Revista IUSTA

ISSN: 1900-0448
[email protected]
Universidad Santo Tomás
Colombia

Cárdenas Sierra, Carlos Alberto

Hacia el sistema político justo: diálogo Robert Alexy y Tomás De Aquino
Revista IUSTA, vol. 2, núm. 31, julio-diciembre, 2009, pp. 15-26
Universidad Santo Tomás
Bogotá, Colombia

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Hacia el sistema político justo: diálogo

Robert Alexy y Tomás De Aquino*1

To the Political System Justice: Robert Alexy,

Dialogue and Thomas Aquinos

Fecha de recepción: 1 de septiembre de 2009

Fecha de aprobación: 23 de septiembre de 2009

Carlos Alberto Cárdenas Sierra**2

Resumen

Para el positivismo basta con que el sistema de reglas sea efectivo. Para el “no positivista” Alexy no basta:
se hace necesario buscar la conexión conceptual entre Derecho y moral –que es la que justifica el respeto
a los miembros del pueblo–. Tomás de Aquino está de acuerdo con Alexy en esa interconexión, en cuanto
a que un sistema injusto se convierta en “sistema jurídico”. No lo admitiría, a menos que sea provisional-
mente, si tal sistema (“tiranía”) resultara soportable y se previera que si lucha contra él, se hace peor, o
se sustituye por otro más injusto. El auténtico sistema jurídico, como armadura del sistema político justo,
es aquél que, sustentado en la exigencia moral de la naturaleza humana, es expresión de los reclamos
de las inclinaciones naturales del hombre.

Palabras clave

Estado constitucional, maximidad iusfundamental, no positivismo, universalia iuris, constitución mixta,

optimum animalium, esfera jurídica, naturaleza de la cosa.

*
Este artículo corresponde a una sección del resultado de la investigación Filosofía iuspolítica tomasiana en diálogo con la filosofía iuspolítica
contemporánea: Tomás de Aquino en diálogo con: Bobbio, Chomsky, Rawls y Alexy.
**
Docente investigador adscrito al Centro de Investigaciones Socio-jurídicas Francisco de Vitoria de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo
Tomás; líder del grupo de Investigación Raimundo de Peñafort; miembro de la Sociedad Internacional Tomás de Aquino; docente-tutor de la
Maestría en Derecho Público de la USTA- Konstanz. Correo electrónico: [email protected]
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Abstract

For the positivism, it is enough that the system of rules is effective. For the non positivist Alexy it isn’t
enough. It is necessary to find the conceptual link between Law and Moral, which is the one that justify the
respect into the community. Tomás agrees with Alexy on that association. When an unfair system becomes
a “juridical system” it wouldn’t admitted, unless if that system (tyranny) turning on to be manageable and
there was foreseen that, fighting against it, was done worse or replacing by more unfair other one. The
authentic juridical system, as an armor of the political system, is that sustained in the moral exigency of
the human nature, is an expression of the claims of the natural inclinations of the man.

Key words

Constitutional State, non positivism, mixed constitution.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL que rastrear en el judeo-cristianismo, los estoicos

DEMOCRÁTICO EN ALEXY y los filósofos del Estado de la Modernidad, hasta
alcanzar las declaraciones de derechos de Virginia
El modelo alemán1 (1776) y de los franceses (1789): dignidad humana,
libertad, igualdad; estos principios condicionan:
El jusfilósofo y justeórico Alexy no reduce su obra
la estructura, los fines del Estado y el Derecho
a la Teoría de la argumentación jurídica. Es decir,
democrático y social. A su vez, la estructura, los
no se resignó a quedarse solamente con la carreta
fines del Estado y el Derecho democrático y social
olvidándose de los bueyes; él mismo insiste que,
definen las condiciones y los límites históricos de
desde el principio, su teoría se enmarcaba en
la dignidad humana, la libertad y la igualdad, as-
una teoría general del Estado con sistema jurídico
pectos que generan tensiones entre aspiraciones
perfecto –por contener catálogo de derechos fun-
y posibilidades reales.
damentales– (Alexy, 1998, pp. 28-29), es decir, que
la carreta se construiría a la medida de los bueyes. La “maximidad” iusfundamental2
Por su desempeño como investigador y profesor
de Derecho Público, su mirada filosófica siempre Alexy atiende prioritariamente la dignidad huma-
se ha fijado en los problemas de la justificación del na, la libertad y la igualdad, es decir, al aspecto
Estado, convirtiendo en paradigmático el Estado iusfundamental que da sentido a la estructura y
Constitucional Democrático de la República Federal los fines del Estado de Derecho con pretensión
de Alemania, que tiende a influir cada vez más en de ser democrático y social. Sin la presencia de
Europa, puesto que fomenta el desarrollo, en los los derechos fundamentales señalados, no se
países vecinos, de una teoría y una praxis consti- puede aspirar a fundar democracia auténtica ni a
tucionales más o menos comunes, con rastros en dimensionar los fines sociales. De ahí que estos
Hispanoamérica a través de España. tres aspectos gocen de maximidad, tanto en el
sistema jurídico alemán como en los sistemas
Para el jusfilósofo de Kiel, el Estado constitu- jurídicos de su zona de influencia. Aunque las
cional democrático modélico se caracteriza por prácticas la nieguen; también la maximidad es
seis principios fundamentales, que recogen una proclamada por muchos sistemas jurídicos peri-
prolongada experiencia histórica, cuyas raíces hay féricos, que cuentan casi siempre con flamantes

1 Basado en R. Alexy (s.f, en Carbonell, 2003, p. 31). 2 Basado en R. Alexy (s.f., en Carbonell, 2003, pp. 33-35).
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Cortes constitucionales. La maximidad atribuida a un decreto de impuestos, es al mismo tiempo el

los derechos fundamentales reviste cuatro formas: resorte de la necesidad imperiosa de interpretar por
máximo rango, máxima fuerza, máximo contenido parte de todos los operadores jurídicos. Esta necesi-
y máxima indeterminación. dad que no se puede descartar genera una lucha
por el Derecho, que reclama el arbitraje continuo
de un Tribunal Constitucional, el cual debe aceptar
las “mejores razones” en un campo en el que no
se puede pretender la razón única.

La cuarta maximidad es la que ha justificado la

explicitación de una teoría de la argumentación
jurídica, al servicio prioritario de la determinación
iusfundamental, a fin de llegar a consensos acerca
de la verdad o la justicia para fundar toda decisión
El esquema anterior muestra que las maximidades en todos los niveles operativos de la jerarquía del
máximo rango, máxima fuerza y máximo conteni- sistema, aspecto normativo del aparato de poder
do interactúan y se potencian entre sí; pero que la que es el Estado constitucional democrático.
máxima indeterminación parece tener una función
debilitante, sugerida por las flechas discontinuas. Lucha por la interpretación y democracia3
En consecuencia, es necesario explicar brevemen-
te cada maximidad: La lucha por la interpretación iusfundamental no
se puede dar, sino en un Estado democrático, en
• Máximo rango dentro del sistema jurídico, cuyo seno el pluralismo hace valer las distintas
dada la dignidad constitucional iusfundamen- pretensiones, desde diversas concepciones mo-
tal. Cualquier norma inferior que desconozca rales, de tal manera que las razones ciudadanas
los derechos fundamentales se hace inconsti- permitan pactar, sin que el asunto quede librado a
tucional y, por ello, nula. mayorías simples, excluyentes de minorías débiles.
• Máxima fuerza dentro del sistema jurídico, por- Se deben interpretar los derechos fundamentales
que el plexo iusfundamental subordina como de manera que se pueda proteger lo que todos
derecho vigente directo al legislativo, al eje- los ciudadanos consideran importante de la
cutivo, al judicial y a todos los demás órganos perspectiva de una moral pública, que “pone de
menores de poder. manifiesto una representación común sobre las
condiciones justas de cooperación social” (Alexy,
• Máximo contenido, porque el objeto iusfunda-
s.f., en Carbonell, 2003, p. 40).
mental goza de centralidad como principio y
criterio de organización social. A fin de que la mayoría parlamentaria no se arro-
• Máximo grado de indeterminación, por la for- gue la facultad de consensuar políticamente en
mulación sucinta general, de escasa concreción nombre de un “todos” abstracto, al que preten-
de los derechos fundamentales. de representar por efecto del voto, un Tribunal
Constitucional debe retomar argumentativamente
Esta maximidad de indeterminación es lo que tanto la ley como las aspiraciones y expectativas
constituye la debilidad aplicativa del plexo ius- colectivas.
fundamental, así éste goce de las demás maxi-
midades. Pero, esa indeterminación, frente a la
precisión detallada de un estatuto de tráfico o de 3 Basado en R. Alexy (s.f., en Carbonell, 2003, pp. 37-41).
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Hay que plantearse, pues, qué es aquello Carácter del sistema jurídico5
que ciudadanos racionales con concep-
ciones personales del bien distintas
La irradiación de las normas iusfundamentales en
consideran como condiciones de coope-
ración social justa tan importantes como todas las gradas de la pirámide jurídica tiene tres
para que el simple Legislador no pueda efectos de gran importancia para determinar el
decidir sobre ello. En esta cuestión se carácter del sistema jurídico:
halla al mismo tiempo la clave para una
posible reconciliación del principio demo- • Limitación de los contenidos del derecho ordi-
crático con los derechos fundamentales
(Lexy, s.f., en Carbonell, 2003). nario, si no por determinación, sí por exclusión
o incompatibilidad.
La “representación argumentativa de los ciudada-
• Apertura semántica de las disposiciones iusfun-
nos” logrará fundamentar decisiones plausibles,
damentales y su carácter de principios, lo que
probables, así se pretenda el máximo rigor y la
exige procedimiento ponderativo.
mayor corrección. Sobre ello Aristóteles alertaba
en la Ética a Nicómaco y lo enfatizaba el Aquinate • El sistema jurídico es un sistema abierto frente
en su Comentario (L. I, cap. 3) y en el Tratado de a la moral, al asumir los conceptos básicos ius-
la Ley: “No puede buscarse en todas las cosas la fundamentales materiales de dignidad, libertad
misma certeza”. e igualdad, bases del concepto de justicia, de-
rivaciones positivizadas de la evolución moral
Fundamentabilidad iusfundamental4 occidental.

La importancia de las normas iusfundamentales “No positivismo” y apertura a la moral

para el sistema jurídico de un Estado depende de
su fundamentalidad formal y de su fundamenta- Al considerar el sistema jurídico abierto frente a
lidad material. La primera resulta de su posición la moral, Alexy se reconoce como “no positivista”,
en la cúspide de la estructura del ordenamiento, frente al positivismo “puro”, por ejemplo, el kelse-
vinculante de todos los poderes del Estado y la niano. Pero no es un “no positivismo” radical. En
segunda depende de la formulación de contenidos diálogo con el Aquinate, aclara:
explícitos, de los cuales se pueden derivar nuevos El concepto de derecho no positivista más
contenidos. La Constitución deberá ser mixta, pero radical surge de la sustitución completa
de la eficacia social y de la legalidad con-
se pueden dar dos extremos: el formalismo pura-
forme al ordenamiento por la corrección
mente procedimental, que da más importancia moral. Sería una teoría iusnaturalista pura.
a la organización y los procedimientos que a lo En la práctica, tal teoría iusnaturalista pura
sustantivo iusfundamental; y el modelo puramen- radical conduciría al anarquismo. Por ello,
iusnaturalistas serios como Tomás de
te material, que daría primacía a los contenidos Aquino subrayan la necesidad del derecho
sobre los procedimientos decisorios. La primera positivo definido mediante la legalidad
justificaría como derecho positivo cualquier deci- conforme al ordenamiento y la eficacia so-
sión, sin que los derechos fundamentales logren cial (ST, I-II, 90, 3, 4; 91, 3; 95, 1; II-II, 57, 2).
fuerza vinculante. La segunda, convertiría a los De ahí que la cuestión decisiva no sea
operadores en órganos declarativos de lo que si el derecho ha de definirse o conjun-
tamente por la eficacia social y la lega-
se conoce. La fundamentalidad, pues, es formal- lidad conforme al ordenamiento o por
material para que desempeñen un papel central la corrección moral, sino más bien si la
en el sistema jurídico. eficacia social y la legalidad conforme al

4 Basado en R. Alexy (2002, p. 503-506). 5 Basado en R. Alexy (2002, p. 524).

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ordenamiento han de estar, de un modo Espacio-tiempo de los sistemas jurídicos y

u otro, vinculadas o no con la corrección “universalia iuris”
moral (Alexy, 2005, p. 20).
Los Estados y sus sistemas jurídicos existen espa-
Basta con analizar la definición de ley del Aquinate
cio-temporalmente, lo cual implica contingencia,
para hallar también en éste la interdependencia
particularidad, relatividad, aspectos resaltados
entre eficacia social, legalidad y corrección moral.
por el positivismo. Los “no positivistas” radicales
El elemento de la “corrección”, que resulta esencial resaltan lo que hay de universal o necesario en el
para establecer el concepto integral del Derecho, derecho, los universalia ante leges o los universalia
consiste en incluir la búsqueda de la justicia, que in legibus.
pertenece al ámbito moral, aunque no lo cubre,
El “no positivista” moderado que es Alexy intenta
sino en lo que concierne a la alteridad. En diálogo
responder equilibradamente, sentando once tesis:
con Aristóteles, Ulpiano y Tomás, Alexy aclara:
La fórmula clásica según la cual la justicia • Los relativistas y los universalistas tienen par-
consiste en dar a cada uno lo suyo: “ius cialmente razón.
suum cuique tribuere” pone de manifiesto
que el objeto de la justicia no es todo el • Existen rasgos distintivos que todo derecho debe
ámbito de la moral, sino sólo la parte que poseer (algunos universalia iuris).
se ocupa de la distribución y la compen-
sación (Alexy, 2005, p. 55). • No puede existir sistema jurídico si no existe
prohibición u obligación.
Y concluye: “Una vez constatado que la justicia
trata de la distribución y la compensación, inme- • Todos los sistemas jurídicos o bien incluyen
diatamente se descubre una definición genérica potestades o capacidades jurídicas públicas y
de justicia: justicia es corrección en relación con privadas, o bien tienden a incluirlas.
la distribución y la compensación” (Alexy, 2005, p. • Todas las normas y las decisiones jurídicas, así
57). Y sigue explicando: como todos los sistemas jurídicos, formulan
Que la justicia sea un caso especial de necesariamente una pretensión de corrección.
corrección tiene profundas implicaciones
Esta pretensión no es una pretensión es-
para la teoría de la justicia. Quien afirma
que algo es justo, afirma siempre, al pecíficamente jurídica. Está enraizada en
mismo tiempo, que es correcto. Quien todo tipo de razonamiento, y en la medida
afirma que algo es correcto, da a en- en que razonar, esto es, afirmar, debatir y
tender que es fundamentable. De este preguntar, es un componente necesario
modo, la tesis de la justicia como correc- de la forma humana de vida, se funda en
ción conduce, directamente, a la justicia la naturaleza humana (Alexy, 2005, p. 73).
como fundamentabilidad. Establece una
intrínseca relación entre el concepto de • En la pretensión de corrección hay que tener
justicia y el de fundamentabilidad (Alexy, en cuenta el concepto de contingencia reflexi-
2005, p. 58).
va, que fuerza a atender la relación derecho y
A continuación añade: “Las cuestiones de justicia temporalidad, es decir, a vincular los elementos
son cuestiones normativas. Esto significa que la contingentes y los elementos universales.
justicia como fundamentabilidad se ocupa de la • “[E]xiste un núcleo de derechos humanos bá-
fundamentabilidad de normas sobre la distribución sicos que poseen validez eterna” (Alexy, 2005,
y la compensación en el sentido expuesto” (Alexy, p. 75), para todos los seres humanos con inde-
2005, p. 58). pendencia del tiempo y del espacio.
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• “[L]as normas jurídicas debidamente promulga- las normas de justicia tengan estructura
das y socialmente eficaces que son incompa- de principios, más flexible que la de las
reglas, y que la ponderación aparezca
tibles con el núcleo de los derechos humanos como el gozne metodológico de la teoría
básicos son extremadamente injustas y, por de la justicia (Seoane, 2005, p. 9).
tanto, no son derecho” (Alexy, 2005, p. 76).
De un orden “injusto” a un auténtico
• “[L]o contingente es necesario para lo univer- “sistema jurídico”
sal” (Alexy, 2005, p. 84): contingencia jurídica
y seguridad jurídica. Utilizando la ficción de un estadio originario en
que se vive bajo la “ley del más fuerte”, Alexy ima-
• “[L]a identidad de un sistema jurídico racional
gina cómo se podría pasar de un “orden injusto”
está determinada tanto por proposiciones uni-
a otro que se aproxima a la idea de “sistema jurí-
versales como por proposiciones contingentes”
dico viable”. Entre distintos análisis del fenómeno
(Alexy, 2005, p. 85).
estatal, Alexy da importancia al examen de la idea
• La omnipresencia de la pretensión de correc- de sistema político injusto, que podría evolucionar
ción y del discurso en el sistema jurídico no a través del sistema de reglas hacia un auténtico
implica que se desvanezca el carácter relativo sistema jurídico. Opina que el “argumento de la
y contingente de la mayor parte del derecho, injusticia” puede “referirse a normas individuales
pero supone que la contingencia no es pura de un sistema jurídico o al sistema jurídico en
facticidad. Es una contingencia reflexiva, que, su totalidad” (Alexy, 1998, p. 43). En cuanto a las
de una parte, es relativa al tiempo y, de otra, normas individuales, el conflicto se soluciona
trasciende el tiempo, en tanto aspira a la realiza- sopesando los valores de justicia y de seguridad
ción de la idea regulativa de verdad o corrección jurídica, en cuanto resultado de una consideración
práctica (Alexy, 2005, p. 87). normativa y no conceptual. Sobre sistemas jurídi-
cos considerados en su totalidad, hay que decir
El contenido nuclear de todo sistema
jurídico que lo que es correcto para una norma individual,
no lo es automáticamente para el sistema jurídico
A pesar de la contingencia y relatividad de los integral (Alexy, 1998, p. 46), porque es preciso dis-
Estados, en el interior de cada sistema jurídico tinguir entre “conexiones fácticas” y “conexiones
hay un “mínimo” de moralidad integrado por conceptuales” (Alexy, 1998, p. 47).
los Derechos Humanos básicos como objeto de
justicia, que asegura la corrección de todos los Hay dos tipos de órdenes sociales que no pueden
discursos que fundamentan las decisiones de ser sistemas jurídicos por razones conceptuales,
los operadores jurídicos. Así, la Constitución, al sin importar si tienen o no validez: primero, el
consagrar ese núcleo se convierte en el núcleo orden sin sentido, como en el caso de que unas
formal-material de todo el sistema jurídico y de la personas sean regidas por un grupo de forajidos,
estructura política del Estado social y democrático quienes ni revelan sus intenciones al establecer
de Derecho. reglas ni permiten la seguridad necesaria para que
los súbditos busquen con certeza sus intereses. Los
José Antonio Seoane (uno de los traductores y súbditos no tienen derechos y viven bajo el terror,
presentadores de Alexy) concluye: además, obedecen órdenes cambiantes, capricho-
sas o imposibles (Alexy, 1998, p. 47). La única regla
El carácter nuclear de la Constitución
revalida la importancia de los derechos estable es que los bandidos pueden hacer lo que
humanos, en su forma de derechos fun- les venga en gana. La segunda forma de orden es
damentales. Así mismo, favorece que el predatorio (Alexy, 1998, p. 47), cuando los foraji-
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dos se “transforman en bandidos organizados con conceptual entre derecho y moral (que es la que
prohibición de violencia, jerarquización entre los justifica el respeto a los miembros del pueblo).
bandidos y el sistema de reglas para los súbditos
para continuar su explotación (ordenada)” (Alexy, Tomás está de acuerdo con Alexy en esa inter-
1998, p. 47). conexión. En cuanto a que un sistema injusto se
convierta en “sistema jurídico”, no lo admitiría, a
A la larga, el sistema predatorio evoluciona, por no ser provisionalmente, si tal sistema (“tiranía”)
su propia dinámica, superando las intenciones resultara soportable y se previera que, luchando
primitivas de los bandidos; pero éstos quieren contra él, se hiciera peor o fuera sustituido por otro
seguir en el poder y entonces procuran legitimar- más injusto. El auténtico sistema jurídico, como
se y legitimar el sistema. Se van convirtiendo en armadura del sistema político justo, es aquél que,
legisladores creadores de un sistema de reglas que sustentado en la exigencia moral de la naturaleza
enmascaran el régimen de explotación, lo que les humana, es expresión de los reclamos de las incli-
permite afirmar que sus prácticas sirven a un fin naciones naturales del hombre. Para el Aquinate,
superior: el desarrollo del pueblo (justicia y progreso la ley inicua no es Derecho (ST. II-II, 57, 2). Sólo se
social, seguridad democrática). Así, va naciendo un puede considerar justo el sistema político, si su
referente que funda un mínimo de “pretensión de sistema jurídico regula la búsqueda de las cosas
corrección”. necesarias para la perfección humana (RP, L., c.
6.; ST., I-II, 90, 2), es decir, para la “vida buena”
Es posible matar y robar, en cualquier mo-
mento, a cualquier súbdito para alcanzar (In Pol. L. I, lec. 1) de todos, aun de los bandidos,
los propósitos de la explotación de los que nunca podrían ser legitimados para ejercer el
dirigentes. Sin embargo, los gobernantes poder, ni convertirse en legisladores, y a quienes
son castigados si no matan o roban de
acuerdo con cierta forma, por ejemplo, habría que aplicar todo “el peso de la ley” –incluso
mediante la decisión de tres miembros al extremo de tener que recurrir a la cirugía ampu-
del grupo dominante; y si sus actos no tadora: cercenar el miembro gangrenado.
están públicamente justificados por el
propósito de desarrollar al pueblo. La Frente a Alexy, Tomás insistía en que el paso de
mayoría de los súbditos aceptan esta jus-
tificación, y la mayoría de los gobernantes un sistema injusto a un sistema justo no es mera-
también creen en ella. mente conceptual, por el hecho de que el nuevo
concepto reúna formalmente las notas de la idea
No se puede dudar, ese “sistema de reglas” es per- de régimen justo. Para un realista, el sistema justo
fectamente injusto; pero no es “conceptualmente lo será conceptualmente cuando los conceptos es-
imposible llamarlo ‘sistema jurídico’” (Alexy, 1998, tén fundados en realidades. La verdad sigue siendo
p. 47). No por las reglas mismas; no por el sistema; adecuación entre el entendimiento y la cosa; si no,
no porque el sistema otorgue ventajas para todos. se cae en la ficción política, en la ficción jurídica,
La clave está –al sentir de Alexy– en que ha surgido en la mentira integral. Widow Lira acota:
la “pretensión de corrección”, que le impone a
todos ceñirse al sistema y conectarlo con la moral La principal mentira política, y en cierto
sentido, a la que se reducen todas las
procedimental universalista, que supone la posibi- otras, pareciera ser aquélla que se ma-
lidad de que todos intervengan como iguales para nifiesta en la afirmación que dice que la
justificar sus opciones, posibilidad implícita en la humanidad del hombre está en que él
finalidad del sistema: “el desarrollo del pueblo”. mismo define esa humanidad. Es decir,
la humanidad es algo perfectamente in-
Para el positivismo basta con que el sistema de determinado, algo que al fin de cuentas
reglas sea efectivo. Para el “no positivista” Alexy, dependerá completamente de los deseos
no basta: se hace necesario buscar la conexión
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individuales de cada cual o, a lo más, de • La politia ideal es un “régimen mixto”, que

la suma de dichos deseos. En términos combina los principios de los tres regímenes
prácticos, esto significa desconocer
cualquier fin inscrito en las inclinaciones puros, a fin de evitar los riesgos tiránicos de
naturales más profundas del hombre los regímenes puros.
(2004, p. 287).
• La “buena constitución” establece jerarquía en
Aunque Tomás acepta soportar temporalmente, el ejercicio de la potestas, pero su base es de-
para evitar males mayores, un sistema depredato- mocrática: “todos tengan alguna participación
rio, éste no se depura de manera meramente con- en el gobierno, todos sean los dueños de tal
ceptual, esto es, porque surja en él la “pretensión poder tanto porque puedan ser elegidos cua-
de corrección”. Es necesario que esta corrección lesquiera del pueblo, como porque deban ser
apunte a las exigencias de la naturaleza humana, elegidos por todos” (ST, I-II, 105, 1).
“pretensión de corregir” todas las formas de inhu- • El “régimen mixto” no es producto del azar o la
manidad. Widow Lira remata: voluntad de los bandidos, sino creación jurídica
Los sistemas o regímenes políticos de los por medio de la ley (ST, I-II, 105, 1).
últimos dos siglos pareciera que fundan
su propia libertad en el hecho de negar • La ley que crea el régimen, en cuanto ordinatio
cualquier fin natural al hombre, respecto rationis, supone que todos los miembros de
del cual, en consecuencia, él tenga un la comunidad tienen racionalidad, dignidad,
apetito natural que no depende de sí.
La negación de fines naturales de la vida
libertad, igualdad, etc., pues de lo contrario no
humana equivale a negar la posibilidad podrían “participar”, ser “dueños” del poder, ni
misma de una verdad moral o política, por podrían ejercer su voluntad electiva, ni podrían
cuanto ya no hay ningún punto de refe- ser dignos de elección...
rencia que permita establecer la rectitud
del apetito que es, a su vez, la medida del Sin duda, porque la Doctrina Social de la Iglesia
entendimiento (2004, p. 287).
católica se ha desarrollado, en gran parte, como
EL “ESTADO CONSTITUCIONAL prolongación de doctrinas tomistas. El pontífice
DEMOCRÁTICO” EN EL AQUINATE Benedicto XVI, en su última Encíclica: Caritas in
veritate, de junio de 2009, considera oportuno salir
La mejor Constitución
en defensa del Estado constitucional frente a las
Sin duda, en Tomás de Aquino no encontramos la pretensiones de anti-estatismo de la globalización:
expresión “Estado constitucional democrático” con La sabiduría y la prudencia aconsejan no
el alcance que le da el “neoconstitucionalismo”. proclamar apresuradamente la desapa-
rición del Estado. Con relación a la solu-
Por otra parte, el siglo XIII aún no percibía el Estado
ción de la crisis actual, su papel parece
como lo percibió Maquiavelo y como evolucionó destinado a crecer, recuperando muchas
hasta la actualidad desde el siglo XVI, para llegar competencias... La ayuda internacional [...]
a convertirse en “poder institucionalizado” o en debería apoyar en primer lugar la consoli-
dación de los sistemas constitucionales [...]
“institución de las instituciones”, superando las reforzar las garantías propias de un Estado
formas de “poder individualizado”. Pero, en Tomás de derecho, un sistema de orden público
hallamos los elementos mínimos para el diálogo y de prisiones respetuoso de los Derechos
con los “neoconstitucionalistas”: Humanos y a consolidar instituciones
verdaderamente democráticas (CV, n 41).
• Su politia (latinización de la politeia griega)
se proyecta como alternativa a los regímenes
puros: monarquía, aristocracia, democracia.
 Revista IUSTA 23

La “buena constitución” no parte del a frenar la malicia y estimular la bondad,

“homo homini lupus” no conduciendo al hombre ni al sacrificio
ni al abuso, sino al uso razonable de su
libertad (Graneris, 1973, pp. 163-164).
Toda organización de la sociedad política (“ré-
gimen mixto” o su evolución estatal), según el Estado y Derecho
Aquinate, responde a la profunda necesidad de
posibilitar la convivencia y la coexistencia entre Para lograr frenar las perversiones y estimular la
seres racionales impulsados tanto por la virtud bondad, el Estado, producto de la ley, cuenta, ante
como por la pasión ciega, lo que explica por qué todo, con instrumentos externos, entre los cuales
un individuo puede presentarse como optimum el primero es el ordenamiento jurídico. Éste funda
animalium (el mejor de los animales) o como al Estado, pero luego se convierte en su legítima
pessimum animalium (el peor de los animales). forma de ejercer coerción (freno) y coacción (es-
El jusfilósofo tomista Giuseppe Graneris comenta: tímulo) para coordinar armónicamente las relacio-
nes intersubjetivas. Graneris explica:
Luego quien se proponga gobernar a los
hombres no debe suponer que ha de No nos hagamos ilusiones; los instru-
domar fieras ni que tendrá que acariciar mentos que el Estado sabe manejar con
angelitos; debe saber en cambio que ha destreza –y no puede menos que hacer
de guiar a un ser bueno, capaz de vol- así– son los medios de la coerción.
verse diabólico. Quien se deja persuadir Entre ellos el primer puesto lo tiene el
por el tétrico pesimismo hobbesiano, no ordenamiento jurídico. Rechazamos las
puede ver en el Estado otra cosa que una fórmulas de Kant, de Ihering, de Kelsen,
máquina inventada para aplastar la liber- que establecen una perfecta igualdad
tad humana, fatalmente malvada; pero entre el derecho, la facultad de constre-
como esta máquina nació ella misma del ñir, el Estado; negamos la equivalencia
seno de esa maldad, no puede ser sino de estos tres términos, especialmente
su monstruoso engrandecimiento, y de cuando bajo ella se quiera esconder la
ahí que su misión sea la de sofocar al pretensión estatal del monopolio del
individuo superándolo en malicia y vio- derecho y de la coerción, hasta despojar
lencia. En cambio, si nos abandonamos al a toda otra sociedad del poder de dictar
pueril optimismo de Rousseau, entonces normas jurídicas, es decir, obligantes
no descubriremos en el Estado más que y compulsivas. Pero reconocemos que
un idílico acuerdo entre gentes incapaces estos tres términos están unidos por una
de chocarse; y su finalidad será necesaria- estrecha afinidad. El Estado tiene tenden-
mente la de promover el descubrimiento cia a transformar en derecho todo lo que
y el desarrollo de tantos hermosos tesoros toca. Diría que el derecho es la forma
escondidos en la libertad humana. Ésta es tendencialmente obligada de la acción
la tarea del Estado en las diversas formas del Estado; el derecho, digo, como
de liberalismo. ordenamiento social, con su necesario
acompañamiento de jueces y tribunales,
Graneris señala la falsedad del reduccionismo de cárceles y carceleros, de patíbulos y
antropológico, que opta por la presunción de verdugos (Graneris, 1973, p. 165).
bestialidad radical o por la angelicalidad absoluta; Derecho y moral
frente a esos extremos excluyentes. El realismo
tomista afirma la unidad integral del ser humano: El Aquinate acepta la importancia del Derecho que
Las dos posiciones son falsas, por unilate- sirve al Estado; pero no está de acuerdo en que éste
rales. La filosofía perenne es más realista monopolice todo el Derecho, pues no está en su
y comprensiva. El Estado existe porque competencia absorber la totalidad nomológica
el hombre es malo; pero también existe (ley eterna, ley natural, ley divina, ley humana). El
porque el hombre es bueno [...]; tiene
una misión compleja, que debe tender mismo Derecho Positivo es más que el Derecho
 24 Facultad de Derecho

estatal, puesto que el ius gentium lo desborda. El resultantes de la naturaleza de las cosas
ordenamiento jurídico, regulador del poder del de manera tan clara e imperativa que no
puede caber duda alguna ni exigir un
Estado, que opera como su fuente originaria y raciocinio para ser conocidas o recono-
como su motor, no está librado al voluntarismo de cidas. Es la zona de lo que es justo “ex
los intereses preponderantes, sino que depende sui natura... secundum absolutam sui
considerationem”; es la zona del derecho
de la “corrección” que le ofrece su fuente moral:
natural intuitivo, inmutable, universal
[...] para Santo Tomás, el centro o la base en el pleno sentido de la palabra... Este
del fenómeno jurídico es una cosa; en núcleo está rodeado de una zona media,
otras palabras es algo objetivo y no subje- que recoge normas de una naturalidad
tivo, como sería la facultad y como podría menos clara y no reconocibles como tales
ser también la ley, reducida al arbitrio del sino a través de un trabajo de raciocinio.
legislador. Aprendemos, además, que el Sigue siendo la naturaleza que habla y
orden jurídico está esencialmente anclado que impera; pero su voz no se manifiesta
en el orden moral, porque la cosa en torno directamente; debe ser copiada, interpre-
a la que gravita no es una cosa cualquiera, tada, elaborada por la razón humana; y
sino es la cosa justa, o sea, aquella misma ésta, para pronunciarse, debe atender no
cosa que es regulada por la virtud de la sólo al objeto inmediato de la acción, sino
justicia. Objetividad y eticidad del mundo a sus circunstancias y a sus consecuen-
jurídico son, pues, las dos primeras lec- cias. Es la zona de lo que todavía es justo
ciones que aprendemos de Santo Tomás por naturaleza, pero “secundum aliquid
(Graneris, 1979, pp. 82-83). quod ex ipso consequitur”, ya no más de
un modo absoluto ni intiuitivo. Es el plano
En el ordenamiento jurídico hay que distinguir en el cual el pensamiento jurídico procede
imitando el modo científico, partiendo
distintos niveles, a partir de las exigencias de la de premisas naturales y deduciendo sus
esencia dinámica del ser humano (“naturaleza conclusiones necesarias.
humana”) (ST, 2003, p. 16), pasando por las con-
clusiones inmediatas de la razón especulativo-prác- Inmediatamente continúa Graneris:
tica, hasta alcanzar el nivel último del legislador En la superficie de la esfera encontramos
positivo y de los ejecutores y aplicadores de los una tercera zona, a la que la naturaleza
distintos estatutos normativos. Implícitos en todo hace llagar aún su voz, pero en la que ni
la intuición ni el razonamiento logran ya
ordenamiento jurídico laten los reclamos de la discernir preceptos determinados. Son
naturaleza humana (“todo aquello hacia lo que el sólo sugerencias genéricas que, para lle-
hombre tiene inclinación natural, la razón lo capta gar a convertirse en reglas de vida social,
exigen ser precisadas. Es la zona que en el
como bueno, y por tanto como algo que debe lograr
lenguaje empírico se llama derecho positi-
con su acción”) (ST, I-II, 94, 2). Esas inclinaciones se vo, porque todo aparece dejado al arbitrio
traducen como preceptos de la “ley natural”, que se legislativo. La mirada del filósofo descubre
imponen al legislador humano como ley que está aún allí lo que puede ser llamado la ener-
vación natural, en cuanto el legislador no
más allá de su arbitrio. puede hacer otra cosa que trabajar sobre
la base de las sugerencias de la naturaleza.
La esfera jurídica y su “núcleo” Los antiguos decían que él procede aquí
“per modum determinationis” o también
Graneris, interpretando a Tomás, representa el “per modum artis”, en cuanto no concluye,
mundo jurídico en forma de esfera, en cuyo núcleo como en el caso precedente, sino que
escoge uno entre tantos modos posibles
actúan los preceptos de la ley natural:
de determinar lo indeterminado (Graneris,
Al centro está un núcleo constituido por 1979, pp. 145-146).
preceptos dotados de naturalidad pura
y evidente. Son normas jurídicas per se,
 Revista IUSTA 25

En el núcleo de la esfera jurídica se distinguen tres dignidad, la igualdad, etc. no pueden ser “de-
aspectos de la vida del hombre: el plano físico, cisiones” de conveniencia desde el poder, sino
que funda el precepto de la conservación de sí incontrastables demandas ontológicas. La vida o
mismo; el plano sensitivo, que funda el precepto la dignidad no son concesiones, y su ampliación a
de la conservación de la especie y el origen de la toda persona humana no es una mera conquista de
familia; y el plano racional, que funda el precepto fuerzas políticas o revoluciones, sino imperativo que
tanto de la necesidad de conocer la verdad como fluye del hecho de que todos los racionales “son
de vivir en sociedad (ST. I-II, 94, 2). Esos preceptos hombres”, como reclamaban los frailes tomistas de
radicales sirven después de base necesaria para La Española con la voz de fray Antón de Montesinos
todas las reglas que la razón práctica va estable- en 1511. Las reglas del discurso práctico general
ciendo, según las demandas históricas de cada de Alexy parecen fundarse en esa convicción. La
generación humana. Los preceptos nucleares no regla de razón: “quien pueda hablar puede tomar
alcanzan a indicar los detalles para definir cómo parte en el discurso”, sin duda supone: “quien
conservar la vida personal, ni cómo conservar la pueda pensar puede hablar”. De esa racionalidad
familia (si poligámica o monogámica), ni cómo universal se desprende la “dignidad” (excelencia o
acceder a la verdad, ni cómo organizar cada co- superioridad sobre los demás entes), la igualdad,
munidad humana. la libertad, etc.

La fundamentación de los “derechos REFERENCIAS

fundamentales”
Aquino, T. (2003). Del Ente y de la Esencia. Buenos
Desde esta perspectiva, la fundamentación de los Aires: Losada.
“derechos fundamentales” no podría depender
simplemente del mandato de la voluntad de poder, Aquino, T. Suma Teológica. (1988: I Tomo; 1989: II
sino que supone el hecho de que el legislador tra- Tomo; 1990: III Tomo; 1994: IV y V Tomos). Dirigida
duce como ordinatio rationis las conclusiones de la por los Regentes de Estudios de las Provincias
ley natural. El legislador, para positivar los derechos Dominicanas de España, Madrid: BAC.
fundamentales, y los juristas y aplicadores, para
definir el alcance, la jerarquía y la conmensurabili- Aquino, T. (1967). Suma Contra Gentiles (Texto
dad o inconmensurabilidad de éstos, deben partir latino al cuidado de la Orden de Predicadores
siempre de las exigencias renovadas del interior de con traducción y notas introductorias de L. Robles
la esfera, dato que un realista debe tener como Carcedo, O.P., A. Robles Sierra, O.P., y J.M. De
decisivo de la verdad jurídica: “adecuación” de la Garganta, O.P., 2a edición). Madrid: BAC.
razón práctica a la “naturaleza de la cosa”, tal como
Aquino, T. (2003). La Monarquía. Al Rey de Chipre
se presenta al conocimiento, según los desarrollos
(o Régimen de los Príncipes) en Opúsculos y
y los recursos de todas las formas de razón: filosó-
Cuestiones Selectas (A. Ossuna Fernández-Largo,
fica, científica, teológica, técnica...
Coord.). Madrid: BAC (Maior). (1998). Notas de
La inteligencia no se puede inventar qué es el Fernández-Largo y Ángel Chueca. En la edición
hombre, sino acoger humildemente los datos de la de Barcelona: Altaya. (Mismas publicadas por Ed.
existencia (esse) en que éste se va manifestando; Tecnos en 2000).
y la función racional no puede hacer otra cosa que
Aquino, T. (2001). Opúsculos y cuestiones selectas.
respetar los datos de la inteligencia como punto
Texto latino al cuidado de la Orden de Predicadores
de partida. La vida, la racionalidad, la libertad, la
con traducción y notas de Juan Manuel Almarza
 26 Facultad de Derecho

Meñica, Abelardo Lobato y Antonio Osuna Fer- Alexy, R. (2002). Teoría de los Derechos Fundamen-
nández-Largo, entre otros. Madrid: BAC (2 Tomos). tales. Madrid: CEPC.

Aquino, T. & de Alvernia, P. (2001). Comentario a la Alexy, R. (2005). La institucionalización de la justi-

Política de Aristóteles (A. Mallea, Trad. y prólogo; cia. Granada: Comares.
M. y C. A. Lértora, notas). Pamplona: EUNSA.
Graneris, G. (1973). Contribución tomista a la filo-
Alexy, R. (2003) Los derechos fundamentales en sofía del derecho. Buenos Aires: EUDEBA.
el Estado constitucional democrático. En M. Car-
bonell. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta. Graneris, G. (1979). La filosofía del derecho a través
de su historia y sus problemas. Santiago de Chile:
Alexy, R. (1998). Derecho y razón práctica. México: EJ-Chile.
D. Fontamara.
Widow L., J.L. (2004). La naturaleza política de la
moral. Santiago: RIL.