleados) pueda llegar a aquellos
que pueden tomar medidas adecuadas para evitar la consumación de un
hecho ilícito y/o imponer sanciones por los ya consumados. Su función
es entonces evitar los daños sociales que se derivan de la acción en curso,
promover la investigación de los hechos ocurridos y coadyuvar a prevenir
futuras infracciones. Es importante considerar aquí que, si bien es posible
distinguir un whistleblowing externo (v.gr. los canales de denuncias de fis-
calías u organismos públicos en los se pretende promocionar la detección
de delitos) y otro interno24, la Ley Nº 20.393 exige naturalmente un canal
24
Conf. Cavico, Frank., “Private sector...”, cit., ps. 548, 575. La misma distinción
en Jositsch, Daniel., “’Whistleblowing’...”, cit., p. 98. También en Miceli, Mar-
cia. — Near, Janet. — Schwenk, Charles. H., “Who blows the whistle and why?”,
Industrial and Labor Relations Review, vol. 45, nro. 1, octubre de 1991, ps. 113 y ss.
de denuncias internos, es decir, que la propia organización sea titular de

su propio canal de denuncias al que lleguen denuncias sobre sospechas
o delitos consumados de sus colaboradores o autoridades o de socios de
negocios. Esta circunstancia no obsta que los canales de denuncias puedan
ser gestionados por terceros ajenos a la empresa, por razones de eficacia o
de garantizar mayores niveles de objetividad e imparcialidad.
Los canales de denuncias asumen en la actualidad formatos diferentes:
desde las denuncias por correo electrónicos, hasta las denuncias telefóni-
cas, pasando por las aplicaciones en las páginas de las empresas que remi-
ten a un sitio web en el que de manera interactiva se permite y acompaña al
denunciante al formular la denuncia. En la actualidad esta última opción
es la más frecuente, no solamente porque ofrece al denunciante la posibili-
dad de adjuntar documentación que acompañe su denuncia, sino porque
también ofrece más garantías de confidencialidad y además se puede hacer
un seguimiento más seguro del trámite iniciado tras la denuncia.
Estos canales no solamente están abiertos a los colaboradores internos
de la organización, sino que debe promoverse su uso también entre clien-
tes, accionistas, competidores, proveedores, etc. (Ragués i Vallès, 2013,
pp. 177 y ss.) Es fundamental admitir un amplio espectro de potenciales
denunciantes y fomentar entre ellos que se animen a denunciar cuando lo
consideren necesario. En el diseño de las políticas de los canales de denun-
cias deben adoptarse recaudos a la hora de fijar quiénes son las personas
autorizadas a recibir las denuncias. Naturalmente la principal persona que
está destinada a recibir las denuncias hacia dentro de la organización es el
oficial de cumplimiento. Sin embargo, es necesario tener en consideración
que esta persona no puede ser la única con las “llaves” para acceder al bu-
zón de denuncias, pues se presenta el riesgo de un ocultamiento cuando
el denunciado sea el propio compliance officer. En cuanto al contenido
de la denuncia, está claro que la ley exige un canal que permita reportar
la comisión de los delitos del catálogo del art. 1 Ley Nº 20.393, sobre todo
si tomamos en consideración que estamos aludiendo a un sistema de pre-
vención de delitos. Sin embargo, ello no obsta a que también pueda servir
este canal para informar sobre la comisiones de otras infracciones legales
o éticas25. Más allá de esta cuestión, es necesario tener en claro que estos
canales de denuncias son algo distinto a las vías de atención al cliente que
25
Para una mirada panorámica de las principales normativas anglosajonas y las re-
comendaciones de las normas técnicas en relación al contenido de la información
que debe suministrarse en la denuncia, cfr. Bermejo/Montiel, 2021, pp. 331 y ss.
ofrecen una instancia de queja o de propuestas de mejoras en relación a la

prestación de servicios o a la adquisición de productos.
Dos de las cuestiones más delicadas de los canales de denuncias están
asociadas a las estrategias para promover las denuncias y para proteger a
los denunciantes. Ambas cuestiones están naturalmente ligadas entre sí,
pues la protección del denunciante es también un mecanismo para alertar
a whistleblowers. Una de las cuestiones más discutidas en este punto es si
los canales de denuncias pueden aceptar denuncias anónimas o únicamen-
te debe aspirar a mantener la confidencialidad de quien ha denunciado26.
La ley local no establece ningún tipo de exigencia al respecto, por lo que
existen buenas razones para entender que está permitido (e incluso resulta
recomendable) aceptar también denuncias anónimas, siempre que sean
realizadas de buena fe27.
Una vez que se ha denunciado un hecho y existen indicios claros de la
seriedad de la denuncia, es necesario que se active el sistema de investiga-
ciones internas28. Las internal investigations pueden ser entendidas como
el conjunto de medidas adoptadas por una organización, destinadas a es-
clarecer las circunstancias que dieron lugar a la existencia de una noticia
criminis y a determinar los cursos de acción que es necesario seguir como
consecuencia de la información obtenida29. Además, a nuestro modo de
ver, estos procedimientos —en tanto componentes del compliance— se
26
Sobre esta discusión, cfr. Ragués i Vallès, 2013, pp. 181 y ss.
27
La ISO 37001:2016 sugiere tratar los reportes de forma confidencial y proteger la
identidad del informante y otras personas referidas en el reporte, aunque tam-
bién admite los reportes anónimos.
28
En la Ley Nº 20.393 no se establece si debe privilegiarse o no la realización de una
previa investigación interna antes de formular una denuncia formal ante los órga-
nos de persecución penal. En los EEUU la Sarbanes Oxley Act (2002) establece que
el empleado puede optar entre informar a su empleador o, directamente, realizar
un reporte externo dirigido a las autoridades estatales. Al respecto, cfr. Cavico,
Frank., “Private sector...”, cit., ps. 570-571. En cambio, según la Dodd-Frank Act
(2010), la SEC no exige a un miembro de una empresa que haga uso del procedi-
miento interno de reporte de su empresa antes de denunciarla, pero se incentiva
a promover los reportes internos como paso previo, por ejemplo, mediante el
incremento del monto de la retribución que recibirá el informante si ha apelado
primero a ese canal interno. Sobre esta última cuestión, Ellis/Moushey, “Los
whistleblowers...”, cit., p. 1058.
29
Kubiciel, Michael, “Interne Untersuchungen...”, cit., p. 4; Sahan, Oliver., “Inves-
tigaciones empresariales internas desde la perspectiva del abogado”, en Kuhlen,
Lothar. — Montiel, Juan Pablo. — Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo. (eds.), Com-
pliance y teoría..., cit., p. 246. De modo similar, Saccani, Raúl., “Investigaciones
implementan con el objetivo de investigar las responsabilidades por los

delitos cometidos por la empresa o alguno de sus órganos, no así —en
cambio— para esclarecer hechos cometidos por un trabajador o colabo-
rador en perjuicio de la empresa30. A grandes rasgos existen dos grandes
momentos en las investigaciones internas. En el primero se adopta una
serie de medidas para averiguar si la ilicitud existió o no y, en su caso,
determinar de qué manera ocurrió, qué miembros de la empresa partici-
paron, etc. Para ello se implementan diferentes medidas, como entrevistas
con los empleados involucrados, revisión de correos electrónicos, llamadas
telefónicas y chats, análisis de registros audiovisuales y documentación, etc.
Mientras que, en un segundo momento, se elabora un informe final con las
principales conclusiones a las que se llegó en las investigaciones internas.
Si tomamos en consideración que las investigaciones internas de com-
pliance han cobrado notoriedad en el marco de grandes escándalos de
corrupción, es natural que se piense que estas pesquisas solamente estén
asociadas a situaciones extraordinarias. Por el contrario, las investigaciones
internas son un componente fundamental de los modernos programas de
compliance y su correcto funcionamiento les permite a las organizacio-
nes contar con un sólido sistema de detección. Esta circunstancia es fun-
damental porque le permite a la organización anticiparse al impacto de
la intervención de la autoridad de persecución penal, planificar mejor su
estrategia de defensa y permite además la adopción de medidas de reme-
diación. Todo esto explica que en la actualidad se trate de un fenómeno
en franca expansión y que la cantidad de investigaciones internas en las
organizaciones haya incrementado exponencialmente31.
Entre los diferentes tipos de investigaciones internas se destacan las pre-
judiciales y parajudiciales32. En primer lugar, encontramos aquellas en las
que las pesquisas empresariales se inician tan solo a partir de meros indi-
cios respecto de la comisión de un delito, sin que el hecho haya tomado
estado público como consecuencia de haber llegado todavía a los estrados
judiciales. En segundo lugar, las investigaciones internas parajudiciales son
internas: una guía práctica”, en Saccani, Raúl. — Durrieu, Nicolás. (dirs.), Com-
pliance, anticorrupción..., cit., p. 313.
30
Sahan, Oliver., “Investigaciones empresariales...”, cit., p. 246, quien no obstante
advierte que a menudo en estos casos se habla de investigaciones internas.
31
En detalle al respecto, Bermejo/Montiel, 2021, pp. 367 y ss.
32
Montiel, 2014, pp. 498 y ss. Esta distinción es parcialmente coincidente con la
acercada por Sahan, Oliver., “Investigaciones empresariales...”, cit., ps. 172 y ss.,
entre investigaciones empresariales voluntarias e involuntarias.
aquellas en las que las pesquisas empresariales se inician luego de estar en

marcha una investigación fiscal contra la empresa o alguno de sus miem-
bros por la comisión de un delito. Seguramente este segundo grupo es el
más conocido y un buen ejemplo de ello lo ofrece la macroinvestigación
empresarial de Siemens. Existen buenas razones para que los jueces, fisca-
les, consultores y empresarios prefieran las investigaciones internas preju-
diciales. La realización espontánea de investigaciones internas por parte
de la organización marca una actitud de compromiso con la legalidad muy
distinta a la de la empresa que ha esperado a encontrarse seriamente com-
prometida y, recién ahí, decide denunciarse o investigarse. Es habitual que
muchas organizaciones, por temor al costo reputacional derivado de una
mediatización de las irregularidades cometidas por la empresa, deciden
no autoinvestigarse, especulando con que la comisión del delito no salga
a la luz. Indudablemente, la actitud de la organización que, pese a correr
el riesgo de sufrir una afectación reputacional, decide realizar una investi-
gación interna y luego —según cuál haya sido la información obtenida—
autodenunciarse, demuestra indudablemente un mayor compromiso con
la legalidad y una clara disposición a reencauzar la conducta de la persona
jurídica33.
El régimen disciplinario que exige la Ley Nº 20.393 como componente
del sistema de prevención de delitos suele ser vinculado como parte de las
investigaciones internas34, sin embargo, se trata de un elemento de com-
pliance que merece ser diferenciado, al menos por dos razones. La prime-
ra es que las investigaciones internas solamente buscan indagar los hechos
asociados a una denuncia o reporte de irregularidad y no imponer una
sanción. Una vez terminada una investigación interna puede o no haber
sanciones. La segunda razón es que la activación del régimen disciplinario
no necesariamente presupone que se haya realizado previamente una in-
vestigación de compliance. Más allá de esta cuestión conceptual, hay que
destacar aquí que el régimen de sanciones permite principalmente refor-
zar internamente el sistema de compliance porque demuestra principal-
mente que la organización se toma en serio las infracciones al modelo de
33
Por ejemplo, la legislación argentina (Ley Nº 27.401) reconoce que una de las
circunstancias por las que una persona jurídica puede ser eximida de pena es la
autodenuncia basada en una investigación interna, con lo que se le reconoce explí-
citamente relevancia a las investigaciones internas pre-judiciales.
34
Así se interpreta a este fenómeno en el documento de la Oficina Anticorrupción
de Argentina “Lineamientos de integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en
los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas”,
apart. 3.7.
prevención. Los incentivos a comportarse conforme a los estándares éticos,

de compliance y legales cambia drásticamente cuando las irregularidades
son efectivamente sancionadas.
Entre las sanciones se encuentran generalmente el apercibimiento, la
rescisión contractual, las multas, etc. No resulta posible hacer una enu-
meración de las sanciones que adopta la mayoría de las organizaciones
a nivel internacional, pues se trata de una cuestión de Derecho laboral,
muy sensible a las particularidades de cada país. En este contexto, en el
diseño de un programa de compliance a la hora de seleccionar las san-
ciones permitidas por la legislación laboral local deben tenerse en cuenta
aquellas que, además de ser proporcionadas a los delitos, sean suficiente-
mente disuasivas.
El art. 4 2) Ley Nº 20.393 segunda parte, contiene un apartado de gran
importancia que se orienta a garantizar que las medidas de compliance
adoptadas por la persona jurídica no afecten derechos laborales de colabo-
radores internos, con independencia de su jerarquía. Basta con tener en
consideración, por ejemplo, que en el marco de una investigación interna
puede ser necesario revisar correos electrónicos laborales de los emplea-
dos de la compañía o en el marco de la imposición de sanciones un traba-
jador puede ser suspendido. Ello quiere decir que la implementación de
un modelo de prevención adecuado conlleva la adopción de medidas que,
si bien tienen amparo legal, pueden condicionar de manera significativa la
relación laboral35. Puntualmente, esta regulación viene a establecer que los
trabajadores deben tener conocimiento sobre todas estas medidas y sobre
cómo ellas inciden en su trabajo. En este sentido, todas las obligaciones,
prohibiciones y sanciones deben estar plasmadas en los reglamentos y las
condiciones implicadas con ellas incluidas en los contratos. Si bien la ley
simplemente exige la puesta en conocimiento, entiendo que, por el tipo
de relación jurídica de que se trata, es necesario contar con el consenti-
miento del trabajador, por lo que la organización debe ser suficientemente
diligente para recabar de todos sus colaboradores y directivos su consenti-
miento antes de implementar respecto a ellos cualquier medida de com-
pliance que comprometa sus derechos laborales36.
35
En detalle respecto a las implicancias de las medidas de compliance en los derechos
laborales (y en especial, en la protección de la intimidad), cfr. Montiel, Gómez
Martín.
36
Sobre el alcance de las medidas que debe adoptar la organización y los límites a
los casos en los que es válido el consentimiento, cfr. Montiel
4. Supervisión y certificación de un sistema de prevención de delitos

Un tercer grupo de requisitos que debe cumplir un modelo de preven-
ción para que puedan tenerse por cumplidos los deberes de supervisión y
dirección es la existencia de mecanismos de supervisión y la certificación.
Especialmente, la referencia a la certificación ha despertado importantes
críticas en la doctrina, especialmente por la desconfianza que todavía exis-
te con las certificaciones en compliance.
La exigencia de contar con un sistema de monitoreo, establecida en el
art. 4 4) Ley Nº 20.393, resulta absolutamente razonable, sobre todo si lo
que le interesa al legislador es conceder la eximente solamente a aquellas
personas jurídicas que cuentan con un sistema serio de prevención de de-
litos. Aquí es valioso tener en consideración que la “vida” de un programa
de compliance pasa por tres etapas: 1. Diseño; 2. Implementación; 3. Vi-
gilancia, supervisión y control interno (Montiel/Bermejo, 2021, pp. 34
y s.; García Cavero, 2017, pp. 39 y ss.)37. Una vez que un sistema ha sido
correctamente diseñado es necesario que sea debidamente implementado,
lo que no es una cosa distinta a poner en funcionamiento el modelo de
prevención. Concretamente, el art. 4 4) Ley Nº 20.393 se refiere aquí a la
tercera etapa, la que prosigue al momento de la efectiva implementación
(Portales González, 2019, pp. 217 y ss.). No es inusual que al comenzar
a funcionar el programa de cumplimiento se observen manifestaciones del
riesgo diferentes a las consideradas inicialmente al hacer el mapa de ries-
gos originario y al diseñar el programa. También es necesario monitorear
el comportamiento de los riesgos y hacer un seguimiento de las medidas
de control adoptadas internamente para inocuizarlos. Un sistema de com-
pliance que carece de mecanismos de supervisión o monitoreo de riesgos
es un sistema que renuncia en verdad a una herramienta clave para preve-
nir adecuadamente la comisión de delitos.
En este punto también es importante la decisión que adopta el legisla-
dor. Al igual que en la implementación del programa de compliance, tam-
bién es necesario que el establecimiento de los métodos para garantizar la
eficacia del modelo y de los mecanismos de supervisión se realice conjunta-
mente por la Administración y el encargado de prevención. Esto significa,
en otras palabras, que de la Administración no se espera únicamente un
apoyo inicial y que posteriormente se desentienda del compliance. Al con-
trario, el apoyo de la alta dirección debe estar presente también cuando el
37
De modo similar, Artaza Varela/Torres Cepeda (2019), 98 y ss.
modelo está en funcionamiento y se requiere invertir recursos en el moni-

toreo de riesgos y, en general, en la detección de ilícitos.
Por su parte, el legislador introdujo en el art. 4 4) b. la figura de las cer-
tificaciones38, pero esto ya no se contempla en la modificación implemen-
tada por la Ley 21.595. En el mundo del compliance, la certificación es el
proceso llevado a cabo por una entidad reconocida como independiente
de las partes interesadas, mediante el que se manifiesta la conformidad de
una determinada empresa con los requisitos definidos en normas o especi-
ficaciones técnicas39. Así, la entidad certificadora (UNE, ISO, IRAM, TÜV,
etc.) cuenta con documentos que establecen unos estándares técnicos rela-
tivos a los criterios de calidad en un determinado sector y la certificación se
concede cuando los procesos de una persona jurídica satisface esos están-
dares. En materia de compliance las normas técnicas más importantes son
las normas ISO 37001 (sistemas de gestión de compliance antisoborno),
ISO 37301 (sistemas de gestión del compliance) e ISO 37002 (sistemas de
gestión de denuncias de irregularidades).
Sin dudas, la intuición y la experiencia práctica nos pueden llevar a
pensar que un programa de cumplimiento certificado con normas ISO es
forzosamente adecuado (Rey Duarte, 2019, p. 273). Sin embargo, cada
vez con mayor frecuencia es posible encontrar voces en la doctrina que
cuestionan el valor de las certificaciones y que, en definitiva, estiman in-
conveniente concluir de manera forzosa que un sistema de compliance
certificado con ISO es necesariamente adecuado (García Cavero, Percy,
2017, pp. 153 y ss.). Se conocen casos judiciales en los EEUU, en los que
directivos de una empresa se veían firmando acuerdos de no persecución
con el DOJ poco tiempo después de que la empresa para la que trabajaban
había obtenido la certificación de su programa de compliance. Al mismo
tiempo, también en el ámbito regulatorio se aprecia cierto escepticismo
respecto del valor de estas certificaciones40.
38
Sobre las particularidades de las certificaciones en el marco de la Ley Nº 20.393,
cfr. Rey Duarte, p.
39
Sobre los diferentes procesos de certificación en compliance, cfr. Traudes, 2017,
pp. 159 y ss.
40
Una de las razones de este escepticismo tiene que ver con que, pese a que en las
certificaciones se sigue el mismo proceso y metodología, ellas no son realizadas
por las mismas entidades certificadoras, por lo que el resultado puede ser diver-
so. Adicionalmente, si se tiene en consideración que ISO habilita el acceso a un
proceso abreviado de certificación en las normas de 37.001 cuando las compañías
hubiesen obtenido con anterioridad la certificación correspondiente a alguno de
En realidad, conviene no olvidar que las certificaciones de calidad al

estilo ISO solo acreditan la estandarización de procedimientos y no nece-
sariamente una mirada profunda sobre la calidad de un sistema de com-
pliance antisoborno (Schefold, 2017, pp. 27 y ss.; Montaner Fernán-
dez/Fortuny, 2018, pp. 3 y 9). En este punto resulta crucial entender que
una certificación se realiza sobre la base de una imagen del estado de cosas
que se toma durante un período determinado, sin contemplar la dimen-
sión más dinámica del proceso y de la vida empresarial. No obstante, ello
no debería llevarnos a negar toda relevancia práctica a las certificaciones,
sino que, en el mejor de los casos, a darle su justo valor. Desde este punto
de vista, si bien una certificación no acredita la adecuación (y menos aún la
eficacia del programa de cumplimiento), sí evidencia que la empresa tiene
cierto desarrollo de una cultura de cumplimiento a nivel interno. Por otro
lado, no debe negarse el valor comercial y las ventajas competitivas que
ofrece en el mercado a una empresa que tiene su programa de compliance
certificado.
En este marco resulta absolutamente razonable la modificación intro-
ducida por la nueva ley, dado que reemplaza la exigencia de la certificación
por la previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y
mecanismos de perfeccionamiento o actualización. Sin dudas estas medi-
das resultan mucho más útiles para evaluar si el programa funciona correc-
tamente.
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Capítulo X
El mandato de determinación
en el derecho penal económico y en los
programas de compliance
Doctor en Derecho
Universidad Autónoma de Chile
I. INTRODUCCIÓN
El mandato de determinación, también denominado en la literatura
como “de taxatividad”, está consagrado en gran parte de las cartas fun-
damentales de la esfera occidental como un principio limitador del ius
puniendi estatal1. Las razones para su rango constitucional son múltiples:
las normas indeterminadas no pueden proteger a los ciudadanos frente
a la arbitrariedad estatal, pues no representan una restricción tangible a
su poder punitivo; se contraponen al principio de separación de poderes,
al ofrecer al juez la posibilidad de interpretar discrecionalmente la ley y,
con ello, invadir competencias propias del legislador; y tampoco permiten
desarrollar un efecto preventivo general, al no presentar a los ciudadanos
una frontera clara entre lo prohibido y lo permitido (Roxin 2006, p. 172).
Se ha llegado incluso a sostener, que la verdadera amenaza contra el prin-
cipio nulla poena sine lege no provendría de la analogía, sino que de las
leyes penales indeterminadas (Welzel 1993, p. 27).
Sin embargo, pese a su enorme relevancia en la dogmática penal gene-
ral, el mandato de taxatividad exhibe un alcance más limitado en materia
del Derecho penal económico, lo cual se materializa desde una doble pers-
1
Este se contempla como un principio independiente en, por ejemplo, el art. 103
in. 2° de la Constitución Alemana, y el art. 14 in. 3° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. En otras Cartas Magnas se entiende como un aspecto
del mandato de reserva o legalidad penal, como se manifiesta en el art. 25 N° 1 de
la Constitución Española, el art. 18 de la Constitución de la Nación Argentina y el
art. 19 N° 3 in. 9° de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.
340 Francisco Javier Bedecarratz Scholz
pectiva: (1) En general, las características que distinguen al Derecho penal

económico repercuten en la descripción legal de las conductas punibles
que, en muchos casos, exhiben un grado menor de determinación en com-
paración con aquellas pertenecientes al Derecho penal general. (2) En
tiempos recientes, los programas de compliance se han consolidado como la
principal herramienta legislativa para abordar la criminalidad económica
al interior de las organizaciones. Un claro ejemplo de esto es el art. 4° de
la Ley 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin
embargo, la descripción legal de los elementos que conforman el modelo
de prevención es amplia, lo que plantea desafíos en cuanto a su aplicación
práctica y evaluación en procesos judiciales.
Ambos fenómenos normativos son dignos de análisis, pues su estudio
contribuye a una comprensión cabal sobre la estructura del Derecho penal
económico. En este sentido, el presente capítulo tiene por objeto explicar
la relación existente entre el mandato de determinación y el Derecho pe-
nal económico en general y los modelos de compliance en particular. Con-
cordantemente, en las siguientes líneas se establecen, en primer lugar, los
fundamentos del mandato de determinación, para luego resaltar su distin-
to alcance en el contexto del Derecho penal económico. Posteriormente,
se tematiza el problema de la vaguedad de los programas de compliance a la
luz del mandato de taxatividad penal.
II. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN

1. Contenido
La gran mayoría de los ordenamientos penales actuales incluyen como
garantía central al principio de reserva o legalidad penal, según el cual no
existe delito ni es posible imponer una pena sin una ley que incrimine el
hecho y establezca, además, la naturaleza y magnitud de la sanción respec-
tiva (Cury 2020, p. 198).
Entre las diversas exigencias formales relativas a la ley penal en el marco
del principio de reserva, destaca el mandato de determinación o taxativi-
dad, que puede ser sintetizado en la fórmula “nullum crimen, nulla poena
sine lege certa”. Este exige que “los tipos penales deben estar estructurados
de la forma más precisa posible, evitar conceptos indeterminados, amena-
zar con consecuencias jurídicas claras y contener únicamente marcos pe-
nales de extensión restringida” (Jescheck y Weigend 1996, pp. 136 y s.).
A partir de dicho mandato se establece una obligación para el legislador,
de evitar disposiciones imprecisas o vagas que sean susceptibles de mani-
El mandato de determinación en el derecho penal económico y en los programas de compliance 341
pulación por los entes persecutores o los tribunales con competencia en lo

criminal (Contreras 2021, p. 165).
Como ya se adelantaba en la introducción, dicho mandato encuentra
reconocimiento expreso en la Constitución de 1980, concretamente a tra-
vés de su art. 19 N° 3 in. final, en el contexto del principio de legalidad del
delito. En consecuencia, tipos penales que se basan en cláusulas generales,
tales como el art. 373 del Código Penal, o que establecen fronteras poco
claras respecto de la conducta punible, como el recientemente introduci-
do art. 494 ter del Código Penal, adolecerían de un problema de constitu-
cionalidad que podría ser reclamado, por regla general, como inaplicable
mediante la acción de que dispone el art. 93 N° 6 de la Carta Magna.
En cuanto a su contenido y alcance, existe consenso respecto a que el
legislador debe describir el marco de la conducta punible con una preci-
sión tal, que permita a su destinatario reconocer con claridad y exactitud
el alcance y ámbito de aplicación del tipo penal. El sentido de la prohi-
bición debe comprenderse y concretizarse a partir de una interpretación
de la descripción legal. Por el contrario, el legislador no debe exceder la
medida de especificidad anteriormente descrita, ni establecer tipos pena-
les demasiado extensos o meticulosamente descritos (Freund y Rostalski
2019, p. 24). Además de que resulta en muchos casos imposible determinar
exhaustivamente cada expresión de la conducta punible, la ley sería en tal
caso demasiado extensa y, además, incapaz de adecuarse al cambio de las
circunstancias o particularidades del caso concreto, cayendo rápidamente
en la obsolescencia y el desuso.
Como corolario de lo anterior y según la postura más reciente de la
doctrina, la medida de taxatividad exigida por el art. 19 N° 3 in. final de la
Carta Fundamental equivale a que el legislador debe establecer, mediante
una descripción legal de características abstracto-generales, la clase o géne-
ro de infracciones a normas de conducta que son castigadas mediante una
pena por los tribunales (Contreras 2021, p. 178).
2. Finalidad
En cuanto a la finalidad del mandato en estudio han existido en doctri-
na diversas posturas. Tradicionalmente, se alude como fundamento de este
a la protección de la confianza como elemento básico del Estado de Dere-
cho. Así, cada persona debe ser capaz de reconocer los comportamientos
prohibidos y que son amenazados con una pena por parte del ordenamien-
to jurídico, con el fin de que pueda adecuar sus acciones u omisiones de
modo correspondiente, sin temor a reacciones arbitrarias por parte del

Estado (Jescheck y Weigend 1996, p. 137). Dicho postulado ha sido re-
frendado por la jurisprudencia constitucional chilena a través de diversas
sentencias2. Asimismo, es el principal fundamento esgrimido por la doctri-
na tradicional en Chile al respecto (por ejemplo, Cury 2020, pp. 201 y s.;
Matus y Ramírez 2019, p. 82; Garrido 2001, pp. 32 y ss.).
Sin embargo, esta fundamentación ha sido criticada a causa de su falta
de realismo. Se ha argumentado, en concreto, que es poco probable que
los habitantes de la República conozcan siempre los límites de la conducta
prohibida u ordenada por el legislador (Contreras 2021, pp. 168 y s.). Lo
anterior, pese a la presunción de conocimiento de la ley contenida en el
art. 7° del Código Civil, de discutible vigencia en materia penal, como lo
comprueba el desarrollo en doctrina y aceptación en tribunales de la figu-
ra del error de prohibición. Luego, no resulta plausible que el fundamento
de la taxatividad sea permitir a los ciudadanos ajustar su comportamiento
a las expectativas del ordenamiento penal, mediante la noticia previa de
la conducta prohibida o exigible. Este proceso mental simplemente no se
manifestaría en la generalidad de los casos.
Para otro sector de la doctrina, el objetivo del mandato de determina-
ción sería más bien garantizar la necesaria separación entre las competen-
cias legislativas y judiciales del Estado, en relación con la creación de tipos
delictivos y su aplicación al caso concreto, respectivamente. En este senti-
do, el mandato tendría por función evitar que el juez se vea obligado a pre-
cisar el contorno de conductas punibles legalmente ambiguas, invadiendo
potestades pertenecientes a otros órganos del Estado y transformándose,
de tal modo, en un cuasi-legislador (Contreras 2021, pp. 170 y s.). Esta
última atribución está conferida en nuestro ordenamiento constitucional
al Congreso Nacional y al Presidente de la República, quienes, como en-
tes colegisladores y democráticamente legitimados, establecen normas de
conducta e imponen prohibiciones penales a los ciudadanos. Luego, la
aplicación de la ley penal a casos concretos por parte del juez debe estar
estrictamente separada de la función de creación de los mismos preceptos,
sea esto último a través de la aprobación de tipos nuevos, o bien mediante
la determinación de los supuestos fácticos de aplicación de aquellos pre-
existentes.
2
Como, por ejemplo: Rol N° 24, considerando 5°; Rol N° 549, considerando 4°; Rol
N° 2773, considerando 10°; y Rol N° 2758, considerando 13°.
Dicho planteamiento enlaza con el efecto primario del principio de

reserva, el cual solo puede desarrollarse de manera plena, cuando la vo-
luntad de los representantes democráticos esté tan claramente expresada
en la ley, que haga imposible una decisión subjetiva y arbitraria del juez.
Además, lo anterior permite garantizar que las decisiones judiciales pue-
dan ser revisables según la ley conforme a un criterio objetivo (Jescheck y
Weigend 1996, p. 137). Consecuentemente, el mandato de determinación
constituye un resguardo frente a la arbitrariedad judicial.
Las dos posturas expuestas enfatizan distintos efectos del mandato de
determinación: la primera, relacionada con posibilitar el efecto motivador
de la ley penal respecto a los ciudadanos; la segunda, relativa al resguardo
de los justiciables frente a la arbitrariedad estatal. Más allá de las críticas
que pueda atribuírseles, ambas posturas no son excluyentes sino más bien
complementarias, pues hacen hincapié en la trascendencia del principio
desde perspectivas que son igualmente relevantes en materia penal econó-
mica.
III. ALCANCES EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

1. Contexto del Derecho penal económico
La dogmática jurídica tradicional concibe al Derecho penal económi-
co como aquella parte del ordenamiento penal que tiene por objeto la
protección de intereses económicos y de naturaleza supraindividual de la
sociedad (Wittig 2017, p. 11), tales como el orden público económico, el
medioambiente o la probidad pública, entre otros. La Ley 21.595 considera
como “económicos” a un amplio catálogo de figuras punibles, cuando estas
sean cometidas por personas vinculadas a empresas o en beneficio de estas
(arts. 2, 3 y 4 de la Ley). De tal forma, la norma aplica un concepto insti-
tucional de delitos económicos, que utiliza el contexto empresarial como
criterio de identificación (Bascuñán y Wilenmann 2023, p. 6)3. Esta parte
del ordenamiento penal presenta complejidades no solo desde el punto
de vista político-criminal, relativo a la selección de conductas contrarias
al orden económico que deben ser punibles, sino que también técnico,
referente a la forma de implementar dichas sanciones en el ordenamiento
positivo.
3
Ello, sin perjuicio del catálogo de delitos previsto en el art. 1° la Ley 21.595, que
se consideran para efectos de la norma en toda circunstancia como económicos.
En relación con lo anterior, una de las características más relevantes de

la economía contemporánea es su dinamismo y mutabilidad. El cambio de
circunstancias de la vida económica constituye la causa de una constante
evolución en las esferas de lo permitido y de lo prohibido, lo cual repercute
en la creación y modificación de figuras delictivas. Por ejemplo, el número
de delitos medioambientales era hasta hace pocas décadas relativamente
restringido. Sin embargo, el aumento en la población con la consiguiente
escasez relativa de recursos naturales, juntamente con el creciente impac-
to negativo de la actividad económica en el ecosistema, han significado
una importante expansión de los delitos medioambientales, consolidada
recientemente por la Ley 21.595. Así, el Derecho penal económico se en-
frenta a una constante evolución normativa.
Por otra parte, es posible observar que las mayores expansiones o cam-
bios normativos en la materia ocurren en periodos de crisis o en que los
bienes jurídicos supraindividuales se ven amenazados4. Normalmente, ello
desemboca en la creación de delitos nuevos que buscan restablecer la vi-
gencia de los intereses jurídicos amenazados, o bien en el agravamiento de
penalidades de las conductas punibles ya tipificadas. El contexto temporal
en el que se discuten dichas modificaciones repercute muchas veces en la
técnica legislativa empleada, con los consiguientes efectos en cuanto a la
taxatividad de la norma.
Por último, el incremento en el intercambio internacional ha signifi-
cado, además, la necesidad de homologar los sistemas punitivos entre los
países, con el fin de establecer los resguardos adecuados para inversores
y capitales que operan desde y hacia el extranjero. Lo anterior ha sido
fundamento para la incorporación al sistema penal nacional de tipos pena-
les nuevos, tales como el uso de información privilegiada (art. 247 bis del
Código Penal, incorporado el año 1999) o el cohecho en razón del cargo
(art. 248 in. 1° del Código Penal, incorporado el año 2018), e incluso de
modelos de imputación completamente nuevos, tales como la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas (Ley 20.393, dictada el año 2009).
Los fenómenos anteriormente expuestos implican la necesidad, de que
los tipos penales que configuran el Derecho penal económico sean adap-
4
Por ejemplo, la discusión sobre los delitos del mercado de valores luego de la cri-
sis bancaria del año 2009; el endurecimiento de las penas de los delitos funciona-
rios producto de la crisis de confianza en el sistema político en los años previos al
2018; y el debate continuado sobre la criminalidad económica y medioambiental
que dio origen a la Ley 21.595 en el año 2023.
tables: las prohibiciones deben abarcar también variantes de la conducta

delictiva surgidas con posterioridad, gracias al dinamismo de la actividad
económica y comercial, pero que son de todos modos atentatorias contra
el mismo bien jurídico originalmente protegido. Sin embargo, ello incide
en la vigencia del mandato de determinación en el presente contexto. A
continuación, se abordan dos fenómenos normativos relevantes en la ma-
teria. Por un lado, se observa una creciente prevalencia de las leyes penales
en blanco y, por otro, se identifica un problema relacionado con la ambi-
valencia normativa.
2. Leyes penales en blanco y normas de reenvío

Uno de los problemas tradicionales que enfrenta el principio de taxa-
tividad es la existencia de las denominadas leyes penales en blanco. Tales
son aquellas que determinan la sanción y la acción u omisión a la que bajo
determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de
estos últimos a una norma distinta (Cury 2020, p. 210). Se trata así de
leyes incompletas que requieren de normas complementarias para ser apli-
cables en la práctica. El Derecho penal común se caracteriza por incluir
diversas figuras constitutivas de leyes penales en blanco, las que además
poseen relevancia práctica. Ejemplo paradigmático de lo anterior es la apli-
cación masiva a partir del año 2020 en Chile del art. 318 del Código Penal,
en contexto de pandemia provocada por el virus COVID-19. Dicho precep-
to se remite a normativa de higiene y salubridad dictada por la autoridad
sanitaria, para determinar el contenido de conductas que ponen en riesgo
la salud pública. De tal modo, la conducta punible se complementa a través
de normativa infralegal emanada de la administración, mas no del órgano
legislativo.
El uso de normas penales en blanco en el Derecho penal económico
no solo es común, sino que característico. Ello ocurre, por ejemplo, con el
delito de giro doloso de cheques (art. 22 in. 1° de la Ley sobre Cuentas Co-
rrientes Bancarias y Cheques), el delito de contrabando (art. 168 in. 2° de
la Ley General de Aduanas), la omisión maliciosa de declaraciones tributa-
rias (art. 97 N° 5 del Código Tributario), el vertimiento, la liberación o la
extracción de sustancias o elementos en el medioambiente con infracción
a normativa o requisitos (art. 306 del Código Penal), la afectación grave del
medioambiente, dolosa o imprudente (arts. 309 y 310 del Código Penal),
la disminución injustificada del patrimonio durante el periodo sospecho-
so de un procedimiento concursal (art. 463 del Código Penal), la usura
(art. 472 del Código Penal) y el fraude de subvenciones (art. 470 N° 8°
del Código Penal). En todos los anteriores casos se presenta una remisión
a normativa externa al tipo penal, que viene en complementar los presu-
puestos de la conducta punible o, en el particular caso del giro doloso de
cheques, la pena a imponer.
Dicha técnica de referencia, como ya se indicó supra, tiene por objeto
garantizar la adaptabilidad de la normativa sancionatoria frente a cambios
sucesivos, acelerados e impredecibles como ocurre, por ejemplo, en ma-
teria tributaria, cambiaria, fiscal (Cury 2020, p. 211) o medioambiental.
Lo anterior, pues la modificación de una ley formal está sujeta a tiempos
mucho mayores que la dictación de una norma infralegal, con lo cual es-
tablecer en esta última los complementos de la conducta punible permite
una adaptación más expedita al cambio de circunstancias. Otra causa de lo
anterior está constituida por el hecho, que los mandatos y prohibiciones
del Derecho comercial y las posteriores normas sancionatorias del penal
generalmente nacen en momentos histórico-temporales distintos, con lo
cual, el origen del fenómeno radica también en un problema de técnica
legislativa (Tiedemann 2017, p. 94).
Sin embargo, ello no resuelve el problema de la constitucionalidad de
este tipo de normativa según el mandato de determinación contemplado
en el art. 19 N° 3 in. final de la Carta Fundamental. En efecto, dicha dis-
posición establece que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la con-
ducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Al abandonar el
complemento de la conducta contenida en el tipo penal económico a otra
norma distinta, en muchos casos de rango infralegal como ocurre con las
leyes penales en blanco propias, el conflicto con el principio en estudio es
manifiesto5.
Con todo, es posible que una ley penal en blanco no lesione el mandato
de determinación contemplado en la Carta Magna, siempre que se respe-
ten las exigencias materiales que subyacen al principio de determinación
y a las que se hacía referencia en el presente capítulo, en el acápite sobre
su finalidad. Tales son, por una parte, asegurar a los ciudadanos el conoci-
miento de los mandatos y prohibiciones cuya validez se reafirma median-
5
Según el Tribunal Constitucional, “serán contrarias al precepto constitucional se-
ñalado las denominadas leyes penales en blanco propias y las leyes penales en
blanco abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está en-
tregada a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de
ella, y las que entregan la determinación de la conducta punible al criterio discre-
cional del juez [, respectivamente].” Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol
1011, considerando 4°.
te una ley penal; y, por otra, que el núcleo de la conducta punible haya
sido determinado por representantes de la voluntad popular (Cury 2020,
p. 216). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha condensado, a tra-
vés de su jurisprudencia, las características con que deben contar las leyes
penales en blanco para cumplir con las exigencias materiales del principio
de legalidad penal. A mayor abundamiento, dicha alta magistratura ha es-
tablecido los siguientes requisitos:
a) Que la norma legal contemple el núcleo central de la conducta
punible, debiendo describir inmediatamente la acción u omisión
que puede ser sancionada con una pena, dejando a la disposición
complementaria únicamente la precisión de las condiciones o as-
pectos accesorios de la conducta6;
b) Que en el mismo texto legal se efectúe una remisión expresa a la
norma de destino7; y,
c) Que el precepto infralegal complementario tenga una calidad
que satisfaga materialmente las características de una ley formal,
lo cual se traduce, por ejemplo, en recibir una publicidad seme-
jante a la de esta última, aun cuando el precepto infralegal como
tal no lo requiera8, así como tener validez general para todo el
territorio de la República (Cury 2020, p. 220).
Por lejos el requisito más relevante de los enumerados es el primero, es
decir, la descripción del núcleo central de la conducta punible por el legis-
lador, abandonando a las otras instancias normativas solamente una fun-
ción de complemento. En otras palabras, tanto los presupuestos centrales
de la imputación como la cuantía de la pena deben poder ser anticipados a
partir de la ley formal. El cumplimiento de dicha regla permite satisfacer, a
su vez, las funciones de garantía y de separación de poderes que desempe-
ña el mandato de legalidad, razón por la cual es esencial que ello también
se tenga presente en materia de delitos económicos. De tal modo, es posi-
ble evitar cuestionamientos en sede de constitucionalidad por infracción
6
Dicho requisito ha sido afirmado, por ejemplo, en las siguientes sentencias del
Tribunal Constitucional: Rol N° 24, considerando 4°; Rol N° 1432, consideran-
do 30°; Rol N° 1443, considerando 27°; Rol N° 2773, considerando 10°; Rol
N° 3329, considerando 20° y Rol N° 2758, considerando 11°.
7
En especial consagrado en Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1011 consi-
derando 4°. También en Rol N° 781, considerando 8° y Rol N° 2773, consideran-
do 13°.
8
El requisito de publicidad es recogido particularmente en Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol 468, considerando 8°.
al art. 19 N° 3 in. 9° de la Carta. La determinación cuándo ello ocurre en

la práctica debe ser establecida caso a caso.
En líneas similares, el Derecho Penal económico exhibe una vincula-
ción estrecha con materias extrapenales, concretamente con normas y es-
tándares comerciales y también civiles patrimoniales. En este sentido se
presenta, por una parte, similitudes con el fenómeno de la ley penal en
blanco, según lo cual el tipo penal referencia a la legislación comercial
para complementar las conductas punibles. Por otro lado, distintos tipos
penales económicos integran reglas y criterios pertenecientes al Derecho
comercial, como elementos del núcleo o de los complementos de la con-
ducta penalmente prohibida.
Ello ocurre, por ejemplo, con el delito de negociación incompatible
de gerentes de sociedades anónimas abiertas o especiales del art. 240 N° 7
del Código Penal, extensamente modificado el año 2018. Dicho precepto
exige que la conducta punible sea ejecutada “incumpliendo las condicio-
nes establecidas por la ley”. Como se destacó durante la tramitación de la
Ley 21.121, que incorporó el citado precepto al Código Penal, dicha cláu-
sula tiene por objeto excluir la hipótesis en que la Ley de Sociedades Anó-
nimas sí autoriza que directores tomen interés en operaciones de socieda-
des que administran, como ocurre en los casos contemplados en el art. 44
de la ley precitada (Biblioteca del Congreso Nacional 2019, p. 194).
Cumpliéndose los supuestos enumerados por el precepto antedicho, la ne-
gociación deja de ser incompatible, pasando a ser aprobada y validada por
el ordenamiento jurídico y, con ello, libre de reproche penal. El contorno
de lo punible está, de tal modo, determinado en parte importante por la
legislación comercial acerca de sociedades.
3. El problema de la ambivalencia normativa

Otra particularidad del Derecho penal económico radica en la ambi-
valencia normativa de numerosas descripciones típicas que lo componen.
Este fenómeno se materializa, principalmente, a través del empleo frecuen-
te de “cláusulas generales” y de “tipos penales abiertos” por el legislador.
Las cláusulas generales son aquellas en que el legislador utiliza con-
ceptos para la descripción del supuesto de hecho con un grado tan alto
de abstracción y de indeterminación, que carecen de cualquier núcleo de
certeza en un sentido unívoco y claramente comprobable (García 2003,
p. 108). Otra conceptualización las define como fórmulas generalizadoras
en la descripción de factores típicos de grupos de casos que incluyen, a
la vez, fuertes componentes de orden valorativo (Garrido 1997, p. 39).

Dichas cláusulas son esencialmente ambivalentes en la delimitación de la
conducta sancionada, lo cual se contrapone al mandato de determinación.
Un ejemplo frecuentemente citado de cláusula general en el derecho
penal común es el art. 373 del Código Penal, en tanto sanciona los aten-
tados a las “buenas costumbres” con una pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio. No es posible determinar, de modo abstracto-ge-
neral, qué clase o género de conductas infractoras están abarcadas por la
norma, pues el catálogo de “buenas costumbres” contiene elementos valo-
rativos difusos que son esencialmente mutables según el contexto cultural
y temporal en el que se sitúe el intérprete. Otro exponente de lo anterior
es la agravante especial contemplada en el art. 449 ter del Código Penal,
de cometer un delito contra la propiedad con ocasión de la alteración del
“orden público”, concepto difuso y amplio, que carecería de un núcleo
lingüísticamente aprensible (García 2003, p. 108). Como puede observar-
se, tales cláusulas aluden a usos y reglas de naturaleza extrapenal, que son
ambiguos y de difícil concretización práctica. Por añadidura, los compo-
nentes valorativos que comúnmente las integran, provocan la inestabilidad
de la norma, pues generan una fluctuación de las esferas de lo prohibido y
permitido a lo largo del tiempo.
Dichas cláusulas también encuentran aplicación en el contexto del De-
recho penal económico. Un ejemplo de lo anterior es el art. 251 sexies
del Código Penal, que exime de pena por el delito de cohecho cuando la
conducta consista en realizar aquellos donativos de escaso valor económico
“que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena edu-
cación”. Aquí existe una referencia a usos y prácticas de naturaleza extra-
penal, cuya valoración queda circunscrita al contexto cultural y temporal
respectivo, que es imposible determinar de modo abstracto-general. Otro
exponente de cláusula general es el contenido del art. 97 N° 3 del Código
Tributario, que sanciona la declaración incompleta o errónea, sin que el
contribuyente pruebe haber empleado la “debida diligencia” en la declara-
ción. Pese a que la disposición antedicha admite la subsunción de diversas
conductas, su formulación es demasiado imprecisa, amplia y expuesta a la
valoración particular del juez, como para ofrecer a los contribuyentes la
garantía otorgada por el mandato de determinación en comento.
Por otra parte, los tipos penales abiertos son aquellos en que el legis-
lador describe la conducta punible en forma incompleta o vaga, de tal
modo que relega a los jueces la labor de completar la conducta en cada
caso concreto sometido a su juzgamiento. A diferencia de las leyes penales
en blanco, no existe una complementación mediante normas de inferior

categoría, sino que a través de la jurisprudencia (Bustos y Hormazábal
1997, p. 92), lo cual infringe el principio de separación de poderes en el
que se inspira el mandato de taxatividad.
El delito de administración desleal, previsto en el art. 470 N° 11 del
Código Penal, exhibe en su redacción las características propias de un tipo
penal abierto. La figura sanciona causar perjuicios al patrimonio de un
tercero por quien tiene a cargo su salvaguardia o gestión. Dicha conducta
solo es punible, en tanto el perjuicio sea causado “ejerciendo abusivamen-
te facultades” o bien las acciones sean realizadas “de modo manifiestamen-
te contrario al interés del titular”. Dada la amplitud de la redacción, un
dilatado espectro de actos o contratos relativamente frecuentes de la vida
comercial realizados por el sujeto activo pueden ser subsumidos en la con-
ducta típica, tales como un reconocimiento de deuda o una concesión de
quitas o esperas, pese a ser ambos legítimos según normativa del Derecho
privado. En ese sentido, está sujeto a interpretación si una determinada
conducta es o no susceptible de pena.
Un fenómeno similar se observa en relación con el art. 134 bis de la Ley
18.046, sobre Sociedades Anónimas, introducido recientemente al ordena-
miento jurídico nacional mediante la Ley 21.595. Este penaliza a quienes,
aprovechándose de su posición mayoritaria en el directorio de una socie-
dad anónima, adopten un “acuerdo abusivo” para beneficiarse a sí mismos
o a terceros, sin aportar beneficios a la sociedad y perjudicando a los demás
socios. La norma busca proteger a los accionistas minoritarios que tienen
escaso control sobre las decisiones empresariales y pudieran experimentar
una lesión abusiva a sus intereses producto de aquellas. El núcleo de la
conducta punible, esto es, el “acuerdo abusivo”, presenta una amplitud
que permite englobar diversas decisiones que pueden beneficiar a algunos
accionistas y perjudicar directa o indirectamente a otros y que son de nor-
mal ocurrencia al interior del gobierno de una corporación, tales como la
terminación de un contrato, la enajenación de un activo social o bien el
reparto de utilidades o dividendos. Esta ambigüedad del requisito central
de imputación vulnera el mandato legal de determinación o taxatividad9,
que queda solo parcialmente morigerado por las demás categorías típicas
9
Cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 14.455-23 del 1°
de agosto de 2023, no se pronunció sobre la constitucionalidad de dicha disposi-
ción, por no versar, a juicio de la mayoría, sobre materias propias de Ley Orgánica
Constitucional (LOC). Sin embargo, un voto disidente de los ministros señores
Cristián Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez estuvo por considerarla
objetivas y subjetivas del tipo penal, que acotan la punibilidad del delito en
grado de consumado10.
Como corolario es posible señalar, que la amplitud de este tipo de pre-
ceptos en materia penal económica tiene por objeto permitir la adaptabi-
lidad de la norma a cambios provocados por la evolución de las relaciones
comerciales, sin necesidad de someter a la ley a extensos procesos de re-
forma legislativa. Con todo, ello va en detrimento de la necesaria confian-
za de los ciudadanos sobre si una determinada conducta está permitida o
prohibida, así como en contra de la clara delimitación de atribuciones de
los tribunales, relativas a aplicar la ley penal respecto a un caso concreto,
mas no a crearla.
IV. DETERMINACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

1. Concepto y fuentes de los programas de cumplimiento
Los alcances del mandato de determinación en el campo del Derecho
penal económico alcanzan una expresión particular en contexto de los
programas de cumplimiento normativo o de compliance. Estos han adquiri-
do en los últimos 20 años una relevancia cada vez mayor como herramienta
del legislador para la prevención de la delincuencia económica y empre-
sarial y, consecuentemente, merecen a continuación un análisis pormeno-
rizado.
Los programas de compliance pueden ser definidos como aquellos “mo-
delos de organización” (Nieto 2008, p. 215) a través de los cuales se au-
torregula una persona jurídica, con el fin de garantizar que sus órganos
desarrollen sus actividades en armonía con un determinado conjunto
de normas. Un concepto más específico del criminal compliance lo define
como todas las medidas normativas, institucionales y técnicas de una or-
ganización, dirigidas a sus miembros, a sus contrapartes contractuales, al
Estado o al público en general, que sean objetivamente necesarias ex ante
o penalmente admisibles ex post para: a) disminuir el riesgo de que la
organización o sus miembros perpetren un delito económico organizacio-
como objeto de LOC y declararla como inconstitucional por infracción del princi-
pio de taxatividad (fundamentos 28 y siguientes del voto de disidencia).
10
A lo anterior se suma el efecto negativo de judicialización de los conflictos entre
accionistas, quienes podrían instrumentalizar la presentación de querellas basa-
das en este tipo penal como un mecanismo para oponerse a decisiones legítimas
del directorio.
nal contrario al Derecho nacional o extranjero o generen sospecha de la

comisión del mismo; b) mejorar las posibilidades de influenciar positiva-
mente un proceso sancionatorio en consenso con los órganos de persecu-
ción penal, para así finalmente preservar el valor de la empresa (Rotsch
2013, p. 494), y; c) evitar daños de reputación para la empresa que puedan
surgir, producto de la no detección a tiempo de un ilícito al interior de la
organización (Bedecarratz 2018, pp. 209 y ss.).
Cabe destacar que el compliance, por regla general, tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de normas de rango legal. Sin embargo, de-
pendiendo de la forma en que han sido consagrados por el legislador, los
programas de cumplimiento también pueden buscar garantizar la confor-
midad de una organización con normas jurídicas infralegales, tales como
reglamentos, decretos, resoluciones o instructivos dictados por entes regu-
ladores sectoriales. Asimismo, pueden orientarse a la satisfacción de están-
dares de naturaleza extrajurídica emanados de entes no gubernamenta-
les11 o incluso lineamientos éticos (Rotsch 2019, pp. 65 y ss.). En cuanto
se orienten al cumplimiento de normativa penal a través de la prevención
de delitos, los modelos adquieren la denominación de criminal compliance.
Esta técnica legislativa ha encontrado recepción en el Derecho penal
económico como principal herramienta para la prevención de delitos al
interior de organizaciones. La primera regulación relativamente extensa
de estos instrumentos fue implementada a través de la Ley 19.913 de 2003,
donde se establecieron, para los respectivos sujetos obligados, diversos de-
beres de gestión, supervisión, registro y reporte enfocados en la preven-
ción del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo (Bedeca-
rratz 2018, pp. 215 y ss.). Desde entonces, el compliance se ha extendido
a materias tales como la libre competencia, respecto a la cual la Fiscalía
Nacional Económica publicó en 2012 el documento titulado “Programas
de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”, enfocado en la
prevención de infracciones en dicho contexto.
11
Ello ocurre, por ejemplo, con los planes de cumplimiento en materia de con-
sumo, incorporados por la Ley 21.081 del 13 de septiembre de 2018, y que se
consagran en la Ley 19.496 como atenuantes de responsabilidad infraccional de
empresas. El ecosistema normativo de tales planes se compone por el art. 24 in. 4°
lit. c) y art. 54 P de la Ley 19.496; una Circular Interpretativa del Sernac sobre el
alcance y contenidos de estos; y una Especificación Técnica del Instituto Nacional
de Normalización (INN/ET1: 2019) que describe requisitos y orientaciones para
su implementación. De tal modo, dicho modelo integra normativa legal, infrale-
gal y extralegal (Bedecarratz 2023, pp. 102 y ss.)
Por lejos, la principal consagración del compliance en el ordenamiento

jurídico chileno ocurrió en el año 2009, con la dictación de la Ley 20.393,
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que contempla un
modelo de prevención de delitos12. Este se encuentra regulado en dos dispo-
siciones: el art. 3° in. 1°, que contempla su falta de implementación efectiva
como un requisito de imputación en contra de la organización, pero siem-
pre que a partir de dicha omisión se derive un favorecimiento o facilitación
de la comisión del hecho punible; y el art. 4°, que establece los aspectos mí-
nimos que la persona jurídica debe considerar en su implementación, con
el fin de que pueda acceder a la exención de responsabilidad penal prevista
por la ley. En la nueva redacción implementada por la Ley 21.595, ellos son,
sintéticamente, los siguientes:
a) Identificación de actividades o procesos generadores de riesgo pe-
nal.
b) Establecimiento protocolos y procedimientos para prevenir y de-
tectar conductas delictivas en el marco de las actividades organi-
zacionales.
c) Asignación de uno o más sujetos responsables, con independen-
cia y autonomía, y dotado de medios y facultades suficientes para
desempeñar las obligaciones propias de su cargo.
d) Previsión de evaluaciones regulares por terceros independientes y
mecanismos para una mejora y actualización a partir de ellas.
La Ley 21.595 mantuvo, en lo fundamental, los aspectos originales del
modelo de compliance (encargado/a, identificación de riesgo, medidas y
actualización), pero simplificando la forma de redacción, especialmente
en lo referente los elementos del sistema de prevención de delitos. Ade-
más, se eliminó la expresión relativa a que los modelos implementados
debían contemplar “a lo menos” los elementos previstos en la norma, que
12
Este tipo de programas son comunes en la legislación comparada sobre respon-
sabilidad penal o administrativa organizacional, habiendo sido previstos en, por
ejemplo, los ordenamientos de Italia (art. 6 D. Lgs. n. 231/2001), Austria (§ 3 in.
3° N° 2 de la Ley de Responsabilidad Administrativa de Asociaciones), Suiza (art.
102 ‑antiguo art. 100 quater‑ del Código Penal Suizo), España (arts. 31 bis N° 5 y
31 quater del Código Penal español), el Reino Unido (§ 8 (4) de la Ley de Homi-
cidios Corporativos y § 7 de la Ley Antisobornos), los Estados Unidos (§8C2.5.(f)
(1) de las Directrices Federales para la Dictación de Sentencias); y el Perú (art. 17
de la Ley 30.424). Todas las anteriores regulaciones los consagran como atenuan-
tes o eximentes de responsabilidad.
se consideraban como mínimos legales (Piña 2012, p. 13). Por otro lado,
se sustituyó el sistema facultativo de certificaciones por otro de revisiones
periódicas y mecanismos de mejora13.
La redacción actual del art. 4° de la Ley 20.393 establece un criterio
relevante respecto de la implementación de los modelos de prevención
de delitos. En concreto, los aspectos antes enumerados deben ser consi-
derados en la puesta en marcha del modelo, “en la medida que lo exija su
objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y actividades desarrolla-
das”14. Se pretende, de tal modo, que exista una relación razonable entre
las características de la persona jurídica y las del modelo de prevención,
con el fin de no forzar a entidades de menor tamaño a implementar meca-
nismos de mayor complejidad que la necesaria.
En cuanto a si el mandato de determinación alcanza al modelo de com-
pliance previsto en el art. 4° de la Ley 20.393, cabe responder que este consti-
tuye parte integrante de las reglas de imputación previstas en el art. 3° in. 1°.
Lo anterior, pues la norma establece un requisito negativo del tipo, con-
sistente en la inexistencia de un modelo adecuado de prevención. Por su
parte, el art. 4° interpreta qué se entiende por la “implementación efectiva”
de éste, exigiendo la consideración seria y razonable en la puesta en marcha
del modelo de los aspectos que luego pasa a enumerar. Así, el contenido de
la conducta exigida (la implementación efectiva) queda determinado por
los elementos dispuestos en el art. 4°. Luego, cabe responder la pregunta,
relativa a si la descripción legal del modelo de prevención, concretización
de una obligación de hacer cuyo incumplimiento es amenazado con una
pena15, satisface el mandato constitucional de determinación o de lex certa.
2. Programas de cumplimiento y taxatividad

El legislador ha contemplado obligaciones esencialmente abstracto-ge-
nerales para las personas jurídicas, referentes a implementar un modelo
13
Otro cambio relevante consiste en que, en su versión original, la Ley admitía que
un modelo de prevención atípico o con medidas innominadas pudiera generar la
exención de responsabilidad penal. Sin embargo, la nueva redacción implemen-
tada por la Ley 21.595 apunta a la obligatoriedad de los criterios del art. 4°.
14
Una regla de razonabilidad similar se contemplaba en el art. 4° N° 4 lit. b) origi-
nal de la Ley 20.393. Sin embargo, ella regía en el contexto de la certificación del
modelo por entidades registradas.
15
Véase, en este sentido, opinión del diputado Burgos vertida durante la tramita-
ción del proyecto (Biblioteca del Congreso Nacional 2009, p. 63).
de prevención con los elementos previstos en el art. 4° de la Ley 20.393.

Tales requisitos han sido redactados de modo amplio o genérico, limitán-
dose a establecer ciertos parámetros básicos para la implementación. La
razón para esta técnica legislativa se encuentra en la discusión original de
la Ley 20.393. La propuesta contenida en el mensaje del ejecutivo consis-
tía en que el diseño de los requisitos y la supervisión del modelo serían
regulados por un reglamento, dictado por decreto supremo expedido
por el Ministerio de Hacienda. Dicho cuerpo normativo habría tenido
por objeto establecer los estándares y procedimientos para la prevención
y detección de delitos; la forma de supervisión del modelo por parte de
la dirección de la persona jurídica; la evaluación permanente del cumpli-
miento su finalidad; así como los mecanismos de anonimato de denun-
ciantes internos (Biblioteca del Congreso Nacional 2009, p. 12)16.
Con todo, la propuesta original del art. 4° fue criticada por constituir una
ley penal en blanco (Bofill 2011, p. 192) y finalmente desechada duran-
te la tramitación (Biblioteca del Congreso Nacional 2009, pp. 62 y
ss.). En su lugar, se optó por contemplar en la ley un catálogo de requisi-
tos generales. La Ley 21.595 no alteró este orden de cosas, sino más bien
simplificó la descripción legal de los elementos del modelo de preven-
ción, optando por un camino minimalista. Pese a que algunos aspectos
fueron eliminados sin reemplazo aparente (como aquel del art. 4 N° 3
lit. c) antiguo), el corazón del modelo, esto es, el sistema de prevención,
conserva una estructura análoga.
De una primera lectura de la norma es posible apreciar, que su nivel
de detalle sería suficiente para satisfacer el mandato de determinación o
de especificidad consagrado en el art. 19 N° 3 in. 9° de la Carta Magna.
Este, recordemos, impone al legislador la obligación de establecer la clase
o género de infracciones a normas de conducta que deben ser castigadas
por tribunales (Contreras 2021, p. 178). Al especificar de modo abstrac-
to-general los elementos que debe contener el modelo, el art. 4° de la Ley
20.393 permitiría a los destinatarios anticipar, en principio, la estructura
del sistema que deben implementar en la práctica17.
16
También se preveía expresamente, que el reglamento en cuestión habría tenido
la posibilidad de realizar distinciones en la materia según categoría, tamaño y
complejidad organizativa de las personas jurídicas.
17
Además, modelos comparados de compliance exhiben un similar nivel de detalle,
como ocurre en el art. 31 bis N° 5 del Código Penal español o el art. 6 del D. Lgs.
n. 231/2001 de Italia, ordenamientos en los que también impera el mandato de
taxatividad.
Con todo, la técnica legislativa antes referida ha generado un problema.

El art. 4° de la Ley 20.393 contiene normas de conducta organizacionales
de carácter técnico, de reciente creación, sin un contexto de reglas de con-
ducta antecedentes que le otorguen soporte, y cuya forma de cumplimien-
to específica se ve expuesta a un sinnúmero de factores que determinan
su contenido. Luego, la descripción abstracto-general que el legislador ha
realizado de cada uno de los requisitos no permite inferir, en el caso con-
creto, cómo debe implementarse el programa o qué elementos adicionales
deben tenerse en cuenta, por parte de las personas jurídicas, para que su
programa de compliance sea reconocido como suficiente o “efectivo” 18. Di-
cha calidad queda a exclusivo criterio o valoración del juez respectivo. En
modelos extranjeros de compliance comparables al implementado en Chile,
las organizaciones no tienen claridad acerca de los requisitos exactos que
deben ser satisfechos para cumplir con la ley penal (Nieto 2012, p. 124).
Además, como lo dispone el art. 4° in. 1° (en la redacción posterior a la
reforma de la Ley 21.595), la implementación del modelo de prevención
varía según la forma jurídica, tamaño, estructura de personal, ámbito de
operaciones y perfil de riesgos, pudiendo presentar diferentes niveles de
especificidad o detalle en cada caso. No obstante, no se cuenta con crite-
rios unificados para poder elucidar el nivel de complejidad requerido del
modelo a implementar, según las características de la respectiva persona ju-
rídica. Luego, el problema antes descrito se torna aún más complejo, dada
la vasta diversidad de personas jurídicas existentes en la práctica y cómo sus
aspectos particulares influencian el contenido del modelo.
Las características explicadas precedentemente redundan en un alto gra-
do de ambigüedad e incertidumbre acerca de las medidas a implementar
por parte de las organizaciones para cumplir con sus obligaciones legales.
Ello, a su vez, repercute en una menor protección de la confianza de las per-
sonas jurídicas destinatarias de la norma, en los términos antes enunciados.
Una característica que atenuaba la indeterminación de los programas
de cumplimiento era el sistema de certificaciones (Nieto 2012, p. 124). El
art. 4° N° 4) lit. b) antiguo de la Ley 20.393 establecía la posibilidad de cer-
tificar la adopción e implementación del modelo de prevención mediante
empresas externas de auditoría u otras entidades similares, inscritas en el
18
Elemento que los tribunales ya habían comenzado a tener en cuenta, como de-
muestra la sentencia del 3° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, RIT N° 309-
2018, RUC N° 1410025253 9, del 16 de abril de 2021, p. 3053. Jurisprudencia
anterior analizada por Navas y Jaar (2018, pp. 1038 y ss.)
registro llevado por la Comisión para el Mercado Financiero. Dicha certifi-

cación tenía por objeto el cumplimiento de los requisitos que conforman
el corazón del modelo, esto es, el nombramiento y las atribuciones del
encargado y el sistema de prevención de delitos, así como lo relativo a si su
implementación guardaba relación a la “situación, tamaño, giro, nivel de
ingresos y complejidad de la persona jurídica”.
Sin embargo, la Ley 21.595 eliminó el sistema de certificaciones, reempla-
zándolas por la previsión de evaluaciones periódicas por terceros indepen-
dientes, así como de mecanismos de perfeccionamiento o actualizaciones a
partir de tales evaluaciones (art. 4 N° 4 Ley 20.393). Si bien el sistema anti-
guo contribuía a dar cierto nivel de seguridad a personas jurídicas respecto
del cumplimiento de sus obligaciones legales, también generaba el riesgo de
procesos de certificación poco serios, así como del nacimiento de verdaderos
seguros en contra de la persecución penal estatal, asimilables a verdaderas
“bulas papales” (Matus 2017, p. 43). El mercado no necesariamente ofrecía
los incentivos adecuados para que las empresas certificadoras realizaran un
control estricto de los modelos de prevención sometidos a su examen (Bede-
carratz 2018, p. 224). Si bien existían razones para su eliminación, con ella
desapareció también un remedio para la indeterminación.
Otra alternativa para paliar el déficit de determinación es a través de nor-
mas extrapenales, así como mediante el recurso a reglas técnicas de gestión
del riesgo (Artaza 2013, pp. 547 y ss.), que establecen en detalle la forma de
implementar los modelos y cada una de sus medidas. En cuanto a directrices
generales cobran validez las contenidas en la norma ISO 19600: 2015 “Siste-
mas de gestión de compliance. Directrices”, las que establecen criterios para
la implementación de programas de compliance, tales como la identificación
de riesgos o evaluación del sistema de cumplimiento. En materia de riesgos
delictivos específicos son también relevantes los estándares dedicados a cada
uno de ellos, tales como la norma ISO 37001: 2016 “Sistemas de Gestión
Anti-Soborno”, especialmente enfocada en el combate del cohecho activo
y en la promoción de una cultura empresarial ética (Bedecarratz 2020,
p. 716). Dichas reglas ofrecen una guía útil a las personas jurídicas acerca del
contenido de un modelo eficaz de prevención de delitos, que disminuye en
parte la incertidumbre respecto de su implementación eficaz. Sin embargo,
las reglas técnicas de gestión del riesgo poseen dos problemas que ponen en
duda su aptitud para remediar totalmente el problema
En primer lugar, el conjunto de estándares actualmente vigente en la
materia no es homogéneo ni está debidamente sistematizado. Si bien estos
representan guías que aportan criterios valiosos para su concreción prác-
tica, existen numerosas propuestas provenientes de diversos organismos,

tanto públicos como privados (por ejemplo: COSO, ISO, en España UNE,
en Alemania IDW, en Chile INN, etc.), que difieren en cuanto a su me-
todología y contenido. En consecuencia, un estándar considerado como
adecuado por un juez podría ser visto como insuficiente por otro.
En segundo lugar, las reglas técnicas de gestión del riesgo penal suelen
ser establecidas por entidades privadas. Debido a esto, no derivan de un
acto legislativo y carecen de legitimidad democrática, lo que implica que
no tienen carácter vinculante. Por ende, no abordan el problema esencial
relacionado con el déficit de determinación, que es la asunción por parte
del juez de facultades cuasi-legislativas al definir conductas punibles. Ade-
más, no brindan garantías a las personas jurídicas que optan por adoptar-
las, en cuanto a su reconocimiento por los jueces como referencia para
una “implementación efectiva” de los requisitos legales del modelo.
Como corolario de lo expuesto, este mecanismo no resulta plenamen-
te adecuado para satisfacer los objetivos del mandato de determinación,
que, como se observó, se traducen en proteger la confianza y preservar la
separación de poderes. Dichas funciones solo pueden ser desempeñadas
por la norma jurídica, mas no por actos emanados de privados, que son po-
bres sustitutos de la autoridad Estatal. En ausencia de dicha norma jurídica
complementaria, debe relegarse a los tribunales de justicia la responsabili-
dad de delimitar, a través de su jurisprudencia, los límites de lo prohibido
y lo requerido por la norma penal respectiva.
V. CONCLUSIONES
El mandato de determinación, como principio limitador del ius punien-
di estatal, posee una relevancia central para el Estado de Derecho. Sus
propósitos son proteger a los ciudadanos de la arbitrariedad estatal y ga-
rantizar la separación de poderes, evitando que el juez actúe como un cua-
si-legislador. En el contexto del Derecho penal económico, sin embargo,
se observa un alcance más limitado de la regla, lo cual se trasunta en una
mayor incidencia de leyes penales en blanco y tipos abiertos. Esta técnica
legislativa, aunque necesaria para adaptarse a la dinámica del ámbito eco-
nómico, plantea desafíos en términos de especificidad y precisión, lo cual
puede comprometer los propósitos fundamentales del mandato.
Los programas de compliance, particularmente en el marco de la Ley
20.393, representan un avance significativo en la prevención de la delin-
cuencia económica y empresarial. Pese a su importancia en el modelo de
responsabilidad penal vigente en Chile, estos enfrentan problemas de va-

guedad en su aplicación práctica. La falta de criterios claros y detallados
sobre su implementación efectiva genera incertidumbre y puede llevar a
interpretaciones judiciales discrecionales, lo cual entra en conflicto con el
mandato de taxatividad.
Los desafíos sustanciales que enfrenta el mandato de determinación en
el derecho penal económico hacen necesario que se busque un equilibrio
en la necesaria adaptabilidad de las normas penales y la claridad y preci-
sión requeridas para proteger los derechos de ciudadanos y personas jurí-
dicas. Lo anterior implica un esfuerzo constante de revisión y ajuste legis-
lativo, así como un diálogo continuo entre la doctrina, la jurisprudencia y
los colegisladores, con el fin de que el mandato de determinación cumpla
efectivamente con su rol protector en un ámbito tan dinámico y complejo
como el económico.
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Capítulo XI
Imputación subjetiva y criminal
compliance
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile
I. INTRODUCCIÓN
El concepto de imputación subjetiva es interesante de analizar en el
contexto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si bien exis-
ten diferentes obras monográficas que tratan la problemática sobre los ele-
mentos que configuran este aspecto subjetivo de la responsabilidad, previa-
mente a la incorporación de la Ley 20.393 en el sistema jurídico chileno,
es un aspecto que requiere precisión conceptual. El núcleo central de la
imputación subjetiva reside en el defecto de organización que recae sobre
la estructura organizacional de la empresa. Dado que la imputación como
juicio de atribución de responsabilidad requiere de un control de la situa-
ción, conlleva también un conocimiento de infracción de la norma. Pues
precisamente estos elementos, considerando los aportes de un modelo de
culpabilidad constructivista, parten de la premisa inicial que la persona
jurídica debe responder por el hecho propio.
La imputación subjetiva a la que hacemos alusión se da en dos campos
de análisis. En primer lugar, en el reconocimiento de un factum (hecho de
relevancia jurídica) en el control de un defecto de organización según los
indicadores de riesgo que establecen las reglas de conducta del sistema de
prevención según la matriz de riesgo de la empresa. También, en segundo
lugar, el reconocimiento de la autonomía empresarial en la adopción de
un determinado modelo de prevención de delitos en la empresa. En sín-
tesis, una “autorreferencialidad comunicativa” (Gómez-Jara, 2010, p. 468)
propia del mundo empresarial.
A lo largo de la historia de la Ley 20.393, es posible observar que diferen-
tes autores reconocen las virtudes de un modelo autónomo de responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas e incluso la posibilidad de observar
362 Rodrigo Andrés Guerra Espinosa
entre una entidad jurídica y la persona natural una equivalencia funcional

(Guerra y Balmaceda, 2014, passim). De ahí que sea posible identificar
elementos subjetivos en la imputación de un defecto de organización en
la empresa. Así, tal como hemos indicado, las personas jurídicas pueden
organizarse y adoptar sus propios modelos de prevención de delitos. Se-
gún las reglas de imputación, es dable sostener que tienen un control al
momento de crear y de adoptar un reglamento interno que establezca pro-
cesos para evitar efectos de organización para identificar una cultura de
infidelidad al Derecho.
En otras palabras, la infidelidad se observa en defectos de organización
que conllevan una infracción de los deberes de vigilancia, control y su-
pervisión que establece nuestro ordenamiento que se pueden desprender
del artículo 3 de la Ley 20.393. Esta aplicación de los deberes dirección,
control y supervisión enunciados en un modelo de prevención ha sido re-
cogida en la sentencia del caso CORPESCA, dictada por el Tercer Tribunal
Oral en lo Penal de Santiago. Esta sentencia, a modo de ejemplo, resolvió
en causa ROL N° 309-2018, que: “a la fecha de comisión de los delitos de
soborno señalados, si bien la empresa CORPESCA S.A. contrató el diseño
de un modelo o programa de prevención de delitos con la empresa Deloit-
te, el cual fue aprobado a fines del año 2011, éste no estaba implementado
a la fecha de la ocurrencia de los hechos” (Tercer Tribunal Oral en lo Penal
de Santiago, 2021, 124).
En la sentencia del caso CORPESCA incluso se indicó que: “el modelo de
prevención de delitos no se dio a conocer adecuadamente por CORPESCA
S.A. a sus trabajadores, a quienes no se les capacitó sobre el mismo, sino solo
hasta el año 2014, y aún más, el propio Gerente General de la empresa, Fran-
cisco Mujica Ortúzar, ignoraba la existencia de un modelo de prevención de
delitos y del cargo de Encargado de Prevención. Tampoco se modificaron los
contratos de trabajo de los empleados y ejecutivos de la empresa sino hasta
después de mayo de 2013, adecuándolos a las nuevas disposiciones legales”
(Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 2021, 124).
En este contexto, es interesante destacar en el caso CORPESCA que “si
bien hasta abril de 2013 se había designado como encargado de preven-
ción a Jaime Ortiz, su designación fue de carácter meramente nominal y
formal, en tanto carecía de las facultades, medios y autonomía necesarios
para implementar adecuadamente un sistema de prevención de delitos”
(Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 2021, 125). Además, según
el Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, CORPESCA “no solo no
adoptó, implementó, administró ni supervisó un programa de prevención
Imputación subjetiva y criminal compliance 363
de delitos, sino que además no tuvo la voluntad real de hacerlo, limitándo-

se sólo a la contratación del diseño de un modelo y al nombramiento for-
mal y nominal de encargado de prevención, lo que era ineficaz para cum-
plir con los deberes de supervisión y dirección en la prevención de delitos,
como los de soborno que se le imputan a su ex gerente general, Francisco
Mujica Ortúza” (Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 2021, 125).
Este caso da la oportunidad para indicar que, en conformidad a los mo-
delos de prevención, los defectos de organización pueden ser evitados por
medio del registro de acciones concretas que son parte de las relaciones y
formas de interacción en la empresa. Así, el modelo de prevención debe
ser parte de una dinámica cultural corporativa que impida la imputación
de responsabilidad a la empresa. El modelo debe manifestar la voluntad
real de la empresa de participar en la prevención, es decir, de forma previa
a la comisión de un hecho delictivo en una organización. Estos deberes
contribuyen de forma decisiva en el cumplimiento de las reglas de conduc-
ta del ordenamiento jurídico. Esto es, el identificar en una compleja red de
normas prohibitivas y prescriptivas qué normas constituye una luz roja en
procesos riesgos en la empresa para la comisión de algunos de los delitos
contemplados en el artículo 1 de la Ley 20.393. De ahí que los lineamien-
tos que siguen, en el resto de las secciones de este trabajo, solo pretenden
contribuir a la discusión que existen en torno a los elementos subjetivos de
la imputación de la responsabilidad penal empresarial.
En consideración a lo dispuesto en el actual artículo 5 de la Ley 20.393,
se dispone que “no obstará a la responsabilidad penal de la persona jurí-
dica la falta de identificación de la o las personas naturales que hubieren
perpetrado el hecho o intervenido en su perpetración, siempre que conste
que el hecho no pudo sino haber sido perpetrado por o con la intervención
de alguna de las personas y en las circunstancias señaladas en el artículo 3”.
Así las cosas, en los siguientes apartados se harán uso de los elementos
de la disposición del artículo 5 de la Ley 20.393 para indicar cuáles son
los criterios que debemos considerar como parte de un defecto de organi-
zación empresarial. Para lograr este objetivo, este trabajo comenzará con
una perspectiva analítica de la imputación en el plano fáctico. Luego, nos
centraremos en una fase de valoración del hecho conforme a la norma.
Es decir, en el estudio de aquellas reglas de conducta que nos permiten
identificar cuáles son las reglas prohibitivas y prescriptivas que debemos
considerar en el examen en cuestión. Una vez tratados estos elementos, se
estudiará la posibilidad de delimitar el campo de atribución de la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas (Sánchez-Ostiz, 2014, pp. 29-30).
Por último, se buscará definir qué parámetros subjetivos en la imputa-

ción de la responsabilidad de las personas jurídicas se observa en las re-
glas de conducta e imputación jurídica. Es decir, la falta de capacidad para
responder según los parámetros de complejidad que deben ser exigidos a
una persona jurídica en el campo empresarial o su adhesión a parámetros
de infidelidad que implican discutir sobre los parámetros del tipo penal
cometido en una organización empresarial.
II. PRIMER NIVEL: CONTROL DE LA SITUACIÓN

El primer nivel de imputación requiere estar en presencia de una em-
presa que controle la situación, es decir, un ente jurídico que, cumplien-
do con los parámetros de sujeto activo del artículo 2 de la Ley 20.393,
adopte o no un modelo de prevención de delitos, facilite o permita la
comisión de un delito en el marco de sus actividades (ya no interés de la
persona jurídica con las modificaciones que incorporó la Ley 21.595 en el
artículo 3 de la Ley 20.393). Este delito debe ser resultado de un defecto
de organización que se podía evitar y ejecutado por una persona natural
que presta servicios a la persona jurídica para gestionar sus servicios (con
o sin representación) ante terceros. Los únicos parámetros que podrían
excluir la responsabilidad, sería la presencia de un error de tipo que nos
permita sostener que el modelo adoptado o el ejercicio de los deberes de
prevención, según los lineamientos que presenta el actual artículo 3 de la
Ley 20.393, están fuera del campo de su esfera de organización, a saber,
su conocimiento organizacional. En este sentido, sería ingenuo pensar
que todo modelo de prevención es infranqueable.
Esta perspectiva encuentra reconocimiento en nuestro ordenamiento
jurídico, de tal manera que las personas naturales que participan en la
certificación de un modelo de prevención tienen la calidad de un sujeto
activo para estos efectos según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley. En
este sentido, si bien la Ley 20.393 ya no dispone expresamente en el ar-
tículo 4 que “se entenderá que las personas naturales que participan en
las actividades de certificación realizadas por las entidades señaladas en la
letra anterior cumplen una función pública en los términos del artículo
260 del Código Penal”, ciertamente, la intervención de personas naturales
en la certificación de modelos de prevención y que el ente certificador sea
una auditora externa o clasificadora de riesgo, es un factor que debemos
considerar para efectos de excluir el control de la situación a la empresa
que es investigada por un defecto de organización. Lo importante es que,
desde esta perspectiva analítica de la imputación, el ente empresarial con-
fía en la asesoría de un tercero en la certificación para conocer cuáles son

los parámetros más avanzados en materia de prevención de delitos.
Ahora bien, el actual artículo 4 de la Ley 20.393 (con la modificación de
la Ley 21.595) señala que “se entenderá que un modelo de prevención de
delitos efectivamente implementado por la persona jurídica es adecuado
para los efectos de eximirla de responsabilidad penal cuando, en la medida
exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las acti-
vidades que desarrolle, considere seria y razonablemente los … aspectos”
que regula en este artículo. De este modo, uno podría pensar que la cer-
tificación de un modelo de prevención solo es un antecedente calificado,
pues debería acreditarse que el modelo es operativo en la persona jurí-
dica. Por eso, parece que el artículo 4 pretende entregarle un contenido
material y no meramente formal a la certificación para efectos de excluir
la responsabilidad penal de la persona jurídica. De este modo, no sería
ilógico pensar en la certificación en un medio de prueba más en torno a la
ejecución deberes prevención, vigilancia y control en la persona jurídica.
Es importante indicar que la ausencia de acción difícilmente podría
considerar como una falta de volición en el campo de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Pues bien, la exclusión de la responsabili-
dad no puede pretender una equivalencia funcional absoluta entre una
persona jurídica y una persona natural. Sin embargo, en supuestos en los
que el hecho delictivo cometido por una persona natural, miembro de
la empresa imputada, solo opera en contra de la empresa, sería posible
excluir toda volición de la persona jurídica en el defecto de organización.
Pues bien, la empresa es utilizada como instrumento para ocultar la comi-
sión de un hecho ilícito. En esa línea, el actual artículo 3 de la Ley 20.393
señala que “lo dispuesto en este artículo no tendrá aplicación cuando el
hecho punible se perpetre exclusivamente en contra de la propia persona
jurídica” (énfasis añadido). Por ello, la pregunta que subsiste es la siguien-
te: ¿Qué debemos entender por un hecho punible exclusivamente perpe-
trado en contra de la persona jurídica? También qué sucede si el delito es
cometido fuera del marco de actividades de la empresa, porque en estos
dos supuestos no sería posible imputar responsabilidad a la persona jurídi-
ca en términos vicariales o de transferencia.
Estos supuestos de instrumentalización de la empresa para la comisión
de un hecho lícito son casos de ausencia de control que excluyen la im-
putación fáctica. Supuestos que pueden estar vinculados con casos de vis
absoluta, error de tipo o autoría mediata según los presupuestos fácticos
del caso. En ellos no es posible observar un hecho relevante en térmi-
nos jurídicos penales por el hecho propio en la empresa. Si bien puede

existir responsabilidad penal individual, no es posible imputar responsa-
bilidad a la persona jurídica. Sin embargo, a modo de ejemplo, en la de-
signación meramente nominal de un encargado de prevención no existe
un supuesto de instrumentalización de la persona jurídica. Pues es una
situación que es constitutiva de un defecto de organización imputable
a la empresa. Esta designación meramente nominal debe ser acreditada
por el Ministerio Público en el proceso penal, independientemente que
el encargado en “su posición jurídica en la empresa no contiene el deber
de realizar acciones directas y ejecutivas de evitación de la comisión de
un delito” (Navas, 2021, p. 741). En ese sentido, es importante acreditar
si la empresa tiene control sobre esta designación del encargado y la falta
de operatividad de este en el ejercicio de sus funciones en el denominado
Compliance-Risikomanagement (Kark, 2021, pp. 82 y ss.)
Si bien el encargado es una piedra angular en el ejercicio de la pre-
vención de delitos en la empresa, existe una democratización del riesgo a
lo largo de esta. De ahí que no sea posible radicar la imputación fáctica a
la empresa en una mera designación nominal del encargado. Pues bien,
puede ser que el directorio implemente políticas que no sean ejecutadas
por este. El encargado para cumplir con su función debe desempeñar un
deber especial prevención e informar de los riesgos de la comisión de un
delito a los miembros del directorio. Sin embargo, no debemos olvidar que
el directorio —a diferencia del encargado de cumplimiento— “sí tiene un
dominio fáctico para impedir la ejecución final de concreción de riesgos
penales” (Navas, 2021, 741).
Así las cosas, el control de la situación en ámbito empresarial implica
un conocimiento organizacional que no puede ser reducido solo a la ac-
ción o ausencia de acción por parte del encargado de prevención en sus
funciones de prevención. Es relevante que la esfera de competencia del
encargado sea uno de los elementos que deban ser ponderados en el jui-
cio de atribución de responsabilidad a la empresa. Sin embargo, no todo
radica en este aspecto meramente formal. Pues bien, podría existir una
responsabilidad por omisión que recaiga sobre la persona del encargado y
el directorio haya ejecutado o puesto en movimiento todos los medios a su
alcance para la prevención de todo defecto en la organización.
El examen sobre la falta de prevención requiere un estudio pormenori-
zado en relación no solo con los mecanismos de adopción de un modelo
de forma previa a la comisión de un delito, sino también en torno a cómo
los agentes en la empresa actúan conforme a los parámetros de una cultura
de fidelidad al Derecho. El control implica un conocimiento corporativo

concreto sobre los procesos internos que permiten la prevención de un
comportamiento delictivo en el marco de actividades de la empresa. Si
bien es difícil definir que defectos de organización en favor de la empresa,
para la delimitación de estos parámetros es necesario estudiar el giro de
esta y los presupuestos adoptados en la implementación de una política de
prevención de delitos.
Ahora bien, el concepto de una cultura corporativa de fidelidad a la
prevención de delitos en la empresa permite definir una estrategia de se-
lección de posibilidades en un entorno de alta complejidad. Los límites de
la prevención permiten diferenciar entre aquello que integra a la empresa
y lo que quedaría fuera de esta. Por ende, la función de esta cultura de fide-
lidad en la prevención determinar el espectro de alternativas posibles que,
antes de la comisión de un ilícito en la empresa, se materializa en el código
de prevención de la empresa. Este Código permite reducir la complejidad
del entorno y delimita los medios de denuncia en un sistema empresarial
(Castro Sáez, 2011, p. 285).
En este contexto, es preciso mencionar que existen expectativas cogni-
tivas y normativas en la organización según los parámetros de una cultura
empresarial. Las cognitivas se modifican al ser defraudadas, si se prueba
que existe una vulneración a las reglas secundarias del modelo de preven-
ción y no se cumplen las expectativas de prevención en la organización.
De ahí que, a modo de ejemplo, si se demuestra que existe un defecto
de organización, habrá que adoptar medidas concretas para que este sea
confrontado según la expectativa cognitiva de la organización. Pero en el
caso de las expectativas normativas, se da un panorama diferente al que se
presente en el caso de las cognitivas. Pues la expectativa normativa debe
custodiarse frente a cualquier infracción de las reglas de comportamiento
del modelo de prevención.
Si en la empresa no se diera cumplimiento a las expectativas normativas
ante una infracción, se erradicaría la posibilidad de orientar el compor-
tamiento de sus miembros según una cultura de fidelidad al Derecho y
reaparecería la problemática de una fusión con el entorno. Para resguar-
dar estas expectativas existe una función de “estabilización contra fáctica
de expectativas de comportamiento” (García, 2007, p.181) en los sistemas
sociales. Esta función de estabilización se traduce en la prevención de de-
fectos de organización para asegurar la estabilidad de la estructura empre-
sarial. Esto por medio del refuerzo de expectativas normativas y sus propios
procesos. La empresa legitima sus procesos de prevención en un campo
cognitivamente abierto a los desafíos del entorno, pero normativamente

cerrado a las propias expectativas de su estructura.
Las reglas de conducta de un modelo prevención se relacionan con
presupuestos fácticos externos e indicadores de riesgo que determinan
elementos de prueba en términos de imputación subjetiva (la prueba del
dolo o la imprudencia) en el proceso. Sin embargo, la aplicación de estos
indicadores en un caso concreto necesita de una destreza cognitiva que
identifique los parámetros de un modelo de imputación analítico. En sín-
tesis, la empresa debe adaptarse a los cambios de su entorno en materia de
prevención. Esto con la finalidad de perseguir el cumplimiento de ciertos
objetivos. Así, las expectativas normativas se deben regir por un espectro
acotado de posibilidades. En otras palabras, un modelo de prevención no
lo puede todo. Pues bien, existen riesgos en las organizaciones que están
fuera de todo control en la empresa, es decir, en situaciones en las cuales la
organización es utilizada como instrumento en el beneficio de unos pocos
que son parte de la comisión del ilícito u aquellos que omiten cumplir con
los protocolos de prevención de esta.
A continuación, nos centraremos en la problemática del defecto organi-
zación en materia de criminal compliance.
1. Defecto de organización y reglas de conducta

El defecto de organización adquiere relevancia tanto en el campo de las
reglas de imputación como en las reglas de conducta. Si bien esta perspec-
tiva analítica del defecto de organización está conectada al primer nivel de
la imputación ordinaria y a la imputación extraordinaria, es relevante indi-
car que se observa el defecto en el segundo nivel de imputación. Es decir,
en la subsunción de un defecto de organización en una norma prohibitiva
o prescriptiva en la fase de valoración de este conforme a las reglas de con-
ducta del modelo de prevención. En este contexto, se requiere por parte
de la empresa un control en relación con el defecto de organización sino
también un conocimiento de infracción de la norma o regla de conducta
en la empresa. Así pues, la empresa debe tener un deber de supervisar a la
persona que ejecutó el delito en el marco de actividades de la empresa y,
asimismo, esta debe tener el nivel de complejidad suficiente para respon-
der según los parámetros de la Ley 20.393, es decir, una complejidad en su
organización que sea suficiente para estar en presencia de un ciudadano
corporativo.
Ahora bien, el defecto de organización se observa en una empresa ante

el incumplimiento de las normas sociales que esta misma crea. Estas nor-
mas de incumbencia o también extraordinarias de responsabilidad son
creadas por la misma entidad jurídica. De ahí que el modelo de prevención
entrega no solo facultades de control a la figura del encargado de preven-
ción sino también protocolos que permiten evitar defectos de organiza-
ción que lleguen a ser constitutivos de un hecho delictivo. Los modelos de
prevención permiten que las empresas puedan controlar a sus integrantes.
Así, los fundamentos de control en el defecto estarán presentados en los
motivos de adopción de un modelo preventivo. En este sentido, las perso-
nas jurídicas deben controlar su propia esfera de organización de tal forma
que ciertos presupuestos fácticos que son parte de sus procesos se ajusten
a los parámetros y expectativas comunicaciones del sistema jurídico (Gó-
mez-Jara, 2009, 442).
La responsabilidad deriva de la falta del ejercicio de los deberes de di-
rección y supervisión. Así las cosas, la ley chilena si bien presenta un “mo-
delo atenuado de responsabilidad derivada”, que exige conexión entre el
agente responsable y la empresa, la empresa debe facilitar la comisión de
los delitos que contempla en el actual artículo 1 de la Ley 20.393, es decir,
un modelo de caracterizado por el “defecto de organización” en atención
a los parámetros que ya presentaba —con anterioridad a la modificaciones
que incorpora la Ley 21.595— el artículo 3 de este cuerpo legal (Hernán-
dez, 2010, p. 217). Esta fase de valoración del defecto de organización no
es parte del primer examen de la imputación, a saber, una imputación de
carácter fáctico. Pues bien, en la primera fase de examen solo considera-
mos si la organización interviene voluntariamente en un proceso en el que
tiene control de la situación o conocimiento. Hipótesis en las que si existe
un error fáctico o hipótesis de vis absoluta se excluiría la volición y la res-
ponsabilidad penal empresarial.
Así las cosas, la autorregulación empresarial permite adoptar espacios
de competencias que son privativos y propios de su estructura. Estos espa-
cios facilitan el ejercicio de los deberes de vigilancia que son parte de la
adopción de protocolos y procedimientos en la prevención de delitos en la
persona jurídica. Esto en atención a las directrices generales o contenidos
mínimos que establece el actual art. 4 de la Ley 20.393 a la hora de imple-
mentar y adoptar dichos modelos. En este sentido, se exige un “factor de
conexión del hecho con la persona jurídica” (Hernández, 2010, p. 220),
a saber, que el hecho ha sido cometido por una persona natural que pre-
sente servicios a la persona jurídica para gestionar sus asuntos, con o sin
representación, ante terceros y en el marco de sus actividades según lo que
indica el art. 3 de la Ley 20.393. En este contexto, persona natural apunta

tanto a los directores de la empresa, dueños o controladores como a toda
persona natural que esté bajo la supervisión directa de estos e incluso sobre
aquellas personas naturales que, sin ser parte de la persona jurídica, desde
otra organización presten servicios de gestión de sus asuntos. Esto siempre
y cuando exista entre estas personas jurídicas una relación de participación
o propiedad. De ahí que el modelo chileno no realice una diferenciación
en la forma de acreditar o atribuir responsabilidad penal a la persona ju-
rídica en lo que concierne al comportamiento individual de los miembros
de una persona jurídica según lo establecido en el art. 3 del cuerpo legal
mencionado.
Antes de proceder con la fase de valoración de un hecho conforme a
la norma, deben considerarse todas las reglas de conducta prescriptivas,
prohibitivas y permisivas que concurren en la materia. Es en este escenario
que en la empresa adquiere especial relevancia el modelo de prevención
adoptado, el giro de la empresa, la certificación del modelo, las directrices
en la materia de la Superintendencia de Valores y Seguros, el registro de
las actividades de capacitación en la prevención de delitos y, asimismo, las
fases de implementación del modelo de prevención. En efecto, actividades
de monitoreo de los clientes, la construcción de matrices de riesgo, entre
otras, adquieren importancia en el seno de la empresa. De esta forma, una
empresa crea normas sociales para la prevención que restringen su esfera
de competencia en materia de criminal compliance (normas secundarias) en
un plano de imputación extraordinario. Estas normas sociales son mani-
festación del compromiso positivo de fidelidad de la empresa a las normas
generales de prevención del sistema de responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas.
Por lo tanto, lo decisivo en el marco de las reglas de conducta en el ám-
bito empresarial es determinar cuál es el compromiso de la empresa en la
prevención de defectos de organización. En ese sentido, la certificación de
un modelo no puede ser indiferente. Así, el hecho de obtener una certifi-
cación es una muestra del cumplimiento de las reglas de conducta de un
ciudadano corporativo. De esta forma, al igual que una persona natural,
existiría una norma permisiva en la certificación que nos permite aseve-
rar que todo defecto de organización en este contexto es resultado de un
riesgo permitido en el marco de los negocios. Sin embargo, esto no quiere
decir que pueda existir una eventual responsabilidad para las personas na-
turales que participaron en la certificación dolosa del modelo. Esto es, con
el objetivo de permitir a la empresa vulnerar las expectativas normativas
que existen en torno a un ciudadano corporativo fiel al Derecho.
Así las cosas, en esta fase de valoración de las normas adquieren espe-
cial relevancia aquellas que la empresa crea, pues la empresa no puede
tener competencia sobre todo tipo de riesgos. De este modo, el criterio de
atribución de responsabilidad penal a la empresa no puede dejar de con-
siderar este factor de creación autónomo que en el sistema jurídico-penal.
A la hora de atribuir responsabilidad penal a la empresa debería conside-
rarse los compromisos adquiridos por esta en materia de prevención. La
empresa adopta una determinada política criminal al momento de crear
un modelo de prevención. Modelo que es manifestación de la articulación
(compensación o ponderación) del principio de legalidad, seguridad y
dignidad humana en términos de política criminal.
III. SEGUNDO NIVEL: CONOCIMIENTO

La imputación jurídica siempre requiere determinar que estamos en
presencia de una empresa imputable. Esto implica considerar que existe
algunos supuestos en los que no existiría un ente empresarial capaz de
responder en términos jurídico-penales. En este sentido, una empresa
pantalla no tiene la complejidad suficiente para responder en términos
jurídico-penales. Así las cosas, estas empresas no son fieles a una cultura
corporativa que pretenda adecuar su comportamiento a las reglas de con-
ducta que establece el sistema de responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas. Estas empresas solo pretenden evadir el sistema y las sanciones que
establecen los modelos de prevención e incluso el mercado. De ahí que
en estos supuestos no sea posible imputar responsabilidad en un segundo
nivel (imputación jurídica), pues la empresa en cuestión no reúne el siste-
ma de complejidad suficiente (capacidad) de un cuidado corporativo fiel
a Derecho.
A modo de ejemplo, en la Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Temuco, trece de octubre de dos mil dieciséis, R.U.C.: 14 00 84
41 35-K, R.I.T.: 200-2016, en el considerando décimo séptimo, se recono-
ce que “la relación a la acusación que se realiza a la empresa Gestión e
Inversiones de Juan Painecura EIRL debe ser rechazada, en atención que
su presentante legal fue absuelto de los cargos que se formularon por el
delito de cohecho. Que, debe tenerse también que dicha empresa es una
EIRL es una persona jurídica integrada por una sola persona por lo que
no puede ser sancionadas de acuerdo a lo establecido en la Ley N°20393,
según expuesto por el profesor Carlos Gómez Jara ‘quien indica que la
hora de establecer unos de los criterios que establecimiento tiene de la
imputabilidad jurídico-penal empresarial deberían tenerse en cuenta las

siguientes indicaciones”.
También el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco agregó que:
“Así, en primer lugar, y como se deriva claramente de lo expuesto, no se
puede considerar determinante ostentar la personalidad jurídica en senti-
do tradicional. Desde este punto de vista, el hecho de que una organiza-
ción empresarial se constituya como persona jurídica en Derecho civil no
implica, per se, que ostente personalidad jurídico-penal. Es decir, tanto en
el Derecho penal individual como en el Derecho penal empresarial la per-
sonalidad jurídico-civil no implica la personalidad jurídico-penal. De ahí
que, como se ha señalado, ciertas personas jurídico-civiles —v.gr. Las socie-
dades pantalla— no sean personas jurídico-penales. En segundo lugar, lo
determinante a estos efectos es la existencia de una organización empresa-
rial con una determinada autorreferencialidad interna, lo cual puede venir
indicado en gran medida por la existencia de procedimientos operativos
estándar) en el seno de la empresa. Así, dichos procedimientos fungen
como premisas de decisión que dan cuenta de la sinergia y dinámica pro-
pias de la organización empresarial como tal. En tercer lugar, concurrirán
importantes indicios de la constitución de un verdadero actor corporativo
cuando la condición de miembro de la organización empresarial venga
determinado por las normas de la propia organización y la identidad cor-
porativa se institucionalice a través de ciertas decisiones corporativas’”.
También en la Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Arica, dos de junio de dos mil quince, RUC Nº 1100770074-3, RIT N ° 33-
2014, en el numeral 303 y 304, páginas 2338-2340, se señala que “en efecto
la conducta desplegada pro Frías de sobornar a funcionarios públicos iba
en directo beneficio no solo de su empresa, sino que de él directamente,
lo que hace que la existencia o no de cualquier modelo de prevención en
la especie es inocuo, ya que al ser Asevertrans una empresa unipersonal,
no hay acciones que puedan diferenciar la conducta de Frías con la de
empresa, ya que en la práctica es la persona natural la que actúa o dicho
de otra forma la persona natural y jurídica se confunden en el ejercicio de
su vida comercial”. Asimismo, “como se aprecia todo ello en la empresa
Asevertrans no era posible, ya que solo Frías era quien formaba parte de la
empresa, por lo que no era necesario algún mecanismo de supervigilancia
y control, en tanto que todas las funciones de la empresa recaían sobre la
misma persona, por ende más que un defecto de organización de la empre-
sa Asevertrans, fue la propia conducta de Frías, que está fuera del ámbito
de la responsabilidad de la persona jurídica, la que origina una responsa-
bilidad penal a su respecto”.
Por tanto, en el caso de las sociedades pantallas o pequeñas empresas

es difícil sostener una responsabilidad penal de las personas jurídicas por
falta de complejidad. De ahí que en estos casos sería más bien buscar otros
tipos de medidas sancionatorias que no pasen por un análisis tan sofistica-
do como el que presenta el modelo chileno en la Ley 20.393 u otros y tipos
penales vinculados a la asociación ilícita (ciudadanos corporativos infieles
al derecho). La complejidad interna que requiere una empresa para ser
imputable es contar con procedimiento de prevención estándar y los re-
cursos adecuados para su implementación. Así pues, es dable considerar
todas aquellas empresas que cuentan con un buen gobierno corporativo
serían imputables.
Parámetros que, si bien algunos reconducen en algunas ocasiones al
número de trabajadores de una empresa, deben estar fijados más allá de
un mero aspecto fenomenológico. Pues bien, la complejidad de una em-
presa tiene una realidad normativa (Gómez-Jara, 2010, p. 457). Es decir,
una interpretación que va más allá de una lectura positiva o fáctica de la
implementación de ciertos requisitos formales a la hora de adoptar un mo-
delo de prevención en la empresa. Ahora bien, en un modelo autónomo,
propio de la noción de culpabilidad constructivista, los equivalentes fun-
cionales buscan superar las limitaciones de un criterio de imputación solo
centrado en la persona natural. La responsabilidad penal empresarial ad-
quiere relevancia en torno al hecho propio de a persona jurídica o defecto
de organización.
El modelo de culpabilidad constructivista resuelve todos aquellos pro-
blemas de imputación a la empresa en los que no sea posible identificar a
la persona natural que cometió el delito en beneficio de esta (Gómez-Jara,
2009, p. 245). De ahí que este modelo entrega soluciones en la imputación
en los que únicamente el defecto de organización adquiere primacía. Así
las cosas, en un modelo constructivista en dolo se manifiestan en un campo
cognoscitivo que es propio del sistema empresarial y gracias a los aportes
de la doctrina norteamericana que es posible aceptar una noción colectiva
de dolo en la empresa. Es así como es posible imputar responsabilidad
penal a la persona jurídica por la totalidad de los conocimientos de sus
integrantes. Ello, según el nivel de infracción de los deberes de control,
supervisión y prevención en la empresa.
En este orden de ideas, una alternativa para definir el dolo empresarial
seria según la previsibilidad del peligro (preciso o cierto) de producir un
determinado resultado. De esta forma, la atención en la imputación subje-
tiva debe centrarse en los actos empresariales que generen un mayor riesgo
del permitido en la empresa. Así, la acción u omisión que denote más ries-
go (concreto) para las expectativas de comportamiento de los miembros
de la empresa, según los parámetros de prevención de esta, proveerá los
elementos necesarios para estar en presencia de un hecho doloso sobre el
cual existe un control de la situación. Es decir, una acción u omisión que
denota mayor peligrosidad en el resultado de peligro. De lo contrario, a
menores niveles de peligro, solo podría darse lugar a una imputación im-
prudente o extraordinaria en atención a los propios protocolos de preven-
ción de la empresa. Otras perspectivas admisibles serían acreditar la exis-
tencia de un conocimiento colectivo en la organización sobre la comisión
del ilícito, a saber, un ilícito en su marco de actividades. En ese sentido,
sería suficiente un conocimiento diseminado en todos sus miembros para
determinar la presencia del dolo en la empresa. Este tipo de conocimiento
en toda la organización es apto para imputar responsabilidad a la empresa.
Ahora bien, la solución que nos parece más adecuada para enfrentar
la imputación subjetiva es la del modelo de culpabilidad constructivista.
Pues esta propuesta diferencia el dolo empresarial del dolo de la perso-
na natural. De esta manera, la empresa, como sistema autopoiético, es
independiente del conocimiento de los individuos, porque dispone de
un conocimiento organizacional que se traduce en un dolo caracterizado
por la previsibilidad de la comisión de un hecho ilícito según parámetros
concretos propios del giro de la empresa. Esta concepción del dolo per-
mite su graduación en consideración al elemento cognoscitivo de riesgo.
Así, la aparición de diversas teorías de la organización permite modelar
su aplicación según la matriz de riesgo de la empresa, pues en el modelo
autónomo “el núcleo del conocimiento colectivo es la observación de
que el contenido de este conocimiento no está caracterizado por las par-
tículas de conocimiento individuales que se encuentran en las cabezas de
las personas..., sino por las relaciones y los modelos de vinculación entre
estos elementos de conocimiento” (Gómez-Jara, 2009, p. 62).
Por ello, aunque el modelo chileno se presente como moderado, nos
parece razonable pensar que esta comprensión constructivista de la im-
putación subjetiva se podría desprender del actual art. 5 de la Ley. De lo
contrario, el cuerpo normativo carecería de sentido y coherencia por razo-
nes de interpretación sistemática. De lo contrario, si estuviera construido
solo en los términos de una responsabilidad por el hecho ajeno (defecto
de organización), no tendría sentido el artículo 5 más allá de parámetros
formales en torno a la responsabilidad autónomo de las personas jurídicas
(muerte de la persona natural como miembro de la empresa, prescripción
del delito cometido por la persona natural en la empresa, entre otros su-
puestos). En suma, nos parece que es cuestionable una primacía lógica

del artículo 3 sobre el art. 5, pues el inciso final de esta última disposición
indica que “no obstará a la responsabilidad penal de una persona jurídi-
ca la falta de declaración de responsabilidad penal de la persona natural
… siempre que conste que el hecho no pudo sino haber sido perpetrado
por o con la intervención de alguna de las personas y en las circunstancias
señaladas en el artículo 3” (énfasis añadido). De esta forma, a modo de
ejemplo, podría ser que imposible determinar cuál es la persona natural
que perpetró el hecho. Sin embargo, subsistiría a la posibilidad de imputar
el defecto de organización en la prevención de la comisión de delito a la
empresa. Esto en atención a los parámetros concretos de intervención de
aquellas personas que facilitaron su comisión en la organización en el ám-
bito de sus funciones en la persona jurídica.
IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE

LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA
Debido a la implementación de esta perspectiva analítica en la impu-
tación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, podría sostener-
se que es incompatible con un modelo autónomo, porque la distinción
entre reglas de imputación y conducta sería inadmisible en las personas
jurídicas. En este sentido, algunos podrían sostener que la distinción en-
tre reglas de conducta e imputación solo sería admisible en el campo de
un modelo de transferencia. En este existiría la exigencia ineludible de la
participación de una persona natural a la que es imputable alguno de los
delitos contemplados en el actual artículo 1 de la Ley 20.393.
Sin embargo, nos parece que la distinción analítica entre reglas de con-
ducta e imputación parece ser admisible en el campo de la persona jurídicas.
Esto en la medida que sea posible considerar que la empresa es funcional-
mente equivalente a la persona natural en el sistema penal. Así, la empresa
sería un cuidado corporativo que debería estar sometido a las mismas reglas,
porque los aportes de la teoría de sistemas nos permitirían reconocer que las
organizaciones son sistemas operacionalmente clausurados. Así, la empresa
es un sistema que reduce la complejidad de su entorno según sus propios
parámetros de autonomía para enfrentar los desafíos de su entorno. Esta
es libre de adoptar la cultura empresarial de un buen gobierno corporativo
para evitar riesgos que estén más allá de lo permitido en el libre mercado.
El punto de indicio en el ejercicio de atribución de responsabilidad pe-
nal a la persona jurídica, como se ha observado en las diferentes secciones
de este artículo monográfico, requiere no solo un ejercicio en torno a la

posibilidad de observar hechos que acrediten la existencia de un control
sobre el defecto de organización. A partir de la constatación de un hecho
(control sobre el defecto de organización), debemos continuar con una
valoración de este hecho conforme a las reglas de conducta (prohibitiva,
prescriptiva o permisiva) del sistema. Últimas consideraciones que nos lle-
varán a la problemática de la imputación jurídica.
En este segundo nivel de la imputación el saber y la falta de una hipó-
tesis de vis compulsiva (excluyente de la voluntariedad) es clave. Con todo,
es difícil imaginar escenarios de esta naturaleza en el ámbito de la respon-
sabilidad penal empresarial. Pues bien, ¿es posible pensar en un supuesto
de miedo insuperable o estado de necesidad coactivo equivalentemente
funcionalmente a la persona natural en el ámbito de la responsabilidad
penal empresarial? Esta fase de valoración del defecto de organización,
conforme a las reglas de conducta a las cuales se somete la empresa, según
parámetros de autorresponsabilidad en la esfera de sus negocios, exige
constatar una serie de elementos objetivos y subjetivos en la imputación.
De esta forma, es esencial indicar que los defectos de organización tienen
un compuesto mixto (objetivo y subjetivo), de la misma forma que la impu-
tación ordinaria en sus reglas de imputación y reglas de conducta.
Esta constatación de elementos subjetivos y objetivos en las diferentes re-
glas de imputación y conductas no es algo nuevo en la doctrina penal. Pues
no es posible reconducir los elementos subjetivos de la imputación solo a
los parámetros positivos de las reglas de conducta. En este sentido, el mo-
delo analítico facilita comprender que la imputación finalmente es una y
donde la distinción entre un aspecto subjetivo y objetivo se torna artificiosa.
La imputación subjetiva requiere considerar la política de prevención imple-
mentada por el directorio en la empresa o centro de administración general
de la persona jurídica. En otras palabras, el sistema de prevención explica
el primer movimiento de una organización (empresa o persona jurídica)
hacia lo social. De ahí que este movimiento espontáneo en la adopción de
un modelo —que no es producto de un proceso histórico donde actores par-
ticulares hayan definido su conformación— deba ser estudiado en términos
de imputación subjetiva.
En este orden de ideas, el escenario inicial —antes de la adoptación de
un modelo de prevención en la empresa— es carente de límites claros y
solo existe una orientación general que presenta el artículo 4 de la Ley
20.393. La adopción de todo modelo de prevención, entendido en térmi-
nos comunicacionales, implica una primera referencia dentro de un espa-
cio sin límites, es decir, acto inicial permite diferenciar lo determinado de

lo indeterminado (entorno) en términos comunicacionales (García, 2007,
pp.175— 176). Se procede así desde el momento en que el modelo de
prevención es comunicado a todos los integrantes de la empresa según un
sistema autorreferencial. Esto significa que las selecciones de posibilidades
en el modelo de prevención son transmitidas mediante la comunicación.
De este modo, esta comunicación es la unidad central que nos permite en-
tender los elementos subjetivos de la imputación en atención a los riesgos
de defecto de organización en la persona jurídica.
Así las cosas, nos parece que el modelo de prevención se actualiza según
tres selecciones: la selección de un contenido de prevención, la selección
del acto de notificación por medio de capacitaciones y, asimismo, la selec-
ción que permite sancionar aquellos comportamientos que se desvíen de
las expectativas normativas de comportamiento en materia de prevención
en la empresa. En este contexto, estos procesos de selección permiten el
rechazo o la aceptación de lo comunicado, es decir, entre sistemas o en un
mismo sistema comunicacional. Pues son constructos que permiten ase-
gurar la reducción de la complejidad presente en el entorno y permiten
diferenciar el entorno de los sistemas en relación con la complejidad.
Conforme con lo anterior, nos parece que la complejidad del entorno
en la empresa es resultado de la totalidad de multiplicidad de escenario
de riesgo esperables según el giro de la empresa o marco de sus activida-
des. Esto implica que existe una reducción de la complejidad del entorno
cuando la empresa adopta un modelo de prevención de delitos e identifica
estos riesgos de forma más precisa. En otras palabras, una serie de eventos
plausibles de suceder en la organización. Así las cosas, nos parece que “el
concepto de contingencia se obtiene de la exclusión de lo necesario y de lo
imposible: es posible aquello que puede ser o no y que no puede ser de tal
modo o de otro. Mientras mayor sea el número de esas posibilidades, más
complejo resulta el entorno” (Piña, 2008, p. 78). Por ende, las empresas en
el momento que adoptan un modelo de prevención realizan un compro-
miso en términos comunicacionales con la sociedad.
El compromiso de adoptar un modelo de prevención moldea en gran
parte los elementos subjetivos que debemos considerar a la hora de impu-
tar un defecto de organización en el ámbito empresarial. Esto, de sobre
manera, en la medida que la misma empresa frecuentemente se encuentra
asesorada por una auditora o clasificadora de riesgos en la certificación
de un modelo de prevención. En otras palabras, la empresa solo es capaz
de implementar una cultura de fidelidad al Derecho en la medida que
ajuste su modelo a las exigencias de la sociedad. De ahí que la empresa en

atención a su giro, misión, visión deba incorporar en su propio sistema los
mecanismos de control necesarios para evitar la comisión de delitos en el
marco de sus actividades.
De esta forma, la empresa solo puede evolucionar si es capaz de redu-
cir la complejidad de su entorno por medio de la implementación de un
modelo de prevención. Es decir, a través de la incorporación de un mo-
delo que esté atento a las directrices del ministerio público, el servicio de
impuestos internos, la unidad de análisis financiero, asociaciones civiles
sin fines de lucro destinadas a la prevención, auditorías externas, clasifica-
doras de riesgo, entre otras, que le permitan incorporar constantemente
mejoras en la prevención. La empresa en términos comunicaciones es un
subsistema del sistema de sociedad global. Esta simplifica la complejidad
que está a su alcance, lo que implica a su vez que esta pueda prescindir del
tratamiento de todo el entorno. Por tanto, existe una especialización fun-
cional que es el motor de su evolución en la sociedad. Por eso, en este pro-
ceso es difícil que un sistema de prevención de delitos se mantenga intacto
durante el transcurso del tiempo, pues estará expuesto constantemente a
nuevas interacciones con su entorno (Luhmann, 1982, passim).
En este orden de ideas, tiene coherencia indicar que la complejidad del
entorno de un sistema es parte de una coacción a elegir. Esta selección es
contingente pues es facultativo el adoptar un modelo de prevención en la
empresa. De ahí que la elección de un modelo de prevención es un proce-
so de selección dentro de un espectro amplio de alternativas (Piña, 2008,
p. 78). La complejidad es un elemento que constantemente deben reducir
las empresas, debido a que es su motor hacia la evolución como sistemas
sociales. La complejidad propia del mundo social nos lleva a tener expec-
tativas razonables en relación con el comportamiento de los demás miem-
bros de la empresa. En este sentido, el reglamento interno que contiende
el código o modelo de prevención de la empresa, la modificación de cláu-
sulas contractuales, el contrato que define la competencia del encargado
de prevención, son elementos claves, entre otros, a considerar para definir
si realmente estamos en presencia de un defecto de organización.
También es relevante sostener que la contingencia se puede transfor-
mar en doble contingencia. Es decir, cuando la empresa se reconoce en
otros sistemas pueden cambiar su conducta o selecciones al interior de su
propio sistema (Pignuoli-Ocampo, 2013, pp. 67–68). Así, las decisiones
de control de entes externos a esta (a modo de ejemplo la Unidad de
Análisis Financiero, el Servicio de Impuestos Internos, entre otras enti-
dades) pueden incidir en la toma de decisiones a la hora de ejercer los

deberes de prevención de delitos en la empresa. En síntesis, existen ex-
pectativas normativas en la empresa. Sin embargo, en el estado actual no
es posible que la doble contingencia exista en su estado más puro, pues
en la actualidad no es posible esperar cualquier tipo de comportamiento
por parte de las empresas en la prevención de delitos en su organización.
Es así como la reducción de la complejidad del sistema global conlleva
un mayor grado de conocimiento de las gestiones de los negocios en el
mundo empresarial.
V. CONCLUSIONES
Como se puede observar en este trabajo, la imputación subjetiva se vin-
cula a un comportamiento doloso o imprudente de la propia entidad. De
ahí que las relaciones propias de una cultura de fidelidad al Derecho en la
empresa se manifiesten en el modelo de prevención de la empresa, esto es,
por medio de la articulación de todos sus elementos (reglamento interno,
capacitación, monitoreo, denuncia anónima, archivo de documentación,
entre otros). Por tanto, la imputación subjetiva está vinculada a los defectos
de organización en la empresa y su fundamento no radica solo en reglas de
imputación extraordinarias, creadas por la propia empresa en su modelo
de prevención, sino también en otros factores que se observar en el control
de este defecto y el conocimiento organización de infracción de las reglas
de conducta que permiten la prevención.
En este sentido, es necesario recordar que la imputación es un juicio
de atribución que en las personas jurídicas funcionalmente equivalente
a las personas naturales. Esto explica que sea forzada la distinción entre
una perspectiva objetiva y subjetiva en la imputación, pues son parte del
mismo juicio de atribución de responsabilidad. Con todo, no podemos
desconocer que es fundamental la caracterización de los elementos sub-
jetivos en las reglas de conducta de la empresa. Es precisamente esta
perspectiva analítica de la imputación en el contexto empresarial la que
nos permite identificar un comportamiento doloso de uno imprudente
en la empresa. En suma, estas primeras diferenciaciones teóricas apro-
ximativas, presentadas en las diferentes secciones de este trabajo, nos
parece que pueden aspirar a establecer en el futuro algunos posibles
indicadores de riesgo a considerar a la hora de atribuir responsabilidad
a una persona jurídica. Ya sea por medio de los parámetros de un mo-
delo de imputación autónomo o heterónomo de las personas jurídicas
en Chile.
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Capítulo XII
Función y responsabilidad
del oficial de cumplimiento
Máster en Compliance
Auditora ISO 37001 / 37301
Iván Navas Mondaca

I. EL ORIGEN DEL COMPLIANCE OFFICER

1. Legislación y casos relevantes
En el ámbito de la empresa y producto del aumento de las labores pre-
ventivas de la empresa así como de la propia responsabilidad penal de las
corporaciones ha surgido la necesidad de contar con encargados específi-
cos de cumplimiento normativo y prevención de delitos (compliance offi-
cer). El presente trabajo busca entregar una panorámica sobre la regula-
ción a la que está sometida la empresa y que el encargado de prevención
debe hacer cumplir así como a las posibles responsabilidades a las que está
sujeta esta nueva figura para el caso de incumplimiento de sus funciones.
En este sentido, antes de abordar el tema principal, vale hacer un breve
resumen de cómo el denominado “compliance” ha llegado a tener la rele-
vancia que tiene en la actualidad.
Tradicionalmente se relaciona el origen del compliance con la sancio-
nes establecidas en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero del año
1977 (FCPA por sus siglas en inglés). Sin embargo, merece la pena ir un
poco más atrás en el tiempo a fin de identificar otras fuentes que dieron
origen al compliance. A continuación, se expondrá un breve exposición
de casos y normativas que han tenido lugar desde los inicios del siglo XX y
que han servido de base para la gestación del Compliance como se conoce
en la actualidad.
382 Verónica Espósito Carou y Iván Navas Mondaca
a) Leyes de Cielo Azul, 1911 (Blue-Sky Laws)

Durante las dos primeras décadas del siglo XX florecieron los esfuerzos
estatales para regular la venta de valores corporativos debido al aumento
del fraude.
Esto dio lugar a la primera ley del cielo azul (Blue-sky laws) con el fin
de evitar la venta de valores fraudulentos, especialmente a inversores poco
expertos (Mahoney).
Esta primera ley se aprobó en Kansas en 1911, pero otros estados pronto
crearon comisiones para regular y hacer cumplir estas normas impuestas a
los agentes de valores. Las normas incluían la concesión de licencias, dis-
posiciones sobre fianzas, reglamentos sobre la divulgación de información
y limitaciones sobre quién podía comercializar valores dentro de un estado
determinado.
b) Ley de Valores, 1933 (Securities Act)

Veintidós años después de la primera Blue-Sky Law, se sanciona la pri-
mera legislación federal con el objetivo de regular el mercado de valores.
Esta ley restó poder a los estados, que hasta ese entonces sancionaban su
propia legislación en la materia y su enforcement estuvo en manos del gobier-
no federal. En estricto rigor, esta ley creó un conjunto uniforme de normas
para proteger a los inversores contra el fraude. En la actualidad se rige por
la Comisión de Valores y Bolsa, creada un año después por la Ley de Bolsa
de Valores de 1934.
c) Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, 1977 (FCPA)

En 1977 se promulga la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero
(FCPA) con el propósito de hacer ilegal que ciertas clases de personas y
entidades realicen pagos a funcionarios de gobiernos extranjeros para ayu-
dar a obtener o retener negocios. Desde entonces, las disposiciones contra
el soborno de la FCPA se aplican a todas las personas estadounidenses y a
determinados emisores de valores extranjeros.
La FCPA también exige a las empresas cuyos valores cotizan en Estados
Unidos que cumplan sus disposiciones contables. Estas disposiciones fue-
ron diseñadas para operar en conjunto con las disposiciones antisoborno
de la misma norma y requieren que las empresas a las que aplica confeccio-
nen y mantengan libros y registros que reflejen de manera precisa y justa
Función y responsabilidad del oficial de cumplimiento 383
las transacciones de la empresa y que a su vez diseñen y mantengan un

sistema adecuado de controles contables internos.
d) Sarbanes-Oxley (SOX), 2002

La Ley Sarbanes-Oxley fue aprobada por el Congreso de Estados Uni-
dos en julio de 2002, con el objetivo de ayudar a proteger a los inversores
de los informes financieros fraudulentos de las empresas. Esta ley ordenó
reformas estrictas de las regulaciones de valores existentes e impuso nuevas
y duras sanciones a los infractores de la ley. De lo expuesto se infiere que
estas legislaciones han surgido debido a una falta de confianza por parte de
los inversionistas en relación con comportamiento de los agentes de ventas
del mercado de valores y de las empresas, que han realizado negocios y
obtenido beneficios transgrediendo las normas.
Una muestra de ello son los escándalos corporativos que han tenido
lugar a inicios del siglo XXI, como ENRON y WORLDCOM, empresas gi-
gantes cuyo valor ascendía a cientos de millones de dólares y que han obte-
nido negocios mediante el pago de sobornos y el fraude financiero. Estos
escándalos dieron lugar a la Ley SOX mencionada anteriormente.
Todos estos sucesos han generado una gran crisis de confianza en la
sociedad, que ha dado lugar a consumidores más exigentes hacia las em-
presas, lo que las ha obligado a ocuparse no solo de generar ingresos, sino
también de analizar el impacto que la generación de esos ingresos tiene en
la sociedad y cómo una mala decisión, aunque genere altos ingresos, pue-
de terminar con una buena reputación construida a lo largo del tiempo. Si
bien existía regulación que exigía un estándar mínimo de comportamien-
to por parte de las empresas, pero era necesario que alguien, más allá de
la autoridad, sea responsable por hacerla cumplir. Es así como comienza a
surgir dentro de las empresas, principalmente aquellas del sector financie-
ro, por ser este un rubro más regulado, una nueva posición conocida como
Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer en inglés.
II. FUNCIONES DEL COMPLIANCE OFFICER

El oficial de cumplimiento viene a desempeñar un rol fundamental en
este contexto, ya que a grandes rasgos puede decirse que su función es la
de gestionar el riesgo legal para la empresa. Esto implica una labor per-
manente de prevención y detección del riesgo en los distintos procesos
y actividades de la empresa. Esta nueva posición debe garantizar que la
empresa cumpla con los requisitos legales y reglamentarios externos, así

como con las políticas y los estatutos internos. El profesional que ejerza el
rol de oficial de cumplimiento debe trabajar con la dirección y el resto de
los miembros de la organización para identificar y gestionar los riesgos de
cumplimiento que surjan de los diferentes procesos.
El objetivo de su función es garantizar que una organización tenga con-
troles internos que midan y gestionen adecuadamente los riesgos a los que
se enfrenta. En definitiva, se puede sostener que su principal función en
términos generales es liderar el proceso de adopción de una cultura corpo-
rativa de cumplimiento de la empresa. Ahora bien, no hay que confundir
esta función con la responsabilidad que le pueda corresponder al oficial
de cumplimiento por un desempeño negligente ni tampoco entender la
función del oficial de cumplimiento como una forma de delegar toda la
responsabilidad del órgano directivo de la empresa. Cabe señalar que, al
fin y al cabo las decisiones ejecutivas de control de los riesgos son siem-
pre competencia del quien ejerce la función de dirección y administración
permanente de la empresa. Esto es, de una gerencia o del máximo órgano
directivo de la corporación.
En la literatura aparece con fuerza esta idea que se debe tener presente
a fin de evitar una expansión de la posible responsabilidad del oficial de
cumplimiento por la comisión de ilícitos por parte de algún integrante de
la empresa. Ahora bien, las funciones que desarrolle un Oficial de Cumpli-
miento en una empresa van a depender en gran medida, de la empresa en
la que se desempeñe, ya que no hay una descripción de puesto única que
se ajuste a todos los oficiales de cumplimiento o una profesión requerida
para desarrollar este rol.
Por lo pronto, algunas de las funciones que son propias de cualquier
Oficial de Cumplimiento son las siguientes:
• Diseñar y liderar el Programa de Compliance de la empresa, el cual
tiene que ser a la medida. Para ello, es fundamental que el oficial de cum-
plimiento conozca el negocio. No se trata de llegar y diseñar un Programa
de Compliance, sino de conocer antes a quién se le va a diseñar.
• Velar por la existencia, adecuación, formación y cumplimiento del
Código de Conducta, el cual es la norma principal de una empresa.
En este sentido, tiene que velar porque se cumpla esta norma y para
que esto suceda las personas que forman parte de la empresa, tienen que
conocerlo.
Ahora bien, el Oficial de Cumplimiento no puede considerar que con el

solo hecho de la publicación de esa norma o la mera entrega del Código,
aunque quien lo recibe firme un documento que indique que conoce su
contenido, esta norma es conocida y comprendida. Por ello es necesario
formar a los miembros de la empresa en este sentido. De hecho, el Depar-
tamento de Justicia de los Estados Unidos, en su Guía de Evaluación de
Programas de Compliance Corporativo exige la formación como parte del
Programa de Compliance, y no únicamente en relación con este punto
sino a todo el Programa, por lo que la formación con relación al Código
de Conducta es obligatoria.
• Identificar los riesgos de cumplimiento, lo cual se logra conociendo
el negocio y generando reuniones informativas con las diferentes áreas de
la empresa. Una vez detectados los riesgos, esto debe traducirse en el de-
sarrollo de políticas y procedimientos que establezcan los controles a esos
riesgos, y los mitiguen. En este sentido es clave definir responsables de los
controles establecidos y efectuar revisiones periódicas que le permitan al
Oficial de Cumplimiento verificar que estos controles se están ejecutando
como así también definir medidas si se detectan brechas.
• Desarrollar capacitaciones sobre temas relevantes en relación con
Compliance, por ejemplo, formar a toda la nómina en cuanto a conflictos
de interés y la importancia que tiene la declaración de los mismos, aún
de aquellos que sean potenciales. Capacitar al personal de Compras sobre
riesgos en la contratación, especialmente cuando se trata de Terceras Par-
tes Intermediarias. Capacitar al personal de Pagos sobre la importancia de
las revisiones de las facturas, las cuales deberán tener el detalle de los servi-
cios prestados y la aprobación del área usuaria que indique que el servicio
y/o producto a abonar efectivamente ha sido prestado y/o recibido.
• Promover la inclusión de las responsabilidades de cumplimiento en
las descripciones de puestos de trabajo y en los procesos de gestión del
desempeño de los empleados. Es necesario que las evaluaciones de desem-
peño consideren el cumplimiento como un ítem a evaluar y que ello tenga
impacto directo en el pago de los bonos de desempeño.
Esto tiene dos objetivos: primero generar conciencia sobre la importan-
cia que tiene el cumplimiento dentro de la organización y segundo, gene-
rar cultura de cumplimiento. No es lo mismo que se realice una evaluación
de desempeño por las metas que se le asignan a una función, a que se
realice una evaluación de desempeño en la que las metas asignadas a una
función están relacionadas con el cumplimiento, y con hacer lo correcto.
• Asegurar el correcto funcionamiento de los sistemas implementados

para recibir información, tales como reclamos y/o comentarios, lo que co-
múnmente se conoce como Sistema de Denuncias.
El sistema de denuncias es un elemento obligatorio en cualquier Pro-
grama de Cumplimiento y el Oficial de Cumplimiento debe asegurar que
ese canal funcione correctamente, que las investigaciones se realicen y que
sean confidenciales. Debe arbitrar los medios para que se proteja la iden-
tidad del denunciante. Debe dar una respuesta al denunciante y al denun-
ciado una vez finalizada la investigación o bien asegurarse de que reciban
una respuesta sobre el resultado.
• Proporcionar asesoramiento a la empresa en temas relacionados con
el cumplimiento. Para ello es necesario que el Oficial de Cumplimiento sea
involucrado en la toma de decisiones y que tenga voz en esos momentos.
De nada sirve que se lo involucre si su opinión sobre los riesgos de una
decisión no será tomada en consideración.
Para graficarlo con un ejemplo muy sencillo, le propongo al lector que
se imagine conduciendo un automóvil y al virar en una calle, nota que co-
mienza a conducir en sentido contrario, puede evidenciar los indicadores
de que va en sentido contrario, pero de todas maneras continúa avanzan-
do. Después de conducir así por unos cuántos kilómetros colisiona. Si este
ejemplo se traslada a la toma de decisiones en una empresa, el Oficial de
Cumplimiento es quien tiene la función de advertir que la calle en la que
van a virar tiene sentido contrario y cuáles son los riesgos a los que se en-
frenta la empresa en el caso de decidir virar de todos modos.
Cuando el Oficial de Cumplimiento no es parte de la toma de decisio-
nes, si se vuelve al ejemplo del conductor, su rol va a ser similar al de quien
presta apoyo en la situación, por ejemplo, policía, bomberos, pero el daño
ya está ocasionado y el rol deja de ser preventivo, para convertirse en re-
activo. Por lo tanto, no incluir al Oficial de Cumplimiento en la toma de
decisiones deriva muchas veces en que el daño no pueda prevenirse, sino
que el daño tenga que repararse. Va de suyo que estos escenarios configu-
ran circunstancias muy diferentes para una empresa.
• Reportar a la alta administración sobre su gestión. Esta, es una de las
funciones más relevantes, ya que la alta administración debe estar al co-
rriente del funcionamiento del Programa de Compliance, para así propo-
ner las mejoras que considere, y hacer seguimiento de la implementación
de las mejoras sugeridas.
Ahora bien, para que el Compliance Officer pueda desarrollar esta fun-
ción, debe tener llegada a la alta administración. Y para que esto suceda “la
alta administración debe demostrar liderazgo y compromiso” con relación
al Programa de Compliance.
Por otro lado, la norma sobre Sistemas de Gestión de Compliance ISO
37.301, en su requisito 5.1.3, “Gobernanza de Compliance”, indica que el
Órgano de Gobierno y la Alta Dirección deben asegurar que se implemen-
tan los siguientes principios:
— Acceso directo de la función de Compliance al Órgano de Gobierno;
— Independencia de la función de Compliance;
— Autoridad y competencia adecuada de la función de Compliance.
En vistas de lo expuesto, es menester destacar que esta norma da cuenta
de que la función del Oficial de Cumplimiento debe ser respaldada por la
alta administración. De hecho, esta norma incorpora dentro del requisito
de Liderazgo, el requisito de Cultura de Compliance, que, en las normas
predecesoras, como la ISO 19600 y la ISO 37001, no se contemplaba de la
misma forma. Puede decirse entonces que la ejecución de las funciones
mencionadas anteriormente tiene un objetivo: generar conciencia. Se bus-
ca generar conciencia para, de ser necesario, modificar las conductas que
pueden generar sanciones para la empresa.
1. Las importancia de las habilidades blandas

El Compliance está estrechamente relacionado con la conducta de las
personas, y muchas veces, diría que la mayoría, la tarea del Oficial de Cum-
plimiento es trabajar para modificar esas conductas que pudieran implicar
un riesgo para la empresa. Para lograrlo, es muy importante que el oficial
de cumplimiento, además de contar con las competencias técnicas necesa-
rias, tenga también habilidades blandas que le permitan ejecutar las fun-
ciones descriptas de forma tal que convenza a los miembros de la organiza-
ción, que les haga entender por qué es importante cumplir. Si el oficial de
cumplimiento carece de habilidades blandas, la organización se enfrenta a
un problema. Por lo tanto, como mínimo el Oficial de Cumplimiento debe
contar con las siguientes habilidades blandas:
Ser empático: un Oficial de Cumplimiento que no es empático equivale
a no tener Oficial de Cumplimiento.
Los conceptos que se manejan en Compliance son muchas veces abs-
tractos y si no hay una persona que pueda transmitir esos conceptos de
forma tal que todos los miembros de la organización, a todos los niveles, lo
entiendan, entonces, hay una persona errada en ese lugar.
Ser cercano: la cercanía que genera el Oficial de Cumplimiento tam-
bién es muy importante. Si un colaborador de la organización se acerca al
Oficial de Cumplimiento a plantearle un caso y este se muestra distante,
desinteresado o lo deriva con otra persona, porque cree que su función es
únicamente ocuparse de los reportes a la alta dirección, la empresa tam-
bién se enfrentará a un problema. Esto porque el Oficial de Cumplimiento
tiene un rol clave, y si alguien quiere reportar algo y se encuentra con una
persona que no genera ese espacio, esa confianza, el reporte no se va a
realizar y como consecuencia, la mala práctica que se pretendía reportar
se continuará realizando y la empresa seguirá expuesta a un riesgo que
sería evitable tan solo con tener un Oficial de Cumplimiento que genere
cercanía.
Liderazgo: un Oficial de Cumplimiento sin liderazgo, que no establece
metas claras, que no motiva, que no conoce lo que está haciendo su equi-
po, que no pone las manos en la operación y que se dedica únicamente a
relacionarse con la alta administración, tampoco va a desempeñar bien su
función. Cuando se habla muchas veces del tone at the top que debe partir
de la alta administración y llegar a toda la organización, es necesario este
tono parta también del Oficial de Cumplimiento, dado que su rol también
debe ser ejemplar.
Asertividad. Un oficial de cumplimiento debe expresar su punto de vista
de manera firme, siempre con fundamentos claros y lo más importante sin
miedo cuando deba decir que no.
III. DESAFÍOS PARA EL DESARROLLO DE LA FUNCIÓN

DE COMPLIANCE
Más allá de las funciones detalladas anteriormente, para poder realizar
su trabajo, el Oficial de Cumplimiento necesita apoyo y compromiso. Hay
mucha literatura en relación con este tema y la mayoría pone en cabeza
del Oficial de Cumplimiento funciones y responsabilidades que son fácti-
camente imposibles de cumplir si el Oficial de Cumplimiento no cuenta
con el apoyo y el compromiso del resto de la empresa.
Este apoyo y este compromiso debe aportarlo la alta administración de
la empresa. Sin una alta administración comprometida con el cumplimien-
to, es muy difícil que el resultado del trabajo del Oficial de Cumplimiento
sea exitoso. Si quien dirige una empresa no cumple, no tiene conducta

ejemplar, ¿cómo podría lograr el Oficial de Cumplimiento que la cultura
de cumplimiento, los valores y los principios de la empresa, permeen al
resto de la organización? Por esta razón, para el éxito del compliance y en
general para el éxito de toda política de cumplimiento, resulta indispensa-
ble una efectiva asunción del compromiso de cumplimiento del máximo
órgano directivo de la empresa.
Como se mencionó anteriormente, el apoyo y el compromiso al cumpli-
miento deben venir desde la alta administración y llegar al último emplea-
do sin diferencias, es decir que es tan importante que la alta administración
esté comprometida, como que el empleado con rango más bajo también
lo haga. Para ello, es fundamental el compromiso de los mandos medios,
ya que ellos podrán difundir el compromiso y apoyo al Oficial de Cumpli-
miento a sus equipos y así llegar a todos los miembros de la empresa. Parte
del apoyo a la función de Compliance son los recursos que se le entregan.
Tal cual se ha advertido, la función de Compliance ha tomado gran re-
levancia en diversa organizaciones. Sin embargo, aún se percibe que esta
función para muchas empresas no es un nice to have sino un must have. Y
cuando nos referimos a must have, es que tienen una posición asignada por-
que es una carga legal y no porque se trate de una iniciativa buscada por la
organización. Para verificar esto vasta con revisar las ofertas laborales para
las posiciones de Compliance en donde muchas empresas en las descrip-
ciones de puestos describen las funciones de un Oficial de Cumplimiento,
pero buscan a un analista con uno o dos años de experiencia y ello no es
porque la empresa cuente ya con un Oficial de Cumplimiento, sino que
buscan a una persona con las competencias técnicas básicas que pueda
ocupar la posición para cumplir con lo mínimo exigido por la legislación.
Sucede también que muchas empresas contratan a un profesional ca-
pacitado y con la experiencia necesaria pero no le asignan los recursos
necesarios para que el Oficial de Cumplimiento pueda desarrollar sus fun-
ciones, es decir, no le asignan un presupuesto o facultades de decisión, por
lo tanto, cada vez que el Oficial de Cumplimiento necesita realizar una
implementación o mejora en el Programa de Compliance debe pedir apro-
baciones para invertir en estas mejoras y en la mayoría de los casos, quien
debe autorizar esto no lo ve como una inversión sino como un costo. Aquí
queda claro que en el sentido económico la independencia de la función
del Oficial de Cumplimiento suele no ser tal.
Lo mismo sucede con los recursos humanos asignados a la función.
Como el área muchas veces es vista como un costo y como un deber y no
como un querer, no se le asignan los recursos necesarios para que el Ofi-

cial de Cumplimiento pueda realizar su trabajo. Es muy común escuchar
a Oficiales de Cumplimiento a cargo de una o más empresas que trabajan
solos. Y esto trae aparejados riesgos no solo para la empresa sino también
para el propio Oficial de Cumplimiento por la responsabilidad que esto
puede generarle si la empresa se ve involucrada en un caso de corrupción.
Ahora bien, con la promulgación de la ley de delitos económicos n°
19.595 las empresas deberían considerar seriamente en cambiar la pers-
pectiva y rol del encargado de prevención. Esta reciente modificación im-
plica importantes cambios al menos en dos perspectivas. La primera, es
que deja de existir un número cerrado de delitos por los cuales respon-
de la persona jurídica. Ahora una empresa pasa a responder por todos
aquellos delitos considerados económicos por la ley (cuyo número alcanza
aproximadamente a unas 306 figuras penales). EN segundo lugar, el gran
cambio de la ley de delitos económicos es el régimen de determinación
de las penas para las personas físicas. En este sentido, la mayoría de los
delitos cometidos en contexto y por falta de un modelo de prevención de
delitos adecuados, tendrán una pena efectiva de privación de libertad para
los máximos responsables de la empresa. Sin duda que el cambio en las
circunstancias atenuantes y agravantes ha alertado al mundo empresarial a
fin de tomar las precauciones y evitar sanciones a nivel corporativo como a
nivel personas de los ejecutivos.
¿Qué debe contener entonces de acuerdo a esta nueva ley un modelo de
prevención de delitos adecuado? A fin de que un oficial de cumplimiento
o encargado de prevención pueda considerar factible el cumplimiento de
su labor, debe al menos saber que la nueva ley de delito económicos exige
los siguientes elementos a todo modelo de prevención:
Se entenderá que un modelo de prevención de delitos efectivamente
implementado por la persona jurídica es adecuado para los efectos de exi-
mirla de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto
social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarro-
lle, considere seria y razonablemente los siguientes aspectos:
1. Identificación de las actividades o procesos de la persona jurídica que im-
pliquen riesgo de conducta delictiva.
2. Establecimiento de protocolos y procedimientos para prevenir y detectar
conductas delictivas en el contexto de las actividades a que se refiere el nú-
mero anterior, los que deben considerar necesariamente canales seguros de
denuncia y sanciones internas para el caso de incumplimiento.
Estos protocolos y procedimientos, incluyendo las sanciones internas, debe-
rán comunicarse a todos los trabajadores. La normativa interna deberá ser
incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de pres-

tación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de
servicios de la persona jurídica, incluidos sus máximos ejecutivos.
3. Asignación de uno o más sujetos responsables de la aplicación de dichos
protocolos, con la adecuada independencia, dotados de facultades efectivas
de dirección y supervisión y acceso directo a la administración de la persona
jurídica para informarla oportunamente de las medidas y planes implemen-
tados en el cumplimiento de su cometido, para rendir cuenta de su gestión y
requerir la adopción de medidas necesarias para su cometido que pudieran ir
más allá de su competencia. La persona jurídica deberá proveer al o a los res-
ponsables de los recursos y medios materiales e inmateriales necesarios para
realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad
económica de la persona jurídica.
4. Previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y meca-
nismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones”.
¿Qué ha cambiado en esta ley 19.595 de delitos económicos? Al respec-

to, nos parece interesante destacar que entre las exigencias expresamente
señaladas se indica que el encargado de prevención debe contar con facul-
tades efectivas de dirección y supervisión y acceso directo a la administra-
ción de la persona jurídica. En este sentido, la ley señala que la finalidad de
ello es también para informar a la administración de la persona jurídica de
manera oportuna de las medidas y planes que se han implementado, para
rendir cuenta de su gestión y por último, un aspecto que nos parece muy
acertado, para requerir la adopción de medidas necesarias para cumplir la
labor de prevención cuando tales medidas excedan las funciones y faculta-
des del encargado de prevención.
Sin perjuicio de lo anterior, la pura exigencia legal de diversas obligacio-
nes y exigencias no representa una solución integral al problema. Es sabido
que también es necesario generar el compromiso y apoyo de los terceros,
especialmente los proveedores, que son socios comerciales relevantes para
la empresa. Ahora bien, la pregunta es ¿cómo sería posible lograrlo? Una
buena instancia sería entregar el Código de Conducta de la empresa y que
el proveedor suscriba con la empresa un compromiso de aceptación y cum-
plimiento del Código. Algunas empresas van más allá y han desarrollado
un Código de Conducta especialmente para Proveedores.
Por último, existe otra actividad que se recomienda es capacitar a esos
terceros en relación con temas de cumplimiento, especialmente en el tra-
to con funcionarios públicos si los Proveedores están representando a la
empresa que los contrata, también sobre conflictos de interés y fundamen-
talmente sobre el Sistema de Denuncias, siempre que la empresa lo ten-
ga habilitado para recibir denuncias de terceros, ya que los Proveedores
y Terceros son una fuente relevante de información para la empresa y es

importante que exista un canal que les permita reportar cualquier mala
práctica en la que la empresa pueda estar involucrada. Por lo tanto, todo el
apoyo que pueda brindársele al Oficial de Cumplimiento será bienvenido,
ello hará que su labor sea más fácil y por supuesto más exitosa.
IV. LA DIFERENCIA ENTRE EL COMPLIANCE OFFICER

Y EL GERENTE LEGAL
En la actualidad existe un número importante de empresas en las que el
Gerente Legal también actúa como Oficial de Cumplimiento. Aunque esta
doble función es más frecuente en las empresas pequeñas, no es inusual en
las organizaciones más grandes. Ahora bien, ¿existe una distinción real en-
tre las dos funciones? ¿Puede una persona desempeñar de manera efectiva
como Gerente Legal y Oficial de Cumplimiento simultáneamente? Ambas
funciones se enfrentan a retos y tensiones. Ambas tienen responsabilidades
de cumplimiento, pero cada función es diferente y da lugar a obligaciones
profesionales que pueden ser conflictivas.
Las organizaciones más pequeñas posiblemente no pueden diferenciar
las posiciones debido a los costos que ello implica, sin embargo, la división
de ambas funciones es la “mejor práctica” cuando se trata de Compliance y
es lo que menos riesgos genera a la empresa. El Gerente Legal es el abogado
de la organización y su responsabilidad recae en supervisar los asuntos lega-
les de la empresa, es decir que apoya a la organización para cumplir con la
normativa que le aplica y defenderla ante una situación de incumplimiento.
Por su parte, el Oficial de Cumplimiento tiene como función identificar
los riesgos a los que se enfrenta la organización y mitigarlos, velar por el
cumplimiento de la normativa que le aplica a la empresa y todo ello con
base en la ética, por lo que no tiene como punto de partida únicamente el
cumplimiento de la ley. Puede decirse que mientras que el Gerente Legal
es quien defiende a la organización cuando esta se enfrenta a una situa-
ción de incumplimiento, el Oficial de Cumplimiento es el responsable de
identificar los problemas de cumplimiento e investigarlos. Por esta sencilla
distinción se entiende que las funciones deberían estar separadas.
Asimismo, es importante destacar que el Oficial de Cumplimiento tiene
el deber de actuar de manera neutral y si las funciones estuvieran en una
sola persona, esa neutralidad no sería factible ya que quien es responsable
de defender a la empresa ante un incumplimiento no puede ser responsa-
ble también de identificar ese cumplimiento e investigarlo.
Por último, las Federal Sentencing Guidelines dejan claro el papel del
Oficial de Cumplimiento en el funcionamiento del Programa de Com-
pliance difiere del rol del Gerente Legal, dado que la función del Oficial
de Cumplimiento debe ser siempre independiente, por lo tanto, las revi-
siones que se realizan al área legal carecerían de esa independencia si la
función recae en la misma persona.
V. LA EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE COMPLIANCE

EN LAS NORMAS ISO
1. La Organización Internacional de Normalización
La Organización Internacional de Normalización (ISO por sus siglas en
inglés), es una organización internacional independiente y no guberna-
mental que cuenta con 167 organismos nacionales de normalización.
La ISO comenzó su actividad en 1926 bajo el nombre de Federación
Internacional de Asociaciones de Normalización con el objetivo de crear
normas en el sector de la ingeniería mecánica. Esta federación fue disuelta
durante la Segunda Guerra Mundial. Finalizada la guerra, en 1946, de-
legados de 25 países se reunieron en Londres para crear una nueva or-
ganización internacional de normalización, que inició sus funciones en
1947. La Secretaría Central tiene su sede en Ginebra, Suiza. A través de sus
miembros, reúne a expertos para compartir conocimientos y desarrollar
normas internacionales voluntarias, basadas en el consenso y relevantes
para el mercado, que apoyan la innovación y proporcionan soluciones a
los desafíos globales.
2. Las distintas normas ISO que se enfocan en Compliance

a) La norma ISO 19600
Si bien en sus orígenes el objetivo de la organización no contemplaba
emitir normativas relacionadas al cumplimiento normativo, el desarrollo
de los negocios a lo largo de la historia ha puesto sobre la mesa la necesi-
dad de incorporar un estándar de este tipo al catálogo de documentos emi-
tidos. La primera norma ISO en esta materia fue la ISO 19600, publicada
en diciembre de 2014.
Esta norma brinda orientación para establecer, desarrollar, implemen-
tar, evaluar, mantener y mejorar un sistema de gestión de cumplimiento
eficaz y receptivo dentro de una organización. Se basa en los principios
de buen gobierno, proporcionalidad, transparencia y sostenibilidad y sus

directrices sobre los sistemas de gestión del cumplimiento son aplicables a
todo tipo de organizaciones. La característica de esta norma es que, a dife-
rencia de otras normas ISO, no es certificable, por lo tanto, se compone de
directrices que no son más que recomendaciones para la organización. A
diferencia de las normas ISO certificables que se componen de requisitos.
En lo que respecta específicamente a la función de compliance, esta norma
la define en su apartado 3.6, a saber:
— Función de compliance:
— Persona(s) con responsabilidad para la gestión de compliance.
A esta definición la norma agrega una nota en la que indica que preferi-
blemente se asignará la responsabilidad global de la gestión de compliance
a un solo individuo.
En su requisito 5.3.4 la norma se refiere específicamente a la función
de Compliance e indica que esta debería trabajar en conjunto con la direc-
ción y que debería ser responsable de:
a) identificar las obligaciones de compliance, con el apoyo de los
recursos necesarios, y traducir esas obligaciones en políticas, pro-
cedimientos y procesos viables;
b) integrar las obligaciones de compliance en las políticas, procedi-
mientos y procesos existentes;
c) proporcionar u organizar apoyo formativo continuo a la plantilla
para garantizar que todos los empleados relevantes son formados
con regularidad;
d) promover la inclusión de las responsabilidades de compliance en
las descripciones de puestos de trabajo y en los procesos de ges-
tión del desempeño de los empleados;
e) poner en marcha un sistema de información y documentación de
compliance;
f) desarrollar e implementar procesos para gestionar la información,
tales como las reclamaciones y/o comentarios recibidos de líneas
directas, un canal de denuncias anónimas u otros mecanismos;
g) establecer indicadores de desempeño de compliance y supervisar
y medir el desempeño de compliance;
h) analizar el desempeño para identificar la necesidad de acciones
correctivas;
i) identificar los riesgos de compliance y gestionar aquellos riesgos

que relacionados con terceras partes, tales como proveedores,
agentes, distribuidores, consultores y contratistas;
j) asegurar que el sistema de gestión de compliance se revisa a inter-
valos planificados;
k) asegurar que hay acceso a un asesoramiento profesional adecua-
do para el establecimiento, implementación y mantenimiento del
sistema de gestión de compliance;
l) proporcionar a los empleados acceso a los recursos de los proce-
dimientos y referencias de compliance;
m) proporcionar asesoramiento objetivo a la organización en mate-
rias relacionadas con compliance.
Es relevante destacar que, si bien a la definición de la función se le agre-
ga una nota que recomienda que la función se le asigne a una sola persona,
en la descripción de la función se deja establecido que la función de Com-
pliance debería trabajar con la dirección. Ello porque el involucramiento
de la dirección en las labores de Compliance hace parte del liderazgo y del
éxito del Sistema de Gestión en una organización. Como ya se planteó, si
la alta administración no se involucra con la labor y función del Oficial de
Cumplimiento, los esfuerzos que pueda realizar este último para que el
Sistema de Gestión de Compliance serán nulos o insuficientes.
b) La norma ISO 37001

La norma SO 37001 fue publicada en octubre del año 2016. Especifi-
ca los requisitos y proporciona orientación para establecer, implementar,
mantener, revisar y mejorar un sistema de gestión antisoborno. Si bien la
norma es aplicable únicamente al soborno, la organización puede optar
por ampliar el alcance del sistema de gestión para incluir los delitos de
fraude, delitos antimonopolio, blanqueo de capitales u otras actividades
relacionadas con las prácticas corruptas.
Esta norma presenta dos particularidades. En primer lugar, es una nor-
ma certificable, a diferencia de la ISO19600 que no lo es. Por otro lado, sus
requisitos pueden aplicarse a toda la organización o únicamente a una o
varias unidades de negocio de acuerdo con el nivel de riesgo en materia de
soborno que sea identificado.
En cuanto a la función de Compliance, esta norma no se refiere única-
mente a esta función, sino que agrega la función antisoborno.
Así, en el apartado 3.8 de la norma, donde se encuentran las definicio-

nes, puede leerse:
Función de complimiento y antisoborno:
Personas con responsabilidad y autoridad para la operación del sistema
de gestión antisoborno.
Si se compara esta definición con la de la norma ISO 19600 se identifica
que mientras que la anterior recomendaba asignar la función de Com-
pliance a una única persona, esta norma habilita la posibilidad de que sea
más de una persona la responsable de la gestión del sistema.
Asimismo, cuando en la norma ISO 19600 se indica que la función de
cumplimiento y la dirección deberían trabajar juntos, la norma ISO 37001
indica que la alta dirección le debe asignar autoridad y responsabilidad a
la función de Cumplimiento. Por lo tanto, si bien las palabras no son las
mismas, lo establecido en la norma 37001 se asemeja a la 19600, ya que
asignar al Oficial de Cumplimiento autoridad y responsabilidad es en parte
trabajar en conjunto.
Las funciones que estipula la norma ISO 37001 para la función de Com-
pliance Antisoborno son las siguientes:
a) supervisar el diseño e implementación del sistema de gestión an-
tisoborno por parte de la organización;
b) proporcionar asesoramiento y orientación al personal sobre el sis-
tema de gestión antisoborno y las cuestiones relacionadas con el
soborno;
c) asegurarse de que el sistema de gestión antisoborno es conforme
con los requisitos de este documento (norma ISO 37001);
d) informar sobre el desempeño del sistema de gestión antisoborno
al órgano de gobierno (si existe) y a la alta dirección y a otras fun-
ciones de cumplimiento según corresponda.
Asimismo, la norma agrega que “La función de cumplimiento antiso-
borno debe ser provista de recursos adecuados y asignada a personas que
tengan la competencia, la posición, la autoridad y la independencia apro-
piadas.
La función de cumplimiento antisoborno debe tener acceso directo y
rápido al órgano de gobierno (si existe) y a la lata dirección en el caso de
que necesite plantear cualquier cuestión o inquietud en relación con el
soborno o el sistema de gestión antisoborno.
La alta dirección puede asignar parte o la totalidad de la función de

cumplimiento antisoborno a personas externas a la organización. Si lo
hace, la alta dirección debe asegurar que personal específico tenga la res-
ponsabilidad y autoridad sobre aquellas partes de la función asignadas ex-
ternamente”
Nuevamente de lo expuesto se desprende que para el sistema de gestión
antisoborno más de una persona puede ser responsable del mismo (dife-
rencia con la 19600) y que la alta administración debe estar involucrada
(similitud con la 19600).
En cuanto a la definición de la función y el hecho de que más de una
persona pueda ser responsable del sistema, esto puede deberse a que,
como la norma indica, puede aplicarse a toda la organización o bien a una
o varias unidades de negocio de la organización, por lo tanto, puede existir
una función de cumplimiento para toda la organización y una función de
cumplimiento antisoborno, enfocada en la unidad o unidades de negocio
a las que se aplica el sistema.
Por último, la norma indica que la función o parte de ella también pue-
de ser externalizada. En este sentido, la 19600 también contempla esta op-
ción, y ambas normas indican que, si esta función es externalizada, quien
la desarrolle deberá tener responsabilidad y autoridad otorgada por la alta
administración.
c) La norma ISO 37301

Esta es la norma ISO más reciente en materia de sistemas de gestión
de cumplimiento. Fue publicada en abril del año 2021 y a diferencia de la
19600, también es certificable.
El documento especifica los requisitos y proporciona directrices para es-
tablecer, desarrollar, implementar, evaluar, mantener y mejorar un sistema
eficaz de gestión del cumplimiento en una organización. La norma define
a la función de Compliance en el apartado 3.23 del capítulo de definicio-
nes de la siguiente forma:
Función de compliance:
Persona o grupo de personas con responsabilidad y autoridad para la
operación del sistema de gestión de compliance.
Si bien la definición otorga la posibilidad de que más de una persona
esté a cargo de la gestión del sistema, hay una nota a esta definición que, al
igual que en la 19600, recomienda asignar esta función a un solo individuo.
La norma entrega en su requisito 5.3.2 un listado de las tareas que debe

realizar la función de Compliance:
— Facilitar la identificación de las obligaciones de compliance;
— Documentar la evaluación de riesgos de compliance;
— Alinear el sistema de gestión de compliance con los objetivos de
compliance;
— Medir y hacer seguimiento del desempeño de compliance;
— Analizar y evaluar el desempeño del sistema de gestión de com-
pliance para identificar cualquier necesidad de acción correctiva;
— Establecer un sistema de información y documentación de com-
pliance;
— Asegurarse de que el sistema de gestión de compliance se revise a
intervalos planificados;
— Establecer un sistema para plantear inquietudes y asegurar que se
aborden las inquietudes
Asimismo, la función de compliance debe ejercer la vigilancia de que:
— Las responsabilidades para lograr las obligaciones de compliance
identificadas se asignen de forma adecuada en toda la organiza-
ción.
— Las obligaciones de compliance estén integradas en las políticas,
los procesos y los procedimientos.
— Todo el personal pertinente esté formado como corresponda.
— Estén establecidos indicadores de desempeño.
La función de compliance debe proporcionar:
— El acceso al personal a los recursos relacionados con las políticas,
los procedimientos y los procesos de compliance;
— El asesoramiento a la organización en materias relacionadas con
compliance.
La norma hace un agregado que es destacable considerar, dado que le
asigna a la organización responsabilidades en materia de los accesos que
deben otorgarse a compliance. Esto es notorio, porque lo esperable era
que recaiga en la alta administración la responsabilidad de las asignacio-
nes de recursos, autoridad, independencia a compliance, sin embargo, esta
nueva norma establece lo siguiente dentro del requisito de la función de

Compliance. La organización debe asegurar que a la función de Complian-
ce se le ha dado acceso a:
— Los tomadores de decisiones de alto nivel y a la oportunidad de
contribuir en etapas tempranas de los procesos de la toma de de-
cisiones;
— Todos los niveles de la organización;
— Todo el personal, información documentada y datos necesarios;
el asesoramiento experto en legislación normativa, códigos y normas
organizacionales pertinentes.
De este último apartado se pueden deducir varios puntos importantes.
El primero de ellos es que esta norma tiene su foco puesto en lo que su-
cede dentro de la organización y no tanto en el afuera, y la función de
compliance no se exime de ello. Se indica que la función de compliance
debe ser parte de la toma de decisiones y que es la organización quien debe
asegurarse de que esto suceda, es decir que, si la alta administración no lo
hace, el resto de la organización será responsable de esto.
El deber ser indica que la función de compliance debe ser parte de la
toma de decisiones, pero lamentablemente, esta también es una de las di-
ficultades a las que se enfrenta esa función ya que son pocas las empresas
que lo consideran. Afortunadamente, esta norma lo establece como re-
quisito, por lo que, aquellas empresas que trabajen en la implementación
de la norma deberán comenzar a incorporar a compliance en la toma de
decisiones.
Otro punto a destacar es que, si bien se sobreentiende que la función
e cumplimiento es una función que debe tener llegada a toda la organiza-
ción, esta norma lo explicita cuando se refiere a la función de compliance,
lo que las normas previamente citadas no hacen.
Por último, cuando la norma establece que se debe asegurar el acceso de
la función de compliance al “asesoramiento experto en legislación norma-
tiva, códigos y normas organizacionales pertinentes”, esto podría despejar
las dudas sobre si la función de compliance y la del Gerente Legal pueden
ser desarrolladas por una misma persona, ya que si la función debe tener
acceso a asesoramiento experto en legislación normativa va de suyo que no
se está contemplando en este caso a ambas funciones en una misma per-
sona, de lo contrario, se entiende que loa función de cumplimiento y a su
vez Gerente Legal ya tendría el conocimiento de la legislación normativa.
VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL OFICIAL

DE CUMPLIMIENTO
La ley de delitos económicos N° 21.595 ha modificado los presupuestos
de la responsabilidad y los criterios de atribución de para la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas. Además, ha cambiado los elementos
que debe contener un modelo de prevención de delitos regulado en el
art. 4 de la Ley 20.393. Una de las cuestiones relevantes de estos cambios
dice relación con los sujetos o personas físicas que pueden hacer respon-
sable a la empresa. No solo quienes posean se modo general facultades
de dirección o administración de la empresa, sino que ahora con la refor-
ma también puede hacer responsable a la empresa “quien le preste servi-
cios gestionando asuntos suyos ante terceros, con o sin su representación”
(siempre que siempre que la perpetración del hecho se vea favorecida o
facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado
de prevención de tales delitos, por parte de la persona jurídica).
No obstante estos cambios, no se ha incluido ningún apartado o norma
que permita determinar si el encargado de prevención u oficial de cumpli-
miento tiene algún grado de participación o responsabilidad en el delito
cometido por la persona física.
Una de las cuestiones más actuales en este punto es aquella que guarda
relación con la posible responsabilidad penal quien debiendo prevenir el
delito, no lo hace o lo realiza pero de manera negligente. El año 2022 se
abrió una investigación penal por parte del Ministerio Público para de-
terminar la responsabilidad que tenían los directivos y responsables de
prevención y compliance de dos grandes Bancos comerciales (Santander
y Chile) en relación con la estafa piramidal que se investigaba en forma
paralela. Lo que se discutía en este aspecto es la responsabilidad de los en-
cargados de prevención de alertar de operaciones sospechosas a la Unidad
de Análisis Financiero (UAF).
1. Circulares de la UAF en materia de lavado de activos

La Ley 19.913 crea la UAF con el objeto de prevenir e impedir la utiliza-
ción del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica,
para la comisión del delito de lavado de acticos y de financiamiento del
terrorismo regulados en el art. 27 y siguientes de la ley 19.913 y en el art. 8
de la ley 18.314 respectivamente.
La ley 19.913 establece en su art. 3 un deber de informar a serie suje-
tos obligados (personas naturales y jurídicas) quienes deben reportar ope-
raciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades. Sin

perjuicio de este deber positivo, la misma ley entrega diversas atribuciones
para la UAF entre las que destaca la siguiente letra f) del art. 2:
f) Impartir instrucciones de aplicación general a las personas enumeradas
en los artículos 3°, inciso primero, y 4°, inciso primero, para el adecuado
cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Párrafo 2º de este Título,
pudiendo en cualquier momento verificar su ejecución. Para efectos de lo
dispuesto en el párrafo precedente, la Unidad de Análisis Financiero podrá
evaluar la ejecución de la ley y la normativa aplicable por parte de las per-
sonas descritas precedentemente, aplicando un enfoque basado en riesgos
de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Asimismo, supervisará
la adecuada gestión de dichos riesgos. Con este fin, la Unidad de Análisis
Financiero podrá requerir todos los datos y antecedentes que le permitan lle-
var a cabo dicha labor, así como aprobar matrices de riesgo generales para
los sectores económicos señalados en el inciso primero del artículo 3º de la
presente ley. La información entregada a la Unidad de Análisis Financiero, así
como la evaluación de los antecedentes y su utilización durante el proceso de
fiscalización, tendrán el carácter de información reservada.
Es en virtud de esta facultad que la UAF dicta circulares para el cumpli-

miento de esta atribución de fiscalización entre las que destaca la circula
número 049/2012 de 3 de diciembre de 2012. Esta circular contiene algu-
nos aspectos de suma relevancia para la prevención del lavado de activos
pero también para la configuración de estos delitos. Su contenido se divide
en tres grandes temas:
I. De la obligación de reportar e informar,
II. Obligación de crear y mantener registros
III. Deber de diligencia y conocimiento del cliente
IV. Personas expuestas políticamente
V. Transferencias electrónicas de fondos
VI. Sistema de prevención interna
VII. Señales de alerta
VIII. De la resolución del Consejo de seguridad de las naciones unidas
IX. De los países y territorios no cooperantes y paraísos fiscales.
X. Del término de la calidad de sujeto obligado
XI. De las sanciones y procedimientos
De todo el conjunto de deberes que se imponen a los sujetos obligados
los que mas tienen relevancia para la configuración de ilícitos son los de-
beres de reporte e información. Los sujetos obligados reportar a la Unidad

de Análisis Financiero, de manera rápida y expedita, cualquier operación
de carácter sospechoso de la que tenga conocimiento en razón de su ac-
tividad, acompañando todos los antecedentes necesarios para su acertada
revisión por parte de la UAF. Pues bien, frente a la pregunta de qué se
entiende por operación sospechosa, el art. 3 de la Ley 19.913 la define de
la siguiente forma:
“Se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción
que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate,
resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente o
pudiera constituir alguna de las conductas contempladas en Art. SEPTIMO
el artículo 8º de la ley Nº 18.314, o sea realizada por una persona natural o
jurídica que figure en los listados de alguna resolución del Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Unidas, sea que se realice en forma aislada o reiterada”
Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley entrega a la UAF la facultad

de señalar a los sujetos obligados las situaciones que especialmente sean
indiciaras de operaciones o transacciones sospechosas. Al respecto, podría
presentarse un importante problema relativo al principio de legalidad para
el caso en que, infringiendo el deber de información respecto a una opera-
ción sospechosa específicamente formulada por la UAF, se intente imputar
una responsabilidad penal por lavado de activo dolosa o imprudente. En
efecto, se trataría de una delegación a un órgano ejecutivo de la facultad
de establecer una norma de conducta. Tal cuestión no deja de estar exenta
de problemas, pues por mandato del principio de legalidad, sólo la ley
puede establecer las conductas constitutivas de delito. Ahora bien, cabe
decir al respecto que las circulares de la UAF no tienen por objeto (ni lo
hacen) establecer conductas penalmente relevantes, sino que su papel es
otro: investigación y prevención de operaciones financieras que puedan
ser utilizadas para el lavado de activos.
En este contexto, en el caso que se comentó en los párrafos anteriores
se intentó establecer una responsabilidad penal a los Bancos y a los respon-
sables de prevención y compliance. El principal argumento de la querella
interpuesta contra los responsables de cumplimiento de los Bancos decía
relación con una posible responsabilidad penal por no haber cumplido
con las exigencias de las circular n° 049/2012 de la UAF y haber por tanto
cometido el delito de lavado de activo en modalidad imprudente.
El problema que refleja el párrafo anterior es el siguiente ¿tiene res-
ponsabilidad penal por el delito de lavado de activos la empresa, cuyos
encargados de prevención no advierten de una operación sospechosa? Al
respecto, primero hay que considerar los siguientes elementos:
a) El lavado de activos puede cometerse con dolo o con impruden-

cia. El art. 27 de la ley 19.913 habla de “negligencia inexcusable”
en relación al conocimiento del origen ilícito de determinados
bienes. La expresión “negligencia inexcusable” se entiende en
derecho penal como imprudencia o cuasidelito. Por tanto, una
primera cuestión es que este es de los pocos delitos económicos
que tiene una modalidad subjetiva de imputación de impruden-
cia junto al dolo. Es decir, admite la posibilidad de cometer el
delito con dolo directo, dolo eventual y con imprudencia.
b) La conducta típica del lavado puede ser cualquiera de las dos le-
tras indicadas en el art. 27 esto es, letra a) ocultar o disimular el
origen ilícito de determinados bienes y letra b) adquirir, poseer,
tener o usar los referidos bienes con ánimo de lucro.
c) Por último, resta determinar un aspecto sustancialmente com-
plejo: ¿qué título de imputación tiene tanto la empresa como el
encargado de prevención que no advierte de una operación sos-
pechosa de lavado de activo en el caso que efectivamente tenga
responsabilidad penal?
A la luz de lo señalado, el fondo de la discusión pasa por concluir si
quien incumple una circular puede ser considerado autor o partícipe del
delito de lavado de activos. Primero que todo, la simple infracción de la
circular no puede implicar una responsabilidad penal, pues se debe acredi-
tar la realización de alguna de las modalidades de la conducta típica de las
letras a) o b) del art. 27 de la ley 19.913. Tal situación no será fácil aunque
cabe intuir que el para el caso de las empresas como los Bancos acusados,
el título de imputación más cercano a estos casos será el de autor impru-
dente de lavado de activos en relación con la conducta de “poseer, tener o
usar” con ánimo de lucro los bienes provenientes de origen ilícito.
Por otro lado, para el caso de los encargados de prevención el tema se
vuelve más complejo. Pues podría construirse un caso de complicidad im-
prudente en virtud del art. 16 del CP en relación con la comisión de lavado
de activo por el sujeto autor del delito base del lavado. Esta opción versa
sobre un tema muy poco explorado pero no por eso prohibido legalmente
y que dice relación con la imputación como cómplice imprudente. En es-
tricto rigor, no existe obstáculo alguno para aceptar que la modalidad del
cómplice del art. 16 se puede cometer tano con dolo como por impruden-
cia (Véase al respecto Navas, 2023, p. 365 y ss.). Por el contrario, el caso del
encubridor, sólo permite su realización con dolo directo dado que exige
“conocimiento previo de la comisión de un crimen o simple delito”.
Por último, no hay que descartar que la eventual responsabilidad sea

por un título de imputación omisivo. En este caso habrá que determinar
si existe una omisión propia (cuestión que parece ser descartada) o de
una omisión impropia. En este último caso, el problema pasa por acreditar
que la empresa obligada o los encargados de prevención se encuentran
en posición de garante y recae en ellos por tanto un deber (Véase Navas,
2021, pp. 736 y ss.). Ahora bien, frente a tal eventual posibilidad, todavía
queda por determinar la forma de intervención en la infracción del deber,
pues en los delitos omisivos también se debe diferenciar la autoría de la
participación. Así, por último, la complicidad omisiva imprudente surge
como un título posible de responsabilidad de los sujetos obligados y/o los
encargados de prevención que de manera negligente no advierten de una
operación sospechosa a la UAF.
2. Imputación penal y responsabilidad del encargado de prevención

En materia penal, la problemática señalada en el párrafo anterior pasa
inevitablemente por un análisis de la teoría del delito omisivo que ha de-
sarrollado la doctrina penal a lo largo de casi doscientos años. Pues bien,
uno de los requisitos de la omisión impropia (comisión por omisión) de
acuerdo con la doctrina absolutamente dominante es que el garante o en-
cargado de evitación del resultado delictivo, tenga la capacidad de realizar
la acción de salvamento que evite o neutralice el riesgo que amenaza al
bien jurídico. Ahora bien, normalmente en la estructura de una empresa
y conforme a las funciones que se delimitan en el OC, éste no posee las
facultades ejecutivas para interrumpir o evitar las conductas que miembros
de la empresa que pudieran constituir delitos. Tal y como apunta Zim-
mermann en Alemania cuando señala que las amenazas de riesgos y los
incumplimientos de los deberes de vigilancia y supervisión en el ámbito del
Compliance quedan siempre en el sustrato y dentro del máximo órgano
directivo y no de empleados tales como el oficial de cumplimiento (Zim-
mermann, 2014, p. 276).
Si bien es cierto que algunas funciones específicas dependerán del ám-
bito concreto de desarrollo de la empresa, como se ha podido observar en
las páginas anteriores, hay cierto consenso en la literatura que las funcio-
nes generales del OC suelen ser las de adecuar las actividades de la empre-
sa a la legalidad, la función de asesoramiento, de monitoreo y control y no
la de evitación de delitos.
Como hemos señalado, el elemento fundamental para valorar la capa-
cidad de evitación de delitos por parte del oficial de cumplimiento (re-
quisito para una auténtica posición de garante en el ámbito penal) radica

en la “capacidad” o “dominio ejecutivo” para evitar el delito. El oficial de
cumplimiento tendrá tal capacidad cuando se pueda verificar que efectiva-
mente se le habían delegado facultades ejecutivas idóneas para la evitación
de delitos. A decir verdad, lo que estimo necesario de resaltar es que un
dominio formal —como sería una cláusula en el contrato del oficial de
cumplimiento— no podría fundamentar la posición de garantía de evita-
ción de delitos de miembros de la empresa (Navas, 2021).
Así comprendido, no cabe ninguna duda es que al OC sí le compete
informar y advertir al órgano directivo superior de la posible comisión de
un hecho delictivo. En otras palabras, tiene un deber de cooperación en
un hecho ajeno. Esta sería la única posición de garantía que en la inmensa
mayoría de casos asumirá el OC. Este deber de cooperación deriva expre-
samente da la naturaleza de la función del programa de cumplimiento y
del rol que asume en ellos el OC. En ambos, la función es asegurar la exis-
tencia de un sistema de cumplimiento idóneo e informar del desarrollo
y aplicación de este sistema advirtiendo al órgano superior los riesgos de
determinados procesos o comportamiento que pudieran representar una
amenaza para la empresa.
Por otra parte, si se consideran las facultades del OC conforme a la pro-
pia organización interna de la empresa, lo normal es que el OC no posea
competencias ejecutivas que permitan, por ejemplo, despedir a un emplea-
do o directivo (gerente de finanzas, director de contabilidad, abogado in-
terno, etc.) que se dispone a cometer un delito como tampoco suspender
las negociaciones de un contrato con una entidad pública que pudiese
representar un riesgo de comisión de algún delito de soborno. Como bien
ha señalado en Alemania Zimmermann, las amenazas de riesgos y los in-
cumplimientos de los deberes de vigilancia y supervisión en el ámbito del
Compliance quedan siempre en el sustrato y dentro del órgano directivo y
no de empleados tales como el OC.
A contrario sensu si se le delegan facultades ejecutivas amplias al oficial
de cumplimiento como las señaladas en el párrafo anterior, entonces sí
podría ser posible configurar una responsabilidad penal. De todos modos,
me parece que en dicha situación ya deja de ser únicamente un oficial de
cumplimiento y su posición jurídica ahora es después de todo la de un ór-
gano de dirección más de la empresa que además se encarga de prevenir
delitos.
Sin embargo, se debe aclarar un tema que surge como consecuencia de
la propuesta anterior: en aquellas empresas de pequeña estructura donde
no sea posible distinguir una organización clara de las distintas funciones

de gestión ordinaria de la empresa y las propias del OC entonces será po-
sible admitir la responsabilidad penal por omisión del propio sujeto que
reunía todas las funciones. Precisamente, cabe llegar a esta conclusión por
cuanto en tales casos recaen en una misma persona las funciones ejecutivas
como las funciones de prevención de riesgos e información que normal-
mente realiza el OC de manera separada del órgano directivo en una gran
o mediana empresa.
En relación con los supuestos de empresas de mayor tamaño, cuya es-
tructura permita diferenciar distintas funciones es necesario diferenciar
algunas cuestiones. Si el OC no tiene un rol ejecutivo en la evitación de
delitos, quien sí lo posee es el máximo organismo ejecutivo en la jerarquía
de la empresa, pues solo este tiene una posición de garantía originaria y la
competencia para interrumpir el curso de riesgo que lleva a cabo la perso-
na física. Desde luego que el OC posee la competencia de velar por el co-
rrecto cumplimiento normativo y de detectar los posibles riegos jurídicos
de la empresa, pero no se encuentra en una posición jurídica competente
para evitar delitos. En este sentido, si en el ejercicio de sus funciones ad-
vierte un determinado riesgo para la empresa, sí le compete informar al
órgano directivo de la empresa para que este —quien por lo demás ostenta
el verdadero dominio fáctico o capacidad de evitación— lleve a cabo las
acciones necesarias que eviten la comisión de delitos por parte de los su-
bordinados de la empresa.
El argumento anterior toma fuerza en las situaciones en las cuales a
pesar de existir una delegación, la posición de garantía la sigue mante-
niendo el responsable de la empresa, titular o directorio, pues lo que han
delegado es solo aquella función necesaria para ejercer de mejor forma
dicha posición de garantía originaria y exclusiva. Aquí resulta fundamen-
tal recordar la opinión de una parte de la doctrina cuando advierte que
“debe precisarse que esta suerte de liberación de la posición de garante
tiene como presupuesto que el nuevo sujeto sea plenamente competente
(en el sentido de capaz) para cumplir con su posición de garante”. A de-
cir verdad, resulta que el oficial de cumplimiento nunca sería plenamente
competente para cumplir con una posición de garantía debido a que nadie
más que el órgano directivo tiene las facultades necesarias para evitar o
interrumpir un potencial curso de riesgo delictivo de algún miembro de la
empresa. En la práctica, si se piensa en un caso en el cual se detecta que,
por ejemplo, el departamento comercial de una empresa está a punto de
cerrar un contrato con un organismo público bajo soborno, el único sujeto
competente para suspender las negociaciones o incluso despedir el geren-
te comercial que dirigía la operación es únicamente el máximo responsa-

ble de la empresa y no el oficial de cumplimiento.
Con todo, no parece adecuado que el OC tenga una posición de garan-
tía de evitación de delitos ya que, si ello fuese así, resulta que los deberes
del oficial de cumplimiento (al fin y al cabo un empleado más de la em-
presa) serían en consecuencia más intensos y llegarán más lejos que los
del propio titular de la empresa, cuestión que no parece proporcionada ni
lógica. Aun así, como señalé anteriormente el OC sí tendría una posición
de garante amplia con sus respectivas consecuencias cuando haya asumido
labores ejecutivas o sea parte de un órgano ejecutivo que, junto con la la-
bor directiva, realice funciones de cumplimiento normativo. Sin embargo,
en tales casos estaríamos ante una situación donde el OC deja de cumplir
un rol estrictamente de cumplimiento normativo para cumplir uno direc-
tivo principal dentro de la empresa.
¿Hasta dónde alcanzan entonces los deberes que se le delegan al OC?
De acuerdo con la propuesta que aquí se sostiene, alcanza hasta la necesa-
ria información que debe reportar el OC al órgano directivo de eventuales
riesgos para la empresa. Si reflexiona con el rol claramente definido para
el OC, independientemente de si se está cometiendo un delito o ante la po-
sibilidad que ello ocurra el OC debe informar a toda costa al órgano direc-
tivo de la empresa. Ahora bien, pese a que el OC pueda incluso interrum-
pir potenciales cursos delictivos, vale la pena aclarar que ello no implica
que le competa impedir directamente la comisión de delitos. En realidad,
exigir al OC que interrumpa el curso de riesgo sin que se le hayan otorga-
do facultades y medios para ello implica una asignación de responsabilidad
que simplemente no guarda relación con las competencias asumidas. Aún
más, habiendo asumido tal función de evitación de delitos en un contrato,
si no se le otorgaron medios para controlar el riesgo a todo nivel, no puede
hablarse de una asunción material de dicha función.
Por otro lado, también existen algunos inconvenientes en el plano de la
imputación subjetiva al oficial de cumplimiento si se intenta hacer respon-
sable por omisión. En efecto, el principal escollo es sortear exitosamente
el principio de convergencia que rige la participación. De acuerdo con
este principio, para castigar a un partícipe por omisión dolosa, resulta ne-
cesaria la existencia de una convergencia subjetiva entre él y el autor. En
la mayoría de las situaciones ese autor sería el empleado de la empresa
que comete el delito en nombre y representación de ésta y que la hace
responsable penal. En resumen, el cómplice (potencialmente el oficial de
cumplimiento) debe saber y querer intervenir en el delito de un tercero
que ejecuta el hecho como autor (el empleado de la empresa que comete
el delito). El dolo del cómplice (omisivo en los supuestos del oficial de
cumplimiento) debe ser un doble dolo (como sostiene la doctrina domi-
nante), esto es, un dolo referido a la ejecución del hecho principal por
parte del autor y otro referido al acto mismo de participar en el delito de
otro. Toda esta situación es difícil de admitir en los casos en que el oficial
de cumplimiento no impide la realización del delito simplemente porque
no conoce que él se ha llevado a cabo.
Finalmente, como se ha señalado en la doctrina, puede pensarse en
algunas estructuras de imputación que permitan atribuir una responsabi-
lidad penal al oficial de cumplimiento. En concreto, en algunos casos po-
drían tratarse de una autoría mediata activa (cuando se informa errónea-
mente) y en otros una autoría mediata omisiva (cuando no se informa). En
ambas situaciones se pueden combinar dolo e imprudencia admitiendo,
estimo, hasta el dolo eventual. Así, tendríamos casos de autoría mediata
activa dolosa o imprudente y casos de autoría mediata omisiva dolosa o
imprudente.
VII. CONCLUSIONES
La función del Oficial de Cumplimiento es una función estratégica por
donde se la mire, pero no por eso deja de ser operativa. Como se dijo, el
Oficial de Cumplimiento debe planificar y anticiparse, pero también estar
en la operación y conocer el negocio y así detectar las brechas del sistema
y los riesgos a los que se expone la organización.
Es una función cada vez más buscada pero lamentablemente como se
mencionó, son muy pocas las empresas que la incorporan porque realmen-
te quieren hacerlo versus aquellas que solo la incorporan para cumplir con
un requisito o excusarse en que, al tener esa función, su organización está
exenta de cometer un delito. Nada más lejos de la realidad que esto últi-
mo. Que esta función sea incorporada a la organización solo por cumplir
vislumbra el futuro de esa organización y las consecuencias de las que será
sujeto cuando esto quede en evidencia. La normativa local y regional dejan
a criterio de las organizaciones la implementación de sistemas de gestión.
Lo mismo sucede con las normas ISO, que, si bien definen el estándar
esperable por parte de las organizaciones en materia de Compliance, será
decisión de estas la implementación o no.
Si bien la implementación de un sistema de gestión de Compliance y
la existencia de una función de Compliance en una organización no la
eximen de la comisión de un delito en materia de corrupción, contar con

una función responsable, competente, autónoma y respaldada por la alta
administración mitiga el riesgo de que esos delitos se cometan. La función
de Compliance tiene muchos desafíos, más allá de no contar muchas veces
con el apoyo de la alta administración, lo que deriva en la falta de apoyo
del resto de la organización, también puede ser responsabilizado por la
comisión de delitos por parte de la organización. Por último, el riesgo de
que la organización cometa un delito existirá siempre, lo que deriva en
que la responsabilidad del oficial de cumplimiento también se encuentre
constantemente en riesgo.
Bibliografía
MAHONEY, Paul G., “The Origins of the Blue‐Sky Laws: A Test of Competing Hypothe-
ses” — The Journal of Law & Economics. Vol. 46, No. 1 (April 2003), pp. 229-251
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vista Electrónica Política Criminal, vol. 16. N° 23, diciembre, 2021.
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ZIMMERMANN, Susanne (2014): Strafbarkeitrisiken durch compliance (Alemania,
Editorial Duncker & Humblot GmbH)

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I. CONTEXTO Y DESARROLLO DEL DERECHO PENAL ECONÓMI-

I. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y EL DERE-

I. CONSIDERACIONES GENERALES......................................................... 115

II. CONSAGRACIÓN LEGAL Y FUNDAMENTO......................................... 116

I. RIESGO PERMITIDO E IMPUTACIÓN OBJETIVA................................ 163

5. Interrupción del nexo de imputación y conducta alternativa con-

I. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL “AUTÓNOMO” DE

III. PRESUPUESTOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

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I. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO.......................................................... 303

1. Contexto del Derecho penal económico.......................................... 343

I. EL ORIGEN DEL COMPLIANCE OFFICER............................................ 381

La expansión del derecho penal económico en los últimos años es una

jurídica, transformándose en obras de referencia y de consulta obligatoria

Iván Navas Mondaca

I. CONTEXTO Y DESARROLLO DEL DERECHO PENAL

Sin perjuicio de la diminución entre los años 2020 y siguientes producto

De acuerdo con las cifras que entrega el Ministerio Público, se puede

el inicio de la segunda mitad del siglo XX cuando el sistema capitalista

económico como contexto donde se realiza el delito (Así lo plantea entre

to cincuenta años. Entender lo contrario, implicaría que cada rama del

Actualmente, desde un concepto amplio, el DPE hay que entenderlo

lidad en la prevención y en la consecuencia del delitos por la no adopción

Los delitos económicos y, dada la expansión del derecho penal, poseen

2. Origen, desarrollo y fundamentos del DPE

la actividad interventora del Estado en la economía (delitos aduaneros,

En relación con el fundamento material del DPE, el debate se ha desa-

señalar de los delitos de colusión, que si bien afectan al patrimonio de las

dada esta característica de los objetos de protección jurídica en estos nue-

de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomía o

de los delitos económicos. A decir verdad, detrás de los delitos económicos

delitos de insolvencia punible; delitos de fraude de subvenciones, medio

La importancia que tienen las actividades económicas para la sociedad

puede tomar diversos caminos dependiendo de las consecuencias que

4. Política criminal y fines de la pena

dos e instrumentos financieros los años anteriores al 2009 (Headworth/

mado de ingeniaría financiera, hay un antecedente digno de mencionar.

la medida que la sanción no se limite únicamente a la multa. Al introducir

Justamente, entre todas estas variables la política criminal del DPE

Esta situación no es únicamente una cuestión de la legislación penal

de delitos económicos debe ser comprendida en el marco de la prevención

naturaleza propia (irreprochable conducta anterior, reparación del mal causa-

Por otro lado, la pena en el DPE también tiene aspectos de prevención

1. Carácter transnacional del delito de acuerdo a la Convención de Naciones

3. Conductas punibles relevantes para la aplicación de la Convención de Nacio-

d) Obligaciones relativas a protección de víctimas o terceros afectados por

a) Obligación de establecer ciertas medidas contra el blanqueo de capitales