Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Bogotá D.C.

, quince
(15) de julio de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y
242 de la Constitución Política, los ciudadanos Clara Inés Cuervo Huertas y Ángel Alberto
Herrera Matías, demandaron parcialmente el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la
cual se expide el Código Penal”, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004. Mediante Auto del trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), el
Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, ordenó, además,
comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los
decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y Nacional,
para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de
impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto
2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en
referencia. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA La norma demandada en la presente
causa es el artículo 127 del Código Penal (Ley 599 de 2000), en el que se tipifica el delito
de abandono. Con respecto a dicho artículo, debe destacar la Corte que el mismo fue
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual, de manera general, dispuso
aumentar las penas para todos los tipos penales contenidos en la parte especial del Código.
La preceptiva modificatoria dispuso sobre el particular: “ARTÍCULO 14. Las penas previstas
en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la
tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta
regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la
libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la
presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal
tendrán la pena indicada en esta ley”. De acuerdo con el incremento ordenado por la norma
en cita, el delito de abandono, que en su versión original se sancionaba con una pena de
prisión de “dos (2) a seis (6) meses”, pasó a sancionarse con una pena de prisión de
“treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”; incremento que también incidió en la
circunstancia de agravación punitiva prevista en su texto. Hecha la anterior aclaración, y
sobre la base de que los actores demandan el artículo 127 del Código Penal con las
modificaciones introducidas, a continuación se transcribe la citada disposición, conforme a
su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 y a la modificación
introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, publicada en el Diario Oficial No.
45.602 de 7 de julio de 2004, subrayando y destacando el aparte que se acusa en la
demanda: “LEY 599 DE 2000 ( julio 24 ) “por la cual se expide el Código Penal” El Congreso
de la República DECRETA (…) “Artículo 127. Abandono. El que abandone a un menor de
doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal[1] de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento
ocho (108) meses[2]. Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar
despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” III. LA
DEMANDA 1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Los demandantes
consideran que el aparte acusado, contenido en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000,
contraviene lo dispuesto en los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política. 2.
Fundamentos de la demanda A manera de consideración general, los actores comienzan
por destacar que la norma demandada tipifica el delito de “Abandono de menores y
personas desvalidas”. Al respecto, manifiestan que el abandono de un menor expone a la
víctima a circunstancias de peligro, quedando así desprotegidos sus derechos a la vida,
integridad física y personal, a la salud, a la formación, a la educación, desarrollo y porvenir,
pues se le estaría negando lo esencial para su propia supervivencia. Partiendo de esa
consideración, sostienen que del aparte acusado se deriva un trato abusivo, displicente y
agresivo, debido a que dicha norma no contempla el delito de abandono respecto de los
adolescentes, lo cual genera como consecuencia la afectación de su integridad, así como
exponerlos a diferentes circunstancias de peligro. Por esta razón, consideran legítimo
intervenir con el fin de preservar el interés superior de quienes no han cumplido la mayoría
de edad. A juicio de los demandantes, el artículo impugnado vulnera los derechos de los
adolescentes, pues las personas que se encuentran en el rango de edad, de los 12 a los 18
años, no poseen plenas facultades (legales, mentales o físicas) para proveerse todo aquello
que a su edad requieran y poder obtener un desarrollo armónico e integral, es decir, el
hecho de que se encuentren entre las edades de los 12 y 18 años no garantiza que posean
las condiciones para valerse por sí mismo. En ese sentido, aducen que el artículo 127 de la
Ley 599 de 2000, vulnera el derecho a la igualdad material de los adolescentes entre los 12
y los 18 años, pues en materia de protección, les reconoce un trato diferente no justificado
con respecto a los menores de 12 años, que resulta ser menos garantista para los primeros.
También dicha norma desconoce los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 de la
Constitución Política, que definen los derechos de los niños y adolescentes como
fundamentales y prevalentes, y que los reconocen como sujetos de especial protección.
Respecto del artículo 45 Superior, los actores manifiestan que los adolescentes tienen a su
vez los mismos derechos que los niños tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia
constitucional y, por tanto, dicha norma debe concordarse necesariamente con el artículo 44
del mismo ordenamiento[3]. De esta manera, los derechos establecidos por la Carta Política
para los niños y su condición de sujetos de especial protección, no pueden entonces
predicarse solamente respecto de determinados menores sino de todos; es decir, de los
menores de 12 años y de los adolescentes en tanto no hayan cumplido la mayoría de edad.
En ese orden de ideas, los actores consideran que la expresión demandada “establece una
diferencia de trato entre los menores de 12 años y aquellos que se encuentran entre esta
edad y los 18 años, que resulta contraria a la Constitución (art. 13 C.P.), pues ésta no
establece ninguna distinción entre los menores de edad en cuanto a la protección integral
que les es debida (arts. 44 y 45 C.P.), como tampoco las normas internacionales aprobadas
por Colombia en la materia (art. 93 C.P.)”. IV. INTERVENCIONES Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar La Directora de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, mediante escrito allegado a esta Corporación, el 4 de febrero de 2009, intervino en
el trámite de la acción para coadyuvar la inconstitucionalidad del segmento normativo
demandado. La interviniente sostiene que el artículo acusado parcialmente prevé una
distinción de trato entre los menores de 12 años y los mayores de la misma edad y menores
de 18 años, lo cual resulta contrario a los requerimientos de protección integral de los niños,
niñas y adolescentes que dispone la Carta Política y los Tratados y Convenios
Internacionales. Señala que cuando la norma “dispone que solo se tipifica el delito de
abandono si la víctima de la conducta punible es menor de 12 años, está desconociendo el
derecho de los menores entre los 12 y los 18 años a no ser abandonados, con lo que se
contrarían los preceptos constitucionales que se ocuparon de señalar expresamente los
derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Conforme con ello, argumenta que, aun
cuando el legislador goza de un amplio margen de configuración política para fijar los delitos
y las penas, “no puede desbordarse al límite de desconocer derechos de los asociados,
como en el caso en estudio, en el cual, la potestad de configuración normativa, llega al
límite inconstitucional de violar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en
circunstancias que ameritan un trato igual”. En esos términos, indicó que también puede
tipificarse el delito de abandono en los menores entre los 12 y 18 años, por parte de las
personas que están llamadas a su cuidado, lo cual constituye igualmente una conducta
delictiva, sobre todo si se tiene en cuenta que los progenitores o quienes tengan a su cargo
el cuidado de estos menores de edad, deben desarrollar acciones orientadas a completar su
crianza y educación, sin las cuales muy seguramente entrarían en condiciones de
indigencia y miseria, expuestos a toda clase de peligros, sin la posibilidad de acceder a los
derechos que le reconocen la Constitución Política. Concluye sosteniendo que tanto los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos, como la jurisprudencia
constitucional, han interpretado que por niño debe entenderse todo ser humano menor de
18 años, con lo cual no existen razones válidas para que la ley haya otorgado a los
adolescentes un trato distinto frente al delito de abandono. V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Dentro de la oportunidad legal prevista, el
Señor Procurador rindió el concepto de su competencia, solicitándole a la Corte que declare
inexequible la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal.
Inicia señalando que, aun cuando el Congreso está ampliamente facultado para diseñar la
política criminal del Estado, dicha facultad no se encuentra exenta de límites y controles.
Haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional, sostiene que en el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales,
de manera que al expedir una ley en la materia, las medidas en ella contenidas no sólo
deben respetar los principios, valores y derechos garantizados por la Carta, sino también,
ser razonables y proporcionales. Sostiene, que de acuerdo con la legislación nacional e
internacional, los niños están abrigados por el principio del “interés superior del menor”, al
tiempo que son considerados sujetos de especial protección, teniendo sus derechos un
carácter prevalente frente a los derechos de los demás. Aduce que la misma legislación
nacional e internacional extiende el ámbito de protección reconocido a los niños, a todos los
menores de 18 años; es decir, tanto a los niños y niñas entre los 0 y los 12 años (infantes),
como a los adolescentes entre los 12 y los 18 años. Ello significa que la adolescencia,
entendida como la edad en que se encuentran quienes han superado la primera infancia, y
en el que su grado de desarrollo es más acentuado, integra la niñez como concepto jurídico
y, por tanto, gozan de las mismas garantías de los infantes. A partir de lo anterior, considera
que la norma acusada, al consagrar el delito de abandono sólo respecto de menores de 12
años, excede el ámbito de configuración política reconocido al legislador, en cuanto
desconoce los derechos fundamentales de los adolescentes, generando además un trato
desigual no justificado respecto de aquellos que, encontrándose en el rango de edad entre
los 12 y 18 años, son abandonados, situación que viciaría de contenido la protección que el
derecho internacional y la Constitución le reconocen a todos los menores de 18 años.
Afirma que la no penalización del abandono de los adolescentes, implicaría aceptar, como
jurídicamente posible, la exposición de menores a situaciones de riesgo, legal y
constitucionalmente prohibidos, como es la exposición al maltrato, la delincuencia, la
drogadicción, la mendicidad, la explotación sexual, explotación laboral o económica, entre
otros. En este orden de ideas, el Ministerio Público le solicita a la Corte que retire del
ordenamiento jurídico la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del
Código Penal, para que se entienda que los sujetos pasivos del delito de abandono son
todos los menores de 18 años, sin excepción alguna. VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS 1. Competencia Por dirigirse la demanda contra una disposición que
hace parte de una ley de la República, el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se
expide el Código Penal”, esta Corporación es competente para decidir sobre su
constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política. 2.
Alcance de la presente demanda y problema jurídico 2.1. La disposición parcialmente
acusada en la presente causa es el artículo 127 del Código Penal. Dicha norma se integra
al Libro Segundo del citado código, que trata “de los delitos en particular”, al Título I, que
regula lo referente a “los delitos contra la vida y la integridad personal” y, al Capítulo VI, que
se ocupa “del abandono de menores y personas desvalidas”[4]. Concretamente, el artículo
impugnado tipifica el delito de abandono, señalando que: “[e]l que abandone a un menor de
doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma,
teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho
(108) meses”. La norma prevé una circunstancia de agravación punitiva, precisando que: [s]i
la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la
pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 2.2. La acusación la dirigen los
actores contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar que, a través de ella, el
legislador sólo le reconoce la condición de víctima de ese delito, atendiendo al aspecto de la
edad, a los menores de 12 años, excluyendo a los adolescentes, esto es, a las personas
que están entre los 12 y 18 años de edad, con lo cual se contrarían los artículos 13, 44, 45 y
93 de la Constitución Política. Explican los demandantes que la jurisprudencia constitucional
y los tratados de derechos humanos entienden por niño todo menor de 18 años, de manera
que la norma acusada, al no extender el delito de abandono a los adolescentes, establece
un trato discriminatorio no justificado para ese grupo, en materia de protección y, al mismo
tiempo, desconoce el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida
ignora que las personas entre los 12 y 18 años no poseen las condiciones legales, mentales
y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo aquello que a su edad requieran,
viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en caso de no recibir el apoyo requerido
por parte de quienes están obligados a ello. 2.3. Quienes intervienen en el proceso,
incluyendo al Ministerio Público, comparten la posición de la demanda y le solicitan a la
Corte que declare inexequible la expresión acusada. Los intervinientes coinciden en afirmar
que, de acuerdo con los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional,
todas las personas que no han cumplido los dieciocho años (18) son titulares de la
protección especial prodigada a los menores, en las mismas condiciones, por lo que no es
posible que el legislador establezca diferencias frente al delito de abandono, consagrando
como sujeto pasivo sólo a los menores de 12 años. 2.4. De acuerdo con los anteriores
planteamientos, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si el Congreso de
la República, al reconocerle la condición de víctima del delito de abandono a los menores
de 12 años, dejando por fuera a los adolescentes, estableció una medida discriminatoria en
perjuicio de este último grupo, contraria a la protección que la Constitución prevé a favor de
los adolescentes. 2.5. Para resolver el anterior problema jurídico, a la luz de la doctrina
constitucional, la Corte estudiará los siguientes temas: (i) el ámbito de configuración
normativa con que cuenta el legislador para regular la política criminal del Estado, (ii) la
protección especial de que son titulares los menores de edad, y (iii) a quiénes se extiende
esa protección especial. Definidos tales aspectos, se pasará, posteriormente, al análisis de
constitucionalidad de la disposición demandada. 3. La libertad del legislador para fijar la
política criminal del Estado. Límites constitucionales 3.1. La jurisprudencia constitucional ha
coincidido en señalar que, de acuerdo con la Carta Política, es al Congreso de la República
a quien se le atribuye la competencia para diseñar la política criminal del Estado,
correspondiéndole entonces definir cuáles conductas constituyen delitos, qué penas deben
imponerse[5] y cuál el procedimiento a seguir para aplicar la respectiva sanción. Ha
explicado al respecto, que si bien el legislador no es la única institución estatal
comprometida en la planeación, desarrollo y ejecución de la política criminal[6], la decisión
de radicar en él la potestad de configuración normativa en la materia, no solo es legítima
frente a la Constitución, por tratarse del ejercicio de una facultad de la cual es titular, sino
además, por cuanto cuenta con el pleno respaldo de los principios democrático y de
soberanía popular (C.P. art. 1° y 3°), los cuales hacen posible que los asuntos de
importancia para la Nación sean definidos y decididos por las mayorías políticas,
representadas en el Congreso de la República. La Corte ha destacado que es consustancial
al Estado de derecho, el hecho de que las conductas constitutivas de delitos y sus
respectivas sanciones, trascendentales en el ámbito del ejercicio de los derechos
fundamentales, sean determinadas mediante ley, es decir, “sean fruto de un debate
dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues sólo así
se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales
y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales[7].” Sobre el
particular, dijo esta Corporación en la Sentencia C-034 de 2005: “La Corte ha sido enfática
en reconocer que para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en
materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene
una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio
democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a
las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de
la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias”. 3.2. Considerando
entonces que el régimen penal aplicable no aparece definido como tal en la Constitución,
ese mismo ordenamiento Superior ha delegado en el legislador la facultad para regularlo, de
acuerdo con las circunstancias políticas, sociales, económicas y de otro orden que en un
momento histórico puedan incidir en la realidad que se pretenda controlar. En ese contexto,
la competencia para regular la política criminal del Estado, es amplia, e incluye la facultad
del legislador para crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones
entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y
magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los
comportamientos penalizados. Igualmente, le permite consagrar los regímenes para el
juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo en ellos las reglas de
procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del debido proceso. 3.3. Ahora bien,
sin desconocer que el ámbito de configuración normativa en ese campo presente un
importante margen de discrecionalidad, la Corte ha sido enfática en afirmar que el mismo no
tiene un alcance absoluto. A juicio de este Tribunal, la libertad para diseñar la Política
criminal del Estado y para tipificar conductas punibles e imponer penas, encuentra límites
en la propia Constitución Política y, concretamente, en el sistema de valores, principios y
derechos fundamentales consagrados en el mismo ordenamiento Superior. Dichos límites,
lo ha dicho la Corporación, resultan particularmente claros y relevantes, “por estar de por
medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad
personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión
del delito o la resocialización efectiva de sus autores ”[8]. En la Sentencia C-247 de 2004,
la Corte hizo la siguiente precisión al respecto: “De este modo, entonces, el legislador
cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en
consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo, es evidente que no
se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen
poderes absolutos. En el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un
margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los
valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica
ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al
efecto vinculante del Texto Fundamental”. Posteriormente, en la Sentencia C-034 de 2005,
reiteró sobre el particular: “Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas
estrategias de política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima
en cuanto a la forma en que se configura, respete los valores, preceptos y principios
constitucionales. Así las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se
encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al legislador
desarrollarlos. La Corte ha precisado que en el ejercicio de su atribución el Congreso ‘no
puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de
normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el
Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.[9]’.” 3.4. Frente a
los límites a los que se encuentra sometido el legislador en el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, la misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que éstos son de dos
órdenes[10]. Explícitos e implícitos. En cuanto hace a los límites explícitos, por expresa
disposición constitucional, al legislador le está prohibido establecer las penas de muerte
(C.P. art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P. art. 34), así como también
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(C.P. art. 12). Tratándose de los límites implícitos, en el ejercicio de la facultad para tipificar
delitos y fijar penas, el legislador debe propender por la realización de los fines esenciales
del Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar
la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2°). 3.5. De este modo, aun cuando la Constitución
Política le reconoce al legislador un margen de discrecionalidad relativamente amplio para
desarrollar la política criminal del Estado, la validez de las medidas que en ese escenario se
adopten, depende de que las mismas sean compatibles con los valores superiores del
ordenamiento, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, debiendo
entonces mantener un margen de razonabilidad y proporcionalidad con respecto al fin para
el cual fueron concebidas. 3.6. Esta Corporación ha sostenido, en forma enfática, que en el
Estado Social de Derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de privilegio en el
orden jurídico, los valores, principios y derechos fundamentales se constituyen en límites
sustantivos del poder punitivo del Estado -produciendo el efecto de racionalizar el ejercicio
de tal potestad-, por lo que “[s]ólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción
estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines
del ordenamiento”.[11] 3.7. Siendo la penalización la forma más lesiva de control social, por
el alto grado de afectación a la libertad personal y otras garantías, en caso de que el
legislador advierta que la adopción de una medida de ese tipo no contribuye al
perfeccionamiento de una política dirigida al logro de los fines perseguidos, debe prescindir
de ella,[12] pues, de lo contrario, la misma se tornaría ilegítima, forzando la intervención del
juez constitucional para disponer su retiro del ordenamiento jurídico. Al respecto, ha dejado
dicho este Tribunal, que el supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador es
susceptible de controvertirse en el juicio de inconstitucionalidad, tiene lugar cuando dicho
criterio ha llevado a la expedición de normas contrarias al Estatuto Superior. En dichos
casos, “lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la
legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos
supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa
contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran”.[13] 4. Los menores como
sujetos de protección especial. El principio del “interés superior del niño”. 4.1. La Corte
Constitucional, en distintos pronunciamientos sobre la materia, ha tenido oportunidad de
referirse a la situación de los menores de edad dentro del ámbito del derecho
contemporáneo, tomando como punto de referencia, el reconocimiento de su condición de
sujetos de especial protección y objeto de exaltación jurídica. Recientemente, en la
Sentencia C-149 de 2009, recogiendo a su vez lo dicho en decisiones anteriores, la Corte
explicó que, a partir de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes
representan el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han sido
“proclamados como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el
Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un
proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel
relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”. En la Sentencia
C-507 de 2004, la Corte había aclarado que, conforme a la nueva concepción jurídica, la
condición de debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben ir
superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir sus derechos y
su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario, constituye en realidad el motivo por el
cual se les considera sujetos de especial protección constitucional. En este sentido, la
proclama de protección “tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su
dignidad”[14], orientada a la adopción de medidas positivas en la defensa de sus derechos,
que permitan garantizar su ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y madurez.
Dejó claro la Corte en dicho fallo, que “la condición en la que se encuentra un menor no es
[entonces] razón para limitar sus derechos sino para protegerlo”[15]. De acuerdo con el
alcance reconocido, en la Sentencia C-796 de 2004, este Tribunal precisó que el ámbito de
protección especial de los menores representa “verdaderos valores y principios que no solo
están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de
justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la
realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual
y espiritual[16]; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad
y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico[17]”. En ese mismo contexto, en la
Sentencia T-029 de 1994, la Corporación había destacado que la protección especial del
menor tiene que proyectarse sobre toda la acción del Estado y la sociedad, “de manera que
tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y
en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder
conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y
protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”. En las
Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y C-507 de 2004, la Corte precisó que la
protección especial de los menores encuentra fundamento en razones concretas que,
precisamente, parten de reconocer su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física
y mental para llevar una vida independiente y autónoma, lo cual hace que se limiten sus
posibilidades de acción. Partiendo de tal supuesto, la jurisprudencia citada se ha referido a
tres razones como especialmente relevantes para reconocer a los menores la condición de
sujetos de especial protección. (i) La primera, es la situación de fragilidad en que se
encuentran frente al mundo, que le impone al Estado cargas y compromisos mayores en la
defensa de sus derechos, con respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de
otros grupos que no se encuentran en situación de fragilidad. (ii) La segunda, es que
constituye una forma de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros
conozcan y compar­tan los prin­cipios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.
(iii) La tercera, tiene que ver con la situación de los menores frente a los procesos
democráticos, pues en estos casos, la protección es una forma de corregir el déficit de
represen­tación política que sopor­tan, al no poder participar directamente en el debate
parlamentario y en la mayoría de escenarios democráticos. 4.2. El tratamiento preferencial
del menor, que como se ha explicado, implica adoptar “una forma de comportamiento
determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las
materias que los involucran”[18], encuentra un claro reconocimiento en el Derecho
Internacional Público a través del llamado principio del “interés superior del niño”,
consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño,
y reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966[19] (arts. 23 y 24), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969[20] (Pacto de San José de Costa Rica) y la
Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989[21] (at. 3°-1). En la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959, el principio del “interés superior del niño” quedó consagrado en el principio 2°,
en los siguientes términos: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño.” Por su parte,
la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, e incorporada a nuestro derecho interno
mediante la Ley 12 de 1991, se refiere al principio del “interés superior del niño”, en su
artículo 3°, numeral 1°, al convenir en él que: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.” Con respecto al alcance de esta última
disposición, el Comité sobre los Derechos del Niño, en la Observación General N° 5 de
2003, señaló que el deber de asegurar el “interés superior del niño” que impone la
Convención Sobre Derechos del Niño a todo Estado parte, le implica al Gobierno, al
Congreso y a los Jueces, adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos.[22] De
manera general, en el contexto del principio del “interés superior del niño”, las declaraciones
y convenciones internacionales a las que se ha hecho referencia, coinciden con la
observación del Comité sobre los Derechos del Niño, en el sentido de que la protección de
todo menor debe orientarse a garantizar el ejercicio de sus derechos, a través de acciones
positivas por parte del Estado. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, dedica el
artículo 24 a los derechos de los niños, y en ese contexto, establece que todo niño tiene
derecho, sin discriminación alguna, “a las medidas de protección que su condición de menor
requiere”. 4.3. Siguiendo el derecho internacional, la Constitución Política de 1991, en sus
artículos 44 y 45, consagra expresamente el principio de especial protección del menor, a
través de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al
Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre,
armónico e integral; (ii) establece como principio general que los derechos de los niños
prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales
para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud;
(iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; (iv) ordena
proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos; y (v) le reconoce
a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral, imponiéndole al
Estado y a la sociedad, el deber de garantizar la participación activa de los jóvenes en los
organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de
la juventud. El citado artículo 44 de la Carta establece que los niños tienen, entre otros, los
derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad física, (iii) a la salud y la seguridad
social, (iv) a una alimentación equilibrada, (v) a su nom­­bre y nacionalidad, (vi) a tener una
familia y no ser separado de ella, (vii) al cui­dado y amor, (viii) a la educación, a la (ix) libre
expresión de su opinión; así como también -según se anotó- a no ser objeto de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Esa misma disposición advierte que los niños gozarán también “de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia”, con lo cual la norma hizo expresa, para el caso de
los menores, la regla general prevista en el artículo 94 de la misma Carta, según la cual “[l]a
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. 4.4. En punto a los
mandatos de protección de sus derechos, la Corte ha expresado que no resulta aceptable
que se le brinde a los menores cualquier tipo de asistencia o protección, pues la
Constitución establece directamente la finalidad que con ellas se busca, como es la de
garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Ha
explicado al respecto, que el desarrollo de un menor “es integral cuando se da en las
diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural)”[23]. De
igual manera, el desarrollo de un menor “es armónico cuando no se privilegia
desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni
cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”[24]. 4.5. De acuerdo con los
criterios fijados en la Constitución y los tratados de derechos humanos, el principio de
protección especial del menor ha venido siendo objeto de desarrollo legislativo en Colombia,
inicialmente, a través del Decreto Extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adoptó el
Código del Menor, y en la actualidad, a través de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se
expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. El Código de la Infancia y la
Adolescencia, tiene por finalidad garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión, haciendo prevalecer el reconocimiento a la
igualdad y a la dignidad humana, sin discriminación alguna (art. 1°). A su vez, el objeto del
mismo es fijar normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las
niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el restablecimiento de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, constituyendo dicha garantía y protección una
obligación para la familia, la sociedad y el Estado (art. 2°). En cuanto a los sujetos cobijados
por dicha normativa, y titulares de los derechos en ella contenidos, el código dispone que
son “todas las personas menores de 18 años”, aclarando a su vez que, sin perjuicio de la
clasificación prevista en la legislación civil (C.C. art. 34), “se entiende por niño o niña las
personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18 años
de edad” (art. 3°). El mismo código prevé que sus normas son de orden público, de carácter
irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de
acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que
se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6). Bajo los anteriores
presupuestos, el principio del “interés superior del menor” aparece definido en el citado
ordenamiento, en el artículo 8°, el cual señala expresamente que “[s]e entiende por interés
superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”. Precisamente, en desarrollo del principio del
“interés superior del menor”, el artículo 20 de ese mismo ordenamiento, regula lo referente a
los derechos de protección de los menores de edad. En ese contexto, la disposición prevé
que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos, entre otras muchas conductas
allí descritas, contra “[e]l abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la
responsabilidad de su cuidado y atención.” 4.6. Así las cosas, conforme con las normas
internacionales, y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno, la jurisprudencia
constitucional ha entendido que el mandato de protección especial de los menores de edad
no puede mirarse únicamente desde la perspectiva de una garantía objetiva, sino como la
manifestación de un derecho subjetivo fundamental a ser atendido con particular énfasis,
esto es, a obtener un apoyo prioritario. Según la misma jurisprudencia, el derecho de
protección “es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al
menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que
evoluciona la sociedad y su entor­no inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisio­nes que adopten los mayores sin considerar el interés superior
del menor”[25]. 4.7. En virtud de ese derecho de protección, al legislador le asisten los
siguientes deberes: (i) adecuar las normas existentes, para que no vulneren los derechos
funda­mentales de los niños y no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de
protección que sean indispensables para asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e
(ii) incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los
derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que
se ha hecho referencia. En relación con esto último, ha aclarado la Corte que si bien el
legislador “dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en
el diseño de las normas de protección de los menores, los medios que escoja deben ser
efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las
medidas necesarias e indispen­sables para lograr tales fines”[26]. En ese mismo contexto,
también la jurisprudencia viene considerando que, cuando el artículo 44 de la Carta dispone
que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, tácitamente
está previendo un límite al principio democrático de adopción de las leyes, “en el sentido de
someter a las mayorías políticas coyunturales a un poder real y efectivo a favor de los
menores, con el fin de preservar su desarrollo armónico e integral y que, en virtud de su
carácter prioritario, puede ser gestionado por cualquier persona en su defensa, a través de
las acciones constitucionales previstas para el efecto en el ordenamiento superior”[27]. Con
ello, se busca reconocer que, aun cuando en ejercicio de su potestad de configuración
normativa, el legislador puede regular un derecho fundamental, si con tal proceder
compromete la efectividad de derechos fundamentales de los menores, como puede ser la
vida, la integridad física o la protección contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, aquél está en la obligación de actuar con mayor rigor y cuidado, en observancia del
deber impuesto por la Constitución al Estado de proteger al menor en su desarrollo
armónico e integral y en el ejercicio pleno de sus derechos[28]. 5. Los sujetos titulares de
la protección especial prevista para los menores de edad. 5.1. Amparada en disposiciones
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de esta
Corporación ha precisado que se considera niño a todo ser humano menor de dieciocho
años (18). En este sentido, ha dejado en claro que la protección especial de que son
titulares los niños y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de
dieciocho (18) años, dentro de los que se incluye a los adolescentes. 5.2. Ha explicado este
Tribunal[29], que la intención del Constituyente, al distinguir entre niños y adolescentes en
los artículos 44 y 45 de la Carta, no fue precisamente la de excluir a estos últimos de la
protección integral otorgada a la niñez, ni reconocerles distinto margen de protección, sino
ofrecerles espacios de participación en los organismos públicos y privados que adopten
decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo físico y
mental. Para la Corte, el término “adolescentes” es utilizado por la Constitución para
identificar un grupo humano específico: el de los jóvenes que no han llegado a la mayoría
de edad (18 años), pero que en razón al proceso dinámico de evolución natural del hombre,
cuentan con un mayor nivel de capacidad y madurez que debe traducirse, en términos de
participación, en garantizar un cierto grado de intervención en los asuntos que interesan a
ese grupo poblacional. En este sentido, se reitera, el uso de las expresiones “niños” y
“adolescentes” no busca establecer diferencias en punto al reconocimiento de sus derechos
ni a la prevalencia y protección especial de los mismos, pues en ese campo los dos grupos
deben recibir un mismo tratamiento jurídico, sino reconocer una realidad biológica que debe
interpretarse a favor de ampliar progresivamente “la participación activa de los jóvenes en la
vida cultural, deportiva, política, laboral y económica del país”[30]. Por ello, el mandato
contenido en el artículo 45 Superior, que le reconoce al adolescente el derecho a la
protección y a la formación integral, debe concordarse e interpretarse armónicamente con el
artículo 44 del mismo ordenamiento, en el que se consagra expresamente el principio de
especial protección del menor de edad, a través de los siguientes postulados básicos: (i) le
impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo libre, armónico e integral; (ii) establece como principio general que
los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán
considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su
ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los
derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados
por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Para la Corte, las obligaciones contenidas en las citadas normas
constitucionales, no pueden mirarse aisladamente, y por tanto, no pueden aplicarse
solamente respecto de determinados menores -los niños- sino de todos por igual, y en
consecuencia, cobijan a todos los adolescentes en tanto no hayan cumplido 18 años[31].
5.3. Así se explicó en la Sentencia C-092 de 2002, en la que la Corte tuvo oportunidad de
examinar el alcance de las expresiones niño, adolescente y menor, utilizadas por la
Constitución en algunas de sus normas. En dicho fallo, se llegó a la conclusión de que en
Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que
los niños y que, en ese sentido, todo menor de 18 años tiene derecho a la protección
especial establecida en la Carta. Se dijo al respecto: “El artículo 44 de la Constitución
establece los derechos fundamentales de los "niños", entre los cuales se destacan el
derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación
equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura y a la recreación y todos los demás
derechos consagrados en la Carta, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Colombia. Así mismo, dispone que deben ser protegidos contra toda forma de abandono,
violencia, explotación laboral, y consagra la obligación de la familia, la sociedad y el Estado
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos, afirmando, en el aparte final, que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás. Para efectos de determinar cuáles son los
sujetos pasivos a quienes cubre este precepto superior, es necesario definir qué se entiende
por niño, ya que la Constitución diferencia entre niño, adolescente y menor, sin definir el
alcance de estas expresiones. El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia de la
Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia así: Niñez es el “período de
la vida humana, que se extiende desde el nacimiento a la pubertad”. Pubertad es “la primera
fase de la adolescencia en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la
infancia a la edad adulta”. Adolescencia es la “edad que sucede a la niñez y que transcurre
desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.” Por su parte, el legislador
colombiano consagra las siguientes definiciones en el artículo 34 del Código Civil: el infante
o niño es aquél que no ha cumplido siete años de edad, impúber el varón mayor de siete y
menor de 14 años y la mujer entre los siete y los doce, y es menor adulto el varón de
catorce a dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años de edad. Así mismo, de acuerdo
con el artículo 28 del Código del Menor, "se entiende por menor quien no haya cumplido los
18 años." Ahora bien, dada la diversidad de nociones en relación con estas etapas, veamos
qué dice la Constitución al respecto. En efecto, el artículo 45 de la Constitución consagra el
derecho de los adolescentes a la participación en organismos públicos encargados de
adoptar y desarrollar políticas públicas de orden social, económico, educativo y familiar
relacionadas con la juventud. El concepto de adolescente no se encuentra claramente
definido. En los debates de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente se
discutió sobre la necesidad de señalar el límite de edad para efectos de la protección
contenida en el artículo 44 superior, lo cual finalmente no fue objeto de consideración
alguna, apareciendo simplemente breves alusiones al tema, existiendo una serie de
variables que dificultan tal delimitación. En este sentido, se expresó: "¿Quién es joven en el
mundo? Joven es aquel niño pasado de 10 años, según dicen algunos países hasta que
otros, en su extremo, dicen que joven es aquel que, no pasando los 40 años, se conserva
aún soltero; extremos en donde es difícil ubicarnos, pero nosotros decimos simplemente
que jóvenes son todos los que están sometidos a la protección y formación moral, física,
psicológica, intelectual, sexual y social por parte del Estado y la sociedad."[32] De este
modo, la Carta utiliza el término adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han
alcanzado aún la mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en
los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso
de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la adolescencia. Lo que se
buscó con tal consagración fue pues garantizar la protección y la formación física,
psicológica, intelectual y social, así como la participación activa de los jóvenes en la vida
cultural, deportiva, política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en
las decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese grupo de
la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se hizo para efectos de la
prevalencia de sus derechos, sino de la participación. La intención del constituyente no fue
excluir a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más
participativa respecto de las decisiones que le conciernen. La Constitución también hace
referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y
educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el
artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando
no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando
determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 53[33] y cuando
consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el
artículo 68 superior. En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que
admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades
límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la
Corte, con un gran sentido garantísta y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser
humano menor de 18 años…” A esa misma conclusión ya había llegado la Corte, entre
otras, en las Sentencias C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de 1998, en la primera de
las cuales sostuvo que: “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su
edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales
que los niños, y son, por lo tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los 18
años)" [34] Con posterioridad a la Sentencia C-092 de 2002, la posición adoptada por la
Corte, de considerar que es niño todo ser humano menor de dieciocho años (18), y que, por
tanto, hasta esa edad son sujetos de la misma protección especial reconocida por la
Constitución y los tratados de derechos humanos, fue reiterada, entre otras, en las
Sentencias C-1068 de 2002, C-170 de 2004, C-247 de 2004, C-507 de 2004, C-034 de
2005, C-118 de 2006 y C-228 de 2008. En la Sentencia C-228 de 2008, se precisó al
respecto: “En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte ha
considerado que ellos están comprendidos en el concepto de “niños” de que trata el Art. 44
de la Constitución y por tanto gozan de protección especial por parte de la familia, la
sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que
prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido ha señalado que la distinción
constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a estos últimos
distinta protección, sino otorgarles participación en los organismos públicos y privados que
adopten decisiones que les conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo”.
5.4. Como se mencionó, el criterio acogido por la jurisprudencia en torno a este tema,
encuentra un claro respaldo en el derecho internacional, a través de distintos acuerdos y
convenciones sobre derechos humanos, que, para efecto de dar aplicación a lo proclamado
en ellas, han coincidido en entender por niño todo menor de dieciocho años (18), siendo ese
grupo el que es objeto de la protección especial reconocida a los menores de edad. Así, por
ejemplo, en su artículo 1°, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[35],
establece: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." Dicha norma, ha sido entendida por la
Corte en el sentido de que, en tanto la legislación interna de los países signatarios no
establezca un tope inferior para la mayoría de edad de sus naturales, en el contexto de la
Convención se considera como menor de edad a toda persona que no haya cumplido
dieciocho años de existencia, y en cualquier caso, se entiende por niño todo ser humano
que se encuentre en la condición de menor de edad[36]. De igual manera, el Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional[37], presentado en la Haya, el 29 de mayo de 1993, en su artículo 3°, prevé
que las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad.
Al respecto, se lee en el artículo 3° del citado convenio: "El Convenio deja de aplicarse si no
se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) [38], antes
de que el niño alcance la edad de dieciocho años." El mismo criterio de edad fue el acogido
por la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de menores[39], suscrita en
ciudad de México D.F., el 18 de marzo de 1994, en cuyo artículo 2° se dispuso aplicarla a
cualquier “menor”, entendiendo como tal “todo ser humano cuya edad sea inferior a
dieciocho años”. Sobre el particular, prevé la norma en cuestión: “Esta Convención se
aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al
tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor. Para los
efectos de la presente Convención: a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea
inferior a dieciocho años”. 5.5. En el orden interno, el artículo 98 de la Constitución Política
dispone en su parágrafo único que, “[m]ientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se
ejercerá a partir de los dieciocho años.” Ello significa que, en cuanto la ley no ha fijado edad
distinta para adquirir la mayoría de edad, por mandato constitucional, en Colombia la
mayoría de edad se entiende adquirida desde que una persona cumple los dieciocho años
(18). En esos términos, siguiendo el criterio acogido por el derecho internacional y la
doctrina constitucional, son considerados menores todas aquellas personas que no hayan
alcanzado la mayoría de edad. Así lo precisa la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el
Código de la Infancia y la Adolescencia, al disponer que los sujetos cobijados por dicha
normatividad y titulares de los derechos en ella contenidos, son todas las personas menores
de 18 años, sin perjuicio de la clasificación prevista en la legislación civil en la que se
precisa que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por
adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad (art. 3°). Dicho mandato aparece
contenido en el artículo 3°, el cual consagra expresamente: “Para todos los efectos de esta
ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil[40] , se entiende por niño o niña las
personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de
edad”. 5.6. En consecuencia, no queda duda que en Colombia, la protección especial que
se predica de los menores, se extiende en igualdad de condiciones a todas las personas
menores de dieciocho años (18), niños y adolescentes. Y aun cuando la Constitución y la
ley establecen diferencias entre los dos grupos, las mismas no se extienden al ámbito de
protección constitucional, que debe ser el mismo para todos sin excepción. Tales diferencias
se explican en el ámbito de su desarrollo integral, concretamente, en la necesidad de
ofrecerle a los adolescentes espacios de participación en los organismos públicos y
privados que adopten decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de
madurez y desarrollo físico y mental. 5.7. Precisamente, en aplicación de estos criterios, la
Corte Constitucional, en la Sentencia C-1068 de 2002, declaró inexequible la expresión de
“de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se
regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores. En la medida en que dicho
precepto excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores
de 18 años, la Corte estimó que la misma preveía un trato discriminatorio excluyente e
injustificado para ese grupo, en razón a que la doctrina constitucional y el derecho
internacional consideran menores a todas las personas que no han cumplido 18 años,
predicándose de ellas la condición de sujetos de especial protección en igualdad de
condiciones. Conforme con ello, encontró la Corte que no era posible que el legislador
pudiera reducir el régimen de protección de los adolescentes frente a los otros menores,
excluyéndolos de su condición de víctimas del delito de mendicidad y tráfico de menores.
Sobre el particular se mencionó en el fallo: “Por lo tanto, al tenor del bloque de
constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido a la mayoría
de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior.” “…” “Asimismo,
desde el extremo pasivo del artículo demandado, la Sala se pregunta: ¿si la categoría niño
abarca a todos los menores de edad, por qué razón se excluyó del artículo 231 del Código
Penal, en cuanto potenciales víctimas, a los menores que tengan doce años o más de
edad? La verdad es que no se vislumbran fundamentos ni fines constitucionales que avalen
la existencia jurídica del segmento demandado; antes bien, del cotejo con el bloque de
constitucionalidad se desprende que la locución censurada se erige abiertamente
discriminatoria y excluyente (art. 13 C.P.), transgresora de los derechos fundamentales que
el artículo 44 superior prescribe a favor de todos los menores de edad, contraria a la
primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), violatoria del derecho al
buen nombre (art. 15 C.P.), y por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados
ecuménicos sobre protección de los menores (art. 93 C.P.).” 5.8. De la misma manera, en la
Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de catorce
(14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que
establecía como circunstancia de agravación punitiva para el delito de inasistencia
alimentaria, el que éste se cometiera contra menores de 14 años. Tal determinación la
adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador, en ejercicio de su potestad de
configuración normativa en materia penal, estaba habilitado para establecer como delito la
inasistencia alimentaria y fijar como causal de agravación punitiva el hecho de que dicha
conducta se cometa contra menores de 14 años, lo cierto es que, para efectos del
agravante previsto, no podía establecer diferencias entre los menores de edad, pues esa
condición la tienen todas las personas que no han cumplido los 18 años, y de todas ellas se
predica la protección especial dispuesta en la Constitución y los tratados de derechos
humanos. Se explicó también en dicho fallo, que no obstante la amplia potestad del
legislador en materia penal, ella debe respetar los valores superiores del ordenamiento
jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales y que, en este sentido,
no puede desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los
que se desprende, en concordancia con las normas internacionales sobre la materia, la
misma protección que se debe a todos los menores de edad en materia de alimentos.
Específicamente se argumentó en la Sentencia: “En este sentido al establecer una causal
de agravación punitiva que no los concierne a todos, está efectivamente estableciendo una
diferencia de trato entre los menores que frente al mandato de los artículos 44 y 45
superiores de ofrecer una protección integral tanto para los niños como para los
adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la Constitución (art. 13 C.P.). En estas
circunstancias ninguna justificación constitucional existe para la diferencia de trato aludida
por cuanto en materia de alimentos como en relación con los demás derechos a que alude
el artículo 44 superior todos los menores se encuentran en la misma situación y cualquier
norma que desconozca la prevalencia de los mismos, en los términos allí señalados, va en
contravía del espíritu de la Carta y, por tanto, debe ser declarada inconstitucional[41]”. 5.9.
En estos términos, la jurisprudencia ha respetado el criterio según el cual la protección
especial prodigada a los menores por el derecho, se extiende en igualdad de condiciones a
todas las personas que no hayan cumplido los dieciocho (18) años, pues todas ellas se
consideran niños para efectos del ejercicio y garantía de sus derechos. 6.
Inconstitucionalidad de la expresión acusada 6.1. Cabe recordar que en el presente caso se
demanda parcialmente el artículo 127 del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de
abandono, con la siguiente descripción legal: “[e]l que abandone a un menor de doce (12)
años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo
deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108)
meses”. La misma norma prevé una circunstancia de agravación punitiva, precisando que:
[s]i la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la
pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 6.2. Concretamente, la acusación
se dirige contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar, tanto los demandantes
como los intervinientes, que, a través de ella, el legislador está desconociendo los artículos
13, 44 y 45 de la Carta, al reconocerle la condición de víctima de ese delito sólo a los
menores de 12 años, excluyendo de tal condición a los adolescentes, es decir, a las
personas que están entre los 12 y 18 años de edad. 6.3. Con respecto al tipo de abandono,
es importante destacar que el mismo se integra al Título I del Código Penal, que regula lo
referente a “los delitos contra la vida y la integridad personal”, y al Capítulo VI, que se
ocupa “del abandono de menores y personas desvalidas”. En ese marco, el delito presenta
las siguientes características: (i) el bien jurídico protegido, son la vida y la integridad
personal; (ii) el agente del delito, es calificado, pues debe tratarse de una persona que se
encuentre legal y actualmente obligada a prestar asistencia o socorro a otra, siendo la
fuente principal de estas obligaciones las derivadas del parentesco familiar; (iii) el sujeto
pasivo, es también calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años y otras personas
distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en condiciones de
asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos mayores, los enfermos
mentales o los discapacitados físicos. (iv) la conducta o acción delictuosa, es precisamente
el abandono, entendido como la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la
que se le debe cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las
obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o con
personas desvalidas. 6.4. Refiriéndose al abandono, la Corte ha entendido que se trata de
un tipo penal en blanco, en cuanto que, para completar el supuesto de hecho en él previsto,
es necesario que el operador jurídico se remita a otras normas del ordenamiento que fijan
en el sujeto activo el deber de asistencia y cuidado sobre el sujeto pasivo -menores de edad
y desvalidos-. Sobre esa base, ha expresado la Corte que el tipo de abandono debe
interpretarse, necesariamente, de conformidad con las normas que en el Código Civil
regulan los derechos y las obligaciones entre los padres y los hijos (Titulo XII del Libro I,
arts. 250 a 268), así como las obligaciones de los tutores y curadores (Títulos XXII a XXIX
del Libro I, arts. 428 a 556), en las que define quiénes tienen a su cuidado y en qué
condiciones a los menores de edad y a las personas incapaces de valerse por sí mismas de
acuerdo con la legislación civil. También debe interpretarse en armonía con las normas que,
en relación con el abandono de los menores de edad, se establecen en el Código de la
Infancia y la Adolescencia, y con todas las demás en que, de acuerdo con la ley, se hayan
señalado en cabeza de determinadas personas, deberes de cuidado de los menores de
edad y las personas incapaces de asistirse por sí mismas. 6.5. Tratándose de menores de
edad, para la Corte es claro que la tipificación del delito de abandono se inscribe dentro de
los mandatos que en materia de protección especial a la niñez, se consagran en la
Constitución y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados
por Colombia, como lo son, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, a los que ya se hizo expresa referencia. Al respecto, esta última convención le
impone a los Estados Partes el deber de adoptar “todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. (Negrillas fuera de
texto original). 6.6. El abandono de menores de edad, por parte de quienes tienen el deber
legal de velar por ellos, además de calificarse como un acto inhumano, lleva implícito un
desarraigo y desprotección de los niños, en cuanto que, por esa vía, se les está negando lo
que es imprescindible para su propia subsistencia, exponiéndolos a situaciones que pueden
comprometer su vida e integridad física y personal, así como también otros derechos que
son consustanciales al propósito de lograr su desarrollo integral y armónico. 6.7. Como ya
se ha explicado, en virtud del principio del “interés superior del niño”, los menores de edad
son sujetos de una protección especial, que de conformidad con las normas que integran el
bloque de constitucionalidad y el artículo 44 del la Carta, se manifiesta en la obligación
impuesta a la familia, la sociedad y el Estado, de garantizarles, por una parte, sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud, a una alimentación equilibrada, al
cuidado y amor, a la educación, a tener una familia y no ser separado de ella; y, por otra, su
desarrollo libre, armónico e integral, protegiéndolos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Sin duda que el abandono, por parte de quien tiene el deber legal de
asistir al menor de edad, desconoce los postulados de protección especial que pesa sobre
ese grupo de la población, razón por la cual se justifica plenamente que tal conducta se
tipifique y se sancione adecuadamente. 6.8. Ahora bien, conforme se mencionó en los
apartados anteriores, la protección especial de que son titulares los niños y niñas, se
entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de 18 años. Aun cuando es cierto
que el ordenamiento jurídico distingue entre niños y adolescentes, la jurisprudencia ha sido
clara en sostener que tal distinción no se extiende al catálogo de derechos ni al régimen de
protección, pues éstos se predican, en igualdad de condiciones, para todas las personas
que no han alcanzado la edad de 18 años, quienes son las que detentan la condición de
menores de edad. En este sentido, ha quedado definido que los adolescentes gozan de los
mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, por lo que son todos los
menores de 18 años los titulares del derecho a la protección especial establecida en la
Carta y los tratados internacionales de derechos humanos, sin que sea posible establecer
diferencias de edad en cuanto al régimen de protección. 6.9. Conforme con ello, encuentra
la Corte que la distinción impuesta por el legislador en el delito de abandono, consistente en
otorgarle la condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12 años, excluyendo
de tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los 12 y 18
años de edad, no encuentra justificación constitucional alguna. 6.10. Compartiendo la
posición adoptada por el Ministerio Público, para este Tribunal es claro que no reconocerle
la condición de víctima del delito de abandono a los adolescentes, implicaría aceptar como
jurídicamente posible la exposición de menores de edad a situaciones de riesgo,
expresamente prohibidas por la Constitución Política y los tratados internacionales de
derechos humanos, como lo son, entre muchas otras, la exposición al abuso, al maltrato, a
la delincuencia, a la drogadicción, a la mendicidad, o la explotación sexual, laboral o
económica. Si bien es cierto que los adolescentes cuentan con un mayor grado de madurez
y desarrollo con respecto a los niños menores de 12 años, en todo caso, no poseen la
suficiente autonomía física y jurídica para autogobernarse, esto es, no cuentan con las
condiciones legales, mentales y físicas para valerse por sí mismos y para proveerse todo
aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en
caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados a ello. Como ya
se explicó, el mandato de brindarle a los menores de edad una protección especial, exige
que las medidas de asistencia que se dicten estén dirigidas a garantizarles a todos, sin
excepción, su desarrollo armónico e integral, entendiendo que el desarrollo es “integral”,
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona -intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural-, y “armónico”, cuando no se privilegia desproporcionadamente
alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor de edad, ni cuando se excluye
o minimiza en exceso alguno de ellos. 6.11. Bajo estos presupuestos, el criterio distintivo
utilizado por el legislador en la norma acusada, basado exclusivamente en la edad del niño,
no resulta entonces razonable y proporcional al fin perseguido con la medida: la protección
del menor. Por el contrario, a la luz de las consideraciones que han sido expuestas a lo
largo de esta Sentencia, desconocerle la condición de sujeto pasivo del delito de abandono
a los adolescentes, se muestra como una medida abiertamente discriminatoria y excluyente
(C.P. art. 13), violatoria de los derechos fundamentales que los artículos 44 y 45 de la Carta
prescriben a favor de todos los menores de edad, y, por supuesto, diametralmente opuesta
a los postulados universales sobre protección de los derechos de los menores, que como se
ha dicho, se predica de todas las personas que no han alcanzado los 18 años (art. 93 C.P).
6.12. En efecto, en el entendido de que el delito de abandono se concibe como una medida
de protección de los derechos de los menores de edad, reducir el sujeto pasivo de la
conducta a quienes no han llegado a los 12 años de edad, no coadyuva a ese propósito y,
en cambio, sí genera una evidente disminución del régimen de protección de los
adolescentes, mayores de 12 años y menores de 18, que resulta inconstitucional, y que va
en contravía del deber que le asiste al Estado de adoptar medidas de protección dirigidas a
garantizar su desarrollo armónico e integral. 6.13. Según quedó expresado en este fallo,
aun cuando el legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa
en materia penal, en la adopción de las conductas delictivas, debe respetar los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales y, en este sentido, no puede desconocer los mandatos contenidos en los
artículos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en concordancia con las normas
internacionales, el derecho de todos los menores de 18 años a una protección especial y al
respeto de sus derechos. 6.14. La posición asumida por la Corte en esta causa, es
consistente con la adoptada en asuntos similares, también relacionados con conductas
penales que incluían a los menores de edad como sujetos pasivos de las mismas. Ya se
mencionó, en el apartado anterior, que en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declaró
inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de la Ley 599
de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores, por
cuanto dicho precepto excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12
años y menores de 18 años. También en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la
inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del
artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que establecía el delito de inasistencia alimentaria
frente a menores de 14 años. En ambos casos, la determinación la adoptó la Corte en razón
a que si bien el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia
penal, está habilitado para establecer delitos, tratándose de menores de edad, debe tener
presente que la protección especial a ellos prodigada se extiende en igualdad de
condiciones, a todas las personas que no hayan cumplido los 18 años de edad. 6.15. De
acuerdo con lo expuesto, la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del
Código Penal, resulta violatoria de los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política,
así como también contraria a los instrumentos internacionales de derechos humanos que se
refieren a lo protección de menores, como son, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989. 6.16. En ese sentido, la citada expresión “de doce (12) años”, será declarada
inexequible, con el fin de excluir del ordenamiento, el límite de edad previsto por el
legislador para el delito de abandono frente a menores de edad, ya que, como ha sido
expuesto, la condición de menor se extiende a toda persona que no ha cumplido los 18
años, y son ellos, niños y adolescentes, quienes indistintamente deben tener la condición de
víctimas del tipo penal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los
trámites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. RESUELVE Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 127 del Código Penal. Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. NILSON PINILLA PINILLA Presidente MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO Magistrado Salvamento de voto. JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-468 DE 2009 LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Alcance/LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límite legítimo (Salvamento de
voto) POLITICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL-Corresponde al legislador
desarrollarlos/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Constitución reconoce un margen de discrecionalidad para desarrollar la política
criminal y el establecimiento de delitos y sanciones (Salvamento de voto) En repetidas
oportunidades esta corporación ha señalado que el legislador tiene un amplio margen para
la actividad de creación legislativa, potestad que le otorga la facultad de determinar el
contenido de las normas penales para desarrollar la política criminal del Estado, contando
como único límite legítimo el marco constitucional. Esta circunstancia, permite que el
legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la alternativa
aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma en que se configura, respete los
valores, preceptos y principios constitucionales. Así las cosas es evidente que la política
criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto constitucional sino que
corresponde al legislador desarrollarlos. DELITO DE ABANDONO DE MENOR DE DOCE
AÑOS-Diseño no contraría límites constitucionales/DELITO DE ABANDONO DE MENOR
DE DOCE AÑOS-No constituye un acto de discriminación /DELITO DE
ABANDONO-Tipificación basado en edad del menor no contraría límites constitucionales
(Salvamento de voto) DELITO DE ABANDONO DE MENOR DE DOCE AÑOS-Diseño
pretende preservar la vida e integridad personal de personas incapaces de cumplir por si
mismas con sus ciclos vitales (Salvamento de voto) LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Respeto del principio de igualdad (Salvamento de voto)
El principio de igualdad contenido en la Constitución no puede asimilarse a un trato igual
para todos los sujetos en toda circunstancia. En realidad, el principio de igualdad se expresa
como la exigencia de dar a los sujetos un tratamiento igual en circunstancias iguales. En
esta medida, el precepto constitucional no apunta a un igualitarismo irreflexivo, sino al
tratamiento igualitario en función y con ocasión de un análisis del contexto y de la realidad
particular en que se ha de aplicar el principio. BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Normas protectoras de menores también prevé trato diferente
entre diversos grupos de edades de menores (Salvamento de voto) Referencia: Expediente
D-7568 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 127 (parcial), de la Ley 599 de
2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Demandantes: Clara Inés Cuervo Huertas.
Ángel Alberto Herrera Matías. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con
todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de la presente Sentencia.
Según la posición mayoritaria de la Corte, esta expresión resulta inconstitucional por cuanto
hace una distinción injustificada entre las personas menores de 12 años y los mayores de
18, de un lado y del otro, los menores de 18 años y mayores de 12. La Corte,
mayoritariamente consideró, que esta distinción era discriminatoria debido a que ni en la
Carta Política ni en tratados internacionales se diferencian los niveles de protección entre
niños y adolescentes. En consecuencia, no tiene justificación constitucional que exista dicha
distinción en una norma penal que busca proteger la integridad de los menores. Por el
contrario, la existencia de una distinción de esta naturaleza vulnera los artículos 44 y 45 de
la Constitución Política. Las razones de mi disenso son las siguientes: 1. En repetidas
oportunidades esta Corporación ha señalado que el legislador tiene un amplio margen para
la actividad de creación legislativa. En este sentido, la sentencia C-034 de 2005[42], en la
cual se declaró la exequibilidad del mismo artículo en cuestión en este caso, afirmó que “La
Corte ha sido enfática en reconocer que para la definición de la política criminal del Estado
y, en particular, en materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano
legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el
principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual,
corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de
los marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias”[43]. Esta
potestad otorga al legislador la facultad de determinar el contenido de las normas penales
para desarrollar la política criminal del Estado, contando como único límite legitimo el marco
constitucional. “Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de
política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la
forma en que se configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales. Así
las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos
en el texto constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos”[44]. En el caso
que nos ocupa, el legislador está plenamente legitimado para diseñar los tipos penales en la
forma que considere más conveniente para la política criminal del Estado. No se observa
que el aparte de la norma demandada contraríe los límites constitucionales. 2. El principio
de igualdad contenido en la Constitución no puede asimilarse a un trato igual para todos los
sujetos en toda circunstancia. En realidad, el principio de igualdad se expresa como la
exigencia de dar a los sujetos un tratamiento igual en circunstancias iguales. En esta
medida, el precepto constitucional no apunta a un igualitarismo irreflexivo, sino al
tratamiento igualitario en función y con ocasión de un análisis del contexto y de la realidad
particular en que se ha de aplicar el principio. En este sentido, esta Corporación se ha
manifestado afirmando “que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una
violación del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable. La Corte ha
acudido entonces a un instrumento metodológico -sobre cuyo alcance y límites se ha
pronunciado reiteradamente-, para verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad
del trato diferenciado[45]”. De esta forma, no toda diferencia en los grados de protección de
diversos grupos constituye un acto de discriminación. Así, en el caso bajo examen, no es
válido afirmar que cualquier diferencia en los niveles de salvaguardia de grupos específicos
de menores se constituye en actos de discriminación. Para inferir válidamente su
inconstitucionalidad es preciso demostrar su irracionalidad o arbitrariedad, es decir, que
estas diferencias no obedecen a un criterio constitucionalmente admitido. 2.1 En oposición,
entonces, de lo sostenido por la posición mayoritaria de la Corte, el trato diferente entre
diversos grupos de edad de menores puede observarse en numerosos instrumentos
internacionales. Así, por ejemplo, el protocolo de San Salvador trae diferencias en la
protección a los menores trabajadores, según su edad[46]. También es posible observar
como el Derecho Internacional Humanitario hace distinciones en el nivel de protección que
ofrece a los menores. En este sentido, los protocolos adicionales de Ginebra I[47] y II[48]
crean diferencias en los grados de protección de los menores de 15 años. Igualmente, el
Estatuto de Roma, en el artículo 8 numeral 2.b.xxvi[49], otorga desiguales niveles de
protección a los menores de 15 años que al resto de los menores de edad. A la par, el
“Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la
Participación de Niños en los Conflictos Armados –Asamblea General - Resolución
A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000”[50]– repite esta normatividad. Puede colegirse,
entonces, que no es cierta la tesis de que el derecho internacional no haga diferencias entre
menores y, menos aún, que estas se constituyan en actos de discriminación. En realidad,
estas diferencias contribuyen a prestar una protección más efectiva a los grupos más
vulnerables. Asimismo, es posible encontrar este tipo de diferencias en la legislación interna
colombiana. A este tenor, por ejemplo, el Código de la Infancia y de la Adolescencia[51] trae
una protección especial sobre los trabajadores menores de 15 años. Igualmente, en el
artículo 139 de la misma Ley se señala que el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales y
administrativas que intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por
menores que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el
hecho punible. Otros ejemplos de tratos disímiles de acuerdo con el desarrollo físico y
psicológico se encuentran en el régimen de capacidad civil[52], en el cual la diferencia de
tratamiento entre menores resulta evidente. Estos ejemplos demuestran que la protección a
los menores no necesariamente tiene que ser igual en todas las circunstancias. En efecto,
la protección de los niños y adolescentes cambia y se matiza en cada circunstancia
particular de acuerdo con la realidad física, social y cultural del ámbito de aplicación. Esto
no significa desprotección, por el contrario, es una garantía que permite ofrecer la mejor
salvaguardia de acuerdo con la necesidad del caso concreto. 3. El tipo penal de abandono
protege el bien jurídico de la vida y la integridad personal[53]. Así, el sentido de este tipo
penal es salvaguardar a aquellas personas quienes, por su condición de indefensión, no
pueden por sus propios medios realizar acciones efectivas para conservar su integridad
física y la vida[54]. Es decir, este tipo penal busca la protección de “las personas que por
sus condiciones físicas o mentales no pueden valerse por sí mismas”[55]. En este sentido,
el legislador consideró, válidamente, que las personas mayores de doce años son capaces
de ejercer sus ciclos vitales sin intervención de terceros. Por ejemplo, es claro que un niño
de 13 años es capaz de comer, caminar y hablar sin necesidad de ayuda y, por tanto, queda
exceptuado del objetivo de protección de la norma. Si bien es cierto, resulta muy posible
que una persona menor de 18 y mayor de 12 años sea incapaz de proveerse a sí mismo los
medios de subsistencia tales como alimentación, vivienda y educación, debe determinarse
en el caso específico si podría valerse por sí mismo o no; y es este el sentido que debe
dársele a la norma. Lo que pretende preservar el tipo es la vida e integridad de aquellas
personas que son incapaces de cumplir por sí mismas con sus ciclos vitales. Esto resulta un
adelantamiento de las barreras de protección de la vida, pues no se exige que ocurra
realmente un daño al bien jurídico, sino se castiga un acto previo como el mero abandono.
Acá, entonces, no se protege ni la unidad familiar, ni los sentimiento o la vida en relación del
menor de edad. De esta forma, con un adecuado entendimiento del tipo, resulta claro que
no es igual el abandono de un niño de 2 años en un cajero automático, quien no puede
defenderse por sí mismo, ni alimentarse, caminar o buscar ayuda y, sin duda alguna, de no
ser encontrado prontamente morirá en pocas horas, al caso del abandono de un menor de
14 años quien puede desarrollar los ciclos de existencia mínimos que le permitan sobrevivir
esta circunstancia. En consecuencia, el apartado declarado inconstitucional era razonable
con los fines que persigue la norma. Ahora, esto no significa que los mayores de doce años
y menores de dieciocho no tuvieran una protección penal de su especial condición. En
efecto, aquel que no cumpla con sus obligaciones contribuyendo al sostenimiento de los
menores que tuviera a cargo incurre en el delito de inasistencia alimentaría[56]. La Corte ha
señalado que “la razón de la sanción es la afrenta que el incumplimiento genera en la
unidad familiar y en la subsistencia de los miembros del núcleo social, mientras que el
deudor incumplido de otro tipo de créditos afecta, apenas, el patrimonio ajeno”[57]. De esta
forma, la inasistencia alimentaría castiga a aquella persona que teniendo el deber legal de
brindar alimentos, se sustrae a esta obligación sin justa causa. Como se puede observar, el
ordenamiento jurídico penal ofrece protección a los menores de 18 y mayores de 12 años al
castigar a quines no cumplen con los deberes legales de manutención. En suma, parece
que la posición mayoritaria de la Corte ha confundido estos dos tipos penales, dándole un
alcance al abandono que entra en la orbita de la inasistencia alimentaría. 4. En síntesis, la
norma acusada constituía un ejercicio razonable y proporcionado desde la perspectiva
constitucional, del amplio margen de configuración legislativa en materia penal. El aparte
declarado inexequible se encontraba plenamente justificado pues no puede considerarse
que estén en las mismas circunstancias los menores impúberes y los adolescentes. Si bien
es cierto que, los mayores de doce y menores de dieciocho años, jurídicamente no tienen
capacidad plena y que por su desarrollo físico y psicológico no pueden asimilarse a
personas adultas capaces, también lo es que ante una situación de abandono como la que
prevé la norma, están facultados para valerse por sí mismos y así efectuar todos sus ciclos
vitales. Por tanto, la norma acusada resultaba ajustada a la Constitución Política. En los
términos anteriores se deja expresadas las razones de mi discrepancia.