NON JBJJ:S JIN JIJI)EM / DEJBJIDO PROCESO I

JINl'JERROGAl.TORJIO DJE lP'ARTE / JFAl.lLSO l'JES'JrJIMONlIO

La violaeíén al prineipio deli non bis in ídem, atentada con-

tra el príneipio de la cosa juzgada, previsto en el aJrtlÍclUl]o J1.1
deli C6digo de Proeedímiento Penal anterior, que es en que se
aplica aquí, COJl1l base en el artículo transitorio JL3 men nuevo
C6digo de Procedimiento Penal Censtituiría, aSJÍ, una vio-
ladón al debido proceso y IW propiamente al derecho de
defensa.. / ILa prohibición de declarar COJl1l1!;ra sJÍ mismo sólo
puede favorecer a Ros acusados por la eomisíén me hechos
punibles y Jl1l0 a las personas en sus relaciones entre s:JÍ, cuan-
do entre ellas .surjan conflictos de interés, puesto l1llue en tales
sttuacíones los particulares se encuentran en condleiones tille
JiguaRdarl! frente al Estado para que éste dirima SUJlS dJi1l'eren~
cías. I JEs importante insistir también en que na aplícaeíén
extensiva tille esta garantía a asuntos dis1\;ftntos de nos pellTtales,
cerreeeionales o de polieía, atentada contra los deberes y
obligaciones que la misma Constitucién Jimpmll.e a todas Ras
personas en cuanto al ejercicio responsable y no abusivo de
SlUlS dereehos, que aparecen previstos en los ordinales J1.QY 1Q
del artículo 9'5, así, respectivamente: "Respetar los dereehos
ajenos y no abusar de los propios, y colaborar para el ltmen
1YlUlnclionamiento de la admínístracién de [ustícía".

Corte Suprema de Justicia.- Sala de Casación Penal.- Santafé de

Bogotá, D. C., diecinueve de enero de mil novecientos noventa y
cuatro.

Magistrado ponente: Doctor Guillermo Duque Ruiz.

Aprobado Acta número 114, diciembre 7 de 1993.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto

contra la sentencia del 30 de abril de 1992, por medio de la cual el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá condenó
a Luis Antonio Rueda Hernández a 12 meses de prisión, por el delito
de falso testimonio.
N'? 2469· GACETA JUDICIAL 23

Antecedentes:

1. A comienzos de 1986, Luis Antonio Rueda Hernández (conocido

como el indio amazónico) contrató a Hernando Santos para que le
fabricara 5.000 dijes de bronce con las leyendas "indio amazónico
amuleto indígena" e "imán de la fortuna", trabajo que se convino en
un millón de pesos. Santos cumplió, mas Rueda Hernández le dijo
que carecía de dinero, que le pagaría $ 20.000.00 semanales, lo cual
Santos no aceptó.

Santos le dio entonces poder a un abogado, que por escrito for-

muló el respectivo interrogatorio de parte, diligencia que se llevó a
cabo el 3 de julio del citado año, en el Juzgado Octavo Civil Municipal
de Santafé de Bogotá, y en el curso de la misma Rueda Hernández
negó haber efectuado dicho contrato.
2. Santos denunció penalmente a Rueda Hernández por el delito
de estafa, y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, luego de abrir in-
vestigación y de' practicar algunas pruebas, resolvió cesar procedi-
miento por estimar que se trataba de una "obligación civil" (fls. 29y
ss.-l), a la vez que ordenó la correspondiente expedición de copias
para averiguar el posible falso testimonio cometido por Rueda Her-
nández en el Juzgado Octavo Civil Municipal, auto este que fue con-
firmado enteramente por el Tribunal (fls. 3 y ss.).
3. Esas copias correspondieron al Juzgado 19 de Instrucción Cri-
minal, que abrió investigación (fl. 36), practicó varias pruebas, entre
ellas la injurada de Rueda Hernández, cerró la investigación y la
calificó mediante auto del 15 de julio de 1989 (fls. 193 y ss.) con reso-
lución acusatoria por el delito de falso testimonio (art. 172 del C. P.),
imponiendo medida de aseguramiento de caución. Apelada esta pro-
videncia por el defensor del procesado, el Tribunal la confirmó inte-
gralmente (fls. 21 y ss-z). '
4. Celebrada la audiencia pública, el Juzgado 31 Penal del Circuito
dictó fallo de primera instancia (septiembre 25 de 1991, fls. 270 y ss.),
por medio del cual condenó a Rueda Hernández a la pena principal
de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas. No condenó a perjuicios y concedió el subrogado
de la condena de ejecución condicional (art. 68 del C. P.).
Apelado ese fallo por el defensor del acusado, el Tribunal, me-
diante el suyo que aquél recurrió en casación, lo confirmó integral-
mente (fls. 10 y ss.-3).

La demanda:

l. Un primer cargo hace el actor con base en el artículo 220-3 del

Código de Procedimiento Penal, alegando que existe nulidad, dado
24 GACETA JUDICIAL N'? 2469

que se quebrantó el principio del non bis in ídem, toda vez que por
un mismo hecho se cesó procedimiento y luego se ordenó la expe-
dición de copias, con base en las cuales se formó el proceso que
terminó con condena para Rueda Hernández.

Así, dice que se violó el derecho de defensa y el debido proceso,

"en atención a que después de considerar la inexistencia del delito
de estafa por tratarse de un asunto meramente civil cual era el con-
trato verbal de compraventa, dedujo de un mismo hecho que hizo
tránsito a cosa juzgada la existencia de otro hecho delictual, o sea,
el delito de falso testimonio" (fl. 11, cuaderno de la Corte).

2. El segundo cargo atañe a la violación indirecta de la ley, consi-

derando el casacionista que su representado fue objeto del fallo con-
denatorio "no obstante existir en el expediente prueba contundente
que tiende a demostrar en forma inobjetable que mi defendido no faltó
a la verdad ni la calló total o parcialmente en el interrogatorio de
parte" (fl, 12). Agrega el demandante que si se lee la diligencia civil
correspondiente, "llegaremos a la conclusión de que por el contrario
Rueda Hernández aceptó en forma clara e inobjetable la celebración
de varias negociaciones, incluyendo entre ellas la adquisición de los
amuletos de que da cuenta el plenario. De ello se infiere que admitió
la posibilidad de la celebración del contrato verbal, pero sólo en la
cantidad de amuletos o dijes aceptada por él, y no como consecuencia
de un encargo formal de determinada cantidad sino como una compra
ocasional que según pruebas arrimadas al proceso y que no fueron
tenidas en cuenta, era su manera de negociar, lo cual ciertamente poco
importa para que se establezca la existencia de un contrato verbal de
compraventa" rn. 13).

Dice que ninguna de las 20 preguntas del interrogatorio absuelto

por el acusado "menciona la expresión contrato 'verbal", de lo cual
puede concluirse que con dicha diligencia no se pretendía "establecer
la existencia de contrato alguno" (fl. 14).
Agrega que se ha venido sosteniendo "por tratadistas y tribunales
que no hay falsedad cuando la declaración de que se trata no presta
mérito, y que tal ocurre por ejemplo, cuando se toma la declaración
prescindiendo de las formalidades externas, señaladas en la ley, for-
malidades tales como las consagradas en los artículos 153 y 154 del
C. de P. P., vigente para la época en que se absolvió el interrogatorio
a instancia de parte y cuya omisión hace ineficaz al juramento, y como
consecuencia, a la declaración de la cual el juramento es parte funda-
mental, porque el juramento es la garantía de la verdad en lo que
se declara".
Señala que la conducta "no es típica, ni antijurídica, ni culpable"
(fl. 15), Y que el Tribunal incurrió "en violación directa de la ley
sustancial por indebida aplicación del artículo 172 del Código Penal,
 N~ 2469 GACETA JUDICIAL 25

en armonía con los artículos 1~, 3~, 4'? Y 5~ ibídem, incurriendo por
tanto, además, en ostensible error de hecho que ha ocasionado pero
juicios a mi defendido, perjuicios inmensos e irreversibles" (fl, 15),
indicando que el fallador cometió atentado contra la lógica, al desfi·
gurar el sentido objetivo del acta que recoge la declaración en el Juz-
. gado Civil.

Dice el actor que, contrario a lo que sostiene el sentenciador, su

defendido "aceptó la existencia de cuatro convenios verbales sólo que
en condiciones y cuantías distintas a las pretendidas por el promotor
del interrogatorio de la referencia" y reitera la atipicidad del como
portamiento.

Finalmente, cita el artículo 33 de la Constitución Nacional actual,

y sostiene que de conformidad con esa norma, el acusado no estaba
en la obligación de declarar contra sí mismo "en hecho que pudiera
eventualmente perjudicarlo", aunque de todos modos -dice- el pro-
cesado no faltó a la verdad.
En esos términos, pues, pide que se case la sentencia.

La Delegada:

Cargo primero:
Sobre este cargo, de nulidad por violación al principio de non bis
in ídem, dice el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que
en la argumentación del actor no existe "comprobación alguna de que
el comportamiento del procesado cuando faltó a la verdad en el inte-
rrogatorio de parte al que fuera sometido como prueba anticipada,
haya sido' objeto de análisis por el Juzgado Séptimo Penal del Cír-
cuito de Santafé de Bogotá con ocasión del trámite que inició con.
fundamento en la denuncia formulada por el señor Hernando Santos,
ni hay esfuerzo alguno por demostrar que tal acción configuró, para
los objetos de la cesación de procedimiento, una situación fáctica que
haya quedado englobada por la terminación anormal de aquella actua-
ción, ni menos aún, se puede desprender de lo transcrito que este
nuevo juzgamíento haya tomado la misma conducta antes denunciada
para construir sobre ella una nueva imputación de carácter penal"
en. 28).
Anota que, por el contrario, en la providencia que cesó procedi-
miento por la estafa, "se deslindaron perfectamente los ámbitos de
cada uno de los hechos punibles materia del debate" (fl. 29), y agrega
(fI. 30): "Diversas las acciones, son distintos también los bienes jurí-
dicos en juego y por tanto, diferentes también fácticamente las cir-
cunstancias determinantes del reproche jurídico, razón por la cual
debe concluirse que no se quebrantó en modo alguno el principio non
bis in ídem que es fundamento de la censura".
26 GACETA JUDICIAL N'? 2469

Dice que, en consecuencia, ese cargo no debe prosperar.

Cargo segundo:

Dice la Delegada que por parte alguna menciona el casacionista

"el tipo de error" que le atribuye al sentenciador, si bien insinúa
primeramente que se trata de error de hecho por desfiguración del
contenido objetivo de la diligencia cumplida en el Juzgado Civil. No
obstante ello, anota, "es lo cierto que el desarrollo apunta a tratar de
recuperar la credibilidad para el procesado en las respuestas que su-
ministró en el interrogatorio de parte al que fuera sometido en la
justicia civil, corno reclamado un específico poder de convicción a la
mencionada prueba, por encima del que consideró el sentenciador y
con prescindencia de los demás elementos que fueron tornados en
consideración en su oportunidad" (fl. 31).

Agrega que lo' que ocurre es que el casacionista enfrenta su propio

criterio al del fallador, acerca del "contenido del interrogatorio" (fI. 31);
hace unas citas de los fallos de instancia y acota que cuando el casa-
cionista cuestiona el significado de las expresiones "callar total o par-
cialmente" la verdad, está alegando violación directa de la ley, en la
que no se puede atacar la prueba, corno repetidamente hace el libe-
lista. Añade más adelante (fl. 33):
"Para ahondar en inconsistencias técnicas, dentro del
mismo ataque y sin confeccionar siquiera un capítulo sepa-
rado, el libelista se ocupó de otro aspecto totalmente deslí-
gado de los anteriores: La falta de formalidades legales en
la mentada declaración ante la justicia civil, olvidando que
tal vicio ha debido plantearlo bajo la proposición de un error
de derecho por falso juicio de legalidad sobre la prueba que
sirvió de fundamento a la sentencia recurrida, ya que lo que
reclamaba es que ella no se ajustó a las formalidades que la
ley establece para entenderla corno una prueba de tipo testi-
monial. Empero, ni siquiera confrontó el acta con las normas
que gobiernan su elaboración, de donde dejó a mitad de ca-
rnina su alegación".
Desde otro punto de vista dice la Delegada: "Finalmente, otra vez
se desvía el censor de lo pretendido, porque denuncia una infracción
a un precepto constitucional -no vigente para la época de los hechos-
reclamando la inexistencia del delito por haberse obligado al expo-
nente a declarar contra sí mismo, sin desarrollar en modo alguno el
porqué debe aplicarse retroactivamente el mandato constitucional a
una situación ya consolidada y que, por tanto, resulta imposible de
retrotraer" (fl. 34). A renglón seguido añade:
"Dejó de lado, también, el examen específico de la situa-
ción que le habría podido revelar que si bien es cierto que
hoy por hoy la garantía constitucional no hace distinción en
N? 2469 GACETA JUDICIAL 27

cuanto al tipo de actuación en la cual se rinde el testimonio, '

ello no implica, como parece entenderlo el libelista, que el
interrogado pueda faltar a la verdad y ampararse en el man-
dato superior. La verdad es que, aún en tales eventos, si el
declarante no se acoge a su propia reserva y decide falsear la
verdad, será posible -cuando menos objetivamente- de una
acción penal por un posible falso testimonio".

Es del sentir, pues, que la demanda no prospera.

Se considera:

Cargo primero:

Afirma el casacionista que se violó el principio de non bis in ídem,

dado que se juzgó dos veces al procesado Rueda Hernández por un
mismo hecho.
Esa violación atentaría contra el principio de la cosa juzgada, pre-
visto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal anterior,
que es el que se aplica aquí, con base en el artículo transitorio 13 del
nuevo Código de Procedimiento Penal. Constituiría, así, una violación
al debido proceso y no propiamente -como le agrega el casacionista-
al derecho de defensa.
Pues bien: Es clarísimo que en el presente caso no se dio dicha
violación, sencillamente porque al procesado Rueda Hernández se le
cesó procedimiento sólo respecto del delito de estafa, ya que en esa
providencia se dijo que el no haberle pagado a Hernando Santos los
dijes o amuletos, no configuraba ese delito contra el patrimonio eco-
nómico (C. P.,. arto 356), reduciéndose el incumplimiento a una cuestión
meramente civil. El nuevo proceso que se le adelantó, y por el cual se
dictó la sentencia impugnada, corresponde claramente a otro hecho,
como es el de haber mentido en el Juzgado Civil, hecho este con el
cual justamente el procesado pretendió evitar el pago de la mencionada
obligación.
No es posible, pues, confundir esos dos hechos, nítidamente sepa-
rabIes y autónomos, y llegar a proponer, como lo hace el censor, la
unidad factual, como si no haber pagado el millón de pesos objeto del
contrato, fuera lo mismo que comparecer a un Juzgado Civil y, bajo
juramento, mentir.
No prospera entonces el cargo.
Cargo sequruio:

En primer término, la demanda merece varias censuras por faltar

a la técnica de este recurso extraordinario:
28 GACETA JUDICIAL N':' 2469,

Si bien el actor alega violación indirecta de la ley y da a entender

-pues no es claro al respecto- que el fallador incurrió en error de
hecho al tergiversar la declaración civil (invita a que se lea el acta
respectiva y reitera que el procesado no mintió), a renglón seguido y
sin separación de ninguna especie, invoca un falso juicio de legalidad
(error de derecho) al cuestionar el juramento que se le tomó al pro-
cesado.

Pero luego habla de violación al artículo 172 del Código Penal y

de la violación directa de la ley, -para dentro del mismo cargo- adu-
cir después la violación a un mandato constitucional y sostener que
de acuerdo con el mismo, su defendido no estaba obligado a prestar
juramento.
No obstante esos yerros, la Sala se permite hacer las siguientes
observaciones:

l. La mencionada acta que recoge la declaración del procesado en

el Juzgado Octavo Civil Municipal de Santafé de Bogotá, figura a
folios 17 y siguientes del cuaderno número 1.
Allí se lee que el procesado Rueda Hernández compareció, se iden-
tificó y luego juró decir la verdad. Dice la parte pertinente: " ... a quien
el suscrito juez lo juramentó y bajo cuya gravedad prometió decir
la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad en el interrogatorio'"
(fI. 17).

Es decir que así no se haya seguido literalmente la fórmula que

para el juramento trae el artículo 153 del citado código y no aparezca
la "amonestación" prevista en el artículo subsiguiente (importancia
moral y legal del acto, y la lectura del articulado que sanciona penal-
mente faltar a la verdad), lo cierto e indubitable es que Rueda Her-
nández juró decir la verdad.
Ahora bien: En cuanto a lo que dijo en el curso de esa diligencia,
igualmente aparece -claro que a todo lo largo de la misma negó el
contrato de los 5.000 amuletos. Al respecto aparece respondiendo que
"yo no he mandado hacer trabajos", '''eso no es cierto", "no tengo
conocimiento que él me haya fabricado esos amuletos y no los mandé
hacer". De esta forma contrarió el declarante una verdad, ratificada
por los declarantes Pedro Julio Medina, Miguel Antonio Salcedo Ba-
rrera y Rigoberto Peñuela (fls. 19 y ss., 44, 47 y 60).
2. Según el recurrente, la garantía consagrada en el artículo 33
de la Constitución Nacional, por no expresarse en su texto, como sí
se hacía en el artículo 25 de la Carta Política de 1886, que es de
aplicación exclusiva en asuntos penales, correccionales o de policía,
debe entenderse hoy aplicable a todas estas materias, concretamente
a la civil, pues fue en una actuación de esta índole donde surgió este
proceso. Si el acusado, de conformidad con el ya citado canon cons-
N'? 2469 GACETÁ JUDi~ JIAL 29
~~=~~==~=~-

titucional no podía ser obligado a decl arar contra sí mismo, obvio

resulta que el delito de falso testimonio que se le imputó jamás podía
configurarse.
El problema que plantea el casacíoreísta y que, obviamente, re·
suelve en favor de los intereses que representa, no es la primera vez
que 10 enfrenta la Sala, que en dos oportiznidades ha manifestado su
criterio sobre el mismo.
En realidad, el principal y más serio argumento que se da para
poder sustentar la tesis del recurrente, es el de que en su nueva for-
mulación, la garantía de no declarar contra sí mismo ni contra los
parientes que en la norma se citan, no hace alusión expresa a que ella
es de aplicación exclusiva en "asunto penal, correccional o de policía";
es más, podría agregarse con apoyo en la Gaceta Constitucional (pu-
blicaciones de abril 16 de 1991, págs. 19 Y 20; mayo 2 de 1991, pág. 13;
mayo 15 de 1991; septiembre 5 de 1991; septiembre 9 de 1991; junio
15 de 1991; junio 27 de 1991; noviembre 12 de 1991, pág. 15; y, dicíem-
bre 21 de 1990, que fue voluntad expresa de la Asamblea Constitu-
yente, que tal agregado no se hiciera.
Pero no .obstante lo anterior, considera la Sala que este antece-
dente histórico, cuya verdadera motivación no alcanza a percibirse a
cabalidad de lo relatado en las actas, no es suficiente para concluir
de él que esta garantía constitucional sea de aplicación en toda clase
de asuntos.
Como se dijo por la Sala Plena de esta Corporación en su fallo
del 17 de octubre de 1991 (Magistrado ponente doctor Rafael Méndez
Arango), "esta única circunstancia no sería suficiente por sí misma
para variar el entendimiento del analizado artículo 33 de la Carta de
Derechos, pues la comprensión de este ordenamiento superior no pue-
.de hacerse tomando aisladamente uno solo de sus textos; ya que el
'germino sentido de los mandatos constitucionales solamente resulta de
una interpretación sistemática de todo su articulado de manera tal
(que no resulten jamás antinomias que destruyan la lógica y la cohe-
rencia interna que como norma de normas forzosamente debe tener la
rConstitución Política".' .

y con base en esa interpretación sistemática de todo el articulado

de Ka Carta, la Sala mantiene firme la conclusión que se plasmó en el
:memorado fallo de la Sala Plena, en el sentido de que la garantía con-
.sagrada por el artículo 33 tiene una aplicación "limitada a los asuntos
len que va envuelta la potestad sancionatoria del Estado. Así se des-
:prende de la circunstancia de que la norma se halle enmarcada por
otras de innegables connotaciones penales, ya que la disposición en
comento está antecedida de un artículo que corno el 32 establece los
postulados a los cuales debe ceñirse la aprehensión del delincuente
sorprendido en flagrante delito y seguida de otros que proscriben la
imposición de las penas, de destierro, prisión perpetua y confiscación;
30 GACETA JUDICIAL NI? 2469

permiten que pueda declararse la extinción del dominio de los bienes

adquiridos mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social (art. 34) y prohíben
la extradición de colombianos por nacimiento (art. 35), todo lo cual
solamente cabe predicar de personas incursas en conductas punibles".
Otro argumento más que se tuvo en cuenta en este fallo y que
ahora reitera la Sala, surge de la consideración de que esta garantía
"está íntimamente vinculada con la presunción de inocencia que res-
pecto de las personas juzgadas por delitos establece el artículo 29 de
la misma Constitución, mientras no se les haya declarado judicialmen-
te culpables, por reputarse consustancial a esta clase de procesamientos
que sea el Estado el obligado a probar la culpabilidad de la persona
en la comisión de un hecho calificado previamente como delictuoso.
Por este motivo, en rigor lógico y conforme a los principios univer-
sales sobre la materia, la prohibición de declarar contra sí mismo
sólo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos puni-
bles y no a las personas en sus relaciones entre sí, cuando entre ellas
surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los par-
ticulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado
para que éste dirima sus diferencias".
Es importante insistir también en que la aplicación extensiva de
esta garantía a asuntos distintos de los penales, correccionales o de
policía, atentaría contra los deberes y obligaciones que la misma Cons-
titución impóne a todas las personas en cuanto al ejercicio responsable
y no abusivo de sus derechos, que aparecen previstos en los ordinales
1<: y 7<: del artículo 95, así, respectivamente: "Respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios", y "colaborar para el buen funcio-
namiento de la administración de la justicia".
Con posterioridad al fallo a que se ha hecho referencia, la Corte,
en pronunciamiento, también de Sala Plena, fechado el 12 de diciembre
de 1991 (ponencia de los Magistrados Pedro Escobar Trujillo y Pablo
J. Cáceres Corrales), al cual igualmente concurrieron los integrantes
de esta Sala de Casación Penal, reiteró su anterior criterio y dio un
argumento más, de marcadísírna importancia, para insistir, como aho-
ra también se hace por la Sala, en su tesis de que la garantía consa-
grada por el artículo 33 de la Constitución sólo es aplicable en asuntos
penales, correccionales o de policía.

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 93

de la Constitución Nacional, "los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia", entre los
cuales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
también denominada "Pacto de San José de Costa Rica", firmada el 22
de noviembre de 1969 y aprobada por Colombia mediante la Ley 16
de 1972.
NI? 2469 GACETA JUDICIAL 31

Pues bien. Si se repasa el contenido de este Pacto, se advierte que

en su artículo 8'? consagra las "garantías judiciales", entre las cuales
menciona en primer lugar la del debido proceso, que se exige en
actuaciones de orden penal, civil, laboral o "de cualquier otro carác-
ter". A continuación y en su ordinal .segundo, señala los derechos que
tiene "toda persona inculpada de delito". Entre éstos incluye el "dere-
cho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul-
pable" (letra g).

Muy similar a la anterior fue la técnica utilizada por el constitu-

yente colombiano- como que en el artículo 29 consagró la garantía del
debido proceso, que también se "aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas", y luego, en el artículo 33, estableció la
garantía en comento, pero sólo para las actuaciones en las cuales va
envuelta la facultad sancionatoria del Estado, según la interpretación
de la Corte. Armoniza, pues, esta interpretación con el texto del "Pacto
de San José de Costa Rica", que también es bueno destacarlo, siguió
muy de cerca la formulación del "Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos" (aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de
1968), con el cual igualmente es concordante la interpretación dada
al canon constitucional.
Como consecuencia de todo lo anotado, la impugnación será
desechada y el fallo no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación
Penal, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, adminis-
trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

N o casar la sentencia impugnada.

Cópiese, notiñquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Juan Manuel Torres Fresneda, Ricardo Calvete Rangel, Jorge Carreña Luen-
gas, Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, salvamento de voto; Didimo
Páez Velandia, Edgar Saavedra Rojas, Jorge Enrique Valencia Martinez.

.Rafael l. Cortés Garnica, Secretario.

,;
 lIN'll'JERJItOGATORJIO JI}JE JPAJR,TJE I
JFA1L§O 1rlE'§'Jl'JIMONJIO (§AlLVAMJENTO DJE VOTO)

1HIas1!;a na <ex]j]edidón de na nueva Comrtihlldón lbiieJlll. Jploldlria

Iegíslarse sobre la :[oFma, contenido, alcance de 1Ull 1l. in1!;enl!J>~
gatorío de parte, bajo juramento, en los campes extra-pena-
nes~lCOXFelCdilJ)l11aRe§~polieivos, porque na Cl!J>nsiitTUldóll1l. JpleFmiiJÍa
esta especie d<e compulsación, haciendo prevalecer la neee-
sidad de contar <con este medio para demostrar determinados
he<chos o situaciones, para aliviar así, o haiCer más efedivo,
eR servicio de adminístraeién de j'illstida, JEra :iimJplell.'io§1!J> en
apego a decir toda la verdad y nada más que Ia verirllatill así
deflmel'an Ros mayores perjuicios en eli Jplatll'iimonio deR imJlii=
vi([)luo o del grupo familiar, Pero a ]j]all't:ii:r (()le na nueva vigeneia
deli nuevo 1Estaítuto Fundamenta], ya es :iimposlibRe a(()lllmtk Ra
presencia de instituciones de esta naturaleza y S1lJl resanan-
da taR como está constituida y se Re viene :iiJlll..tell]J):ll.'dalllldo y
ap]ftlCalllldo.

Cuando el magistrado Duque Ruiz presentó la ponencia en este

proceso, el suscrito tenía registrada ponencia en el proceso 7943 (Luis
F. Fuentes BJ, casaciones en las cuales se cuestionaba el mismo pro-
blema (la validez del interrogatorio de parte, cuando se ha faltado al
juramento, como constitutivo de un delito de falso testimonio) pero
se les daba una total, absoluta y diferente solución. Se decidió, enton-
ces, resolver el asunto en tal forma que la resolución adoptada por la
Sala se tendría por definición de las dos casaciones. Se impuso, a la
postre, la concepción que expusiera el magistrado Guillermo Duque
Ruiz, con .Ia sola salvedad de voto del magistrado que ahora rubrica
este disentimiento,

Valga, entonces, como fundamento de esta insular divergencia

reproducir lo que anoté en la ponencia también derrotada de la ca-
sación del procesado Luis F. Fuentes B., aunque insertando lo que en
ese expediente conceptuara el Procurador Primero Delegado en lo
Penal, opinión de suma importancia, ya porque fija nítidamente el
criterio que inspiró la reforma de la Constitución que nos rige en
cuanto a la garantía de no declarar en contra de sí mismo, ya porque
también insinúa una solución que, aunque no comparto, no deja de:
revestir interés e inteligencia,
 N\' 2469 GACETA JUDICIAL 33

Así dijo, en el extracto preparado por el suscrito, su colaborador

fiscal (el Procurador Tercero Delegado en lo Penal): Las dos prime-
ras censuras reunifican la argumentación sobre un punto central, o
sea, la atipicidad de la conducta. Pero un aspecto del mismo 10 de-
sarrolla mediante la causal de nulidad y el otro bajo la pauta de la
violación directa, propuestas que no se concilian mucho puesto que el
primero llevaría a la anulación del proceso y el segundo a la absolución.

Pero pasando el reparo técnico, muy explicable por abundar

innecesariamente en razones y porque en ambos, contra lo que opina
la delegada se afirma y puede darse la absolución, el Ministerio Pú-
blico destaca:
a) Cuestiona la favorabilidad o permisibilidad de la Constitución
Política, por haberse producido la atestación mentirosa del interro-
gado bajo juramento (Fuentes Tobcada), cuando regía un distinto
principio constitucional que permitía en el área civil cumplir una dili-
gencia de esta naturaleza y adjudicarle diferentes efectos, tanto en el
ordenamiento indicado como en el penaL
b) Repasándose la Gaceta Constitucional, en donde se inserta la
historia de los debates, propuestas, conclusiones y articulado defíniti-
vamente acordado por la constituyente, se tiene ocasión de advertir el
contenido de esa publicación en sus fechas: abril 16 de 1991 páginas
19 y 20; mayo 2 de 1991, página 13; mayo 15 de 1991; septiembre 5
de 1991, septiembre 9 de 1991, junio 15 de 1991; junio 27 de 1991, no-
viembre 12 de 1991, página 15; y diciembre 21 de 1991. De ello surge
con meridiana claridad ("de manera expresa y consciente, no acci-
dental ni por error de ninguna naturaleza") que se quiso insertar en
la Constitución Política, una dispensa de propia declaración más am-
plia que la que regía en la anterior Carta Fundamental, puesto que fue
excluida la iniciativa de mantener las limitantes, exclusivamente, al
tema penal, correccional y policivo.
Conviene extractar a plenitud ese recorrido histórico y la tesis
de la delegada:

" ... El proyecto de nueva carta de derechos,' deberes, garantías y

libertades, en el artículo 6\' de las garantías procesales, inciso final,
determinó "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y se-
gundo de afinidad" (Gaceta Constitucional, abril 16 de 1991, págs.
19, 20).
"En el acta número 13 de abril 16 de 1991, en el debate sobre los
principios rectores de la administración de justicia y el Consejo Su-
perior de la Judicatura, se estableció que "Todo acusado. tiene por lo
menos, los siguientes derechos: e) A no ser obligado a declarar con-
3. G. J. Penal
34 GACETA JUDICIAL N'? 2469

tra sí mismo, su pareja permanente, sus padres, sus hijos o demás

parientes en el grado que determine la ley".
"La constituyente doctora María Teresa Garcéspropone para el
literal e) que se diga: 'Nadie podrá ser obligado, en asunto criminal,
correccional o de policía a declarar contra sí mismo, su cónyuge, su
pareja permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado
civil de consanguinidad, segundo de afinidad y cuarto civil' (Gaceta
Constitucional del día jueves 2 de mayo de 1991, pág. 13).
"En el informe rendido por la Secretaría de la Comisión Cuarta
número 1, del 19 de abril de 1991, dentro de los principios de Derecho
Penal, numeral 2, literal e), numeral 2 del cuaderno, quedó consignada
1~1 prohibición de obligar a declarar en asunto criminal, correccional
o de Policía (Gaceta Constitucional del día miércoles 15 de mayo
de 1991).
"En el acta de la sesión plenaria efectuada el día viernes 31 de
mayo de 1991, se presentó el articulado general aprobado por la Co-
misión Cuarta en fecha mayo 21 de 1991, y allí quedó consignado den-
tro de los principios de Derecho Penal, numeral 2, derecho de defensa,
literal e), inciso 3, con la restricción a la prohibición de obligar a
declarar un asunto criminal, correccional o de Policía (Gaceta Cons-
titucional jueves 5 de septiembre de 1991).
"En el acta de sesión plenaria, realizada el día 1? de junio de
1991, donde se continuó el primer debate sobre Administración de
.Justicia y Ministerio Público, se aprobó el artículo 'Principio del res-
peto a la solidaridad íntima', con el texto completo como fue apro-
bado por la comisión cuarta' ... en asunto penal, disciplinario o de
Policía ... ' (Gaceta Constitucional, lunes 9 de septiembre de 1991).
"En el acta de sesión plenaria del día 15 de junio de 1991, al so-
meter a votación el artículo denominado 'Principio del respeto a la
solidaridad íntima', el constituyente y presidente doctor Horacio Ser-
pa Uribe, indica que el mencionado articulo se votará en dos partes:
Primera Parte 'Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo
o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil'.

"Se obtiene la siguiente votación:

"Cuarenta (40) votos afirmativos.
"Ninguno (O) negativo, y
"Ninguna (O) abstención.
"La primera parte es aprobada.
"Inmediatamente se somete a votación la otra parte del texto:
, ... en asunto penal, disciplinario o de Policía ... ', con el siguiente
resultado:
N'? 2469 GACETA JUDICIAL 35

"Siete (7) votos afirmativos.

"Trece (3) negativos y,
"Cuatro (4) abstenciones.
"La expresión fue negada.
"Se somete a votación el texto completo, con la supresion de la
frase que se refiere a la materia penal, disciplinaria o policiva, con
este resultado:
"Cuarenta (40) votos afirmativos.
"Ninguno (O) negativo y,
"Ninguna (O) abstención.
"Es aprobado finalmente con el siguiente contenido:
"Artículo XII. Principio del respeto a la solidaridad íntima. Nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de con-
sanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (Gaceta Constitucio-
nal del ~7 de junio de 1991 y noviembre 12 de 1991, pág. 15).

"En el acta de sesión plenaria, del día viernes 28 de junio de 1991,

donde se sometió a segundo debate el articulado de la Constitución
Política de Colombia, quedó aprobado el artículo así: 'Nadie podrá
ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compa-
ñero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consangui-
nidad, segundo de afinidad o primero civil' (Gaceta Constitucional,
sábado 21 de diciembre de 1991).
"No puede caber duda ninguna en que la asamblea constituyente,
al estudiar el texto del actual artículo 33 de la Carta, extendió el senti-
do de la norma eliminándole la expresión limitante a los 'asuntos pe-
nales, disciplinarios o de Policía'. Con lo cual es válido el interrogante
de si ello permite ampliar el ámbito de aplicación de la prohibición
a materias diversas de las penales, disciplinarias o policivas -como
serían las civiles, o laborales, por ejemplo-o

"No obstante que la doctrina nacional, y las decisiones de la ju-

risprudencia han fijado el alcance del artículo 33 en el sentido que
eliminó la asamblea constituyente (sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de octubre 17 de 1991) que se ha repetido por los autores
de derecho público que el texto consagra solamente una 'inmunidad
penal', esta delegada estima -con respeto- que ciertamente la ex-
presión literal del texto, y la historia del mismo comprueban que el
constituyente amplió la cobertura de la prohibición de obligar a de-
clarar contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes consanguíneos, afines o civiles. Por ello, cree la delegada
que cabe su aplicación en otros campos, fuera del .derecho penal,
36 GACETA JUDICIAL N'? 2469

disciplinario o policivo, pero en el sentido exacto que tiene la norma

en comentario: está prohibido obligar a alguien a declarar contra sí
mismo o sus parientes, en donde 10 vedado normativamente por la
Carta no es el declarar voluntariamente -;-10 cual está admitido en
el texto- sino el hecho de que el Estado a través de sus agentes u
órganos fuerce al individuo a hacer una declaración contra personas
que le están vinculadas por la relación parental, o contra sí mismo,
o diciéndolo de otra manera 10 prohibido es obligar la declaración,
pero no el declarar por propia voluntad. Aquí hay un conflicto de
intereses sobre el deber de veracidad que se pide en las declaraciones
oficiales, para los fines propios del Estado, los deberes de solidaridad
interna de los núcleos familiares y de impedir la autoincriminación en
homenaje a la llamada 'solidaridad íntima' según expresión de la
asamblea constituyente. Pero, si de manera libre y voluntaria la per-
sona elige entre el deber de veracidad y el de respeto a la solidaridad
íntima, escogiendo por propia decisión concurrir a declarar ante la
autoridad del Estado, surge, por esa expresión de voluntad en que se
basa su elección, el compromiso ineludible de ser veraz como en cual-
quier situación general. Es decir, el Estado limita su poder en cuanto
a no forzar la .declaración a fin de no colocar al declarante en la situa-
ción de vulnerar esos deberes de solidaridad íntima que se respetan
de tal forma, para lo cual le dispensa de declarar, pero no lo exime
del deber de ser veraz si, no obstante la dispensa constitucional, de-
cide dar prevalencia al deber de declarar sobre la materia específica
de que se trate.· Porque en esa hipótesis, la voluntad del sujeto que
rehúsa la dispensa a declarar, convalida el compromiso ético-social de
ser veraz en lo declarado ante las autoridades del Estado. Es una
elección en un conflicto de intereses, en donde el amparado por la
dispensa, con acto libre, selecciona uno de ellos, lo que no entra en
la prohibición de la Carta en su artículo 33. Por ello si bien la dis-
posición de dispensa a declarar se amplió en la Constitución actual
a materias distintas a las penales, disciplinarias y policivas, es eviden-
te que no prohibió el declarar por acto voluntario y libre de quien es
llamado para esos efectos en actividad procesal de índole civil, o labo-
ral, o administrativa (vaya por vía de ejemplo). Tal aspecto no es
nuevo en nuestro ámbito judicial, como que cuando se estableció la
posibilidad de recibir la indagatoria del procesado en sede penal bajo
juramento, se concluyó en sentido semejante al que ahora se expone
por la delegada.

"En el caso concreto, es evidente que no fue obligado a declarar

el condenado, en las diligencias de interrogatorio de parte a las cuales
voluntariamente quiso acudir, por lo que estuvo a partir de allí obli-
gado legalmente a decir la verdad que se le pedía bajo juramento.
Podría pensarse en que la intimidación normatívamente establecida
respecto de la confesión ficta, para hechos que sean susceptibles de
ser confesados (art. 210 del C. P. Civil), es una forma de obligar a
declarar contra el mandato constitucional, lo cual no resulta atendi-
ble si se mira que la Carta Constitucional apunta es a la obligación
N? 2469 GACETA JUDICIAL 37

coercitiva de fuerza de la autoridad estatal, o de ejercicio indebido

del poder del Estado, para lograr la declaración rompiendo así la so-
lidaridad familiar y personal que se protege en el ámbito del artículo
33. Es un límite al poder del Estado para llevar a las personas a decla-
rar materialmente (conducción por la Policía para ello, como aparece
en los procedimientos penales, y sanción de arresto si se niega a de-
clarar), pero ciertamente que no se mira a las cargas procesales y
consecuencias de la negativa a declarar que asumiera el individuo en
nn momento determinado. La carga procesal -declararlo confeso en
lo que sea admisible- no es la clase de fuerza prohibida por el man-
dato de la Carta sino del ejercicio de la potestad de la autoridad pú-
blica para conducir y forzar a rendir materialmente la declaración.
Esto último es lo vedado, y no la posibilidad de que surjan a posteriori
consecuencias desfavorables contra el propio sindicado, que se deri-
van no de la auto incriminación de parientes en la misma condición,
sino de una regla procesal que establece consecuencias para el sujeto
que se niega. No se trata de un sofistico argumento de diferencias,
sino que se mira a la posibilidad del abuso de poder del funcionario
en detrimento de la solidaridad íntima que debe respetar el sujeto,
si se acoge a la dispensa que le brinda el sistema jurídico. Pero no al
sistema legal preestablecido, respecto del cual todo ciudadano estará
obligado en cuanto los mandatos legales tienen esa característica de
ser vinculantes en determinadas situaciones concretas. Es decir no
es una coerción prohibida, sino legitimada en el sistema jurídico. En
criterio de esta delegada, lo que se quiere impedir es el acto de la
autoridad pública que rompa la voluntad del sujeto para llevarlo a
declarar,como un típico abuso de funciones del agente o empleado del
Estado. Pero no, ciertamente liberar de los deberes y obligaciones que
la ley impone a todos, pues ello es de la esencia de la norma de derecho
en una sociedad organizada.

"Por 10 dicho, carece de razón el recurrente en este punto, pues

no hubo un abuso de poder del Estado al citarlo a declarar, a lo cual
él concurrió voluntariamente, 'es decir seleccionó la opción de ser veraz
en el interrogatorio, 'momento en el que asume todas las consecuencias
legales propias de la diligencia específica que asumió en uso de su
libertad de decisión".
"Respecto del último cargo destaca con la certidumbre de la bre-
vedad, su yerro técnico al invocarse "la convicción que ha debido dar
el sentenciador a la versión de Prada y a la indagatoria rendida por el
procesado, no indicando que esa es la vía que escoge y olvidando que
no puede alegar falsos juicios de convicción deritro del sistema de la
sana crítica que rige desde 1987. No cita la norma, ni demuestra la
infracción a la norma".
La recomendación del Ministerio 'Público es la de mantener el fallo.
, y lo que pretendíamos que aceptara la Sala, se presentó del si-
guientemodo:
38 GACETA JUDICIAL N? 2469

Fácil quedaría a la Sala resolver adversamente la pretensión del

demandante, bastando para ello invocar el contenido del fallo de cons-
titucionalidad del Decreto 624 de 1989, artículo 748, que contempla un
fenómeno de confesión fleta o presunta, en el campo tributario, afin-
cada ésta en la falta de respuesta al requerimiento dirigido al contri-
buyente, o cuando es dable calificar la contestación como contradicto-
ria o evasiva. La importancia de este pronunciamiento es que el análisis
de la cuestión se llevó al ámbito de los mandatos de la Nueva Constitu-
ción Política, esto es, a las previsiones de su artículo 33.

Conviene extractar sus principales aspectos:

a) Del escrutinio de las actas respectivas publicadas en la Gaceta

Constitucional (núm. 13, abril 6 de 1991, G. C., núm. 645; Gaceta Cons-
titucional núm. 74; Gaceta Constitucional núms. 51 y 82; Gaceta Consti-
tucional núm. 109; G. C: núm. 122; G. C. núm. 123), la Corte dedujo,
cerno interpretación sistemática, que el artículo 33, en cuanto a su
ámbito de aplicación, se circunscribía a los asuntos en que va envuelta
la potestad sancionatoria del Estado. Así se desprende de la circuns-
tancia de que la norma se halle enmarcada por otras de innegables
connotaciones penales, ya que la disposición en comento está ante-
cedida de un artículo que como el 32 establece los postulados a los
cuales debe ceñirse la aprehensión del delincuente sorprendido en fla-
grante delito y seguida de Otros que proscriben la imposición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, permiten que
pueda declararse la extínción del dominio de los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito "en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social" (art. 34) y prohíben la extra-
dición de colombianos por nacimiento (art. 35), todo 10 cual solamente
cabe predicar de las personas incursas en conductas punibles.

Indudablemente el citado artículo 33 se refiere a una salvaguarda

de la persona humana, en procesos penales, correccionales o de poli-
da, porque de no "Se tendría que con grave detrimento de la igual-
dad de trato por parte de la ley y las autoridades que también consagra
el artículo 13 de la Constitución en vigor, en caso de un litigio que
enfrentara a dos personas, una de las cuales no fuese un ser humano,
resultaría roto el principio de igualdad al serle posible a una de ellas
el valerse de la declaración de su contraparte contra sí misma mientras
que a la otra tal proceder le estaría vedado".

e) La prohibición está íntimamente vinculada a la presunción de

. inocencia, de donde, conforme a principios universales, aquella "sólo
puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles
y no a las personas en sus relaciones entre sí, cuando entre ellas sur-
jan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particula-
res se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para
que éste dirima sus diferencias".
N'.' 2469 GACETA JUDICIAL 39

d) La prerrogativa procura mantener intactos los vínculos de leal-

tad, solidaridad e intimidad propios al núcleo familiar, impidiéndose
así la obligación de colaborar con la administración de justicia, pues
aquella finalidad aparece en la Carta como digna de fundamental pre-
servación (arts. 15, 42).
e) " .. .la aplicación de dicha prohibición es excepcional, pues su
indiscriminada aplicación extensiva pugnaría con los deberes y obliga-
ciones generales antes mencionados (art. 95-1 y 7), que conforme lo
dice el artículo 95 tienen los miembros de la comunidad nacional".

f) La sentencia se cierra con este enunciado:

"Analizado el precepto acusado a la luz de los anteriores criterios
se impone como única conclusión racional que no existe motivo algu-
no de inexequibilidad, ya que al contribuyente únicamente se le dedu-
cen consecuencias de su conducta omisiva o evasiva al ser requerido
por la Administración de Impuestos Nacionales para verificar su ca-
pacidad contributiva; de tal manera que la buena fe que debe presidir
sus relaciones con las autoridades, según lo ordena el artículo 83 del
Código Constitucional, se vería quebrantada si el contribuyente no co-
labora con las autoridades en la tasación del tributo que debe pagar
y, por consiguiente, ha de entenderse que sabedor de ellas se somete
voluntariamente a las consecuencias que deduce la ley, si además y
como lo prevé el demandado artículo 748 del Decreto 624 de 1989,
no concurre a desvirtuar, pudiendo hacerlo, la presunción legal que
se configura en su contra.
"Agrégase a lo anterior que la confesión proscrita por el amerita-
do artículo 33 es la obtenida por coacción física o moral o con el empleo
de medios aviesos orientados a lograr el quebrantamiento de la vo-
luntad de la persona con olvido de su dignidad como ser humano y
que la fuerzan a declarar contra si misma, su cónyuge o compañero
permanente o sus parientes; pero nada de ello es predicable del pre-
cepto bajo examen, pues en manera alguna se afecta la dignidad del
contribuyente o se quebranta su voluntad para obligarlo a confesar
hechos que lo perjudican".
2. Para reclamar autorización para disentir de este pronuncia-
miento, al cual concurrieron los integrantes de esta Sala de Casación
Penal, débese recordar que el respeto y acatamiento debidos a esa
clase de fallos, se contrae a la declaratoria de constitucionalidad de
la norma acusada, no así en cuanto a la totalidad de sus motivaciones
que pueden desatenderse en buena parte, máxime si su incidencia en
otros campos resulta exorbitada e improcedente.
3. No resulta categóricamente suasorio enseñar que la dispensa
consagrada en el artículo 33 de la Carta Política, solamente tenía una
finalidad directa en cuanto hace relación a un interrogatorio penal,
correccional o policivo, esfera dentro de la cual puede hablarse de
40 GACETA JUDICIAL N'? 2469

principios de solidaridad íntima proyectados sobre la unidad fami-

liar, tan valioso y prioritarios que llegan a sacrificar el deber moral
y la obligación jurídica de respetar la verdad y colaborar con la admi-
nistración de justicia, la que, en casos tales debe contar con otros
medios de realización y apoyo.
Lo que se advierte en la discusión de la fórmula constitucional
comentada, es un propósito de ampliar su alcance para llevarlo a es-
pacios jurídicos distintos, como serían, por ejemplo, las cuestiones
civiles, comerciales, laborales, tributarias, etc., En este último nove-
doso terreno no aparece como tesis sólida, si se atiende a necesarios
componentes de lógica y armonía conceptual, pretender que el com-
promiso judicial que pueda afectar notoriamente el patrimonio no ten-
ga ese contenido de preservación buscado por la Carta y referido a la
solidaridad íntima y familiar. Tanto se quebrantan aquellos estadios
(lo penal, correccional y policivo) como en los segundos y se llama,
v, gr., al jefe de familia, sus parientes hasta el cuarto grado de consan-
guinidad, o segundo de afinidad o primero civil, para que enfrenten,
en cualesquiera de las órbitas judiciales señaladas, una declaración
bajo juramento que puede definir el matenimiento de su patrimonio
o su pérdida o grave menoscabo. Los bienes materiales, que constitu-
yen la base de proyección de la familia (en las lindes parentales o de
relación institucional indicadas) en todos sus órdenes, se exponen y
afectan seriamente por razón de una competencia que, bajo la grave-
dad del juramento y por respeto a éste o el temor a sus consecuencias
en el campo cívico, moral, religioso o punitivo, establezca sobre las
manifestaciones así obtenidas una retribución laboral, una obligación
civil o un gravamen comercial. Y no se diga que ésto apenas constituye
una carga o deber procesales porque el proceso puede establecerlas
pero sólo a contentamiento de la Carta Política; en primera e impres-
cindible consideración, es decir hasta donde ella lo autorice, y, en
segunda referencia, mientras la legalidad permita fijarla y desarrollar-
la. Pero esto último no es, y la observación resulta de molesta obvie-
dad, el patrón jurídico primordial y prevalente; esta característica está
reservada a la Carta, que de contradecirse por distingos propios de
la ciencia procesal, perderán éstos toda importancia y validez. Está
bien que la doctrina inserte sus sabios enunciados en los diversos
códigos, pero .a condición de respetar y acodarse con lo que al respecto
haya establecido y mandado la Constitución Política. Si a ésta se la
contraría, ninguna teoría, así tenga el respaldo. más eximio, podrá
merecer atención. Cuando se la desconoce o vulnera, ya no hay siste-
ma, tesis, interpretación, etc., que pueda valer contra un dispositivo
de tan altísima categoría. Si ésto no fuera así, la dispensa a declarar,
así se tratara de compromiso penal, disciplinario o policivo, también
podría justificarse y explicarse como carga o deber procesal. Pero las
cargas o deberes procesales son tales mientras la Constitución Política
permita su establecimiento.
Hasta la expedición de la nueva Constitución bien podía legislar-
se sobre la forma, contenido, alcances de un interrogatorio de parte,
N'? 2469 GACETA JUDICIAL 41

bajo juramento, en los campos extra penales, correccionales, policivos,

porque la Constitución permitía esta especie de compulsión, haciendo
prevalecer la necesidad de contar con este medio para demostrar de-
terminados hechos o situaciones, para aliviar así, o hacer más efec-
tivo, el servicio de administración de justicia. Era imperioso el apego
a decir toda la verdad y nada más que la verdad así devinieran los
mayores perjuicios en el patrimonio del individuo o del núcleo fami-
liar. Pero a partir de la nueva vigencia del nuevo Estatuto Fundamental,
ya es imposible admitir la presencia de instituciones de esta naturaleza
y su resonancia tal como está constituida y se le viene interpretando
y aplicando.

No resulta forzada sino reflexión de fácil entendimiento aceptar

el riesgo y daño de la solidaridad íntima, del privilegiado grupo fa-
miliar y a lo que uno y otro recibe como acopio de necesarios y vitales
recursos económicos, cuando se propicia o tolera su quebranto me-
diante la obligación de declarar bajo juramento, porque esta sujeción,
en el plano religioso, social y jurídico penal entraña máximo condicio-
namiento, apremio, amenaza y obligación. Pero este convencimiento,
a expensas de estas razones, también surge por la propia vía de los
que pretenden la reducción de la prohibición a lo penal, disciplinario
o policivo, aunque sea doloroso tener que reconocer lo tardío de este
raciocinio, pues tanto se da ahora como antes, aunque la reforma
constitucional llegó a reanalizar el tema y a fijarlo en sus exactas
Endes.
a) Cuando se produce el interrogatorio de parte, bajo juramento,
se mira este momento de la actuación como totalmente desvinculado
del aspecto penal, correccional o policivo. Los que así visualizan el
fenómeno, de manera tan recortada, sólo alcanzan o quieren percibir
que, el interrogado, está refiriéndose a una obligación de carácter civil,
que busca establecer la existencia, exigibilidad y modalidades de la
misma. Además, dentro del falso o parcial enfoque de la cuestión,
también se menciona la líbertad en que se está, por aquél, para aceptar
o negar el punto sobre los cuales versan las preguntas. Y nada más.
Pero sí hay más y mucho más, pues basta considerar las alternativas
del interrogado: si cumple con el respeto que impone el juramento,
en sus atributos y alcances legales, sociales y religiosos, puede sobre-
venir el empobrecimiento personal o familiar al cual, en uri momento
determinado, es imposible afrontar adecuadamente; pero, si motivado
por esta circunstancia (y tantas otras que pueden Incidir en su fuero
interno, con múltiples valoraciones) responde negativamente, entonces
estará sujeto a investigación penal, pudiendo recibir una condena por
falso testimonio. Aquí, precisamente la conexión del apremio, que em-
pieza en la esfera civil pero, simultáneamente con su producción, se
impregna de resonancias penales graves. De donde, el temor al pro-
blema del proceso penal y sus secuelas, es precisamente lo que altera
y anula la libertad de su respuesta, y, obviamente, al no poderse se·
parar totalmente las dos áreas comprometidas en el comportamiento, ,
 42 GACETA JUDICIAL N'? 2469

a la postre se está consiguiendo una declaración que tiene una figu-

ración penal. Aún por este aspecto, por no poderse prescindir por
completo de la derivación penal, la garantía constitucional se advierte
como desconocida o expuesta y ninguna de estas vicisitudes puede
correr tan fundamental resguardo constitucional.

La legislación civil, y lo que se dice de esta puede afirmarse de

todas aquellas que utilizan un igual o similar sistema de hacerse a un
acopio probatorio por el medio señalado, exhibe un mayúsculo contra-
sentido en el tratamiento de este asunto. Para iniciar el planteamiento
conviene anotar, síntétícamente, que lo por aquella repudiado como
medio apto de comprobación, en sus propios marcos, resulta a la pos-
tre admitido con pleno valor, a pesar de tratarse de los mismos elemen-
tos de convicción desechados o impedidos en su obrar, sólo que ahora
otra competencia judicial, la penal, los ha hecho valer.

. En efecto, si alguien quisiera utilizar un valioso acopio testimo-

nial, indiciario o pericial, para acreditar un contrato de mutuo en
cuantía de diez millones de pesos, y. sobre el cual no puede exhibir
una prueba documental de pleno valor, tal gestión le estaría vedada,
pero puede intentar el interrogatorio de parte, bajo juramento. Si el
interrogado por razón de la amenaza penal que envuelve su quebranto,
acepta ese requerimiento, la obligación está debidamente establecida
y constituye un título de acción de excepcional mérito. Mas si se pre-
fiere el azaroso desenvolvimiento que se desata a partir de la traición
a ese compromiso juramentado de verdad (el requerido niega todo),
el proceso civil se muestra huérfano de los exigibles esclarecimientos
y se registra la frustración o inutilidad de su cometido. Pero, entonces,
queda el recurso de acudir a la justicia penal, para establecer la comi-
sión de un falso testimonio, proceso que abre sus amplias puertas
probatorias, en donde se da cabida a todo lo que en la dimensión civil
carecía de eficacia y confiabilidad (testimonios, indicio, pericia, prin-
cipio de prueba etc.), resultando entonces patente la mendacidad del
declarante, y determinándose su responsabilidad penal, que se concreta
de otra parte en reconocer la realidad de ese mutuo, acrecentado con
todos los sobrecostos inherentes a los perjuicios.

Las cosas debieran ser miradas y solucionadas a derechas: o bien,

autorizando al fallador civil para que ante él en la misma forma que
acontece con el sentenciador penal, pueda presentarse y evaluarse ese
múltiple acervo de probanzas y alcanzar con éxito y ante ellos, el
mismo grado de persuasión. Pero lo que inquieta y hasta irrita es que,
para condenar a pena privativa de la libertad, con aditamentos impor-
tantes de desmedros patrimoniales, se pueda atender a esa variada
prueba y llegar a un estado de certeza o probabilidad sobre situaciones
jurídicas de la indicada índole, al paso que todo ello, con igual origen,
naturaleza y correlación, aparece ante el juez civil, desacreditado,
ineficaz y restado en aptitudes de provocar certidumbre de juicio; o
bien, descartar por completo, en los dos ámbitos, penales y civiles, esa
N<: 2469 GACETA JUDICIAL 43

potencialidad probatoria, quedando vedado establecer este sui qeneris

falso testimonio, y, castigándose así la negligencia, abandono, creduli-
dad, exceso de confianza, imposibilidad de quien debiendo documentar
satisfactoriamente una obligación civil, no 10 hizo. Y a ésto se arri-
bará en uno de los d.os sentidos, si quien tiene autoridad para señalar
la interpretación del artículo 33 (Corte Constitucional) llegare a fijar
su exacto sentido y alcance en' la dirección apuntada.
Pero de esa incongruencia debe salirse por el sensible contrasen-
tido y la dicotomía procesal probatoria que se advierte en esta estudia-
da situación, procurándose la unificación de criterios. con el plausible
ÍÍn de evitar riesgos, deterioros y negaciones de la dispensa de declarar
en determinados casos y circunstancias.
4. Unos últimos comentarios.
a) El mantenimiento de una normatividad jurídico tributaria como
la que expresa el artículo 748 del Decreto 624 de 1989, es posible
intelectualmente, y hasta puede llegarse a su repetición en ordena-
miento similar, afín o distinto, no a expensas de decir que el artículo
33 de la Carta Política restringe su dominio al terreno cerradamente
°
penal, disciplinario de policía, sino sobre la base de la necesaria par-
ticipación (o llamado a participar) de quien va a recibir el peso de
sus consecuencias, intervención (no juramentada, por supuesto) que
estructura el debido proceso, y que permite al funcionario respectivo
calificar las respuestas o actitudes, en sí o en cotejo con otras varias
comprobaciones para establecer las consecuencias pertinentes. El le-
gislador, en el citado decreto, no sancionó la repulsa a contestar, o
de las respuestas reticentes o evasivas con una eventual privación de
libertad, ya que allí no se somete la versión al compromiso del jura-
mento. El sistema tributario está facultado para exigir declaraciones
y explicaciones del contribuyente y para evaluar el sentido, aceptación
o rechazo de éstas, conforme a la legislación que regula estas materias.
Ello es perfectamente procedente, al igual que es dable que perduren
las ficciones y las presunciones. El ordenamiento procesal respectivo
puede conservarlas (deberes procesales, cargas, etc.) pero a condición
que las mismas no presupongan un falso testimonio, por el juramento
prestado.
,
También conviene observar que el interrogatorio de parte puede
mantenerse pero excluyendo del mismo la juramentación con corola-
rios penales, policivos o disciplinarios. La forma como se comporte
el preguntado y la índole de otras comprobaciones, puede llevar al
juez a dar por reconocida la obligación o derecho de que se trate. Y
todo queda confinado al trámite civil, laboral, tributario, comercial,
etc. Pero sin salirse de sus específicas órbitas judiciales, dándose así
el pleno acatamiento de la dispensa señalada en el artículo 33 de la
Constitución Política.
b) Estas glosas llevan a la Sala a apartarse de la recomendación
de su delegada, para quien lo que la Carta prohíbe es la obligación de
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declarar, pero no la voluntaria exposición, bajo juramento, sabiéndose

que puede excusarse con invocación de la garantía de dispensa, la cual
debe llevarse a conocimiento del declarante. La opción no sería ade-
cuado remedio ni controla el quebranto que trata de prevenirse.
Esto se dice, porque la persona que quiere reconocer algo, no
necesita del apremio del juramento, pues sin él puede hacerlo plena-
mente, ante autoridad judicial, notarial o valiéndose de otros medios;
porque de someterse voluntariamente, bajo la gravedad del juramento,
no desaparece la posibilidad de un tratamiento penal porque habiendo
asentido a decir, bajo esta conminación, la verdad, faltó a ella; y por-
que siempre se prestará a discusiones la extensión del consentimiento,
la precisión del mismo, su verdadera intención, etc., comprometién-
dose así 10 que la Constitución quiere que no tenga estas alternativas
~ ni vicisitudes.
No es dable someter a interrogatorio de parte, o diligencia de
igual o análogo contenido o alcance, bajo el compromiso del jura-
mento, a quien puede colocarse en la alternativa de responder con la
verdad, asumiendo afecciones patrimoniales, o a faltar a ésta con las
consiguientes consecuencias propias de un "falso testimonio", pues la
conexión entre uno y otro acontecimiento y personal conducta, que-
branta la garantía consagrada en el articulo 33 de la Carta Política.
En el caso sub examine, el procesado cuando rindió su interroga-
torio de parte, no podía ser requerido a tal efecto bajo el alternativo
gravamen de que si faltaba al juramento incurría en un falso testimo-
nio. De allí su manifiesta atipicidad y por tanto la prosperidad del
cargo formulado en la demanda de casación, en su parte inicial, o más
concretamente la segunda de las censuras. .
En la discusión se ahondó más en el asunto, pero a los fines de
fundamentar este salvamento, lo anotado centra la cuestión en sus
aspectos más salientes, al menos para quien se apartó de la decisión
de mayoría. Por eso no insisto en el tema ni trato de recordar esas
adicionales réplicas, las cuales ya no importan tanto dada la índole
de la definición de este punto jurídico.

Atentamente,
Gustavo Gómez Velásquez.

Fecha ut supra.