DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

CONSTANZA REJANO H.
UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO
 DERECHO PENAL PARTE GENERAL:

Introducción:

¿Qué es el derecho penal?

El derecho penal es un sistema de control social formalizado, porque la conducta que

va a sancionar está establecida por la ley, la autoridad competente para conocer e
imponer la pena y las formalidades establecidas para imponer penas.

Existen diversos medios de control social, la madre, la iglesia, club social. Regula las
conductas del ser humano, pero el derecho penal es especial. Porque establece las
sanciones más gravosas del ordenamiento jurídico porque implica una privación a los
derechos fundamentales. Como la libertad, propiedad, derecho a trabajo, derecho a
votar, derecho a la vida. Es la Última ratio (es subsidiario). Le atribuimos a derecho
penal problemas sociales y proteger bienes jurídicos. Creamos derecho penal según lo
que se nos va presentando. Debe ser la última instancia por el cual nosotros usamos el
derecho penal.

Las funciones del derecho penal son dos:

1) Función de protección (se protege bienes jurídicos) castigar aquel que vulnere
el bien jurídico, mediante las figuras penales. Todo tipo penal, descripción
abstracta del derecho penal, protege un bien jurídico.

2) Función de motivación mediante las conductas, (la pena cumple tres

funciones, función de retribución (mal por mal), función de prevención
(prevención general y prevención especial al delincuente), motivación a través
de una pena de conducta que no deseamos.

Proteger bienes jurídicos, los bienes jurídicos son presupuestos esenciales para el
desarrollo del ser humano en sociedad, hay algunos que son esenciales, materiales y
otros que permiten la reafirmación de la persona humana (honor, libertad) pueden ser
individuales, colectivos o individuales. La vida, la libertad sexual, etc.

Otros que son colectivos que pertenecen a la sociedad. Otros que pertenecen a la
humanidad, los de lesa humanidad.

Estos bienes jurídicos que son los que protege al derecho penal, cumplen funciones:

1. Limite al poder punitivo del estado: solo va a poder crear derecho penal en la
medida que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro para que pueda
intervenir (principio de lesividad). (Lesión, total o parcial y puesta en peligro con
mi conducta).

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 2. Cumple con una función de interpretación: cuando leo na norma jurídico penal
y veo el bien jurídico he interpretado la norma, puedo ver su sentido y alcance.
Entender mejor la norma.
3. Función de sistematización: sabiendo cual es el bien jurídico se podemos
agrupar todos los delitos de ese bien. Título 7, 8 y 9 del Código Penal.

4. Permite establecer penas más justas, pues hay bienes jurídicos más
importantes que otros. Las lesiones que sufran los bienes jurídicos, las penas
tienen que ser proporcionales a la afectación.

Limites:

Existen límites formales y materiales

Los limites formales: estar representados por el principio de legalidad, su alcance es

que hoy entendemos, es un conjunto de garantías para nosotros los ciudadanos, que el
estado no puede intervenir más allá de lo que la ley le permite. Reconocido en nuestro
ordenamiento jurídico, en la constitución y en el derecho internacional. El principio de
legalidad interviene, cuando se crea el derecho penal establece garantía criminal y
penal, están establecidos el delito y la pena en la ley. Al momento en que yo voy aplicar
la norma penal y garantía procesal y jurisdiccional. Establecidas en la ley.

Este principio de legalidad tiene un fundamento político y consagración constitucional,

art 19 N°3 inciso octavo.

Articulo 7.- de la constitución. Debe actuar de la forma establecida en la ley. Tiene

consagración constitucional.

Limites materiales:
a) Intervención minina intervención, non bis in ídem, fragmentariedad,
subsidiaridad.
b) Proporcionalidad
c) Culpabilidad
d) Lesividad

Manifestaciones del principio legal son: reserva legal, amatividad, irretroactividad, la

exclusión de la analogía.

- Reserva legal: la única fuente del derecho penal es la ley ordinaria. Los decretos
con fuerza de ley, decreto legatario se le establece límites con ciertas materias
como relación con la ciudadanía. Los decretos leyes puedo privar al estado por
iniciativa legislativa, no porque muchas veces me va a permitir salir de esta
normativa institucional. No son fuentes del derecho penal porque no son leyes,
pero le establecemos parte de.

- Exclusión de la analogía (fuente del derecho) regular una norma cuando hay
vacíos legales, en el derecho penal no hay vacíos legales, si no está en la norma

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 no hay delito. Analogía in mala partem y en Bonam partem, parte de la doctrina
que dice que la primera está afuera porque va en perjuicio del sujeto. No se
puede aplicar ambas analogías según una doctrina minoritaria.

- El principio de irretroactividad penal: la ley penal solo rige para el futuro, para
las conductas acaecidas con posterioridad a la promulgación. Excepción:
retroactividad, hechos con anterioridad a la promulgación penal, siempre que
favorezca al imputado.

Leyes intermedias y leyes temporales.

La ultraactividad significa que se va a aplicar la ley, aunque este derogada, va de la

mano con la irretroactividad. Relación con las leyes intermedias.
Las leyes temporales son disposiciones penales que se promulgan en un tiempo de
anormalidad, cuya característica es que son más gravosas y tienen un plazo de vigencia.

Clasificación de los delitos:

¿Qué es el delito? Toda conducta típica antijurídica

Concepto legal: Articulo 1 CP: “El delito es toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley.”

Elementos del delito: 1) conducta 2) tipicidad 3) antijurídica y 4) culpabilidad

Es importante saber cómo podemos clasificar los distintos tipos de delitos que
encontramos en el código penal.

A) DELITOS SEGÚN SU GRAVEDAD: Crímenes, simples delitos y faltas.

Incidencia en materias como: El comiso, la prescripción, iter criminis y autoría y

participación.

B) SEGÚN EL CARÁCTER DE LA ACCIÓN: Delitos de acción, Delitos de omisión,

Delitos de omisión impropia o acción por omisión.

C) DELITOS DOLOSOS Y CULPOSOS

D) DELITOS SIMPLES, DELITOS HABITUALES Y DELITO CONTINUADO

E) DELITOS DE ACUERDO A SU CONSUMACIÓN: Delitos formales o de resultado –

Delitos materiales o de mera actividad.

F) DELITOS INSTANTÁNEOS O PERMANENTES

G) DELITOS DE ACCIÓN PENAL PÚBLICA Y ACCIÓN PENAL PRIVADA

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 H) DELITOS SEGÚN LA AFECTACIÓN DEL BIEN JURIDICO: Delitos de lesión y delitos
de peligro, lo que se sub clasifican en delitos de peligro en concreto y abstracto.

I) SEGÚN EL SUJETO ACTIVO: Delitos de sujeto indiferente y delito de sujeto

especial la que estas pueden ser delito de sujeto especial propio e impropios.

CLASIFICACIONES:

 Delitos atendiendo a su gravedad: Está primera calificación lo podemos encontrar

regulado en el artículo 3 del código penal y en relación con el artículo 21, el cual
menciona la escala general de penas. Encontramos:

-Crímenes
-Simples Delitos
-Faltas

Estos delitos tienen incidencia en diversas materias, como el comiso, prescripción, iter
criminis y autoría y participación.

1) La primera materia en la que tiene incidencia es en el comiso, se encuentra

regulada en el artículo 31 CP.

Comiso: Pena pecuniaria definido en el art 31 CP que consiste en la privación (perdida)

de propiedad de los instrumentos del delito ejemplo: el arma cae en comiso y se pierde
la propiedad.

Se relaciona con los crímenes y simple delito es una pena accesoria y obligatoria.

- Es una pena pecuniaria: privación de la propiedad del sujeto del instrumento con el
que se ejecutó el delito.
- Es accesoria – obligatoria: se une a la pena principal. El comiso es una pena accesoria
y obligatoria.

Es de carácter obligatorio para los crímenes y simples delitos.

Respecto a las faltas el comiso es una pena accesoria - facultativa, va quedar dicho por
el juez. Art 500 y 499 CP.

2) La prescripción: es una causal de extinción de la responsabilidad penal,

correspondiente al artículo 93 inc. 6 y 7.

Existen dos tipos de prescripción:

a. Prescripción de la acción penal: Opera asociada al factor tiempo, yo ejecuto

una conducta delictiva, comienza a correr un plazo para que se pueda
interponer la acción

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 b. Prescripción de la pena: desde que esta impuesta la pena comienza a correr un
lazo para que yo cumpla esa conducta.

Acción penal: esta causal opera al factor tiempo, es decir desde que ejecuto la
conducta delictiva comienza a correr un plazo para que puedan interponer una acción.

Pena: una vez impuesta una pena comienza a correr un plazo para cumplir esa pena

Es importante la prescripción porque los plazos son distintos:

En Crímenes: tiene asociada una pena perpetua el plazo es de 15 años, para los demás
crímenes el plazo es de 10 años, simples delitos 5 años y las faltas son 6 meses.

La Ley 20.084 es la ley penal de responsabilidad adolescente, establece plazos distintos

de prescripción, pero aun así hace la distinción entre crímenes, simple delitos o faltas.

Esta ley señala que el plazo de prescripción para los crímenes es de 5 años, para los
simples delitos el plazo es de 2 años y faltas 6 meses.

Tanto la prescripción de la acción penal y la pena tienen el mismo plazo.

3) Iter criminis: Son las etapas de desarrollo del delito. (camino del delito)

Fase interna: Desde la idea, hasta la decisión de delinquir. Todo ocurre de la mente del
criminal y no es perceptible por los sentidos y solo en la mente del sujeto.

El derecho penal solo son actos exteriorizados y lo que ocurre en la mente del sujeto, el
derecho penal no va a sancionar.

El camino del sujeto comienza con la ideación y su decisión.

La fase externa: donde yo comienzo a realizar actos que son percibirles por los
sentidos, hay dos tipos de actos, los actos preparatorios y los ejecutivos.

Actos preparatorios: no forman parte del verbo rector. Son equívocos respecto de la
consumación del homicidio. no están teñidos de verbo rector (núcleo del tipo) y son
equívocos de la consumación de un homicidio ejemplo, yo puedo comprar un arma
puede ser para matar o puede ser para X

Actos ejecutivos: Son actos externos que son percibidos por los sentidos. Dan principio
de ejecución al delito y son idóneos para logar la consumación, ello está teñido por el
verbo rector. Encontramos la tentativa, frustración y la consumación.

Los crímenes y simples delitos se castigan en estas tres frases: tentativa, consumado y
frustrado, las faltas serán castigadas cuando sean solo consumadas.
No se castigan con tentativa y frustración, pero hay frustración. Art 9 del código penal.

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Crimen y simple delito se puede castigar en sus tres fases, y faltas articulo 9 solo se
podrán castigar en consumado.
Excepción artículo 494 bis se señala el “hurto-falta” sanciona los que van de 1 peso
hasta media UTM y en el Inc. 2 señala que se castigara la frustración. (comer algo en el
supermercado antes de pagarlo). (olvidando el legislador que teníamos una norma del
articulo 9 del código penal y olvidando que el hurto es un delito formal de mera
actividad es decir se consumará cuando el sujeto realiza todo lo descrito en el tipo
penal y basta que el sujeto realice cada una de esas conductas)

Regla general: articulo 9 CP, Excepción: Artículo 494 CP.

La importancia es que el delito formal o de mera actividad es que no hay frustración,

porque el legislador cuando define la frustración en el art 7CP dice que va haber
frustración cuando el sujeto realiza todo lo necesario para que consume, pero no se
certifica por un a causa de que no depende del sujeto.

Ejemplo quiero matar a Javier compro el arma, le apunto y disparo, pero Javier esquiva
la bala.

Hago todo, pero no se produce el resultado, quiere decir que hizo todo lo descrito en el
tipo pena, por eso no se habilita la frustración en el delito formal o de mera actividad
porque estos “si yo hago todo, se consume” ejemplo violación si tengo a la persona
amarrada y digo te violaré, pero no logra accederla o se consume, la accedo un
instante se consume.

Art 494 bis CP. Inc. 2 dice expresamente que se castigara la frustración de esta falta
pese a lo que dice el Art 9CP y pese a que el delito formal o de mera actividad no
admite frustración.

El delito de hurto es un delito es formal o mera actividad, pues se va a consumar

cuando el sujeto realiza todo lo descrito en tipo penal y no se exige ningún resultado.
Articulo 432 CP.

La frustración: Se toma todo el café, es un casi delito consumado ya que le logran

salvar la vida en el hospital, el proceso de ejecución se logra y la diferencia es que no se
consume. No llega al resultado.

La consumación: El autor realizo con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo,
el bien jurídico que fue afectado.

La tentativa: Yo quiero matar a alguien con un veneno en el café la persona, lo toma,

pero se quema los labios y la garganta. Se interrumpe el proceso de ejecución y no
llega al resultado por factores ajenos.

Respecto al iter criminis, su importancia en la clasificación es que el crimen y simple

delito se puede castigar en sus tres frases (consumado, frustrado y tentado) y las faltas

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solo en su grado de consumado, excepción art 494 Bis (hurto - falta que permite
castigo de la frustración).

4) Autoría y participación:

Concurso de delincuentes, es decir cuando concurre más de un sujeto a la ejecución de

un delito o cual es el grado de participación de aporte que tiene un sujeto en la
participación de un delito.

En chile de acuerdo con el Art 14CP son responsables penalmente el autor, cómplice y
encubridor. Art 15, 16 y 17.

1. Importancia: No hay encubrimiento de faltas, en crímenes y simples delitos se

podrán castigar al autor, cómplice y encubridor (no nombra a las faltas en el
artículo 17 CP). Las faltas solo se pueden castigar al autor y cómplice.

Al cómplice en las faltas no se le puede aplicar más allá de la mitad del autor art 498
CP. Cómplice un grado menos en la pena.

2. Importancia: Efecto penológico; al autor le corresponde la pena establecida en la

ley art 50, al cómplice -1°|, y al encubridor -2°, entonces la segunda importancia es
que para los crímenes s o simple delitos rigen están reglas (autor, cómplice y
encubridor), respecto a las faltas existe una regla especial art 498 al cómplice se le
aplica la mitad de la pena del autor, el autor la pena que dice la ley.

Las importancias de esta clasificación son el Comiso, Prescripción, Iter crímenes y

participación

 Según la naturaleza de la acción : Delitos de acción, Delitos de omisión, Delitos de

omisión impropia o acción por omisión:

1. Los delitos de acción: Son aquellos en que las conductas del sujeto consisten en un
hacer, es decir en una conducta positiva y cuando se realiza la conducta positiva se
viola una conducta prohibitiva. Ej: yo mato a Javier la norma prohibida es no matar
y si lo mato violo la norma prohibitiva implícita en la norma penal.

2. Los delitos de omisión: Son aquellos en la conducta de sujeto consiste en no hacer,

conducta negativa y con eso se viola una norma imperativa implícita en la norma
penal. Ojo los delitos de omisión para castigarlos ese sujeto debe tener una
posesión especial respecto del bien jurídico, debe estar en una posición de garante
respecto al bien jurídico, puede tener su origen en la ley, contrato o precedente. Ej:
el profesor sobre los niños, el padre a cargo del hijo, o la enfermera no da el
remedio al paciente puedo perseguirlo penalmente. El precedente son situación por
ej. los bomberos.

3. Los delitos de omisión impropia o acción por omisión: Consiste en una conducta
negativa, en un no hacer que viola una norma prohibitiva implícita en la norma

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 penal y una norma imperativa contenida en alguna otra rama del ordenamiento
jurídico. Ej: la madre que no alimenta al hijo recién nacido porque violo la norma
prohibitiva de no matar y de viola la norma imperativa que establece a los padres
la obligación de alimentar a sus hijos.

 Desde el punto de vista subjetivo:

1. Delitos Dolosos: Aquellos cometidos con dolo, el dolo es conocimiento de los

elementos objetivos del tipo y voluntad de ir tras ese resultado, el dolo está
compuesto de elemento cognitivo y volitivo (voluntad). Art 1inc2

2. Delitos Culposos: aquellos cometidos aquellos cometidos con culpa, negligencia,

imprudencia o impericia es decir los delitos culposos se infringe una obligación de
cuidado, hay una falta de diligencia el Art 2CP habla de los delitos culposos
“cuasidelito”.

 Según el carácter de acción:

1. Delito simple: aquel que requiere una sola actividad del sujeto, una sola acción,
es decir el sujeto realiza solo una vez la caduca y se consuma ejemplo homicidio

2. Delito habitual: aquel que requiere que sujeto activo realice la conducta por
más de una vez. ejemplo art 494 n 8 “ejercicio ilegal de la profesión”.

3. Delito continuado: (collar de perlas) creación doctrinaria para morigerar la

pena, hay una unidad de sujeto pasivo (misma victima) y unidad de sujeto activo, y
continuidad del dolo, se considera que un delito. En Chile es una creación doctrinal (no
está consagrada expresamente) y se aplica a delitos contra la propiedad, no es así en
materia sexual porque se trata de un bien jurídico personalísimo y entonces con el
ataque se vulnera el bien jurídico finaliza y se vuelve a restablecer y así. (vulnera el
principio de legalidad ya que es doctrinal)

 Según la consumación:

1. Delitos formales o mera actividad: se consuma cuando el sujeto realiza todo lo

descrito del tipo penal sin que requiera ningún resultado.

2. Delito material o de resultado: se consuma cuando el sujeto realiza todo lo

descrito del tipo penal y además se produce el resultado previsto. Ejemplo quiero
matar y mato.

Importancia: los delitos formales o mera actividad no admiten frustración en cambio

los delitos materiales si se castiga la frustración art 7 CP.

 Desde el carácter de consumación:

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1. Delito instantáneo: aquel que se consume en un solo instante. Ejemplo: homicidio
(disparo) o lesiones (voy y le pego).
2. Delitos permanentes: son aquellos en que la consumación se va a prolongar en el
tiempo, es decir no se logra la consumación al instante ejemplo el secuestro.

 Según el carácter de Acción de penal pública y acción penal privada.

1. Acción Penal publica propiamente tal: Articulo 63 Código procesal penal. No se

requiere que la víctima haga alguna denuncia al Estado, fiscalía o ministerio
público.

2. Acción penal publica previa instancia de particular: Se requiere la denuncia de la

víctima y el fiscal/ministerio público actúa con todas sus facultades.

3. Acción penal privada: Articulo 55 CP, solo requiere acción penal por parte del
interesado.

 Delitos según la afectación del bien jurídico:

1. Delitos de lesión: Son aquellos que requieren un daño efectivo al bien jurídico, ya
sea destrucción o menoscabo del bien jurídico. (Afectó, pero no lo destruyo)

2. Delitos de peligro: Requieren la puesta en peligro del bien jurídico, no requiere

afectación material, basta la puesta el peligro es decir que con mi conducta yo
amenace el bien jurídico. Ej. conducir con ebriedad (puso en peligro la seguridad
vial)

 Se su clasifican en dos:

a) Delitos de peligro en concreto: Son aquellos en que la ley exige efectivamente

en que haya creado un peligro para el bien jurídico. ejemplo art 349CP
abandono de un niño o el 318CP

b) Delitos de peligro en abstracto: Basta con la realización de la conducta que esta

descrita en el tipo para que resulte peligrosa. ejemplo manejo en estado de
ebriedad, porque esa conducta normalmente resulta peligrosa. Esta categoría
ha sido criticada por la doctrina porque no hay ningún peligro en caso concreto,
por lo que resulta dudoso y por eso le cambia el nombre “delitos de peligro
presunto”.

(la solución no es el derecho penal, sino que es implementar políticas públicas u otros
mecanismos)

 Según el sujeto activo:

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 1. Delitos de sujeto indiferente: Son aquellos que pueden ser ejecutados por
cualquier persona (homicidio, agresión) en la redacción se utiliza la formula “EL
QUE”.

2. Delitos especiales: se exige una cualidad especial en el sujeto ejemplo una

profesión, parentesco, nacionalidad, edad etc.
 Pueden ser de dos tipos:

Delitos especiales propios: Esta cualidad que se le exige al sujeto es determinante para
un exista una sanción de manera tal que si no tiene esa cualidad y exige el tipo penal
no hay delito. Ejemplo: Art 223 CP.
Delitos especiales impropios: Es la cualidad esencial que se exige en el sujeto
constituye solo un fundamento de agravación de la responsabilidad penal respecto de
otro tipo, de manera tal que si la cualidad no concurre igualmente se va a castigar al
sujeto, pero a otro tipo.
Ejemplo la profe mata a su papá comete parricidio (agrava), si no fuera su papá seria
homicidio simple.

¿Qué es delito?

- Concepto del CC: Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley

- Concepto dogmático: conducta típica antijurídica y culpable

Elementos de delito: conducta, tipicidad y culpabilidad

 Antes de comenzar, es importante mencionar cuáles son los elementos del delito:

 Conducta: Puede ser una acción o una omisión.

 Tipicidad: Conducta típica la que se ajusta a derecho.
 Antijuridicidad: La cual es ilícita y contraria a derecho.
 Culpabilidad: Un autor al menos implicado.

Es importante saber y distinguir los elementos del delito.

TEORIA DE LA ACCIÓN:
Diferencia entre derecho penal de actos y derecho penal de autor

a) Derecho penal de actos: Alude la fisionomía en la que se presenta el derecho penal en

nuestro ordenamiento jurídico porque concebimos la conducta humana como el eje
la escruta del delito y es un requisito indispensable para que el estado ejerza el
poder punitivo en contra de un individuo.

b) Derecho penal de autor: Busca legitimar el poder punitivo del Estado, no en

la ejecución voluntaria de un acto que es externamente apreciable por los sentidos,
sino que fundarlo en las situaciones personales del individuo, en las cualidades,
procesos internos y que no trascienden al mundo que lo rodea. Formas de ser, habar.

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 Esta distinción no es solo una cosa sistemática, sino que también tiene una concepción
política e ideología. El D. penal debe ser de actos para poder legitimar el ejercicio del
poder punitivo del Estado debe basarse en actos que son realizados por los sujetos que
son percibidos por los sentidos, porque es la única forma de poder poner límites y
controlar al estado (principios legitimadores), los actos deben ocurrir en el mundo del
ser para poder ser probados.

En cambio, el D. penal de autor en la medida que no da cabida a los limites conduce a

la concepción totalitaria del ejercicio de poder punitivo, yo no puedo castigar formas
de ser. La única forma de poner límites es entender el derecho penal como D.P de
actos.

El eje es el acto y se debe estructurar a través de formas verbales, concretas (matar,

apropiarse, acceder) y no basta una referencia al sujeto activo (no puedo formular los
tipos penales hablando del “homicida”, “ladrón”), otra manifestación es que tampoco
puedo castigar los pensamientos, emociones las ideas (todo lo que ocurre en estos
procesos internos), solo se castigara aquellos actos exteriorizados, entender el derecho
penal así impide que yo le conceda efectos penales a sucesos causales es decir
aquellos en que el sujeto interviene como su fuera un objeto y no como un ser dotado
de inteligencia o voluntad.

Ejemplo; bebe recién nacido y yo empujo a coni sobre él bebe y este muere ¿Quién
mato al bebe? Si yo miro el D.P meramente causal tendría que ir en contra de coni, por
ella cae sobre bebe, pero entender el D.P como de acto me impide que
yo les otorgue efectos penales a circunstancias meramente causales y en este
caso coni no actuó de manera libre y voluntaria

La Conducta: Primer elemento del delito

Estructura:

Toda actuación del ser humano tiene una dimensión interna y externa, la actuación del
ser humano se proyecta en el mundo exterior a través de movimientos
corporales guiados por la voluntad. Nuestros comportamientos tienen un sentido, se
traducen en un objetivo.

a. Interna: Toda actuación humana está presidida por una voluntad final y se forma en la
esfera del pensamiento del sujeto y es un proceso complejo (tiempo, modo, lugar,
efectos, etc. Hasta tomar la decisión de ejecutar)

No debemos confundir la voluntad final con la motivación, la

motivación está representada por la satisfacción que el sujeto pretende obtener con la
conducta y que lo impulsa a actuar por tanto la motivación puede existir de manera

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 previa, antes a la decisión de delinquir y por esa razón no forma parta de
la estructura del concepto de acción, puede tener relevancia. El resultado tampoco es
parte del concepto de acción, porque es posterior a la ejecución.
Ej. mi abuela tiene mucho dinero yo quiero ese dinero y decido matar a mi abuela,
compro el veneno y la mato. ¿Cuál es la motivación? Dinero ¿y la voluntad final? Dar el
veneno. Por eso la motivación no forma parte de la estructura porque es antes y el
resultado tampoco es parte porque es posterior.

b. Externo: representado por el movimiento corporal eternamente apreciable por

los sentidos, la ejecución del plan está implícito en la decisión de delinquir, el aspecto
externo suele consistir en una multiplicidad de acciones. (desde la compra de pistola
hasta utilizarla) todas estas acciones admiten sobre la base de la finalidad que las
preside y la función del tipo concreto el ser reunidas como una manifestación externa
de esta conducta.

No solo va a ser acción lo que el sujeto haga sino también lo que dice porque la
expresión del lenguaje también es un movimiento corporal y puede dar a lugar a
conductas penalmente relevantes ej. injuria o calumnias. Este aspecto externo
se materializa en el movimiento corporal al margen de los efectos sobre el mundo
exterior, las acciones delictivas suelen alterar al mundo que circunda al delincuente,
este resultado no forma parte de la estructura de la acción, porque es la consecuencia
de la acción, es posterior.

Ejemplo disparo la conducta es disparar, la alteración no forma parte del concepto.

CASOS EN QUE HAY AUSENCIA DE ACCION

Las eximentes de R. Penal son todas circunstancias en que tiene como

efectos eliminar uno o cualquiera de los elementos del delito (conducta,
tipicidad, antijurídica y culpa en ese orden). Si hay algún eximente que elimine la
conducta (un elemento) no hay delito. (el tipo penal es la descripción que hace
el legislador), para encuadrar en un tipo penal se hace en orden primero veo si hay
una conducta, luego veo si hay tipicidad es decir si se produce el encuadre perfecto
entre lo que a sucedido en el mundo real con la descripción abstracta que hace el
legislador (tipo penal), (supongamos que hay tipicidad) y luego tenemos la antijurídica,
tengo que ver si esta conducta que es típica va ser contraria a derecho y hay casos en
que una conducta que es típica no va ser contraía a derecho ( hay causal de
justificación: excedente que elimina la antijurídica ej. la legitima defensa ) también
encontramos eximentes que eliminan la culpabilidad, la culpabilidad tiene 3 elementos
(imputabilidad, conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de otra conducta).

Eximentes que eliminan la conducta

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El hombre les imprime a sus conductas esta voluntad final porque libre e inteligente

1. Fuerza física irresistible: cuando hay F.F.I hay ausencia de acción, cuando el sujeto es
tratado como mero objeto, se le priva al sujeto de su voluntad de
poder comportarse conforme a su voluntad. Si el individuo hubiese conservado al
menos una mera posibilidad de resistir esa fuerza no será fuerza física irresistible y se
va a transformar en fuerza moral y en caso voy a trasladarla a la culpabilidad, lo
importante es que vulnere la posibilidad de actuar del sujeto conforme a su voluntad,
puede provenir de la naturaleza o de otro ser humano. Sin embargo, quedan excluidos
los impulsos irresistibles de origen interno (ej. Arrebatos) porque no está totalmente
ausente la voluntad, el individuo conserva algún grado de voluntad. Si se ejercer la
fuerza física irresistible sobre el sujeto, ese sujeto no será autor de ningún delito,
porque no hay delito, no tiene responsabilidad penal. (ej. me empujan) Consagrada
en Art 10n9CP.

3. Movimientos reflejos:

Como ejemplo: tenemos las convulsiones epilépticas o movimientos instintivo de

defensa. No constituyen acción porque esos movimientos no están dotados de
voluntad, el estímulo de mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo
trasmiten sin intervención de la voluntad directamente a los centros motores. Ej.
me da un ataque de epilepsia y daño a una persona, pero no está dotado de voluntad
final.

No se encuentra en el Código Penal, pero si en doctrina.

El autor Francisco Muñoz Condes dice que hay que distinguir los movimientos reflejos
de las reacciones impulsos, explosivas donde la voluntad interviene, pero lo hace
fugazmente (poco) en ese caso en que la voluntad este disminuida en 99% hay un dejo
de voluntad y por tanto hay acción. ejemplo el atracador primerizo que esta nerviosos
y aprieta instintivamente el arma.

3. Estado de inconciencia: sonambulismo o abrigues letárgica en esos casos los

movimientos no dependen de su voluntad y no puede considerarse como acciones
penalmente relevantes, se ha discutido si la hipnosis puede llevar a estos estados de
inconciencia la opinión mayoritaria se inclina por negar la posibilidad aunque
teóricamente no está totalmente excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue
a dominar totalmente al hipnotizado sobre todo si tiene una mente débil y en ese caso
no sería estado de inconciencia si no que será fuerza física
irresistible. No está consagrado en el CP de manera expresa.

Estas 3 son las únicas causales de ausencia de conducta

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 La Tipicidad: Segundo elemento del delito

Definición de Tipicidad: Es un elemento del delito que consiste en la total

concordancia que debe haber entre el cuerpo humano acaecido en el mundo real que
es percibido por los sentidos con la descripción abstracta que contiene el tipo penal.

El hecho de existir en un caso concreto con total concordancia entre el

comportamiento humano y la hipótesis normativa, porque han concurridos en el plano
de la realidad todos los elementos tanto objetivos y subjetivos que el tipo contenga. Es
un elemento del delito entre concordancia del comportamiento humano con la
descripción abstracta del tipo penal.

La tipicidad va a importar un juicio acerca de la conducta concreta, va a haber una

comparación entre la conducta, el comportamiento real ocurrido en el mundo del ser
que es apreciable por los sentidos con las descripciones abstractas que hace
el legislador que llamados “tipos” solo si existe esta total concordancia entre
la conducta en el mundo real con la descripción abstracta que hace el legislador “tipo”
voy a decir que hay tipicidad. Y por lo tanto se da cumplimiento al segundo elemento
del delito, para que exista esta total concordancia es necesario en el caso concreto que
se den todo y cada uno de los elementos que el tipo exige, por ejemplo, cuando
hablamos del hurto es necesario que yo me apropie de una cosa mueble que sea ajena
con ánimo de lucro, haya fuerza, se tienen que dar cada uno de esos
elementos porque si yo me apropio de una cosa mueble ajena, pero con el
consentimiento del dueño no es hurto.

Funciones del tipo penal (5):

1. Político - criminal: el tipo penal va a ser el instrumento a través del cual es legislador
llevo a cabo la tarea de seleccionar cuáles serán los comportamientos humanos que
por su gravedad que deben ser castigados penalmente. (El congreso llega al acuerdo
en que no se pueda matar a alguien, entonces crean el homicidio).

2. Función de control social: el tipo es el instrumento a través del cual el Estado nos dice
a los ciudadanos cuales son los comportamientos prohibidos y nos motiva a no
ejecutarlos.

3. Función Político: el tipo es un instrumento de garantía para los ciudadanos ya que solo
podremos ser objeto de sanción o reacción estatal en la medida que nuestro
comportamiento se encuadre con una hipótesis delictiva.

Función Certeza jurídica: Mediante la labor de tipificación los ciudadanos sabemos

cuáles son los comportamientos prohibidos que sanciones traen aparejadas de manera
tal que tengo la certeza que si mi comportamiento no se encuadra en el tipo penal No
voy a hacer objeto de sanción.

14
4. Función Sistematizadora: A través de la función sistemática que cumple el tipo penal
de acuerdo a los elementos del delito si la conducta esta descrita en algún tipo penal
abstracto eso es indiciario de que generalmente la mayoría de las veces va a hacer
contraria a derecho, es decir Antijurídica, a menos que concurra UNA CAUSAL DE
JUSTIFICACION es el eximente que elimina el elemento antijurídico haciendo que la
conducta atípica no sea contraria a derecho: Ejemplo la legitima defensa.
- Dentro de la tipicidad objetiva hablamos del tipo penal objetivo y subjetivo:

La Tipicidad se divide en dos:

A) Tipo penal objetivo (Lo que denomina algunos autores tipo penal objetivo)
B) Tipo penal subjetivo (Tipo penal subjetivo) Dolo y Culpa

Tipo penal objetivo: Tipicidad Objetiva

Va a estar compuesto de variados elementos:

1. La conducta
2. El sujeto activo y sujeto pasivo
3. El objeto jurídico
4. El objeto material
5. Elemento circunstánciales
6. Los medios de ejecución
7. Elementos normativos
8. Elementos subjetivos
9. Elemento de resultado
10. La relación de causalidad.

Para que haya tipicidad objetiva se tienen que cumplir con todos estos elementos:

1) La Conducta: Nosotros sabemos y lo hemos dicho que el delito, la esencia del

delito es el COMPORTAMIENTO HUMANO, por lo tanto, los tipos penales están
estructurados sobre la base de una conducta y esta conducta se expresa a través de
los verbos y los verbos en derecho penal se llaman LOS VERBOS RECTORES O LOS
NUCLEOS DEL TIPO. Estos comportamientos humanos se van a estructurar sobre la
base de fórmulas verbales quien derecho penal conocemos como los verbos
rectores o núcleos del tipo.

Se distingue entre los tipos simples y los tipos compuesto entendiendo que será un
tipo simple cuando este contiene una sola conducta y será compuesto cuando este
contiene dos o más conductas.

Tipos simples y tipos compuestos:

15
Dentro de los tipos compuestos encontramos tipo de hipótesis copulativa y
alternativa.

-La hipótesis copulativa: Es aquel que para se configure la conducta es necesario que se
den todas y cada una de las conductas que señala el tipo penal.

-La hipótesis alternativa: Para que se configure este elemento basta con se cumpla con
una de todas las conductas que señala. Solo se tiene que cumplir una de todas.

Como, por ejemplo, el articulo 213 Código penal, corresponde a la hipótesis copulativa.
Delito ejercicio ilegal de la profesión. Hay dos hipótesis que son copulativas para que se
configure el delito necesario: que finja, y que ejerza el cargo. En el segundo inciso dice
el solo fingimiento va a hacer tentativa cuando se configura el delito en su máxima
expresión TENEMOS UN TIPO PENAL DE HIPOTESIS COPULATIVA. Por lo que contiene
más de una hipótesis y es necesario que concurra las dos para que se configure el tipo
penal, para que se configure este elemento de la tipicidad objetiva que es la
CONDUCTA. Hipótesis copulativas: herir golpear, o de maltratar de obra, cualquiera de
esa basta para que se configure el tipo penal.

Ejemplo de hipótesis alternativa: El artículo 397 del Código penal. Delito de lesiones.

Ahora bien, tenemos una modalidad distinta, especial y más compleja del tipo
compuesto, es lo use se denomina como el TIPO COMPLEJO, es una situación en la
cual el legislador agrupado en una sola descripción típica conductas que consideradas
aisladamente son constitutivas de un delito independiente. Es decir, el legislador en
una sola descripción reúne dos conductas que si yo las miro de manera separada son
constitutiva de delitos independientes.

Ejemplo. Artículo 372 bis Código Penal. Esta descripción contiene dos conductas que si
se miran separadas son constitutiva de delitos independientes por una parte tengo la
violación y por otra parte tengo el homicidio, ¿pero el legislador que hace? Respuesta:
las reúne en una sola descripción típica para efecto de poder elevar la penalidad.
Ejemplo. Articulo 433 número 1. En esta descripción que es lo que denominamos robo
agravado o robo calificado tenemos el robo con violencia intimidación y por otra parte
tenemos el homicidio, o bien la violación. En una descripción típica se reúnen dos o
más conductas que son aisladamente delitos pero el legislador las reúne en una sola
descripción.

 También desde el punto de vista de la conducta los tipos permanentes de los

tipos instantáneos:
- Tipo permanente: la conducta se ejecuta por un tiempo prolongado en el tiempo
Ejemplo el secuestro. Mientras yo privo de libertad a Augusto estoy ejecutando la
conducta que se va a prolongar durante el tiempo

16
-Tipo instantáneo: ejecutándose la conducta es un instante si quiera configura el
delito. Homicidio, violación. Etc
Continuando con los elementos de la tipificada objetiva:

2) El sujeto activo: Es aquella persona que ejecuta la conducta delictiva y es un

elemento que tiene un estar presente en todos los tipos penales, de modo que no
hay sujeto activo no hay delito. En general los tipos penales no hacen referencia al
sujeto activo en general.

Son de sujeto indiferente, ya que en general no hace referencia. Excepcionalmente

tenemos referencia al sujeto activo cuando estoy en presencia de los delitos especiales
propios e impropios.

En los delitos especiales propios: la cualidad del sujeto activo que se exige es
fundamental o es requisito para el castigo de esa figura, de manera tal que si ese sujeto
no cumple con esa cualidad no hay delito y hablábamos de la prevaricación. Y a
contrario sensus tenemos los Delitos Especiales Impropios: acá también se exige una
cualidad especial pero esa cualidad especial que estamos exigiendo es solo para
efectos de agravar la pena de manera tal que si no concurre esa cualidad la conducta
no va a quedar impune igual y de igual manera se va a castigar, pero a otro título
menos gravosos ejemplo la malversación de caudales públicos del articulo 233 vs el
robo.

3) Sujeto pasivo: Se va a denominar sujeto pasivo o victima a la persona que resulta

directamente afectada con la realización de la conducta delictiva. Se afecta
entonces con la conducta delictiva a la persona sea natural o jurídica ¿por qué?
Porque es el titular del bien jurídico. Todo delito debe tener Sujeto Pasivo. Los tipos
penales también por regla general no hacen mención del sujeto pasivo.
Excepcionalmente hay mención al sujeto pasivo por ejemplo en la violación
impropia articulo 362 sujeto pasivo menor de 14 años, femicidio.
Artículo 349. Referencia al sujeto pasivo, el niño menor de 10 años.
4) Objeto jurídico: Es el bien jurídico, este elemento debe concurrir siempre en el tipo
penal por la función de protección que cumple el derecho penal, pero no sale en
general, los tipos penales no hacen referencia a cuál es el bien jurídico que se
protege y cuando se hace que es el delito de secuestro articulo 141 y cuando lo
hace parece bastante redundante porque el atentado contra el bien jurídico sea
que adopte cualquiera de las formas de lesión, de puesta en peligro de todas
maneras va implícito en la descripción de la conducta, por lo tanto parece bastante
redundante
Articulo 141 privándole de su libertad ahí está el bien jurídico y estamos hablando de
una persona que la encierran o la detienen ilegalmente la misma fórmula que hace

17
referencia a la conducta se está refiriendo entonces al bien jurídico. Los tipos penales
No hacen referencia al bien jurídico, al objeto jurídico.

5) El objeto material: Es la persona o la cosa sobre la cual recae la conducta, por

ejemplo, el documento que es objeto de falsificación. En los delitos con las
personas, contra la vida, la integridad física suele producirse una identificación
entre el objeto material con el sujeto pasivo por ejemplo si les digo en el delito de
homicidio Karina mata a Constanza con veneno ¿quién es el sujeto pasivo del delito
de homicidio? R. Constanza y ¿Quién es el objeto material? R.- Constanza. Se
produce una identificación porque la conducta el objeto material es sobre la
persona o bien sobre la cual recae la conducta delictiva.
Ejemplo se quema una casa se destruye por el delito de incendio ¿Cuál es el objeto
material? R.- la casa sobre el recae la conducta, cual es el sujeto pasivo? El dueño de la
casa. Los tipos penales NO hacen referencia al objeto material.

Excepcionalmente el delito de hurto y robo del artículo 432 de hurto y robo hace una
referencia al objeto material porque el 432 dice el que sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena sin mediar fuerza en la cosa o
violencia, intimidación en las personas comete el delito de hurto, hay fuerza comete el
delito de robo, hay una referencia a la cosa sobre la que recae la conducta. ¿Sobre qué
me apropio? R.-Sobre una cosa mueble ajena, hay una referencia a un objeto material.
Para que se configure este tipo penal la cosa entonces sobre la que yo me debo
apropiar tiene

6) Elementos circunstanciales y 7) Los medios de ejecución (como se ejecuta esa

conducta): hay algunos que hacen referencia ambos, ejemplo medio de ejecución
el articulo 121 CP, el medio de ejecución es las armas y elementos circunstanciales
ejemplo 394 cp. Ambos son excepcionales, no todos los tipos penales lo contienen.

El tipo penal puede contener elementos de una naturaleza distinta y son los
denominados elementos normativos, los elementos subjetivos son de manera
excepcional.

8) Elementos normativos: Los elementos normativos son valoraciones cuando se

describe la conducta, las expresa para poder aclarar la conducta

a. Elementos normativos jurídicos genéricos: aquellos casos que para describir la

conducta en el tipo objetivo hace una valoración jurídica y exige que esta
conducta sea de manera ilegal art 148 CP.
b. Elementos normativos jurídicos específicos: se refieren a ciertos referentes a
otras ramas del derecho que incorpora el legislador cuando hace la
incorporación típica para describir de menor manera la conducta. Ejemplo
articulo 390 CP, articulo 233 cp.

18
 c. Elementos normativos jurídicos culturales: son ciertos conceptos culturales que
se incorporan en el tipo penal objetivo como las buenas costumbres, el pudor,
el candor.

9) Elementos subjetivos: De manera excepcional, que dice en relación con la

intención con el sujeto que se incorporan de la tipicidad subjetiva, pero el
legislador lo deja en los elementos objetivos para especificar esta conducta,
articulo 395 CP, la castración o como el articulo 396 CP, articulo 366 quater.
10) Elementos de resultado: Como un elemento del tipo penal objetivo. ¿Para qué
delito se exige? R.- en el campo del derecho penal cuando se habla de resultado
suele entenderse en dos sentidos uno desde un punto de vista jurídico que alude o
hace referencia a la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico y desde un punto
de vista material alude a alteración en el mundo externo. Si bien todo delito
produce un resultado desde el punto de vista jurídico, porque todos los delitos o
son una lesión o bien una puesta en peligro del bien jurídico No todos los delitos
producen un resultado en el sentido material.
Nosotros sabemos que están los delitos formales o de mera actividad que no exige
ningún resultado y los delitos materiales o de resultado que si exigen una modificación
en el mundo externo que se produzca el resultado ejemplo. Voy y le disparo a
Constanza realizo la acción homicida, ella muere.

Por lo tanto, este resultado va a hacer un elemento del tipo penal objetivo cuando se
trate de un delito de resultado porque el tipo penal exige la verificación de este
resultado.
Relación de Causalidad: En estos delitos de Resultado al que se exige la producción de
este resultado exista una relación de causalidad entre la conducta que hace el sujeto
activo con este resultado.

Entonces la razón de causalidad es un vínculo objetivo que debe existir entre la

actuación del autor y el resultado que exige el tipo de manera tal que el resultado debe
ser la consecuencia de la acción de la conducta del sujeto o bien la conducta es causa
del resultado.

Ahora este juicio que debemos hacer respecto de la relación de causalidad es

netamente de carácter objetivo, es decir de que se va a tratar: de que yo tenga una
base mínima objetiva y personal para poder atribuirle un hecho a un sujeto, es decir
tiene que existir esta relación de causalidad para que yo pueda responsabilizarlo. Ahora
esto no quiere decir que el sujeto va a incurrir en responsabilidad penal porque
solamente es el causante del resultado ¿por qué? Porque además se va a requerir un
juicio de reproche.

19
Para resolver este problema de la relación de causalidad, es decir para entender
cuando un sujeto va a hacer causa de este resultado la doctrina a establecido varios
criterios que denominamos teorías. (tienen algún grado de aplicabilidad)

Teorías del elemento de resultado:

1.- De la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non, que quiere decir
esto. Este criterio, esta teoría es estrictamente natural en el sentido que se toma de
base la forma en que se producen los procesos causales en un plano físico en el mundo
de la naturaleza no se le imprime ningún juicio de valor. Este criterio esta teoría utiliza
la idea de condición y va a entender que condición es todo factor que suprimido
mentalmente es causa de resultado.

Dicho de otra manera, esta teoría establece que estos factores que son las condiciones
si yo las suprimo mentalmente el resultado no se produciría, porque todas las
condiciones son causa del resultado.

2.- De la Causa Adecuada, esta teoría dice no en todas las causas, acá cambia la
naturaleza del criterio, este criterio es netamente valorativo. No todas las condiciones
son causas del resultado sino que únicamente van a hacer del resultado aquellas
condiciones que aparezcan como más adecuadas para producirlo y para establecer este
criterio de adecuación si es que la causa es adecuada vamos a utilizar como un
elemento valorativo la PREVISIBILIDAD, por lo tanto una causa va a hacer adecuada
para producir el resultado cuando una persona común y silvestre normal colocada en
esa misma situación de aquella persona que voy a juzgar en las mismas circunstancias
ordinarias habría podido prever que su actuación traería consigo la producción de ese
resultado

Entonces este análisis valorativo se hace a partir de la previsibilidad de un observador

imparcial hipotético.

3.- De la Imputación Objetiva. Hace años atrás la relación de causalidad solo se media
a través de la teoría de la relación de causalidad( teoría de las causas) sin embargo eso
traía muchos problemas son bastante complejas las soluciones que se llega con estas
teorías, primero porque me da una amplitud de muchas soluciones que implica aplicar
la teoría de la causalidad y por otra también me lleva a un problema de imprecisión, y
por lo tanto el problema mayor para poder resolver esto no es que una persona sea el
causante del resultado sino que lo que tengo que determinar es quien es el autor de
ese resultado. Entonces no me sirve mucho los cursos causales desde una perspectiva
jurídica y por lo tanto se ha adoptado este criterio de la imputación objetiva que es
estrictamente objetivo y para que opere esta imputación objetivo se basa en tres
principios, es decir se reemplaza la causalidad por este criterio más objetivo.

¿Cuáles van a hacer estos principios?

20
 a) Solo es imputables objetivamente la creación de un riesgo jurídicamente No
permitido o el incremento del peligro de un riesgo autorizado. Solo va a hacer
imputable cuando yo creo un riesgo jurídicamente No permitido o aumento un
riesgo permitido.
Ejemplo: Sera imputable objetivamente la persona que saca la pieza del motor de auto
de carrera, pero no va a hacer imputable la persona que insta al corredor que se suba
al auto y corra en la pista.
Ejemplo: caso Shoa 27 F Mariano Rojas, comandante del Shoa cancela la orden de
tsunami ¿por qué le puedo imputar las muertes que ocurrieron en Juan Fernández, en
Pelluhue si él no estaba ahí? Porque con su conducta aumento un riesgo permitido,
pero lo aumento que se reflejó en la muerte de esas personas.
Dejamos de lado los cursos causales esto que naturalmente se produce, porque en el
caso de la persona que le dice súbete al auto de carreras y prueba la velocidad el
produce el resultado de muerte, pero no le voy a poder imputar objetivamente porque
el no creo un riesgo, porque en general los autos son para usarlos y la naturaleza dice
que lis autos de carrera andan a cierta velocidad.
b) No va a hacer imputable objetivamente la lesión a un bien jurídico que ya
estaba expuesto al peligro si la acción lo que pretende es disminuir ese riesgo.
Ejemplo No va a hacer imputable su compañero Renato objetivamente si para evitar
que su hermano que está en su casa y se está incendiando se queme y muera lo
empuja y lo lesiona, desde el punto de vista causal porque se produce las lesiones,
porque Renato lo empujo y debiera responder por las lesiones, pero no se lo voy a
poder imputar objetivamente el resultado lesiones a Renato porque Renato con su
acción lo que hizo fue disminuir un riesgo.
Ideas.

No es imputable objetivamente cuando se trata la lesión de un Bien Jurídico cuando yo

trato es con mi acción disminuir el riesgo
c) No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado por el
actuar de un sujeto cuando la situación en su contexto es ajena al sentido de la
norma penal o no es aquella que la norma pretende evitar.
Ejemplo Yo lesiono a Constanza porque me hace pasar muchas rabias y voy y le pego
con un palo y le quiebro la nariz y está en el hospital, el hospital se incendia y
Constanza muere desde el punto de vista causal que yo soy una condición que si yo no
lo hubiese lesionado Constanza no habría estado en el hospital y por lo tanto no habría
muerto por el incendio, pero no es contexto lo propio es que en el hospital en el fondo
el sentido de la norma es que a mi fondo se protege la vida de acciones homicidas pero
no de incendios fortuitas del hospital.

Elementos:

21
El tipo penal esta descripción abstracta que hace el legislador puede contener
elementos de una naturaleza distinta a los elementos descriptivos que hemos visto
(elementos objetivos) son los denominados elementos NORMATIVOS DEL TIPO.
Elementos normativos y en algunos casos excepcionales subjetivos, es decir
excepcionalmente los tipos penales pueden tener otros elementos que son los
elementos normativos y los elementos subjetivos.
Elementos normativos. Son valoraciones de la conducta que el legislador hace cuando
describe la conducta, cuando describe el tipo penal hace valoraciones de la conducta
las hace para aclarar la conducta.
Existen tres tipos de elementos normativos
 Elementos normativos jurídicos genéricos. Se refieren aquellos casos que el
legislador para describir la conducta En el tipo objetivo hace respecto de una
conducta una valoración jurídica y exige por ejemplo que esta conducta sea
ejecutada de manera ilegal y el legislador lo hace para evitar confusiones
Ejemplo. Artículo 148. Se fijan que el legislador utilizo la expresión arbitrariamente
ilegal, son estas descripciones que hace el legislador para complementar la conducta
 Elementos normativos específicos. Se refieren a ciertos conceptos jurídicos
referentes a otras ramas del derecho que incorpora el legislador cuando la
descripción típica para describir de mejor manera la conducta.
Ejemplo Articulo 390 ¿qué conceptos nos tomamos de las otras ramas del derecho.?
Ascendiente d, descendiente, cónyuge, conviviente que lo tomamos del Código civil.
Ejemplo artículo 233.conceptos de otra rama? Deposito, consignación conceptos de
derecho comercial y civil.
 Elementos normativos jurídicos culturales: Que se incorporan al tipo penal objetivo
como por ejemplo la moral, las buenas costumbres, el pudor, estos son conceptos
abiertos. (La moral no puede ser un bien jurídico) depende de la persona.
Ejemplo. Artículo 373. Atentar contra la moral y las buenas costumbres.
Ejemplo artículo 374. Estampas contra las buenas costumbres. El cardenal de
Valparaíso, y kiosco y la bomba cuatro.
Elementos subjetivos
También es posible encontrar en algunas oportunidades bien excepcionales dentro del
tipo penal objetivo elementos subjetivos que dicen relación con esta intención del
sujeto y que se incorporan en estricto rigor SON PARTE DE LA TIPICIDAD SUBJETIVA
todo lo que tiene que ver con el conocimiento y con la voluntad. Dice relación con la
tipicidad subjetiva, sin embargo, el legislador ha dejado algunos elementos de esta
naturaleza en la tipicidad objetiva para especificar de mejor manera esta conducta.

22
Ejemplo artículo 395, La castración. Elemento subjetivo maliciosamente el legislador
incorpora este elemento a la tipicidad objetiva
Ejemplo artículo 396. Mutilación de miembro importante y menos importante.,
elemento subjetivo es la malicia.
Vamos a ver nosotros que cuando el legislador utiliza esto elementos subjetivos me
está haciendo referencia que se requiere algo más que dolo y va a hacer un tipo de
dolo especial; que es el dolo directo.
Ejemplo Articulo 366 quater Elemento subjetivo provocar o procurar la excitación
sexual propio de otro, ese el elemento subjetivo adicional
Ejemplo Articulo 432. Definición de hurto y robo. Elemento subjetivo adicional El
ánimo de lucro.
Entonces dicho la tipicidad objetiva. Cuando hay ausencia de tipicidad objetiva, es decir
las eximentes que operan en relación con la tipicidad objetiva.
Si para que exista tipicidad se requiere que concurran todos y cada uno de elementos
objetivos la ausencia de unos de estos va a producir entonces Atipicidad objetiva
Atipicidad Objetiva: Eximentes determinados de la tipicidad objetiva.

Atipicidad Absoluta es una situación que se da cuando no existe un tipo penal que
logre captar la conducta concreta. No existe un tipo penal.
(en otros países el adulterio es el apedreo en la plaza pública, es delito. Acá en chile
no)
Atipicidad Relativa: es una situación que se da cuando a pesar de que de haber un tipo
que capta la conducta falta en el plano de la realidad uno de los elementos que el tipo
penal exige. Esta atipicidad relativa está referida a un tipo en concreto, por ejemplo, en
el caso del hurto del articulo 432 cuando falta que la cosa sea ajena.
Articulo 10 numero 13(tercera situación) el que cometiera un cuasidelito salvo los
casos que expresamente penados por la ley. Los delitos culposos por regla general no
son punibles, no se sanciona en Chile Salvo los casos expresamente establecido por la
ley
Los delitos culposos son aquellos que en que no hay dolo, pero si hay culpa
(negligencia, la impericia, la imprudencia). las lesiones son los delitos que se castigan
culposamente.
Ejemplo artículo 234. Malversación de caudales públicos culposa.
Ejemplo artículo 223. Prevaricación culposa
Ejemplo artículo 302.La evasión de detenidos
Ejemplo artículo 333. Destrucción de cables submarino, comunicaciones, telégrafos.

23
Tipicidad Subjetiva:

 Para los casualistas como la profesora Sánchez estudian el dolo y la culpa dentro de
la culpabilidad, es decir conducta típica, antijurídica y culpable y dentro de la
culpabilidad ellos estudian los elementos de la culpabilidad para los casualistas son
la imputabilidad, la culpabilidad en sentido estricto donde estudian el dolo y la
culpa y la exigibilidad de otra conducta.

 Para los finalistas. Trasladamos el juicio de la culpabilidad en sentido estricto,

sacamos la culpabilidad en sentido estricto, es decir sacamos el dolo y la culpa de la
culpabilidad y la trasladamos a la tipicidad, nosotros consideramos que el dolo y la
culpa son elementos de la tipicidad. En el fondo lo que hacemos es SACAR LO
SUBJETIVO Y TRASLADAMOS LO SUBJETIVO A LA TIPICIDAD, pero dejamos algo de
subjetivismos, porque dejamos un elemento en reemplazo que es la conciencia de
la ilicitud.

En la tipicidad subjetiva se estudia el DOLO Y CULPA

El tipo penal subjetivo o tipicidad subjetiva dice relación con el ánimo con que actúa
el sujeto activo, por lo tanto, este sujeto puede actuar con el ánimo doloso o bien ahí
estaré en presencia evidentemente de un tipo penal doloso o puede actuar
culposamente donde estaré en presencia de un tipo penal culposo.
En nuestro código penal cuando hablamos de un actuar doloso hablamos de DELITO,
cuando hablamos de un actuar culposo hablamos de en el código penal CUASIDELITO
DE ACUERSO A LO QUE SEÑALA EL ARTICULO 2.
(a la profesora No le gusta la expresión cuasidelito, le gusta más Delito Culposo, Pero el
código penal habla de cuasidelito).
Artículo 2.” Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un
delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en que las comete.”
El Dolo: Primer elemento de la tipicidad subjetiva

Lo encontramos en el ARTÍCULO 1. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada

por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias,
a no ser que conste lo contrario. Código penal.

El dolo consta de dos elementos: elemento cognitivo y elemento volitivo, el dolo es

conocimiento y voluntad. Art 1 “voluntaria penada por la ley” solo se puede querer lo
que se conoce. El articulo 64 CP, se refiere a que se debe exigir conocimiento de esa
circunstancia materiales. Por lo tanto, si el legislador exige atenuantes y agravantes,
debe exigir conocimiento en aquellas circunstancias en que se funda la responsabilidad
penal.

24
Por lo tanto, si el legislador exige conocimiento para las circunstancias modificatorias
que agravan responsabilidad penal o que atenúan la responsabilidad penal con mayor
razón debe exigir conocimiento para aquellas circunstancias que se funda la
responsabilidad penal.
Artículo 64. En las circunstancias materiales se exige conocimiento, por lo tanto, es
evidente que si el legislador exige que concurra conocimiento (este artículo lo que me
está diciendo es que pasa con las circunstancias modificatorias de responsabilidad que
concurran en una de las personas que concurren en el delito. ¿Se les comunica a los
demás que intervienen o no se les comunica? Por ejemplo. Yo decido con catalina
matar a Constanza y resulta que catalina es una delincuente con una vasta experiencia
y yo no tengo antecedentes penales ¿la irreprochable conducta mía puede beneficiar a
Catalina? No, porque es una circunstancia personal y la ¿reincidencia de Catalina me
puede afectar a mí? No porque es una circunstancia personal.
Que pasa con las circunstancias materiales.
Con catalina queremos matar a Constanza y la vamos a matar con esta agüita con
veneno. Yo le digo Catalina pásasela dale esta agua, pero ella ignora que hay veneno.
¿Yo puedo comunicar esa circunstancia de la utilización del veneno a Catalina? No a
menos que ella tenga conocimiento que estamos ocupando el veneno. Ahí
compartimos las circunstancias solo si tenemos conocimiento las dos que el agua que
vamos a ocupar tiene veneno. Si el legislador exige ese conocimiento para agravar o
atenuar las responsabilidades penales con mayor razón debe exigirlo para aquellas
circunstancias.
Definición Dolo penal. Como el conocimiento de todos los elementos objetivos que
integran el tipo penal objetivo acompañado de la voluntad o a lo menos de la
aceptación de realizarlo, por lo tanto, el dolo constar de dos elementos:
A) El elemento cognitivo del Dolo. Implica conocimiento referido de plano factico
evidentemente de la actuación de todos los objetivos que integran el tipo, no en el
plano normativo en el plano factico. Si pensamos por ejemplo en delito de hurto de
art. 432 desde un punto de vista cognitivo del sujeto debe saber que se está
apropiando de una cosa y debe saber que esa cosa es ajena, por lo tanto, no se trata de
que el sujeto sepa los elementos del hurto se trata de que sepa estos elementos
facticos. Este conocimiento que se exige tiene que ser actual, no potencial, es decir
este conocimiento tiene estar al momento de ejecutar la conducta no basta que el
sujeto hubiere debido o hubiere podido saber, es necesario que efectivamente lo sepa
al momento de ejecutar la conducta. Este requisito de la actualidad en ningún caso
implica una total exactitud en orden al conocimiento que se tiene de cada uno de los
elementos del tipo, por ejemplo, en el caso del hurto art. 432.exige que la cosa
sustraída sea ajena, basta con que el sujeto sepa que la cosa que se está sustrayendo
no es de él. Evidentemente aquí no estamos exigiendo un conocimiento desde el punto
de vista de una especialista basta una valoración desde la esfera del lego (es el que no
es abogado, no es especialista) de una persona común y silvestre.

25
Este conocimiento dice relación con los elementos debe haber conocimiento del tipo
penal objetivo, pero no desde un plano de vista normativo, con los conocimientos de
un especialista, basta el conocimiento normal y medio de un hombre ordinario que
puesto en esa situación sabe que se está apropiando de una cosa ajena y que lo hace
sin la voluntad de su dueño, no es necesario que sepa que esos elementos integran un
tipo.

B) Elemento volitivo. Consiste en la voluntad de realizar este comportamiento típico y

va a comprender la decisión de obtener el objetivo que uno se propone con la
actuación y se va a hacer extensivo también a la voluntad de realizar todo el plan
predeterminado lo que va a incluir los aspectos circunstanciales, los medios de
ejecución, los cursos causales, los efectos concomitantes, etc.

El aspecto volitivo del dolo se va a circunscribir a lo que el sujeto quiera ejecutar sin
considerar cuáles son sus deseos, el querer (hay una diferencia entre lo que quiero y
deseo) se expresa en la dirección que le impongo a la actividad corporal y causal hacia
un cierto objetivo, en cambio el deseo se relaciona con la impresión que una cosa nos
produce, por ejemplo una muerte puede ser querida porque yo dirijo toda mi actividad
hacia ese objetivo en pro de ese resultado pero al mismo tiempo puede ser no deseada
en cuanto yo preferiría que no se produjese. Ahora este querer tampoco lo podemos
equiparar a lo que es la motivación (ya sabemos que la motivación es anterior es lo que
me impulsa a actuar y desde ese minuto la motivación existe antes de tomar la
resolución delictiva eje, la herencia de la abuela).

Las clases de dolo:

El dolo tiene dos elementos: El cognitivo y volitivo. El conocimiento de los elementos

que integran el tipo pena subjetivo, más la voluntad de ir tras el objetivo.
En la doctrina de acuerdo con el mayor o menor intensidad de estos elementos que
integran el dolo: volitivo y cognitivo, vamos a reconocer tres clases de Dolo.
Dolo directo.
¿Cuándo hay dolo directo?
Cuando el resultado o la acción dependiendo si se trata de un delito formal o mera
actividad o delito de resultado, constituye al objetivo que el sujeto persigue, es decir el
sujeto se representa el hecho típico y dirige todos sus actos para su plena realización.
Ejemplo. Quiero matar al presidente de la Republica. Voy compro una pistola la cargo le
saco el seguro paso en mi auto y le disparo al presidente.
Dolo indirecto. Este es el dolo llamado de segundo grado o bien el de consecuencias
necesarias acá el sujeto se representa el hecho típico y lo acepta, pero no como el
objetivo preciso de su actuación sino como una consecuencia que necesariamente va a

26
ocurrir. En realidad, el sujeto actúa en pro de otro objetivo, respecto del cual hay dolo
directo, pero acepta como dolo indirecto otro resultado.

Ejemplo Quiero matar al presidente y coloco una bomba en su auto, me represento el

hecho típico de matar al presidente y voy tras ese objetivo al poner la bomba (dolo
directo), pero el presidente no maneja su auto, lo maneja un chofer y yo acepto como
algo que necesariamente va a ocurrir. Me represento que el auto del presidente es
manejado por su chofer y que si yo coloco la bomba en el auto va a morir el chofer y lo
acepto como algo que necesariamente va a ocurrir. (que se asimila al dolo directo si
ustedes se fijan lo acepta como una consecuencia necesaria)

Dolo eventual. El sujeto se representa el hecho y lo acepto como algo que

probablemente va a ocurrir.
En el mismo ejemplo anterior coloco la bomba quiero matar al presidente me
represento el hecho de que después de la ceremonia del 18 de septiembre en el auto
no solo va a ir el chofer y el presidente, sino que lo más probable es que vaya también
el ministro de defensa en el auto y lo acepto como algo eventualmente pueda ocurrir,
puede que el ministro se suba o puede que no se suba, pero si se sube acepto ese
resultado.

En todas esta hipótesis hay una representación del hecho y la aceptación de ese
resultado la diferencia está en si ese resultado va a hacer una causa necesaria o
eventual.
Cuando uno mira un libro de derecho penal mira que hablan de dos tipos de dolo, el
directo y el eventual, porque el indirecto se equipara al dolo eventual, pero es
importante que sepamos hacer la distinción
¿Cómo está regulado el dolo en el código penal chileno?
R.- El código penal chileno ya sabíamos nosotros a diferencia de lo que pasa en el
código civil No define Dolo, ni formula términos expresos, la distinción entre lo que es
dolo directo y el dolo eventual no hay ninguna diferenciación.
No obstante, toda la doctrina está de acuerdo que el dolo como un elemento
insoslayable del hecho delictivo tiene una consagración legal en nuestro código penal y
que nos ofrece el art. 1 del CP, cuando define lo que es delito porque cuando define
delito dice: que es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, AL UTILIZAR ESA
EXPRESION VOLUNTARIA la doctrina a entendido que se está refiriendo al Dolo porque
nosotros dijimos que el Dolo era CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD.
Profesora, pero se está refiriendo solo a la voluntad al elemento volitivo, que pasa son
el elemento cognitivo es evidente que esa expresión voluntaria se refiere a los dos
elementos y nadie lo pone en duda, porque: -solo se puede querer lo que se conoce. Y
segundo porque el artículo 64 del CP cuando habla de las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal de las atenuantes y agravantes dice que estas circunstancias

27
no van a producir el efecto de agravar o atenuar la responsabilidad cuando se trate de
circunstancias materiales y exista conocimiento.
Las circunstancias modificatorias responsabilidad atenuantes, agravantes puede ser
personales o materiales.
Las personales dicen relación con características propias del individuo. El articulo 64 lo
que resuelve, lo que pasa si yo quiero matar a Brian y le digo a Fernanda matemos A
Brian, vamos matemos a Brian. Resulta que la Fernanda nunca a delinquido, pero yo sí
(la profesora) tengo un prontuario muy amplio. Esa circunstancia personal de Fernanda
y su reprochable conducta anterior del articulo 11 número 6 ¿se me puede comunicar
a mí y beneficiar? No, porque es algo de carácter personal. ¿Mi reincidencia (profesora)
y prontuario de más de 4mil páginas podrá afectar a Fernanda? No, porque es de
carácter personal NO SE COMUNICAN LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES.
¿Qué pasa con las circunstancias materiales?
r.- Los medios de comisión, el veneno, la pistola, esa circunstancia material se va a
comunicar solo si hay conocimiento.
Ejemplo Vamos a entrar a robar a la casa de Brian, tiene muchos videos juegos, pero
Fernanda desconoce que yo (profesora) ando con una pistola, pero como yo soy mala
tengo prontuario siempre ando con pistola. Entonces ella lo desconoce y resulta que
Brian sale y me enfrenta y yo saco la pistola y lo mato y después me apropio de las
cosas. Esa circunstancia material del uso del arma si Fernanda no tenía conocimiento
¿se la voy a poder comunicar? No. Yo voy a cometer robo con homicidio, ella va a
cometer solo robo, porque no le puedo comunicar esa circunstancia material si es que
no hay conocimiento. Si ella tiene conocimiento de la circunstancia material se le va a
comunicar y las dos cometerán robo con homicidio.
Art, 64. La expresión voluntaria dice relación con el aspecto volitivo y al aspecto
cognitivo. Primero por una cosa de raciocinio solo se puede querer lo que se conoce
Segundo porque si el código penal exige conocimiento respecto de circunstancias que
agravan la responsabilidad con mayor razón se debe exigir conocimiento para ellas
circunstancias para que se funda la responsabilidad penal.
El código penal no hace ninguna distinción entre el dolo directo y el dolo eventual,
pero evidentemente este tiene una intensidad distinta.
Hay numerosos tipos penales que utilizan expresiones de índole subjetivas que se
traducen en la necesidad de exigir un dolo especial, en la necesidad de exigir una
intensidad mayor del dolo, es decir lo que hemos denominado como dolo directo, por
ejemplo cuando el legislador utiliza las expresiones MALICIOSAMENTE, CON MALICIA,
A SABIENDAS en esos casos la doctrina a interpretado que el legislador lo que está
queriendo hacer con esas expresiones es decirme en estos tipos penales se requiere
una intensidad mayor de dolo, por ejemplo:
Artículo 395.

28
Artículo 396.
Artículo 342.
Artículo 207.
Cuando el legislador ha hecho uso de estas expresiones me está diciendo que se debe
exigir una intensidad mayor del dolo y entonces se debe cometer con Dolo Directo.
Cuando el legislador Nada Dice ¿Cómo se puede cometer el delito? R.-Con dolo directo
o con dolo eventual.
No quiero quitarle valor al dolo eventual porque el código penal ha hecho
expresamente las exigencias con estas expresiones al dolo directo y sabemos también
que ha hecho la manifestación de cuando se requiere culpa cuando habla de
NEGLIGENTEMENTE, CON IMPRUDENCIA también lo ha hecho expresamente, porque
nosotros sabemos que el artículo 10 número 13, que las eximentes van a estar exento
de responsabilidad penal los cuasidelitos Salvo los casos señalados expresamente en la
ley, por tanto por regla general los cuasidelito no se castigan SALVO y contados con los
dedos de esta mano los casos en que se va a sancionar.
El dolo directo lo exige expresamente y cuando es culposo también, el dolo eventual no
lo nombran evidentemente, aunque no se nombre está contemplado cuando el
legislador nada dice es que puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo
eventual porque si no fuera así quedaría un vacío, una impunidad porque se podría
castigar solo el homicidio por ejemplo con dolo directo y el homicidio culposo, ¿pero
¿qué pasa con el dolo eventual? R.-Quedaría impune, por lo tanto, aunque el legislador
no lo diga claramente está reconocido y merece su importancia.
El código penal en el artículo primero (presunción de la voluntariedad). “Es delito toda
acción u omisión voluntaria penada por la ley.
La acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, hablemos
entonces de que debemos entender por esta presunción de voluntariedad.
Frente a esto hay distintas teorías, interpretaciones para algunos esta expresión de
voluntariedad es sinónimo de que exista un vínculo psicológico entre el acto que
ejecuta el sujeto y lo que el individuo efectivamente este sujeto realiza y como vínculo
pueda optar tanto la forma de dolo o bien la forma de culpa, por lo tanto cuando el
legislador dice “que las acciones estas se reputan siempre voluntarias” equivale a decir
que estas acciones u omisiones se reputan siempre cometidas con DOLO O CON CULPA.
Esta posición fue mayoritaria en la doctrina española con la anterioridad a la entrada
en vigor de código penal del código penal español del año 1995, porque en ese país
España no contaban con el artículo 2 que nosotros tenemos en nuestro código penal
que reconoce los delitos culposos, entonces como no contaban con eso se presumía

29
que esta presunción de voluntariedad que podían ser cometidos tanto con dolo como
con culpa
Primera Postura. En Chile en cambio esta posición carece de todo sustento porque
nosotros tenemos nuestro articulo 2 y es evidente que el artículo PRIMERO se estaría
refiriendo al DOLO y el ARTICULO SEGUNDO A LA CULPA. Esta es la primera postura.
Segunda Postura. Se basa en la distinción entre acción y resultado y se afirma que la
presunción de voluntariedad (esto que las acciones u omisiones se presuman siempre
voluntarias) se refiere solo a las acciones no a los resultados, en otras palabras, se
presume que la acción es voluntaria pero esta presunción no se prolonga, no se
proyecta al resultado.
Por ejemplo. Se presumiría que el disparo fue voluntario, pero no que la muerte
también lo fuera. Esta interpretación no es compatible con la estructura que tiene el
comportamiento humano de los seres humanos porque nosotros sabemos que toda
acción lleva implícita una voluntad final de manera que presumir que la acción es
voluntaria equivale a presumir que la acción es acción y eso carece de toda
racionalidad. La ACCION LLEVA SIEMPRE UNA VOLUNTAD.
Tercera Postura. Que fue opinión mayoritaria en la doctrina chilena a considerado que
la presunción de voluntariedad importa una presunción del DOLO y esta postura se
funda en el análisis comparativo que uno hace entre artículo primero y el artículo
segundo, como el artículo segundo se refiere solo a los delitos culposos se entiende
que el artículo primero se está refiriendo a los delitos dolosos.
ARTICULO 2. Se refiere a los delitos culposos, por lo tanto, cuando el código penal dice
que las acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias me está queriendo decir
por este análisis comparativo que se reputan siempre dolosas, por lo tanto, que las
acciones que se cometan son siempre dolosas.
Cuarta Postura. Dice la opinión mayoritaria en Chile que les acabo de señalar que el
análisis comparativo hay un sector de la doctrina que dice: Miren esta postura tiene el
mismo problema que la postura número dos que vimos que dice que la acción se
reputa voluntaria, porque si la voluntad final coincide con el dolo presumir que las
acciones son dolosas importa también la contradicción de decir que la acción es acción.
Lo que en realidad pasa es que la presunción de la que estamos hablando se está
refiriendo a otro componente subjetivo que es independiente del dolo y ese
componente subjetivo al que se está refiriendo cuando ocupa la expresión voluntaria
es la conciencia de la ilicitud, y por lo tanto cuando el artículo primero dice que las
acciones se reputan siempre voluntarias está diciéndome que se presumen realizadas
con conciencia de la ilicitud de ellas. Con conciencia que se ejecuta algo ilícito.
Las dos últimas posturas me plantean un problema, porque estas contravienen un gran
principio que es la presunción de inocencia que esta consagro en cuerpos normativos
internacionales Pacto de San José de Costa rica, la convención América de derechos
humanos y estos instrumentos tienen plena vigencia en nuestro sistema jurídico. Por lo

30
tanto no podemos decir que se presume es que estas acciones se cometan con dolo, o
que estas acciones se cometan con conciencia de la ilicitud porque estaría vulnerando
la presunción de inocencia, porque estaría presumiendo la responsabilidad penal
vulnerando esta presunción de inocencia y esto se produce porque evidentemente
cuando se dicta el código penal No estaba la presunción de inocencia, no estaba en
ningún cuerpo normativo entonces como entro con posterioridad en vigencia henos
llegado hacer una interpretación de que se refiere la voluntariedad.
Quinta Postura. Entonces hemos llegado a la conclusión que la presunción de
voluntariedad que se refiere al artículo primero no es que presumamos el dolo de cada
acción en particular sino lo que hacemos es proclamar de modo general y en el campo
meramente normativo QUE TODAS LAS ACCIONES TIPIFICADAS EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO PENAL CHILENO SE REPUTAN DOLOSAS, en el sentido que solo son
susceptibles de ser cometidas con dolo.
Dicho de otra forma. Las conductas penadas por la ley chilena solo admiten ejecución
dolosa Salvo que la misma norma autorice excepcionalmente y de manera expresa la
ejecución culposa, de manera tal y esto tiene que ver con el artículo 10 número 13,
están exentos los que cometen un delito culposo, Salvo los casos expresamente
señalados en la ley.
Esto se traduce en definitiva que cuando el código penal nada dice de manera expresa
nosotros tenemos que entender que lo que se está sancionando en el tipo es la
ejecución dolosa, porque cuando ha querido que sea culposa lo va a decir de manera
excepcional y expresa.

Diferencia entre el Dolo Penal y Dolo Civil:

Evidentemente el concepto del artículo 44 del código civil no es concordante con

nuestra concepción de dolo en el campo del derecho penal y vamos a ver algunas
diferencias porque decimos que no es similar.

1.- La definición del código civil si ustedes se fijan se refiere únicamente a la persona y
a la propiedad en circunstancias que el dolo penal o el derecho penal tiende a la
protección de otros bienes jurídicos los cuales incluso pueden ser colectivos, puede ser
la sociedad entera.

2.-La definición del dolo civil solo me sirve para explicar el concepto de dolo directo,
porque utiliza una expresión que dice; intensión positiva, no me logra explicar el dolo
eventual.

3.-El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño porque habla de
injurias, en cambio en materia penal hay dolo, aunque no se cause daño alguno como
ocurre en las figuras de peligro.

4.- La definición de dolo civil solo exige una intención genérica de causar daño en
cambio en el campo penal el dolo supone que el sujeto haya previsto y haya querido el

31
hecho típico no una consecuencia dañosa cualquiera a previsto y querido el hecho
típico no una consecuencia dañosa cualquiera como ocurre con el dolo civil

5.-La definición de dolo civil exige que estas injurias, es decir este daño recaiga sobre la
propiedad o sobre la persona de otro en circunstancias que en el derecho penal hay
delitos dolosos que afectan bienes jurídicos propios

Veíamos cuales eran las eximentes que eliminaban la tipicidad objetiva y eran:
 Atipicidad absoluta
 Atipicidad relativa
 Los cuasidelitos o delitos culposos del artículo 10 n°13

Tipicidad Subjetiva (estamos estudiando el dolo) vamos a ver las eximentes que operan
acá.

Eximentes de la Tipicidad subjetiva:

Los eximentes de la tipicidad subjetiva: Error de tipo invencible, Error de tipo vencible
y el articulo 10 N° 8 que es el caso fortuito.

1.-Error de tipo invencible que elimina el dolo y la culpa, es decir el sujeto ni con las
máximas de las diligencias habría podido salir del error

2.-Error de tipo vencible que elimina solo el dolo y deja subsistente la culpa, si es
que hay un tipo penal que se sanciona culposamente, es decir el sujeto con la
diligencia debida habría podido salir de ese error.
Artículo 10 n°8 que es el caso fortuito.

Nosotros decíamos que el dolo supone siempre conocimiento y voluntad, uno de los
elementos es el conocimiento, conocimiento de los elementos que integran el tipo
penal objetivo y la voluntad de ir tras él. Cuando falta este conocimiento estoy en
presencia lo que la doctrina ha denominado ERROR DE TIPO, de manera tal que si falta
este conocimiento se cae la tipicidad subjetiva y por ende se cae la tipicidad. ¿Hay
delito? NO hay delito, ¿surge la responsabilidad penal? No surge.
Este error de tipo no se encuentra reconocido de manera expresa en nuestro
ordenamiento jurídico más sí en la doctrina y en la jurisprudencia tanto a nivel nacional
como a nivel comparado.

Error de tipo como la ignorancia o la equivocación en que incurre el autor de la

conducta en algunos de los elementos objetos del tipo. No se trata de que el sujeto
ignore que el tipo contiene una determinada exigencia, sino que el caso concreto el
sujeto ignora o tiene una precepción equivocada de lo que sucede en el plano de la
realidad por ejemplo existe un tipo penal artículo 362 que es la violación impropia,
es decir acceso carnal, por vía vaginal, anal y bucal a un menor de 14 años sin que
concurra ninguna de las circunstancias que exige el art. 361. No se trata de que el
sujeto ignore que el tipo penal formule esta exigencia, sino que este sujeto enfrentado

32
en plano de la realidad en la situación concreta cree erróneamente que la víctima tiene
más de 14, no es que el tipo penal tenga esa exigencia, sino que lo llevamos al caso
concreto.

Evidentemente que los casos que hay error de tipo hay una ausencia del elemento
cognitivo del dolo porque no hay conocimiento cabal de todos los elementos que
integran el tipo y esta ausencia de elemento cognitivo (de los elementos que integran
el tipo) se proyecta al elemento volitivo porque la resolución de delinquir del sujeto
está determinada por esa falsa representación de la realidad.
La doctrina acostumbra a distinguir entre dos errores de tipo

 El error de tipo invencible o inevitable. Cuando el sujeto no previo ni podría

prever cual era la situación real, es decir ni aun empleando la mayor diligencia
habría salvar el error. El error de tipo invencible o inevitable elimina el dolo y la
posibilidad de castigar a título de culpa porque no hubo falta de diligencia del
sujeto ni aun con la mayor diligencia habría podido salir del error, por lo tanto,
en ese caso se cae la tipicidad subjetiva, se cae la tipicidad, no hay delito.

 El error de tipo vencible o evitable un error de tipo es evitable cuando la

situación real podía ser prevista por el sujeto de modo que si este hubiese
observado una mayor diligencia habría podido salir del error. Se elimina el dolo,
pero deja subsistente la culpa, porque ahí si hubo falta de diligencia. El sujeto
pudo salir del error de manera que si existe algún tipo culposo que capte esa
conducta va a poder ser castigado a título culposo.

Ejemplo de malversación de caudales públicos culposa art.234. el sujeto que tiene a

cargo los caudales públicos se apropia o deja que otro se apropie, pero no de manera
dolosa sino porque es negligente.

Este error de tipo puede recaer sobre cualquier elemento objetivo que integra el tipo
penal objetivo.
En el caso de los delitos de resultado también puede recaer en el resultado en la
relación de causalidad.
Errores de Tipo Especiales:

1.- Error de tipo en el Nexo Causal esta forma de error se da cuando el autor se
representa una forma de nexo causal distinta en la que en definitiva se da, distinta la
que lleva el resultado, es decir cuando entre la conducta y el resultado se dan factores
con relevancia causal que el sujeto no considero, o bien que pondero de una manera
distinta a como verdaderamente ocurrió. Por ejemplo, yo me represento que voy a
matar a Valentina con un disparo que va a impactar a Valentina directamente en la
sien, pero en definitiva mi disparo no impacta la cabeza de Valentina e impacta el
corazón. Valentina de todas maneras muere. Yo me represente un nexo causal que la
quería matar con un disparo en la cabeza y al final se produce otro nexo causal que se
produce en el corazón, pero igualmente muere.

33
Entonces para determinar si esa clase de error opera como una excluyente del Dolo la
Doctrina y la Dogmática acostumbra a hacer una distinción y esta distinción y distingue
según si la Divergencia entre lo representado y lo efectivamente ocurrido es Esencial o
no lo es solo VA A TENER EFECTO DE EXCLUIR AL DOLO LA DIVERGUENCIA QUE ES
ESENCIAL, es decir cuando los cursos causales me lleven. a un resultado distinto de
aquel que el sujeto de proponía obtener.
Por ejemplo, Yo me represento que voy a matar a Martin y saben ¿por qué lo voy a
lesionar? Porque anda de verde. Distinto es el caso que quiera lesionar a Martin con un
golpe de puño y Martin resbala se cae al suelo y se pega con acera en la cabeza y
muere. Pero si el curso causal es esencial como en caso de Martin, mi dolo es
lesionarlo es solo golpearlo porque es del wanders y él cae y se pega en la cabeza y
muere hay un curso causal esa es una divergencia en este curso causal que es
divergente y en ese caso SI SE ELIMANA EL DOLO.

En ese caso ustedes se fijan la divergencia no es esencial porque en el caso de

Valentina la divergencia No es esencial porque el resultado se produce igual LA
MUERTE, si la divergencia No es esencial en el sentido que varía el curso causal, pero
igual se produce el resultado el ERROR NO ELIMINA EL DOLO.
Pregunta de compañero.

En el caso que la divergencia sea esencial se cae el dolo porque de alguna forma la
voluntad varia r.- Claro porque en el fondo mi voluntad final está destinada a lesionar y
el curso causal de mi actuación varia con el resultado y por eso se elimina esa conducta
yo le puedo imputar el resultado de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva NO
se cae.

2.- Error sobre el sujeto pasivo o error in persona Este caso especial de error de tipo
se da cuando el sujeto activo se equivoca acerca de la identidad de la persona.
Por ejemplo. Yo le disparo a Martin creyendo que es Bryan y lo mato y en realidad eran
muy parecidos y yo hierro en la persona a quien yo quería matar. Esta forma de error
NO EXCLUYE EL DOLO, es decir de igual manera se va a configurar el homicidio y esto lo
dice el código penal Artículo 1° inciso tercero.

3.- Error sobre el objeto material (aberratio ittus) este se da cuando la acción recae
sobre un objeto distinto de aquel en contra del cual el sujeto se propuso dirigir su
actuación.
Ejemplo. Lanzo una piedra contra el cuerpo de Martin con la intención de matarlo, pero
debido que tengo pésima puntería impacto el cuerpo de Constanza que está al lado y la
mato.
Doctrina.

Un sector minoritario de la doctrina dice que en este caso también sería aplicable la
regla del artículo 1 inciso tercero, y por tanto seria irrelevante este tipo de error. Igual
me castigarían a mí por homicidio doloso de Constanza.

La posición mayoritaria de la doctrina sostiene que en este caso estamos en presencia

de DOS DESVALORES: La lesión debida que sufre la vida de Constanza y el peligro que

34
se ve expuesta la vida de Martin, y entonces en consecuencia la doctrina dice: Debe
castigarse el intento de matar a Martin, es decir un homicidio tentando, doloso y la
muerte de Constanza como un delito culposo de homicidio consumado.

La Culpa: Elemento de la tipicidad subjetiva

La culpa se asocia a la falta de cuidado. No existe definición de culpa en nuestro código,

por lo tanto, debemos tener presente lo que dice el artículo 2. Acá están consagrado
los cuasidelitos, pero no tenemos ninguna definición de culpa.

Para que haya culpa es necesario que se verifique la existencia de un presupuesto y

este presupuesto ¿cuál es? R. La existencia de un resultado antijurídico producto de la
conducta humana. Ejemplo. Un muerto.

Requisitos de la Culpa

1.- La previsibilidad del resultado, es decir que este resultado sea predecible
2.- Que exista obligación jurídica de prever el resultado (recuerden que los casos de
cuasidelitos en nuestro ordenamiento jurídico son escasos: prevaricación culposa,
malversación culposa, homicidio culposo, tortura culposa, lesiones culposas, evasión
de detenidos, destrucción de los cables, violación de secreto culposo.) Además,
nosotros tenemos el articulo 10n°13 que dice que están exentos de responsabilidad
penal los cuasidelitos, a menos que la ley los sanciones expresamente.

3.- Es alternativo, es que el sujeto no haya previsto el resultado caso en el cual nos
encontraríamos en una culpa sin representación o culpa inconsciente, pero haya
RECHAZADO SU PRODUCCION, porque confía en las habilidades que tiene para
evitarlo. Ahí estoy en presencia de una culpa consciente o culpa con representación.
Prevé el resultado lo rechaza porque confía en sus habilidades.

Tanto la culpa consciente como la inconsciente solo lo dice de manera dogmática

porque tienen la misma graduación.

Formas de culpas que existen en Chile

1.- La imprudencia el resultado antijurídico se verifica o se produce porque el sujeto

desplego una mayor actividad de la que debía, hizo más.
2.- La negligencia el resultado antijurídico se verifica o se produce porque el sujeto
hace menos de lo que debía, despliega una menor actividad.
3.- La Impericia es la culpa que está referida a alguna ciencia u arte técnica específica,
por ejemplo, la medicina y esta impericia puede ser negligente o imprudente.
4.- La infracción de reglamento, en este caso el resultado antijurídico se produce o se
verifica cuando no se respetan las normas establecidas en el reglamento respectivo
para actividades riesgosas, por ejemplo, la conducción de vehículos motorizados, el
transporte de explosivos, la manipulación de alimentos. Cuando se produce la
infracción a ese reglamento hablamos de culpa.

35
3.- El Caso Fortuito del Artículo 10n°8. Eximente que elimina la tipicidad objetiva. Lo
propio del caso fortuito, es que se produce un resultado que es imposible de prever.
Acá el sujeto está realizando una actividad lícita permitida por el ordenamiento
jurídico, la está ejecutando con la debida diligencia, no con culpa. Ejemplo Martin va
manejando su auto con los anteojos, con los papeles al día, con el cinturón de
seguridad puesto, a la velocidad establecida en la ley de tránsito con todas las reglas y
requisitos que se exigen para el manejo y de imprevisto por la mitad de la acera se le
atraviesa un peatón corriendo y lo atropella. Ni con cualquier diligencia posible el
pudiese prever, él estaba realizando una actividad lícita con la debida diligencia y se
produce este resultado antijurídico que era imposible que él pudiese prever.
Tiene una gran diferencia con la culpa el caso fortuito es diametralmente opuesto a la
culpa, porque en el caso fortuito es imposible prever el resultado CARECE DE
TIPICIDAD SUBJETIVA, NO GENERA RESPNSABILIDAD PENAL, PERO EN LA CULPA SI SE
GENERA RESPONSABILIDAD PENAL, porque acuérdense que uno de los requisitos de la
culpa es la previsibilidad del resultado, es decir ese resultado es previsible, en el caso
fortuito no es previsible.

La Antijuridicidad: Tercer elemento del delito

Es el tercer elemento del delito que consiste en la contradicción que debe existir entre
la conducta típica realmente acaecida, acontecida en el mundo del ser y el
ordenamiento jurídico tomado en su totalidad, en su conjunto si existe contradicción la
conducta es antijurídica, sino existe contradicción la conducta será licita y jurídica.
(Conducta contaría a derecho)

CARACTERISTICAS DE LA ANTIJURICIDAD.

1.- Es un juicio de valor, porque es el resultado de una comparación. Comparamos la

conducta realmente acaecida en el mundo real con ordenamiento jurídico con este
conjunto de normas.
2.- Es un juicio de valor objetivo, porque comparo dos realidades la conducta que
ocurre en el mundo y el ordenamiento jurídico (recuerden que también están los
juicios de valor subjetivos, como los valores de belleza, son juicios subjetivos) estos son
juicios objetivos de dos realidades.
3.- Es un juicio de carácter universal, quiere decir el resultado de la comparación es
válido para el ordenamiento jurídico en su todo, es decir tiene validez universal para le
derecho. Si yo establezco que la conducta es ilícita lo va a hacer para todo el derecho y
si establezco que licita lo va a hacer para todo el derecho.
4.- Porque nace de la constatación de la ausencia de una causal de justificación. Es un
juicio negativo cuando solo se constata que no existe una causal de justificación.

RESUMEN.
Respecto de las concepciones, sobre la esencia de la antijurídica.

 Concepciones extrajurídicas
 Concepciones jurídicas.

36
Las Concepciones Antijurídicas señalan que la esencia de la antijurídica está afuera del
campo jurídico estas son:
:
 Stammbler, Graf Zudhona dos grandes autores ellos dicen “que solo es derecho
lo que es justo.” Es decir, va a hacer derecho en la medida que alcance el valor
de la justicia, de tal manera para ellos la antijurídica tiene su esencia en una
idea de justicia y será una conducta jurídica cuando sea justa y será antijurídica
en la medida que sea injusta.

 Max Ernest Mayer dice: “La esencia de la antijurídica está en las normas de
cultura que son normas de conducta que están vigentes en una comunidad en
un tiempo determinado y entonces una conducta será antijurídica en la medida
que pugne con estas normas de conducta, normas de cultura”

 Mezler dice: la esencia de la antijurídica radica en el bien jurídico que tiene

relación con la conducta que se trata de realizar, por lo tanto, lo que hace que
una conducta sea antijurídica es la contrariedad entre la conducta típica y el
bien jurídico que pretende proteger

Las Concepciones Jurídicas

Tenemos una concepción jurídica

 Objetiva. La esencia de la antijurídica radica en la contradicción que existe entre
la conducta típica y bien jurídico que ampara el derecho, por lo tanto, la
conducta va a hacer antijurídica en la medida que se afecte, se dañe real o
potencialmente el bien jurídico

“Segunda objetiva” El problema no está en determinar si la conducta daña o

pone en peligro o daña potencialmente el bien jurídico. Ellos dicen va a haber
antijurídica cuando la conducta que se realiza es calificada por el propio
ordenamiento jurídico como dañosa o peligrosa para un bien jurídico, si el
ordenamiento jurídico justifica esa conducta quiere decir que no daña el bien
jurídico.

 Subjetiva. La antijurídica radica (dicen ellos) en el incumplimiento de un deber

impuesto en el ordenamiento jurídico se trata entonces de un incumplimiento
de un deber individual donde se compara la conducta concreta con el
ordenamiento jurídico, para esta postura la conducta va a hacer antijurídica en
la medida que la conducta no hay cumplido con el deber que el sujeto tenía
determinado el ordenamiento jurídico.

La tipicidad es indiciaria de la antijurídica y ahora vamos a haber la faz negativa de la

antijurídica

¿Qué es una causal de justificación?

r.- Un eximente es el género; la causal de justificación es la especie.

37
Def. Causal de Justificación. Son aquellas circunstancias o hechos que eliminan el
elemento antijurídico haciendo que una conducta típica no sea contraria a derecho o
no sea antijurídica.

Como se clasifican las Causales de Justificación.

Se clasifican en genéricas y especiales.

 En específicas. Son aquellas que tienen aplicación respecto de determinados

delitos, no son fáciles de encontrar en nuestro ordenamiento jurídico SALVO el
artículo 119 Código sanitario que permite el aborto en tres causales: a) cuando
existe peligro en la vida de la madre; b) cuando se trate de un feto inviable (lo
que debe ser certificada por dos médicos) y c) cuando sea producto de una
violación, estas son causales de justificación. En Chile está tipificado el aborto a
partir del artículo 342, 343,344 y 345 y es delito en chile Salvo en estas tres
causales y fue incorporado por la ley 21.030.
Las causales de justificación especificas son aquellas que están establecidas solo
para ciertos y determinados delitos el caso que conocemos en chile es el
artículo 119 del código de Sanitario que permite el aborto o sea que no es
antijurídica la conducta de aborto cuando concurren las tres causales que
señala el ordenamiento jurídico.

 En Genéricas. Son aquellas que tienen aplicación respecto de todos los delitos
del ordenamiento jurídico, estas causales se encuentran reguladas en el artículo
10 del código penal. Para todos los delitos.

Estas causales de justificación genéricas se subclasifican en base a dos principios:

Principio de ausencia de interés y Principio de interés preponderante.

 El principio de ausencia de interés que quiere decir que el titular del bien
jurídico no tiene interés en que se proteja el bien jurídico y las causales de
justifican genéricas que se Fundan en principio del interés preponderante
donde me enfrento a una colisión de bienes y el ordenamiento jurídicos
protege a uno por sobre otro.

Causales de justificación que se Fundan en el Principio de Ausencia del Interés.

(Eximente del principio del interés: Consentimiento del interesado.)

Nosotros sabemos que los bienes jurídicos son interese que deben ser protegidos por
el ordenamiento jurídico, si un sujeto realiza una conducta típica y se descubre que en
el caso concreto no existe ningún interés involucrado estará ausente este interés y no
hay nada que proteger y en este caso la conducta sea típica no va a hacer contraria al
ordenamiento jurídico ¿cuándo se da esto? R.- cuando hay consentimiento del
interesado. En este caso el titular del bien jurídico consiente en la realización de la
conducta típica.
¿Cuándo el consentimiento o cuando jurídicamente es apto el consentimiento para
generar una causal de justificación? Por ejemplo, podrá suceder que una persona que
está sometida a un gran dolor permita que otra le cause la muerte contando con su
38
consentimiento y tenemos que hacer una distinción entre los bienes jurídicos
disponibles de aquellos bienes jurídicos que no son disponibles.

Respecto de los bienes jurídicos No disponibles no cabe esta causal de justificación.

¿Cómo yo sé cuándo un bien jurídico es disponible o cuando no es disponible? El
criterio para determinar cuándo un bien jurídico es disponible o no.

1.-Se debe tratar de bienes jurídicos cuyo titular sea una persona natural. Respecto de
los bienes jurídicos cuyo titular es una sociedad jamás son disponibles y dentro de los
bienes jurídicos que pertenecen a una persona natural tenemos que distinguir: la
libertad en todas sus formas es disponibles e incluso la sexual; la propiedad por esencia
es disponible; el honor también es disponible, la vida en nuestra sociedad NO es un
bien jurídico disponible, sin embargo, la donación de órganos encontramos un atisbo
de disposición.
La integridad, la salud no es un bien jurídico disponible, pero en la práctica se llevan a
cabo operaciones de cirugías estéticas o las lesiones que provoca el boxeo, el rugby
donde tenemos un atisbo de disponibilidad, por lo tanto, los UNICOS BIENES JURIDICOS
DISPONIBLES SON: LIBERTAD, PROPIEDAD Y HONOR solo en ellos podría operar esta
causal de justificación del consentimiento del interesado.

Requisitos para que este consentimiento pueda operar como una causal
de justificación.

1.- Este consentimiento tiene que provenir del titular del bien jurídico (pregunta de
prueba)
2.- El titular tiene ser capaz jurídicamente para prestar su consentimiento.
3.- El consentimiento tiene que ser válido, es decir no tiene que ser obtenido mediante
fuerza o acción, tiene que ser prestado libre y espontáneamente sin ningún vicio
4.- Tiene que ser prestado con anterioridad o coetáneamente con la realización de la
conducta típica NUNCA CON POSTERIORIDAD.
¿Qué pasa si lo presta con posterioridad? R. va a hacer ANTIJURIDICA, puede que
podamos extinguir la responsabilidad penal, pero eso después que sea configurado el
delito NO va a hacer un EXIMENTE podrá ser una causal de extinción de la
responsabilidad penal.

Las causales de justificación que se FUNDAN EN EL PRICIPIO DEL INTERES

PREPONDERANTE.

Tenemos dos intereses y el ordenamiento jurídico va a sacrificar uno por sobre el otro.

Estos son:

 Cumplimiento del deber. Articulo 10 n°10 primera parte.

 Ejercicio legítimo de un derecho. Artículo 10 n°10 segunda parte.
 Ejercicio legítimo de una profesión cargo u oficio. Artículo 10 n°10 tercera
parte.
 Estado de necesidad justificante. Artículo 10 n°7

39
  Omisión por causa legitima. Artículo 10 n°12
 Legítima defensa que puede ser propia. Artículo 10 n°4
 De parientes. Artículo 10 n°5.
 De extraños. Artículo 10 n°6.

 Cumplimiento del deber. Artículo 10 n°10 primera parte. “el que obre en
cumplimiento de un deber” Acá lo primero que tenemos que ver es poder
distinguir entre el deber formal y el deber sustancial.
En relación con el deber sustancial estoy en presencia del cumplimiento del
deber sustancial cuando es la propia ley la que autoriza la realización de la
conducta típica Ejemplo el pelotón de fusilamiento, es la propia ley la que
autoriza la ejecución de la conducta típica; el síndico de quiebra y se le autoriza
a abrir la correspondencia ES LA PROPIA LEY QUE AUTORIZA LA REALIZACION
DE LA CONDUCTA TIPICA ESE ES UN DEBER SUSTANCIAL.
Deber Formal estoy en presencia del deber formal cuando la ley se limita a
ordenar a un sujeto que debe obedecer las órdenes de su superior jerárquico,
esto evidentemente sucede en instituciones de índole jerarquizada en Chile son
3:

 Fuerzas armadas
 Poder judicial
 Administración pública

La ley se limita a que yo deba cumplir las órdenes de mi superior jerárquico.

Estas órdenes que me da mi superior jerárquico pueden ser licitas o bien ilícitas.
Cuando se trate de ordenes licitas que me da mi superior jerárquico, el inferior debe
cumplirlas, es decir deber realizar la conducta típica y va a quedar amparado por esta
causal de justificación de cumplimiento del deber, por lo tanto, por cumplimiento del
deber o el cumplimiento de deber va a operar como causal de justificación cuando se
trate de conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber sustancial cuando el
deber lo ordena.

En las conductas típicas realizadas en cumplimiento de un deber formal tratándose de

ordenes licitas.

¿Qué pasa con las ordenes ilícitas? R. jamás van a quedar amparadas por la causal de
justificación cumplimiento del deber, porque la orden ilícita siempre va a ser contraria
a derecho, y por lo tanto siempre va a hacer antijurídica.

Eventualmente y reunidos ciertos requisitos esta orden ilícita el sujeto el inferior podrá
quedar exento de responsabilidad penal pero no por falta de antijurídica sino por falta
de culpabilidad en específico por inexigibilidad de otra conducta porque EXISTE UNA
EXIMENTE QUE SE DENOMINA OBEDIENCIA DEBIDA.

En estos sistemas puede que un superior jerárquico me ordene a mi como inferior una
ejecución de una orden ilícita jamás voy a quedar amparada por la causal de
justificación de antijurídica, siempre va a hacer contraria a derecho, pero en Chile

40
existe un EXIMENTE DE INCULPABILIDAD POR INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
QUE SE DENOMINA OBEDIENCIA DEBIDA en Chile es reflexiva y esta consiste.

Ejemplo Javiera (es mi superior jerárquico) me da una orden que es ilícita, yo inferior le
represento a Javiera la ilicitud de su orden Javiera mi comandante su orden es ilícita, le
represento la ilegalidad Javiera puede insistir para que la cumpla y yo inferior debo
cumplirla, pero voy a quedar exento de responsabilidad porque le represente la ilicitud,
pero si yo no le represento la ilicitud a Javiera y cumplo la orden ilícita respondo por las
dos.
A veces puede suceder que haya una colisión de deberes por ejemplo yo como
abogado estoy citada a declarar como testigo en un juicio, por los hechos que he
conocido de boca de mi cliente respecto del cual tengo la obligación de secreto
profesional.

1.- Por una parte, tengo la obligación como todo ciudadano de comparecer ante
tribunales.
2.- Pero por otra parte tengo la obligación del secreto profesional que está establecido
en el artículo 231 del código penal.

¿Qué hago?

Echeverry da una solución y dice: cuando chocan estos deberes jurídicos hay que
preferir el deber más especial por sobre el género y Novoa le responde y dice: No, hay
que preferir dice él el deber impuesto por el bien jurídico más relevante, es decir por
aquel bien jurídico que le interesa más a la sociedad.

¿Cómo sabemos cuál es el bien jurídico que le interesa más a la sociedad? Por la pena
que establece el ordenamiento jurídico.

 El ejercicio legítimo de un derecho contemplado en el artículo 10 n10 segunda

parte. Es un sujeto que realiza una conducta típica en el ejercicio de legítimo de un
derecho, por lo tanto, esa conducta va a hacer contraria a derecho, no va a hacer
antijurídica, es decir va a hacer una conducta justificada.

Requisitos para que proceda.

1.- Que se realice una conducta típica.

2.- Que la ley le reconozca al sujeto el derecho a realizar la conducta típica
3.- Que el sujeto reunido estos dos requisitos anteriores los ejerza legítimamente, es
decir en circunstancias y la manera que la ley lo señala evitando evidentemente todo
ejercicio abusivo del derecho.

Para algunos autores esta es la causal más amplia y con esta bastaría y la otra estarían
de más, es decir esta cubriría todas las demás porque es sumamente amplia del
ejercicio legítimo de un derecho

41
El ejercicio legítimo de una profesión cargo u oficio acá el ejercicio legítimo es de un
derecho profesión cargo u oficio.

Requisitos los mismos del anterior, es decir ejercer legítimamente la profesión cargo u
oficio y que se autorice la comisión de actos típicos.

¿Cuáles son los problemas que me plantean estos?

Por ejemplo, las lesiones que se causan en la práctica del deporte.

Nosotros tenemos que distinguir que hay ciertos deportes que suponen el empleo de
fuerza física, de violencia física de aquellos que no. Los deportes que no suponen el
empleo de fuerza física todas las lesiones que se causen en ese deporte van a hacer
siempre antijurídica y en los deportes que suponen el empleo de fuerza física van a
hacer justificadas las lesiones que se produzcan siempre que se cumplan ciertos
requisitos.
Requisitos
1.- Que tanto el autor como el lesionado se encuentren practicando el deporte.
2.- Que se hayan respetado las reglas del juego
3.- Que la lesión que se le produce al sujeto sea de una envergadura aceptada por la
práctica del deporte de acuerdo con las reglas. Por ejemplo, si es futbol no puede
terminar con una fractura de cráneo, es una lesión que no va con envergadura del
deporte, pero si pudiese ser en el boxeo.

Otro problema que se plantea. Es con la práctica de la profesión médica. El

ordenamiento jurídico autoriza causar lesiones, pero no la muerte en el ejercicio
medico ejemplo. El médico que le amputa un pie a un paciente que es diabético para
salvarle la vida, toda intervención quirúrgica supone una lesión e incluso algunos
exámenes suponen alguna lesión.
En las operaciones estéticas los médicos han zafado estableciendo que estas
operaciones estéticas, reparadoras la mayor justificación que tiene es la salud mental el
paciente, es decir para los médicos existe un conflicto ente la felicidad del paciente y la
integridad física entendida desde un punto de vista amplia funcionalmente hablando,
en un concepto amplio de salud, que no es solo la salud física, emocional, social sino
que también psíquica, y por lo tanto si esa operación está contribuyendo al
establecimiento de esta salud quedaría amparado por el ejercicio legítimo de un
derecho profesión cargo oficio.

 Estado de necesidad justificante articulo 10n°7. Acá el legislador autoriza esa

causal un mal para evitar otro. La ley autoriza vulnerar un derecho para Salvar otro
HAY DOS DERECHOS EN JUEGO EN EL FONDO POR ESO SE FUNDA EN EL PRINCIPIO
DE INTERES PREPONDERANTE, hay un derecho del sujeto que actúa hay otro que
termina siendo vulnerado.

Característica de este Estado de Necesidad Justificante.

42
1.- A través del estado de necesidad de necesidad justificante se permite salvar
cualquier bien jurídico: la vida, la propiedad, el honor. Cualquier bien jurídico que sea
susceptible de ser salvado.
2.-No puedo afectar cualquier bien jurídico, solo puedo afectar la propiedad, solo
puedo vulnerar la propiedad para salvar otro bien jurídico.

Requisitos.

1.- La realidad o el peligro inminente del mal que se trata de evitar, es decir tiene que
estar produciéndose esa situación, o tiene que estar a punto de producirse y esto tiene
que ser real no imaginario.

2.- Que para evitar este mal se realice una conducta típica (no va a hacer contraria a
derecho) que atente contra la propiedad ajena.

3.-Que el mal que se trata de evitar en este caso la vida de Javiera sea mayor que el
que se causa para evitarlo, evidentemente la bien jurídica vida vale más que la bien
jurídica propiedad. Ahí no tengo problema en general como se cuándo un bien jurídico
vale más que otro no tengo problema cuando se trata de la propiedad con otros bienes
jurídicos, porque la pena será la medida. El problema se genera cuando es
propiedad/propiedad, es decir que para salvar mi propiedad daño la propiedad del
otro.

Existen dos criterios.

1.- Criterio absoluto objetivo: cuando el mal que se trata de evitar es objetivamente
mayor habrá que medirlo de acuerdo con el valor objetivo de la propiedad dañada, se
calcula de acuerdo con el valor comercial.
2.-Criterio de la valoración de la propiedad salvada y dañada, pero en base al
patrimonio en función del patrimonio del titular. Lo que hay que determinar es si lo
salvado constituye mucho o poco del patrimonio del sujeto que actúa en relación con
el patrimonio del sujeto afectado, porque es evidente sí sé que mi casa y tengo de
vecino al lado a Farkas evidentemente el daño que se le causa a Farkas para salvar mi
propiedad es mucho menor en comparación que tiene Farkas, para mí el único
patrimonio es mi casa. Se revisa el daño de uno y otro caso cuanto es respecto del
patrimonio de cada uno de los sujetos y NO del valor comercial.

3.-Criterio es que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para el mal que
se trata de evitar.

5.- Omisión por causa legítima.

6.- Legítima defensa propia, de parientes y de extraños.

 Legítima defensa. Artículo 10 n°4 – 5 – 6:

Regulado en el Articulo 10 N° 4 – 5 – 6 código penal

43
La Legitima Defensa es la primera causal de justificación que aparece en la realidad del
derecho penal porque es consecuente con la naturaleza humana, lo propio de la
naturaleza humana que, si a uno lo agrede, uno se defienda. Por esa razón el derecho
penal recoge esta situación, esta realidad humana y la establece como una causal de
justificación.

¿Cómo vamos a definir la legitima defensa en términos generales?

Es una causal de justificación que consiste en la reacción necesaria frente a una la

agresión ilegitima real, actual o inminente y no provocada.

Por lo tanto, la agresión tiene que ser ilegitima, real, actual e inminente y no
provocada.
“Están exentos de responsabilidad criminal:
El que obra en defensa de su persona o derechos que siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

PRIMERA: agresión ilegitima

SEGUNDA: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

TERCERA: falta de provocación suficiente para parte del que se defiende”

Definición y elementos:

“Reacción necesaria frente a una agresión ilegitima, real, actual o inminente y no

provocada”
La legítima defensa como causal de justificación la vamos a distinguir en dos
elementos: La agresión y la defensa

ELEMENTOS:
1.- AGRESION
2.- DEFENSA

AGRESION:

1.-Definición de la agresión: Va a estar constituida por cualquier conducta humana que

dañe o ponga en peligro algún bien jurídico, lo propio es que debe tratarse de una
conducta humana y no de la naturaleza y debe dañar o poner en peligro el bien
jurídico.

¿Puede tratarse de cualquier bien jurídicos? ¿es susceptible de una defensa jurídica?

Si la agresión va dirigida en contra de la integridad física, la vida, la libertad en todas

sus formas (libertad sexual), la propiedad en cualquiera de sus formas, seguridad
individual y la salud, no cabe duda de que si son defendibles.

44
Pero si va dirigido, el ataque o agresión en contra de la fe pública, en contra el
ordenamiento público, de la administración pública (en la que se sabe que hay delito).
El titular de ese bien jurídico no es una persona natural, no es una persona
determinada, sino que es la sociedad entera.

Por lo tanto, para que haya legítima defensa debe tratarse de bienes jurídicos que
tengan como titular una persona natural. Debe haber un titular determinado y esa va a
ser la distinción.

2.- Características de la agresión: debe tratarse de:

A) Una agresión Ilegitima: contraria a derecho y no autorizada por el ordenamiento

jurídico. Porque hay agresiones que, si están ilegitimadas por el ordenamiento jurídico,
como por ejemplo puede ser cuando un policía detiene a una persona porque se está
privando su libertad, cuando el receptor priva de libertad al embargado. Ese tipo de
agresiones son legítimas, por lo que esta característica busca que sea ilegitima, ya que
es un requisito fundamental.
B) Real: tiene que ser verdadera, tiene que tener existencia en el tiempo y en el
espacio y no tiene que ser imaginada por el defensor.

Ejemplo: voy caminando en la noche a oscuras con lluvia y hay un farol en la esquina y
me muestra la silueta de un hombre que lleva en su mano un garrote y antes de
enfrentarme con el veo que esta este hombre en el farol y yo le disparo, y resulta que
se trataba de un hombre de 78 años que lo que tenía en su mano era su paraguas. No
me lo puedo imaginar, tiene que ser real. Por lo tanto, ahí no va a ver legítima defensa,
vamos a poder lograr la eximición de responsabilidad, pero no por falta de
antijuridicidad, vamos a poder eliminarlo por conciencia de ilicitud, ya que hay un error
de prohibición.

Error: causal de inculpabilidad (Culpabilidad)

Por eso para que haya legítima defensa no debe existir este error de esta percepción
equivocada porque o sino la conducta va a ser típica y antijurídica, voy a poder
eximirme de responsabilidad, pero por ausencia de culpabilidad porque se cae la
conciencia de la ilicitud.

C)Esta agresión tiene que ser Actual o inminente: La agresión debe estar produciendo
o debe estar próximo a producirse en relación con la defensa, ya que la defensa debe
ser coetánea a la agresión.

En el caso que no sea actual o inminente: Hace dos años atrás un padre con un hijo
estaba entrando el auto y sufren un portazo, le quitan el auto y ambos salen detrás del
que le robo el auto y a la cuarta cuadra logran detenerlos, lo detienen, los bajan del
auto y comienzan a golpearlos y resulta que termina el delincuente muerto, llega la
policía y los llevan detenidos. Por lo que habían pasado cinco cuadras, y no se da esa

45
inmediatez que debe existir entre la agresión y la defensa. El sujeto tiene que recurrir a
las instancias judiciales para hacer valer sus derechos.

Y en el caso que no concurra esta actualidad o inminencia, el legislador además de

establecer este error de prohibición y de reconocer esta situación, consagra una
atenuante en el artículo 11 N°4. Cuando el sujeto actúa, ejecuta el hecho en
vindicación en venganza de una ofensa grave por ejemplo a su cónyuge o hijo, no va a
ser un eximente, pero si un atenuante.

ART. 11.
“4. ° La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.”

Estamos en la hipótesis de que no haya actualidad o inminencia. Por ejemplo, Javier

llega a su casa y se entera que su mama fue víctima de un golpe por parte del vecino al
otro día se encuentra con el vecino y le pega dos combos, en primer lugar, el actuó en
venganza, en vindicaron en ofensa por lo que sufrió su mama, no hay actualidad o
inminencia. El legislador dice que no puede ser legítima defensa, pero es evidente de
que él va a salvar a su madre y aunque no esté esa actualidad e inmediatez entre
acciones el legislador le reconoce un efecto que es de atenuar la responsabilidad.
Es distinto si Javier está ahí y tocan el timbre, y el vecino va y le pega a la mamá y el
sale e inmediatamente le pega de vuelta dos combos, ahí si es legítima defensa. Porque
fue inminente o actual y en el minuto.

D)No provocada por el defensor (falta de provocación suficiente): El defensor no debe

haber provocado la agresión. La agresión no debe haber sido provocada por el
defensor, el que pretende defender. OJO el legislador no es que exija total ausencia de
provocación, sino que va a exigir ausencia o falta de provocación suficiente, puede
haber provocación, pero tiene que ser en un menor grado, no suficiente como para
que el agresor me ataque, agreda. Porque si yo estoy con Augusto y le digo lero lero
bandolero, sacándole pica, él no puede pegarme un tiro o darme un puñete, porque
habría falta de provocación suficiente, es distinto si yo hago otras cosas para provocar
Augusto, al punto de que el viene y me agrede.

Las Eximentes incompletas: (Eximentes de la responsabilidad, no hay delito)

Hay eximentes que son materialmente divisibles o que tienen requisitos como el
estado de necesidad (requisitos legales), el legislador ha señalado cuando se dan la
mayoría de esos requisitos, y falta solo uno, por ejemplo, dice el legislador, por
ejemplo, bueno no es tanto para ser eximente pero tampoco es nada para no tener
ningún efecto, por lo tanto, el legislador en esos casos, en que falta uno de estos
requisitos, va hacer una eximente incompleta, ya que falta un requisito. Regulado en el
artículo 11 N° 1, el artículo 73 dice que cuando falte un solo requisito, el efecto que va
a tener va a ser de una atenuante privilegiada y que me va a permitir bajar la pena en

46
una o dos o hasta tres grados. El legislador dice no es eximente, pero tiene casi todos
los requisitos y le da un valor en la intensidad de la pena mucho más alta.
Y al revés, cuando concurren solo un requisito, y solo faltan los otros dos, es un
atenuante.

Es importante saber esto ya que el único requisito que no puede faltar en la legitima
defensa es la agresión ilegitima, y en el caso de estado de necesidad, el mal que se
trata de evitar.

DEFENSA:
Es la reacción necesaria frente a una agresión ilegitima, real, actual e inminente y no
provocada. Esta defensa necesariamente consiste en una conducta típica.

Requisitos:
1.-Precedida de una agresión con todos sus requisitos (ilegitima, real, actual e
inminente y no provocada)
2.- Debe producirse o provocarse o verificarse cronológicamente coetánea a la agresión
(no posterior a la agresión) siempre caso del papa y el portonazo.
3.- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

Necesidad racional: El núcleo de la frase de requisito que está ahí, es “necesidad

racional”, el medio que el defensor que emplea para impedir debe ser racionalmente
necesario no proporcionalmente.
¿Cómo determino esa racionalidad?

El juez lo va a determinar.
¿Qué consideraciones va a tomar el juez para ver si hubo o no racionalidad?

-Primero la naturaleza de la agresión, en que consistió, ya sea en golpe, cuchillo, pistola

o palabras, entre otras.
-Segundo el medio empleado por el agresor, ya sea un hombre de 80 años, 15 años o
un menor etcétera. Ya que puede ocurrir que un niño de 15 años tenga una pelota y
llegue un pelotazo.
-Tercero, la existencia de medios alternativos para que ocupe el defensor. (De defensa)

Y esos tres factores se va a comparar con la naturaleza del defensor, el medio

empleado por el defensor y la existencia de medios alternativos para que ocupe el
defensor.

Hay una pregunta que se caen los penalistas es, ¿Qué pasa si es necesario huir del
lugar para evitar defenderse?

La mayoria de los autores que están de acuerdo que la legitima defensa es el

reconocimiento de una realidad humana, y lo propio es que yo me defienda, lo que es
co susatancial del hombre en defienderse de una agresion y no es co sustancial del
hombre salir corriendo en esos momentos. Por lo tanto, yo no le puedo exigir al sujeto
como requisito que tenga que huir del lugar para defenderse.

47
Una crítica que se le hace a esta racionalidad que estamos viendo, es lo que se dice que
es difícil en el momento que estoy siendo agredido y yo me ponga a ponderar la
racionalidad del medio que voy a emplear para repeler la agresion o para impedirla.
Por lo tanto, es necesario mirar el caso, y mirar las circunstancias y no en abstracto y no
hay que irse a un razonamiento puro, el jue debe mirar todo lo que ha pasado y
analizar el caso concreto.

Clases de legítima defensa:

Legítima defensa:
1.- Legítima defensa propia, que está regulada en el art 10 N° 4.
2.- Legitima defensa de cónyuge o parientes art 10 N°5
3.-Legitima defensa de extraños art 10 N° 6 inciso primero
4.-Legitima defensa privilegiada

Articulo 10 N°6 inciso segundo (presunción legal de concurrencia de requisitos de 1,2 y

3)
ART 10 N° 4 LEGITIMA DEFENSA PROPIA
Intervinientes: El agresor y el agredido

La agresión de la que se defiende el sujeto, recae sobre su persona o sus derechos. El

bien juridico puesto en peligro está constituido por la persona o los derechos que
pertenecen a ese sujeto que se defiende y no de otro.

Por lo tanto, aca solo hay dos Intervinientes, el agresor y el defensor.

Sus requisitos son: Agresion ilegitima, real, actual o inminente.

Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion.

Tercer: falta de provocación suficiente, por falta que se defienda, no es necesario que
no haya existido ningún tipo de provocación, pero esta provocación que exista no es
suficiente para provocar la agresion (ejemplo: del lero lero bandolero) la existencia de
algo de provocación no hace que este requisito no esté presente.

¿Cómo determino eso?

Si hay una relacion de casualidad entre la provocación y la agresion quiere decir que no
se da este requisito. Entones la manera de probarlo es mediante la existencia de una
relacion de causalidad, si existe una relacion de causalidad entre la provocación y la
agresion, quiere decir que esa provocación si fue suficiente para que me agrediera y,
por lo tanto, como fue suficiente, no hay legítima defensa.

El requisito dice “falta de provocación suficiente por parte del defensor” lo que me está
diciendo el legislador es que no es necesario que no haya nada de provocación, ya que
lo importante que la provocación si es que existe no sea suficiente para generar la
agresión.

48
¿Y cómo mido esto?

Mediante de una relación de causalidad, si la provocación fuera causa de la agresión y

hay una relación de causalidad, quiere decir que esa provocación si fue suficiente para
que el otro me agrediera, y entonces en ese caso no hay legítima defensa.

ART 10 N° 5 LEGITIMA DEFENSA CÓNYUGE O PARIENTES

Se encuentra en el artículo 10 N5°

Acá los bienes jurídicos protegidos no pertenecen al defensor, si no que pertenecen al

cónyuge, al conviviente civil o algunos de los parientes que señala el propio artículo,
parientes consanguíneos de la misma recta y en la colateral hasta el cuarto grado a
todos los fines en línea recta y en la colateral de segundo grado, padres e hijos.

La agresion entonces recae sobre la persona o en los derechos de otro.

¿Cuántas personas intervienen acá?

Intervinientes: El agresor, el agredido (que son algunas de estas personas que se a

señalado anteriormente) y el defensor.

Requisitos: agresión ilegitima, real, actual o inminente.

Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

Tercero: el tema de la provocacion, dice si ha precedido provocacion de parte del

acometido es decir del agredido no debe tener participación en esa provocacion el
defensor. Ejemplo: la mama de Maribel va y le pega al vecino, y lo provoca, y el vecino
va y le paga a la mama y Maribel le pega al vecino, en defensa a la mamá, la mamá
puedo haber provocado al vecino y lo importante es que el defensor no haya
anticipado de esa provocacion.

Si es que hubo provocación, no tuvo que haber participado el defensor.

- En cuanto al requisito de la falta de provocación suficiente.

Si ha precedido provocación de parte del acometido no haya tenido participación en

ella el agresor.

ART 10 N° 6 INCISO 1° LEGITIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS

Se encuentra en el artículo 10 inciso primero.

“Que el defensor no haya obrado impulsado por venganza, resentimiento u otro

motivo ilegitimo.”

49
El defensor acá en la legitima defensa no defiende a la persona y a sus derechos
propios, ni tampoco el de su cónyuge o parientes, si no que defiende a la persona y los
derechos de cualquier sujeto distinto. (Ya sea distinto de el, de su cóyuge, o los
parientes que e evalúan en el numéral 5)

Quiere decir que la agresion recae sobre la persona y los derechos de un extraño.

Intervinientes: El agresor – el ofendido o agredido – el defensor

Los requisitos son: Agresion ilegitima, real, actual o inminente.

Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion.

Tercero: Si ha precedido provocacion, que el defensor no haya participado en ella.

Cuarto: el defensor no debe actuar o no su actuación no debe estar impulsada por la

venganza, el resentimiento u otro motivo ilegitimo.

Es difícil de acreditar y extraño por la objetividad que nos ha presentado el legislador

en todos los otros requisitos de la legitima defensa, y en general los requisitos que
trato las causales de justificación, porque a hay un injerto de subjetividad, en este
último requisito. Porque el suejto actua solo con ánimo altruista, de defender al
prójimo o al extraño. Le quita la subjetividad, porque es el ánimo altruista qe lo mueve
a intervenir y defender, a diferencia de las causales de justificación en el ordenamiento
jurídico.
LEGITMA DEFENSA PRIVILEGIADA ART 10 N°6 INCISO 2 Y SIGUIENTES:

Legítima defensa articulo 10 N° 6 inciso 2° presunción legal:

“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y
en los números 4°y 5° precedentes, cualquiera sea el daño que se le causa al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número
1° del 440 de este código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias o si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impide o
trata de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361,
362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este código”

Es una presunción legal de que se dan todos los requisitos que establece la ley para la
configuración de legítima defensa, propia, de parientes y de extraños.

Cuaqlqiera que sea el daño, que se le ocasione al agresor.

¿A partir de que hechos hacemos la presunción de que concurran estos requisitos?

Primero: Cuando se rechace un enscalamiento, en los términos que se señalen en el

artículo 440 N° 1 del código penal:

50
Presunción opera a partir de dos hipótesis alternativas:

1.- Rechazar, impedir o repeler el escalamiento en los términos del art 440 (Robó en
lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias)

Día y noche: casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias

Sólo de noche: en un local comercial o industrial.

(cuando hablamos de dependencias en el derecho penal, nos referimos al garache,

jardín, aquella parte del lugar habitado que tiene una relacion directa y funcional con la
casa. Se dice porque, en algunas casas el estacionamiento lo hacen local comercial o
mini market “¿ustedes han visto esto?”, se discutió por mucho tiempo si eso era un
lugar habitado o no, y la doctrina y jurisprudencia a resuelto que no es un lugar
habitado porque no tiene una relación de funcionalidad con el lugar habitado, ya que si
bien está al lado y es el antiguo estacionamiento que lo hicieron negocio, no hay una
relación de funcionalidad)

Entonces cuando hablamos de dependencias se exige su relacion de funcionalidad con

la casa misma. Un gallinero, el patio de una casa.

¿Qué es el escalamiento? El articulo 440 N°1 lo define, hay escalamiento cuando se

ingresa por una vía no destinada al efecto, perforado, fractura de puertas o ventanas y
rompimiento de paredes o techos.

Es Presunción legal de concurrencia de los

requisitos de LD propia, cónyuge o parientes
y extraños.

Por lo tanto, como presunción legal que es

sólo comparte con LD el nombre pues no es
causal de justificación.

Opera cualquiera sea el daño que se

cause al agresor.

Necesita de la concurrencia de hipótesis

alternativas para que opere.
2.- cuando se trata de impedir la consumación de ciertos delitos:

Secuestro art 141 CP

51
Sustracción de menores art 142 CP
Violación propia 361 CP a mayor de 14 años
Violación Impropia 362 CP a menor de 14 años.
Abuso sexual calificado 365 bis
Parricidio 309 CP
Homicidio calificado y simple 391 CP
Robo calificado 433 CP cuando ademas del robo cometo homicidio o violación
Robo con violencia o intimidación en las personas simple/ robo por sorpresa 436 CP
————————————————
A partir de estos dos hechos es qué hay una presuncion legal de la concurrencia de los
requisitos, uno para repeler el escalamiento (casa, departamento o en sus
dependencias) y el segundo para impedir la consumación de esta serie de delitos.

Una ley que fue publicada en abril de este año y es que se van a presumir la
concurrencia de los requisitos de la legitima defensa de propias, de parientes y de
extraños, respecto de las fuerzas de orden y seguridad pública (estamos hablando de
carabineros, investigaciones, de gendarmería, fuerzas armadas y servicios bajo su
dependencia cuando estén realizando funciones de control de orden público y
seguridad pública es decir cuando se decreta el estado de excepción constitucional y
salían los militares a la calle y resguardaban el orden público) y en esos casos cuando
están realizando sus funciones, se entenderá que concurre el uso racional del medio
empleado si en razón de su cargo o como motivo al cumplimento de sus funciones de
resguardo de laseguridad publica y del orden público repele o impide la agresion que
puede afectar gravemente la integridad física o su vida o la de un tercero, empleando
las armas o cualquier medio de defensa.

Los numerales 4, 5 y 6 (defensa propia, de pariente y de extraños) se va a aplicar

respeto del mismo funcionario de orden y seguridad pública: de gendarmería, fuerzas
armadas. Las que realizan funciones de control y de orden publico, ante agresiones
contra las personas.

“De afectarse los bienes, la propiedad en el fondo se va a aplicar en el ejercicio legítimo

de un derecho, profesión cargo u oficio”. Aun así, va a operar una causal de justificación
respecto de los bienes, que es el cumplimiento del deber, ejercicio legítimo en su cargo
u oficio.

Y dice esta norma de la legitima defensa privilegiada para carabineros, va a operar con
preferencia del articulo 410 del código de justicia. + 411 + 412.

Art. 410. Además de las exenciones de responsabilidad establecidas será causal

eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en
defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo,
deban prestar protección o auxilio.

Art. 411. Estará también exento de responsabilidad penal, el Carabinero que haga
uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las
intimaciones de detenerse.

52
 Esto, no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que
no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca,
podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la
responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados.

Art. 412. La disposición del artículo anterior se aplicará también al caso en que el
Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que
desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga
orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla; como
cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no
hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc.

Todo está regulado en el código de justicia militar.

¿Cuál fue el sentido de esta norma? ¿Cuál fue el objetivo?

Los carabineros decían que no quieran usar sus armas porque iba a estar en procesos
judiciales e iban a estar enjuiciados y ademas le suspenden sus funciones
administrativas y no le pagan sus sueldos.
Respuesta como penalista: existe otro mecanismo de modificar el reglamento, que
dijera que el carabinero y seguirá gozando de su sueldo y no pierde su cargo.

¿Pero no resolvemos el problema de que va a seguir enjuiciado? Acá va a seguir

enjuiciado y va a tener que declarar porque la legitima defensa se prueba en juicio.

Si había un mecanismo menos gravoso el modificar el reglamento. Le respondemos a

los colectivos en vez a los individuos.

El ultimo inciso respecto del articulo 10 N° 6, de acuerdo a los tribunales, dice que

“Respecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los tribunales, según las

circunstancias y si éstas demuestran que no había necesidad racional de usar el arma
de servicio o armamento menos letal en toda la extensión que aparezca, deberán
considerar esta circunstancia como atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena
en uno, dos o tres grados, salvo que concurra dolo.”
Dice si el triubuanl estima que no hubo necesidad racional del medio empleado para
repelerla, le vamos a bajar la pena al carabinero o funcionario en uno o dos, hasta tres
grados vs la muerte de una persona como el homicidio. Efecto que cumple en una
eximente incompleta. La eximente incompleta articulo 11 N°1 CP.

El efecto comun y no bajar la pena de uno, dos o hasta tres grados.

OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA ART 10 N°12

12.° El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable.

53
Requisitos:

Primero los requisitos deben tratarse de un tipo penal de omisión y esta omisión debe
producirse por una causa legitma, es decir por causa de la ley. Es el caso en que el
propio ordenamiento juridico autoriza o incluso le ordena al sujeto que incurre en esta
omisión. Ejemplo la negativa del pago.

Tipo penal de omisión.

El ordenamiento jurídico debe que se produzca omisión por causa legitima.

Ejercicio:

1.- Los creadores de un Reality ofrecen un cuantioso premio para el ganador, y

convencen a cinco personas para que pasen un mes encerrados en una casa, sin poder
salir. Terminado el evento se descubre que nunca existió el premio ofrecido. Igor, que
habría sido el ganador, se querella contra los organizadores por haberlo secuestrado
durante el mes en que duró el encierro. ¿Se configura el delito? ¿Por qué?

No se configura el delito ya que el delito de secuestro consiste en que nos lleva al

derecho de la privación de libertad, no fue encerrado contra su voluntad, por lo que si
analizamos los elementos del delito: si hay conducta, es típica, pero no es antijurídica
porque opera el consentimiento del interesado, por lo que hay consentimiento y no se
puede querellar.

2.- María, quien vive con su pequeño hijo Ignacio, de seis meses de edad, sabe que ella,
mientras duerme en la noche, se mueve mucho en su cama y pega patadas. De hecho,
su marido se separó de ella por lo mismo. Un día, antes de acostarse a dormir, coloca a
Ignacio al lado suyo en su misma cama y no en su cuna, como lo de siempre. Durante la
noche, mientras ambos duermen, María le da sucesivos golpes a su hijo y, producto de
su incesante movimiento, lo aplasta con su cuerpo, asfixiándolo hasta matarlo. ¿Podría
castigarse a María por la muerte Ignacio? Fundamente

No se puede castigar por ausencia de conducta que es el eximente de estados de

inconsciencia. No está dotada de voluntad final de dar muerte al infante, se cae la
conducta y no se configura el delito. Tampoco se configura cuasidelito.

3.- Tomando como base la muerte que ocurre a consecuencia de ser atropellado una
persona por un automóvil, invente una situación en qué tal cosa ocurra con dolo
directo, otra que suceda con dolo eventual, otra en que haya culpa en el conductor y,
finalmente, otra en que no haya ni dolo ni culpa.

Caso fortuito.

La Culpabilidad: Cuarto elemento del delito.

Existen dos concepciones sobre la culpabilidad:

54
-Concepción psicológica
-Concepción normativa

-Concepción psicológica: La primera es la Concepción psicológica de la culpabilidad

tiene sentido e tiene importancia a nivel histórico, y para ellos se consideraba la
culpabilidad como un vínculo de orden subjetivo que debía existir entre el autor y el
acto ejecutado, en síntesis, esta concepción psicológica señalaba que la culpabilidad
consistía en la posición anímica con la que actuaba el autor del delito, ya sea como
decían los causalistas: a título de dolo o bien a título de culpa, se dice que es a titulo de
dolo o culpa porque se estimaba que el dolo y la culpa eran la especie de culpabilidad,
y al día de hoy nadie sustenta esa teoría.

-Concepción normativa: La segunda concpecion es una concepcion normativa de la

culpabilidad y considera la culpabilidad no como un vinculo subjetivo sino como un
juicio de valor sobre la circunstancias personales o subjetivas con las que actuó el
sujeto.

En la doctrina existen dos sistemas para este juicio de valor:

Uno es el sistema causalista y el segundo es el sistema finalista

1) Sistema causalistas: ellos dices que este juicio de valor que consiste la
culpabilidad va a recaer sobre tres elementos: la imputabilidad, la culpabilidad
en sentido estricto (es decir el dolo y la culpa) y exigibilidad de otra conducta.

2) Sistema finalista: se señala que este jucio de valor de la culpabilidad va a recaer

también en tres elementos también: imputabilidad, la consciencia de la ilicitud
y la exigibilidad de otra conducta.

Cuando somos finalistas, nosotros el dolo y la culpa lo sacamos de la culpabilidad y lo

trasladamos a la tipicidad, y establecemos que el dolo y la culpa son elementos del tipo
penal, sacamos lo subjetivo y lo trasladamos a la tipicidad, pero dejamos un dejo de
subjetividad en esta conciencia de la ilicitud.
En ambas teorías el juicio de valor va a recaer sobre los efectos de los elementos.

Primer elemento: la imputabilidad (los causalistas y los finalistas coinciden con este
primer elemento)

Podemos definir la imputabilidad como la aptitud que tiene una persona para poder
captar en general la significación jurídica de su conducta y para determinar su
comportamiento de acuerdo a ese conocimiento.

Existe un concepto formal y un concepto sustancial:

El concepto formal señala que es la capacidad pena, es decir la aptitud del sujeto para
cometer delitos, sin embargo, no se dice mucho, y entonces recurrimos a este
concepto sustancial y nos dice que la imputabilidad es la salud y el desarrollo mental

55
suficiente que debe tener una persona para poder convertirse en un sujeto activo de
derecho.

En derecho comparado existen dos grandes sistemas respecto de la imputabilidad:

Sistema abierto y sistema cerrado

Y este sistema abierto permite al tribunal considerar los factores que determinan la
imputabilidad en cada caso particular.
Pero también tenemos sistema cerrado y este establece que la ley señalara
taxativamente los casos en que no hay imputabilidad, es la propia ley la que me va a
señalar los casos de inimputabilidad, siento por lo tanto la regla general es que la
inimputabilidad y señal añado la ley expresamente cuáles serán los casos de ausencia
de inimputabilidad. ESTE ES El sistema que rige en chile, en chile todos son imputables,
todos en principio tenemos salud, desarrollo menta suficiente para determinar las
consecuencias jurídicas de nuestros actos y excepcionalmente la ley establece casos de
inimputabilidad.

Estas causales de inimputabilidad o la faz negativa de la imputabilidad están

consagradas en el artículo 10 en el numeral 1 y 2.

¿Cuáles son los casos de inimputabilidad en chile? Son tres:

La locura o demencia, el trastorno mental transitorio y la minoría de edad.

Tres casos en el qué hay imputabilidad:

1) La locura o demencia articulo 10 N° 1 primera parte: “el loco o demente, a no

ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier razón
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón”.
Este tema esta muy vinculado a la psiquiatría forense, y con las circunstancias del
código penal que en inguna parte habla de este loco o demente y en ninguna otra
disposición y nosotros sabemos que en los tribunales y los fiscales esta muy ligados a
investigar tanto lo que beneficia como lo que perjudica al imputado y por lo tanto es
necesario en el caso concreto nosotros como fiscales examinemos si el sujeto esta o no
en condiciones de locura o demencia al momento que ejecuta la conducta o el delito.

El código penal habla de locura o demencia, mas la psiquiatría existe un sin numero de
enfermedades mentales por todos nosotros conocida y entonces lo que tenemos que
hacer es analizar estas distintas enfermedades mentales caben dentro de la locura o
demencia, hoy en día la psiquiatría no ocupa el concepto loco/demente sin embargo a
mi me parece que es buena la formula, porque es una formula sumamente amplia.

Esta nomenclatura que utiliza el código penal de locura o demencia no se condice con
la nomenclatura que hoy en día utiliza la psiquiatría forense, para referirse a los
trastornos psicológicos de la mente, sin embargo, como les decía bien, eso en ningún
caso corresponde a una desventaja o constituye una desventaja, todo lo contrario,

56
porque se trata de una figura muy amplia y me permite entonces soluciones acordes
con el sentido de que la norma pretende disponer.

El sistema seria mucho menos flexible si el legislador en vez de utilizar esas

expresiones de locura o demencía, hubiese enumerado las afecciones mentales,
porque la imputabilidad o la inimputabilidad de un sujeto no depende tanto de hecho
de padecer esta anomalía mental, si no que va a pender de la intensidad de la
patología o anomalía mental, se dice porque todas las patologías o anomalías mentales
presentan fases en las cuales la persona que es privada de razón y otras que en las
cuales el sujeto no esta privado de razón y está perfectamente para poder discernir lo
licito de lo ilícito, el término demencia que utiliza el legislador, incluye todas aquellas
situaciones en que el individuo sufre una parazilacion del desarrollo intelectual a
consecuencia de una malformación patológica, por ejemplo. Y que suelen englobarse
bajo la terminología de las oligofrenias, se encuadran bajo esa idea.

Estas patologías, en el fondo, esta paralización del desarrollo intelectual producto de

patologías de malformaciones.

Cuando el legislador habla del término locura alude a todas aquellas enfermedades
mentales que provoquen en el individuo una paralización en el sujeto, una privación de
sus capacidades cognitivas, intelectivas o bien volitivas. (Acá encontramos la
esquizofrenia, la paranoia, maniaco depresivo)

Ahora va a quedar a los especialistas determinar si la INTENSIDAD (intensidad de la

patología) va a quedar a cago de los especialistas determinar la intensidad o la
magnitud de esa patología que deja a esta persona, para captar la ilicitud de sus
conductas.

NO me basta con un solo certificado de que padece de esa patología, lo importante es

la intensidad, porque ustedes tienen que pensar qué hay etapas de enfermedades
mentales que están menos avanzadas en la enfermedad mental, en que no va a operar
como una causal de eximirse de la responsabilidad penal, podrán actuar como un
atenuante, pero la etapa inicial, la intensidad es menor, y eso no hace que el sujeto
necesaria mente pierda el caso completo especifico, pierda la conciencia de la ilicitudes
sus actos. Por lo tanto, no basta con padecerlas, sino que es importante la
INTENSIDAD.
Y como haciendo alusión y volviendo al articulo 11 N°1, cuando decíamos que cuando
no se den todos los requisitos esta eximente es un eximente moralmente divisible y no
tiene requisitos. Y esta división va a decir en relacion con la intensidad y entonces si la
intensidad es menor, no va a ser constitutiva de un eximente, pero tampoco va a ser
constitutiva de nada y entonces el legislador en virtud del articulo 11 N°1, le da el
carácter de atenuante. Entonces eso depende de la intensidad.

¿Qué pasa entonces con la psicopatía?

Que son las alteraciones de la personalidad y con la neurosis (situación que tiene en
conflicto el sujeto mismo y con el mundo), la doctrina ha señalada y lo que dice la

57
jusrisprudencia chilena, que no aceptan la imputabilidad del sujeto, sin perjuicio
pueden llegar a atenuar la responsabilidad y establecer, entonces una imputabilidad
disminuida, peronunca como eximente y solo como atenuante.

Incluso estas circunstancias y estos hechos, hay excepciones que pueden desenmbocar
en trastornos mentales transitorios y que podrían llegar a ser constituitivos como
eximentes, pero no de la pura demencia, si no que de otro eximente de la
imputabilidad que complementa el articulo 10 N°1 segunda parte. No son constitutivas
de locura o demencia, pero si puede ser constitutiva de este eximente que está en la
parte segunda del numeral 1 del articulo 10.

Lo que es característico de la locura o demencia es su estado de permanencia, de

carácter permanente, estas facultades mentales tienen que estar permanentemente
perturbadas.

¿Y porque es un eximente?

Porque aquel que tiene sus capacidades mentales perturbadas pierde libertad y no
puede conducir sus actos con libertad, sus conductas aparecen determinadas, por la
patología que sufre, sus conductas no son libres ni voluntarias.

Caso: un hombre con su conducta no es libre ni voluntaria y está determinada por la

patología, mental y por eso es un eximente, el legislador cuando establece en el art 10
el loco/demente a no ser que haya obrado en un intervalo lucido.

La psiquiatría, ha descartado la posibilidad de que los locos o los dementes tengan

intervalos lucidos, y en general la doctrina se encuentra contraria a la inclusión de esta
cláusula, porque a raíz de esta investigación psiquiátrica demuestran que la anomalía
nunca deja de estar presente, siempre está presente, por mucho que el paciente o el
sujeto no de muertes evidentes de la patología, ay patologías que están en estado de
letardro (dormida), pero siempre están presentes

La segunda causal de imputabilidad es el trastorno mental transitorio el artículo

primero en la segunda parte, dice que, con cualquier causa independiente de su
voluntad, se haya privado totalmente de razón, ¿Quién es el que acta totalmente
privado de razón? El sujeto que, al momento de ejecutar la conducta típica y
antijuridica, no se encontraba en la situacion de poder discernir entre lo licito he ilícito,
a consecuencia de estímulos exógenos, a diferencia de lo que ocurre con el
loco/demente, el trastorno mental transitorio no implica una alteración permanente de
las facultades mentales, si no que evidentemente es de carácter transitorio.

El trastorno mental transitorio va a operar como un eximente siempre que esa

situación no haya sido provocada por el mismo sujeto que la sufre, en este caso cuando
es el propio sujeto el que se coloca en este estado mental transitorio, la doctrina y la
jurisprudencia ha dicho que eso es un acto libre en su causa “actio libera in causa” el
sujeto voluntariamente se ha colocado en ese estado para poder delinquir, entonces lo
que debemos hacer es adelantar el juicio de imputabilidad al momento en el que el

58
sujeto libre y voluntariamente se coloca en ese estado, porque en general esta
patología…

¿Cuándo debe estar presente?

Momento de la ejecución del hecho, pero en el caso del trastorno mental transitorio,
si yo comienzo a ingerir alcohol o jalar droga o a inyectarme heroína, etcétera. A ingerir
sustancias psicotropica, para colocarme en un estado especial, y con el que yo sé que
así soy capaz de cometer un robo o violar, etcétera, lo que ha dicho la doctrina o como
el sujeto voluntariamente, se ha colocado voluntariamente en ese estado, yo adelanto
el juicio de la culpabilidad, de la imputabilidad, no en el momento de ejecutar el hecho
porque evidentemente está “drogado”, si no que en el momento que el se coloca en
ese estado, se adelanta el juicio. Esos son actos libres en su causa.

Ahora una de las exigencias de este trastorno mental transitorio, es que sea total, es
decir, igual lo que ocurre en la locura o demencia, debe estar totalmente privado de
razón, es decir, debe tener una intensidad o una magnitud importante que ve al sujeto
en la incapacidad para poder discernir entre lo licito y lo ilícito. Hay algunos autores
que dicen que el trastorno mental transitorio solo puede operar como eximente en
aquellos sujetos que tienen una contextura mental o patológica, de mayor
vulnerabilidad frente al mundo externo, y se funda en que muchas personas, y
ciudadanos frente a los mismos estímulos, no reaccionan con la perdida de facultades
mentales, una de las situaciones más conflictivas que se nos presentan frente a estos
trastornos mentales transitorios, es la situación que nos ofrecen los estados de
embriaguez, debido a que la ingesta de alcohol o de sustancias psicotropicas, si
tomamos en consideración que al establecer la cláusula de no voluntariedad (Causulas
independientes a su voluntad dice el código penal), la cláusula de no voluntariedad de
estímulos, la comisión redactora del código penal, tuvo en mente que no se aplicara la
eximente al que actúa en un estado de ebriedad, sin embargo la doctrina y la
jurisprudencia, estiman sin hacer ningún distingo que el sujeto debe ser tratado como
imputable, SIEMPRE, porque la ingesta del alcohol no es una causa independiente de
su voluntad,dice el código que en un principio la comisión redactora quería que estos
gastos que han cometido los ebrios o drogados, quedan afuera, sin embargo como
existe esta cláusula de voluntariedad, no pueden quedar incorporados los ebrios o los
que consumen drogas, porque no es una causa independiente de su voluntad, ellos
voluntariamente ingestan o consumen, aquella sustancia.
Sin embargo, es importante hacer distinciones, dentro de los estados de embriaguez o
sometidos a estas drogas:

1. Primero: si el sujeto es un verdadero toxicómano, un adicto que pierde el total

control de sus actos. Él debe ser tomado como un enfermo mental y sobre esa
base, es perfectamente posible que su situacion sea equiparable al
loco/demente. No tiene control de sus actos

2. Segundo: si la ingesta de alcohol o de la sustancia es intencional y con esto, el

sujeto lo que busca es procurarse una situacion de impunidad, estamos en
presencia de un acto libre en su causa, entonces lo que hacemos es adelantar el

59
 juicio de imputabilidad al momento de la ingesta de esa sustancia, y se trata
como cualquier persona totalmente capaz que comete un delito doloso.

3. Tercero: si la embriaguez es fortuita, es precisamente el caso de que sea un

estimulo ajeno a su voluntad y se configuraría entonces la eximente.

4. Cuarto: si la embriaguez es culposa, en el sentido en que el sujeto estaba en las

condiciones de poder prever y que en ese estado podia delinquir, el sujeto
también puede al momento de adoptar la resolución de embriagarse, pero
respecto del resultado delictivo, solo va a haber imprudencia y deberá tener
que castigarse a título culposo si es que existe.

Resumiendo, cuales son los requisitos para el trastorno mental transitorio:

Primero que no se trate de un estado de locura o demencia.

Segundo que el sujeto se encuentre privado de razón.
Tercero que esta privación de razón sea total, que esta privación sea
temporal/transitoria, ya que si es permanente seria loco/demente.
Cuarto que esta privación de razón sea provocada por causas independientes de la
voluntad del sujeto, ya que, si el sujeto se lo provocó, estoy en presencia de un acto
libre en su causa, juicio de imputabilidad.
La minoría de edad: Última causal de inimputabilidad

La ley dice en el Art 10 N°2, son inimputables:

2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y

mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal
juvenil.

¿Quiénes son inimputables?

Los menores de 14 años, respecto de los mayores de 14 y menores de 18, son

imputables, pero su responsabilidad penal va a estar regulada por una ley especial, que
es la ley 20.084, que es la ley de responsabilidad penal adolescente
¿Quiénes son inimputables?
Los menores de 18 años, menores de edad, pero hay que hacer la distinción ya que en
estricto rigor los que sean inimputables sean 100% son los menores de 14 años,
respecto a los mayores de 14 y menores de 18, su responsabilidad penal va a estar
regulada en la ley 20.084, quiere decir esto que van a ser imputables, pero el régimen
de responsabilidad es menos gravoso.

Antiguamente el tribunal de familia/ menores hacía un juicio de discernimiento y se

establecía si el menor tenía o no tenía discernimiento, si el tribunal de menores
establecía que tenía discernimiento se perseguía la responsabilidad penal, si se
establecía que no había discernimiento, se archivaba la causa y no se seguía, se
establecía que era imputable, luego con la ley de responsabilidad penal adolescente,
esto se modificó y se dice que a partir de los 14 años y de acuerdo con estudio

60
psicológico y científico y criminológico, que a partir de los 14 años, el sujeto sabe que
es delinquir, sabe lo que es bueno y malo y en el fondo se persigue la responsabilidad
penal, pero con una más disminuida, con penas menores, cárceles especiales.

Segundo elemento: La conciencia de la ilicitud

Nosotros decíamos que los causalistas tenían todo lo subjetivo en la culpabilidad, la

culpabilidad en sentido estricto que es el dolo y la culpa, los finalistas lo sacamos y lo
ponemos en la tipicidad, pero dejamos… ¿Qué es la conciencia de la ilicitud?

¿De qué se trata la conciencia de la ilicitud?

La persona que interviene en el delito solo va a tener responsabilidad penal si al

momento en que ejecuta la conducta delictiva contaba con la posibilidad de poder
conocer la ilicitud o el carácter injusto que tenía su actuación, y esto surge de la
situacion o de la idea que, a nadie, a ninguna persona se le puede reprochar una
conducta (la culpabilidad es un juicio de reproche) y menos sancionar una conducta si
es que esa persona no conoce o ni siquiera potencialmente la ilicitud de su conducta, el
requisito que ha establecido la doctrina sobre la conciencia de la ilicitud es de un nivel
medio, es decir el de una persona comun y corriente.

Hay entonces que tomar en consideración el conocimiento de esta comun y corriente,

acerca de la significación de los actos, este conocimiento y esta conciencia de ilicitud
debe ser actual, es decir el conocimiento que el sujeto tiene en el momento de la
ejecución de la conducta.

Esta conciencia de la ilicitud, su faz negativa es lo que se conoce como el error de

prohibición, es decir es el eximente que elimina, este elemento de la culpabilidad y en
el fondo el error de prohibición es aquel error que recae en la persona que interviene
en el delito, sobre el conocimiento o la conciencia de la ilicitud.

O bien tiene una concepcion equivocada acerca del acto que está ejecutando, es decir,
el cree que está ejecutando, un acto licito, pero que de verdad no lo es.

¿Cuándo opera el error de prohibición?

Primero, el sujeto, obra en la creeencia de que la conducta que está realizando no está
prohibida si no que está permitida. No sabe que está prohibida por el ordenamiento
juridico, es decir existe un error sobre la existencia de la prohibición. Ejemplo: llega una
danesa al puerto de Valparaíso, y con los fulgores de la noche porteña y queda
embarazada, y ella va y se realiza un aborto, porque en su país el licito y cree que la
conducta que está ejecutando es lícita, hay un error sobre que en chile no este
permitido el aborto.

Segundo, el sujeto sabe que su conducta en general esta prohibida, pero cree
erradamente que en el caso concreto se encuentra justificada o amparada por una
causal de justificación, que no está consagrada en la ley. Ejemplo otra causal de aborto

61
y cree que está amparado por esta causal de justificación. No existe causal de
justificación.

Tercero, el suejto sabe que en general su conducta está prohibida, pero supone que, en
el caso concreto, se encuentra legitimada por una causal de justificación que, si existe
en el ordenamiento jurdico, y que está vigente, pero cuyos efectos no alcanzan a cubrir
la situacion completa. Acá existe causal de justificación, pero los efectos no alcanzan a
cubrirlos.

Cuarta, el sujeto en general sabe que su conducta está prohibida, pero supone
erradamente, que en el caso concreto se dan los requisitos para que opere una casual
de justificación, el cree que se dan todos los requisitos, pero cosa que no sucede.

Caso: portonazo de padre e hijo, cuando los detienen, no actuó en legítima defensa, y
que debía ser actual e inminente, y en ese minuto cuando él se enfrenta a los
delincuentes no estaban siendo agredidios ilegitiamnete, entonces no opero la causal
de justificación, de legítima defensa, pero si opero el error de prohibición, porque ellos
creían erradamente estar amparados por la causal de justificación.

¿Cuáles son los efectos del error de prohibición?

Debemos distinguir un error de prohibición de uno vencible, con uno invencible o

evitable e inevitable:

El error de tipo vencible o evitable: es aquel respecto del cual el sujeto pudo haber
salido del error, en el que se encontraba, en este caso el sujeto va a tener
responsabilidad penal, o sea va a sufrir el delito y va a tener responsabilidad penal,
vamos a establecer a lo mejor una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal,
mas no un eximente.

El error de tipo invencible o inevitable: es aquel en que el sujeto ni aun siendo

diligente, había podido salir del error, el efecto es que opera como un eximente, y no
surge el delito y no nace la responsabilidad penal, porque se cae, el segundo elemento
de la culpabilidad que es la conciencia de la ilicitud, por ende, se cae la culpabilidad y
no surge el delito.

Tercer elemento de la culpabilidad: Exigibilidad de otra conducta

Para que una conducta sea típica, antijuridica, culpable en relacion con imputabilidad y
conciencia de la ilicitud, pueda ser reprochada el sujeto, es necesario que nosotros
podamos en el caso concreto, exigirle al sujeto que pueda comportarse conforme a
derecho, el sujeto que no puede o no se encontraba en una situacion de poder obrar
conforme a derecho, es porque ese sujeto a perdido su libertad y, por lo tanto, el ya no
actua de manera libre para poder decidir si ejecuta o no el delito.

Entonces la exigibilidad de otra conducta lo que busca es poder determinar si el sujeto

en el caso concreto puede o no actuar conforme a derecho.

62
Entones van a haber casos y situaciones en que el sujeto no va a poder ser libre para
poder actuar de otra manera que no sea cometiendo el delito. Si se encuentra en esta
situacion, es porque no ha perdido su libertad y no le queda otra salida más que actuar
contra derecho.

Tenemos que analizar si en el caso concreto el sujeto podia actuar de otra manera o
podía actuar solo si estaba restringiendo la norma.

Causales de inexigiblidad de otra conducta:

Hay casos en los qué hay inexigibilidad de otra conducta, la faz negativa, las eximentes:

1. Obrar violentado por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable,

ambas están contempladas en el artículo 10 N°9. El medio es reconocido como
una emoción primaria del hombre, e distingue psicológicamente del temor, en
que le miedo es emocional y es instintivo, en cambio el temor, es racional e
incluso podría ser comparado con un ánimo tranquilo y frío.

2. Miedo insuperable: Ahora el terror o el espanto es un grado acentuado de

miedo, que en general llega al oscurecimiento de la conciencia (oscurecer la
conciencia). Si se llega a oscurecer la conciencia, ¿Cómo operará? Trastorno
mental transitorio, privación de sentidos.

Ahora el miedo puede prevenir de cualquier fuente, lo importante es que sea

insuperable, significa que la única manera que tiene el sujeto de poder salir de este
miedo es ejecutando la conducta típica y antijuridica.

¡Pero! Tenemos ciertas limitaciones, porque hay personas que no van a poder invocar
esta causal, por ejemplo, aquellas personas que ha adoptado profesiones en el que
constantemente están afrontadas al medio, porque hay personas que no van a poder
invocar esta causal. Como por ejemplo aquellas personas que han adoptado aquellas
profesiones en que constanmete deben verse afrontadas al miedo o quienes están
jurídicamente obligados a soportar el mal que temen. (Bomberos, marinos (que le
tenga miedo al agua, al fugo)). Estan obligados a enfrentarlos.

3. Obediencia debida: tiene que ver o se relaciona con el cumplimiento del deber
y tenemos que establecer qué hay tres sistemas:

A) El sistema de obediencia absoluta: donde el inferior jerárquico, debe siempre

cumplir la orden del superior, sin distinguir si le da una orden licita o ilícita. Orden que
me da el superior, orden que debo cumplir.

¿Y qué pasa con el inferior? ¡SIEMPRE QUEDA EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL!

Y esta responsabilidad recae en el superior, en el que dio la orden.

63
Ejemplo: yo soy el superior jerárquico y digo mate a Rodrigo, saque el dinero de la caja
fuerte, el inferior debe cumplir sin cuestionar nada. Nunca va a tener responsabilidad
penal, pese a que el inferior lo hizo, y siempre va a recaer la repsonsabilidad en el
superior.

B) Sistema de obediencia relativo: en este caso el inferior jerárquico, solo debe cumplir
las órdenes licitas y no está obligado a cumplir las órdenes ilícitas. Y si el inferior
cumple las ilícitas, va a tener responsabilidad penal, porque no está obligado a
cumplirlas, ya que, si las cumple, el responde.

C) Sistema reflexivo: de obediencia reflexiva, en este caso el inferior jerárquico debe

cumplir siempre las ordenes licitas que le da el superior, respecto de las ilícitas el
inferior le debe representar al superior la ilicitud de la orden. Mi comandante le
represento la ilicitud de la orden que me acaba de dar y es ilícita. Si el superior insiste
con el cumplimento de la orden, es una orden militar que ejecute el inferior debe
cumplir, pero va. Estar exento de repsonsabilidad penal de esta causal, quien va a
responder, el superior. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE.

Requisitos para que opere la obediencia debida:

En el sistema chileno como una causal de exigibilidad de otra conducta, es decir causal
de incompatibilidad.

1. Debe ser un régimen jerarquizado: fuerza armada, poder judicial,

administración pública.
2. Que el superior jerárquico ordene la inferior realizar una conducta típica y
antijuridica.
3. Que el inferior le represente al superior la ilicitud de la orden.
4. Que el superior insista en la orden.

Decíamos qu las instituciones jerarquizadas en chile son tres:

Tenemos las fuerzas armadas que están regulados en el 335 y 334 código de justicia
militar.

Art. 334. Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa
al servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o
reglamentos no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden
del servicio.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido
la orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la
situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca
que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten
graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la
perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y
en casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior.

64
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.

- Estatuto administrativo: Ley 18.834 articulo 55 F y 56 F

Artículo 55.- Serán obligaciones de cada funcionario: f) Obedecer las órdenes

impartidas por el superior jerárquico

Artículo 56.- En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario
estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, si el superior la reitera en
igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual
recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el
funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán
copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente,
dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas
comunicaciones.

ART. 226. Codigo penal.

“En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se
les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser
evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su
autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón que
de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará
inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta
insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá
sobre el que la mandó cumplir.”

Cuarto elemento: el encubrimiento de parientes

El encubrimiento es una forma de participación criminal, que está establecida en el

artículo 14 del del código penal, que dice que son responsables criminalmente el
cómplice, encubridor y el autor.

Específicamente el encubridor esta regulado en el artículo 17, ahora la doctrina ha

criticado que se trate de una forma de participación criminal, porque la intervención
del encubridor es posterior a la ejecución del delito y si el encubridor interviene con
posterioridad a la ejecución del delito, no tiene nada de porque participar, porque el
delito ya ocurrió, con todo y con cada uno de sus elementos. La doctrina a señalado de
que se trata de un delito autónomo.

Dicho esto, si me voy al articulo 17 inciso final:

ART. 17.

65
 “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de
un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge,
de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.”

Si nos fijamos dicen que están exentos, quienes incurran a sus parientes, cónyuges,
hijos, bueno la doctrina señala que esto se trataría de un eximente de responsabilidad
penal porque es una casualidad de inexibilidadde otra conducta

Porque evidentemente que, si llega mi padre, golpea la puerta de mi casa y me dice

“escóndeme”, el hecho de proteger a mis parientes, no puedo exigir que actúe de otra
manera. Si llegara mi mama y me dice “ayúdame, escóndeme”, no la entregaría.

Entonces algunos dicen que es un eximente, pero hay otras aras de la doctrina que dice
que no es un eximente, ya que es una excusa legal absolutoria, son circunstancias en
que, por razones de política criminal, el legislador ha señalado que la imposición de la
pena es totalmente inútil e ineficiente. Ejemplo: nieto le roba el dinero de su jubilación
a su abuelita en Temuco y eso produjo que se estableciera esta modificación. Articulo
489 del Codigo penal.

ART. 489.

“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los

hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.

La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del

delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en
el párrafo anterior
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de
sesenta años.”

En estos el legislador ha dicho que estos hurtos, estos daños o defraudaciones que se
cometen a estas personas entre sí, la pena no tiene ningún sentido ni utilidad y, por lo
tanto, se eximen de pena.

66
¿En una excusa legal absolutoria, el delito nació? Si, ya que, con todos y cada uno de
los elementos, se cumple con el primer presupuesto de la repsonsabilidad pena.

La responsabilidad penal tiene dos presupuestos: el delito y la punibilidad.

La excusa legal absolutoria lo que elimina es el segundo presupuesto: LA PUNIBILIDAD,

el delito que se cometió completo, con todo y cada una de sus penas, lo que se cae es
la punibilidad.

Las excusas legales absolutorias, solo en favorecen a las personas, en cuyo favor
aparece establecido, ejemplo: si yo le digo a Javier, voy a sacar 50 mil pesos para
comprarme una blusa y nos pillan, y mi marido hace la denuncia. Favorece solo a la
persona, cuyo favor aparece establecido.

¿Las eximentes en favor de quien opera?

Operan en favor de todos, es decir opera en favor del sujeto que actúa, y de los
partícipes o de cualquier persona.

¿Qué presupuesto de la responsabilidad penal se cae cuando hay un eximente?

El delito

En el caso del encubrimiento: si estoy con ormeño en mi casa, y llega mi padre, a

pedirme refugio, si yo digo o estimo que el encubrimiento de parientes es una causal
de inexigibildad de otra conducta, no voy a responder yo ni ormeño que coopero
conmigo en darle refugio a mi padre, porque si se cae el delito, es un eximente de la
repsonsabilidad penal.

Entonces llega mi padre, y pida que lo encubra y estoy con ormeño, y lo escondo a mi
papá, el encubrimiento de pariente si yo digo que es una eximente, se cae la
culpabilidad por la inexigibilidad de otra conducta, y ormeño que participa en el
encubrimiento de pariente, no tiene de nada de porque participar ya que se cae el
delito.

Pero si yo digo que el encubrimiento de parientes es una excusa legal absolutoria, y

que, por lo tanto, solo va a afectar a la persona para lo cual está establecida, se cae el
elemento de la punibilidad, el señor ormeño si participa del delito y debe responder.

Los efectos son totalmente distintos.

Es importante, los efectos ya que si yo pienso que es una causal de inexigibildad o si

pienso que es una responsabilidad de carácter resolutoria es importante que yo pueda
tomar una decisión porque los efectos jurídicos son distintos.

El estado de necesidad exculpante:

67
Es una creación doctrinaria desde toda la vida, pero se consagro legalmente el año
2010, el 18 de diciembre a través de la ley 20.480, que incorpora o ocupa el numeral
11 que estaba vacante del articulo 10, incorpora el estado de necesidad exculpante.
Acá estamos frente a un sujeto, que para salvar o proteger un bien jurídico, cualquiera,
sacrifica un bien juridico igual o de mayor valor, es decir, por ejemplo, el sujeto para
proteger su vida daña la vida del otro, el caso de el alpinista (limite vertical).

Vida por vida, el estado de necesidad justificante se puede faltar solo la propiedad, aca
puedo faltar incluso uno de mayor valor, igual o mayor valor.

 Requisitos legales:

Articulo 10 número 11 Codigo penal:

ART. 10.

Están exentos de responsabilidad criminal:

11.° “El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un
tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.”

Articulo 10: Eximentes

1° eximente de culpabilidad por inimputabildad.

2° eximente de culpabilidad por inimputabilidad.
4° eximente de anijrudiidicidad por causal de justificación.
5° eximente de Antijuridicidad por casual de justificación.
6°eximente de Antijuridicidad por causal de justificación.
7° eximente de Antijuridicidad por casual de justificación.
8° eximente de tipicidad subjetiva.
9°eximente de conducta por fuerza física irresistible y eximente de culpabilidad por
inexigibilidad de otra conducta cuando se trata de una fuerza moral irresistible o
miedo insuperable.
10° eximente de Antijuridicidad por una casual de justificación (cumplimiento de un
deber y ejercicio legítimo en su cargo, profesión u oficio).
11°eximente de culpabilidad por inexigibildad de otra conducta.
12° eximente de Antijuridicidad por una casual de justificación.
13°eximente de tipicidad objetiva con cuasi delito.

Distinción entre eximente, excluyente de la responsabilidad penal: excusa legal

absolutoria (excluyente, deja subsistente la responsabilidad civil) y causal de exitincion.

68
ART. 10.
“Están exentos de responsabilidad criminal:
1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Inciso Derogado.
Inciso Derogado.
2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho
años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil.
3.° Derogado.
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. -Agresión Ilegítima.
Segunda. - Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. -Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Inciso Derogado.

5.° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su

conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber
precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor.

6.° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que

concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor
no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número

y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al
agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el
número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias o, si es de noche, en un local comercial o industrial y
del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los
artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en los números

4°, 5° y 6° de este artículo, respecto de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
Gendarmería de Chile, las Fuerzas Armadas y los servicios bajo su dependencia,
cuando éstas realicen funciones de orden público y seguridad pública interior; en
dichos casos se entenderá que concurre el uso racional del medio empleado si, en
razón de su cargo o con motivo u ocasión del cumplimiento de funciones de resguardo
de orden público y seguridad pública interior, repele o impide una agresión que pueda
afectar gravemente su integridad física o su vida o las de un tercero, empleando las
armas o cualquier otro medio de defensa.

69
 Los numerales 4°, 5° y 6° se aplicarán respecto de los funcionarios de las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, Gendarmería de Chile, las Fuerzas Armadas y los servicios
bajo su dependencia, cuando éstas realicen funciones de orden público y seguridad
pública interior ante agresiones contra las personas. De afectarse exclusivamente
bienes, procederá la aplicación del número 10° del presente artículo.
Esta norma se utilizará con preferencia a lo establecido en el artículo 410 del Código
de Justicia Militar.

Respecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los tribunales, según las

circunstancias y si éstas demuestran que no había necesidad racional de usar el arma
de servicio o armamento menos letal en toda la extensión que aparezca, deberán
considerar esta circunstancia como atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena
en uno, dos o tres grados, salvo que concurra dolo.

7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera. -Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Segunda. -Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Tercera. -Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
8.° El que, con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un
mal por mero accidente.
9.° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.
10.° El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo.
11.° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un
tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.
12.° El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable.
13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
ley.”

La eximente de repsonsabilidad penal son aquellas circunstancias o situaciones que

tiene la virtud de eliminar uno de lo elementos del delito haciendo que no surga la
responsabilidad penal, porque no existiría delito, cayéndose o eliminándose el
presupuesto de la responsabilidad.

70
La excluyente de la responsabilidad penal son situaciones que excluyen la
repsonsabilidad penal pero que no afectan el delito, si no que afecta la punibilidad,
que es el segundo presupuesto de la responsabilidad. También hace que no surga la
responsabilidad penal, pero los efectos entre una y otra son distintos. CASO DE
ENCUBRIMIENTO. Solo favorece par aquellas personas a las que está establecidas.
Y si podrán surgir la responsabilidad de acuerdo a lo partícipes, en cambio las
eximentes afectan a todos.

Y las causales de extinción, de la responsabilidad penal, en este caso la responsabilidad

penal ya surgió, es decir que ya se cumplió con los dos presupuestos (Delito y
punibilidad).

Pero es posible que el sujeto activo sea beneficiado con una circunstancia posterior
que elimina la repsonsabilidad y que la extingue. Ejemplo: el indulto, la muerte del
responsable, la prescripción de la extinción de la pena, la amnistía, el cumplimiento de
la condena.

Las causales de extinción de la repsonsabilidad penal está consagrada en el artículo 93

CP
Eximentes articulo 10, salvo las doctrinales.

Condición objetiva de punibilidad: un hecho que no depende de la voluntad del autor,

o del delincuente, pero a cuya verificación superidtamos el castigo de una conducta, es
decir, son circunstancias o elementos objetivos a los cuales voy a supereditar el castigo
y no depende de la voluntad del sujeto de manera tal que, para castigar ese delito, esa
condición debe concurrir, y si no concurre no puedo castigarlo. Ejemplo: articulo 393
CP el auxilio al suicido, con conocimiento que el sujeto quiere suicidarse, si no se
produce la muerte, pese a que yo lo ayude y queda con conmcion cerebral, NO me van
a poder castigar, porque es una condición objetiva para el castigo que el sujeto muera.

Otro ejemplo el fraude al fisco, estafa que yo le hago al fisco, lo engaño, si no se

produce un real perjucio para el fisco, hay delito, pero no va a ser castigado, ya que va
a depender del perjuicio que se cause. Hay delito, pero no hay castigo.

Finalizamos la teoría del delito y sus elementos, por lo tanto, veremos, el iter criminis.

ITER CRIMINIS

Son las etapas del desarrollo del delito o el camino/curso del delito, evidentemente
que la realización del hecho de la vida, y en el camino del delito penal, tienen un
desarrollo progresivo, cuando uno va a ejecutar una conducta y parte con un proceso
que ocurre en la mente de la idea de ejecutar una acción y que concluye
evidentemente con la realización misma de la conducta.

Este proceso en materia penal se denomina ITER CRIMINIS, este fenómeno, por lo
tanto, se produce en un tiempo y en un especio, es decir tiene temporalmente un

71
desarrollo, vamos a distinguir dos etapas dentro del iter criminis, Una etapa INTERNA y
una etapa o fase EXTERNA.

La etapa interna, se produce en la mente del sujeto y es puramente subjetiva, es ahí

donde inicia la realización del delito, y entonces ¿En qué va a consistir esta etapa
interna?

Va a consistir en una serie de fenómenos psicológicos del sujeto que no van a

trascender al mundo real, por lo tanto, no van a ser percibidos por los sentidos, ocurre
en la mente y ahí se queda, en esta fase interna, vamos a reconocer como etapas, la
ideacion (el sujeto tiene la idea de cometer el delito), la deliberación delictiva (que es
la ponderación de las ventajas y de las desventajas del si cometo o no cometo el
delito), y luego tengo la decisión de delinquir (es decir el sujeto ahí ya toma la
resolución de cometer el delito).

Lo que ocurre en la mente del sujeto, solo le da importancia a la moral o a la conciencia

religiosa que podamos tener, y escapa de las normas jurídicas.

Ahora que no tenga efecto penal, no va a querer decir que sea irrelevante totalmente
para el derecho penal, va a tener importancia para el derecho penal lo que ocurre en la
mente del sujeto, una vez que la conducta se exteriorice. Ejemplo la premeditación
conocida, articulo 12 N°5 del código penal que es una circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal. Que esta planificacion de los mapas que tiene el sujeto y tiene
esta idea de delinquir.

¿Y porque lo que ocurre en la mente del sujeto no es relevante para el derecho penal?
Porque el derecho penal es un ordenamiento de regulación externa, de actos, a
nosotros nos importan los actos que se exteriorizan, que lo podamos percibir por los
sentidos.

Dentro de las características que estudiamos del derecho penal, decíamos es un

ordenamiento de regulación EXTERNA, por lo tanto, lo que ocurre en la mente del
sujeto, solo va a tener relevancia (aunque igual va a tener un grado de importancia,
una vez que me encuentre en la fase EXTERNA del iter criminis)

Esta fase externa del término criminis, es la segunda fase, externa o si quieren
objetiva, en que el sujeto ya tiene resuelto la comisión del delito y ya tomo la decisión
de delinquir, y entonces comienza a dar los pasos necesarios para llegar al fin que se ha
propuesto, es decir, el proyecto delictivo, del sujeto se proyecta en el mundo externo y
exterior y espercibido por los sentidos, acá salimos de los pensamientos, dejamos fuera
la psiquis del sujeto.

Lo que tenemos que preguntarnos ahora, es si todo lo que ocurre en la fase externa, es
susceptible de ser o quedar sujeta a una sancion penal: hay que distinguir y, por lo
tanto, para eso tenemos que diferenciar entre los actos de la fase externa:

ACTOS PREPARATORIOS O ACTOS DE EJEUCIÓN O EJECUTIVOS

72
Los actos preparatorios, son aquellos actos externos susceptibles de ser captados por
los sentidos, pero que aún no constituyen actos de ejecución, el profesor Eduardo,
decía que los actos preparatorios, no obstante que tiendan a la perpetración del delito,
no tienen las notas o tintes que puedan vincular ese acto directamente con la
consumación del delito.

Estos actos externos no necesariamente me llevan a la consumación de un delito, Al

máximo desarrollo. Ejemplo:
Quiero matar a Gerald, entonces se piensa: quiero matar a Gerald, ¿Cuáles son las
ventajas? Me puedo desaser de él, desventajas me pueden echar de la universidad y
me voy presa, tomo la decisión y corro el riesgo. FASE INTERNA

Y luego voy y digo ¿cómo lo mato?, compro una pistola y realizo un acto externo que
es percibidos por los sentidos, pero ese solo hecho, no es vinculante con un homicidio.

Entonces compro la pistola y ese acto no es suficientemente indicativo de un

homicidio, ya que no lo puedo vincular directamente con un homicidio. Para poder
vincularlo directamente, debe haber algo más. ACTOS PREPARATORIOS

Los actos ejecutivos en cambio son aquellos externos susceptibles de ser captados por
los sentidos, pero que tienen impreso su carácter criminal, y marca el campo de la
punibilidad.

Yo les decía en un minuto que para poder distinguir si estoy frente de un acto
preparatorio o un acto ejecutivo, había dos tesis: una del profesor Francesco Carrara
decía que “para poder distinguir entre un acto ejecutivo de un acto preparatorio, los
actos preparatorios son aquellos que son equívocos respecto de la consumación”,
porque yo puedo comprar un arma y matar a Gerald, o bien puedo comprarla porque
quiero practicar tiro o defensa personal.

Y Carrara dice “Los actos ejecutivos son unívocos respecto de la consumación, es decir,
si o si me van a llevar a la consumación del delito”

La otra teoría es de Ernesto Bellin, es el padre de la teoría de tipo penal, y entonces a

través de la teoría del tipo, el trata de explicar estos actos preparatorios de los
ejecutivos, hay actos que están teñidos del verbo rector, todo lo que está fuera de ese
centro, son los actos preparatorios lo que se denomina zona periférica, actos que no
están teñidos del verbo rector, y lo que limita un acto preparatorio de un acto
ejecutivo, es el principio de ejecución.

Entonces un acto va a ser de ejecución cuando quede cubierto por el acto del tipo, y un
acto será preparatorio, cuando no quede cubierto del verbo rector.

La importancia que tiene el hecho de distinguir entre actos es el tema de la punibilidad,

porque por regla general, los actos preparatorios, no son punibles por RG, salvo
excepciones ¿Cuáles son?

73
Primero: aquellos actos que el legslador elevo a la categoría de delito independiente,
se trata de actos que son naturalmente preparatorios, que por sí mismos, no lesionan
un bien juridico, es decir son equívocos respecto de la consumación, pero el legislador
tomando en consideración, que en la generalidad de los casos estos actos, se utilizan
para consumar otros delitos, ha preferido sancionarlos como delitos independientes.
Ejemplo: llave falsa u otro instrumento semejante, el sujeto solo hace portar ese
instrumento, no lesiona ningún bien jurdico, pero que, en realidad de los casos, el que
porta ese instrumento y no puede dar fe o justificar porque lo tiene, es para cometer
otro delito, entonces el legislador lo sanciona. Articulo 445 - 481 Codigo Penal.

Los actos preparatorios, decimos que por regla general estos no son sancionados, no
están teñidos del verbo rector, que son equívocos respecto de la consumación y
decimos que no son punibles, salvo los que el legislador elevo a la categoría de delito,
hay otros actos preparatorios que son la proposición y la conspiración.

La proposición y la conspiración, los sujetos que intervienen, han adoptado la decisión

de delinquir y esa resolución de delinquir la han dado a conocer a otros, pero no han
comenzado a realizar ningún acto material.

Ejemplo: yo si le digo a Augusto ¿Matemos a tomas?, yo he manifestado mi decisión de

delinquir y se lo he propuesto, y él me dice okey matémoslo. No hemos hecho nada, ya
que yo se lo propuse y cuando tú me lo aceptaste, hemos conspirado.
La proposición es la oferta, la oferta de cometer un delito, y la conspiración, es la
proporción aceptada.

PREGUNTA DE COMPAÑERO: *Las amenazas para que sean consituitivas de delito 296 y
297 CP, tienen que ser verosímiles, serias, actual e inminente y graves.

La proposición yo propongo, oferto la comisión de un delito y la conspiración es cuando

esa proposición es aceptada, por REGLA GENERAL de acuerdo a lo que señala el
articulo 8 del CP, la proposición y la conspiración no son punibles, salvo los casos en
que expresamente señalados en la ley.

Eso condice a que se trata de actos preparatorios.

¿Cuáles son las características o lo que llama la atención del articulo 8?

Primero, solo son punibles la proposición y la conspiración de crímenes y simples

delitos. NO HABLA DE FALTAS, solo se van a castigar los crímenes y simples delitos.

Segundo, es excepcional el castigo de la proposición y la conspiración. RG es que no se

castiguen, salvo los casos especialmente penado por la ley. ¿Cuáles son los casos?
Ejemplo articulo 111 CP (se castiga la proposición y la conspiración, contra la seguridad
exterior y soberanía estado) 250 del código de justicia militar y 278 para el delito de
motín. Son sancionados especialmente por el legislador.

74
Bien, el inciso final del artículo octavo nos hablaba de la conspiración desistida o el
desistimiento de la conspiración y preposición.

ART. 8. CÓDIGO PENAL

“La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple
delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie
a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.”

¿Cuáles son los requisitos para que opere el desistimiento de la preposición o

conspiración?

Son los siguientes requisitos:

Primero que se trate de aquellas preposiciones o conspiraciones que sean punibles,

porque no me puedo desistir de algo que no sea punible.

Segundo que no se haya iniciado o comenzado, la ejecución del delito que se refieren a
la preposición y conspiración.

Tercero que no se haya iniciado un procedimiento judicial aún, también cuando

hablamos del inicio de un procedimiento judicial, nos referimos de que aún no se haya
formalizado o judicializado la investigación.

Cuarto que el sujeto, responsable de la preposición y de la conspiración, denuncie a la

autoridadd pública el plan y las circunstancias.

Efecto de esta conspiración desistida:

Es que evidentemente el sujeto que desiste de esta preposición y conspiración va a

quedar excento de pena, es decir, no se va a aplicar la pena que el legislador a previsto
para que aquella preposición y conspiración especialmente es punible.

LOS ACTOS DE EJEUCIÓN O EJECUTIVOS

La línea divisoria que existe entre los actos ejecutivos y los actos preparatorios,
efectivamente es lo que nosotros denominamos el principio de ejecución, y esto
además de la importancia que permite distinguir entre uno y otro acto es porque
determina o marca el cambio de la punibilidad, es decir nosotros sabemos que para

75
poder alterar los actos preparatorios son no punibles y los actos ejecutivos si van a ser
punibles.

Estos actos ejecutivos vamos a distinguir dentro de la dogmática la tentativa, la

consumación, la frustración y en una cuarta fase el delito agotado.

I.- LA TENTATIVA

La tentativa se encuentra definida en el artículo septimo del código penal, en el inciso

final.

Vamos a distinguir la tentativa con los requisitos objetivos y de los requisitos

subjetivos:

Requisitos Objetivos:

1) Primer requisito: Que el sujeto realice un acto externo.

2) Segundo requisito: Que estos actos externos constituyan principio de

ejecución, es decir recordemos que sean unívocos respecto de la consumación,
en que necesariamente me van a llevar a esto, y que este acto externo que da
principio de ejecución sea idóneo, sea apto para lograr la consumación.

Si yo quiero matar a Felipe, quiero cometer el delito de homicidio y un homicidio

calificado con veneno para que se retuerza como un gusano y voy donde Felipe y le
digo “tome esta agua de apio” y le doy harta agua de apio, con suerte le voy a lograr
que le dé una indigestión, pero una excesiva agua de apio no es un medio idóneo para
lograr la consumación, entonces necesito que este acto externo en el principio de
ejecución sea idóneo para lograr la consumación, porque cuando no es idóneo voy a
estar en presencia lo que la dogmática dice como la TENTATIVA INIDONEA o DELITO
IMPOSIBLE.

Quiero matar a Don Felipe, entonces voy y compro la pistola me dirijo a su casa, entro
a su casa, entro al dormitorio donde este don Felipe y veo que esta boca abajo en la
cama, saco la pistola, le saco el seguro y le disparo, pero resulta que había muerto en
la noche porque le había dado un infarto, a esto se le denomina tentativa inidónea o
delito imposible.

Entonces si tuviésemos que definir la tentativa inidónea, son actos externos que dan
principio de ejecución no son idóneos para provocar el resultado del delito en este
caso es la muerte, en ese caso no hablamos de tentativa porque no hay tentativa, y no
es punible.

3) Tercer requisito: Debe ser idóneo.

76
 4) Cuarto requisito: Debe faltar uno o más actos para que este delito se consuma,
al sujeto le falta hacer algo para lograr la consumación del delito. Ej: Quiero
matar a Felipe, voy a su casa y comienzo a escalar el muro para pasar ingresar
al domicilio, y resulta que suena la alarma y llega la policía, a mí me falto hacer
algo que era lograr el ingreso al lugar habitado y apropiarme de la cosa mueble.

Me falto hacer algo porque mi ejeucion no está completa ni perfecta. En el artículo 440
del código penal dice uno comete el delito de robo en lugar habitado destinado a sus
dependencias, cuando ingreso al lugar del robo por escalamiento y requiere de la
apropiación de la cosa en virtud de lo que señala el artículo 432 CP. Me falta hacer algo
que es ingresar y apropiarme de la cosa.

Ejemplo: una mujer esta desnuda y el hombre también, pero hay no acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal ya que justo llega la policía.

 En la tentativa al sujeto le falta realizar una conducta porque con la frustración está
la gran diferencia:

La frustración que también está regulado en el artículo séptimo el sujeto realiza todo
lo necesario para que el delito se consuma, es decir el sujeto hace todo lo descrito en
el tipo penal, pero ese resultado no se produce por una causa que no depende de mi
voluntad.

Yo quiero matar a Felipe, compro la pistola, le apunto en una zona vital, le disparo y
sale la bala, pero Felipe tiene buenos reflejos y se agacha y la bala pasa por el costado
y la esquiva, o bien disparo a don Felipe, la bala ingresa en su corazón y es llevado a un
hospital, donde es salvado por un médico espectacular y se salva. Hice de todo para
que se produjera la muerte, pero no se produjo por una causa que no dependía de mi
voluntad.

Porque en el caso de la tentativa al sujeto le falta realizar algo y en la frustración hace

todo.

¿Qué pasa si el sujeto activo quiere paralizar la ejecución del hecho? Y dejo de realizar
los actos que dependen de mi voluntad, esto frente de la tentativa desistida o el
desistimiento de la tentativa.

Entonces el sujeto que realiza actos externos que dan principio de ejecución y que son
idóneos para lograr la consumación del delito, pero que decide paralizar esa ejecución
decide dejar de hacer otros actos, estoy en presencia de tentativa desistida.

Voy donde don Felipe, compro la pistola me encuentro con don Felipe, lo miro y digo a
le tengo cariño y no le disparo, me faltó realizar el acto de sacar el seguro, sacar la
pistola y dispararle, pero dejo paralizada la ejecución. En ese caso estoy en presencia
de tentativa desistida que no es punible.

77
Requisitos Subjetivos:

Es necesario que el sujeto actúe con dolo directo, es decir conoce y se representa y
quiere y va tras él. En caso de la tentativa desistida evidentemente no hay dolo directo
y por eso no es punible.

II.- FRUSTRACIÓN
La frustración está definida en el CP artículo séptimo y se señala que hay delito
frustrado cuando el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume,
pero no se produce por una causa independiente a su voluntad.
ART. 7. CÓDIGO PENAL

“Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la

tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”

Requisitos objetivos de la frustración:

1) El sujeto debe realizar un acto externo

2) De principio de ejecución.
3) Que sea idóneo para provocar la consumación

Hasta acá es lo mismo que la tentativa.

Si este acto no es idóneo vamos a hablar de la tentativa inidónea.

4) Que el sujeto realice todo lo necesario, todos los actos que dependan de el
para consumar el delito es decir el sujeto realiza toda la conducta descrita por
el legislador.

5) Que no se produzca el resultado, es decir que no se consuma el delito por

causas independientes o ajenas a la voluntad del sujeto.

Ejemplo: que lo salvo el médico, que esquivo la bala, tenía la biblia en el bolsillo y
esquivo la bala.

Requisitos subjetivos: Dolo directo

III.- EL DELITO CONSUMADO

Para poder determinar la consumación de un delito, debemos primero hacer la

distinción si estoy en presencia de un delito formal o mera actividad o un delito de
resultado.

78
La consumación es la máxime del ITER CRIMINIS, el máximo desarrollo que puede
tener un delito y para saber cuándo se produce tengo que hacer esta distinción.

Tratándose de los delitos formales o de mera actividad, va haber consumación cuando

el sujeto realice TODO lo descrito en el tipo penal, es decir el sujeto realiza
íntegramente la conducta.

Y en los delitos materiales va haber consumación cuando el sujeto, además de realizar

íntegramente descrito del tipo penal, se obtiene el resultado del delito del tipo penal,
es decir además de realizar la acción matadora, se produce el resultado.
El momento de la consumación es distinto.

IV.- FASE DE AGOTAMIENTO

La cuarta fase es el delito agotado, no es una fase del iter criminis porque el máximo
desarrollo lo tiene el momento de consumación, pero los autores han entendido de
que existe una fase posterior a la consumación que es delito agotado o el agotamiento
del delito.

¿y que es este agotamiento?

Es cuando el delincuente logra el proposito que tuvo al momento de cometer el delito,

la accion penal nace con una totalmente independencia de cuál es la finalidad que
tiene el sujeto, la acción penal nace desde que el delito nace desde que está en una
fase tentativa, el agotamiento NO ES PUNIBLE, es una fase posterior, pero es que es
bueno tomar en consideración para establecer si hay un acto posterior o penado.

Hay fases de agotamiento del delito que podían ser constitutivas de un delito también,
independiente, ejemplo yo a Brian le robo el computador por sorpresa y luego voy a la
feria y lo vendo. La venta de un objeto robado es el delito de receptación. Entonces ¿a
mí me pueden castigar por el delito de robo y además por el delito de receptación?
NO.

Porque mi finalidad al momento de robar el computador a Bryan es reducida a dinero,

la venta es una fase de agotamiento y entones es un acto que no puede ser sancionado
por robo y por receptación.

Es distinto si el computador que robe se lo paso a Fernanda ya que ella seria

sancionada por el delito robo de receptación.

Esto pasa porque son actos posteriores que están condenados.

La fase de agotamiento es la finalidad por el cual el delincuente logra obtener con la

comisión de un delito. Entonces hay que tener presente la fase de agotamiento ya que
si bien no es punible, o no es relevante para el derecho penal, hay que tenerla
presente porque puede constituir un acto posterior que estuviera penado.

79
ART. 440. CÓDIGO PENAL

“El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado
a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado
mínimo si cometiere el delito:

1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de
puertas o ventanas.
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún
doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
4.° Eliminado.”

Lo importante es primero el lugar de comisión, en un lugar o dependencia y la

modalidad de fuerza ya sea escalamiento, el uso de llave falsas y seducción de algún
doméstico. Ejemplo entonces sería la violación al domicilio, ya que se realiza antes.

El iter criminis tiene un efecto penológico que se refleja la intensidad de la pena. El CP

ha señalado que las penas que tiene el delito son para los delitos consumados ART 50
CP, al delito frustrado le corresponde menos un grado de la pena asignada de la ley y al
delito tentado se le deberá bajar la pena en menos dos grados. Porque el desarrollo
del delito es distinto.

—————————————————————————————————
ACTIVIDAD: haga un ejemplo de tentativa, frustración y consumación:

Artículo 390 bis. –“El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o
conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o
haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin
convivencia.”

La frustración: Pablo es el esposo de maria quien, la encuentra siendo infiel y ella no

sabe que Pablo, sus amigos le dijeron que maria su cónyuge le fue infiel y Pablo le da
veneno de ratón para que se muera, ella lo toma y se envenena se intoxica, pero los
vecinos quienes sospechaban del esposo ese día llaman a la ambulancia y el doctor la
desintoxica.

La frustración se realiza TODO lo descrito del tipo penal, pero no se consume.

La consumación: maria es encontrada siendo infiel por su esposo, y el se quiere

vengar con un veneno en su café de la mañana que ella toma todos los días, y ella lo
toma como es de costumbre y muere por la intoxicación.

80
La tentativa: El esposo de maria la quiere matar con veneno en un café, lo toma, pero
se quema los labios y la garganta y no lo sigue bebiendo.

Se interrumpe el proceso de ejecución y no llega al resultado por factores ajenos.

————————————————————————————————————

CONCURSO DE DELINCUENTES O AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL

AUTORÍA

Cuando hay una descripción del hecho típico, evidentemente siempre se supone la
presencia de un sujeto activo, eso en virtud del elemento penal objetivo y subjetivo, el
sujeto activo es el sujeto que realiza la conducta, realiza la acción descrita por el
legislador o provoca el resultado previsto por la norma juridico penal.

Pero puede suceder por nuestra legislación penal y de acuerdo a la dogmática, que en
un hecho intervengan más de una persona y que puedan resultar punibles conductas
de sujetos que no han realizado la conducta descrita en el tipo pero que siempre han
realizado ciertas conductas o hechos que de alguna manera aparecen vinculadas por la
voluntad.

El estudio de estas reglas es lo que se predomina es la autoría y la participación

criminal, por lo tanto, este tema que vamos a estudiar se nos presenta por dos razones.

Primero porque la realización de una conducta punible interviene más de una persona,
interviene no solo la persona que realiza la conducta, descrito en el tipo, sino que
también pueden intervenir de manera indirecta.

Y la segunda razón es porque nuestro legislador no solo estima criminalmente

responsable al suejto que realiza la conducta descrita en el tipo, si no que también la
estima responsable criminalmente a personas que se encuentran incorporadas en esta
conducta.

Por lo tanto, dicho esto lo que debemos estudiar es como podemos distinguir entre un
autor y un participe. ¿Qué criterios vamos a utilizar para poder distinguir de si estoy
frente de un autor o un participe?

Si bien desde un punto de vista meramente causal, podríamos afirmar que toda
intervención en el delito aporta un elemento a esta cadena de hechos, lo cierto es que
uno se puede dar cuenta que van a haber aportes o aportaciones más importantes que
otras y por lo tanto es necesario que nosotros podamos distinguir estas aportaciones
que hacen estos distintos sujetos porque eso me permite respetar el principio de

81
proporcionalidad al momento de aplicar el delito y entonces aplicar una pena
proporcional a cada intervención de acuerdo al aporte que hace respecto del delito.

Esto da originen a la calidad de autores y participes, por lo tanto, para establecer una
línea divisioria entre el autor y el participe es necesario fijar un criterio, existen
diversos criterios doctrinales.

1) El primer criterio es un criterio exceptico o causal hoy en día nadie lo sustenta,

pero es súper bueno ver el planteamiento, de acuerdo con este criterio uno no
debería distinguir entre autor o participe, porque la medida que todos hacen
una aportación al hecho todos son igualmente condición de este resultado sin
que quepa distinguir o diferenciar niveles o grados en la aportación del
resultado delictivo.

El profesor Enrique Gimbernat penalista jurista español, dice que este criterio no es
conveniente porque él dice que si A y B quieren reunir un millón de pesos y A aporta
900 y B aporta 100, nada nos impide valorar en más la aportación de A y en su
aportación de B, aun cuando desde un punto de vista meramente causal ambos hayan
hecho una aportación y nada me impide a mi *dice el profesor*de poder valorar y que
la aportación es mucho mayor que otra. A aporto más que B para reunir el dinero.

2) Segundo criterio, entonces después surge el criterio subjetivo y de acuerdo con

este criterio la distinción qué hay entre autoría y participación debe hacerse
atendiendo a la intención personal del sujeto. Respecto del hecho del que está
persiguiendo y partiendo de la base en que todos los Intervinientes en el fondo
se requiere dolo, la distinción de acuerdo a este criterio, tiene que fundarse en
que, si el sujeto ha querido el hecho como propio o como ajeno, es decir si ha
realizado el hecho para si o para un tercero, al margen de los problemas
probatorios que me lleva a plantear este criterio.

Fíjense que este criterio me lleva a sancionar como mero participe al individuo que
realiza la conducta como cargo de un tercero.

Yo le pago al sicario, el sicario va y mata, el ejecuta la conducta, pero como el hecho no

lo quiere para sí, lo quiere para un tercero me llevaría casitigarlo como un mero
participe y no como un autor.

Y llegaría a castigar como autor al tercero que encomienda el hecho, el mayor

problema que se me presenta este criterio está en la violacion al principio de legalidad,
porque en el fondo me implica reemplazar el requisito esencial que es la efectiva
realización de la conducta, reemplazarla por un requisito puramente subjetivo que
consiste en querer de esta realización y por lo tanto me trae un problema.

3) Tercer criterio, el criterio objetivo formal está en el extremo opuesto y plantea

la distinción del autor o participe atendiendo a que si la actuación ejecutada
por el sujeto activo queda o no comprendida en el tipo penal. En el fondo este
criterio es una limitación al enfoque causalista y dice evidentemente no toda

82
 aportación es causal, o sea en el fondo no toda aportación causal es autoría, si
no que solo va a ser autoría aquella que encuadra en el marco del tipo.

Y las demás dice esta teoría, son mera participación. Acá entonces hay un respeto al
principio de legalidad y al principio de taxatividad, porque tampoco es tan perfecto
este criterio, también me lleva a ciertos problemas porque se vuelve muy estrecho
para poder resolver situaciones que son claramente de autoría en que el sujeto no
realiza ninguna conducta relacionada con el tipo y no por eso dejan de ser formas de
autoría, como, por ejemplo, la Autoría mediata que es una forma en que no hay duda
de que es autoría, pero en la autora mediat el sujeto no realiza ninguna conducta
típica.

La Autoría mediata consiste en la instrumentalización de un sujeto que se encuentra

bajo un error o bajo una situación de inimputabilidad y yo lo instrumentalizo para la
ejeucion de la conducta.
Como cuando yo le digo a mi hija Emilia de 12 años “Emilia tráeme mi computador que
está allí en la esquina” ella va, toma el computador de Bryan porque sigue mi
instrucción y me lo pasa, ella se encuentra en una situación de inimputabilidad y yo la
instrumentalizo.

¿Quién es la que se apropia del PC? Emilia

Pero yo no voy a responder, ya que yo la instrumentalizo. O cuando yo le digo a Bryan

“llévele esto a Javier que está muerto de sed” y Bryan le dice toma esta agua a Javier y
se la toma y Bryan desconocía que había veneno de rata. Yo instrumentalizo a Bryan
que se encuentra bajo un error para que Javier tome el agua envenenada. ESA ES LA
AUTORÍA MEDIATA: es la instrumentalización del sujeto a diferencia a lo que es el autor
instigador.

El autor instigador es aquel que hace nacer en otro la resolución delictiva, el que
libremente la toma y la acepta y ejecuta la conducta.

Ejemplo: X: “Bryan ¿Por qué no matas a Javier?” Y bryan evalúa y libremente adopta la
decisión delictiva, yo hice nacer en el esta resolucion delictiva y el libremente la toma.
Bryan es quien le da el veneno, quien ejecuta la accion matadora de hacer que se tome
el veneno.

4) Cuarto criterio, Criterio objetivo final o la teoria del dominio del hecho en la
actualidad este es el criterio más aceptado en la doctrina, la elaboración de este
criterio pertenece a Hans Welzen (forjador de la teroia finalista) de acuerdo con
este criterio doctrinal, debemos calificar de autor a quien tiene el dominio del
hecho al quien tiene el dominio de la ejecución del hecho y el participe va a ser
quien interviene en el hecho, pero sin ostentar este dominio.

En el fondo se trata de poder distinguir que aportaciones son más determinantes en la

realización del hecho y entonces el criterio que se emplea para esto es si en el caso

83
concreto el sujeto (el individuo) ha podido determinar con su actuación la producción
del hecho delictivo y la producción de ese resultado.

Esta teoría hace una distinción entre el dominio de decisión y el dominio de

configuración, el dominio de decisión lo tiene del que depende si el hecho se comete o
no y de configuración aquel que puede determinar cómo es ejecutado el hecho en sus
particularidades.

Esta teoria no esta exenta de problemas o de criticas, porque bajo la expresión del
dominio del hecho se van a incorporar una serie de cosas que son bastante dispares,
pero vamos entonces al análisis.

De acuerdo a esta teoría vamos a distinguir tres tipos de dominio y por lo tanto tres
tipos de autoría, vamos a distingui: un dominio directo del hecho, dominio indirecto
del hecho y un dominio funcional.

A. Dominio directo del hecho tiene el que realiza la conducta delictiva por sí
mismo, incluido aquel que utiliza mediante fuerza física a otro como un objeto
para obtener la realización del delito.

La autoría directa es la que aparece descrita en cada tipo penal, por lo tanto, no es un
tema problemático (es decir el que mata, el que accede carnalmente, el que se apropia
d ela cosa mueble ajena) y entonces el que tiene el dominio directo del hecho lo vamos
a denominar autor directo.

B. El dominio indirecto del hecho tiene el sujeto que realiza la conducta delicitiva
a través de otro individuo, es decir hay otro sujeto que ejerce una influencia
sobre la voluntad de otro sujeto, es decir aquel que instrumentaliza a otro, yo lo
utilizo como un mero instrumento, esta persona que está siendo
instrumentalizada es una persona que actúa sin dolo o actúa sin culpabilidad y
el sujeto en el fondo de atrás, maneja esta voluntad y esto lo conocemos como
la autoridad mediata, la instrumentalización del sujeto.

Acá se supone la existencia de dos sujetos, uno que el ejerce el dominio y otro que es
usado como mero instrumento, esta persona que está intrumentalizada pierde una
total autonomía, por eso solo se va a castigar al autor mediato.

El instrumento entonces que se van a encontrar en una de las hipótesis, ya sea de

inimputabilidad, de error de tipo, de error de prohibición o de inexigibilidad de otra
conducta.

Esto es relevante porque marca una diferencia nutre el autor mediato y el autor
instigador, porque en el autor instigador tengo también dos sujetos, pero ambos dos
van a responder y en el autor mediato solo va a responder el que tiene el dominio, el
instrumento NO responde.

84
Pero la doctrina no conforme con eso agrego otros casos más complejos en los que el
autor material (es decir el instrumento), va a responder claramente:

1.- El error por sobre el sentido del comportamiento.

Ejemplo Juan quiere matar a Pedro, pero Juan no ve bien, entonces le pide a Diego que
le avise el momento oportuno para poder disparar a Pedro, pero Diego quiere matar a
Luis, y justo viene Luis y dice AHORA DISPARA y Juan dispara creyendo que está
matando a Pedro, pero en definitiva a quien está matando es a Luis, entonces Miguel
quien va a ser autor mediato de la muerte de Luis porque Miguel instrumentaliza a
Juan.

Mientras que Juan responde por la muerte de Luis (¿Qué es lo que pasa el error en la
persona? Aunque el mal recaiga en una persona distinta, el error en la persona NO es
un eximente de responsabilidad, no extingue la responsabilidad) por lo tanto, juan va a
ser autor directo de la muerte de Luis, porque el error en la persona es totalmente
irrelevante para el derecho penal de acuerdo a lo que señala el articulo primero el CP.

2.- Segundo problema: el dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados

de poder.

Esta tesis la elaboró Don Clauss Roxin y ha sido acogida porque evidentemente aparece
como intuitivamente razonable sobre todo en relacion con los crímenes, el por eso las
crea, los crímenes atroces creador por los aparatos de poder estales en los sistemas
jerarquizados con grandes poderes y que responde a un sentimiento de culpa aleman
por los crímenes Nazis, por eso surge esta tesis.

Para su aplicación se va a requerir, en primer lugar, que estemos frente a una persona
que tenga el dominio de la organización, esto es una persona que esté en la cúspide de
la organización (que la dirige) y que tenga en el fondo la capacidad para decidir que se
hace y que no se hace.

En segundo lugar, es necesario la fungibildiad del ejecutor, es decir, que el hombre de

atrás disponga de un sujeto que va a realizar la conducta, va a ejecutar la orden, pero si
no la ejecuta el sujeto, va a existir otro que la va a ejecutar.

Quiere decir esto que, para el hombre de atrás, el que está en la cúspide el ejecutor no
es un sujeto al que deba instrumentalizar, o que deba convencer para que ejecute la
acción, porque van a existir un número indeterminado de sujetos que van a poder
cumplir la orden y que ese sujeto no la cumple. Hay un hombre detrás y esta
organización este bajo el derecho, porque solo va a haber un dominio sobre el ejecutor.

Es utilizado en sistemas totalitarios, organizaciones de mafia, carteles de droga o para

las guerrillas.

Estamos hablando de un autor detrás de otro autor y ¿Por qué decimos esto? porque
en estos casos el poder que se ejerce por este sujeto de atrás que decíamos que no

85
necesita instrumentalizar al otro, no hay una autoridad mediata, se castiga porque hay
un hombre que está detrás.

ADEMÁS, SE CASTIGA AL QUE EJECUTA LA CONDUCTA. Dominio directo.

Dominio directo: autor directo.

Dominio indirecto: autor mediato.
Dominio funcional del hecho: co autoría.

3.- Dominio funcional del hecho:

Se va a tratar de un dominio que es compartido entre los sujetos, todos los sujetos
ostentan el mismo dominio, sobre la ejeucion del hecho, los sujetos se han dividido a la
ejecución del hecho, es un dominio compartido.
Ejemplo: uno ejerce la fuerza para que otro acceda.

Para que exista dominio funcional o co autoría, es necesario el acuerdo de voluntades,

un plan común, un dolo comun para que podamos imputarle recíprocamente un hecho
a los demás esto no quiere decir que exista un acuerdo previo expreso, sino que debe
presentarse un acuerdo de voluntades incluso durante el desarrollo del hecho,
entonces tenemos todas estas teorías que nos permite distinguir entre un autor y un
participe.

¿Cuáles son los aspectos subjetivos de esta autoría?

Debido a que la autoria directa no hay corelacion con otros sujetos y que está aparace
descrita en cada tipo penal vamos a poder admitir tanto dolo como culpa, en cambio
en el autor mediato es decir en la autoria directa y en la co autoría, solo supone dolo,
no vamos a poder establecer autoria mediata culposa, porque si los distintos
integrantes del equipo médico incurren en culpa, causando con eso la muerte del
paciente, no va a haber un delito culposo causado en co autoría, lo que va haber son
tantos delitos culposos como infracciones del deber que hayan incurrido en cada
integrantes del equipo médico.

Respecto de la autoría mediata es obvio que sin dolo no puede haber dominio de la
voluntad de otro a la persona quien se está instrumentalizándo, por lo que la culpa
queda totalmente excluida del plano subjetivo.

TODO ES DE ACUERDO A LA DOCTRINA.

PARTICIPACIÓN
Y sus formas

De acuerdo a la misma teoría del dominio del hecho, que hemos visto, toda forma de
intervención en el hecho delicitivo que no conlleve el dominio del hecho debe ser
calificado como participación, la participación criminal se caracteriza por una ausencia

86
de control sobre la ejecución del hecho delictivo, ausencia de dominio sobre la
ejeucion del hecho.

Las modalidades que puede revestir la participación criminal son dos:

La instigación o induxion y la complicidad

 La instigación o induxion consiste en crear en el otro la voluntad de cometer en el

otro el delito, hacer nacer en el otro la resolución delictiva, acá también se supone
la existencia de dos sujetos, pero acá no hay una situación de control o de poder de
uno sobre otro, el instigador se limita a convencer al instigado y el instigado por su
propia voluntad adopta una resolución de delinquir y toma esta decisión libre y
voluntariamente y por lo tanto la instigación es una forma de participación.

PREGUNTA DE EXAMEN: ¿Cuál es la diferencia entre la autoría mediata y el autor

instigador?

Autor mediato: el instrumento actúa bajo una situación de error, donde no hay dolo o
hay una causal de inexigibilidad.

Para que yo pueda castigar al instigador, este instigador debe tener su propósito, es
decir yo debo hacer nacer en el otro la resolución delictiva, efectivamente, es decir
debe ser eficaz, porque o sino seria solo una proposición, tiene que ser eficaz, es el
primer requisito de la instigación.

El segundo requisito es que, si este sujeto el instigado había ya adoptado su decisión

delictiva con anterioridad, por mucho que coinidan, no va a dejar de ser una mera
proposición y va a ser impune, o sea en el fondo, si yo trato de convencer a Bryan de
que mate a Javier, pero Bryan ya había tomado esa decisión de matar a Javier,
evidentemente mi acción va a ser solo una proposición.

? requisito: Debe ser concreta y debe ser dirigida a una persona determinada, no se
limita o basta para juicio generales, yo lo que debo hacer es crear la resolución delictiva
de cometer un delito determinado y contra una persona determinada.

 La complicidad que es la segunda forma de participación consiste en colaborar en

la realización del delito, acá también hay ausencia de control del sujeto o sobre la
ejecución, es decir el cómplice no tiene el dominio sobre la ejecución del delito,
más si este cómplice hace un aporte y esta aportación que hace el cómplice puede
ser de cualquier índole, puede ser material o intelectual como por ejemplo cuando
le doy información al autor relevante, para el propósito delictivo (los días martes no
hay nadie en la casa) esta cooperación del cómplice puede ser de acción, por hacer
algo y también puede haber una cooperación omisiva como por ejemplo el
cómplice que deja la puerta abierta o no cierra la puerta al momento de salir, para
que el sujeto pueda entrar.

87
Esta cooperación del cómplice puede ser antes o simultanea a la ejecución de la
conducta.

El encubridor también podría ser un participe, el encubridor no participa de nada

porque la aportación que hace es posterior a la ejecución del delito, por lo tanto, el
delito ya se cometió.

El encubrimiento debe ser considerado (por la doctrina) como un delito autónomo,

independiente. ¿Contra qué bien jurídico? contra la administración de justicia.

Esta complicidad también requiere una relación causal entre el aporte que se efectúa y
el delito cometido, por lo tanto, si el sujeto realiza una colaboración que no es
empleada por los autores, faltaría este requisito y por lo tanto seria impune.

Ejemplo, le pido una aportación a la ejecución del delito como cómplice y yo no lo uso,
el cómplice me dice que me va a dejar la puerta abierta de la casa para que tu entres,
pero no uso la puerta si no que entro por un hoyo, hago un túnel o entro por la
ventana, la aportación de esa persona que es cómplice, no tiene ninguna relación de
causalidad con la ejecución del delito y por lo tanto es totalmente impune. No hace
ninguna aportación porque yo no lo utilice.

PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL: Son cuatro

1) Principio de la exterioridad: para la punibilidad de las conductas que no

consistan, efectivamente en la realización del hecho típico como ocurre en la
participación criminal.

Es preciso que haya una exterioridad mínima, se quiere decir que aquellas conductas
de índole marginal o atípicas no son suficientes para sustentar la pena de este
participe, a lo menos la aportación que debe ser a grado de una tentativa.

Para que yo pueda castigar al cómplice o al inductor, al menos el hecho debe estar en
grado de tentativa, es una exterioridad mínima.

2) El principio de la accesoriedad de acuerdo a este principio, la punibilidad de la

forma del autor de la participación criminal depende de si el hecho principal
llega a ejecutarse y de qué carácter tiene ese hecho principal, implica que el
castigo del cómplice y del instigador va a depender de que los autores lleguen a
dar comienzo a la ejecución del delito, ya decíamos que se requiere que al
menos llegue a la fase de tentativa, pero además se requiere la concurrencia de
alguna exigencia jurídica de algún hecho.

Quiere decir que, si el hecho ejecutado es irrelevante penalmente, no va a haber

castigo quienes colaboraron para ese hecho, entonces el problema es poder
determinar que elementos de la estructura del delito debe reunir este hecho principal
para que sea procedente el castigo de esta forma de participación.

88
Ha habido múltiples de respuestas a esto, hay un criterio que es el de la accesoriedad
mínima, y entonces dice bueno para poder castigar a los partícipes se requiere que la
conducta principal sea típica.

Segunda tesis la accesoriedad media, para poder castigar a los partícipes se requiere
que el acto principal sea una conducta típica y antijurídica.

La accesoriedad máxima dice que la conducta tiene que ser típica, antijurídica y
culpable.

Una última teoría es la del híper accesoriedad y dice que la conducta del hecho
principal tiene que ser una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

ESAS SON LAS DISTINTAS TEORIAS.

Ahora la accesoriedad mínima exige que la conducta sea típica y el híper accesoriedad
evidentemente son extremos, prácticamente son desaparecidos de la doctrina penal.

Lo mismo pasa con exigir que la conducta principal sea además licita (conciencia de la
ilicitud, a la conciencia de lo prohibido), es decir antijurídica. Porque de lo contario si
yo exigiera que la conducta sea ilícita, se estaría castigando la participación de un
hecho prohibido por el ordenamiento jurídico.

Y además resulta desmesurado que el castigo del partícipe quede supeditado a los
juicios de valor respecto de los autores, si es inimputable, si es loco/demente o si tengo
un trastorno mental transitorio.

El tema va a ser resuelto por la accesoriedad media, se debe exigir que la conducta sea
típica y antijurídica, porque descartamos y quedamos con esta accesoriedad y además
hay razón de texto, que hacen que me permite establecer que la inculpabilidad del
autor no obsta al castigo del participe.

El articulo 15 y 16, fíjense que el artículo 15 que habla de los autores y el artículo 16
que habla de la complicidad no hablan de delito, si no hablan de hecho, si hubiese
ocupado el término de delito, podríamos decir que se exige la accesoriedad máxima,
pero habla de hecho:

Ejemplo, leamos el articulo 15

ART. 15. Código Penal

“Se consideran autores:

1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite. HECHO
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. HECHO

89
 3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.” HECHO

ART. 16. Código Penal

“Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,

cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.” HECHO, no
habla de delito, por lo tanto ahí tenemos el argumento de texto que ahí no se pide el
híper accesoriedad máxima porque habla de hecho y no habla de delito.

El segundo argumento de texto es lo que señala el artículo 72 y el 456 bis CP, que
establece una circunstancia de agravación de la responsabilidad penal como un
agravante el actuar con menores de edad o en el 456 bis actuar con personas
inimputables del articulo 10 N°1.

ART 72. Código Penal

“Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores
de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado
mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores
de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad

cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una
o más personas menores de catorce años de edad.
El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta
edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”

Me baso en un menor y no me impide el castigo, es más es un agravante.

Artículo 456 BIS. Código Penal

“En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:

1°) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin
tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad.

2°) Ser la víctima niña, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad
física;

90
3°) Ejecutar el delito usando un vehículo motorizado sin placa patente delantera,
trasera o ambas; o con cualquiera oculta o con vidrios oscuros o polarizados, en
contravención a la ley N° 18.290, de Tránsito; o en el que se haya utilizado cualquier
otra práctica, técnica, intervención, herramienta, dispositivo o condición que favorezca
su impunidad;

4°) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo
que este hecho importe otro delito; y

5°) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1 del
artículo 10.

Las circunstancias agravantes de los números 1.o y 5° del artículo 12 serán aplicables
en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.

En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del

número 7° del artículo 11, por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o
hurtadas y, en todo caso, el Juez deberá considerar, especificada, la justificación del
celo con que el delincuente ha obrado.”

El profesor Luis Alfredo Etcheberry Orthusteguy dice que el encubrimiento no es una

forma de participación criminal y dice que en el caso del encubrimiento la
accesoriedad que se debe exigir es la accesoriedad máxima, es decir que la conducta
sea típica, antijurídica y culpable, porque da un argumento de texto porque el articulo
17 habla de crimen o simple delito, no habla de hecho y por lo tanto en ese caso
debería exigirse la accesoriedad máxima.

Artículo 17. Código Penal

“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un

simple delito…”

3) Principio de la convergencia de acuerdo a este principio de la convergencia la

participación criminal supone un concurso objetivo en los hechos y un concurso
subjetivo en las voluntades, si no existe este doble concurso la responsabilidad
penal deberá apreciarse de manera aislada y de manera independiente.

La convergencia objetiva significa que estas distintas personas a las cuales les
pretendemos asignar la calidad de participes deben haber ejecutado una conducta
vinculada con la conducta típica que esté vinculada no quiere decir que sea la causa
directa, solo vinculada y la convergencia subjetiva significa que estas distintas personas
a quienes vamos a calificar de participes, deben converger sus voluntades en la
realización del delito antes, durante y después de la realización de la conducta.

Por lo tanto, para que haya participación criminal, deben converger ambas
circunstancias, si hubo, por ejemplo, una convergencia parcial de voluntades

91
podríamos considerarlos a todos como co participes en lo que se realizó y para lo cual
existió acuerdo de voluntades.

Por ejemplo, si Juan comete un robo y Pedro que esta concertado en el para cometer
un robo, además realiza un homicidio, Juan va a ser co autor de robo con Pedro, pero
además deberá responder del homicidio, porque no hubo convergencia de voluntades
en el homicidio, solo convergieron sus voluntades del robo, ahora para que exista esta
convergencia de voluntades solo basta con el dolo eventual. Ejemplo, si Juan ayuda a
Pedro a abrir la puerta de una casa dudando si lo hace para violar al domicilio o para
ingresar a robar, va a responder como co autor, cualquier delito que cometa.

4) Principio de la comunicabilidad es posible que, en la concurrencia de un hecho,

en la comisión de un hecho, concurran circunstancias atenuantes y agravantes,
respecto de algunos partícipes y que no concurran respecto de otros y estas
circunstancias consideradas aisladamente van a determinar una mayor o menor
penalidad respecto del participe y eso puede determinar la intensidad de la
pena.

La RG es la que esta señalada en el artículo 64 del CP, y dice que me permite distinguir
en circunstancias materiales y circunstancias personales, las circunstancias personales
son aquellas que afectan más a la persona que al hecho y pueden radicar en la
disposición moral del delincuente, en la relación particular que tiene con el ofendido, la
irreprochable conducta anterior o la reincidencia, estas circunstancias que son de
índole personal no se comunican nunca, de tal manera que van a afectar al participe en
favor o agravaciones estén establecidas, las circunstancias materiales o reales que
consisten cuya ejecución material del hecho, si utilizo veneno o armas, van a afectar
según el conocimiento que los partícipes tengan de estas circunstancias al momento de
ejecutar el hecho.

Esta materia no presenta problema, cuando se trata de circunstancias modificatorias

de responsabilidad, cuando se presentan como tal, independientes de la descripción
típica que hace el legislador, el problema surge cuando el legislador, tratándose de
circunstancias de índole personal las ha incorporado en la descripción típica, ejemplo si
me voy al artículo 391 CP N°1 que describe el homicidio calificado el que mate a otro
concurriendo las circunstancias siguientes: N° la alevosía, esa es una circunstancia
personal, y el N°5.

¿Qué pasa cuando el legislador ha incorporado una circunstancia modificatoria?

De índole personal en la descripción típica, por ejemplo, qué pasa si concurren más
personas, al momento de cometer un parricidio y concurren personas que tienen
circunstancias personales, respecto de personas que no las tienen.

Ejemplo, yo quiero matar a mi papa y le digo a Bryan para que lo matemos y lo

matamos, respecto de mi situación hay una situación de índole personal que para
Bryan no porque no tiene un vínculo personal, por lo tanto, quien concurre esta

92
circunstancia personal es lo que la dogmática la llama el intranus y el que no concurren
es el extrañus.

Y entonces Etcheberry da una solución, para poder resolver esto de la comunicabilidad

de la circunstancia personal tenemos que ver si existe divisibilidad del título, y él dice
como se trata de circunstancia personal que no se puede comunicar, es decir hay
incomunicabilidad del vínculo, vamos a tener que hacer una división del título y en el
intranus se castigará por parricidio y al extrañus por homicidio, cuándo hay posibilidad
de dividir el título.

¿Qué pasa cuando no puedo dividir el título? Cuando hay indivisibilidad del título.

Implicaría que responda uno, quien concurre la responsabilidad penal y respecto del
otro quede impune, entonces el profesor dice que en esos casos en qué hay
imposibilidad de dividir el título hay una comunicabilidad del vínculo con efectos de
evitar la impunidad.

Ejemplo: la prevaricación.

Pero don Eduardo Novoa, no está de acuerdo dice mire el articulo 64 se refiere solo a la
circunstancia modificatoria que están en el artículo 11, 12 y 13 no se refiere aquellas
que se encuentran incluidas en la descripción típica. Y él dice que solo se trata de
circunstancia modificatoria estos artículos, el consagra la comunicabilidad del vínculo y
sostiene que el bien jurídico afectado es uno solo y por lo tanto todos los partícipes
deben responder al mismo delito. En el caso del parricidio, todos deben responder al
parricidio, no solo el que tiene el vínculo.

El plantea la indivisibilidad del título, hoy en día la postura de la jurisprudencia

mayoritaria es el profesor Etcheberry.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Materia de ayudantía

Definición:

Son hechos, situaciones – relación o datos ajenos a la estructura del tipo para graduar
la responsabilidad penal, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como
instrumento de mediación de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso
concreto (Cerezo Mir).

Estas circunstancias no se proyectan en la infracción delictiva, si no que, en las

consecuencias del hecho delictivo, acá ya tenemos un tipo penal que se configuró y se
cumplieron todos y cada uno de los requisitos establecidos para configurar este tipo
penal y una circunstancia que viene a graduar la responsabilidad penal, el delito lo
tenemos INTACTO, no hay nada más que hacer con ese delito, asi lo reconoce el propio
código penal cuando designa modificatorias de la responsabilidad penal, o sea alude a

93
una condición de instrumento para la graduación penal, para los efectos juridicos del
dleito.

Estas circunstancias no se proyectan sobre el ámbito del delito (estamos en el

supuesto que ya se acreditó su existencia) si no que, sobre las consecuencias del delito,
sobre la responsabilidad penal (la pena), ya que la modifican

Son un instrumento gradualizador de los efectos juridicos del delito, sólo

proyectándose su influencia a nivel de la pena.

PREGUNTAS DE EXAMEN: Al momento de la evaluación, la ayudante comienza

preguntando, ¿Qué son las circunstancias modificatorias? ¿Cuáles son las
características? Dígame sus clasificaciones.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL.

Aparecen definidas en tres rasgos fundamentales

 Ocasional o extraordinaria: de esta clase de elementos deriva del hecho de

que ellos pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que, si tal
cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve
afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad en la graduación de
la pena.

 Accidentales: por su parte, implica que tales circunstancias no son constitutivas

del injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo (el tipo penal es
intocable, está perfecto y no se involucra en esta circunstancia modificatoria),
sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de las
valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.
 Accesorias o secundarias: Necesitan de un delito base, deriva de que ellas
presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuración no
se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias
modificatorias penal.

CLASIFICACIÓN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

I.EN CUANTO A LOS EFECTOS SOBRE LA PENA : Se distingue entre circunstancias:

IMPORTANTE.

A) Atenuantes: aquellas que disminuyen la intensidad de la reacción punitiva,

determinan la imposición de una pena más benigna para el sujeto activo.

b) Agravantes: aquellas que aumentan la intensidad de la reacción punitiva,

determinan la imposición de una pena más severa para el sujeto activo.

94
c) Mixtas: Aquella contemplada en el art. 13 del Código Penal, se refiere a las
relaciones de “parentesco”, es mixta porque precisamente puede actuar aumentando
o disminuyendo la intensidad de la pena, dependiendo de la naturaleza del delito.

II. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU APLICACIÓN: Se distingue entre circunstancias:

A) Genéricas: Aquellas que actúan respecto de todos los delitos o la mayoría de los
delitos y que se encuentran contempladas en los arts. 11 y 12 del CP.

B) Especificas: Aquellas que el legislador contempla respecto sólo respecto de ciertos

delitos o sólo respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen
contempladas en la parte especial, como es el caso de la motivación de honor
establecida en el artículo 344 del Código Penal, aplicable únicamente a una figura
específica de aborto.

Otro ejemplo es el articulo 368 CP respecto de los delitos de los abusos sexuales contra
los menores de edad, 456 CP respecto de los delitos de robo y hurto.

III. ATENDIDO A LA INTENSIDAD DE SUS EFECTOS: Se distingue entre:

A) Comunes (o generales): Pertenecen a la primera categoría aquellas circunstancias

cuyos efectos se rigen por las disposiciones generales relativas a la determinación
de las penas, contempladas en los artículos 65 a 68 del Código Penal.

B) Especiales: Son especiales, en cambio, aquellas que producen un

efecto atenuatorio o agravatorio más intenso que el previsto en esas
disposiciones generales del articulo 65 al 68 CP, como es el caso de la propia
motivación de honor del artículo 344, atenuante ya mencionada, y del
prevalimiento de un menor de edad, agravante prevista en el artículo 72.

IV. ATENDIDO AL MOMENTO EN QUE OCURRE EL HECHO O SITUACIÓN QUE SIRVE DE

BASE A LAS CIRCUNSTANCIAS: Se distingue entre:

A) Antecedentes
B) Concomitantes
C)Consiguientes

Según si aquel tiene lugar antes de la ejecución de la conducta típica, con ocasión de
esta o bien con posterioridad a la misma.

V. RESPECTO DE LA COMUNICABILIDAD: Se distingue entre:

A) Personales: aquellas circunstancias que consisten en la disposición moral del

delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la
misma índole.

95
B) Materiales: en cambio, aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o
en los medios utilizados para realizarlo.

ARTICULO 64 CÓDIGO PENAL

Artículo 64. “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en
otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito.”

•Incomunicabilidad de las circunstancias personales

Puesto que el juez, en principio, está obligado a conceder efecto agravatorio

o atenuatorio a cada una de las circunstancias que concurran en un caso concreto, el
legislador ha debido establecer, en el artículo 64 inciso primero CP., la regla de
la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carácter estrictamente personal.

Si intervienen dos o más personas en la ejecución de un mismo hecho delictivo, las

circunstancias de índole personal que concurrieren sólo pueden ser aplicadas respecto
de aquellos autores o partícipes en quienes se dieren los hechos constitutivos de las
mismas.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1. EXIMENTE INCOMPLETA (ART. 11 n° 1)

96
- Recibe este nombre la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 1,
cuyo texto dispone que poseen ese efecto las circunstancias expresadas en el artículo
anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.

- En cuanto a la extensión de la aplicación de esta atenuante, hoy en día la doctrina y

jurisprudencia están de acuerdo que se aplican a las circunstancias enumeradas en el
N°10 que son divisibles intelectualmente y, además, a aquellas que expresamente
tienen requisitos consagrados en el Código.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Bajo estos supuestos, de la lectura del N°10 ¿cuáles de las eximentes no podrían
convertirse en atenuantes? El articulo 10 N° 2 y el articulo 10 N° 8.

Es esencial, que se cumpla con el requisito básico de cada una de las eximentes, sin él,
no se puede transformar en atenuante:

-El trastorno mental, en la del art. 10 N.º 1

Locura o demencia, provoca en el autor una privación total de la razón a su vez, esta
privación total de la razón se da cuando este sujeto no es capaz de comprender entre
lo injusto de su actuar y auto determinarse con arreglo a lo que él entiende como tal,
en este caso existen anormalidades que sin implicar un desquiciamiento completo
por parte del sujeto activo o de la personalidad la alteran en este caso de forma
significativa dificultando de cierta manera la adaptación a las exigencias de
convivencia, un ejemplo de ello es la oligofrenia, estamos frente a un trastorno
mental, pero de una menor intensidad, nosotros sabemos que es un trastorno mental
pero de un grado menor, lo que cierta forma nos daría el pie a un eximente
incompleta, ya que el sujeto puede comprender parcialmente lo que es injusto de su
actuar u obstaculizando este estado lucido que no existe en no más que una
apariencia, es decir hay que tener presente a la alteración cuantitativa que son
variables en el caso en concreto. Culpabilidad

Esta total privación de la razón, esta incapacidad temporal para comprender el injusto
del actuar y que esta capacidad de auto determinarse conforme a la norma, debido a
estímulos de carácter exógenos o endógenos, pero que no son de carácter
patológicos y el origen de esta incapacidad, debe ser independiente de la voluntad
del autor, esto lo dice Enrique Cury, por su parte también el trastorno mental
transitorio, daría pie a esta atenuante de eximente incompleto cuando esta pérdida
de la razón seria de carácter parcial, en cuanto a los efectos del alcohol o la auto
intoxicación, actualmente se admite que la combinación de ingesta de alcohol que es
un actuar voluntario y un déficit intelectual y emocional permitiría en este caso
configurar esta atenuante N°1 que es eximente incompleta.

-La agresión ilegítima, en el art. 10, N.º 4, 5 y 6 (legítima defensa. Antijurídica).

97
Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción que es de carácter típica,
racionalmente necesaria para repeler o impedir una agresión ilegitima, no provocada
por el y dirigida en contra de la persona o los derechos de su cónyuge, conviviente civil
o de pariente de los mencionados expresamente en la ley.

Entendemos entonces como una acción u omisión antijurídica que tiende a lesionar o
poner en peligro a un bien jurídico.

La actualidad o inminencia es aquella que está próxima a producirse y actual es la que

se está produciendo. Requisito.

Cuando hablamos de la racionalidad del medio empleado, la defensa es la menos

lesiva de las que pueden hachar mano en este caso el que se está defendiendo o el
defensor, atendiendo a las circunstancias concretas en razón particular.

La falta de provocación por el defensor para la concurrencia de la legitima defensa, ya

que no debe ser provocada por el defensor.

-El mal que se trata de evitar, en el art. 10 N.º 7 (estado de necesidad justificante.
Antijurídica).

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurídico y para ser
especifico ¿Cuál es? Es la propiedad con un tercero con objeto de evitar la lesión de
un bien jurídico más valioso perteneciente a la misma persona que está atacando
este bien jurídico que es la propiedad o de un tercero.
En este caso el legislador autoriza a este sujeto a causar un mal, lo está autorizando
para evitar otro mal y la afectación, como digamos, solamente puede ser la propiedad
y el mal que se pretende evitar debe ser mayor al evitado, o sea hay un eximente
cuando no se cumple con uno de los últimos dos requisitos, o sea que sea mayor que el
que se causa para evitar o por otro lado que no haya otro medio practicado y menos
perjudicial para poder impedir.

-El miedo o la fuerza (moral) en el art. 10 N.º 9 (vis compulsiva. Culpabilidad).

Sabemos que se trata de un estímulo de origen externo o interno que en este caso
haya producido en el sujeto por su gravedad o intensidad una alteración psíquica que
en este caso conduzca a una profunda alteración de su capacidad de
autodeterminación, eso es lo que hace ese estímulo externo o interno y lo que
produce en el sujeto.

Procedería la eximente incompleta del articulo 11 N° 1 en aquellos casos en que la

fuera no sea irresistible.

El miedo insuperable es el estado de perturbación anímica provocado por la

prohibición de ser víctima o de que otro sea víctima de un daño, cuando el miedo
limita a la voluntad en el actuar, pero no produce la inhibición total o absoluta, en ese
caso si procediese la eximente incompleta.

98
 -El deber en el art. 10 N.º 10 (obediencia debida. Justificante)

Obra conforme a derecho que ejecuta una acción típica en cumplimiento de un

deber, una orden que le ha sido impuesto por el ordenamiento jurídico.

Acá los requisitos son actuar autorizados por el ordenamiento jurídico y que no sea
abusiva, es decir actuar dentro de los márgenes que le impone este deber.

¿Cuándo el deber no se cumple dentro de los márgenes de necesidad y corresponde

al ejercicio de un derecho?

No es legítimo y se puede dar el cumplimiento a esta atenuante.

-Mal que se trata evitar en el art. 10 N.º 11 (estado de necesidad ex culpante)

Requisitos:

-Esta actual o inminencia de este mal que se trata de evitar

-Que no exista otro medio practicable y perjudicial para evitarlo
-El causado no sea sustancialmente superior del mal que se evita
- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigid
al que lo aparte de si o en su caso al que él se lo aparta siempre que estuviste en estar
en conocimiento del que actúo.

-La causa que impide actuar en el art. 10 N.º 12 (omisión hallándose impedido por
una causa legítima o insuperable incompleta. Antijurídica y culpabilidad).

La omisión por causa legitima de lo anterior es posible concluir que estamos frente a
una omisión por causa legitima cuando el sujeto actúa o lo que hace en atención con
prohibición de conducta o bien la existencia de un bien jurídico de mayor
significación.

La omisión por causa insuperable, la exigibilidad de otra conducta, es decir el sujeto

actúa no le es lícito exigirle que se comporte de una manera distinta, toda vez que no
puede o no le corresponde hacer, dado a que estas circunstancias constituyen a una
figura residual de carácter omisivo, se puede considerar una eximente desde l
perspectiva de la omisión.

Dado a sus consecuencias se debe concurrir al artículo 73, se extrae que estamos ante
una atenuante privilegiada.

¿Quiénes son responsables criminalmente en chile?

99
De acuerdo al artículo 14 del código penal, este señala quienes son responsables
criminalmente, el autor, el cómplice y el encubridor. En chile de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurídico.

El articulo 15 trata de los autores, el 16 del cómplice y el 17 del encubridor.

AUTORES
Artículo 15. Código Penal
Se consideran autores:

1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Lo primero es la amplitud en que el legislador ha concedido a estos autores, establece

una concepción bien extensa de quienes son autores porque dice expresamente se
consideran autores, el legislador no dice son autores, por lo tanto, me está diciendo
que muchas de las hipótesis, propiamente tales no son autores y serán menos
participes pero que el legislador para efectos de penar los va a considerar como
autores, es decir que desde el punto de vista de la dogmática miro las formas que
establece el código y voy a reconocer en muchas de ellas participación criminal, pero
que de acuerdo a nuestra legislación se van a castigar como autores, por que utiliza SE
CONSIDERA, no dicen son.

Desde un punto de vista garantista es claramente perjudicial, porque el fondo yo

debiera castigarlo como un mero participe.

El articulo 15 contempla varias hipótesis, la categoría de autores va en desmedro de la

calidad de cómplice, porque la condición de cómplice va a ser subsidiaria a lo del autor.

El articulo 15 tiene tres numerados a partir de los cuales se van a desprender distintas
categorías de autores de acuerdo a nuestra legislación.

El primer numeral hablamos de los autores ejecutores y dice los que toman parte de
ejecución del hecho que sea de una manera inmediata y directa, o ya sea evitando o
procurando impedir que se evite.

Este autor señala el aporte que hace del sujeto, en la ejecución del hecho debe revestir
de alguna de estas dos formas:

Dos formas dentro del autor ejecutor

100
 1) A que el autor/ejecutor que toma parte de la ejecución del hecho sea de una
manera inmediata y directa, esto solo son autores ejecutores propiamente tal,
es decir los que realizan por sí mismo total o parcialmente la acción típica
descrita en la ley o bien causan el resultado previsto en los tipos penales, sin
valerse de intermediarios, es decir el que mata el que hiere, el que incendia, el
que sustrae.

¿Y por qué se dice que puede ser parcial?

Porque si la ejecución del hecho es solo parcial, va a ser una manera perfecta de
ejecución y yo lo tendré que castigar, ya sea a titulo tentativa o frustración y el que
participa de ese hecho, será participe o de una tentativa o frustración.

Si son dos o más los autores directos o propiamente tales, va a ser necesario que exista
entre ellos convergencia de voluntades, no es necesario que exista concierto previo,
pero si debe existir convergencia de voluntades, es decir que todos tomen parte en la
ejecución del hecho y lo hagan con la conciencia de que están ejecutando el mismo
hecho.

Y que este va a resultar como una obra en común, si yo le pregunto a ustedes desde el
punto de vista de la dogmática, estos se denominan co autores, tienen el dominio
funcional del hecho.

La segunda forma parte dos del numeral 1, es que sea impidiendo o procurando a que
se evite, estos autores hacen una aportación decisiva al resultado punible, pero ello no
realiza por sí mismo la conducta típica, esta forma de autoría supone la existencia de
una fuerza actual o potencial de evitar el hecho delictivo, y sobre esta fuerza
meditación es que este autor despliega su actividad para que no se logre frustrar el
delito.

Acá nuevamente no se exige concierto previo, pero sí se va a exigir convergencia de

voluntad, por ejemplo: si Juan se da cuenta de que está Pedro matando a Luis, Juan
advierte que Pedro está matando a Luis.

Y entonces su aportación es que en el minuto que se da cuenta que viene la policía

interviene para dejar a la policía para que efectos de que el delito no se frustre y que
juan pueda terminar matando a Luis.

Si ustedes si fijan la aportación que hace Pedro es súper decisiva para que se provoque
o se consume el delito y se provoque el resultado muerto, pero él no ejecuta la
conducta por sí mismo, él no toma no realiza la acción matadora pero su aporte es tan
decisivo que el legislador ha decidido castigarlo como si fuera autor, ustedes me dirán
el principio de legalidad aquí no rige mucho.

Es el requisito de que si Pedro no interviene Juan no habría podido con su paralelo o

sea el aporte que él hace es fundamental para lograr la consumación del delito esa es
la primera forma de autoría.

101
Numeral dos Los que fuerzan o inducen a otro a ejecutarlo a otro ejecutarlo, también
tenemos dos modalidades, la fuerza y el que induce directamente a otro a ejecutar.

¿Qué significa forzar a otro a ejecutar el hecho?

Forzar significa obtener de otro la realización de la conducta delictiva a merced de una

coacción de una amenaza o de una intimidación. El sujeto cuando yo digo que fuerza a
ejecutarlo cabría la posibilidad tanto la fuerza física como la fuerza moral.

Cuando el legislador dice los que fuerzan a otro a inducirlo, es decir acá cabría la
posibilidad de que este la fuerza moral y la fuerza física.

Respecto de la fuerza física, nosotros sabemos que el que ejecuta la conducta queda
exento de responsabilidad por ausencia de conducta, y por lo tanto solo va a responder
el que ejerza esta fuerza física, y en el caso de la fuerza moral, que hablamos de las
causales de inexigibilidad de otra conducta, ahí si cabria el autor mediato, es decir este
dominio indirecto cuando se produce la instrumentalización.

Si ustedes se fijan en nuestra legislación el autor mediato no está regulado como en

otras legislaciones de manera tan expresa reconociendo la instrumentalización como
una forma de autoría la autoridad mediática acá no, solo se habla de que esta forzada.
Aquí cabria respecto a la dis compulsiva, cabría el autor mediato.

La segunda modalidad es el que induce a otro directamente a ejecutarlo, fíjense

ustedes acá que el legislador habla de que induce a ejecutar directamente el hecho no
habla del delito, acá estamos hablando que el sujeto lo que hace es hacer nacer en el
otro la resolución delictiva y este otro sujeto actúa con total libertad y conciencia, esta
inducción debe ser directa, esto es en relación con un hecho concreto y respecto de
una persona determinada, esta inducción debe ser eficaz, es decir debe hacer nacer en
el otro la voluntad de realizar el hecho, lo que puede pasar es que el sujeto rechace la
instigación o puede ser que haya resuelto por si solo la realización del hecho antes de
la inducción o luego de la inducción nace la conducta delictiva de realizar otro hecho
distinto del inducido, por lo tanto es necesario que este sea eficaz, si no es eficaz, el
sujeto no ha participado en el fondo de nada.

Tercero lo que la doctrina llama como el autor cooperador, acá dice el legislador lo que
concertado da su ejecución facilitan los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él. Acá se exige un concierto previo entre los
sujetos (esto es lo que lo diferencia de los otros dos) y que se participe de la forma en
que se menciona en el numeral tres. “facilitar los medios con que se lleva a efecto o
presenciarlo sin tomar parte mediata en él.”

Fíjense ustedes en la primera forma de intervención, facilitar los medios, esto suena al
cómplice, los medios son materiales (la pistola o el dinero) o medios inmateriales
(información) y también puede ser de acción u omisión.

102
Ahora estos medios que el sujeto aporta son ya sea para facilitar la ejecución o lograr la
ejecución y bien que se materialice, esta facilitación de los medios tiene que ser eficaz
ya que debe contribuir en la ejecución del hecho por eso el legislador utiliza unas
expresiones, dice “CON QUE”, no dice para que y ahí el legislador me está exigiendo
que esta facilitación de estos medios tiene que ser eficaz.

Lo que marca la diferencia entre el autor cooperador y el autor cómplice es que se

exige concierto previo, y en este caso el del cómplice no se exige concierto.

La segunda forma de participar en este autor cooperador es lo que presencian del

hecho sin tomar parte inmediata en él, fíjense ustedes que en este caso la intervención
del sujeto es meramente potencial ya que no contribuye en nada a la organización del
hecho mismo, pero la sola presencia del sujeto ampara o autoriza la perpetración del
hecho y la criminación se fundamenta en que precisamente aumenta la fuerza y el
poder del autor y el ejecutor, le da seguridad con su sola presencia y además disminuye
las posibilidades de defensa de la víctima.

Típico caso que yo le digo a Bryan que entremos a robar, a la casa de Fernanda que
tiene mucho dinero, y resulta que entramos juntos a la casa y Bryan se queda parado
de brazos cruzados y yo saco mi pistola y apunto a Fernanda, la amarro y comienzo a
echar todas las joyas en un bolso y nos vamos, Bryan no ejecuto nada, pero su sola
presencia es un aporte potencial para que yo pueda ejecutar el delito y entonces el
legislador dice bueno, en esos casos en que pese a que no realiza la conducta, el aporte
aunque sea potencial es decisivo para lograr la consumación del delito y decide
castigar, como autor. Si se observa desde afuera, no tiene rasgos de autoría, si no que
más de participación criminal, pero el legislador en nuestro código y desde la
perspectiva del americano.

CÓMPLICE
Está regulado en el artículo 16 CP

Artículo 16.

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a

la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

Lo primero que uno tiene que decir, es que el cómplice es subsidiario a la del autor, la
complicidad supone una convergencia de voluntades más NO un concierto, porque si lo
hay me tengo que ir al artículo 15 N°3.

Esta cooperación del cómplice, tiene que ser anterior o simultánea a la ejecución del
hecho y evidentemente debe cumplir con los requisitos de ser eficaz. Recuerden que
los medios pueden ser cualquiera, bienes materiales, inmateriales, de acción o bien de
omisión.

103
 ENCUBRIDORES
Regulado en el artículo 17 CP

Artículo 17. Código Penal

Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un

simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento.

3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo

que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que
hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos,
o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge,
de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

REQUISITOS: del encubridor

1) La primera parte del número uno podemos concluir ciertas cosas, primero que
el hecho que se encubre tiene que ser un crimen o un simple delito, no existen
encubrimiento de faltas. Porque así lo dice precisamente el artículo 17.

2) Segundo, el encubridor debe tener conocimiento de la perpetración del hecho

delictivo.

3) Tercero, el encubridor tiene que actuar con posterioridad a la consumación del

delito o a la etapa imperfecta que haya llegado.

4) Cuarto, el encubridor no puede actuar ni como cómplice ni como autor. Por lo

tanto, al igual que el articulo 16 el encubridor es una forma de participación
subsidiaria.

104
 5) Y el último requisito es que el encubridor haya actuado de la manera siguiente,
nosotros vamos a distinguir:

La primera forma de participación de intervenir es el aprovechamiento real de los

efectos del delito.

La segunda forma es el favorecimiento y nosotros vamos a encontrar un favorecimiento

real que es el numeral dos del articulo 17 y un favorecimiento personal que es el
numeral 3 y 4.

Vamos a la primera forma de intervenir, este aprovechamiento de los efectos del delito,
acá vamos a comprender tanto el aprovechamiento propio que lleva a cabo el propio
encubridor como el acto de facilitar a los demás intervinientes que se aprovechen de
los efectos del delito.

Acá debo tener presente siempre que es en el caso que se trate de un acto posterior
condenado.

Por ejemplo cuando hay aprovechamiento propio y los efectos del crimen, provienen
de la perpetración de un hurto, de un robo, yo podré decir que ese aprovechamiento
constituye la fase de agotamiento del crimen o simple delito, y si se trata de un
aprovechamiento que ejecuta este encubridor propiamente tal, que va a ser una
persona distinta a la que cometió el delito, el autor a él, yo deberé sancionarlo, no
como encubridor del delito robo y hurto, porque ahí en ese caso yo veré en virtud al
principio de especialidad sancionarlo como autor del delito de receptación del artículo
456 bis.

Entonces, este aprovechamiento propio vamos hacer una distinción cuando el

encubridor hace este aprovechamiento propio de los elementos que provienen de un
hurto o de un robo, por ejemplo. Va a tener que regir el principio de especialidad y
deberemos sancionarlo en virtud del delito de receptación del 456 bis.

Qué pasa con una distinta situación en que el propio autor del delito de robo, el propio
autor del delito de robo va a ejecutar una venta, eso sería un hecho posterior co
penado y no tendría sancionarlo por receptador, porque sería la fase de agotamiento
del delito.

La segunda forma de intervenir es el favorecimiento, y este favorecimiento puede ser

real o puede ser personal, el favorecimiento real está regulado en el artículo 17
numero 2 y vamos a sancionar la forma que interviene este encubridor es ocultando
inutilizando el cuerpo, los efectos, o instrumentos del delito con la finalidad de impedir
de que esto se descubra.

Labatut, Novoa y Etcheberry sostienen que en virtud de esta exigencia subjetiva no hay
favorecimiento si la ocultación o la inutilización se efectúa con la finalidad de que no se
pueda identificar al autor del delito, por ejemplo: una vez que el delito ya haya sido
descubierto. Ellos dicen que ahí no pertenece.

105
La segunda forma de favorecimiento es el personal y acá el código distingue dos
modalidades, el favorecimiento personal ocasional que es el numeral 3 y consiste en
albergar, ocultar o proporcionar la fuga al autor o al cómplice, ese es un favorecimiento
personal o del delincuente como llaman otros autores ocasionales.

Y también está el favorecimiento personal habitual que es el numeral 4 del artículo 17,
este es mucho más amplio en relación con la conducta porque también comprende el
hecho de facilitar los medios para que los delincuentes se reúnan u oculten sus armas,
efectos y de poder suministrarle auxilios que dice el código para que se guarden o
salven.

Pero lo central de este encubrimiento es la habitualidad, y el encubridor no es

necesario que tenga conocimiento del delito, pero sí que tenga conocimiento del
delincuente del sujeto.

Artículo 17:

N°1 favorecimiento real

N°3 favorecimiento personal de carácter ocasional
N°4 favorecimiento personal habitual, acá los elementos fundamentales es la
habitualidad y el sujeto no es necesario que tenga conocimiento del crimen o el simple
delito, pero si tiene que tener conocimiento de la calidad de malhechores y de que son
delincuentes.

El inciso final va haber encubrimiento de parientes cuando se fija una pena aquel que
no sean sus parientes a menos que estén en las circunstancias del numeral 1 es el
aprovechamiento real de los efectos del delito.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL:

La responsabilidad penal ustedes saben que es la consecuencia derivada de la comisión

de un delito y que se expresa en la pena que a este sujeto le va a corresponder de
acuerdo a la ley, la regla general es que el autor del delito consumado que le
corresponde la pena señalada en la ley articulo 50 CP.

Pero nosotros sabemos que dentro de la determinación de pena van a ver cosas que
van a alterar esta RG de que le corresponde al autor del delito consumado y estas
reglas son el ITER CRIMINIS, LA PARTICIPACION CRIMINAL y evidentemente las
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL.

106
Concepto: “Hechos o circunstancias o relaciones o datos que el legislador tiene en
cuenta para los efectos de graduar la intensidad de la pena”.

Este componente factico de estas especies de circunstancias no siempre está

relacionado con la ejecución del delito o la ejecución de la conducta delictiva, ni
consiste en un hecho voluntario de las personas que intervienen si no que en muchos
casos esta constituido estas circunstancias por situaciones que son pre – existentes a la
realización del delito o bien posteriores a la ejecución del delito.

Importante clasificación:

- Generales y especiales.

- Personales o materiales según la comunicabilidad.

- Comunes y especiales. Las comunes son aquellas cuyo efecto que produce el nivel
de intensidad de la pena, se va a regir por los artículos 65 al 68 CP, en cambio las
especiales son aquellas que producen un efecto atentatorio o agravatorio más
intenso que el previsto en las disposiciones generales. Articulo 44 o bien el articulo
72 CP.

- En atención o si producen el efecto de atenuar o bien de agravar la responsabilidad

penal, tres circunstancias modificatorias, las atenuantes, las agravantes y las mixtas.
Las mixtas son aquellas que están contempladas en el artículo 13 y que producen
por lo tanto el efecto de atenuar o de agravar la responsabilidad, ejemplo el
parentesco, puede formar atentatorios o agravatorios. Las atenuantes producen el
efecto de disminuir el efecto de la pena reguladas en el artículo 11 y las agravantes
aumentan la intensidad de la pena y están reguladas en el artículo 12.

ATENUANTES:

Son aquellas circunstancias modificatorias o aquellos hechos que la ley le atribuye la

facultad de disminuir la responsabilidad penal que deriva de la comisión de un delito.

Estas atenuantes pueden ser genéricas y específicas.

La genéricas son aquellas que se aplican a TODOS LOS DELITOS, y son las que están
contempladas en el artículo 11 y en el 72 y las especificas son aquellas que están
establecidas en la parte especial del derecho penal PARA CADA DELITO EN
PARTICULAR. Ejemplo: 344 el aborto.

344. “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su
deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.”

Las genéricas pueden clasificarse a la vez como: eximentes incompletas, las relativas al
móvil del delito, las relativas a la personalidad del delincuente y las relativas a la
actuación posterior del delito.

107
Eximentes incompletas: están reguladas en el artículo 11 N° 1. Van a ser atenuantes,
pero van a ser eximentes incompletas.

Dice que son las eximentes, pero cuando no concurran todos los requisitos, es decir
cuando no se den todos los requisitos cuando opere esa circunstancia como una
eximente el legislador a dicho no puede ser nada, pero no puede ser eximente porque
le faltan los requisitos, entonces va a ser eximente incompleta.

Ejemplo: en el caso de la legitima defensa sabemos que tiene requisitos, si falta alguno
de esos requisitos, vamos a aplicarle un eximente incompleta. NO privilegiada.

Cuando uno lee el articulo 11 N°1 da la sensación que cualquiera de uno de los
eximentes del artículo 10, podría llegar a ser una eximente incompleta, pero eso no es
así, por lo tanto, nosotros tenemos que ver qué eximentes del articulo 10 podrían
llegar a ser eximentes incompletas.

Cuando vamos al número uno cuando habla de la locura o demencia, podría darse de
manera incompleta de tal suerte de que el sujeto puede estar afectado de una
enfermedad mental sin que este alcance el grado de demencia o locura. Lo mismo con
el N°2.

El numeral dos: la minoría de edad, acá no opera la eximente incompleta.

La legítima defensa N° 4,5 y 6. Si procede.

Respecto al estado de necesidad, del numeral 7 y numeral 11 de todas maneras.

Respecto del caso fortuito del número 8 este no puede darse de manera incompleta,
además contempla de una norma especial que está en el artículo 71 CP. Tiene una regla
especial que no puede darse como una eximente incompleta ya que además hay un
tratamiento especial que se aplica al 490 CP.

El numeral 10 y 12 si podría darse de manera incompleta.

Y el numeral 13, no podría porque o hay negligencia o prudencia.

Por lo tanto, de las eximentes del articulo 10 las que no pueden ser eximentes
incompletas del articulo 11 N°1 son: 2,8,13.

Ahora en todos los demás casos podría darse incompleta, esta es la primera parte.

Nosotros tenemos que distinguir aquellas eximentes MATERIAL MENTE DIVISIBLES Y

MORAL MENTE DIVISIBLES:

Las materialmente divisibles: son aquellas eximentes, respectos de las cuales el

legislador a establecido requisitos de manera que, si concurren todos los requisitos,

108
operará como eximente, ejemplo legítima defensa, estado de necesidad justificante,
estado de necesidad ex culpante.

Y las moralmente divisibles: son aquellas en que la ley no ha señalado requisitos, si no

que existen en la medida que se dé mayor o menor medida una calidad, es decir
cuando se da con mayor intensidad será eximente y menor intensidad podría ser una
eximente incompleta.

Ejemplo: el miedo insuperable, cuando sea insuperable será eximente, pero cuando
este miedo exista y no sea insuperable, puede ser atenuante, porque se da en menor
medida.

Respecto de las eximentes materialmente divisibles, es decir, en donde la ley establece

requisitos, hay requisitos que jamás pueden faltar, de manera tal que si falta no va a ser
eximente ni incompleta.

En el caso de estado de necesidad, nunca puede faltar la realidad o peligro del mal que
se trata de evitar, es decir el mal nunca debe faltar y en el caso de la legitima defensa,
nunca podrá faltar la agresión ilegitima.

Frente a esto podemos tener dos situaciones, que falte de todos los requisitos que
establece se den la mayoría de los requisitos, es decir que se don de los dos requisitos
que se exigen, por lo tanto, solo falta uno o puede suceder que se dé un solo requisito
y me falten los otros dos, ¿Qué importancia me puede dar esto?, que se dan la mayoría
o solo uno es que el efecto penológico sea solo uno porque si se dan la mayoría de los
requisitos y solo falta uno, este eximente incompleta se trasforma en una atenuante
privilegiada que tiene un mayor efecto de disminución en la intensidad de la pena
según el artículo 73 del CP y solo se da un requisito y falta la mayoría el efecto será que
ese eximente se trasforma en una atenuante común y va a producir los efectos
comunes que producen los demás atenuantes. Los que están regulados a partir del
articulo 65 al 68 CP.

Se fijan que si se dan la materia de los requisitos de los efectos penológicos es que me
permite derechamente bajar la penalidad en uno, dos y hasta tres grados.

Respecto de las moralmente divisibles que es la 1, 9, 10 y 12, en el fondo la

jurisprudencia y la doctrina ha señalado lo que producen siempre es de un atenuante
común y esto vamos a poder medirlo en la intensidad en que concurren las
circunstancias.

Relativas al móvil del delito: articulo 11 numeral 3, 4, 5 y 10. Lo clasificamos así porque
disminuyo la responsabilidad penal y se refiere a motivaciones a los móviles que llevan
al sujeto a actuar y que hacen que estos hechos puedan provocar alguna alteración
emocional intensa en el propio sujeto.

109
Numeral 3: fíjense que acá el sujeto actúa porque ha habido una provocación anterior,
una amenaza.

Numeral 4: alguien entra a su casa y su mamá le cuenta que el vecino la golpeo y Bryan
va y le pega un combo, el actúa en venganza y su actuar es distinto.

Numeral 5: La mujer pilla al marido con la amante, y le revienta el florero a la amante.

Numeral 10: obrar en el fondo noble en general está establecido ahora para los
guardias o policías que usan su arma de fuego, cuando un delincuente huye o se
resiste.

Relativas a la personalidad del delincuente: 11 N°6 irreprochable conducta anterior,

significa que el sujeto tenga su papel de antecedente e investigación penal, limpia sin
anotaciones previas pretéritas.

El extracto de filiación y antecedentes penales es un documento que realiza el registro

civil que solamente pueden tener acceso los órganos de justicia. (tribunales y fiscalía),
cada vez que uno comete un delito, y es condenado se procede a realizarse la filiación
penal es cuando va con la condena tiene que ir al registro civil y lleva su sentencia y le
toma le huella y en el extracto de filiación queda registrado el delito y a que se le
condenó, es una obligación que está en el 509 CPP que uno debe cumplir con esta
filiación penal, y además uno tiene que mandar a investigaciones y lo tiene que
mandar a la contraloría general de la república para efectos de las penas accesorias. Se
puede pedir la omisión para efectos laborales para que no se discrimine.

Hay irreprochable conducta anterior para que el extracto de filiación y antecedentes

penales esté limpio sin ninguna anotación anterior.

Tiene una regla especial respecto de materia militar, se aplica lo que se señala en el
artículo 209 del código de justicia militar, que para que exista irreprochable conducta
anterior en delitos militares, además de tener un extracto de filiación libre de
anotaciones es necesario que no exista en la hoja de vida del funcionario de los dos
últimos años. NO DEBE TENER NINGUNA ANOTACIÓN.

Y las otras atenuantes son las relativas posterior del delincuente o posterior al delito y
son la 11 N°7, 8 y 9.

11 N° 7: en el fondo si el sujeto ha reparado con celo el mal que ha causado las

perniciosas consecuencias posteriores. Acá lo que se busca es que el sujeto tenga una
actitud reparadora o el propósito preparatorio, no se exige una reparación completa
del mal. Ejemplo: atropello, cuasidelito de lesiones graves. Trato de reparar las
consecuencias posteriores y en el fondo hago depósitos y se ha criticado esta
atenuante porque lo que hago es depositar en la cuenta del tribunal para acreditar que
quiero reparar el mal causado por el delito. El monto depende de la economía de cada
sujeto.

110
11 N° 8: acá el sujeto tiene la posibilidad de fugarse, el sujeto lo que hace es que va y
se entrega. Denunciarse significa entregarse voluntariamente y confesar en reconocer
el hecho delictivo con todas sus circunstancias el sujeto se busca que renuncie a la
posibilidad de fuga. Y esto atenúa de responsabilidad penal.

11 N°9: la colaboración sustancial, es decir el sujeto aporta todos los antecedentes

para el esclarecimiento de los hechos. Y el sujeto confiesa.
En materia penal las pruebas no se fijan, solo se prueba la existencia del delito y la
participación criminal.

La confesión solo me sirve para probar participación criminal, no me sirve probar la

comisión del delito.

Es Presunción legal de concurrencia de los

requisitos de LD propia, cónyuge o
parientes y extraños.

Por lo tanto, como presunción legal que es

sólo comparte con LD el nombre pues no es
causal de justificación.

111
 Opera cualquiera sea el daño que se
cause al agresor.

Necesita de la concurrencia de hipótesis

alternativas para

112