Practica Unidad 2 Derecho de Trabajo
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Definición de fuentes:
El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De
ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a
veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del
derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural,
universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las
cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o
nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:
El derecho escrito, por ejemplo, el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los
estados europeos.
El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su
misma existencia.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los
órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos
como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en
la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en
sentido formal) y fuentes históricas.
La constitución de la república:
En todo caso, el gran número de modificaciones a la Constitución refleja una falta de consenso
sobre las reglas del periodo mensual que deben regir la vida política nacional y el deseo de
muchos gobiernos dominicanos, al tomar posesión del poder político, de cambiar las reglas
conforme a sus intereses, especialmente en cuanto a la reelección presidencial. El
constitucionalismo como disciplina solo se ha convertido en una cuestión de importancia
primordial en la República Dominicana después del ajusticiamiento, en 1961, del dictador
Rafael Trujillo Molina.
Los dominicanos históricamente han acordado que su Gobierno debe ser unitario,
representativo y vagamente democrático, que debe haber, en teoría, derechos políticos y
civiles, separación de poderes y controles y equilibrios. Más allá de ahí no ha habido consenso.
De todos modos, podría decirse que el país ha sido dominado alternativamente a lo largo de su
historia por dos tradiciones constitucionales: una relativamente democrática y la otra
autoritaria.
Lo más común es que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse
entre Estados y organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.
Los acuerdos entre empresas públicas de un Estado y Estados no son Tratados internacionales.
La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de esta cuestión
en el caso Anglo-Iranian Oíl (1952). Irán había firmado un acuerdo con la empresa AngloIranian
Oíl para la explotación de los recursos petrolíferos. Este acuerdo tenía dos caras: era un
acuerdo de concesión y al mismo tiempo tenía la naturaleza de un Tratado entre Irán y el
Reino Unido. Esta tesis no fue aceptada por la Corte Internacional de Justicia porque los
Tratados internacionales solo pueden tener lugar entre estados y porque los acuerdos con
empresas se rigen por las normas del derecho internacional privado.
Los tratados internacionales deben realizarse por escrito, aunque pueden ser verbales. En este
último caso, no se regirían por la Convención de Viena de 1969.
Tipos de Tratados
Por la materia objeto de estudio del Tratado: Tratados comerciales, políticos, de paz,
extradición, fiscales, sociales, económicos, y sobre todo de amistad, así como
culturales, humanitarios, sobre derechos humanos, o de otra índole.
Por la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su negociación: Tratados
abiertos y cerrados. Estos últimos no admiten nuevos miembros, por lo que su
admisión implica la celebración de un nuevo tratado.
Convenio
Es un escrito celebrado entre Estados con un grado de formalidad menor al de un tratado.
Normalmente, un convenio es acordado en aspectos Económicos y Comerciales entre los
estados. Los convenios pueden estar dado entre dos Estados, denominado un Convenio
Bilateral, normalmente celebrado para brindar facilidades en materias Comerciales. Pero
también existe otra forma de convenio, celebrado entre más de dos Estados, el cual se
denomina Multilateral, en el cual, el acuerdo tiene un carácter más normativo respecto de
aspectos contemplados dentro del Derecho Internacional.
Nota: En un Convenio por lo regular se hace la negociación de temas que afectan de
manera general a los miembros de la Comunidad Internacional. Lo más común es que
tales acuerdos se resuelvan con el consentimiento de ambos.
La Ley:
La ley es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido
por la autoridad competente, en que se manda, determina o prohíbe algo en
consonancia con la justicia, cuyo incumplimiento conlleva a una sanción, usualmente
una pena.Según el jurista panameño César Quintero, la ley es una «norma dictada por
una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben
obediencia». Por otro lado, el jurista venezolano Andrés Bello definió la ley como «una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite». Para Bello, lo decisivo para calificar un acto
de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida.
En general, las leyes son normas que regulan la convivencia social de una nación.
Decretos y reglamentos:
Decreto:
Un decreto es un tipo de acto administrativo, de contenido generalmente
reglamentario, que proviene de la decisión de una autoridad en una materia de su
competencia, y que por lo tanto se impone de manera vertical.
En otras palabras, se trata de una decisión, disposición o mandamiento proveniente de
un poder constituido, que debe acatarse dentro de los términos en que las leyes
contenidas en la Constitución Nacional lo establezcan.
La palabra decreto proviene del latín decretum, y era un término usual en las
sociedades feudales o aristocráticas, donde la palabra del monarca tenía rango de ley.
Por ejemplo, un decreto real o real cédula eran documentos habilitantes para
desempeñar ciertos oficios o adueñarse de ciertos bienes en América colonial, cuando
era controlada política y económicamente desde Europa.
Generalmente, los decretos provienen en una democracia del poder ejecutivo, y están
sujetos a revisión por parte de los otros poderes, conforme a lo que esté establecido
en la Ley.
Reglamentos:
Un reglamento es un documento que especifica una norma jurídica para regular todas
las actividades de los miembros de una comunidad o sitio en general. Establecen bases
para prevenir los conflictos que se puedan producir entre los individuos.
La aprobación corresponde tradicionalmente al poder ejecutivo, aunque los
ordenamientos jurídicos actuales reconocen potestad reglamentaria a otros órganos
del Estado.
Por lo tanto, según la mayoría de la doctrina jurídica, se trata de una de las fuentes del
derecho, formando pues parte del ordenamiento jurídico. La titularidad de la potestad
reglamentaria viene recogida en la Constitución. También se le conoce como
reglamento a la colección ordenada de reglas o preceptos.
Los reglamentos son la consecuencia de las competencias propias que el
ordenamiento jurídico concede a la Administración, mientras que las disposiciones del
poder ejecutivo con fuerza de ley (decreto ley) tiene un carácter excepcional y
suponen una verdadera sustitución del poder legislativo ordinario.
El reglamento es un conjunto de reglas o normas emitido por las autoridades
pertinentes y que regulan un sector en concreto. Es una técnica legislativa que
desarrolla en profundidad otras leyes.
Actos:
El acto jurídico es la declaración o manifestación de voluntad, sancionada por el
Derecho, destinada a producir efectos jurídicos queridos por su autor o por las partes,
que pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones.
La doctrina alemana distingue el acto del negocio jurídico, siendo este último una
especie de acto jurídico, caracterizado por tener una declaración de voluntad, a
diferencia del acto jurídico como concepto más amplio que abarca los hechos
voluntarios (tanto lícitos como ilícitos).
Acto jurídico deriva del latín actus, -us, de verbal de ago -ere; así en el mismo sentido
se nos señala que acto jurídico es " todo comportamiento humano valorado por el
derecho".
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo
o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad
al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de
efectos jurídicos se denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad
humana recibe el nombre de acto jurídico.
Usualmente la doctrina indica que son actos jurídicos solamente los típicos o formales
previstos y descritos explícitamente por la ley.
Resoluciones y Decisiones:
Tanto las resoluciones como las decisiones son expresiones formales de la opinión o
voluntad de los órganos de las Naciones Unidas. Ambas cuentan con la misma
condición jurídica.
Sin embargo, mientras que las resoluciones son medidas que se adoptan generalmente
en foros de discusión (o en cuestiones temáticas), las decisiones son usualmente
medidas sobre cuestiones de procedimiento tales como las elecciones,
nombramientos, lugar y hora en que se llevaran a cabo futuras reuniones. Algunas
veces también las decisiones se utilizan para registrar la adopción de un texto que
representa el consenso de los miembros de un órgano determinado.
Las resoluciones de la Asamblea:
reflejan las opiniones de los Estados miembros,
proporcionan recomendaciones sobre políticas y normas,
asignan mandatos a la Secretaría de las Naciones Unidas y a los órganos subsidiarios de
la Asamblea General y, deciden sobre aquellas cuestiones relacionadas con el
presupuesto de la ONU.
Con excepción de las decisiones relativas a pagos a los presupuestos ordinarios y de
mantenimiento de paz de la ONU, las resoluciones y decisiones de la Asamblea General
no son vinculantes a los Estados miembros. La aplicación de las recomendaciones de
políticas que aparecen en las resoluciones y las decisiones, son responsabilidad de
cada Estado miembro.
Usos y costumbres:
La costumbre y los usos jurídicos.
La costumbre es una norma jurídica que se manifiesta en un uso social reiterado.
Ulpiano la definió como “tacitus consensus populi, longa consuetudine inveterata”
(consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso). De Castro la definió
como “norma creada e impuesta por el uso social”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1951 la define como “la norma
jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados
con intención jurídica”.
El artículo 1.1 del Código Civil menciona la costumbre, junto a la Ley y a los principios
generales del derecho, entre las fuentes del Ordenamiento jurídico
Según el artículo 1.3 Código Civil “La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre.”
Si bien es cierto que la costumbre se considera en el Código Civil fuente del
“ordenamiento jurídico”, lo cierto es que su consideración de fuente en determinados
sectores de dicho ordenamiento es problemática.
Así debe excluirse el valor de la costumbre como fuente del Derecho penal, en cuanto
éste se halla sujeto a un principio estricto de legalidad, según el cual solo mediante Ley
podrán tipificarse delitos e imponerse penas. Igual sucede en el Derecho
administrativo sancionador. También es problemática la consideración de fuente de la
costumbre en los demás ámbitos del Derecho administrativo o en el Derecho fiscal. En
el propio ámbito del derecho civil se considera que las normas consuetudinarias solo
pueden tener carácter dispositivo, cabiendo siempre el pacto en contrario (así Gordillo
Cañas y Pau Pedrón).
Durante la época de la codificación se produjo una reacción contra la costumbre como
fuente del Derecho. El Código napoleónico recoge como única fuente del Derecho la
Ley. Esta fue también la posición del primer Código italiano. Sin embargo, Savigny y la
escuela histórica del Derecho harán una decidida apología del valor de la costumbre. El
Código Civil alemán silencia el valor de la costumbre. Los actuales Códigos italiano y
portugués consideran a la Ley única fuente del Derecho, atribuyendo valor normativo a
los usos solo cuando la Ley expresamente se lo conceda. Tampoco los proyectos de
Código Civil español de 1851 y 1882 reconocían valor normativo a la costumbre. Pero
finalmente el Código Civil español, al igual que el suizo, conceden a la costumbre el
valor de fuente subsidiaria del Derecho. Este reconocimiento de valor normativo a la
costumbre en derecho español se mantiene tras la reforma del Título Preliminar de
1973. En el Derecho aragonés o navarro se conserva la antigua primacía de la
costumbre frente a la Ley.
En nuestra Doctrina existen opiniones favorables a la supresión del carácter de fuente
del Derecho de la costumbre. Así Gordillo Cañas (Comentarios al Código Civil. Editorial
Edersa), que dice “muchos son, y muy difícilmente superables, los obstáculos que hoy
se alzan contra el juego de la Costumbre como Fuente del Derecho.”
Se ha planteado la posible conciliación de la costumbre con algunos principios
constitucionales, como el de legalidad o el de publicidad de las normas. Al respecto
opina Díez Picazo que ni la proclamación del principio de legalidad implica la exclusión
de toda fuente que no sea la Ley, ni el requisito de publicidad de las normas debe
entenderse desde el modelo de la publicación oficial de la norma escrita. Para Gordillo
Cañas, la admisión de la costumbre como fuente del Derecho podría contravenir el
principio de seguridad jurídica que recoge la Constitución. Se une a esta tesis contraria
al reconocimiento de valor normativo a la costumbre, Pau Pedrón.
Sin embargo, las Leyes autonómicas civiles posteriores a la Constitución siguen
recogiendo la costumbre como fuente del Derecho (así el artículo 1 de la Ley de
Derecho civil de Galicia dispone que las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley,
la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento
gallego).