Derechos laborales legales individuales

Texto retomado de “Fundamentación y Defensa de los Derechos Laborales”

Francisco Serna Giraldo y Elver Herrera Arenas

1. ¿Qué es el contrato de trabajo?

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades que vincula a una persona natural con
otra persona natural o jurídica, para la prestación personal de sus servicios, mediante la
continuada dependencia o subordinación y a cambio de una remuneración.
¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo? Aparecen claramente dentro de la
previsión legal del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

● Prestación personal del servicio: actividad personal (física, material o intelectual) de la

persona contratada.
● Subordinación: Facultad legal que permite al empleador determinar la cantidad,
manera, forma, tiempo y lugar del trabajo. Se encuentra limitada por la dignidad y
demás derechos fundamentales de la persona subordinada.
● Salario: remuneración que devenga la persona trabajadora por el servicio prestado.

Sobre este elemento se abordará un aparte más adelante debido a su importancia.

Dichos elementos darán lugar siempre a un contrato de trabajo, sin importar la

denominación, rótulo o forma que se pretenda adoptar, en virtud del principio de la
primacía de la realidad sobre las formas.

¿Cuáles son las clases o modalidades del contrato de trabajo? El contrato de trabajo
puede obedecer a una de las distintas modalidades que la ley permite y que la doctrina
clasifica, según su forma (verbal o escrito) y según su tiempo de duración (indefinido, a
término fijo, ocasional o transitorio, por obra o labor determinada). Frente a dichas
modalidades específicas conviene anotar que:

● El contrato de trabajo celebrado de manera verbal existe y su término de duración

será siempre indefinido, por cuanto el contrato de trabajo a término fijo debe constar
siempre por escrito.
● El contrato de trabajo a término fijo podrá ser celebrado (1) por un término inferior
a un año o (2) por un término superior a un año y máximo de tres años. En el primero de
los casos, la ley establece que el contrato se podrá prorrogar hasta tres veces, por
términos iguales o inferiores al inicialmente pactado, luego de lo cual su prórroga no podrá
ser inferior a un año (es precisamente una implicación del principio de estabilidad en el
trabajo). Solamente en el contrato de trabajo a término fijo procede la terminación del
contrato de trabajo por terminación del término pactado, para efectos de lo cual cualquiera
de las partes deberá darle aviso a la otra de su decisión de no prorrogar el contrato, como
mínimo con treinta (30) días de antelación a la fecha del vencimiento.
● El contrato de trabajo ocasional o transitorio deberá constar por escrito, se tendrá que
referir a actividades que la empresa no realice (que estén por fuera del giro ordinario
de sus negocios) y su duración no podrá exceder 30 días.
● El contrato de trabajo por obra o labor contratada es un contrato de trabajo que se
encuentra supeditado en su duración ya no a un término fijo sino a la duración de una
obra o tarea encomendada. Gran parte de la doctrina afirma que la obra debe de estar
plenamente determinada para dar seguridad jurídica a la persona trabajadora sobre la
duración de su labor. Este contrato debe de costar siempre por escrito.

¿Qué sucede cuando el empleador o empleadora termina abruptamente el contrato de

trabajo?
De conformidad con la legislación vigente, al empleador o empleadora que termine un
contrato de trabajo sin justa causa (legal, convencional, reglamentaria o contractual), le
asiste la obligación de pagar al trabajador una indemnización que se tasa en días de
salario, en atención a la modalidad o clase del contrato. Así, mientras que para el contrato
a término indefinido la ley trae unas tablas de indemnización, se establece que en los
contratos a término fijo o por obra o labor determinada se cancela el salario equivalente al
tiempo que faltaba para culminar el contrato o para culminar la obra, en este segundo
caso sin que la indemnización pueda ser menos a quince (15) días de salario. En los
contratos ocasionales o transitorios no se establece modalidad alguna de indemnización
porque dichos contratos tienen una duración reducida previamente definida por la ley.

¿Pueden coexistir varios contratos de trabajo?

Si, efectivamente la ley (artículo 26 del CST) permite que un trabajador realice contratos
de trabajo con dos o más empleadores simultáneamente. El caso típico se presenta con
los trabajadores de tiempo parcial como los profesores, contadores públicos de una
empresa, asesores jurídicos, etc.
Cada empleador conserva su independencia subordinante respecto de los demás y cada
uno debe responder por el conjunto de derechos y garantías que la ley exige.

2. El Salario

Dentro de los elementos del contrato de trabajo, llama la atención en especial el elemento
remuneratorio, por cuanto es el aspecto de contenido económico que va a sustentar luego
el reconocimiento y pago de todos los derechos individuales del trabajo, genéricamente
denominados como “derechos prestacionales” o “prestaciones sociales” (aunque con esa
noción se deja por fuera otros derechos individuales no prestacionales).
¿Qué entender por salario? El salario es todo lo que la persona trabajadora recibe como
contraprestación directa a la subordinada actividad personal que presta para su empleador o
empleadora, sea cualquiera la forma que se adopte, siempre que no vulnere los mínimos de ley y
siempre que no se encuentre expresamente excluido como salario para efectos
prestacionales. Aparece definido legalmente por el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo, el cual a su vez trae una serie de elementos de manera enunciativa y no taxativa,
a saber: “como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones”. El salario debe de obedecer a la noción de
“remuneración mínima, vital y móvil”. Puede ser una remuneración fija o variable o mixta
(fija en una parte y variable en otra), pero en ningún caso podrá afectarse el mínimo que
la ley establece. El auxilio de transporte es salario para el pago de prestaciones sociales
(artículo 7, Ley 1 de 1963).

¿Qué no constituye salario?

Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador recibe la persona
trabajadora, las prestaciones sociales, “ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal
por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie” (artículo 128 CST). Tampoco constituyen salario la parte
de los viáticos destinada a proporcionar transporte o asumir gastos de representación del
empleador o empleadora y las propinas que la persona trabajadora pueda recibir.
¿Puede existir entonces remuneración en especie?
Si, el salario en especie aparece contemplado en el artículo 129 del CST, el cual
establece la necesidad de que el salario en especie se valore expresamente dentro del
contrato de trabajo y establece una limitante en su valor respecto de|l salario en dinero,
pues cuando el salario pactado equivalga al mínimo legal, la estipulación del salario en
especie no podrá exceder el 30% del valor total del salario y cuando el salario exceda el
mínimo legal, la remuneración en especia no podrá superar el 50% del valor total del
salario. En otras palabras, no se podrá pactar jamás un salario 100% en especie. En este
mismo sentido, la ley prohíbe a empleadores y empleadoras pagar el salario con
mercancías de la empresa (trueque).

3. La jornada de trabajo

La jornada de trabajo es el tiempo dentro del cual se ejercen las actividades personales
subordinadas. Se denomina jornada ordinaria la que empleador o empleadora pacten con
la persona trabajadora, sin que en ningún caso pueda exceder los máximos que la ley
permite.
¿Qué son los descansos obligatorios?
Son los días de la semana que por ley empleador o empleadora deben de conceder a la
persona trabajadora. Su duración no puede ser inferior a 24 horas. Tradicionalmente se
conceden los días domingos, pero por acuerdo entre las partes ese día podrá ser
modificado por otro.
¿Cómo se remuneran los excesos a la jornada de trabajo?
Cuando las labores se prestan en horario nocturno (entre las 09:00 pm y las 6:00 am)
debe pagarse a la persona trabajadora un recargo por trabajo nocturno (no extra)
equivalente al 35%. Cuando se excede la jornada ordinaria o, en todo caso, la jornada
máxima legal, hay lugar al reconocimiento de los recargos que la ley define por trabajo
suplementario o de horas extras, como a continuación se indica:
(i) hora extra diurna: remuneración del 25%; y
(ii) hora extra nocturna: remuneración del 75%. Cuando la labor se presta en día domingo
o festivo, además de los valores anotados (si se presentan) debe de reconocerse la
remuneración por trabajo dominical o festivo equivalente al 75%.
¿En qué se relaciona la jornada de trabajo con los elementos del contrato de trabajo?
Ambos temas tienen una estrecha relación por cuanto hacen parte del salario los recargos
por trabajo nocturno, extra o suplementario (diurno y nocturno) y dominical o festivo.

4. Prestaciones sociales

¿Qué entender por “prestaciones sociales”?

Las prestaciones sociales son el conjunto de beneficios y garantías adicionales al salario
de la persona trabajadora que, por estar contempladas en cualquiera de las fuentes
formales del derecho laboral, empleador o empleadora deban conceder a la persona
trabajadora. Gran parte de ellas estarán a cargo del empleador o empleadora, pero
algunas (las que tienen que ver con cobertura de riesgos) podrán estar a cargo de las
instituciones de Seguridad Social, siempre que el empleador o empleadora cumpla con su
obligación legal de afiliar a la persona trabajadora y realizar las respectivas cotizaciones
periódicas.
¿Cuáles son las prestaciones sociales a cargo del empleador o empleadora?
A cargo del empleador o empleadora se encuentran todas las prestaciones convenidas
mediante convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, reglamento interno de
trabajo o contrato de trabajo y, además, las que de manera específica señala la ley:
● Auxilio de cesantía: equivalente a treinta (30) días de salario por año de servicio o
proporcionalmente al tiempo trabajado. En la actualidad subsisten dos sistemas de
liquidación de cesantías: el sistema tradicional (liquidación retroactiva de cesantías por
todo el tiempo laborado al momento de la terminación del contrato o de una liquidación
parcial) y el sistema de liquidación anual y definitiva (liquidación de cesantías a 31 de
diciembre de cada año para consignar el valor de las mismas en un fondo que el
trabajador o trabajadora elija). Para los trabajadores de la construcción esta prestación
legal se paga en razón de treinta y seis (36) días de salario por año de servicios.
● Intereses a las cesantías: como prestación social, se definen como un apéndice de las
cesantías, pues su valor dependerá siempre del valor de aquellas. Se pagan en razón
de un 12% por año o de manera proporcional a la fecha de liquidación.
El porcentaje se obtiene calculando un 1% por mes trabajado. Para calcularlos, sin
importar el sistema de liquidación de cesantías en el que el trabajador se encuentre, a 31
de diciembre de cada año se debe hacer una liquidación de cesantías y sobre el valor de
las mismas aplicar el porcentaje correspondiente.
Cuando esta prestación legal no se paga en los periodos que la ley establece (31
de enero de cada año o en la fecha de terminación del contrato) se debe pagar a
título de indemnización una suma igual a la del valor de los respectivos intereses
(se duplican).
● Prima legal de servicios: equivale a quince (15) días de salario por semestre
trabajado, que se pagan el último día del mes de junio y dentro de los primeros veinte
días del mes de diciembre de cada año. Cualquier trabajador o trabajadora, sin
importar el tiempo de vinculación que lleve con la empresa o el tiempo laborado
durante el respectivo semestre, tiene derecho a esta prestación legal.
● Calzado y vestido de labor: prestación social a la que queda obligado todo empleador
o empleadora que ocupe uno o más trabajadores permanentes. El trabajador podrá
acceder a esta prestación cuando haya cumplido tres meses al servicio del empleador
o empleadora y siempre que su salario no exceda de dos salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Las fechas de entrega de la dotación son las siguientes: 30 de
abril, 31 de agosto y 20 de diciembre de cada año. La dotación debe de ser adecuada
a la labor realizada y debe de contar de un vestido completo y calzado. Si el trabajador
o trabajadora no hace uso de la dotación entregada, pierde su derecho de recibir
dotación en la siguiente oportunidad.
● Licencia de maternidad: protección especial para la mujer embarazada que ha
acabado de dar a luz. Se concede un descanso equivalente a diez y ocho (18)
 semanas con el salario ordinario de la trabajadora (el que ella recibía antes de salir al
descanso, por laborar su jornada ordinaria de trabajo). Cuando el empleador o
empleadora ha cumplido con su obligación legal de afiliar a la trabajadora al sistema
de seguridad social, dicha prestación la asumirá la respectiva EPS, pero cuando haya
omitido tal obligación, la prestación se tornará en una carga que deba asumir por su
cuenta.
El Ministerio de Salud y Protección Social indicó que existen dos situaciones bajo las
cuales procede la licencia de maternidad cuando el bebé o el feto fallecen. Dichas
situaciones se presentan cuando el embarazo termina en aborto y cuando el bebé
nace y muere minutos o días después.

El siguiente caso de estudio se abordará con relación a la respuesta dada por el

Ministerio de Salud y Protección Social, referente a la procedencia o no de la licencia
de maternidad cuando un embarazo termina en aborto o con el fallecimiento del bebé
al nacer.

Esta institución, el Minsalud, estableció con base en lo dispuesto en la ley laboral que
para que sea posible otorgar la licencia de maternidad en caso de muerte del feto o
bebé se puede estar ante dos escenarios, a saber:

Cuando el embarazo termina en aborto o en un parto con bebé muerto: en esta

circunstancia debe concederse a la madre la licencia de maternidad por un período de
dos a cuatro semanas. Para efectos de determinar dicho período, el médico tratante
debe indicar a la trabajadora el tiempo que estima conveniente para su recuperación.
La mujer será remunerada con el salario que devengaba al momento de iniciar la
licencia de maternidad, tal como lo establece el artículo 237 del Código Sustantivo del
Trabajo –CST–.
Cuando el embarazo termina en el nacimiento de un bebé vivo, pero que muere
minutos o días después de nacer: en esta situación la mujer tiene derecho al
descanso de la totalidad de la licencia de maternidad, es decir 18 semanas (artículo
236 del CST), para lo cual debe presentar el certificado de “nacido vivo” del bebé, y
cumplir con los requisitos generales de cotización al sistema de salud y seguridad
social (haber cotizado durante el período de gestación, no tener deudas con el
sistema, etc.). De igual manera, debe ser remunerada con el salario que devengaba
una vez iniciada la licencia.
Se tiene entonces que una trabajadora cuyo embarazo termine en aborto o cuyo bebé
muera al nacer tendrá derecho al uso de la licencia de maternidad de forma
proporcional al tiempo que el médico estime conveniente (como en el primer caso) o
en su totalidad (como en el segundo caso), así lamentablemente la gestación no haya
finalizado en las mejores circunstancias.
● Existe igualmente una licencia de paternidad que se concede al padre del recién
nacido y que equivale a ocho (8) días hábiles de descanso remunerado con salario
ordinario del trabajador (la asume la EPS o el empleador o empleadora cuando no
afilió al trabajador a la seguridad social).
● Subsidio familiar: prestación legal a cargo del empleador, que se traslada a la caja de
compensación familiar con ocasión del pago oportuno de los aportes parafiscales que
la ley exige. Se reconoce a la persona trabajadora por tener hijos menores de edad a
su cargo o aquellos hijos que ya llegaron a la mayoría de edad pero continuaron
estudiando en instituciones de educación superior legalmente reconocidas. Cuando el
 empleador o empleadora no realiza el pago de los aportes parafiscales le corresponde
pagar un subsidio mensual al trabajador por cada hijo menos que tenga a su cargo, de
conformidad con los montos que cada año la ley define.
¿Existen otros pagos que deba realizar el empleador o empleadora?
Además de las prestaciones así definidas, al empleador o empleadora corresponde el
pago de los siguientes conceptos no prestacionales:
• Descanso remunerado o vacaciones: equivalente a quince (15) días hábiles de
descanso, remunerados con salario ordinario, por cada año de servicios. Es un descanso
que indefectiblemente se debe conceder, pues la ley prohíbe su compensación dentro de
la relación de trabajo, salvo cuando se trate de un evento que ponga en riesgo la
economía nacional. Cuando a la terminación del contrato se adeudan periodos de
descanso, los mismos se compensan pagando 15 días de salario por cada año de
servicios o proporcionalmente por la fracción de tiempo laborado. Para los empleados que
trabajan en funciones de radiología las vacaciones se conceden en razón de quince (15)
días por cada seis meses de servicios.
• Auxilio de transporte: es una prestación económica que el empleador o empleadora
debe de conceder a la persona trabajadora, cuando su remuneración no supera los dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes y el desplazamiento al lugar de trabajo le
implica un costo o esfuerzo (genéricamente establece la norma que se debe conceder
cuando el trabajador o trabajadora resida a más de 1.000 metros de su lugar de trabajo).
Cuando esto no ocurre o cuando el empleador suministra el medio de transporte, no hay
lugar a cobrar esta prestación.
El auxilio de transporte constituye salario únicamente para la liquidación de cesantías y
primas de servicio. El auxilio de transporte no podrá ser inferior al que cada año señale el
Gobierno Nacional.
• Aportes a la seguridad social: se trata de pagos mediante los cuales el empleador o
empleadora garantizan al trabajador prestaciones legales de carácter especial que, en
principio, recaen en cabeza suya, pero que por disposición legal pueden ser trasladados a
otras entidades especializadas en su prestación (salud, cubrimiento de los riesgos de
vejez, invalidez, etc.). De no realizarse en debida forma el traslado de la obligación
(afiliación y cotizaciones oportunas) dichas contingencias deben ser asumidas
directamente por los empleadores o empleadoras.
• Sanciones e indemnizaciones: además de la indemnización por despido injusto, el
empleador o empleadora se podrá hacer acreedor a alguna sanción o indemnización legal
a favor del trabajador o trabajadora cuando ocurra alguna de las causales previstas en la
ley para ello, a saber:
(i) no consignar en las fechas legales las cesantías de la persona trabajadora;
(ii) no cancelar al momento de terminar el contrato los salarios y prestaciones
debidos a la persona trabajadora; o
(iii) despedir a un trabajador o trabajadora de especial protección sin la debida
autorización del inspector del trabajo.