Manual de Derecho Administrativo Biglieri

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MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Director
Alberto Biglieri
OM
Coautores
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PEDRO ESTEBAN ALE SOLE
CARLOS ALBERTO BONFIGLIO

DD
CARLOS ANGEL GALINA
MIGUEL AGUSTÍN LICO

LA
HERNÁN GUSTAVO LOMBARDÍA
JOSÉ MARÍA MIRA

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MARÍA VALERIA MOGLIANI

NURIA ESTELA ELENA MONTALVAN
GRACIELA BEATRIZ RITTO
LAURA VIVIANA SAGRERA

Biglieri, Alberto
Manual de derecho administrativo / Alberto Biglieri. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
Libro digital, Otros
Archivo Digital: descarga y online
OM
ISBN 978-987-03-3522-1
1. Derecho Administrativo. I. Título.
CDD 342
.C
© Alberto Biglieri, 2017
DD
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
LA
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sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
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ISBN 978-987-03-3522-1
SAP 41227421
ARGENTINA
OM
PRELIMINARES
DIRECTOR
.C
ALBERTO BIGLIERI
DD
Abogado Universidad Nacional de Lomas de Zamora. MBA Universidad
de Baltimore - Máster en Derecho, Economía y Administración de los
Servicios Públicos USAL-Carlos III - Profesor Titular Ordinario de Derecho
Administrativo I en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Profesor
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Adjunto Ordinario de Derecho de la Integración en la Universidad de Buenos

Aires - Profesor Adjunto de Derecho Administrativo II en la Universidad
Nacional de La Plata - Profesor Titular de Derecho Administrativo en la
FI
Universidad del Este - Subdirector del Instituto de Derecho Administrativo

del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - Docente

dePosgrado: Universidad de Buenos Aires, UniversidadCatólica de La Plata,

Universidad Nacional de Mar del Plata, Universidad Nacional de Cuyo,
Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad Argentina de la
Empresa, Universidad Nacional de Tucumán y en la Fundación de Ciencias
Jurídicas y Sociales (CIJUSO).
COAUTORES

PEDRO ESTEBAN ALE SOLE
Abogado UBA - Especialista en Derecho de la Regulación Económica y

de los Servicios Públicos, realizado en la Universidad Austral - Profesor
Adjunto de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de
Zamora - Docente de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional de
OM
La Matanza - Docente de la Escuela de Abogados del Estado (ECAE).
CARLOS ALBERTO BONFIGLIO
Abogado. UNLZ - Profesor Adjunto de Derecho Administrativo I,
.C
Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Profesor Adjunto de Teoría
Constitucional (coordinador de cátedra). Universidad Nacional de Lomas de
DD
Zamora - Profesor Titular de Derecho Constitucional. Carrera de
Licenciatura en Tratamiento Penitenciario. Escuela Superior del Servicio
Penitenciario Federal - UNLZ.
LA
CARLOS ANGEL GALINA
Abogado, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y

FI
Ciencias Sociales - Magister en Administración, Derecho y Economía de los

Servicios Públicos de la Universidad Carlos III de Madrid - Docente

universitario en la Maestría de Administración Pública de la Facultad de

Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de
Derecho Municipal y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Miembro del Cuerpo
Docente de la Fundación Ciencias Jurídicas y Sociales - Ex Director del
Instituto de Derecho Municipal y del Instituto de Derecho Administrativo del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.

MIGUEL AGUSTÍN LICO
Abogado - Universidad del Salvador - Abogado de la Procuración General

del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires - Docente de grado y posgrado
en las Universidades del Salvador, Nacional de Lomas de Zamora, Nacional
de Tres de Febrero, de Palermo y en el Ministerio de Defensa.
OM
HERNÁN GUSTAVO LOMBARDÍA
Abogado UNLP - Auxiliar de Cátedra de I de Derecho Administrativo II,

Universidad Nacional de La Plata - Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho
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Administrativo II. Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
DD
JOSÉ MARÍA MIRA
Abogado. UNLZ - Magister en Administración, Derecho y Economía de los

Servicios Públicos, USAL - Carlos III - Especialista en Derecho Procesal Civil
LA
y Comercial Profundizado - UNLZ - Profesor Adjunto de Derecho

Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Profesor
Adjunto de Derecho Municipal. Universidad Nacional de Lomas de Zamora
FI
- Defensor del Pueblo Adjunto en el Municipio de La Matanza.
MARÍA VALERIA MOGLIANI

Abogada especializada en Derecho Administrativo y en Derecho

Aeronáutico y Espacial - Profesora Titular de Derecho Administrativo II -
Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Docente de Derecho
Administrativo - Universidad de Buenos Aires - Directora de Asuntos
Jurídicos de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) - Ministerio
de Planificación, Inversión Pública y Servicios.

NURIA ESTELA ELENA MONTALVAN
Abogada. UNLZ - Jefe de Trabajos Prácticos Ordinaria de Derecho

Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Subsecretaría
Académica Facultad de Derecho. UNLZ.
OM
GRACIELA BEATRIZ RITTO
Doctora en Derecho. Especialista en Contrataciones Públicas - Docente

de Derecho Administrativo I y II. Universidad Abierta Interamericana -
Profesora Adjunta de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de
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Lomas de Zamora - Titular de Gestión Pública en el posgrado de la
Universidad Nacional Marítima - Titular del Seminario de Daño moral en el
DD
doctorado de la Universidad de Ciencias Empresariales (UCES) -
Coordinadora de Adquisiciones de Préstamos con organismos multilaterales
de crédito (UCP y PFE). Ministerio de Planificación, Inversión Pública y
LA
Servicios.
LAURA VIVIANA SAGRERA

FI
Abogada. Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Máster en

Derecho. Economía y Administración de los Servicios Públicos. USAL -

Carlos III - Especialista en Administración, Derecho y Economía del Medio

Ambiente. USAL-Carlos II - Profesora Asociada de Régimen Jurídico de los
Recursos Naturales. Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Profesora
Adjunta de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de
Zamora - Docente Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales.
Universidad de Buenos Aires - Docente de grado en Derecho Ambiental.

Universidad de Ciencias Empresariales - Docente de Grado en Práctica
Forense IV (Público), Universidad Kennedy.
in memoriam
Silvia Beatriz Peirone
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INTRODUCCIÓN Y DIAGRAMA DEL MANUAL
Los coautores y la dirección de la obra hemos consensuado en pos de la

agilidad que debe brindar un trabajo de esta naturaleza, un diseño nuevo
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para este tipo de libros.
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Para ello hemos unificado los temarios del Derecho Administrativo que se
enseñan en las Universidades Nacionales y Privadas en las que somos
docentes, abordando la totalidad de los contenidos mínimos que desarrollan
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en esta rama del derecho público, independientemente del nombre o

denominación que la hayan impuesto a cada asignatura las Facultades o
Departamentos de Derecho de nuestras Universidades.
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También corresponde a esa inteligencia, la de acercar a los estudiantes

este libro, como el primer texto de nuestra apasionante especialidad,

provocando una relación de descubrimiento y conocimiento que

desemboque, al menos en alguno de los lectores, en un amor tan profundo
como el que nosotros sentimos por el Derecho Administrativo. Buscamos un
lenguaje llano, pero jurídicamente correcto. Pero igualmente aspiramos a
que nuestra obra sirva de elemento de trabajo para los docentes de grado,
y como guía simple y elemental de referencias para quienes pretendan

investigar con más profundidad los institutos que rigen esta disciplina del
derecho.
Uno de los métodos elegidos consiste en la simplificación del sistema de

notas, referencias y bibliografía. Hemos optado por incluirlas al final de cada
capítulo, entendiendo que esta decisión, agiliza la lectura, y de todas formas
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permite que se pueda revisar y ampliar sobre la fuente del material referido.
En mi caso personal, titularizo la Cátedra de Derecho Administrativo I en

la Universidad Nacional de Lomas de Zamora desde 1996. Nuestro
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programa, imbuido de los principios que consagró la reforma universitaria
de 1918, proponía una libertad absoluta de textos y autores. Hoy
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mantenemos esa actitud y creencia, pero sabemos fehacientemente que el
acceso a los textos de alto valor sólo se consigue en las visitas a la biblioteca
o por medio del irregular sistema del fotocopiado. Este libro, se incluirá en
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el listado del material bibliográfico que propone nuestra cátedra, y

buscaremos el honor de ampliar la nómina en otras en las que tantos años
encontraron a HUTCHINSON, CASSAGNE, BARRA, DROMI,
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GORDILLO y HALPERIN. entre los clásicos modernos que actualizaron su obra

incorporando las nuevas formas, institutos, reformas y legislaciones
actuales.

Por otro lado, abordamos los puntos concernientes al Procedimiento y al

Proceso Administrativo, para cubrir todas las opciones de los cursos en los
que tenemos cátedras, cursos y aulas a cargo. El equipo que ha trabajado
este Manual y tengo el honor de dirigir se desempeña en distintos rangos en
las carreras de grado de las Universidades Nacionales de Buenos Aires,

Lomas de Zamora, La Plata, La Matanza, en la Universidad Abierta
Interamericana, en la Universidad del Este, y en la Universidad Kennedy.
Como decíamos, cada Facultad ha estructurado su reparto de los temas

y programas, y en la mayoría, se abre paso con mucha fuerza la tendencia
a independizar en los diseños curriculares los contenidos procesales y
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procedimentales —como su condición previa de acceso—, de los institutos
sustantivos de la disciplina, para esta "segunda" parte proponíamos, a libre
elección del estudiantado, las obras
de HUTCHINSON, CASSAGNE y SARMIENTO GARCÍA, el tradicional Procesal
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Administrativo de DIEZ y todas la nuevas obras que surgieron a la luz del
impulso que le dio a esta rama procesal la puesta en funcionamiento del
DD
Contencioso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la distribución
departamental del fuero en la provincia de Buenos Aires. En este manual
tratamos los sistemas procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos
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Aires como base y con algunas referencias y comparaciones con los otros
fueros provinciales.
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ALBERTO BIGLIERI
ABREVIATURAS

AA Acto Administrativo
CC Código Civil
CNConstitución de la Nación
CSJ Corte Suprema de Justicia

EE Empresas del Estado
LPA Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549
PEN Poder Ejecutivo Nacional
SE Sociedades del Estado
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SUO Servicio Universal Obligatorio
ACLARACIÓN
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Los temas tratados en los capítulos dedicados al procedimiento
administrativo contienen referencias directas al sistema nacional. Este
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método se hace necesario por la extensión que se ha pautado para esta
obra, pero en nada busca relativizar la rica normativa válida para las
relaciones jurídicas administrativas que es la emergente del derecho local.
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Así, la utilización de la LNPA nos agrada como un modelo pedagógico claro

y fácilmente comprensible, aun cuando su aplicación sólo está vigente para
la órbita federal de la FUNCIÓN administrativa.
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El Director
CAPÍTULO I - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. POR NURIA

MONTALVÁN
SUMARIO: 1. Derecho administrativo. Concepto y caracteres. 2. Las

funciones estatales. 3. La función administrativa. Diferentes
concepciones. 4. Aproximación al concepto de función administrativa. 5.
La función legislativa y la función jurisdiccional. 6. Fuentes del Derecho

Administrativo. 7. La Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos. 8. Tratados Internacionales y
concordatos. 9. La ley. 10. Otras fuentes formales del Derecho
Administrativo. a) Decretos de necesidad y urgencia. b) Tratados
interprovinciales. c) Tratados provinciales con entidades o gobiernos
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extranjeros. d) Decretos. e) Contratos administrativos. f) Constituciones
Provinciales. g) Estatutos Municipales. h) Ordenanzas Municipales. i)
Reglamentos administrativos. j) Decisiones administrativas. k) Varios.
11. Otras fuentes materiales. a) La jurisprudencia judicial. b)
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Jurisprudencia Administrativa. c) La Doctrina. 12. Un caso aparte. a) La
costumbre.
DD
La sociedad política, entendida como conjunto articulado de seres
humanos que poseen un objetivo en común, tiene su origen en las
sociedades más antiguas. Apenas superado el estadio más primitivo, dichas
LA
sociedades establecieron alguna forma de organización. Esta circunstancia

nos permite afirmar que, desde que el hombre comenzó a vivir en grupos,
ha existido alguna forma de autoridad con su correspondiente fuente de
FI
legitimidad (en las sociedades más primitivas el más fuerte del grupo era el
que mandaba e imponía su voluntad a los restantes). Todas estas
sociedades no sólo generaron autoridades y sistemas de legitimación,

desarrollaron también procedimientos para mediar entre la comunidad y los

titulares del poder. En estos procedimientos podemos encontrar la raíz más
antigua, del derecho administrativo. Cuando el hombre se hizo sedentario y
se dedicó a la agricultura y a la ganadería, aparecieron los deberes para con
los dioses —regulados por la religión—, los deberes para con el estado —
cualquiera fuera su forma concreta de organización en un momento histórico

dado, estado en el cual la función administrativa abarcaba también a la
judicial y a la legislativa— y las relaciones entre particulares reguladas por
el ordenamiento jurídico
El Derecho administrativo argentino, en particular, se inscribe dentro de

una continuidad marcada por la supervivencia del Derecho Romano y por la
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influencia del Derecho Hispánico e Indiano en general. En el Derecho
Romano hallamos los elementos básicos de las Instituciones tanto del
Derecho Privado, con su correspondiente sistematización, como del
Derecho Público. Así, en la época de la República encontramos al Senado,
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a los comicios y a las magistraturas como órganos de Gobierno y de
administración de Roma y sus Provincias. Durante el Principado el senado
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comenzó a perder la posibilidad de manifestar su opinión de modo
independiente y se convirtió en el portavoz de la opinión del Emperador, los
comicios dejaron de reunirse y los magistrados fueron transformándose más
LA
en autoridades locales de la ciudad de Roma, en tanto el Príncipe

conformaba un minucioso aparato administrativo, burocrático, conformado
por funcionarios elegidos por la cancillería imperial, el cual, al pasar el
FI
tiempo, fue ramificándose cada vez más y desplazando a los órganos

republicanos. El príncipe, entre otras medidas, estableció la diferencia entre
el Erario y el Fisco, y dispuso que las herencias vacantes beneficiaran a este

último. El Príncipe se transformó en árbitro de la sociedad romana, haciendo

que dos clases dirigentes de ciudadanos: la Nobleza y los Caballeros,
participaran en las tareas de Administración y fue incorporando
paulatinamente a los imperiales (los nacidos extra-Italia) a las
responsabilidades públicas gozando de su época de oro hacia el siglo II d.C.
La decadencia posterior no opacó los logros de la cultura y de la civilización

romana que dejó sus huellas en la lengua, el derecho y en la organización
de la Iglesia.
La experiencia jurídica que abarca el período de la Edad Media es rica y

variada en lo que se refiere a organización administrativa. A la caída del
Imperio Romano de Occidente le sucedió el establecimiento de los llamados
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reinos romano-germánicos, los que fueron luego desplazados por los reinos
feudales. Es, precisamente, en la época feudal cuando la estructura de la
administración pública coincide con la privada, desdibujándose los
contornos entre una esfera y la otra. El Señor Feudal tenía los poderes
.C
civiles y militares, normativos y jurisdiccionales y administraba sus dominios
como un propietario privado. Valga como ejemplo hacer notar que era
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común que los reyes ostentaran el título de "rey propietario" para indicar esta
identificación de lo público con lo privado.
LA
Las guerras suscitadas entre fines del siglo XIV y principios del siglo XVII
impulsaron a España, Francia e Inglaterra a constituirse como Estados,
siendo reconocida España como la primera entidad política que alcanza el
FI
rango de Estado Moderno. En este estado moderno, la fuerza de la figura

del rey desplazó de la escena política a los poderes tradicionales de la Edad
Media (la iglesia, la nobleza y las ciudades) y construyó su fortaleza basada

en una serie de elementos que incluye ejércitos permanentes, un cuerpo

estable de funcionarios públicos organizados burocráticamente, leyes
escritas y ejercicio del patronato. El estado moderno se construirá sobre la
base de un sistema que articulará la sumisión de los actores políticos a una
dinastía (los Habsburgo, los Borbón, los Estuardo) y la homogeneización de
la cultura a través de la adopción de lenguas nacionales (el castellano en
España, la langue d'oïl en Francia, el inglés de Londres-Oxford-Cambridge

en Inglaterra y su posterior extensión al Reino Unido). Es en este estado en
el que aparecerá la monarquía absoluta como forma básica de organización
política. Ahora bien, en esta estructura de poder existían evidentes actos
autoritarios de parte del poder público que producían efectos jurídicos que
incidían en la vida de los sujetos (nótese que se hablaba de súbditos para
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referirse a los gobernados), puesto que los privaban de la libertad, de sus
bienes o les restringían potestades, derechos o facultades, no
reconociéndose los derechos del individuo ni de los colectivos sociales
(como los gremios o las ciudades, la Mesta en España, etc.) frente al
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soberano. Esto resultaba lógico, hasta cierto punto, dentro de la concepción
política propia de un absolutismo monárquico que contó con publicistas que
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lo concibieron como "monarquía de derecho divino".
Algunas voces se alzaron, no obstante, el clima triunfal de las monarquías

europeas. Un Francisco Suárez en España, un John Locke en Inglaterra,
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Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia, generarán las líneas teóricas

que permitirán la elaboración de una nueva visión en las relaciones entre el
poder y los gobernados. La realidad social modificada por el desarrollo del
FI
sistema capitalista dará lugar a la aparición de un importante sector, la

burguesía, que pugnará por conseguir su inclusión en los sistemas de
decisión política.

Con la Gloriosa Revolución de 1688, el Constitucionalismo en los Estados

Unidos y la Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del
Hombre, germina la idea del Estado Moderno eliminando el absolutismo
como principio organizador del poder y de la sociedad. Comienza entonces
a utilizarse el principio de la soberanía popular y se opera un cambio de la
vida política y de las relaciones entre el Estado y sus habitantes. El

"ciudadano" reemplaza al súbdito, y el burgués desplaza al noble. En este
contexto surgen enunciados como Administración, Organización
Administrativa, Estructura Administrativa, que se difundirán en el siglo
diecinueve y se expandirán en el veinte.
Una de las mayores expresiones de la época es la idea de la división de
OM
los poderes, la cual supone una separación necesaria del poder y el control
recíproco de los órganos de gobierno (el famoso sistema de frenos y
contrapesos de los que habla la teoría constitucional norteamericana y la
interdicción de la actividad jurisdiccional del ejecutivo en la Constitución de
.C
Cádiz de 1812). La división tripartita de poderes nace del enfrentamiento al
despotismo que imperaba en la Europa dieciochesca. Montesquieu ideó un
DD
esquema donde quien formula las leyes no es el encargado de ejecutarlas
o aplicarlas; quien las ejecuta no puede crearlas ni juzgar su aplicación; y
aquél que juzga las leyes tampoco las formula o ejecuta; funcionando como
LA
compartimentos estancos: "cada poder es soberano en su esfera". A su vez

los anglosajones, modelo en el que se inspira nuestra formal organización
institucional del poder, se ocuparon por establecer un sistema conocido
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como "checks and balances" (frenos y contrapesos), en el cual cada órgano

cumple su propia función y también controla y limita a las restantes. Decimos
formal, pues tan cierta es la fuente constitucional americana de nuestro

sistema, como herencia española y en funcionamiento las instituciones

administrativas de la colonia.

1. Derecho administrativo. Concepto y caracteres
El gran problema que se presenta para abordar el derecho administrativo

es la noción tan arraigada del Derecho entendido exclusivamente como el
orden normativo de la conducta humana en sociedad, su vinculación directa
con el Derecho Civil en cuanto a las relaciones interpersonales y con el
OM
Derecho Penal en cuanto al ejercicio de la punitividad para sancionar a las
conductas tipificadas. Sin embargo, existe una importante cantidad de
situaciones que se vinculan y mantienen dentro de la órbita del derecho
público; situaciones tal vez más comunes y más relacionadas con el
.C
quehacer cotidiano en el derecho público que en el derecho privado.
DD
Memora Hutchinson que desde que nacemos hasta que morimos, los
seres humanos convivimos en y con situaciones relacionadas directamente
con el Derecho Administrativo en las cuales, inevitablemente, las personas
LA
realizamos procedimientos administrativos ante la administración. Como

ejemplo de lo afirmado precedentemente podemos sostener que cuando
nace un ser humano, se lo inscribe a través de un procedimiento
FI
administrativo, y que en caso de ser observado o rechazado el nombre

propuesto, se realiza una información sumaria para discutir la validez del
nombre (otro procedimiento administrativo), continuara nuestro peregrinar

ante la administración toda la vida: libretas sanitarias de empleo, inscripción

en establecimientos educativos, casamiento, paternidad o maternidad,
registro de conducir, inscripción matricular, jubilación, etc. Inclusive al
momento de fallecer una persona, se tramita la partida de defunción
(procedimiento administrativo) y un derecho de uso de un nicho o bóveda
en el cementerio comunal. Así, tal y como se afirmaba anteriormente, existe
una vinculación permanente entre las personas y el Derecho Administrativo.

Al momento de definir el Derecho Administrativo citaremos a Roberto
Dromi, quien lo menciona como "el conjunto de normas y principios que
regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la Función
Administrativa".
Los principales caracteres del Derecho Administrativo son los siguientes:
OM
a) que es de Derecho Público, por cuanto regula la actividad estatal y los
entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa. b)
Es común, dado que suministra los principios comunes al Derecho
Municipal, Tributario, Aduanero, Ambiental y Previsional. c) Es dinámico
.C
pues sufre modificaciones de forma constante. d) Es organizacional ya que
responde al orden y regulación de los entes: Nación, Organizaciones
DD
Supraestatales como el Mercosur y Organizaciones subfederales como la
Provincia y el Municipio. e) Por último, es interno, dado que rige hacia
adentro de las distintas organizaciones.
LA
2. Las funciones estatales
Para analizar las funciones estatales, se considera la concepción doctrinal

FI
de la separación de los poderes nacida en Francia, cuyo objetivo esencial

es evitar la concentración indebida del poder en un solo órgano. Trataremos

de precisar las funciones que cumplen cada uno de los tres órganos bajo el
concepto tradicional de Montesquieu y Locke, estableciendo las diferencias
del sistema francés con el inglés, cuya fuente tomara Norteamérica y que
en gran medida ha seguido nuestro país.
Los sistemas como el francés conciben un control jurisdiccional de

algunas actividades administrativas en cabeza del mismo órgano encargado

de la administración. De allí la denominación de justicia administrativa para
esta y la reserva de la expresión justicia contencioso-administrativa para la
actividad típicamente judicial. Vale la pena agregar que esa organización
cuenta con la figura del famoso Consejo de Estado, órgano rector de la
justicia administrativa (no judicial) francesa. La estructura norteamericana,
OM
en cambio, plasma con mayor diferencia las funciones y sus órganos, aun
cuando acepta alguna intervención jurisdiccional de primera instancia en sus
poderosas Agencias Reguladoras. Es este último punto el que nos permite
volver sobre una idea —la de la influencia de las fuentes del derecho
.C
continental europeo— que ya expusimos: la interdicción expresa de
intervención judicial al poder ejecutivo no procede de la fuente
DD
norteamericana, reconoce más parentesco con el Reglamento del 10 de
octubre de 1811 o en el proyecto de Alberdi y la Constitución Chilena de
1833 (voto de los Ministros Boffi Boggero y Aberastury en "Fernández Arias
c/Poggio" CSJ), o como sostiene Cassagne, de la Constitución gaditana.
LA
3. La función administrativa. Diferentes concepciones

FI
La función administrativa constituye el objeto de estudio del Derecho

Administrativo, y con el fin de diferenciarla de las otras funciones se han
elaborado diferentes criterios:

1) El más elemental es el criterio orgánico o subjetivo el cual responde a

la identificación entre el órgano y la función desempeñada. Para esta
postura, toda la actividad del Poder Ejecutivo es función administrativa. Esta
teoría resulta fácilmente criticable pues los poderes Legislativo y
Jurisdiccionales también realizan función administrativa Al respecto Juan
Carlos Casagne nos señala: "No compartimos la definición puramente

'orgánica' como la que afirma que administración es lo que hace el Poder
Ejecutivo o la Administración; o lo que hacen los órganos estatales
vinculados por relación jerárquica. Ello, así, como es sabido, porque los
otros poderes del Estado también ejercen administración en sentido
material, aunque marginalmente. Por ejemplo, los jueces y las legislaturas
OM
o sus Cámaras cuando designan empleados, los remueven por razones de
oportunidad o como sanción dispuesta de oficio, o cuando el Congreso
autoriza a salir fuerzas militares del país".
2) El criterio material, sustancial u objetivo, tiene en cuenta el contenido
.C
de la función cumplida, busca la naturaleza y la esencia intrínseca de la
función, descartando totalmente el órgano a cuál esta atribuida o la
DD
desarrolla. La principal objeción que se realiza a esta teoría es que
prescinde del factor normativo. A pesar de las críticas, es éste el método
que más se acerca a la realidad del funcionamiento de las estructuras
LA
estatales y el que prima la mayoría de los sistemas procesales

administrativos a la hora de reclamar competencias. Igualmente,
desarrollaremos a continuación el siguiente abordaje —criterio residual—
FI
pues se destaca con una lógica pedagógica encomiable y permite una

primera aproximación valiosa al estudio de la cuestión.

3) El criterio residual, es la teoría que establece que todo aquello que no

sea función legislativa o judicial constituirá una función administrativa. Un
seguidor de este pensamiento es Otto Mayer quien señala que la función
administrativa toda aquella actividad que resta, luego de excluir a la
legislativa y jurisdiccional. En este sentido Tomás Hutchinson ha
manifestado que dos actividades se diferencian claramente de la
multiplicidad de realizaciones estatales; ellas son la Ley y la Sentencia.

Como Ley sólo reconoceremos a la creación de normas generales
abstractas que han seguido el procedimiento previsto por la Constitución
Nacional y a la que indudablemente llamamos Función Legislativa.
Asimismo, sólo llamaremos Sentencia a la resolución de conflictos con
fuerza de verdad legal y efecto de Cosa Juzgada emanada de Juez natural
OM
e imparcial y que comprende en definitiva a la sustancia de la función
judicial. Todas las demás actividades realizadas por el Estado que no son
Leyes y no son sentencias son Función Administrativa.
En el ámbito del Poder Ejecutivo donde la función administrativa tiene
.C
carácter principal, la misma se singulariza en actos Interorgánicos o
internos, actos intersubjetivos o interadministrativos y fundamentalmente en
DD
el género del Acto Administrativo. Estos actos si bien son propios y típicos
del ejercicio de la competencia del poder ejecutivo, existen también y son
muestras de la función administrativa desarrollada por el Poder Legislativo
LA
y el Judicial. Claros ejemplos de ello son los referenciados nombramientos,

promoción y remoción de funcionarios, o la concesión de diversos servicios,
o las contrataciones de derecho público y privado, mantenimiento edilicio,
FI
etc.; que ocupan ingentes esfuerzos a todos los órganos del Estado.
4. Aproximación al concepto de función administrativa

Son los hechos y los actos realizados por el Poder Ejecutivo y la

administración que de él depende (centralizada y descentralizada) ajustados
a la competencia que les fue atribuida, así como los hechos y los actos
realizados por los órganos judiciales y legislativos, excluyendo sus propias
funciones. Este concepto puede aplicarse también, mutatis mutandi, a los
particulares que, por delegación legal expresa aplicable al caso concreto,

ejercen parte de la función administrativa del Estado. No utilizamos la
expresión "entes públicos no estatales" pues, siguiendo a Rodolfo Barra, si
el ente es público, es estatal. Los "entes públicos no estatales" son creados
por el Estado y, sin la norma de creación, no pueden existir. Entonces,
concluimos que son estatales. Cuando los cometidos los realizan personas
OM
de este tipo, se trata según este autor, de una "delegación transestructural
de cometidos".
5. La función legislativa y la función jurisdiccional
.C
La función legislativa es el dictado de normas realizado por el Poder
Legislativo siguiendo el procedimiento constitucional previsto para la
DD
formación y sanción de las leyes. Esto es función exclusiva y excluyente del
Congreso.
Juan Francisco Linares menciona que el órgano legislativo por excelencia

LA
y que ejerce, en la división del trabajo estatal, la función legislativa como

tarea específica y originaria de primer rango, es el Congreso de la Nación.
Las legislaturas provinciales ejercen en su esfera idéntico cometido. A su
FI
vez, "cada una de las Cámaras legislativas cumple función legislativa

material al dictar sus reglamentos internos". Antonio María Hernández y

Biglieri, en te muchos otros, en repetidas ocasiones, sostienen la elevación

de la actividad de los Concejos Deliberantes al nivel de los otros poderes
legislativos, basándose en la referencia jurisprudencial de los Fallos:
Rivademar, Promenade y a su corolario: el artículo 123 de la CN en la
Reforma Constitucional de 1994.

Por otra parte, la función judicial es la solución de controversias entre
partes, realizada por un órgano del Estado, imparcial e independiente,
aplicando el derecho vigente con fuerza de verdad legal (cosa juzgada).
Seguramente quedarán fuera de estas simples clasificaciones algunas

peculiaridades que vale la pena mencionar y que la doctrina trata de
OM
diversas formas, con nominaciones y calificaciones de variado tipo:
El Poder Ejecutivo es un permanente emisor de reglamentos, reconocidos

estos como la fuente cuantitativamente más importante de nuestra
.C
disciplina. También tiene una fenomenal herramienta política e institucional
heredada del sistema absolutista: El veto —total o parcial— se constituye
DD
en una función legislativa de fuertes efectos sobre la organización normativa
de la sociedad. Algunos autores (Sabsay, Onaindia, Biglieri, García Sanz)
destacan la actividad colegislativa del Ejecutivo en la publicación y
LA
promulgación de leyes. Finalmente, en el ámbito de las competencias del

PE, se presentan como una clara función jurisdiccional el indulto y la
conmutación de penas. En tiempos de la presidencia de Menem, se
FI
extendieron indultos a procesados no condenados, figura que criticamos por

los efectos disvaliosos emergentes —por ejemplo: se beneficia más a éstos
que a los condenados— pues se puede dar el caso en el que un delincuente

reciba el plus del beneficio de borrar sus antecedentes penales sino ha sido
juzgado y condenado previamente a la intervención presidencial.
En lo que se refiere a estas actividades atípicas, en manos del Legislativo

aparecen —además de las funciones administrativas mencionadas— el
dictado de leyes que determinan amnistías. Producen un efecto general de
impedimento de persecución judicial de conductas disvaliosas, de aplicación

de penas, e inclusive interrumpen procesos judiciales en curso. Conocida
como la ley del olvido, la amnistía produce, indudablemente, los mismos
efectos que la decisión tomada en ejercicio de la función jurisdiccional.
Referidas ya las funciones administrativas que desarrolla el Poder

Judicial, corresponde mencionar que en el sistema federal argentino la
OM
jurisprudencia no es de seguimiento obligatorio, las declaraciones de
inconstitucionalidad se circunscriben únicamente al caso resuelto y son
extraños al sistema los fallos de efectos derogatorios. Por lo tanto, las
funciones legislativas o algunas actividades de sustancia similar del Poder
.C
Judicial quedan así, reducidas a algunas Acordadas con sustancia
reglamentaria —medidas y normas procesales, en general emitidas por la
DD
CSJ— o algún fallo plenario con expresa atribución legal de efecto
obligatorio para los jueces inferiores (Casación Penal Federal). A pesar de
esta estructura adoptada por el constituyente federal, el sistema de control
LA
de constitucionalidad argentino —difuso y con fallos de efectos exclusivos

interpartes— ha recibido con la actual conformación del Máximo Tribunal la
aparición de un fallo que autodeterminó efectos derogatorios en el caso
FI
Halabbi. Las estructuras provinciales no replican necesariamente este

esquema. Tierra del Fuego y La Ciudad Autónoma, han incorporado en sus
plexos constitucionales la posibilidad del dictado de fallos derogatorios en la

máxima instancia judicial
6. Fuentes del Derecho Administrativo
Existen varias definiciones sobre que considerar como fuentes del

derecho. Nosotros utilizaremos el concepto básico de Llambías, el cual nos
indica que las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen

al ordenamiento jurídico. En relación al Derecho Administrativo, fuentes son
los hechos y actos de los cuales surgen principios y normas de Derecho
Administrativo.
Para su clasificación distinguimos las fuentes reales o materiales de las

fuentes formales.
OM
Definimos como fuentes reales o materiales a aquellos modos, elementos
o factores que determinan el contenido de las normas jurídicas, con
independencia de los órganos con competencia para producir disposiciones
.C
jurídicas.
Las fuentes formales son las que dan origen al ordenamiento jurídico y
DD
son emanadas de los órganos competentes mediante el procedimiento
establecido por la normativa (la Constitución, la ley y el reglamento).
LA
Podemos señalar, entonces, como fuentes del Derecho Administrativo: la

Constitución Nacional; los Tratados Internacionales de Derechos Humanos;
el Acuerdo multilateral de la Organización Mundial del Comercio; los otros
FI
tratados internacionales; los tratados de integración; las normas de

organizaciones supraestatales; las leyes federales; las leyes comunes; las
leyes locales; las leyes-convenio; las leyes por delegación; los decretos de

necesidad y urgencia; las Constituciones provinciales; los tratados

regionales; los tratados interprovinciales; los tratados provinciales con la
Nación; los tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros; los
decretos; las decisiones administrativas; los acuerdos de gabinete de
ministros; los estatutos municipales, las ordenanzas municipales; los

reglamentos administrativos; los contratos administrativos; los principios
generales del derecho; la jurisprudencia administrativa.
7. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos
OM
Dada nuestra forma de gobierno republicana y el principio de supremacía
expresados en los artículos 31 y 75 inc. 22 de nuestra carta magna,
debemos ubicar en primer lugar como fuente del Derecho Administrativo a
la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos
.C
Humanos.
Los constituyentes de 1853 delegaron en la Nación, en el viejo artículo 67,

DD
la potestad de confeccionar las normas de fondo y, por interpretación y
extensión de la famosa "cláusula del progreso" facultaron al Congreso de la
Nación para ejercer una gran influencia sobre la vida del estado. La Nación
LA
avanzó sobre los poderes locales, cumpliendo de alguna manera con el plan
alberdiano de establecer un "federalismo moderado" que imposibilitara el
retorno a las situaciones anárquicas previas a 1853. Recordemos que, de
FI
conformidad con nuestra organización política institucional, cada provincia

integrante de la Nación dicta su propia Constitución y se dan sus propias

instituciones locales, eligen a sus gobernadores y demás funcionarios de

provincia (arts. 5º, 122 y 123, CN). También las constituciones provinciales
contienen normas de carácter administrativo.
En este avance del estado nacional sobre los estados provinciales

recordemos también la regla del artículo 128 vigente, que dispone que los
gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal y que

hasta 1860 el Congreso de la Nación tenía el poder de revisar y aprobar —
o no— a las constituciones provinciales, además de acusar en juicio político
a los gobernadores de las provincias. La realidad económica y la historia
política de nuestro país determinaron luego un esquema de centralización
de hecho, en el cual las autonomías provinciales fueron constantemente
OM
soslayadas por intervenciones federales y golpes de estado.
El artículo 75 establece que Corresponde al Congreso en su inciso

12: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
.C
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas
DD
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes
generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la
LA
argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda

corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados." Como fuente del derecho que luego
FI
impacta sobre el derecho administrativo la cláusula de los códigos no

atribuye a Congreso Nacional lo referido a los códigos de rito, ni lo atinente
a lo sustantivo de las relaciones del derecho administrativo, que sólo en lo

federal —en tanto que estructura local del gobierno nacional— es de su

competencia o como lo fuera hasta 1994 en el dictado de las normas
administrativas de aplicación en la Capital Federal y los territorios— a esa
fecha solo quedaba en esta condición Tierra del Fuego—.
La reforma de 1994 procuró mitigar un tanto el centralismo estableciendo

la necesidad de discutir una suerte de pacto fiscal federal que permita tratar

el problema de la coparticipación federal de los recursos, tema que aún se
encuentra en la agenda de las autoridades nacionales.
En relación a la reforma de 1994 debemos hacer referencia a las

innovaciones producidas a través de los incisos 22 y 24 del artículo 75 por
los cuales se incorporan los tratados internacionales de derechos humanos
OM
taxativamente enumerados al sistema de supremacía (estableciendo así el
llamado bloque de constitucionalidad federal) y se abre la puerta a la
introducción de normas de carácter comunitario, a decir de Biglieri estas
modificaciones impactan en la estructura de la tradicional pirámide del
.C
artículo 31.
DD
La Constitución Nacional incorporó las declaraciones, principios y
derechos atinentes al hombre, a su calidad humana, ya sean de contenido
civil, político, económico o social, independientemente de si corresponden a
LA
derechos humanos de primera, segunda y tercera generación (hoy se habla

incluso de derechos humanos de cuarta generación). Del mismo modo
incorporó también todas las sanciones dispuestas con motivo de delitos que
FI
atenten contra el hombre, desde el genocidio hasta la discriminación racial,

de la mujer, de los sexos, así como también otras actitudes degradantes.

8. Tratados Internacionales y concordatos
La reforma Constitucional que tuvo lugar en 1994 también resolvió la vieja

discusión entre el dualismo y el monismo, y, haciéndose eco del criterio
jurisprudencial emitido por la Corte Suprema en el famoso caso "Ekmekdjian
c/Sofovich" que tomaba en consideración lo pautado en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre cumplimiento y validez de los tratados, otorgó a

los tratados celebrados con las demás naciones, con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede jerarquía superior a las
leyes. Recordemos a su vez que como explicamos en el acápite anterior, los
tratados enunciados en el artículo 75 inciso 22 tienen jerarquía
constitucional han dado lugar a la figura del "bloque de constitucionalidad
OM
federal" para resolver el problema de la supremacía, ampliando la
competencia de los jueces tácitamente al incluir el "control de
convencionalidad" entre sus atribuciones, que se suman a las que surgían
ya de nuestro sistema judicial difuso de control de constitucionalidad. Así,
.C
nuestro sistema de supremacía queda establecido del siguiente modo:
bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales y concordatos,
DD
leyes infraconstitucionales debiendo recordarse que estas normas citadas
son jerárquicamente superiores a toda normativa provincial (aún sus
constituciones).
LA
Constituciones Provinciales. Las dictadas por las asambleas

constituyentes provinciales, en respeto a las mandas del artículo 5º de la CN
y garantía de los principios republicanos. Estructuran el poder local y
FI
desarrollan su organización administrativa.
9. La ley

Desde el punto de vista técnico se entiende por Ley a todo acto o norma
jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y
obligatorio emanado del órgano Legislativo según el procedimiento
establecido en la Constitución Nacional.

No obstante, el Derecho Administrativo puede ser objeto de regulación de
la legislatura provincial y nacional a la vez. Para ello y según lo analizado
con anterioridad debemos recordar que las provincias se reservaron (art.
121C.N.) para sí todo el poder no delegado a la Nación. Uno de esos
poderes es, precisamente, el de legislar en materia Administrativa en las
OM
áreas de su competencia mientras que la Nación tiene por delegación,
conforme la cláusula del progreso (art. 75 incs. 18 y 19), competencia para
legislar sobre materia administrativa en los establecimientos de utilidad
nacional (como lo hiciera en su momento a través de la ley 18.310).
.C
En cuanto a la publicidad de las leyes, en tanto que requisito formal y
esencial de validez y vigencia, debemos observar que el Código Civil
DD
argentino se encuentra estructurado de forma tal que contiene una primera
parte (arts. 1º al 29) que resulta aplicable a todo el derecho en general,
según la doctrina y jurisprudencia pacífica al respecto. En esta parte se
LA
establece, por ejemplo, desde cuándo es vigente y obligatoria y se debe

cumplimiento a la ley. Además, el artículo 15 del CC menciona que los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o
FI
insuficiencia de las leyes. Es decir, el juez está obligado a resolver, sea

porque aplica directamente la norma o por analogía. Además, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, los principios generales

del derecho forman parte del ordenamiento jurídico. Así, se obliga a los
jueces a aplicar el derecho aun cuando las controversias o cuestiones
jurídicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de las
leyes o por las leyes análogas, disponiéndose que en tal caso se resuelvan
según los principios generales del derecho. Esta disposición legal es
aplicable también en derecho administrativo (no corresponde extender este

principio a toda la rama pública, completar en el capítulo de Derecho
Sancionatorio, Biglieri), en todos los casos en los que las jurisdicciones
competentes no hayan normado al respecto.
En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:
OM
a) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta
categoría ser objeto de una subclasificación según que se trate de:
b) Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal (art. 75,
inc. 30, de la Const. Nacional);
.C
c) Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces
DD
locales y nacionales (art. 75, inc. 12, de la Const. Nacional);
d) Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al

Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los
LA
jueces federales (art. 75, en sus demás incisos).
e) Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre

FI
materias que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación

compete a los jueces provinciales.

f) Leyes-convenio. La Constitución incluye el mecanismo jurídico de las

leyes-convenio entre la Nación y las provincias para hacer factible la
coparticipación (art. 75, inc. 2, CN). La ley-convenio es la base de acuerdos
entre la Nación y las provincias con un régimen jurídico especial del cual la
Constitución establece las principales pautas. La aprobación de las leyes-
convenio necesitará no solamente de la sanción del Congreso de la Nación,
sino de su aprobación por las provincias. La Constitución Nacional no dice

nada más, deja allí las cosas. Estas leyes-convenio aprobadas por el
Congreso Nacional tendrán que recorrer el itinerario de ser aprobadas por
las legislaturas locales. La exigencia de la unanimidad para modificar el
actual reparto hace inimaginable cualquier modificación y mantiene —
lamentablemente— el impulsado en la última dictadura.
OM
g) Leyes por delegación. La Constitución contempla en el artículo 76 la
delegación legislativa acotada, limitada sólo a materias determinadas de
administración o de emergencia pública, le fija un plazo para su ejercicio y
determina que las bases de la delegación serán establecidas por el propio
.C
Congreso.
DD
Consecuente con esta norma, el artículo 99, inciso 3, segunda parte de la
Constitución establece la prohibición al Poder Ejecutivo de emitir
disposiciones de carácter legislativo; el incumplimiento de esta prohibición
LA
es la nulidad absoluta e insanable de la disposición de carácter legislativo

dictada por el Ejecutivo.
10. Otras fuentes formales del Derecho Administrativo

FI
a) Decretos de necesidad y urgencia

Los decretos de necesidad y urgencia no emanan de la facultad

reglamentaria normal del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitación
legislativa (art. 99, inc. 3, CN).
b) Tratados interprovinciales
Son aquellos celebrados entre dos o más provincias, sin participación de

la Nación, pero con conocimiento del Congreso.

c) Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros
La Constitución habilita a las provincias a celebrar convenios

internacionales (art. 124, CN). Así como los tratados internacionales
firmados por las provincias no pueden contradecir los tratados firmados por
la Nación, tampoco pueden ir en contra de las Constituciones respectivas.
OM
d) Decretos
Son los actos de poder por los cuales se expresa la voluntad del Poder
Ejecutivo dentro del orden jurídico. Es la forma de exteriorización jurídica
.C
que asumen los actos del presidente. Por los efectos jurídicos que produzca
puede tener forma de acto administrativo (efectos individuales, directos e
DD
inmediatos), o reglamento administrativo (efectos generales).
e) Contratos administrativos
LA
El contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo

creador de relaciones jurídicas. El contrato administrativo es toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos
FI
entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función

administrativa.

f) Constituciones Provinciales
Respecto de los Códigos Procesales las Provincias se reservaron

cuestiones de forma el constituyente entonces le dio las de fondo a la nación
y se quedó con aquellas cuestiones de forma y además nunca cedieron el
derecho público o sea la organización administrativa de cada una de las
provincias.

g) Estatutos Municipales
Los dictados por las municipalidades en ejercicio de sus poderes

constituyentes de tercer grado (Dromi) derivado de la reforma Constitucional
de 1994 (art. 123).
OM
h) Ordenanzas Municipales
Las normas dictadas por los Concejos Deliberantes, una suerte de leyes
locales para ordenamiento comunal.
.C
i) Reglamentos administrativos
DD
Para no limitar la nominación únicamente a los decretos presidenciales de
efectos generales mencionados, el Reglamento en general es toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que
produce efectos jurídicos generales en forma directa.
LA
El reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato

instrumental servicial para la ejecución de los fines estatales.
FI
Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto, orden

ministerial, resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etc.

j) Decisiones administrativas
El jefe de gabinete de ministros, en su carácter de administrador general

del país, puede expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las
facultades que le son conferidas por la Constitución y las que le delegue el

presidente de la Nación (art. 100, inc. 2, CN). Estos actos y reglamentos se
denominan decisiones administrativas (D.A.) (Decr. 977/95, art. 7º).
k) Varios
A estos subgrupos pertenecen también las normas dictadas en los
OM
tiempos de gobiernos no constitucionales y que han adoptado, según los
tiempos distintas denominaciones, destacándose entre ellos los decretos-
leyes. Las Ordenanzas Generales y los Estatutos Militares.
La doctrina ha evolucionado al abandonar la denominación de herencia
.C
de la Francia Revolucionaria de principios o nociones de legalidad para
referirse a las fuentes del derecho, mutando por el nombre más amplio y
DD
abarcativo de principios de juridicidad que las actuales tendencias utilizan
para incluir las nociones de fuentes a todos los sistemas mencionados más
arriba.
LA
11. Otras fuentes materiales
a) La jurisprudencia judicial
FI
En el sentido más usual del término, es la forma habitual, uniforme o

constante de aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la

función jurisdiccional. Que generan una corriente de pensamiento a favor de

la identificación única de la norma
Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al

caso concreto, sin estar sujetos exclusivamente a las normas positivas o al
precedente, pero siempre deben decidir dentro del derecho.

La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del derecho, en
tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de
los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria o en los
supuestos mencionados de fallos de inconstitucionalidad con efectos
derogatorios.
OM
b) Jurisprudencia Administrativa
En nuestra disciplina, diferenciamos la Jurisprudencia judicial —emanada

de órganos jurisdiccionales — de la jurisprudencia Administrativa.
.C
Esta última, es la corriente expresada y que surge de los dictámenes de
la Procuración del Tesoro de la Nación, como órgano superior de
DD
asesoramiento jurídico del Estado (cada estructura subfederal tiene un
órgano de estas características, por ejemplo: en la provincia de Buenos
Aires el Asesor General de Gobierno, o en la Ciudad el Procurador General)
LA
es quien tiene a su cargo la dirección del Cuerpo de Abogados del Estado,

es quien participa en la conformación de la voluntad administrativa; la
jurisprudencia o doctrina (obligatoria) emanada de sus dictámenes debe ser
FI
seguida por todos los abogados que asesoran al Estado.
c) La Doctrina

Se entiende por doctrina a la opinión o teorías de los tratadistas o juristas

del derecho, que no es fuente directa porque no crea Derecho, pero
configura un ordenamiento intelectual auxiliar de gran importancia para la
interpretación del sistema jurídico.

12. Un caso aparte
a) La costumbre
En general, sólo se admite en el Derecho administrativo la costumbre en

caso de la argumentación de algún derecho que reclama un ciudadano. La
OM
lógica que incorporaremos a lo largo del curso impone adelantar una idea
que repetiremos en el Capítulo Organización administrativa (MIRA): la
competencia de los órganos de la administración emerge de la ley que se la
atribuye, y si por principio constitucional nadie está obligado a hacer lo que
.C
la ley no manda, la costumbre no puede receptarse en el derecho público
como en el privado. Allá la continuidad y repetición de conductas genera
DD
derechos, acá la administración sólo puede hacer lo que la ley en forma
EXPRESA o razonablemente implícita le indica, y no puede valerse ni
argumentar apartamiento de la normativa por uso o costumbre.
LA
Obviamente, como sostiene Gordillo, el administrado puede sostener en

su defensa la costumbre administrativa dañosa al abandonarse, pero
conocida supuestamente como legítima.
FI


CAPÍTULO II - ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. POR JOSÉ M. MIRA
SUMARIO: 1. Competencia. 1.1. Vicios en el elemento competencia.

1.2. Conflictos de competencia. 1.3. Contiendas negativas y positivas.
1.4. Recusación y excusación de funcionarios y empleados. 1.5.
Organismos descentralizados. 1.6. A modo de ejemplo, son organismos
OM
descentralizados nacionales, dependientes. 2. Organización nacional.
2.1. Poder Ejecutivo Nacional (PEN). 2.2. Atribuciones de naturaleza
gubernativas y administrativas. 2.3. Atribuciones de naturaleza
Judiciales. 2.4. Atribuciones de naturaleza Legislativas. 2.5.
.C
Atribuciones compartidas con el Congreso. 2.6. El Jefe de Gabinete,
Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo. a) El Jefe de Gabinete. b)
DD
Ministerios. c) Las Secretarías de la Presidencia de la Nación. 3.
Organización consultiva de carácter jurídico. 3.1. Procuración del
Tesoro de la Nación (PTN). 4. Órganos de control constitucionales. 4.1.
LA
La Auditoría General de la Nación (AGN). a) Control externo. b)

Composición de la AGN. c) Financiamiento. 4.2. El Defensor del Pueblo
en Argentina. a) Características. b) Los Adjuntos. c) Características en
FI
la República Argentina. 4.3. Algunas de las diferencias existentes entre

las Defensorías del Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As) y Municipales.
a) Diferencias en cuanto a su legitimación procesal. b) Diferencia en

cuanto a sus orígenes. 4.4. El Ministerio Público. a) Ministerio Público

Fiscal. b) Ministerio Público de la Defensa. 5. Órganos de control
creados por ley. 5.1. Sindicatura General de la Nación (SIGEN). a)
Funciones. b) Composición. 5.2. Fiscalía de Investigaciones
Administrativas. 5.3. Unidad de Información Financiera (UIF). a)
Composición y forma de designación de autoridades. b) Sujetos

Obligados a informar. c) Estructura Organizativa. 5.4. Los Entes
Reguladores. 6. Descentralización política. 6.1. La administración
provincial. 6.2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 6.3. Los
Municipios. 7. Entidades descentralizadas. 7.1. Entidades Autárquicas.
7.2. Universidades Nacionales. 7.3. Empresas del Estado. 7.4.
OM
Sociedades del Estado (SE). 7.5. Sociedades Anónimas con
participación estatal mayoritaria. 7.6. Sociedades de economía mixta.
1. Competencia
.C
La competencia es el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que
el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano o ente estatal.
DD
Su razón de ser radica en una cuestión de interés público ya que, si la
totalidad de las funciones que tiene a su cargo la Administración estuviera
en cabeza de un único órgano, resultaría fácticamente imposible cumplir con
LA
los cometidos estatales.
A diferencia de lo que ocurre para las personas físicas —respecto de las

FI
cuales rige el principio de capacidad, según el cual les está permitido todo
aquello que no está prohibido (art. 19CN)—, para los órganos
administrativos rige, por el contrario, aquel principio que llamamos

competencia, conforme al cual, ella es la excepción y la incompetencia la

regla. Por ende, toda competencia debe estar conferida por norma o por
extensión a lo razonablemente implícito en el ordenamiento jurídico. En igual
sentido se ha entendido que la competencia no actúa como límite a la
posibilidad de actuación de los órganos sino, como presupuesto de tal
actuación.

Este principio —en virtud del cual los órganos administrativos sólo podrán
actuar positivamente cuando en el ordenamiento legal se les confiera
competencia para ello— se denomina "de vinculación positiva de la
Administración a la ley".
Por ende, sólo se entenderá que un órgano tiene competencia para
OM
desarrollar una determinada actividad —en el caso, para dictar un
determinado acto administrativo— cuando una norma del plexo jurídico le
confiera atribución para ello. Dicha norma puede estar incluida en la
Constitución Nacional, en una ley del Congreso Nacional, Provincial, u
.C
Ordenanza Municipal o en un reglamento dictado en su consecuencia.
DD
Sea cual fuere la norma que le atribuya competencia al órgano, esta debe
existir al tiempo de iniciarse el procedimiento.
Caracteres de la competencia:
LA
1) Es objetiva: Ya que, como se viene explicando, la competencia siempre

debe tener origen en una norma positiva, que puede ser constitucional, legal
FI
o reglamentaria. Así lo dispone el artículo 3º de la LPA(1) al establecer que

"la competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según
los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos

dictados en su consecuencia".
2) Es obligatoria: La competencia debe ser ejercida obligatoriamente por

el órgano al que se le atribuyó. Así lo dispone el artículo 3º de la LPA al
disponer que la competencia de los órganos administrativos "constituye una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente".

3) Es improrrogable e irrenunciable: Como principio general, el órgano
titular de la competencia no puede desconocerla, transferirla ni tampoco
suspender su ejercicio.
Así lo dispone el mismo artículo 3º de la LPA cuando, tras establecer el

principio de objetividad, establece de manera expresa que el ejercicio de la
OM
competencia "constituye una obligación de la autoridad o del órgano
correspondiente", agregando a continuación que aquélla, además, "es
improrrogable".
.C
Sin embargo, el propio artículo 3º de la LPA prevé dos excepciones a la
improrrogabilidad al disponer que tal carácter rige "a menos que la
DD
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas" y agrega
que "la avocación será procedente a menos que una norma expresa
disponga lo contrario".
LA
Excepciones a la competencia:
a) La delegación: Es la transferencia del ejercicio de la competencia de un

FI
órgano a otro de inferior jerarquía, de manera transitoria y reservándose

aquél —el superior— la facultad de avocación. Algunos autores, entre ellos
Hutchinson, sostiene la posibilidad de delegar a órganos de similar

jerarquía. Sólo procede si la norma expresamente lo autoriza.
b) La avocación: Es el acto por el cual un superior jerárquico asume el

conocimiento o la decisión de un asunto que corresponde al ámbito de la
competencia de un inferior. En el artículo 3º de la LPA se la habilita como
principio, a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Se
entiende que no procede cuando la competencia atribuida al órgano inferior

es especializada, es decir, técnica; cuando existe un recurso interpuesto
ante el inferior y en los casos de desconcentración legal.
Ambas se transfieren mediante acto administrativo y cumplen efectos

desde su notificación, pero se pueden delegar facultades en forma
permanente a través de un solo AA (ejemplo: delegación de firma de
OM
contratos a un Secretario), en cambio, para abocarse se debe emitir un acto
administrativo por cada tema al que pretenda entender.
c) La sustitución: Es el reemplazo del ejercicio entre dos órganos
.C
inferiores que realiza el superior, normativamente habilitado para ello.
4) De orden público: En virtud de ser de orden público, los particulares no

DD
pueden prorrogar la competencia por medio de un acuerdo, ni siquiera con
el consentimiento del órgano.
LA
La competencia de los órganos administrativos puede ser clasificada de

acuerdo con la materia, del territorio, del tiempo y del grado.
a) Debido a la materia: La competencia debido a la materia atiende al

FI
conjunto de poderes, facultades y atribuciones que le corresponden a un

ente u órgano debido a la naturaleza de las funciones o cometidos

asignados (p. e., competencia activa, consultiva, deliberativa o de control).

Sólo cuando nos referimos a la competencia debido a la materia activa, ésta
se subdivide en tantas áreas como crean las normas para organizar la
función administrativa del estado, así aparecen las competencias divididas
en objetos tales como salud, trabajo, turismo, acción social, etcétera.

b) Debido al territorio: Se toma en cuenta el ámbito espacial en que el
órgano o ente puede válidamente desplegar el ejercicio de sus atribuciones
(ejemplo, el Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires
tiene competencia territorial en el ámbito de dicha provincia; una legislatura
comunal tendrá competencia territorial en el ejido de su municipio).
OM
c) Debido al tiempo: se vincula con el momento temporal en que el órgano
puede ejercer su competencia. Por principio, se entiende que el órgano tiene
competencia en forma permanente. Excepcionalmente, esto no ocurre y se
ejemplifica con la situación de interrupción competencial originada en las
.C
intervenciones federales.
DD
d) Debido al grado: Se vincula con la ubicación que el órgano ostenta en
la pirámide jerárquica administrativa (ejemplo, la competencia en razón del
grado para resolver los recursos administrativos contra los órganos
LA
inferiores a los ministerios es de estos últimos).
1.1. Vicios en el elemento competencia

FI
El acto administrativo estará viciado en su competencia en la medida en

que sea dictado por un órgano que —de conformidad con el ordenamiento
jurídico— no tiene atribución legal para ello.

Ahora bien, puede ser que la falta de competencia de que se trate lo sea
debido a la materia, del territorio, del grado o del tiempo:
a) Debido a la materia: La incompetencia en razón de la materia puede

ser A) incompetencia por materia legislativa (por ejemplo, disposición de
fondos sin autorización presupuestaria); B) incompetencia por materia

judicial (por ejemplo, el acto administrativo que pretende decidir un litigio
judicial); C) incompetencia por materia administrativa (por ejemplo, ejercicio
de las facultades de otros órganos administrativos).
b) Debido al territorio: Se da cuando un órgano ejerce sus atribuciones

más allá de su jurisdicción territorial (por ejemplo, si una municipalidad
OM
otorga un permiso de utilización de un espacio público ubicado fuera de su
territorio o si un inspector municipal de la Provincia de Buenos Aires dicta
actas por infracción del tránsito en plena Ciudad de Buenos Aires).
.C
c) Debido al grado: Se da cuando un órgano inferior ejerce una atribución
legal correspondiente a un órgano superior. En principio, este acto
DD
administrativo viciado debido al grado puede ser objeto de subsanación.
d) Debido al tiempo: Se refiere a los casos en que un órgano tiene

facultades legales atribuidas sólo por un plazo determinado (por ejemplo, el
LA
veto extemporáneo de una ley por el Poder Ejecutivo).
Nótese, que la incompetencia nulifica absolutamente los actos dictados

FI
fuera de las atribuciones conferidas al órgano debido a materia, de territorio

o de tiempo. Queda a salvo la posibilidad de sanear el acto ante el supuesto
de incompetencia debido a grado, pues esa situación se la considerará una

nulidad relativa, si en el caso estuviera prevista la posibilidad de transferir el

ejercicio de la competencia por delegación o substitución.
1.2. Conflictos de competencia
Las cuestiones de competencia las resuelve siempre el superior jerárquico

común a aquellos que se encuentren en conflicto. El art. 4º LPA establece

que el PEN resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre
los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes
autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios.
Los ministros resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos
o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos
OM
departamentos de Estado.
1.3. Contiendas negativas y positivas(2)
Cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declarare
.C
incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare competente; si éste,
a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para
DD
resolver el conflicto. Si dos órganos se considerasen competentes, el último
que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición
de parte, a la autoridad superior que debe resolverla.
LA
La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará, en ambos

casos, sin otra sustanciación que el dictamen del servicio jurídico
correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictamen técnico
FI
que el caso requiera. Los plazos previstos en este artículo para la remisión
de actuaciones serán de DOS días y para producir dictámenes y dictar

resoluciones serán de CINCO días.
1.4. Recusación y excusación de funcionarios y empleados(3)
Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y

en las oportunidades previstas en los artículos 17 y 18 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, debiendo dar intervención al superior
inmediato dentro de los DOS días. La intervención anterior del funcionario o

empleado en el expediente no se considerará causal de recusación. Si el
recusado admitiere la causal y ésta fuere procedente, aquél le designará
reemplazante. Caso contrario, resolverá dentro de los CINCO días; si se
estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto.
La excusación de los funcionarios y empleados se regirá por el artículo 30
OM
del Código arriba citado y será remitida de inmediato al superior jerárquico,
quien resolverá sin sustanciación dentro de los CINCO días. Si aceptare la
excusación se nombrará reemplazante; si la desestimare devolverá las
actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trámite. Las
.C
resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusación o
excusación y las que los resuelvan, serán irrecurribles.
DD
Debe resaltarse, que la importante organización estatal argentina, y su
estructura federal, llevan a la coexistencia territorial y temporal de muchos
órganos. Esta cuestión no debe confundirse con los institutos de la
LA
competencia, sus conflictos y resoluciones, pues sólo serán aplicables

dentro de una misma y única organización administrativa (la federal por un
lado, la provincial por otro y la municipal aparte). Cualquier situación que
FI
enfrente a órganos de distintas estructuras no tiene solución administrativa

y deberán ventilarse en la sede judicial correspondiente.

1.5. Organismos descentralizados
Son personas jurídicas públicas encuadradas dentro de la organización

administrativa, que persiguen un fin público. Pueden ser creadas tanto por
el Congreso como por el Poder Ejecutivo Nacional, siempre que la
Constitución Nacional o las Leyes no dispongan la creación en cabeza de
uno de ellos específicamente.

El PEN designa a las autoridades que las conducen, aunque algunas
pueden contar con autonomía estatutaria que les permita elegir a sus
autoridades máximas. El ejecutivo ejerce sobre sus actos el control
administrativo (control de legalidad), ya que el control jerárquico
(oportunidad, mérito y conveniencia) queda reservado a los órganos
OM
centralizados.
1.6. A modo de ejemplo, son organismos descentralizados nacionales,

dependientes
.C
De Presidencia de la Nación: Administración de Parques Nacionales;
Administración General de Museos y Archivo Presidencial; Ballet Nacional;
DD
Biblioteca Nacional; Comité Federal de Radiodifusión; Fondo Nacional de
las Artes; Instituto Nacional del Teatro; Teatro Nacional Cervantes.
De Ministerio del Interior: Dirección Nacional de Migraciones; Dirección

LA
Nacional del Registro Nacional de las Personas; Instituto Nacional contra la

Discriminación, la Xenofobia y el Racismo.
FI
De Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y

Culto: Comisión Nacional de Actividades Espaciales.

De Ministerio de Defensa: Instituto de Ayuda Financiera para Pago de

Retiros y Pensiones Militares; Instituto Geográfico Militar.
De Ministerio de Economía y Producción: Administración Federal de

Ingresos Públicos (AFIP); Comisión Nacional de Valores (CNV); Comisión
Nacional de Comercio Exterior; Instituto Nacional de Estadística y Censo
(INDEC); Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero

(INIDEP); Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI); Instituto
Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA); Instituto Nacional de
Tecnología Industrial (INTI); Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV);
Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA);
Superintendencia de Seguros de la Nación; Tribunal Fiscal de la Nación;
OM
Instituto Nacional de Semillas.
De Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos: Archivo

Nacional de la Memoria; Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la
Policía Federal; Servicio Penitenciario Federal; Dirección Nacional de
.C
Gendarmería; Policía Federal Argentina; Prefectura Naval Argentina;
Procuración del Tesoro de la Nación.
DD
De Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología: Comisión Nacional de
Evaluación y Acreditación Universitaria; Consejo Nacional de
LA
Investigaciones Científicas y Técnicas; Fundación Miguel Lillo.
De Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social: Administración

Nacional de Seguridad Social; Superintendencia de Administración de
FI
Fondos de Jubilaciones y Pensiones; Superintendencia de Riesgos de

Trabajo.

De Ministerio de Salud: Administración de Programas Especiales;

Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud "Carlos G.
Malbrán"; Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica; Centro Nacional de Reeducación Social; Hospital
Montes de Oca; Hospital Nacional "Baldomero Sommer"; Hospital Posadas;
Instituto Nacional Central Único Coordinación de Ablación e Implante;

Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur"; Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; Servicio Nacional de
Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad;
Superintendencia de Servicios de Salud.
De Ministerio de Desarrollo Social: Consejo Nacional de la Niñez,
OM
Adolescencia y Familia; Instituto Nacional de Asociativismo y Economía
Social INAES - EX INACYM; Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.
De Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios:
.C
Comisión Nacional de Energía Atómica; Dirección Nacional de Vialidad;
Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento; Instituto Nacional del
DD
Agua (INA); Organismo Nacional de Administración de Bienes; Servicio
Geológico Minero Argentino (SEGEMAR); Tribunal de Tasaciones de la
Nación.
LA
2. Organización nacional
2.1. Poder Ejecutivo Nacional (PEN)

FI
El PEN es un órgano unipersonal ejercido por un ciudadano con el título

de Presidente de la Nación Argentina. El Vicepresidente de la Nación integra

el Poder Legislativo y sólo por enfermedad, ausencia de la Capital, muerte,

renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el
Vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o
inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Congreso
determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia,
hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea
electo.

EL Presidente es el superior jerárquico de toda la Administración Pública
Nacional centralizada, descentralizada, desconcentrada y los entes
reguladores. Esta organización tiene una estructura piramidal que contiene
en su cumbre máxima al titular del PEN y en un rango inferior los demás
órganos, organismos y entes. Dentro de la administración centralizada se
OM
encuentra en un rango inmediatamente inferior el Jefe de Gabinete de
Ministros y luego los demás Ministros y Secretarios.
El Presidente es el responsable político de la administración general del

país, pero quien ejerce esa administración es el Jefe de Gabinete quien con
.C
los Ministros Secretarios llevan adelante el despacho de los negocios de la
Nación. Esta modificación, incluida en la Reforma Constitucional de 1994,
DD
ha cambiado el rol directo que preveía la CN de 1853/60, que no incluyó un
cargo intermedio entre el Presidente y sus ministro-secretarios, y por lo tanto
unificaba en la figura presidencial la gestión y la responsabilidad política de
LA
administrar el país.
Para ser elegido Presidente o Vice se requiere haber nacido en territorio

FI
argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero

y demás requisitos exigidos para ser elegido Senador Nacional. Duran en
sus funciones el término de cuatro años pudiendo ser reelegidos o

sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Para aspirar a

una tercera reelección se debe esperar el intervalo de un período. Esta
limitante se aplica a ambos términos de la fórmula presidencial.
Al tomar posesión de su cargo el Presidente y Vice prestan juramento en

manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea,

de: "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o
vicepresidente) de la Nación Argentina".
Ambos integran la fórmula y son elegidos por el voto directo de la

población en doble vuelta, en una elección que se debe realizar dentro de
los dos meses finales de la duración del mandato presidencial en vigencia.
OM
Si corresponde la segunda vuelta electoral, se debe realizar entre las dos
fórmulas más votadas dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Cuando la fórmula que resulte más votada en la primera vuelta obtuviere
.C
más de cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y
DD
Vicepresidente de la Nación.
Cuando la fórmula más votada en la primera vuelta obtuviere el cuarenta

por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y,
LA
además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales

respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la
fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
FI
proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación.
En todos los demás supuestos habrá que recurrir a la segunda vuelta

electoral, repitiendo la práctica del voto obligatorio, universal y secreto.
El PEN tiene por definición atribuciones propias de naturaleza

gubernativas y administrativas, pero también las tiene de naturaleza
legislativas, judiciales y compartidas:

2.2. Atribuciones de naturaleza gubernativas y administrativas
— Es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político

de la administración general del país.
— Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
OM
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
— Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las

leyes de la Nación.
.C
— Nombra por sí solo y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los
DD
demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaria, los agentes
consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra
forma por la Constitución.
LA
— Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros

respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con
arreglo a la ley o presupuesto de gatos nacionales.
FI
— Concluye y firma tratados, concordatos y negociaciones requeridas

para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones

internacionales y naciones extranjeras, recibe sus Ministros y admite sus

Cónsules.
— Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.
— Provee los empleos militares de la Nación: por sí solo "en el campo de

batalla".

— Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y
distribución según las necesidades de la Nación.
— Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a jefes de todos los ramos

y departamentos de la administración y por su conducto a los demás
empleados, los informes que crea conveniente y ellos están obligados a
OM
darlos.
— Puede ausentarse del territorio de la Nación sin permiso del Congreso

sólo durante el receso de éste, y por razones justificadas de servicio público.
.C
— Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del
Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en
DD
comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.
2.3. Atribuciones de naturaleza Judiciales

LA
El PEN puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos la

jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en
los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
FI
2.4. Atribuciones de naturaleza Legislativas

— El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad

absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de

necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
El Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días

someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
OM
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo
de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, que
de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
.C
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso(4).
DD
— Declara el estado de sitio en caso de conmoción interior cuando el
Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a ese
cuerpo y el Presidente la ejerce con las limitaciones de no poder condenar
LA
ni aplicar penas(5).
2.5. Atribuciones compartidas con el Congreso

FI
— Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso

de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado.

— Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las

promulga y hace publicar.
— Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado

por los dos tercios de sus miembros presentes en sesión pública, convocada
al efecto. Nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores
en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura,

con acuerdo del Senado, en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento precedido de igual
acuerdo será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos
magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos
los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
OM
harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trámite.
— Nombra y remueve a los Embajadores, Ministros plenipotenciarios y

encargados de negocios con acuerdo del Senado;
.C
— Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas
DD
al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la
Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a
su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.
LA
— Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones

extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
FI
— Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación

del Congreso.

— Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en

la concesión de los empleos y grados de oficiales superiores de las fuerzas
armadas.
— Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del

Congreso.

— Puede decretar la intervención federal a una provincia o la ciudad de
Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento.
2.6. El Jefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo
OM
a) El Jefe de Gabinete
Es un órgano creado en la Constitución Nacional reformada del año

1994(6) que no encuentra precedente legal alguno en nuestro ordenamiento
jurídico, como sí lo tienen la AGN con la ley 24.156 y El Defensor del Pueblo
.C
con la ley 24.284. Su figura se encuentra reglada en la Sección Segunda
"Del Poder Ejecutivo" Capítulo Cuarto de la CN y en la ley 26.338.
DD
Tiene junto con los Ministros Secretarios el despacho de los negocios de
la Nación y refrendan y legalizan los actos del Presidente por medio de su
LA
firma.
Las competencias del Jefe de Gabinete con responsabilidad ante el

Congreso están estipuladas en el art. 100CN y en el art. 2ºley 26.338 de
FI
Ministerios que sustituye el art. 16 del decreto 438/92 que establece:
— Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación

vigente.
— Ejercer la administración general del país y asistir al Presidente de la

Nación en la conducción política de dicha administración.
— Ejercer las atribuciones de administración que le delegue el Presidente

de la Nación, respecto de los poderes propios de éste.

— Entender en la organización y convocatoria de las reuniones y acuerdos
de gabinete, coordinando los asuntos a tratar.
— Coordinar y controlar las actividades de los Ministerios y de las distintas

áreas a su cargo realizando su programación y control estratégico, a fin de
obtener coherencia en el accionar de la administración e incrementar su
OM
eficacia.
— Coordinar las relaciones del Poder Ejecutivo Nacional con ambas

Cámaras del Honorable Congreso de la Nación, sus comisiones e
.C
integrantes, en cumplimiento de las atribuciones que le asigna la
Constitución Nacional procurando la mayor fluidez en dichas relaciones y el
DD
más pronto trámite de los mensajes del Presidente de la Nación que
promuevan la iniciativa legislativa.
— Producir los informes mensuales que establece el artículo 101 de la

LA
CN, relativos a la marcha del Gobierno y los demás que le fueren requeridos
por las Cámaras del Congreso.
FI
— Dictar Decisiones Administrativas referidas a los actos y reglamentos

que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la
Constitución Nacional y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación,

con el refrendo del Ministro Secretario que corresponda en razón de la

materia.
— Entender en el perfeccionamiento de la organización y funcionamiento

de la administración pública nacional, procurando optimizar y coordinar los
recursos humanos, técnicos, materiales y financieros con que cuenta.

— Presentar al Honorable Congreso de la Nación, junto con los Ministros
Secretarios, la memoria anual detallada del estado de la Nación en lo
relativo a los negocios de los Ministerios.
— Hacer recaudar las rentas de la Nación.
OM
— Intervenir en la elaboración y control de ejecución de la Ley de
Presupuesto como así también en los niveles del gasto y de los ingresos
públicos, sin perjuicio de la responsabilidad primaria del Ministro Secretario
del área y de la supervisión que al Presidente de la Nación compete en la
.C
materia.
— Requerir de los Ministros Secretarios, Secretarios y demás funcionarios

DD
de la Administración Pública Nacional la información necesaria para el
cumplimiento de su función específica y de las responsabilidades
emergentes de los artículos 100, incisos 10 y 11 y 101 de la CN, la que
LA
deberá producirse dentro del plazo que a tal efecto establezca.
— Asistir al Presidente de la Nación en el análisis de los mensajes que

FI
promueven la iniciativa legislativa, en particular los proyectos de Ley de

Ministerios y de Presupuesto que deberán ser tratados en Acuerdo de
Gabinete, y de los proyectos de ley sancionados por el Congreso Nacional.

— Asistir al Presidente de la Nación en el dictado de instrucciones y

reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación
y de los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias o la
convocatoria a extraordinarias del Congreso de la Nación.

— Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder
Judicial en uso de sus atribuciones.
— Coordinar y controlar las prioridades y relaciones interjurisdiccionales

vinculadas con la gestión y ejecución del financiamiento proveniente de
organismos internacionales de crédito.
OM
— Coordinar el seguimiento de la relación fiscal entre la Nación y las
provincias.
— Entender en la evaluación y priorización del gasto, efectuando el
.C
diagnóstico y seguimiento permanente de sus efectos sobre las condiciones
de vida de la población.
DD
— Entender en la distribución de las rentas nacionales, según la
asignación de Presupuesto aprobada por el Congreso, y en su ejecución.
LA
— Intervenir en la aplicación de la política salarial del sector público, con

participación de los Ministerios y organismos que correspondan.
FI
— Intervenir en los planes de acción y los presupuestos de las sociedades

del Estado, entidades autárquicas, organismos descentralizados o
desconcentrados y cuentas y fondos especiales, cualquiera sea su

denominación o naturaleza jurídica en su área; así como en su intervención,

liquidación, cierre, privatización, fusión, disolución o centralización.
— Entender en la elaboración, aplicación y fiscalización del régimen de

suministros del Estado.

— Entender en la formulación, ejecución y control de las políticas de
comunicación social y de medios de comunicación social.
— Entender en la difusión de la actividad del Poder Ejecutivo Nacional(7),

como así también la difusión de los actos del Estado nacional a fin de
proyectar la imagen del país en el ámbito interno y externo.
OM
— Administrar y controlar los medios de difusión que se encuentran bajo
la responsabilidad del PEN y aquellas empresas del sector en las que la
jurisdicción sea accionista.
.C
— Asistir al Presidente de la Nación en la formulación, implementación y
ejecución de la política ambiental y su desarrollo sustentable como política
DD
de Estado, en el marco de lo dispuesto en el artículo 41 de la CN, en los
aspectos técnicos relativos a la política ambiental y la gestión ambiental de
la Nación, proponiendo y elaborando regímenes normativos relativos al
LA
ordenamiento ambiental del territorio y su calidad ambiental.
— Entender en la gestión ambientalmente sustentable de los recursos

FI
hídricos, en coordinación con el Ministerio de Planificación Federal,

Inversión Pública y Servicios.

— Entender en la promoción del desarrollo sustentable de los

asentamientos humanos, mediante acciones que garanticen la calidad de
vida y la disponibilidad y conservación de los recursos naturales.
— Entender en el relevamiento, conservación, recuperación, protección y

uso sustentable de los recursos naturales, renovables y no renovables.

— Intervenir desde el punto de vista de su competencia en el desarrollo
de la biotecnología.
— Entender en la aplicación de los tratados internacionales relacionados

con los temas de su competencia, e intervenir en la formulación de
convenios internacionales en los asuntos propios de su área.
OM
El Jefe de Gabinete es nombrado y removido por el Presidente de la
Nación, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción
de censura convocada por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
.C
los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de
la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
DD
El Jefe de Gabinete no puede desempeñar simultáneamente ningún otro
ministerio, y debe concurrir al Congreso Nacional al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de sus Cámaras para informar sobre la marcha
LA
del Gobierno.
Alcanza al Jefe de Gabinete lo dispuesto en el art. 71CN cual estipula que

FI
cada una de la Cámaras puede hacer venir a su sala a los Ministros del PEN
para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.

b) Ministerios
Cada Ministro es responsable de lo que legaliza y solidariamente de los

que acuerda con sus colegas. No pueden por sí solos, en ningún caso, tomar
resoluciones a excepción de las concernientes al régimen económico y
administrativo de sus respectivos departamentos, pero en estos casos, sus

decisiones producen efectos jurídicos directos respecto de terceros (actos
administrativos) considerados finales, ya que agotan la vía administrativa.
Pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar de los debates

con voz, pero sin voto.
OM
Actuando como secretarios del PEN refrendan y legalizan los actos del
Presidente, validándolos y revistiéndolos de eficacia(8).
La tarea de ministro es incompatible con la de legislador, en caso de

pretender acceder a ello se debe antes dimitir como ministro.
.C
El PEN presenta el proyecto de ley en el que establece la estructura con
DD
la que pretende llevar adelante el gobierno y por la que será responsable de
la administración general del país, y este proyecto será sancionado por el
Congreso (no existe reglamentación alguna que obligue al Congreso a
LA
sancionar sin modificaciones este proyecto, pero en los hechos,

tradicionalmente se da el caso de la lisa y llana aprobación, como muestra
de respaldo a quien fue elegido por el voto popular para gobernar y
FI
administrar el país).
En la actualidad el Gabinete se conforma de la siguiente manera(9): El

Jefe de Gabinete de Ministros y Once (11) Ministros Secretarios que tienen

a su cargo el despacho de los negocios de la Nación. Los Ministerios son
los siguientes: De Interior; De Relaciones Exteriores, Comercio Internacional
y Culto; De Defensa; De Economía y Producción; De Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios; De Justicia, Seguridad y Derechos Humanos;
De Trabajo, Empleo y Seguridad Social; De Desarrollo Social; De Salud; De
Educación; De Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva.

Las funciones de los Ministros son(10):
i) Como integrantes del Gabinete Nacional:
— Intervenir en la determinación de los objetivos políticos;
— Intervenir en la determinación de las políticas y estrategias nacionales;
OM
— Intervenir en la asignación de prioridades y en la aprobación de planes,
programas y proyectos conforme lo determine el Sistema Nacional de
Planeamiento.
.C
— Intervenir en la preparación del proyecto de Presupuesto Nacional;
DD
— Informar sobre actividades propias de su competencia y que el PEN
considere de interés para el conocimiento del resto del Gabinete;
— Intervenir en todos aquellos asuntos que el PEN someta a su

LA
consideración;
ii) En materia de su competencia:

FI
— Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación

vigente;

— Orientar en forma indicativa, las actividades del sector privado

vinculadas con los objetivos de su área;
— Promover y fortalecer la iniciativa privada en función del bien común a

través de la coordinación de las funciones y acciones de sus organismos
dependientes y las de éstos con las de los del ámbito privado;

— Elaborar y suscribir los mensajes, proyectos de leyes y decretos
originados en el Poder Ejecutivo, así como los reglamentos que deban
dictarse para asegurar el cumplimiento de las leyes de la Nación;
— Representar política y administrativamente a sus respectivos

Ministerios;
OM
— Entender en la celebración de contratos en representación del Estado
y en la defensa de los derechos de este conforme a la legislación vigente;
— Proponer al PEN la estructura orgánica del Ministerio a su cargo;
.C
— Nombrar, promover y remover al personal de su jurisdicción en la
DD
medida que lo autorice el régimen de delegaciones en vigencia y proponer
al PEN el nombramiento en los casos que corresponda;
— Coordinar con los demás Ministerios los asuntos de interés compartido.

LA
— Intervenir en las actividades de cooperación internacional en los

ámbitos educativo, cultural, económico, social, científico, técnico,
FI
tecnológico y laboral;
— Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder

Judicial en uso de sus atribuciones;
— Proponer el presupuesto de su Ministerio conforme las pautas que fije

el PEN;

— Realizar, promover y auspiciar las investigaciones científico-
tecnológicas, así como el asesoramiento y asistencia técnica en el área de
su competencia conforme las pautas que fije el PEN;
— Preparar y difundir publicaciones, estudios, informes y estadísticas de

temas relacionados con sus competencias;
OM
— Intervenir en el ámbito de su competencia en las acciones tendientes a
lograr la efectiva integración regional del territorio, conforme las pautas que
determine la política nacional de ordenamiento territorial;
.C
— Intervenir en el área de su competencia en la ejecución de las acciones
tendientes a lograr la integración del país con los demás países de la región;
DD
— Intervenir en las acciones para solucionar situaciones extraordinarias o
de emergencia que requieran el auxilio del Estado en el área de su
LA
competencia.
c) Las Secretarías de la Presidencia de la Nación

FI
Las tareas necesarias para posibilitar la actividad del Presidente de la

Nación son atendidas por las Secretarías Presidenciales, que en la
actualidad son: General; Legal y Técnica; De Planificación; De Inteligencia

de Estado; De Medios de Comunicación; De la Función Pública; De Ciencia

y Tecnología; De Programación para la Prevención de la Drogadicción y la
Lucha contra el Narcotráfico.
Nada obsta a la supresión o creación de nuevas Secretarías.

Durante el desempeño de sus cargos los Ministros, Secretarios y
Subsecretarios deben abstenerse de ejercer, con la sola excepción de la
docencia, todo tipo de actividad comercial, negocio, empresa o profesión
que directa o indirectamente tenga vinculaciones con los poderes,
organismos o empresas nacionales, provinciales y municipales.
OM
Tampoco pueden intervenir en juicios, litigios o gestiones en los cuales
sean parte la Nación, las provincias o los municipios, ni ejercer profesión
liberal o desempeñar actividades en las cuales, sin estar comprometido el
interés del Estado, su condición de funcionario pueda influir en la decisión
.C
de la autoridad competente o alterar el principio de igualdad ante la ley
consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional.
DD
3. Organización consultiva de carácter jurídico
3.1. Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)

LA
Es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya

estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y
FI
presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación(11).
Tiene por funciones entender en el asesoramiento jurídico que le sean

requeridos por el PEN, la Jefatura de Gabinete de Ministros, los Ministros

Secretarios y demás funcionarios competentes; también organizar y aplicar
el régimen de representación y defensa del Estado en juicio(12); dirige el
Cuerpo de Abogados del Estado; instruye investigaciones y sumarios
administrativos en los casos previstos por el ordenamiento jurídico y cuando
así lo disponga el PEN; registra y audita los juicios en los que el Estado

Nacional es parte y atiende las necesidades de capacitación superior del
Cuerpo de Abogados del Estado.
Como Director del Cuerpo de Abogados del Estado, del Procurador del
Tesoro dependen en lo estrictamente jurídico los servicios de los distintos
organismos que integran la Administración Pública Nacional, sin perjuicio de
OM
la dependencia administrativa de cada ministerio, secretaría o entidad
autárquica. Sus dictámenes sientan jurisprudencia administrativa, y debe
ser receptada por los servicios jurídicos de toda la administración pública
nacional centralizada y descentralizada. Es decir, que los criterios de
.C
interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos que sienta el PTN son
obligatorios para todos los abogados del Estado.
DD
El PTN depende directamente del Presidente de la Nación, tiene jerarquía
equivalente a la de los Ministros del PEN y ejerce sus competencias con
LA
independencia técnica.
El organismo cuenta con dos cargos de Subprocuradores(13) que tienen

jerarquía equivalente a la de los Secretarios del PEN y por funciones sustituir
FI
al Procurador del Tesoro en los asuntos sometidos a su dictamen cuando

aquel así lo resuelva; representar al Estado en juicio en aquellas causas en

que así lo resuelva el PTN; reemplazarlo en caso de ausencia, excusación,

recusación, impedimento o vacancia; ejercer las funciones que le
encomiendan las leyes y reglamentos.
El Procurador del Tesoro y los Subprocuradores deben ser ciudadanos

argentinos no menores de treinta ni mayores de sesenta años de edad, con

título de abogado expedido o revalidado por Universidad Argentina, y contar
por lo menos con ocho (8) años de antigüedad en la profesión.
Los funcionarios y empleados de la PTN integran la planta del Ministerio

pero tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador
del Tesoro.
OM
La estructura administrativa de la PTN cuenta con siete Direcciones
Nacionales:
a) La Dirección Nacional de Auditoría: que asiste al Procurador en el
.C
registro y auditoría de los juicios en los que intervengan la
Administración Pública centralizada y descentralizada, entidades
DD
autárquicas, empresas del Estado, bancos y entidades financieras
oficiales nacionales, fuerzas armadas y de seguridad.
LA
b) La Dirección Nacional de Dictámenes: que asiste al Procurador en el

asesoramiento jurídico al PEN y demás organismos y entidades que
integran el Sector Público Nacional y en la política de determinación de
FI
los criterios del Órgano Rector en materia de interpretación y aplicación

normativa, obligatorios para todos los integrantes del Cuerpo de
Abogados del Estado.

c) La Dirección Nacional de Asuntos Judiciales: que asiste al Procurador

en el planeamiento, organización, dirección y supervisión de la
estrategia de la defensa del Estado Nacional en juicio.
d) La Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas:

que asiste al Procurador en la instrucción de investigaciones y sumarios

administrativos en los casos previstos por el ordenamiento jurídico y los
que disponga el PEN.
e) La Dirección Nacional de Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado:

que asiste al Procurador en proponer las pautas pedagógicas y
académicas para implementar y ejecutar programas permanentes de
OM
perfeccionamiento y especialización destinados a los abogados del
Estado y a los profesionales que aspiren a ingresar al cuerpo.
f) La Dirección Nacional de Asuntos y Controversias Internacionales: que
.C
asiste al Procurador en el planeamiento, organización, supervisión y
ejecución de la estrategia de defensa de los intereses de la República
DD
en causas que tramitan ante tribunales judiciales o arbitrales,
extranjeros o internacionales, y participar ante ellos en la representación
y patrocinio.
LA
g) La Dirección Nacional de Coordinación Técnica Administrativa: que

asiste al Procurador en la administración de recursos humanos,
materiales, financieros e informáticos en coordinación con las
FI
dependencias competentes del Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, y en prestar el servicio de puesta a disposición y

comunicación de la información jurídica.
4. Órganos de control constitucionales
4.1. La Auditoría General de la Nación (AGN)
El ejercicio del control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución

propia del Poder Legislativo, ejercida por la Auditoría General de la Nación.
Su creación y funcionamiento la encontramos en el art. 85CN; ley Nº
24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Estado; y en sus normativas internas.
Es un organismo de asistencia técnica dependiente del Congreso, con
OM
personería jurídica propia y autonomía funcional asegurada por la
independencia financiera. Su relación con el Poder Legislativo se efectúa a
través de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas de la
Administración (CPMRC), quien tiene a su cargo el control de las actividades
.C
del organismo y ante quién deberá presentar una memoria anual de su
actuación, antes del 1º de mayo de cada año. También atenderá lo
DD
dispuesto en forma conjunta por esta comisión y por las de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cámaras, en algunas materias (como la aprobación del
plan de acción anual).
LA
La AGN debe dar a publicidad el material en la memoria anual señalada,

pero para ello se formará expediente indicando la documentación a ser
FI
publicada.
La AGN se debe reunir en Colegio en forma ordinaria dos veces al mes, y

en forma extraordinaria cuando lo requiera la CPMRC. El quórum se

compone con la presencia de al menos cuatro miembros y las decisiones se
toman por mayoría de los miembros presentes, correspondiendo al
Presidente o a quien lo reemplace doble voto en caso de empate.
Su competencia en razón de la materia es el control externo posterior de

la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal, así

como el dictamen de los estados contables financieros de la administración
central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado,
Entes Reguladores de Servicios Públicos, y los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones
emergentes de los contratos (este último considerado inconstitucional por la
OM
doctrina mayoritaria, por entender que excede el marco legal dispuesto en
el art. 85CN). El art. 120Ley 24.156 dispone que podrá extender su
competencia de control externo a las entidades públicas no estatales o a las
de derecho privado en cuya dirección y administración tenga
.C
responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiera asociado,
incluso a aquellas a las que se les hubiera otorgado aportes o subsidios para
DD
su instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste
o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad
pública.
LA
a) Control externo
La auditoría externa es un examen estructurado de registros u otra

FI
búsqueda de evidencia, con el propósito de sustentar una evaluación,

recomendación u opinión profesional con respecto a 1) la consistencia de
los sistemas de información y control; 2) la eficiencia y efectividad de los

programas y operaciones; 3) el fiel cumplimiento de los reglamentos y

políticas prescriptos y/o la razonabilidad de los estados financieros e
informes de rendimiento que pretendan revelar las condiciones actuales y
los resultados de pasadas operaciones de un organismo o programa.
Los objetivos de la auditoría externa son:

a) determinar la razonabilidad de la información financiera generada por
el ente auditado;
b) establecer si se ha cumplido con la normativa aplicable;
c) comprobar si los recursos públicos se han utilizado en forma económica
OM
y eficiente;
d) determinar el grado en que se han alcanzado los objetivos provistos;
e) promover mejoras en los sistemas administrativos y financieros, en las
.C
operaciones y en el control interno(14).
DD
Las auditorias pueden realizarse por sí, o mediante la contratación de
profesionales independientes, a excepción de las que se realicen en el
Banco Central de la República Argentina las que se realizarán directamente
por la AGN.
LA
b) Composición de la AGN
FI
La AGN se compone de siete miembros llamados Auditores Generales,

que deberán ser de nacionalidad argentina, con título universitario en el área
de ciencias económicas o derecho con probada especialización en

administración financiera y control. Durarán ocho años en su función y

podrán ser reelegidos.
Seis Auditores Generales serán elegidos por el Congreso Nacional,

correspondiendo tres designaciones a cada Cámara observando su
composición. El séptimo Auditor General será designado por resolución
conjunta de los presidentes de ambas Cámaras y será el Presidente de los

auditores. Por imperio Constitucional deberá ser designado a propuesta del
partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso.
A nuestro entender, la composición legal del cuerpo colegiado ha vaciado

de contenido la norma constitucional que preveía la gestión de la AGN en
OM
manos de la oposición legislativa. La ley ha impactado en este principio y la
adjudicación de cargos colegiales pueden conformar mayoría del mismo
signo que el PEN (como ocurre en la actualidad), limitando el poder de
control que constitucionalmente se le atribuyó a la mayor representación
.C
legislativa opositora.
DD
No podrán ser Auditores Generales personas que se encuentren
inhibidas, en estado de quiebra o concursados civilmente, con procesos
judiciales pendientes o que hayan sido condenados en sede penal. Podrán
LA
ser removidos en casos de inconducta grave o manifiesto incumplimiento de

sus deberes, previo dictamen de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas de la Administración (el dictamen que aconseje la remoción
FI
deberá contar con el voto de la mayoría de los miembros que la componen).
Será incompatible con su cargo el ejercicio de su profesión u otra actividad

rentada, con excepción de la docencia.
c) Financiamiento
Se financiará con los aportes y contribuciones que anualmente determine

el Presupuesto General de la Administración Nacional; las retribuciones que
perciba por la presentación de servicios especiales; el producto de las

operaciones financieras o ventas de bienes patrimoniales que realice; y los
subsidios, donaciones y cualquier otro recurso que se le destine.
4.2. El Defensor del Pueblo en Argentina
La Institución Ombudsman o Defensor del Pueblo cuenta con más de 200
OM
años de antigüedad desde su origen en Suecia. Si bien han existido otras
instituciones más antiguas creadas con la intención de defender los
derechos fundamentales de las personas, lo hacían desde la misma órbita
de quién ejercía esa administración. La particularidad del Ombudsman es
.C
que surgió del Poder Legislativo con el fin de controlar al Monarca en sus
funciones, es decir, nació desde el poder que representa al pueblo para
DD
controlar al poder administrador. En nuestro país surgió de la misma manera
y es por ello que consideramos a la figura del Ombudsman como el origen
de la institución Defensor del Pueblo actual.
LA
a) Características
El art. 86CN establece que "es un órgano independiente instituido en el

FI
ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con autonomía funcional sin
recibir instrucciones de ninguna autoridad" lo que lo hace independiente de
los tradicionales poderes del Estado. Goza de las inmunidades y privilegios

de los legisladores; "durará en su cargo cinco años" (buscando con ello que
no coincida su designación con un período de renovación del Congreso
Nacional, y así desprenderse de todo condimento electoral); "pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez" (nótese que esta redacción
permite solamente una reelección, pero niega la posibilidad de ser
designado nuevamente con el correr del tiempo); "la organización y el

funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial" (ley
24.284 y 24.379).
El Defensor del Pueblo debe ser argentino nativo o por opción y tener más
de treinta años de edad Es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo
con el siguiente procedimiento(15):
OM
i) Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral
permanente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya
composición debe mantener la proporción de la representación del
.C
cuerpo;
ii) En un plazo no mayor de treinta (30) días a contar desde la

DD
promulgación de la presente ley, la comisión bicameral reunida bajo la
Presidencia del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras
de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo.
LA
Las decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoría simple;
iii) Dentro de los treinta (30) días siguientes al pronunciamiento de la

FI
comisión bicameral, ambas Cámaras eligen por el voto de dos tercios

de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos;

iv) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida

en el inciso anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse;
v) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera

el supuesto del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre
los dos candidatos más votados en ella.

Una vez culminado el procedimiento, será nombrado por Resolución
conjunta de los presidentes de ambas Cámaras del Congreso de la Nación
y su actividad no se interrumpe en el período de receso del mismo.
El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por: a) Por renuncia; b) Por
vencimiento del plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d)
OM
Por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por
notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber
incurrido en la situación de incompatibilidad prevista por esta ley.
.C
Goza de las inmunidades establecidas por la CN para los miembros del
Congreso.
DD
El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del
interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los
actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus
LA
agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo,

arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o
inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los
FI
intereses difusos o colectivos.
Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de

la ley, quedan comprendidas la administración centralizada y

descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades
del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación
estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera
fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo,
o lugar del país donde preste sus servicios. También alcanza a las personas

jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las
privadas prestadoras de servicios públicos. Quedando exceptuados del
ámbito de su competencia el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad
de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad.
El Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones,
OM
advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
funcionales, y propuesta para la adopción de nuevas medidas. En todos los
casos, los responsables estarán obligados a responder por escrito en el
término máximo de treinta (30) días.
.C
Pero no es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las
DD
decisiones administrativas. Sin perjuicio de ello, puede proponer la
modificación de los criterios utilizados para su producción.
b) Los Adjuntos
LA
A propuesta del Defensor del Pueblo la comisión bicameral debe designar

dos adjuntos que auxiliarán a aquél en su tarea, pudiendo reemplazarlo
FI
provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensión o

imposibilidad temporal, en el orden que la Comisión determine al
designarlos.

Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos,
además de los previstos para ser elegido Defensor del Pueblo: a) Ser
abogado con ocho años en el ejercicio de la profesión como mínimo o tener
una antigüedad computable, como mínimo, en cargos del Poder Judicial,
Poder Legislativo, de la Administración pública o de la docencia

universitaria; y b) Tener acreditada reconocida versación en derecho
público.
c) Características en la República Argentina
Este órgano de control se repite en los tres estamentos del Estado: el
OM
Nacional; las Provincias y los Municipios. Aun así, no todas las provincias
crearon esta figura en el ámbito provincial, ni tampoco todos los municipios
la han creado en el ámbito municipal. Pero se da el caso, de la existencia
en algunos municipios cuya provincia no la tiene estipulada para ella.
.C
Se encuentran grandes similitudes entre las funciones de las distintas
Defensorías, en cuanto a sus objetivos, todas, a grandes rasgos, cuentan
DD
con dos corrientes funcionales: 1º) la de defender y proteger los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
LA
administración, y 2º) la de ejercer el control del ejercicio de las funciones

administrativas para una mejor administración(16). Hay que tener en cuenta
que cuando hablamos de administración —como lo adelantamos en las
FI
competencias del Defensor del Pueblo de la Nación— nos referimos a la

administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas;

empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía

mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro
organismo del Estado cualquiera fuere su naturaleza. Asimismo, controla
también a las personas jurídicas públicas no estatales, en lo atinente a la
función pública que desempeña; y a las privadas prestadoras de servicios
públicos.

Creemos que la institución fue creada para ejercer un control destinado a
promover la buena administración. Un control actual y no obstructivo del
accionar administrativo, y lo creemos por varios indicadores: A) Porque
carece de la facultad de poder vetar leyes u ordenanzas municipales (como
tenía en Roma 494 a.C. el Tribuno de la Plebe). B) Porque las mayorías
OM
legislativas que se exigen para elegir y destituir al Defensor usualmente son
difíciles de alcanzar de no tener el apoyo del partido oficialista (dos terceras
partes de los miembros presentes). C) Porque tanto la CN, como la
provincial y las Ordenanzas municipales no colocan a la figura del Defensor
.C
en cabeza de partidos políticos opositores (como la CN en su art. 85 lo hace
con la presidencia de la Auditoría General de la Nación). D) Porque sus
DD
decisiones no suspenden la ejecutoriedad de los actos administrativos
emanados por la administración, como así tampoco puede modificarlos,
sustituirlos o dejarlos sin efecto. Sólo puede advertir, recomendar, recordar
y proponer modificaciones de los criterios utilizados para la producción de
LA
los mismos(17). Por lo expuesto consideramos que el Constituyente y el

legislador, al momento de crear la figura del Defensor del Pueblo no
quisieron que la institución pudiere obstruir el accionar de la administración,
FI
sino corregirlo, mejorarlo y evitar que se corrompa.
En este sentido, nos parece importante remarcar que los países que

componen la Unión Europea adoptaron un código para la buena conducta

administrativa(18), aprobado por resolución del parlamento el 6 de
septiembre de 2001, donde se considera que el control contribuye a lograr
con mejor efectividad los cometidos del Estado, orientado siempre hacia el
bien común y del interés general: "La labor del Defensor del Pueblo Europeo
constituye un medio externo de control, investigando reclamaciones sobre

mala administración y recomendando en su caso acciones correctivas por
un lado, y por otro, ayudar a las instituciones llamando su atención sobre
áreas en las que su trabajo puede mejorarse."
4.3. Algunas de las diferencias existentes entre las Defensorías del

Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As) y Municipales
OM
Las diferencias son muchas y no tiene sentido tratar de enumerarlas, no
obstante ello existen algunas que nos interesa remarcar: las que tienen que
ver con sus orígenes (normas formales por las que fueron creadas); y las
.C
que tienen que ver con las distinciones que entre ellas formuló la
jurisprudencia Federal y Provincial (como ejemplo: el esquivo
DD
reconocimiento judicial de su legitimación procesal).
a) Diferencias en cuanto a su legitimación procesal

LA
i) El Defensor del Pueblo de la Nación tiene la legitimación procesal

consagrada en el artículo 43CN (acción de amparo); y en el art. 86CN
segundo párrafo. A pesar de ello, fue mejor receptada por la
FI
jurisprudencia la legitimación procesal de las Defensorías del Pueblo

Provinciales que la de la Nacional, ya que a esta, recurrentemente el
Estado Nacional le ha interpuesto la excepción de "falta de legitimación

activa" y los juzgados le han hecho lugar, demorando los procesos hasta
las resoluciones de las distintas Salas de las Cámaras Contencioso
Administrativo Federal (quién sí les han reconocido la legitimación).
ii) Las mayorías de las Ordenanzas Municipales no mencionan la

legitimación procesal, motivo por el cual parte de la doctrina sostiene
que los municipios no gozan de ella. Sin embargo, los Defensores del

Pueblo locales han presentado en la justicia ordinaria y federal acciones
de amparo, y al momento de justificar su legitimación lo hacen
argumentando en dos sentidos: 1º) A la luz del principio "ubi lex non
distinguit, nec nos distinguire debemus" si la ley suprema no distingue
entre el Defensor del Pueblo de la Nación, el de las provincias o el
OM
municipal, no corresponde hacer tal distinción. Y 2º) En el art. 43CN al
disponer que pueden interponer la acción de amparo "el afectado, el
defensor del pueblo (con minúscula), y las asociaciones que propendan
a la defensa del medio ambiente y a los consumidores y usuarios", se
.C
sostiene que no se está refiriendo restrictivamente a la misma institución
a la que se refiere en el art. 86CN (donde lo menciona con iniciales
DD
mayúsculas), es decir, que no consideran ese detalle como un error de
redacción, sino, como la intención del legislador de considerar la
existencia de instituciones similares pero de inferior jerarquía. Abona
esta idea el hecho de que el legislador nacional al momento de
LA
sancionar la ley 24.379 modificatoria del 24.284 que crea la Defensoría

del Pueblo antes que lo haga la CN, corrige veinte artículos de la ley
agregando iniciales mayúsculas a la denominación Defensor del Pueblo
FI
redactadas hasta ese momento con iniciales minúsculas(19). Para los

seguidores de esta idea, la Carta Magna en su art. 43 se refiere a los

defensores del pueblo locales, los que quedan equiparados (en cuanto
a la legitimación procesal) a las asociaciones civiles; Sostienen que si
las ONG, que son instituciones reconocidas por el Estado poseen
legitimación procesal según el alcance de art. 43 citado, con mayor
razón lo debe tener la institución "defensor del pueblo" creada por
el Estado Municipal para defender los mismos fines u otros más
amplios inclusive.

b) Diferencia en cuanto a sus orígenes
Otras diferencias podríamos ubicarlas respecto de sus orígenes, creadas

por la Constitución: en la Nación y en las Provincias, y en los municipios de
Bs. As por Ordenanzas Municipales. La importancia de conocer cómo fueron
creadas sirve para comprender cómo podrán ser suprimidas en el futuro. Es
OM
decir, para suprimir la Defensoría del Pueblo Nacional y las provinciales (de
las que se encuentran instituidas en sus constituciones) se necesita una
reforma constitucional convocada al efecto; y a las municipales (que se
encuentren creadas por Ordenanza) basta para su eliminación la derogación
.C
la Ordenanza de creación (en la Prov. de Bs. As. será de esta manera
cuanto menos hasta que cumpla con la manda del art. 123CN que les obliga
DD
a reconocer constitucionalmente la autonomía institucional a los municipios,
que a pesar de haber reformado su Constitución en forma paralela y
culminando un mes posterior a la reforma de la Constitución Nacional en el
LA
año 1994, no la ha receptado. En su caso, podría estipularla en su Carta

Orgánica y reformarla con el procedimiento que allí se establezca).
FI
4.4. El Ministerio Público
Es un órgano reconocido constitucionalmente en el art. 120CN y

organizado por la ley 24.946 en cuanto a su integración, funciones y formas

de actuación. Se trata de un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad.

Ejerce sus funciones con independencia en coordinación con las demás
autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas
emanadas de órganos ajenos a su estructura.
Posee una organización jerárquica cual exige que cada miembro del
Ministerio Público controle el desempeño de los inferiores y de quienes lo
OM
asistan, fundamentando las facultades y responsabilidades disciplinarias
que en la ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo
integran.
.C
Está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de
la Defensa, cuyos responsables serán designados por el Poder Ejecutivo
DD
Nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de los miembros
presentes. La designación de los magistrados inferiores del ministerio se
hará a propuesta de una terna presentada por el responsable del ministerio
LA
de que se trate, del cual el PEN elegirá uno cuyo nombramiento requerirá el
acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado. La
elección de la terna se realizará mediante concurso público de oposición y
FI
antecedentes.
Para ser elegido Procurador General de la Nación o Defensor General de

la Nación se requiere ser ciudadano argentino, con título de abogado de

validez nacional con ocho (8) años de ejercicio y reunir las calidades
exigidas para ser Senador Nacional. Para ser elegido en los cargos
inferiores se reduce la antigüedad en la profesión y en la edad de los
postulantes.

Todos los magistrados del ministerio al tomar posesión de sus cargos
deben prestar juramento de desempeñarlos bien, legalmente y de cumplir y
hacer cumplir la CN y las leyes. Prestan juramento ante el Presidente de la
Nación, el Procurador General y el Defensor General, y los magistrados
inferiores lo hacen ante estos.
OM
Alcanzan a los integrantes del Ministerio Público las incompatibilidades
que establecen las leyes respecto de los Jueces de la Nación.
El Procurador General y el Defensor General de la Nación reciben una
.C
retribución equivalente a la del Juez de la CSJN, los magistrados inferiores
según el cargo, reciben el equivalente a la retribución de Juez de Cámara,
DD
o la de Juez de primera instancia, o la de Secretario de Cámara o Secretario
de primera instancia y gozan de estabilidad mientras dure sus buena
conducta.
LA
El Procurador General y el Defensor General de la Nación pueden ser

removidos por las causales y mediante el procedimiento de juicio político
previsto en los Arts. 53 y 59CN. Los magistrados inferiores del Ministerio
FI
Público pueden ser removidos por el Tribunal de Enjuiciamiento mediando

causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos

dolosos de cualquier especie. Este tribunal se compondrá de siete

miembros: 3 vocales que deberán cumplir con los requisitos para ser
miembros de la CSJN y serán elegidos uno por esta; otro por el PEN y otro
por el Senado de la Nación. 2 vocales deberán cumplir con los requisitos
para ser miembros de la CSJN y ser abogados de la matricula federal y
serán elegidos uno por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y
otro por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Y 2 vocales

se elegirán por sorteo, uno entre los Procuradores Fiscales ante la CSJN o
Fiscales Generales y otro, entre los Defensores Oficiales ante la CSJN o
Defensores Públicos ante tribunales colegiados. La conformación del
tribunal y las reglas de procedimiento se encuentran en los Arts. 19 y 20 de
la ley 24.946.
OM
El Procurador General y el Defensor General de la Nación cada uno en su
respectiva área, tiene a su cargo el gobierno y la administración general y
financiera del Ministerio Público. A los efectos de asegurar la autarquía
financiera cuenta con crédito presupuestario propio, el que es atendido con
.C
cargo a rentas generales y con recursos específicos. Ambos elaboran el
proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su consideración, el
DD
PEN sólo puede formular las observaciones que estime apropiada pero, sin
modificar su contenido, debiéndolo incorporar al Presupuesto General de la
Nación. El control de la ejecución del presupuesto está a cargo de la AGN y
LA
de la Comisión Bicameral del Congreso.
El Ministerio Público se relaciona con el PEN a través del Ministerio de

FI
Justicia y con el Congreso a través de la Comisión Bicameral mencionada.
Sus funciones son: promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad y de los intereses generales de la sociedad; respetar y defender el

interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se
requiera; promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y
correccionales (con excepción de las dependientes de instancia privada);
promover la acción civil en los casos previstos por la ley; intervenir en los
procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los
relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias y

declaraciones de pobreza; en los casos en que se alegue privación de
justicia; velar por la observancia de la CN y de las Leyes; por el cumplimiento
del debido proceso legal; promover e intervenir en cualquier causa o asunto
y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y
bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las
OM
leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal;
defender la jurisdicción y competencia de los tribunales; ejercer la defensa
de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida
en las causas penales, y en otros fueros cuando aquellos fueren pobres o
.C
estuvieren ausentes; velar por la defensa de los derechos humanos en los
establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación
DD
psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el
respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica,
hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de
LA
dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se

verifique violación; e intervenir en todos los procesos judiciales en que se
solicite la ciudadanía argentina.
FI
Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de Sesiones

Ordinaria del Congreso, el Procurador General y el defensor General de la

Nación remiten a la Comisión Bicameral un informe detallado de lo actuado

por los órganos bajo su competencia.
a) Ministerio Público Fiscal
Se encuentra integrado por el Procurador General de la Nación;

Procuradores Fiscales ante la CSJN; Fiscal Nacional de Investigaciones

Administrativas; Fiscales Generales ante los Tribunales Colegiados, de
Casación, de segunda instancia, de instancia única; Fiscales Generales
Adjuntos ante los Tribunales; Fiscales ante los Jueces de primera instancia;
Fiscales Auxiliares de las Fiscalías de primera instancia y de la Procuración
General de la Nación.
OM
El Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio
Público Fiscal y ejerce la acción penal pública y las demás facultades que la
ley 24.946 le otorga por sí mismo, o por medio de sus órganos inferiores.
Sus deberes y atribuciones, como la de sus órganos inferiores, se
.C
encuentran reglados en la Sección II Capítulo I de la mencionada ley.
DD
b) Ministerio Público de la Defensa
Se encuentra integrado por el Defensor General de la Nación; Defensores

Oficiales ante la CSJN; Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante
LA
los tribunales de segunda instancia, de Casación y ante los Tribunales

Orales en lo Criminal y sus Adjuntos; Defensores Públicos Oficiales ante la
Cámara de Casación Penal; Adjuntos ante la Cámara de Casación Penal,
FI
ante los Tribunales Orales en lo Criminal, Adjuntos ante los Tribunales

Orales en lo Criminal, de primera y segunda instancia del interior del País,

ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de las Defensoría

General de la Nación; Defensores Públicos de Menores e Incapaces
Adjuntos de segunda instancia y Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de
la Defensoría General de la Nación; Defensores Públicos de Menores e
Incapaces de primera instancia y Defensores Públicos Oficiales ante los
Jueces y Cámara de Apelaciones; Defensores auxiliares de la Defensoría
General de la Nación.

El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público
de la Defensa, y sus deberes y atribuciones, como la de sus órganos
inferiores se encuentran regladas en la Sección III de la ley 24.946
Es importante remarcar que la representación del Estado Nacional en

juicio no corresponde al Ministerio Público sino a la Procuración del Tesoro
OM
de la Nación que analizamos por separado.
5. Organos de control creados por ley
5.1. Sindicatura General de la Nación (SIGEN)
.C
La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería
DD
jurídica propia y autarquía administrativa y financiera dependiente del
Presidente de la Nación, creada por la Ley 24.156 como órgano de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional y sus órganos centralizados,
LA
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado(20).
La auditoría interna se considera un servicio a toda la organización y

consiste en un examen posterior de las actividades financieras y
FI
administrativas alcanzados por ella. El modelo de control no podrá ser

parcial ni desarticulado, sino, integral y abarcativo de los aspectos

presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de

gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones fundándolos
en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
a) Funciones
Las funciones de la SIGEN son:

i) Dictar y aplicar normas de control interno, las que deberán ser
coordinadas con la Auditoría General de la Nación:
ii) Emitir y supervisar la aplicación, por parte de las unidades

correspondientes, de las normas de auditoría interna:
OM
iii) Realizar o coordinar la realización por parte de estudios profesionales
de auditores independientes, de auditorías financieras, de legalidad y
de gestión, investigaciones especiales, pericias de carácter financiero
o de otro tipo, así como orientar la evaluación de programas, proyectos
.C
y operaciones
iv) Vigilar el cumplimiento de las normas contables, emanadas de la

DD
Contaduría General de la Nación;
v) Supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno,

LA
facilitando el desarrollo de las actividades de la Auditoría General de

la Nación
vi) Establecer requisitos de calidad técnica para el personal de las

FI
unidades de auditoría interna;
vii) Aprobar los planes anuales de trabajo de las unidades de auditoría

interna, orientar y supervisar su ejecución y resultado;
viii) Comprobar la puesta en práctica, por los organismos controlados, de

las observaciones y recomendaciones efectuadas por las unidades de
auditoría interna y acordadas con los respectivos responsables;

ix) Atender los pedidos de asesoría que le formulen el Poder Ejecutivo
Nacional y las autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia
de control y auditoria;
x) Formular directamente a los órganos comprendidos en el ámbito de su

competencia, recomendaciones tendientes a asegurar el adecuado
OM
cumplimiento normativo, la correcta aplicación de las reglas de
auditoría interna y de los criterios de economía, eficiencia y eficacia;
xi) Poner en conocimiento del Presidente de la Nación los actos que
.C
hubiesen acarreado o estime puedan acarrear significativos perjuicios
para el patrimonio público;
DD
xii) Mantener un registro central de auditores y consultores a efectos de
la utilización de sus servicios;
LA
xiii) Ejercer las funciones del art. 20 de la ley 23.696 en materia de

privatizaciones, sin perjuicio de la actuación del ente de control
externo(21).
FI
Tiene el deber de informar al PEN sobre la gestión financiera y operativa

de los órganos que se encuentran bajo su dependencia; informar a la AGN

sobre la gestión cumplida por los entes bajo su fiscalización; e informar a la

opinión pública en forma periódica.
Asimismo, propone la designación de síndicos que integran las

comisiones fiscalizadoras en las sociedades anónimas con capital
mayoritario del Estado. En las empresas y sociedades del Estado esta
propuesta queda reservada al PEN.

b) Composición
La SIGEN está a cargo de un funcionario denominado Síndico General de

la Nación designado por el PEN de quien depende directamente y que
cuenta con rango de Secretario de la Presidencia. Debe poseer título
universitario en el área de las ciencias económicas o del derecho y una
OM
experiencia mínima de ocho años en administración financiera o auditoria.
Sus funciones están determinadas en el artículo 112 de la Ley y van desde
la representación legal, pasando por la organización, las contrataciones de
personal y demás contrataciones, la administración, hasta la elaboración y
.C
ejecución del presupuesto con que cuenta. Puede delegar funciones a sus
inferiores conservando en todos los casos la plena autoridad dentro del
DD
organismo.
El art. 110 de la ley 24.156 establece que será asistido por tres síndicos
LA
generales adjuntos quienes los sustituirán en caso de ausencia, licencia o

impedimento en el orden de prelación que el propio síndico general
establezca. Son designados por el PEN a propuesta del Síndico General, y
FI
necesitan los mismos requisitos que este para ocupar el cargo. La estructura
actual de la SIGEN sólo cuenta con dos síndicos generales adjuntos; una
Unidad de Auditoría Interna, una Secretaría General, un Gabinete de

Asesores, una Secretaría Legal y Técnica; ocho (8) Gerencias, dos (2)
Subgerencias y dos (2) Coordinaciones.
5.2. Fiscalía de Investigaciones Administrativas
Se encuentra ubicada dentro del Ministerio Público Fiscal como órgano

independiente de la Procuración General de la Nación. Está integrada por el

Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y demás funcionarios
inferiores, como: Fiscales Generales de Investigaciones Administrativas;
Fiscales Generales Adjuntos y Fiscales de Investigaciones Administrativas.
Su integración y funcionamiento se encuentra en la Sección II Capítulo II de
la ley Nº 24.946.
OM
El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene la facultad y el
deber:
— de promover la investigación de la conducta administrativa de los
.C
agentes integrantes de la administración nacional centralizada y
descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el
DD
Estado tenga participación.
— de efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga

como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en
LA
forma directa o indirecta.
— de denunciar ante la justicia competente, los hechos que como

FI
consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados

delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de
prevención sumaria.

— de delegar funciones en sus funcionarios inferiores.
— de elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestión de

la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, a su cargo.

— de imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios
y empleadas que de él dependan, en los casos y formas establecidos en la
ley y su reglamentación.
— de ejecutar todos sus cometidos ajustándolos a la política criminal y de

persecución penal del Ministerio Público Fiscal.
OM
Cuando de una investigación practicada por la Fiscalía resulten
comprobadas transgresiones a normas administrativas, el Fiscal nacional de
Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones con dictamen
.C
fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación, de conformidad con las
competencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones
DD
Administrativas y las actuaciones servirán de cabeza del sumario que
deberá ser instruido por las autoridades correspondientes. En todas estas
actuaciones que se rijan por el Reglamento de Investigaciones
LA
Administrativas, la Fiscalía será tenida como parte acusadora con iguales

derechos a la sumariada, en especial, las facultades de ofrecer, producir e
incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a sus
FI
pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo

actuado o resuelto.

5.3. Unidad de Información Financiera (UIF)
Con la sanción de la ley Nº 25.246 en abril del año 2000, se sustituye el

Capítulo XIII, Título XI del Código Penal que pasa a denominarse
"Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo" actualizando la
legislación en materia de prevención y control de lavado de dinero acorde a
parámetros internacionales; y se crea la Unidad de Información Financiera

UIF encomendándole, entre otras cosas, el análisis, tratamiento y
transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de
activos provenientes de una serie de delitos graves. Y con la sanción de
la ley Nº 26.268 en junio de 2007 se incorpora al mismo código el capítulo
VI en el Título VII del Libro Segundo extendiendo el mandato de la UIF al
OM
análisis de operaciones sospechosas de financiamiento del terrorismo.
La UIF cuenta con autarquía funcional en la jurisdicción del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Se domicilia en Capital Federal
pero puede establecer una agencia por cada región del país con el objeto
.C
de recibir, complementar y compatibilizar información de la jurisdicción y
remitirla a su oficina central(22).
DD
La UIF es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de
información (al Ministerio Público Fiscal) a los efectos de prevenir e impedir
LA
el delito de lavado de activos proveniente de la comisión de:
Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de

estupefacientes; Delitos de contrabando de armas; Delitos relacionados con
FI
las actividades de una asociación ilícita(23) o de una asociación ilícita

terrorista(24); Delitos cometidos por asociaciones ilícitas organizadas para

cometer delitos por fines políticos o raciales; Delitos de fraude contra la

Administración Pública; Delitos contra la Administración Pública; Delitos de
prostitución de menores y pornografía infantil; Delitos de financiación del
terrorismo.
Y el delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código

Penal).

a) Composición y forma de designación de autoridades
Está integrada por un Presidente (con voz y sin voto), un Vicepresidente

y un Consejo Asesor de siete (7) Vocales, que sesiona con la presencia de
al menos cinco de sus integrantes, y que decide por mayoría simple de sus
miembros presentes. Los integrantes representan cada uno a un organismo
OM
y son designados por el PEN a propuesta de cada uno de estos, cuales son:
el Banco Central de la República Argentina; la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP); la Comisión Nacional de Valores; Un experto en
temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretaría
.C
de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el
Narcotráfico de la Presidencia de la Nación; el Ministerio de Justicia y
DD
Derechos Humanos; el Ministerio de Economía y Producción; el Ministerio
del Interior.
LA
El Presidente y Vicepresidente son designados por el PEN a propuesta

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y seleccionados por un
procedimiento especial, que consta de: a) se publica el apellido, nombre y
FI
antecedentes curriculares del o de las personas en consideración, en la

página oficial de la red informática del Ministerio mencionado y por 3 días
en el boletín oficial y en dos diarios de circulación nacional; b) mientras tanto,

estas personas deberán presentar una declaración jurada con la nómina de

todos sus bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que
integren el patrimonio de la sociedad conyugal y los de sus hijos menores.
También deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de
las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan
integrado en los últimos ocho (8) años, la nómina de clientes o contratistas
de por lo menos los últimos ocho (8) años, en el marco de lo permitido por

las normas de ética profesional vigentes, los estudios de abogados o
contables a los que pertenecieron o pertenecen y en general, cualquier tipo
de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por
actividades propias, de su cónyuge, de sus ascendientes y de sus
descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación
OM
objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses; c)
luego se abre una etapa de objeciones por un plazo de quince (15) días a
contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, donde los
ciudadanos en general, las ONG, los colegios y asociaciones profesionales,
.C
las entidades académicas y de derechos humanos podrán presentar al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por escrito y de modo fundado
DD
y documentado las observaciones que consideren de interés expresar,
respecto de los incluidos en el proceso de preselección con declaración
jurada de su propia objetividad respecto de los propuestos. Durante ese
mismo lapso se podrá requerir opinión a organizaciones de relevancia en el
LA
ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos

humanos a los fines de su valoración; d) También se requerirá a la AFIP,
preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las
FI
obligaciones impositivas de las eventuales propuestas; e) En un plazo no

superior a quince (15) días, posteriores al vencimiento del plazo de

observaciones, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, fundadamente,

dispondrá o no de la propuesta respectiva. En caso positivo elevará la
misma a consideración del Poder Ejecutivo nacional.
No obstante, este procedimiento de selección, la facultad del Ministro de

elevar la propuesta sigue siendo discrecional pero deberá "fundamentarla",
y remarcamos que la ley no estipula procedimiento especial alguno para la

remoción de estos funcionarios, por lo que no gozan de ningún tipo de
estabilidad especial pudiendo ser removidos en cualquier momento por el
PEN que es a su vez quien los designa.
Es indispensable para integrar La UIF poseer título universitario de grado

con preferencia en la carrera de derecho, o en las relacionadas a las
OM
ciencias económicas o informáticas; poseer antecedentes técnicos en la
materia, no tener interés y no haber trabajado durante el último año en una
empresa obligada por la ley a suministrar información.
.C
Los cargos de Presidente, el Vicepresidente y El Consejo Asesor duran
cuatro años pudiendo ser renovadas sus designaciones indefinidamente;
DD
luego de su desvinculación no pueden desempeñarse ni tener interés con
las personas físicas, jurídicas, Órganos y Entes públicos considerados por
la ley como sujetos obligados a informar, durante un término de dos años.
LA
Tienen dedicación exclusiva en sus cargos y no pueden desempeñarse en

su profesión ni en ningún otro empleo privado ni público, con la excepción
de la docencia secundaria o universitaria. AL Presidente y Vicepresidente
FI
les corresponde una remuneración equivalente a la de Secretario y a los

Vocales equivalente a la de Subsecretarios.

La ley determina en su art. Nº 12 qué organismos deberán designar

oficiales de enlace con la función de coordinar las actividades con la UIF.
Esta determinación no es taxativa ya que el Presidente de la UIF puede
solicitar a otros Organismos de la Administración Pública Nacional o
Provincial la designación de oficiales de enlace, y estos deberán cumplir con
la solicitud en un plazo de quince (15) días.

Actúan a través de pedidos de informes, documentos y antecedentes;
recibimiento de declaraciones voluntarias; requerimiento de colaboración de
los servicios de información del Estado; solicitudes al Ministerio Público para
que requiera al Juez la suspensión de la ejecución de cualquier operación o
acto sospechoso; o el allanamiento a lugares públicos o privados, requisa o
OM
secuestro de documentación; aplicar sanciones del régimen penal
administrativo; emitir directivas a los sujetos obligados por la ley; etc.
Asimismo, se encuentra obligada a presentar una rendición anual de su

gestión al Congreso; a comparecer ante las comisiones del Congreso todas
.C
las veces que éstas lo requieran y emitir informes, dictámenes y
asesoramiento que éstas le soliciten; y a conformar el Registro Único de
DD
Información con las bases de datos de los organismos obligados a
suministrarlas y con la información que por su actividad reciba.
LA
Cuando la UIF tuviere elementos de convicción suficientes para sospechar

que podría estar configurándose algún delito penado por la ley 25.246, será
comunicado al Ministerio Público a fines de establecer si corresponde
FI
ejercer la acción penal.
b) Sujetos Obligados a informar

Los sujetos obligados a informar son, entre otros(25): Las entidades

financieras y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; las
personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en
la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en
divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago; las personas físicas
o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar; Los agentes

y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de
inversión; los Registros Públicos de Comercio, los organismos
representativos de Fiscalización y Control de Personas Jurídicas, los
Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y los Registros
Prendarios; las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de
OM
obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o
numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización
de joyas o bienes con metales o piedras preciosas; las empresas
aseguradoras; las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras
.C
de tarjetas de crédito o de compra; las empresas dedicadas al transporte de
caudales; las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales
DD
que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos
de moneda o billete; los Escribanos Públicos; los organismos de la
Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que
ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia
LA
sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de

derecho, individuales o colectivos: el BCRA, la AFIP, la Superintendencia de
Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección
FI
General de Justicia; los productores, asesores de seguros, agentes,

intermediarios, peritos y liquidadores de seguros; los profesionales

matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos

Profesionales de Ciencias Económicas; igualmente están obligados al deber
de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes
de terceros.
Estas personas quedan sometidas a la obligación de recavar información

de sus clientes que prueben fehacientemente la identidad y demás datos

inherentes a la actividad objeto, y si actúan por representación de terceros,
datos de las personas por quienes actúen. Deberán informar también
cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de
la misma (la reglamentación indica los presupuestos mínimos de que puede
considerarse operación sospechosa dentro cada actividad(26)). En el marco
OM
de una investigación de una operación sospechosa, los sujetos obligados a
informar no pueden oponer a la UIF ante un requerimiento: secretos
bancario, bursátil o profesional, ni compromisos legales o contractuales de
confidencialidad. Y también, tienen la obligación de abstenerse de revelar al
.C
cliente o a terceras personas las actuaciones que se estén realizando sobre
su actividad (la del cliente). Si bien por un lado la UIF debe recibir la
DD
información manteniendo el secreto de identidad de los obligados a
informar, por el otro, el secreto cesará cuando se formule denuncia ante el
Ministerio Público Fiscal, y a partir de ese momento el cliente podrá
enterarse completamente de los antecedentes del caso. Situación difícil esta
LA
para algunos sujetos obligados a informar, como podrían ser una empresa
aseguradora, o de transporte de caudales, o un escribano público etc., que
tienen la obligación de denunciar ante la UIF alguna transacción
FI
considerada por la ley sospechosa, pero que además su obligación continúa

con el deber de mantener desinformado al cliente, quien a su vez podrá

comprobar luego de la denuncia que le iniciare UIF en su contra ante el

Procurador Fiscal, los antecedentes de la investigación, y por lo tanto,
observar desde qué momento existe el informe delator y el ocultamiento por
parte de la empresa o del fedatario informantes. Tenemos como agravante,
que los sujetos sospechosos son investigados por el delito de lavado de
activos proveniente de origen delictivo, o por el análisis de operaciones

sospechosas de financiamiento del terrorismo, delito este que como
sabemos, impone terror.
En cuanto al secreto profesional que no pueden oponer los obligados a

informar, no queda claro, al menos con esta redacción, si en virtud de ello
quedan eximidos de la responsabilidad que les cupiere por su violación
OM
cualquiera fuere el resultado de la investigación.
En cuanto a los presupuestos mínimos para considerar una operación

como sospechosa establecidos en el art. 21 Anexo I decreto
.C
290/07 reglamentario, vemos que no establece el criterio de valoración que
debe utilizar el obligado a informar y consideramos esto un defecto legal, ya
DD
que no se puede dejar tal consideración librada a la intuición o al parecer de
las personas.
Las denuncias de posible comisión de delitos serán recibidas por el Fiscal

LA
General designado por la Procuración General de la Nación (cuando se

tratare de la competencia Federal o Nacional), y en los restantes casos por
los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda.
FI
La ley 25.246 establece en su Capítulo IV un régimen penal administrativo

que sanciona con multa a las personas jurídicas que se hubieren beneficiado

con bienes objeto de delitos, cometidos por las personas físicas que las
administran; así también sanciona con multa a las personas físicas y a las
jurídicas que representan, que siendo consideradas por la ley como sujetos
obligadas a informar, no lo hubiesen hecho ante un requerimiento. Las
resoluciones de la UIF previstas en este capítulo son recurribles ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

c) Estructura Organizativa
Fue aprobada por el decreto PEN Nº 1038/03, en su cúspide se encuentra

el plenario de la UIF (el Presidente, Vicepresidente y el Consejo Asesor); lo
continúa la Secretaría General Ejecutiva y luego cuatro Direcciones: de
Asuntos Jurídicos; de Análisis; de Relaciones Institucionales; de Seguridad
OM
y Sistemas Informáticos.
La Secretaría General coordina todas las acciones que lleve a cabo la UIF,
como consecuencia de las decisiones y directivas adoptadas por el Plenario.
.C
La Dirección de Asuntos Jurídicos: Emite dictámenes jurídicos en todos
los reportes de operaciones sospechosas, en el marco del Régimen Penal
DD
Administrativo; Asesora legalmente a la UIF y representa al Estado en las
causas de competencia de esta.
LA
La Dirección de Análisis: Entiende en todo lo relativo al análisis, el

tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e
impedir el lavado de activos provenientes de los delitos tipificados en la de
FI
la Ley Nº 25.246.
La Dirección de Relaciones Institucionales: Entiende en todo lo relativo a

las relaciones con organismos públicos nacionales, provinciales o

municipales, internacionales y extranjeros y con personas físicas o jurídicas
públicas o privadas y en lo referente al diseño a implementación de planes
de capacitación y entrenamiento desarrollados por la UIF.

La Dirección de Seguridad y Sistemas Informáticos: Diseña, desarrolla y
administra los sistemas de Información de la UIF, como así también los
sistemas de seguridad de la misma.
5.4. Los Entes Reguladores
OM
Fueron creados por leyes del Congreso Nacional (los que llevan la
denominación de Entes) o decretos del Poder Ejecutivo Nacional (los que
llevan la denominación de Comisión) y poseen un status jurídico
diferenciado del de los Ministerios y demás dependencias del PEN.
.C
La razón de esta independencia es la de asegurar la continuidad de los
equipos técnicos más allá de la duración del gobierno, como forma de
DD
brindar mayor estabilidad e independencia a la hora de establecer y aplicar
regulaciones.
LA
La tarea de regular consiste primordialmente en establecer cómo se

deben hacer determinadas actividades, qué está permitido y qué está
prohibido. Debe indicar hacia donde la empresa debe orientar la inversión,
FI
proponer el plan de la inversión y controlar su cumplimiento (ya que cuenta

con atribuciones para obtener información sobre las empresas prestatarias
y sus respectivas industrias). No significa que solamente controla, sino que

propone, toma medidas, sanciona, en definitiva, regula la prestación del

servicio público.
Por lo expresado concluimos que la mayoría de estos Entes tienen

facultades similares, y que se encuentran establecidas en las normas de
creación, y son:

- Regulatorias: al dictar normas a las que deben someterse los sujetos de
la ley;
- Administrativas: por controlar la prestación del servicio;
- Sancionatorias: debido a que algunos entes tienen ciertas capacidades
OM
de resolución de conflictos dentro de la industria.
En la mayoría de los casos, las funciones de los entes reguladores de

servicios públicos abarcan todo el ámbito nacional. Por ejemplo: Comisión
Nacional de Comunicaciones (CNC)(27), Comisión Nacional de Regulación
.C
del Transporte (CNRT)(28), Ente Nacional de Obras Hídricas de
Saneamiento (ENOHSA)(29), Ente Nacional Regulador del Gas
DD
(ENARGAS)(30), Organismo Regulador del Sistema Nacional de
Aeropuertos (ORSNA)(31).
LA
No obstante ello, no están centralizados los entes reguladores

correspondientes a los servicios de agua (ERAS)(32) y de distribución de
energía eléctrica (ENRE)(33) y sus funciones son ejercidas por diferentes
FI
órganos ubicados estratégicamente en todo el territorio nacional o por

algunos organismos provinciales. En mucho ha dependido la conformación
de la estructura y la decisión del ámbito de competencia del ente la

organización de la prestación del servicio que controla. Los ejemplos del

párrafo anterior se vinculan estrechamente con la interjurisdiccionalidad que
conforma el servicio o con su naturaleza competencial, en ambos casos
coincidiendo en la atribución federal de funciones.
Esos Entes son auditados principalmente por el Congreso Nacional, a

través de:

A) Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las
Privatizaciones: creada por la Ley de Reforma del Estado (Nº 23.696). Este
organismo está compuesto por seis miembros provenientes de cada una de
las Cámaras y su objetivo es seguir la aplicación de esta Ley e informar a
los poderes del Estado.
OM
B) Auditoría General de la Nación (AGN)(34): Desde la Gerencia General
de Entes Reguladores, audita los estados contables y la gestión. Emite
informes de auditoría y dictámenes de estados contables de los entes
reguladores que son luego comunicados a los propios entes, a la Comisión
.C
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas —órgano bicameral que controla
la AGN— y a los Ministerios que tienen a su cargo el control de la
DD
privatización de que se trate.
6. Descentralización política
LA
6.1. La administración provincial
El Título Segundo de la Constitución Nacional se refiere íntegramente a

FI
los Gobiernos de Provincia.
Las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal;

se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas; eligen a sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios sin intervención del
Gobierno Nacional.
La CN establece en su art. 5º que cada provincia dictará para sí una

Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, derechos y garantías de la CN; y que asegure su administración

de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Con respecto a su
régimen municipal, el art. 123 de la CN lo complementa estipulando que
debe asegurar la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido al
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Si no se
respetara la forma republicana de gobierno la provincia será intervenida por
OM
el Gobierno Federal.
El sistema representativo republicano se asegura con elecciones

periódicas para elegir a sus funcionarios mediante el voto obligatorio
universal y secreto, por un lado; y por una efectiva división de poderes por
.C
el otro. Todas las provincias deben contar al menos con un Poder Ejecutivo,
un Poder Legislativo y un Poder Judicial independientemente de cómo se
DD
encuentren integrados cada uno. Por lo general en las provincias rige un
sistema similar al federal, aunque no en todas las Legislaturas existe la
bicameralidad ya que el sentido de la Cámara de Senadores en la Nación
LA
no se refleja en las provincias. Es decir, que la Cámara que iguala el poder

de cada provincia dentro del Congreso de la Nación es innecesaria
manteniendo el mismo sentido, dentro de la Legislatura provincial.
FI
Las provincias argentinas poseen una estructura administrativa similar a

la nacional, se compone de un ejecutivo unipersonal llamado Gobernador y

que ocupa la cúspide piramidal de la administración pública provincial,

siendo el jefe máximo de la administración y responsable jerárquico de los
actos y hechos producidos por sus órganos inferiores (Ministros;
Secretarios; Subsecretarios; Directores etc.) que integran la administración
pública centralizada y ejerce el control de legalidad de los organismos
descentralizados y Entes autárquicos.

Los mandatos de Gobernador en las provincias duran cuatro (4) años y
en la mayoría de ellas se permite la reelección. Igual duración tienen los
mandatos de legisladores provinciales, aunque éstos sí gozan de la
posibilidad de reelección. Los Jueces provinciales gozan de estabilidad en
sus cargos y pueden ser destituidos solamente por motivos de conducta y
OM
por los procedimientos legales locales.
Como las provincias pueden ejercer todo el poder no delegado al

Gobierno Nacional a través de la CN, sus competencias son amplias y es
conveniente entonces, didácticamente, expresar cuál es el poder que NO
.C
deben ejercer, y tenemos que:
DD
a) Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden
celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas
LA
provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir

billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil,
Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya
FI
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,

bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni
establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar

ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente

que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar
o recibir agentes extranjeros(35).
b) Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia.

Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas
por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de

sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley(36).
Concluimos entonces, que las provincias pueden ejercer todas las

atribuciones necesarias, siempre que no afecten las facultades que ellas
mismas delegaron en el Gobierno Federal.
OM
6.2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Un debate inconcluso persiste después de quince años de vigencia de la

reforma, y este es el que se refiere a la clasificación de la Ciudad en el
.C
esquema de distribución del poder territorial que consagra la Constitución.
La doctrina no se encuentra unificada, ni mucho menos. Por ejemplo: Barra
DD
sostiene su no reconocimiento como Provincia basado en varios
argumentos, entre los más fuertes aduce la naturaleza estatutaria de la
organización política de la Ciudad, como un acto propio de reconocimiento
LA
de sus limitaciones. Antonio M. Hernández, le reconoce capacidad

constituyente, pero en un grado diferente al esquema de las provincias. Por
su parte, la Corte Suprema de Justicia, se ha negado —especialmente en lo
FI
referente a las causas civiles impulsadas por la contaminación de la cuenca

Matanza-Riachuelo— a aforarla como provincia. Nosotros (Biglieri) venimos

sosteniendo que la hermenéutica constitucional, ubica las mandas referidas

a la Ciudad en el mismo capítulo que las referidas a las provincias, situación
que no se puede considerar un descuido del constituyente, como así
tampoco su expresa inclusión en las cuestiones de la coparticipación federal
de impuestos; y que la lentitud en el traspaso de las competencias judiciales
sobre el derecho de fondo (por ejemplo: delitos menores a los órganos
judiciales de la Ciudad), son una demostración clara de la competencia de

rango provincial que adquirirá la Ciudad, que se irá acrecentando sin
necesidad de reforma constitucional. De todas formas, hacemos reserva de
nuestra opinión sobre la cuestión vinculada a los derechos inherentes a la
unidad territorial de la Provincia de Buenos Aires, en tanto que cedente de
las tierras de asiento de las autoridades federales.
OM
6.3. Los Municipios
Como vimos en el estudio de la Administración Provincial, la CN a través

de sus arts. 5º y 123, impone a las provincias el dictado de su constitución
.C
asegurando el régimen municipal con autonomía institucional, política,
administrativa, económica y financiera. Estos son los presupuestos mínimos
DD
que rigen para toda la Nación, aunque no todas las provincias han cumplido
con esta manda constitucional y establecen la organización municipal
mediante leyes que alcanzan a todos los municipios, sin permitirles el
LA
ejercicio del poder constituyente de tercer grado, y establecer cada

municipio su propia Carta Orgánica Municipal. Este es el caso de la provincia
de Bs. As. en la que los municipios se rigen por el decreto-ley 6769/58,
FI
aunque la reforma constitucional en la provincia haya culminado un mes

después que la reforma de la CN y debió haber cumplido con mandato de
asegurar la autonomía plena. A pesar de ello, entendemos el no gozar aún

de autonomía plena no transforma a los municipios en Entidades

Autárquicas como lo entienden algunos autores(37).
En esta provincia no hay distinción entre municipios de ciudad con

municipios rurales, ni entre municipios de escasa población con otros
excesivamente poblados, salvo, por la cantidad de Ediles a elegir. En similar
situación se encuentran las provincias de Santa Fe, Mendoza y La Pampa.

Como la legislación impone solo presupuestos mínimos, podemos
encontrarnos con diferencias sustanciales en cada uno de los municipios,
pero por lo general coinciden en grandes corrientes troncales. A modo de
ilustración podemos señalar que en ellos:
a) Existen dos Departamentos a) uno ejecutivo, unipersonal denominado
OM
Intendente o Jefe Comunal o Presidente de Comuna; y b) uno Deliberativo,
colegiado denominado Concejo Deliberante. Obsérvese que decimos
Concejo con la letra "C" y no con "S" ya que nos referimos al órgano que
viene de la derivación de "Concilio" con facultades de decidir, y no a
.C
"consejo" que se refiere a aconsejar. Nuestros Concejos Deliberantes son
órganos que deciden y no aconsejan, como sí lo hacen nuestros Consejos
DD
Escolares.
b) Carecen de Departamento Judicial, aunque es común observar la

LA
equivocación que lleva a creer que la Justicia de Faltas, o la justicia de Paz

Letrada se trate del Poder Judicial Municipal. Debemos aclarar que A) la
Justicia de Faltas se trata de un órgano administrativo que entiende en faltas
FI
y contravenciones, cuyos Jueces de Faltas no tienen naturaleza judicial,

sino que son funcionarios administrativos municipales elegidos y removidos
por un mecanismo especial, pero no por ello se trata de Jueces Provinciales

con incompatibilidad de matrícula profesional, ni ferias judiciales, ni sueldo

de Juez, etc. y B) Justicia de Paz Letrada: estos funcionarios si se tratan de
Jueces Provinciales, que entienden en casos de menor cuantía, que
funcionan en los municipios que no son cabecera de Departamento Judicial,
pero que nada tienen que ver con el municipio.

Las Constituciones de Provincias, las Cartas orgánicas o leyes Orgánicas
establecen sus órganos de gobierno; sus responsabilidades y atribuciones;
las obligaciones de los funcionarios; la de sus auxiliares; las normas
electorales; la situación de los ciudadanos extranjeros; los recursos y
gastos; los consorcios, cooperativas y sociedades; los servicios públicos
OM
que suministran; las atribuciones de cada Departamento; el patrimonio
municipal; la duración de los mandatos de los funcionarios; las acefalías; la
relación con las provincias; los regímenes de contrataciones; etc.
7. Entidades descentralizadas
.C
7.1. Entidades Autárquicas
DD
Se tratan de personas jurídicas públicas estatales(38) con competencia
para autoadministrarse, y que cumplen fines públicos específicos de
acuerdo con las normas de sus creaciones. Tienen aptitud legal para
LA
administrarse a sí mismas, pero no para dictarse sus propias normas, hecho

este entre otros, que las diferencian de los organismos autónomos.
FI
Integran la organización del estado en forma descentralizada, por lo que

el PEN no ejerce sobre ellas el control jerárquico sino el control
administrativo. Es decir que no puede ejercer sobre ellas el control de la

oportunidad, el mérito o la conveniencia, sino solamente el control de

legalidad sobre sus actos. Siempre se trata de un control posterior y limitado
a la revocación por ilegitimidad, pero no para modificarlo, reformarlo o
sustituirlo. La actuación de los funcionarios inferiores podrá ser revisada
jerárquicamente por sus funcionarios superiores, y en alzada por el PEN en
cuanto a la legitimidad del procedimiento (controlará si se dio cumplimiento

al debido proceso adjetivo, si se le permitió al administrado la oportunidad
de ser escuchado, ofrecer y producir la prueba de que intente valerse).
En cuanto al control de su funcionamiento será realizado por: A) el control

interno estará en manos de la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN)(39); y B) el control externo en manos de la Auditoría General de la
OM
Nación (AGN)(40); la primera dependiente del PEN y la segunda del
Congreso de la Nación. Sin perjuicio de ello, estas entidades pueden tener
otro sistema de control interno integrado en la norma de su creación.
Asimismo, salvo excepciones, el PEN puede ejercer como otra forma de
.C
control pues nombra y remueve a la autoridad superior del Ente o en su
defecto puede nombrar interventores.
DD
Pueden ser creadas por el PEN en ejercicio de las atribuciones conferidas
por el artículo 99 inc. 1 CN (es el responsable político de la administración
LA
general del país); como por el Honorable Congreso Nacional art. 75 Incs. 8
y 9 (responsable de la asignación presupuestaria con facultad de crear y
suprimir empleos). A las Entidades Autárquicas sólo pueden modificarlas o
FI
disolverlas aquel órgano que las creó, por decreto del PEN si fue creada por
él, o por ley del HCN si hubiese sido creada por éste. Existen Entidades
Autárquicas que sólo pueden ser creadas por ley como las Universidades

Nacionales y el Banco Central, pues estas son competencias emergentes

de lo establecido en la CN art. 75 incs. 6 y 18 y reciben una protección
especial en el plexo constitucional.
El personal de trabajo de los Entes Autárquicos está comprendido dentro

del régimen de empleados públicos(41), y rige tanto para sus empleados
como sus funcionarios superiores, a diferencia de las Empresas del Estado

en las que sus empleados son considerados trabajadores privados regidos
por la Ley de Contrato de Trabajo.
Por tratarse de un ente estatal, las declaraciones que emita y produzcan

efectos jurídicos a terceros serán consideradas actos administrativos,
contratos administrativos, reglamentos administrativos, o hechos
OM
administrativos, y regido su procedimiento por la ley de procedimiento
administrativo o por otra especial, pero de la misma naturaleza.
Algunos autores señalan dos grupos de Entidades Autárquicas: 1) las que
.C
cumplen un fin específico o un servicio público, estén o no creadas dentro
de una esfera territorial delimitada, que llaman "entidad autárquica
DD
institucional" y que venimos explicando; y 2) las que limitan su actuación a
una circunscripción geográfica delimitada pero con competencia general de
carácter local, que llaman "entidad autárquica territorial" considerando como
una de ellas a los municipios(42). Esta apreciación —que no compartimos—
LA
se realiza en base a consideraciones que lo alejan de reconocerles

autonomía: 1) a que los municipios no pueden invocar derechos
FI
preexistentes ni poderes originarios, ya que la obligación institucional

establecida en el art. 5ºCN se encuentra dirigida a las provincias; 2) que a
pesar de la autonomía establecida en el art. 123CN a los municipios, sus

competencias se encuentran limitadas por las leyes orgánicas provinciales;

y 3) que se trata de una autonomía relativa o de segundo grado, ya que el
reconocimiento de dictarse sus propias cartas orgánicas, sólo implica un
grado mayor de delegación(43).
Entendemos que si bien es cierto que existen grandes diferencias en

cuanto al alcance de la autonomía en los municipios y en las provincias, esto

no transforma a los municipios en Entidades Autárquicas, ya que son
mayores las diferencias que tienen con estas. Es posible, como se dijo,
distinguir y enumerar algunas diferencias entre el municipio y otro organismo
autónomo, pero utilizando el mismo criterio de distinción con las Entidades
Autárquicas se advertirán que son mayores —en cantidad e importancia—
OM
sus diferencias, vale decir entonces, que utilizando este criterio negativo los
municipios se alejan más de ser considerados autárquicos que autónomos.
Con respecto a estas diferencias tiene dicho la Corte Suprema de Justicia
Nacional: "[...] Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones
.C
concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que
mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los
DD
municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de
las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida
por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad
de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su
LA
existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carácter de

legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades
FI
autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de

carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civil, y especialmente la

distinción hecha en el texto originario de Vélez Sarsfield), frente al carácter

posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus
resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción
territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades
autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los
municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra
entidad autárquica dependiente de ella; y la elección popular de sus

autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas [...]"(44). Es éste el
criterio que compartimos y por el cual sostenemos que el municipio es un
organismo autónomo y no un Ente Autárquico con competencia general de
carácter local.
7.2. Universidades Nacionales
OM
Las Universidades Nacionales son organismos públicos estatales dotados
de personalidad jurídica propia. Se rigen básicamente por normas de
derecho público tanto en sus procedimientos como en la relación con sus
.C
contratistas y empleados, ya que estos últimos revisten carácter de públicos.
Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias
DD
nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de
la Nación, los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse
recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con
LA
competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución

universitaria, es decir, sólo procede el control administrativo (control de
legalidad) aunque entienda en este recurso "administrativo" una Cámara
FI
Federal.
Las Universidades necesitan ser creadas por ley, pero una vez creadas

se rigen por la Ley de Educación Superior Nº 24.521, por sus propios

Estatutos ya que les fuera otorgada autonomía y autarquía en forma
Constitucional a través del art. 75 inc. 19, y por las Ordenanzas y
Resoluciones que ellas mismas dicten.
El Capítulo 2 del Título IV reglamenta el alcance de tal autonomía

disponiendo: "De la autonomía, su alcance y sus garantías

Las instituciones universitarias tendrán autonomía académica e
institucional, que comprende básicamente las siguientes atribuciones:
a) Dictar y reformar sus estatutos, los que serán comunicados al Ministerio

de Cultura y Educación a los fines establecidos en el artículo 34 de la
presente ley;
OM
b) Definir sus órganos de gobierno, establecer sus funciones, decidir su
integración y elegir sus autoridades de acuerdo a lo que establezcan los
estatutos y lo que prescribe la presente ley;
.C
c) Administrar sus bienes y recursos, conforme a sus estatutos y las leyes
que regulan la materia;
DD
d) Crear carreras universitarias de grado y de posgrado;
e) Formular y desarrollar planes de estudio, de investigación científica y

LA
de extensión y servicios a la comunidad incluyendo la enseñanza de la

ética profesional y la formación y capacitación sobre la problemática de
la discapacidad.
FI
f) Otorgar grados académicos y títulos habilitantes conforme a las

condiciones que se establecen en la presente ley;

g) Impartir enseñanza, con fines de experimentación, de innovación

pedagógica o de práctica profesional docente, en los niveles
preuniversitarios, debiendo continuar en funcionamiento los
establecimientos existentes actualmente que reúnan dichas
características;

h) Establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del
personal docente y no docente:
i) Designar y remover al personal;
j) Establecer el régimen de admisión, permanencia y promoción de los
OM
estudiantes, así como el régimen de equivalencias;
k) Revalidar, sólo como atribución de las universidades nacionales: títulos

extranjeros:
.C
l) Fijar el régimen de convivencia;
DD
m) Desarrollar y participar en emprendimientos que favorezcan el avance
y aplicación de los conocimientos;
n) Mantener relaciones de carácter educativo, científico-cultural con

LA
instituciones del país y del extranjero;
ñ) Reconocer oficialmente asociaciones de estudiantes, cumplidos que

FI
sean los requisitos que establezca la reglamentación, lo que conferirá a

tales entidades personería jurídica.
ARTICULO 30. — Las instituciones universitarias nacionales sólo pueden

ser intervenidas por el Honorable Congreso de la Nación, o durante su

receso y ad referéndum del mismo, por el Poder Ejecutivo nacional por
plazo determinado —no superior a los seis meses— y sólo por alguna de
las siguientes causales:

a) Conflicto insoluble del o de la institución que haga imposible su normal
funcionamiento;
b) Grave alteración del orden público;
c) Manifiesto incumplimiento de la presente ley.
OM
La intervención nunca podrá menoscabar la autonomía académica.
ARTICULO 31. — La fuerza pública no puede ingresar en las instituciones

universitarias nacionales si no media orden escrita previa y fundada de juez
.C
competente o solicitud expresa de la autoridad universitaria legítimamente
constituida.
DD
Los Estatutos de la Universidades Nacionales pueden variar unos con
otros, pero en su gran mayoría contienen: los objetivos culturales y
educativos que pretende la Universidad para la formación profesional; los
LA
objetivos de investigación científica; los planes de estudio; las condiciones

de admisibilidad de los estudiantes; la situación de los docentes, profesores
y auxiliares de la docencia; la extensión universitaria; el patrimonio, su
FI
adquisición y disposición; los recursos económicos; el autogobierno de la

Universidad; la Asamblea Universitaria; el Consejo Superior; el Rector; el

Consejo Académico; el Decano; derechos y obligaciones de cada miembro

de la comunidad universitaria; las carreras de grado y de posgrado etc. Las
Universidades creadas últimamente, centralizan el poder de administración
en una estructura que sólo desconcentra funciones en Departamentos en
lugar de las clásicas Facultades.

La ley establece como finalidad de la educación superior proporcionar
formación científica, profesional, humanística y técnica en el más alto nivel,
contribuir a la preservación de la cultura nacional, promover la generación y
desarrollo del conocimiento en todas sus formas, y desarrollar las actitudes
y valores que requiere la formación de personas responsables, con
OM
conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces de mejorar la
calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones
de la República y a la vigencia del orden democrático.
Y establece como objetivo:
.C
— Formar científicos, profesionales y técnicos, que se caractericen por la
DD
solidez de su formación y por su compromiso con la sociedad de la que
forman parte;
— Preparar para el ejercicio de la docencia en todos los niveles y

LA
modalidades del sistema educativo;
— Promover el desarrollo de la investigación y las creaciones artísticas,

FI
contribuyendo al desarrollo científico, tecnológico y cultural de la Nación;
— Garantizar crecientes niveles de calidad y excelencia en todas las

opciones institucionales del sistema;
— Profundizar los procesos de democratización en la Educación Superior,

contribuir a la distribución equitativa del conocimiento y asegurar la igualdad
de oportunidades;
— Articular la oferta educativa de los diferentes tipos de instituciones que

la integran;

— Promover una adecuada diversificación de los estudios de nivel
superior, que atienda tanto las expectativas y demandas de la población
como a los requerimientos del sistema cultural y de la estructura productiva
— Propender a un aprovechamiento integral de los recursos humanos y

materiales asignados;
OM
— Incrementar y diversificar las oportunidades de actualización,
perfeccionamiento y reconversión para los integrantes del sistema y para
sus egresados;
.C
— Promover mecanismos asociativos para la resolución de los problemas
nacionales, regionales, continentales y mundiales.
DD
7.3. Empresas del Estado
Son empresas de carácter industrial, comercial o de explotación de

LA
servicios públicos industriales o comerciales(45) que el Estado por razones

de interés público, considera necesario desarrollar.
FI
Es el PEN quien está facultado para constituir Empresas del Estado, así
como también para adaptar las disposiciones que rigen su actual
funcionamiento a nuevas necesidades y características institucionales, pero

dando cuenta al HCN.
Tienen un régimen jurídico mixto, de derecho privado en todo lo que se

refiere a su actividad específica; y de derecho público en todo lo que se
refiere a su administración o al servicio público que se encuentre a su cargo.
Si el objeto de la EE no se refiere a un servicio público sino a una actividad
comercial o industrial, entendemos que estas actividades se rigen por el

derecho privado. La relación de la empresa con sus empleados se rige por
la ley de contrato de trabajo(46), pero no así con sus directivos quienes son
funcionarios públicos, que según el art. 8º de la ley 13.653 "sujetos al juicio
de responsabilidad según las disposiciones de la Ley de Contabilidad. [...]
Independientemente de esta sanción cuya ponderación y aplicación está a
OM
cargo del PEN, la ley establece multas aplicadas por el Tribunal de Cuentas
de la Nación", pero como la ley de Contabilidad fue derogada en gran
medida por la ley 24.156 de Administración Financiera y los Sistemas de
Control del Estado, es ahora la Auditoría General de la Nación (AGN) quien
.C
ejerce el control externo sobre las EE. Asimismo, el control interno lo ejerce
la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) la que al respecto emitió la
DD
Resolución 37/06 que aprueba las "Normas mínimas de control interno para
el buen gobierno cooperativo en Empresas y Sociedades del Estado" por el
cual se incorporan revisiones relacionadas con los deberes de lealtad y
diligencia que deben tener los directores, administradores y fiscalizadores
LA
de éstas, con excepción de las comprendidas en el Régimen de

Transparencia de la Oferta Pública". La Resolución obliga a constituir un
Comité de Auditoría con amplias facultades, que funcione en forma
FI
colegiada con tres o más miembros del directorio y cuya mayoría revista la
condición de independiente(47). Quedan excluidas de la constitución del

Comité mencionado aquellas sociedades que califiquen como pequeñas y

medianas empresas.
El funcionamiento de estas empresas se debe ajustar a la ley Nº

13.653 Ordenada por el decreto 4.053; a las leyes de creación y a los
estatutos que les fije el PEN en el marco de sus atribuciones, para ello, la
ley determina una serie de requisitos mínimos que deben contener cada uno

de los estatutos (denominación; domicilio; objeto; capital; organización;
dirección y administración; incompatibilidades de autoridades; facultades y
obligaciones de las autoridades; régimen de contrataciones; régimen
financiero y distribución de utilidades).
Las EE están sujetas a todos los impuestos, tasas y contribuciones
OM
nacionales, provinciales y municipales vigentes o a crearse, con excepción
de los impuestos al rédito, a beneficios extraordinarios, a las ganancias
eventuales y a la transmisión gratuita de bienes. Pero quedan excluidas de
lo expuesto anteriormente, las empresas que tengan a su cargo la
.C
prestación de un servicio público o la realización de actos o contratos
vinculados con la defensa nacional.
DD
Estas empresas funcionan bajo la dependencia del PEN y supervisadas
por el ministerio o la secretaría que corresponda; el Presidente a través de
LA
la Secretaría de Hacienda le designa a un funcionario en carácter de Síndico

a cada una de las empresas con el objeto de asistir con voto consultivo a las
reuniones de Directorio; asesorar a la Secretaría de Hacienda sobre la
FI
situación financiera de la empresa y verificar los actos acordados por la

empresa que afecten o puedan afectar al Tesoro Nacional.

Las EE a través del ministerio o secretaría que corresponda y con la

intervención de la Secretaría de Hacienda, someterán anualmente al PEN
el plan de acción a desarrollar durante el ejercicio respectivo, conjuntamente
con el presupuesto para su ejecución. Los planes de acción, el presupuesto
previsto y las modificaciones que apruebe el PEN deberán comunicarse
dentro de los treinta días de su aprobación, al Congreso de la Nación.

Luego de la finalización de cada ejercicio, la ley establecía que las
empresas deben someter la memoria, el balance general y la cuenta de
ganancias y pérdidas al dictamen del Tribunal de Cuentas de la Nación —
ente disuelto—, dentro del término de cuatro meses. Esta documentación
juntamente con el dictamen del Tribunal de Cuentas se remite al PEN, quien
OM
a su vez dará cuenta al Congreso de la Nación dentro de un plazo no
superior al próximo período de sesiones ordinarias en que fuera presentado
la memoria, el balance general y la cuenta de ganancias y pérdidas. Como
expresamos nuestra opinión sobre el control que tiene la AGN a partir de la
.C
sanción de la ley 24.156 sobre las EE, entendemos también que cuando la
ley impone un deber en cabeza de la Secretaría de Hacienda debió agregar
DD
"o de la que cumpla con sus funciones" ya que el PEN es quien impulsa —
históricamente sin obstáculos— la creación o disolución las Secretarías. No
obstante ello, como es facultad atribuida por la ley al PEN, constituir EE,
adaptar las existentes o disolverlas, es decir, como puede lo más, nada
LA
impide a que pueda lo menos, como es la facultad de intervenir con cualquier

otra Secretaría que no fuese la de Hacienda. Por el mismo motivo creemos
que el PEN ejerce sobre estas empresas el control jerárquico y no
FI
administrativo, como sólo puede ejercer sobre las entidades autárquicas.
Las EE no pueden ser declaradas en quiebra, y en el caso que el PEN

resuelva la disolución o liquidación de esta, deberá determinar el destino y

procedimiento a seguir respecto de los bienes que constituye su patrimonio.
7.4. Sociedades del Estado (SE)
Son sociedades de total participación estatal, con expresa prohibición —

por mínima que fuere— de participación privada, que pueden constituirse

entre el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los entes
estatales autorizados legalmente u otras sociedades, para desarrollar
actividades de carácter industrial, comercial o de explotación de servicios
públicos.
Son entes estatales descentralizados, pero que se rigen
OM
predominantemente por las normas del derecho común (ley 19.550/72 de
sociedades comerciales) en cuanto a su constitución y su funcionamiento,
pero no en cuanto a su creación y disolución, ya que son creadas por ley y
para ser disueltas se necesita autorización legislativa sin la cual el PEN no
.C
podrá resolver su liquidación. El art. 5º de la ley 20.705 menciona la
imposibilidad de estas sociedades de ser declaradas en quiebra, pero
DD
entendemos que este artículo fue derogado por el art. 2ºley 24.522 que
sostiene la posibilidad "[...] de ser declaradas en concurso las personas de
existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas
LA
sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sean parte,

cualquiera sea el porcentaje de su participación".
FI
Nos referimos a la creación de estas sociedades por medio de ley formal

y disolución por parte del PEN con autorización legislativa, pero como estas
SE pueden constituirlas los Estados provinciales y municipales, ellas serán

creadas por las legislaturas provinciales o los Concejos Deliberantes locales

y disueltas con autorización de estos dispensadas a los respectivos
Gobernadores de provincias o Intendentes municipales. Si la sociedad se
integrara por los tres estratos del Estado —Nación; provincia y municipio—
será creada en conjunto entre los tres órganos legislativos; y podrá ser
disuelta por autorización de estos a los tres órganos ejecutivos. De la misma

manera debe entenderse si la sociedad se integrara con la participación de
dos, de cualquiera de estos tres estratos del Estado mencionados.
En cuanto a los estatutos serán aprobados por los órganos ejecutivos de

los que se traten, de acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior.
OM
El art. 4º de la ley 20.705 dispone que las "SE podrán ser unipersonales"
lo que resulta curioso o al menos extraño de entender, ya que el fundamento
de las sociedades en nuestro derecho es la participación de dos o más
partes y el afecto de éstas entre sí. Podríamos decir también que ante la
.C
falta de socios el Estado podría constituir una Empresa del Estado reguladas
por la ley 13.653 ordenada por el decreto 4053(48). Este punto ha llevado a
DD
parte de la doctrina —entre la que nos encontramos— a entender que la
creación de esta figura tiene que ver con la idea de que el Estado pueda
administrar empresas comerciales, industriales o de servicios públicos, pero
LA
fuera del alcance de las normas que rigen al derecho público, sometiéndose
solamente al derecho privado y regido por sus controles.
El art. 6º de la ley citada se refiere a "que no se aplicarán a las SE las

FI
leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos

administrativos" ya que entiende a estas sociedades como sometidas

solamente al derecho privado y fuera de la órbita pública, pero veremos que

este contundente artículo no será de total aplicación. En cuanto a la ley de
procedimientos administrativos, tenemos que si bien no se relaciona como
administración pública ante sus clientes, en ocasiones éstos pueden
interponer el recurso de alzada previsto en el art. 4º del decreto
1.883/91 que reglamenta la LPA. Y con respecto a la ley de contabilidad fue
derogada en gran parte por la ley 24.156 que establece un órgano de control

del sector público interno (SIGEN(49)) y otro del sector público externo
(AGN(50)) ambos con facultades de control sobre las Sociedades del
Estado(51). Al respecto la Resolución 37/06 de la SIGEN aprueba
las "Normas mínimas de control interno para el buen gobierno cooperativo
en Empresas y Sociedades del Estado" por el cual se incorporan revisiones
OM
relacionadas con los deberes de lealtad y diligencia que deben tener los
directores, administradores y fiscalizadores de éstas, con excepción de las
comprendidas en el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública". La
Resolución dispone que deben constituir un Comité de Auditoría con
.C
amplias facultades, que funcione en forma colegiada con tres o más
miembros del directorio y cuya mayoría revista la condición de
DD
independiente(52). Quedan excluidas de la constitución del Comité
mencionado aquellas sociedades que califiquen como pequeñas y
medianas empresas.
LA
Esta resolución 37/06 comprende tanto a las SE como a las Empresas del
Estado; a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria; a
las sociedades de economía mixta y a todas aquellas otras organizaciones
FI
empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en

el capital o en la formación de las decisiones societarias.

En cuanto a los actos y contratos celebrados con terceros ajenos a la

administración pública son privados, pero, en cuanto a la relación con la
administración se rige por el derecho público.
El personal de las SE está comprendido y se regirá íntegramente por la

ley de contrato de trabajo a excepción de sus directores o gerentes que son
considerados funcionarios públicos.

El capital de las SE es representado por certificados nominativos solo
negociables entre el Estado nacional, los provinciales, lo municipales, los
organismos estatales legalmente autorizados y otras SE. Estos certificados
integran el patrimonio de la Corporación de Empresas Nacionales(53).
Por el art. 9º el PEN está facultado para transformar en Sociedades del
OM
Estado a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria; a
las sociedades de economía mixta; a las empresas del estado; a las
constituidas por regímenes especiales existentes al momento de la
promulgación de la ley(54) y a los servicios que presten. Asimismo,
.C
mantiene para las SE los beneficios tributarios, impositivos y arancelarios
de que gozan las entidades que se transformen.
DD
7.5. Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria
Son sociedades anónimas constituidas por el Estado nacional; las

LA
provincias; los municipios; los organismos estatales legalmente autorizados

al efecto; u otras sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria,
que ostentan la propiedad en forma individual o conjunta, de la
FI
representación por lo menos del 51% del capital social y que son suficientes
para prevalecer en asambleas ordinarias y extraordinarias. Asimismo,

también lo serán las sociedades anónimas que con posterioridad reúnan

estos requisitos, siempre que una asamblea especialmente convocada al
efecto así lo determine y no mediare oposición expresa de ningún
accionista(55).
Queda así de manifiesto que la ley no reconoce como sociedad anónima

con participación estatal mayoritaria a cualquier empresa en la que el Estado

pasare a tener mayoría accionaria, sino que exige para aquellas cuyo
contrato de constitución no lo tuviere estipulado, la realización de una
asamblea extraordinaria convocada al efecto y la NO oposición expresa de
ningún accionista. De reunirse estos tres requisitos la sociedad no cambiará
el estatus establecido en su contrato de constitución.
OM
No podrán ser directores ni gerentes los funcionarios de la administración
pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta
dos (2) años del cese de sus funciones(56).
.C
En cuanto a la administración y representación, el estatuto podrá prever
la designación por la minoría de uno o más directores o síndicos. Cuando el
DD
capital accionario alcance el 20% del capital social tendrán representación
proporcional en el directorio y elegirán por lo menos un síndico.
El control sobre estas Sociedades Anónimas con participación estatal

LA
mayoritaria lo tienen la SIGEN (el control interno, alcanza a estas

sociedades lo dispuesto en la Resolución SIGEN Nº 37/06 explicada en el
Título "Sociedades del Estado" y "Empresas del Estado"); la AGN (el control
FI
externo o parlamentario) y el administrativo a través del recurso de alzada.
La ley 19.550 en su artículo 312 establece que cuando se alteraren las

condiciones previstas para la constitución de una Sociedad Anónima con

participación estatal mayoritaria, dejarán de aplicarse las disposiciones
previstas en su Sección VI creada al efecto y por lo tanto pasarán a regirse
por las normas de las sociedades anónimas.

Este tipo de sociedades se rige desde su creación y hasta su extinción por
las normas de la ley de sociedades y la relación de ellas con sus directores
y empleados también se rigen por las normas del derecho común.
7.6. Sociedades de economía mixta
OM
Son las sociedades que forman el Estado Nacional, las provincias, los
municipios o las entidades autárquicas dentro de sus facultades legales por
un lado, y capitales privados por otro, para la explotación de empresas que
tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la
.C
implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas(57).
Estas sociedades pueden constituirse como personas de derecho público

DD
—si persigue fines públicos— o como personas de derecho privado. La
finalidad de esta estará expresada en su instrumento constitutivo. Pero
consideramos que como vimos en el título "sociedades anónimas con
LA
participación estatal mayoritaria" cuando las empresas de economía mixta

estén constituidas por mayoría superior al 51 % de participación patrimonial
correspondientes al Estado, también deberá ser considerada de derecho
FI
público.
Las normas que rigen este modelo societario son las contenidas en el

Código de Comercio relativas a las sociedades anónimas, y la Ley

19.550 cuyo art. 389 "aplicación" dispone: Las disposiciones de esta ley se
aplicarán a las sociedades de economía mixta en cuanto no sean contrarias
a las del decreto-ley Nº 15.349/46 (ley Nº 12.962).
El aporte de la administración pública, según el art. 4º del decreto-ley

15.349/46 es genérico y podrá consistir en cualquier clase de aportación,

pero en especial nombra: a) Concesión de privilegios de exclusividad o
monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de
riesgos, garantías de interés al capital invertido por los particulares; b)
Primas y subvenciones, aporte tecnológico; c) Anticipos financieros; d)
Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie,
OM
concesión de bienes en usufructo.
Estas sociedades se constituyen sin limitación en cuanto a número de

socios y la contribución que efectúan para la formación del capital social se
hace en la proporción en que estos convengan, estipulándola en los
.C
estatutos y rigiendo durante la vigencia de la sociedad(58). También se fija
en los estatutos que el presidente, el síndico y por lo menos un tercio del
DD
total de los directores son nombrados por la administración pública y
representan a ella. En caso de ausencia o impedimento del presidente lo
reemplaza cualquier otro director, siempre que se trate de aquellos que
LA
representen al Estado. Los demás directores son designados por

accionistas particulares.
FI
El presidente tiene la facultad de vetar las resoluciones del Directorio o de

la Asamblea de accionistas cuando fueren contrarias a la ley 12.962, a la ley
de su creación o a los estatutos de la sociedad, y también, cuando

comprometan la conveniencia del Estado vinculada a la sociedad. Si el veto

se fundamenta en la violación a la ley o a los estatutos sociales, el capital
privado puede recurrir a la justicia.
La responsabilidad del Estado se limita al aporte societario que tenga en

la sociedad, y no responde por los actos del Presidente, del Síndico ni de

los directores nombrados por la administración pública. Para ellos rigen las
responsabilidades previstas en el Código de Comercio.
En los estatutos debe establecerse claramente la fecha de funcionamiento

de la sociedad, es decir, la del comienzo y la que determina su fin. Pero si
la sociedad explota un servicio público la administración puede, al concluir
OM
el término de su duración, tomar a cargo las acciones de los particulares y
transformarla en una Entidad Autárquica continuando el objeto de utilidad
pública.
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO III - PODER DE POLICÍA. POR CARLOS A. GALINA
SUMARIO: 1. Introducción. 2.— Origen y evolución del concepto de

policía.— 3. Noción moderna de la policía.— 4. Poder de policía.
Legalidad. Criterios.— 5. Evolución jurisprudencial argentina.— 6. Breve
historia de la emergencia permanente como ejercicio del poder de
OM
policía.— 7. Limitaciones al poder de policía.— 8. Policía de la
propiedad. Limitaciones administrativas al dominio privado. 8.1.
Restricciones. 8.2. Servidumbres. 8.3. Expropiación. a) Elementos de la
Expropiación Pública. i) Elemento Final: Utilidad pública. ii) Elemento
.C
Objetivo: Bien expropiable. iii) Elemento Subjetivo: Expropiante y
expropiado. iv) Elemento Material: Indemnización. v) Elemento Formal:
DD
Procedimiento y plazo. 8.4. Requisición, decomiso, confiscación y
secuestro.— 9. Competencia.— 10. Conclusión.
LA
1. Introducción
Nos enseña Hutchinson que: "Tradicionalmente, cuando se estudiaba la

actividad de la Administración limitativa de los derechos y libertades
FI
individuales, en aras del interés público, se solía encarar tal tema dentro de
la categoría denominada poder de policía o policía".

Agrega luego "Por otro lado, no perdemos de vista, como lo

desarrollaremos más adelante, la necesidad de actualizar, de aggiornar, el
rico acervo de estas construcciones para adaptarlo a nuestros días.
Veremos cómo avanza el criterio de llamar al viejo instituto 'Poder de
Regulación', incorporando algunas ideas de la democracia social, pero sin

regalar ninguna de las fuentes que informaron el crecimiento del Instituto
hasta el día de hoy".
Vemos entonces, que podemos verificar que los actos del poder público
con incidencia negativa sobre los derechos y facultades de los particulares
pueden consumarse en limitaciones, o en lo que la moderna doctrina
OM
denomina como "facultades ablatorias".
Trataremos entonces en este capítulo de describir y circunscribir la

actividad interventora estatal.
.C
Volvemos a Hutchinson cuando expresa: "Desde este punto de vista, la
incidencia de la actuación estatal revela una cierta complejidad en los actos
DD
de gravamen los que no se circunscriben exclusivamente a las actividades
de mera limitación pues, por razones de interés público o bien común, se
suele habilitar por ley a la administración para el ejercicio de potestades
LA
ablatorias (expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el

contenido normal de los derechos (v. gr. mediante la concesión) que es cosa
distinta a la mera limitación que hace al ejercicio de los derechos y, por
FI
último, hasta se imponen deberes y se ejerce el poder sancionador".
Ante lo expuesto, cabe consultarnos cuál sería una primera definición

sobre la mentada actividad administrativa de limitación o de policía, y la

respuesta apunta a manifestar que será aquella forma de intervenir por parte
de la Administración, tendiente a restringir libertades o derechos de los
particulares, sin llegar a sustituir en forma plena la actividad sometida a esta
acción.

Alguna doctrina ha dado una desmesurada extensión a la actividad de
limitación, que denomina de coacción, definiéndola como el conjunto de
medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular
ajuste su actividad a un fin de utilidad pública. Resulta un concepto
demasiado amplio en el que se identifican actividad de policía y de coacción,
OM
incluyéndose las prestaciones forzosas de los particulares y la actividad
sancionadora. La coacción y la sanción presuponen una situación ilegítima
o antijurídica del particular de la cual no pueden nunca derivarse una
limitación de derechos, sino una acción o actividad administrativa de
.C
restablecimiento del orden jurídico perturbado.
Algunas corrientes doctrinarias más modernas, participan de un ideario

DD
que propicia la desaparición del instituto analizado. Otros hablan de poder
de reglamentación, pero como bien refuta Hutchinson, esta
teoría/denominación puede confundir y limitar al instituto a la simple función
LA
de reglamentar los derechos. Ello, como veremos, no es así.
2. Origen y evolución del concepto de policía

FI
Siguiendo al mismo autor, sostenemos que "el término 'policía' proviene

de la voz latina politiae y reconoce su origen en el concepto griego de la

politeia. Circunscripto en sus comienzos a la constitución de la ciudad, se

extendió más tarde a toda la actividad estatal, con la que llegó a
identificarse".
Ahora bien, la idea de cómo se aplica en el ámbito del Derecho

Administrativo el instituto surge, antes que, de una idea originaria, de la
contradicción que generó la noción del ESTADO-POLICÍA. En esa pauta, la

intervención estatal tendía a la protección de un concepto laxo como el bien
común.
En la era moderna, se concibe al poder de policía, como el instituto que

evita los actos que van contra el orden, el derecho o la religión. Por ello, es
dable considerar que el poder de policía surge como una necesidad de
OM
concentrar poder en manos del Príncipe, así nacen las primeras
regulaciones de alcance público hacia los particulares. También tiene su rol
protagónico la Iglesia, que toma a su cargo importantes actividades de
interés público.
.C
El primer gran traspaso de exclusividad estatal en el poder de policía fue
DD
el de la función judicial, entendiendo a la misma como la actividad directa y
propia de la Administración para el cumplimiento total de los fines del
Estado. Así, en esta etapa, el poder público sólo puede hacer uso de la
LA
coacción para la conservación del estado de seguridad, pero no para

acrecer la prosperidad de los ciudadanos
El concepto de policía general nace ligado al orden y a la seguridad

FI
pública, en cuanto la policía supone tanto como el medio que hace posible
al Príncipe cumplir con la función de asegurar la paz pública.

Con el advenimiento del actual Estado de Derecho, que tiene como

característica esencial el respeto de los derechos individuales, se construye
en el marco de lo que se ha denominado "garantismo" una estructura jurídica
con una marcada tendencia a la protección de los particulares. En ese
marco, el concepto de policía sufre una grave crisis, ante la nueva
concepción del instituto que abreva de la exigencia de norma expresa y

previa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del
Estado para establecer limitaciones a los derechos privados.
Conteste con este diseño, Hauriou planteó que la norma de policía sólo
podía concebirse como una autorregulación de lo público. Esto es, como el
hecho de que la Administración podía en todo momento regular y ordenar
OM
su actividad interna, pero nunca regular la esfera de los particulares ni limitar
sus derechos e intereses patrimoniales.
En nuestro país Marienhoff, en su "Tratado de Derecho Administrativo",
.C
vincula a las nociones que implican los términos de policía y poder de
policía, con la evolución desde la Antigua Grecia, y la amplitud de la
DD
acepción a toda la cosa pública, para pasar por las ordenanzas reales en
Francia en 1415 y a fines del siglo XV hasta la llegada en Alemania de la
aplicación en la idea de Estado de Policía o Estado-policía, típica del poder
LA
absoluto, donde se contemplaba un sistema de control judicial y doble

instancia para los asuntos civiles, pero con un férreo poder concentrado en
manos del Príncipe para resolver en única instancia las cuestiones del poder
FI
público.
3. Noción moderna de la policía

La cuestión que debemos analizar en la actualidad pasa por oponer al

estudio de la intervención estatal, el análisis de las diferentes técnicas de
limitación de los derechos privados por razones de interés público. Esto es,
en la medida que verifiquemos la insoslayable presencia del interés público,
podremos justifica y/o legitimar el establecimiento de limitaciones a los
derechos privados bajo nuevos títulos de intervención.

Ante ello, parecen dos caras de una misma moneda, así, Hutchinson
dixit: "la policía actúa técnicas de atribución de un minus a una situación
jurídica del particular, frente a las técnicas de fomento que implican en todo
caso atribución de un plus. La técnica del minus, la restricción, se opera a
través de la coacción administrativa, en tanto que la atribución del beneficio,
OM
la ampliación de la esfera propia del particular opera por medio de la
aceptación voluntaria de parte de éste".
De esta manera el espectro inclusivo del instituto analizado avanza sobre

el restringido e inicial concepto de seguridad, salubridad y moralidad, en una
.C
herramienta idónea para la promoción del estado bienestar. Esta
concepción amplia sobre el "poder de policía", ha sido adoptada, en
DD
reiterados pronunciamientos, por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
LA
De esa manera se distinguen formas diversas de cubrir el momento de

autoridad, reservándolo, según los casos, a la ley o a la Administración.
Cabalmente, las formas modernas del poder de policía se han traducido en
FI
un constante y progresivo incremento de la autonomía de la norma policial

y en un quiebre del principio de reserva exclusiva a la ley.

En síntesis, antes de entrar en el análisis detallado de las características

que informan los conceptos de policía y poder de policía, conviene cerrar
este acápite con una nueva referencia al maestro, cuando expresa "Estas
ideas no pretenden ignorar que, en esta materia, la base de nuestro sistema
constitucional se asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los
derechos de libertad, propiedad e igualdad que prescribe la Constitución a
favor de todos los habitantes (arts. 14, 16 y 17, CN.) y que las limitaciones

a estos derechos no pueden alterar el principio de razonabilidad (art. 28,
CN.) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres (art. 19,
CN.). Tales principios devienen del fundamental de subordinar el Estado, al
ordenamiento todo ello en servicio de una idea sustancial de la Revolución
francesa: la de asegurar la libertad del ciudadano, la libertad de quien hasta
OM
ese momento estaba situado como un súbdito pasivo, respecto de un poder
ajeno y trascendente".
4. Poder de policía. Legalidad. Criterios
.C
La constitución Nacional enuncia los derechos de los habitantes previendo
que las leyes reglamentaran su ejerció (art. 14 y 28 de la CN), esa
DD
reglamentación o limitación a un derecho individual se justifica debido a un
interés público y lo llamamos policía y poder de policía. Policía es dentro de
la función administrativa una modalidad de obrar, que limita o prohíbe, es la
LA
atribución que tiene el Estado a través de sus órganos ejecutivos de ejecutar

las leyes de policía; es una función no un órgano de la Administración;
mientras que Poder de Policía es dentro de la función legislativa la facultad
FI
de limitar los derechos individuales por razones de interés general. A través

de la Ley se limitan los derechos reconocidos por la Constitución Nacional.

Claramente entonces la limitación de derechos emanados de la

Constitución debe hacerse por Ley, el Congreso Nacional podrá instituir cual
es la prohibición y dejar al poder reglamentario el desarrollo de la cuestión
con el máximo de precisión en virtud de la atribución emanada del artículo
99 inc. 2 de la CN.

Criterios: la evolución jurisprudencial da cuenta de un criterio restringido
en cuanto a la aplicación del poder de policía y otro amplio y en cuanto al
alcance un criterio negativo, positivo y mixto.
El criterio restringido otorga al poder de policía solo la facultad de limitar

derechos en cuanto a la seguridad, moralidad y salubridad exclusivamente.
OM
El criterio Amplio restringe los derechos individuales más allá,
entendiendo que su objeto es tutelar el bienestar general y no sólo
cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad, como veremos en la
.C
evolución jurisprudencial argentina esa amplitud comprende los derechos
económicos.
DD
En cuanto al alcance de las medidas el criterio negativo consiste en
restricciones, limitaciones o prohibiciones, mientras que el criterio positivo
se manifiesta como ayuda, fomento y asistencia en la tutela de bienes, por
LA
otro lado, ciertas medidas contienen ambos criterios, como por ejemplo la
vacunación obligatoria: el Estado obliga a vacunarse para prevenir
epidemias.
FI
5. Evolución jurisprudencial argentina

Siguiendo, en esta parte, las enseñanzas de Dromi, podemos dividir la

evolución jurisprudencial del instituto analizado en las siguientes etapas:
Etapa 1869 a 1922: Seguridad, Moralidad y Salubridad: Una Ley de la

provincia de Buenos Aires prohibía las corridas de toros y la Corte Suprema
de Justicia en el Fallo "Bonorino E., en representación de la Empresa Plaza
de Toros" donde se impugnaba por inconstitucional esa Ley, aseguró que

era atribución de la provincia proveer la seguridad, moralidad y salubridad
de sus vecinos. Así mantuvo su postura en fallos posteriores como el caso
de "Saladeristas c/Provincia de Buenos Aires" en el que se impugna la ley
que imponía la clausura de saladeros en resguardo de la salud de los
vecinos, allí la Corte expresó que el derecho de propiedad y de ejercicio de
OM
una industria lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Etapa 1922 a 1934: Libertad Contractual: en 1921 a través de la Ley

11.157 se regula los precios de las locaciones de casas, piezas y
departamentos imponiendo a quienes tienen la posibilidad de ofrecer al
.C
mercado inmuebles en alquiler un tope que no podría superar el valor que
se pagaba por los mismo un año antes, el Máximo Tribunal impone así en
DD
el fallo "Ercolano A. c/Lanteri de Renshaw Julieta" la constitucionalidad de
la Ley 11.757 en mérito de defender la búsqueda del bienestar general con
la justificación categórica de proteger el interés público. En el fallo "Avico,
LA
Agustín O. c/Saúl G. de la Pesa" se discute la constitucionalidad de la ley

11.741, que declaraba una moratoria hipotecaria y una fuerte reducción de
los intereses, la corte afirma que la gravedad y extensión de la crisis
FI
económica justifica esta intromisión del estado a las relaciones

contractuales y nace a partir de este fallo el poder de policía de Emergencia.

Etapa 1934 a 1944: intervención en materia económico Social e

imposición de cargar sociales: la diferencia con la 2da etapa es que en ella
se trataba de relaciones entre privados y en los fallos que marcan tendencia
en la presente etapa se trata de competencias del estado para regular el
comercio exterior la Corte considerando que la actividad ganadera constituía
en ese tiempo la principal fuente de la vida económica de la Nación admitió
la validez de la Ley de control de comercio de carnes en el Fallo "Compañía

Swift de la Plata SA y otras c/Gobierno de la Nación", en el mismo sentido
se pronuncian en "Frigorífico Anglo SA c/Gobierno de la Nación" a partir de
aquí se admite la limitación de los derechos individuales de contenido
económico, tendencia que no ha de cambiar con la evolución jurisprudencial
hasta nuestros días. En el fallo "Rusich, Elvira c/Cía. Introductora de Buenos
OM
Aires", el Máximo Tribunal declara la Constitucionalidad de la Ley de
Contrato de Trabajo, en post de resguardar la salud y la mayor eficacia del
dependiente u obrero.
Etapa 1944 a 1960: imposición de cargas económicas: La ley de creación
.C
de la Junta Nacional de Carnes, imponía la creación de una contribución del
1.5% del precio de venta del ganado, la Junta discrecionalmente fijaba el
DD
monto sin pasar ese tope. El 80 % de esa contribución se destinaba a la
creación de establecimientos de faena, industrialización, venta, transporte,
etc., de los que eran accionistas los mismos a quienes se les imponía la
LA
contribución, el resto de esta se destinaba a gastos generales del Ente; se

plantea la inconstitucionalidad de esa contribución basado en la violación
del derecho de libre asociación, la propiedad privada y el ejercicio de una
FI
industria lícita. El destino y propiedad del fondo formado por la contribución,

cuyo objetivo y finalidad se dirigía a potenciar el negocio de las carnes,
agregando valor y mano de obra a la materia prima ganadera ha llevado a

la Corte en el Fallo "Inchauspe Hnos. c/Junta Nacional de Carnes" a

considerar que no se trata de un impuesto sino de un aporte razonable de
realizar para conseguir el orden común perseguido por la Ley, agregando
que en nuestro país no es una novedad la imposición legal de cargas que
no son ni impuestos ni tasas. En la misma línea el fallo "Cine Callao", marca
otra referencia ineludible de la intervención administrativa en la economía,

protegiendo el empleo y el fomento a la actividad cultural nacional, la Corte
expresa en este fallo que se acoge al criterio amplio y pleno del poder de
policía que implica que además de regular los derechos en lo referente a
Seguridad, Moralidad y Salubridad, el estado interviene en la defensa y
promoción de los intereses económicos de la colectividad.
OM
Etapa 1960 a 1989: Intervención estatal por razones de emergencia
económica y seguridad nacional: se legitimado la constitucionalidad de leyes
y decretos que en este período limitaron derechos temporalmente en razón
de dictar la emergencia económica y por razones de seguridad nacional: Así
.C
se intervinieron empresas privadas, se fijaron cupos y cuotas de bloqueo y
prorrateo de productos para su comercialización; se clausuraron periódicos
DD
por razones ideológicas; se revocaron permisos de obra con principio de
ejecución por razones urbanísticas; se suspendieron la iniciación de juicios
y aquellos en trámite de ejecución de sentencia, tendientes al cobro de
LA
honorarios profesionales y vinculados a los planes de vivienda, del banco

Hipotecario Nacional, denominados 17 de octubre o 25 de mayo, cuya
ejecución hubiere quedado cancelada o postergada; se instauró el ahorro
FI
forzoso, estableciendo un nuevo régimen de ahorro para los períodos 1988

y 1989; se declaró el estado de emergencia previsional paralizando todos
los juicios desde noviembre de 1986 a diciembre de 1988 en el estado que

se encuentren; se declaró el estado de emergencia eléctrica; se declaró la

emergencia locativa; se declaró la emergencia social, sanitaria y alimentaria.
Etapa 1989 a 1993: reforma del Estado: la emergencia económica fue

declarada por Ley y el máximo Tribunal la declaro constitucional y permitió
modificar la estructura de la Administración Pública centralizada y
descentralizada a fin de superar la crisis que la ley declaraba.

Etapa 1994 a 1998: solidaridad y subsidiariedad social: Solidaridad que
se advierte en tres relaciones: 1. Entre los hombres, 2. Entre los hombres y
la naturaleza y 3. Entre los estados con sus entidades sociales. El concepto
de subsidiariedad social con respecto a que el estado supla a la iniciativa
privada allí donde no sea posible concretarla. La Coparticipación de
OM
impuestos entre la Nación y las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires asegura la igualdad de oportunidades para todo el territorio de la
Nación.
Etapa 1998: Desastres Naturales: durante ese año algunas provincias del
.C
país sufrieron intensas inundaciones. Este es un claro ejemplo del criterio
positivo del poder de policía, que a raíz de estos sucesos ha reconocido a
DD
los afectados por estas catástrofes beneficios con el fin de contribuir al
bienestar general y en protección de los intereses económicos colectivos.
Así se tomaron medidas en la ANSeS ampliando los plazos de validez de
LA
las órdenes de pago previsional en las provincias afectadas, se faculto a

suspender las disposiciones con respecto a los cheques rechazados por
falta de provisión de fondos libradas en las zonas de emergencia y se
FI
dictaron medidas de ayuda financiera.
Etapa 2000 a 2002: emergencia económico-financiera del Estado: con el

dictado de la Ley de emergencia económico-financiera del estado nacional,

se dispuso la recisión de contratos que importaran obligaciones a cargo del
PEN, que hubiesen sido celebrados con anterioridad al 10 de Diciembre de
1999, se excluyó expresamente los que sean derivados del proceso de
privatizaciones regidos por marcos regulatorios establecidos por Ley.

Etapa 2002 hasta 10/12/2011: Es de hacer notar que la ley
25.561, encontró asaz justificación en la crisis generada a partir de la ruptura
de la ecuación uno a uno del peso argentino con el dólar. Ahora bien, a partir
de esa norma, surge un ininterrumpido proceso de prórrogas vigentes —por
ahora— hasta el día 10 de diciembre de 2011, esto es con la terminación
OM
del gobierno ungido en octubre de 2007. Así las cosas, a pesar de las
sustantivas mejoras en el desarrollo económico del país, en lo que va desde
el año 2003 hasta la fecha, la emergencia sigue vigente. Por ello como
hemos dicho (ver "Constitución, Servicios Públicos y Emergencia", Edit. Ad-
.C
Hoc), la emergencia dejó de ser un extremo fáctico a comprobar, sino que
mudó a una "simple verificación dativa". En esa pauta se dictaron —entre
DD
otras— las prórrogas respectivas a través de las siguientes leyes nacionales
nos. 25.790, 25.972, 26.077, 26204.
Más allá de las etapas descriptas, entendemos que bien puede hacerse
LA
una división, desde el punto de vista conceptual más restringida o sesgada,

y plantear tres grandes etapas, a saber:
FI
- Seguridad, Moralidad y Salubridad: hasta 1922 con el fallo "Avico".
- Libertad contractual: hasta el dictado de la ley 23.696 en el año 1989,

coetáneamente con el dictado del fallo Peralta.
- Emergencia económica y social, cuya vigencia, más allá de las

enseñanzas del fallo "Massa", que expresa que las normas de
emergencia deben llenar "los requisitos de "transitoriedad y no
sustancialidad [...] para superar el examen de constitucionalidad" (ver
voto de la Dra. Argibay), por lo menos, hasta el 10/12/2011.

Por lo expuesto, es que se analizará por separado, lo que he denominado,
como corolario de la descripción de esta última etapa, como la "emergencia
permanente". Veamos entonces.
6. Breve historia de la emergencia permanente como ejercicio del

poder de policía
OM
La doctrina, tanto nacional cuanto internacional, no tiene dudas al
respecto, por eso ha ponderado, con suma razón, que si el surgimiento de
una emergencia justifica un ejercicio más intenso del poder de policía, este
.C
mismo efecto determina simultáneamente que las potestades de control a
cargo de los jueces se cumplan más activamente: a mayor poder, mayor
DD
control. En otras palabras, la emergencia debe someterse en forma
exhaustiva al libre y armónico juego de las Instituciones que conforman y
consolidan la plena vigencia del Estado de Derecho. Un primer interrogante
LA
versa sobre la aptitud del Poder Judicial para examinar la validez del acto
en cuya virtud es declarada la emergencia.
Inicialmente, la doctrina tradicional, que —sin dudas— se vertebró sobre

FI
la base de una institucionalidad más consolidada y menos crítica, planteaba

como una suerte de intromisión de un poder en el otro, porque dicho

decisorio, era "una cuestión eminentemente política" (cf. Bielsa, Diez,

Villegas Basavilbaso, etc.). Dicho criterio, resultó aceptarse antaño, en estos
tiempos, creo que todas y cada una de las situaciones caracterizadas
como de emergencia, se sustentan en circunstancias fácticas que requieren
un insoslayable examen y valoración por los jueces.

Padilla ("El control judicial de la declaración de emergencia", R.A.P. Nº
212), distingue "emergencias nacidas de hechos naturales" (epidemias,
terremotos, etc.), de las "emergencias derivadas de hechos
humanos" (verbigracia, la conmoción interior que justifica el estado de sitio,
tradicional cuestión política).
OM
Así las cosas, si bien la Corte inicia una línea directriz a partir de su
pronunciamiento, sobre el tema de la emergencia, en el caso "Avico c/De la
Pesa", es bueno traer los dichos del Tribunal en "Russo, Ángel y otros,
c/Delle Donne, s/desalojo", sentenciado el 15 de mayo de 1959, al impugnar
.C
disposiciones legales que suspendían transitoriamente los efectos de una
sentencia de desalojo.
DD
Algunos de los considerandos de este fallo tienen la egregia virtud de la
atemporalidad, veamos. "[...] No se trata de que la emergencia cree un
LA
nuevo poder; simplemente autoriza a ejercer con mayor energía un poder

ya existente [...] cualquiera sea la gravedad de la situación originaria de esas
leyes, no deja de regir la norma protectora contenida en el artículo 28 de
FI
la Constitución Nacional, dado que, a diferencia de lo que acontece durante

el estado de sitio, las garantías constitucionales no se encuentran
suspendidas. Por ello, el empleo de la policía de emergencia, lejos de liberar

a los actos del Congreso del control jurisdiccional de constitucionalidad,

exige que los magistrados lo practiquen con cuidadoso empeño."
A partir del restablecimiento de la constitucionalidad, en nuestro país, en

diciembre de 1983, se dictaron, por ejemplo, el Decreto Nº 1.096/85, por el
que se disponían importantes medidas económicas, entre ellas la creación

del austral, y el Decreto Nº 2.196/86, por el que se declaró una emergencia
previsional.
Años más tarde, con el establecimiento —como he dicho— de la

emergencia permanente, a partir de 1989, los ejemplos se multiplicaron, el
Decreto Nº 36/90 congeló los depósitos bancarios y fue declarado
OM
constitucional por la Corte Suprema en la sentencia dictada el 27/12/90; el
Decreto Nº 2.302/94 suspendió los reclamos judiciales y extrajudiciales por
reajuste de prestaciones previsionales y el Decreto Nº 290/95, que
declaraba una emergencia económica, dispuso varias medidas restrictivas
.C
de libertades individuales.
DD
A pesar de que, como se ha dicho, es competencia federal, algunas
provincias, usando quizás muy ampliamente del poder de policía en
materias de salubridad, seguridad y moralidad, decretaron emergencias
económicas, como Salta que hace años sancionó una ley que —invocando
LA
un estado de esa índole— dispuso, por ejemplo, el pago con bonos

provinciales de hasta el 75% de las remuneraciones de los empleados
FI
públicos.
Otra cuestión dirimente para nuestro magno tribunal ha sido la vinculada

a "la persecución de un fin público que consulte los superiores y generales

intereses del país". En otras palabras, una declaración de emergencia
destinada a la tutela de intereses particulares no sería aceptable.
Resulta necesario así, plantear —tangencialmente— cuestiones que, a la

fecha, no ha sido debatido suficientemente, esto es: las emergencias,
generalmente económicas y declaradas por la autoridad nacional,

¿acarrean algún tipo de responsabilidad para quienes hayan ejercido el
poder en los tiempos inmediatamente anteriores? ¿Puede alguien invocar
su propia torpeza? Luego de la adopción de decisiones equivocadas —
endeudar abusivamente al país, no reducir los gastos públicos, etc.—,
declarar un estado de emergencia económica ¿lleva consigo la
OM
responsabilidad por los hechos propios? ¿Qué sanciones debieran
aplicarse?
Lo dicho debe apuntarse, sobre el bien jurídico tutelado, en esa pauta, me

atrevo a adelantar que, en más de un caso, la tutela de la emergencia, sirvió
.C
pura y exclusivamente a intereses particulares, y en otros, a los intereses
particulares del gobierno de turno. Escasas veces, o quizás nunca, fue
DD
utilizada como una política de estado.
Esto es, al no verificarse la debida constatación de un presupuesto

LA
fundante, que otorga juridicidad a una declaración de emergencia: "la

transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos
individuales o sociales". Por ello, y por definición, las emergencias son —y
FI
deben ser— temporarias.
Así, cuando se materializa alguna circunstancia que motive la declaración

de un estado de emergencia, la primera obligación de los gobernantes

consiste en proyectar y ejecutar eficaces medidas que permitan enfrentar
los orígenes de la crisis e iniciar la superación de sus consecuencias nocivas
o, de lo contrario, asumir con realismo la situación y computarla como dato
de una negativa y definitiva realidad.

Vale la pena insistir previniendo que la emergencia, por su propia índole,
es de carácter ocasional o momentáneo. No podría nunca, por tanto,
calificarse de tal un estado de cosas de indefinida duración, pues, si
realmente las circunstancias que la han originado revisten condición de
permanencia, han pasado, entonces, a integrar la realidad fáctica de ese
OM
estado en el cual han ocurrido, incluso por la pasividad de sus gobiernos o
por la ineficacia de las medidas que adoptaron. Dentro de esta idea, es
natural que algunas emergencias se extiendan por lapsos más prolongados
que otras, como un estado de guerra, por ejemplo.
.C
Finalmente, la Corte (Fallos: 68:201) establece uno de los nudos
gordianos sobre los que debe erigirse cualquier normativa vinculada a la
DD
emergencia, cual es "la razonabilidad del medio elegido por el legislador, o
sea, adecuación de ese medio al fin público perseguido" y "respeto del límite
infranqueable trazado por el artículo 28 en orden a las garantías
LA
constitucionales".
Hagamos un alto en el repaso, porque esta es, sin duda, la más difícil de
FI
las condiciones impuestas por el Alto Tribunal, pero, al mismo tiempo, la de

mayor necesidad. La manda del artículo 28 de la Constitución Nacional dice
que los principios, declaraciones y garantías reconocidos en los anteriores

artículos "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".
Pocas cláusulas constitucionales han sido objeto de mayor estudio que la

citada. Comencemos por apuntar que, más allá del sentido corriente del
término —cambiar, modificar etc.—, en el ámbito constitucional argentino
significa que un derecho ha sido irrazonablemente restringido y aún anulado

por las normas legales dictadas para regular su ejercicio, conforme al art. 14
de la C.N. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidades —no muchas—
de considerar que han existido alteraciones irrazonables.
Pero no es nada sencillo definir este concepto. Para decirlo en pocas

palabras: según reiterada doctrina del Alto Tribunal, la razonabilidad
OM
consiste en una adecuada relación o proporción entre los objetivos
perseguidos por el legislador al reglar un derecho y los medios que ha
previsto para lograr ese propósito.
.C
Son numerosas las explicaciones elaboradas para explicitar este
concepto de razonabilidad. Bidart Campos enseña: "Lo razonable se opone
DD
a lo arbitrario, y remite a una pauta de justicia, con lo que se completa el
principio de legalidad —que es de forma— para componer uno solo, cuyo
enunciado sería el siguiente: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
LA
razonable no manda ni privado de lo que la ley razonable no prohíbe".
Avanza en ese concepto, Quiroga Lavié, al expresar: "La razonabilidad es

la adecuación de sentido en que se deben encontrar todos los elementos de
FI
la ley (razonabilidad interna de la ley) con la Constitución (razonabilidad

externa de la ley). La razonabilidad interna de la ley tiene carácter técnico,

porque los medios elegidos por el legislador deben ser adecuados y

proporcionados a los fines que él manifiesta conseguir [...]. La razonabilidad
externa de la ley debe satisfacer que ella sea coherente no sólo consigo
misma, sino con el plexo de valores que tiene el ordenamiento jurídico:
orden, paz, poder, solidaridad, cooperación".

Ekmekdjian nos dice: "Existen intentos de objetivar algún tipo de límite a
esta atribución reglamentaria (la del art. 14, C.N.) para evitar las
arbitrariedades, pero ello es muy difícil. En primer lugar, porque existen
casos en los cuales los límites entre restricción legítima y la alteración
constitucional son muy sutiles [...] Así, por ejemplo, cabe preguntarnos si las
OM
leyes de prórroga en materia de locaciones urbanas alteraban o no el
derecho de propiedad del dueño del inmueble; si las farragosas
reglamentaciones administrativas de todo tipo alteran o no los diversos
derechos que pretenden reglamentar, de comerciar, de trabajar, de ejercer
.C
industria lícita, de viajar, etc."
Como ha podido verse, ninguna de estas explicaciones o propuestas de

DD
nuestra doctrina proporciona una clara e inequívoca regla para poder
sostener con seguridad la razonabilidad o ausencia de ella.
LA
Quien ha examinado con más profundidad y acierto este tema ha sido el

profesor Juan Francisco Linares, en una obra titulada
precisamente "Razonabilidad de las leyes", en la cual —luego de un prolijo
FI
análisis de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas— define a la que

allí se denomina garantía del debido proceso sustancial y él llama garantía
innominada del debido proceso como "[...] la exigencia constitucional de que

las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una
equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el
hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las
circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él
y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto [...] En otras
palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada

proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción)
empleado".
A modo de conclusión de un estudio algo desalentador, en la medida en

que no es posible aportar una clara definición de la razonabilidad, es dable
colegir que la mejor garantía de que se aplique la regla del artículo 28 de la
OM
Constitución Nacional reposa sobre la existencia de un Alto Tribunal que
asuma con extrema eficiencia, acentuado espíritu de justicia y claros
criterios de pensamiento, su cometido. Sólo bajo estas condiciones será
posible ese propósito.
.C
7. Limitaciones al poder de policía
DD
Los derechos fundamentales y las libertades públicas sólo pueden ser
limitados por normas provenientes del Poder Legislador (art. 14C.N.); los
derechos reconocidos en la Constitución no son absolutos aunque se los
LA
califique de inviolables, es decir son limitados en virtud del bienestar general,

esa reglamentación o Limitación a los Derechos individuales reconocidos
por nuestra Constitución precisa encuadrarse en una serie de principios y
FI
reglas de Derecho que condicionan su obrar y se encuentran delimitados

por los siguientes extremos: Razonabilidad, Intimidad y Legalidad.

a) Razonabilidad: ha dicho la Corte que para que la limitación a un derecho

sea razonable debe concurrir:
1. Fin Público;
2. Circunstancias Justificantes;
3. Adecuación del medio elegido con el fin propuesto;

4. Ausencia de inequidad manifiesta.
Los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no pueden ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, así lo dispone su art.
28.
OM
b) Intimidad: En el marco del artículo 19 de la CN la libertad de los
individuos está exenta de toda reglamentación siempre que esas acciones
no ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Este
límite se compatibiliza con el art. 18 que consagra la defensa en juicio de la
.C
persona y de los derechos, que nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo y la inviolabilidad de la correspondencia y el domicilio.
DD
c) Legalidad: Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19) por lo tanto las
limitaciones que no tengan presupuesto legal son inconstitucionales. El
LA
principio es que no existe limitación sin ley. Las reglamentaciones a las leyes
deben respetar su espíritu.
FI
d) Organización de la Policía: Puede ser Local, Provincial, Regional,

Nacional, Comunitaria, Internacional.

e) Local: Les corresponde a los municipios entender en los asuntos

locales, es por ello que tienen regulación y control en cuestiones de
salubridad e higiene, en materia edilicia, de tránsito y seguridad. La forma
jurídica a través de la que se expresa son las ordenanzas.
f) Provincial: Dentro de su jurisdicción cada provincia regula y organiza

todas aquellas materias no delegadas a la Nación.

g) Regional: El art. 124 de la Constitución contempla la creación por parte
de las provincias de regiones para desarrollarse económica y socialmente,
en ellas existirá la policía regional entendiendo en materia económica, de
recursos naturales, energética entre otras.
h) Nacional: Entenderá en temas de jurisdicción federal en todas las
OM
materias que le han delegado las provincias.
i) Comunitaria: Se instituye a partir de la voluntad de unirse de varios

países como bloque, ejemplo de ello es el Mercosur o la Unión Europea.
.C
j) Internacional: Se ocupa de temas de repercusión mundial y que hacen
a la seguridad pública internacional.
DD
8. Policía de la propiedad. Limitaciones administrativas al dominio
privado
LA
Es el Congreso Nacional a través de la atribución del art. 75 inc. 12 quien

dicta los códigos de fondo, por ello las limitaciones a la propiedad en interés
privado son fijadas por él en el Código Civil y uniformes para todo el país,
FI
pero las limitaciones en interés público carecen de uniformidad ya que

corresponde a las provincias la competencia para limitarlo.

Se reconocen tres clases de limitaciones que apuntan al modo y grado en

el que se afectan los tradicionales principios del dominio privado: según se
afecte su carácter absoluto (restricción), exclusivo (servidumbre) o perpetuo
(expropiación).
8.1. Restricciones

Las restricciones se establecen para contribuir a la mejor convivencia
social, generalmente son de orden municipal. Nacen como un límite regular
para ejercicio del derecho y por lo tanto y a diferencia de la servidumbre y la
expropiación no generan indemnización, ya que son generales y obligatorias
para todos los propietarios que estén en igualdad de condiciones. No
OM
pueden afectar el carácter perpetuo ni exclusivo de la propiedad y en
principio mientras se funden en razones de seguridad, higiene, salubridad,
urbanismo podrán ser impuestas, siempre que cumpla con la garantía de
razonabilidad, intimidad y legalidad. Pueden afectar inmuebles o bienes
.C
muebles y se exige que la restricción no afecte la integridad del bien.
8.2. Servidumbres
DD
Según el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación la
Servidumbre Administrativa es un Derecho Real público, que integra la
LA
dominialidad pública, constituido a favor de una entidad pública sobre un

inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.
La lesión al carácter exclusivo de la propiedad debe resarcirse, porque la

FI
CN asegura la inviolabilidad de la propiedad privada, la indemnización debe

reparar el desmembramiento del dominio, aun cuando sólo el derecho

público de uso que se crea integrará el dominio público, su propietario verá

disminuida la exclusividad para su uso.
Las servidumbres administrativas se constituyen por Ley Nacional o

Provincial según corresponda debido a competencia; por acto administrativo
fundado en ley (aceptación de liberalidad, donación, o disposición

testamentaria); por contrato administrativo entre la administración y el
propietario; por Usucapión o prescripción adquisitiva.
En nuestro derecho se encuentran reguladas en el Código Civil la

servidumbre administrativa de sirga o camino ribereño y los acueductos; por
el Código Minero las de minería; por el Código Aeronáutico, la servidumbre
OM
aeronáutica; por leyes especiales: el electroducto, la ferroviaria, la
arqueológica, entre otras.
Las servidumbres se extinguen por Ley las que así son creadas; por un
.C
acto de desafectación expresa que le quite sentido; por convenio siempre
que no sean legales; por renuncia en caso de haberse constituido por
DD
convenio o acto liberal; por destrucción de la heredad sirviente; por
desafectación tácita por no uso inmemorial.
8.3. Expropiación
LA
Implica la extinción del carácter perpetuo de la propiedad, que origina un

derecho de indemnización para el expropiado, el Estado con un fin de
FI
utilidad pública, obliga a la trasmisión del bien, cumpliendo un procedimiento

y pagando previamente, en dinero y en una única vez para destinarlo a la
satisfacción de una utilidad pública.

a) Elementos de la Expropiación Pública
a) Elemento Final;
b) Elemento Objetivo;
c) Elemento Subjetivo;

d) Elemento Material;
e) Elemento Formal.
i) Elemento Final: Utilidad pública
La Ley de Expropiaciones establece en su artículo primero que la "Utilidad
OM
Pública" es el fundamento legal a la expropiación, comprendiendo todos los
casos en que se procure la satisfacción del bien común sea este de
naturaleza material o espiritual.
.C
Este elemento constituye la garantía constitucional que resguarda la
propiedad privada. Será el Poder legislativo nacional o las legislaturas
DD
provinciales en virtud de los poderes que las provincias reservaron para sí,
los que declaren la utilidad pública a través de una ley, la que podrá
individualizar el bien de manera específica o en forma genérica en cuyo caso
LA
el Poder Ejecutivo los individualizará de acuerdo con los datos técnicos a

los que la ley refiera con ciertas referencias (ejemplo: delimitando zonas o
describiendo exigencias edilicias).
FI
Tiene dicho la Corte que la declaración de Utilidad Pública por ley admite
la revisión judicial solo en los casos que la calificación sea notoriamente

arbitraria.
ii) Elemento Objetivo: Bien expropiable
Son bienes expropiables todos los derechos patrimoniales de contenido

económico. La Ley de Expropiaciones en su artículo cuarto dice que pueden
ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para

la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica,
sean cosas o no.
iii) Elemento Subjetivo: Expropiante y expropiado
El expropiante es el sujeto activo de la relación, siempre como ya lo
OM
explicamos será los cuerpos legislativos los que declaren la necesidad de la
expropiación, pero la promoción de la expropiación siempre que lo
determine la ley la podrán hacer sujetos distintos en este caso serán sujetos
activos derivados (ejemplo: concesionarios de obras y servicios públicos)
.C
El sujeto pasivo es el Expropiado, titular del bien en cuestión. La Ley de
Expropiaciones prevé que podrá ser sujeto pasivo una persona pública
DD
estatal ya que específicamente alude a que puede promoverse contra
cualquier clase de personas de carácter público o privado.
LA
Puede ocurrir además que exista un sujeto beneficiario es el caso que la

ley designe a un tercero, cumplidos los recaudos que la ley menciona nada
impide que el bien ingrese al patrimonio de un particular.
FI
iv) Elemento Material: Indemnización
Es condición que el propietario reciba su indemnización por el sacrificio

en post del interés público. Esta indemnización debe ser justa ya que lo
contrario implicaría una confiscación o despojo por parte del Estado. El
expropiado debe quedar en la misma situación económica, por ello debe ser
justa, objetiva, actual e integral. Quedan excluidas las circunstancias
personales, los valores afectivos, las ganancias hipotéticas y el lucro
cesante.

La indemnización debe ser previa por mandato constitucional en el artículo
17 y deberá ser abonada en dinero y será única excluyendo de la relación
jurídica generada por la expropiación a todo tercero afectado.
v) Elemento Formal: Procedimiento y plazo
OM
El procedimiento puede ser extrajudicial o judicial. Si el expropiado acepta
la declaración de utilidad pública y el monto de la indemnización se realiza
la expropiación extrajudicial, administrativa o de avenimiento, o cesión
amistosa. Por el contrario, si no se acepta la declaración de utilidad pública
.C
o la indemnización el procedimiento será judicial o contencioso
expropiatorio.
DD
Los plazos de la expropiación son dos años cuando los bienes son
determinados y cinco años para bienes comprendidos en determinada zona
y diez años cuando sean bienes enumerados genéricamente. Los plazos se
LA
computan a partir de la entrada en vigor de la ley que autoriza la

expropiación.
FI
8.4. Requisición, decomiso, confiscación y secuestro
Requisición, es un procedimiento administrativo unilateral de cesión

forzada de bienes, generalmente muebles, con el fin de satisfacer una

necesidad urgente de utilidad pública, pagando la correspondiente
indemnización.
Puede ser a) en propiedad y comprende exclusivamente a bienes muebles

o derechos, los bienes sujetos a requisición son básicamente fungibles,
imposibles de expropiar, o b) en uso, cosiste en una limitación impuesta a la

propiedad privada por razones de interés público que tiene por objeto la
adquisición o el uso coactivo temporáneo de los bienes.
El decomiso no tiene como finalidad la afectación de la cosa al uso

público. Funciona como una sanción que podrá ser penal, aduanera,
económica o de policía.
OM
Confiscación, implica el desapoderamiento de los bienes de una persona
a favor del estado sin compensación. La confiscación penal está
expresamente prohibida por la CN.
.C
Secuestro, implica la custodia temporal de la cosa por la autoridad judicial
o administrativa, sin afectar la propiedad de la cosa secuestrada.
DD
9. Competencia
En el tema que abordaremos he decidido hacer expresa y textual

LA
referencia a textos de Biglieri y Lico, razón por la cual, desarrollaré y seguiré

sus expresiones casi sin ningún tipo de intervención. Veamos.
FI
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 estableció claramente en

el art. 75 inc. 30 las competencias de los estados, la nación y las provincias
son competentes para reglamentar y limitar derechos. Las provincias y los

municipios conservan para sí el poder de policía en los establecimientos de

utilidad nacional, en tanto no interfieran con el cumplimiento de aquellos
fines. El llamado poder de policía concurrente habilita para que ambos
estados lo ejerzan mientras no se generen incompatibilidades, es decir
mientras uno excluya al otro. En el caso "Viñedos y Bodegas Arizu c/Pcia.
de Mendoza" la Corte tiene dicho que si el congreso tiene la facultad de

dictar códigos de fondo y es usando esa facultad que dicto disposiciones,
las autoridades policiales no pueden alterarlas ni modificarlas en ningún
sentido.
1) La expresa mención constitucional: La reforma constituyente de 1994,

incorporó expresamente a su vocabulario la mención del poder de policía.
OM
La construcción doctrinaria, el derecho comparado —e importado— y la
jurisprudencia impusieron su uso y este llegó a la letra del texto magno en
el artículo 75, inciso 30.
.C
2) Las competencias constitucionales. Poder de Policía y Policía en la
Nación y en las provincias. Breve referencia sobre la materia.
DD
En nuestro sistema constitucional, el poder de policía es, en principio,
atributo del gobierno provincial, porque las provincias conservan todo el
poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal, se dan sus
LA
propias instituciones y se rigen por ellas sin intervención de aquél (arts. 121
y ss. de la Const. Nacional), de tal modo que la Nación sólo puede ejercer
poderes de policía en el territorio de las provincias cuando ellas se lo hayan
FI
atribuido, directa o indirectamente, en la Constitución Nacional. Ahora bien,

cuando el interés colectivo comprometido excede el ámbito de la provincia,
la función policial —legislativa o administrativa— puede ser ejercida

concurrentemente por provincia y Nación, o ser exclusivamente nacional. La

policía es nacional cuando así resulta de una cláusula de la Constitución, y
solamente en ese caso, porque "los poderes no delegados o reservados por
las provincias, sin los cuales es inconcebible el federalismo argentino, no
pueden ser transferidos al gobierno de la Nación, en tanto no lo sean por
voluntad de las provincias expresada en congreso general constituyente".

En congruencia con lo antes expuesto, ha dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que: "El poder de policía —dejando en salvo el ámbito
de la legislación común (art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional) y el
debido respeto a las garantías constitucionales— corresponde a las
provincias (Fallos: 7:150; 101:126; 154:5; y otros), y esta Corte ha
OM
establecido que, en virtud de lo establecido en los arts. 33 y 104 de la
Constitución, los actos de las legislaturas provinciales 'no pueden ser
invalidados, sino en aquellos casos en que la Constitución concede al
Congreso nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que
.C
el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el
DD
ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable
que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso'
(Fallos: 3:131, consid. 2º)".
LA
Es decir que, si la policía provincial no está en colisión con la nacional, si

no la obstaculiza o grava en modo alguno, ambas pueden coexistir
simultáneamente. En caso contrario han de prevalecer las leyes nacionales,
FI
ya que se han dictado teniendo en cuenta el bienestar de la Nación.
En resumen, el criterio es que, en caso de conflicto insalvable entre

disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concurrentes, deben

prevalecer las normas federales, ello por aplicación del principio jerárquico
emanado del art. 31 de la Constitución Nacional, que —fronteras adentro—
se mantiene incólume a pesar de las inclusiones de los incisos 22 y 24 del
artículo 75 de la Reforma Constitucional de 1994.

Todo ello sin perjuicio de aceptar que haya materias y problemas que
tornan convenientes, y a veces reclaman, la búsqueda de mecanismos de
concertación federal, en donde, sin desfigurar el esquema de la Constitución
formal, las convergencias se procuran alcanzar con base contractual, y con
miras siempre a contribuir a la integración y unidad nacional. En sentido
OM
similar se debe prestar especialmente atención a el camino del marco
regional de alianza económica subcontinental en la que nos hemos
incorporado —MERCOSUR— que, lentamente, va formalizando
compromisos entre los Estados Parte, en los que nuestro país continúa
.C
haciendo "reservas" a la hora de obligar a sus estructuras subfederales —
Provincia y Municipios—, pero que inexorable avanzará, al menos, como
DD
objeto de responsabilidad internacional.
3) El Poder de Policía en los establecimientos de Utilidad Nacional. Al

respecto, cabe recordar que los establecimientos de utilidad nacional son
LA
adquisiciones efectuadas por la Nación sobre tierras situadas en el territorio

provincial, destinadas a servir a objetivos encomendados por la Constitución
Nacional y las leyes nacionales al Gobierno Federal. O sea, los
FI
establecimientos de utilidad nacional son aquellos establecimientos que, si

bien están ubicados en territorio de las provincias, han sido adquiridos por
el Estado nacional, para cumplir sus fines propios.

Sobre este punto, el art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional establece

que corresponde al Congreso "Ejercer una legislación exclusiva en el
territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos

establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos
fines".
Esto quiere decir que el ejercicio por el Congreso Nacional de una

legislación exclusiva sobre los establecimientos que por ley son declarados
de utilidad nacional y que están situados en el territorio de las provincias, se
OM
limita a la medida necesaria que motivó dicha calificación. Y esa legislación
necesaria queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento, y
sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía
e impositivos, en tanto no interfieran con los fines que motivaron la
.C
calificación de la utilidad nacional.
DD
Es decir que, si bien esos establecimientos están sometidos a la
legislación específica del Congreso, no están federalizados, esto es, que la
provincia y el municipio conservan el poder de policía e impositivo sobre
LA
tales establecimientos, en tanto esa fiscalización no moleste o perturbe el

cumplimiento de los fines de utilidad nacional que tenga el establecimiento.
En congruencia con lo antes expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la

FI
Nación ha establecido que: "La legislación propia del Congreso Federal, en

los lugares adquiridos en las provincias para establecimientos de utilidad

nacional, no autoriza a concluir que se pretende federalizar esos territorios

en medida tal que la Nación atraiga toda potestad de manera exclusiva y
excluyente; la supresión de la jurisdicción provincial debe limitarse a los
casos en que su ejercicio interfiera con la satisfacción del propósito de
interés público que requiere el establecimiento nacional" (Fallo "Sade
c/Pcia. de Mendoza). Ello puesto que, como bien se ha dicho "Las
jurisdicciones federales y provinciales deben coordinar esfuerzos y

funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de
colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin" (Fallo: "Pcia. de Buenos
Aires c/Empresa de Telecomunicaciones"). Se reitera, palabras de Biglieri.
10. Conclusión
OM
La facultad, atribución o —vale la redundancia— el poder del Estado de
limitar los derechos por razones de interés general se denomina poder de
policía. Esta denominación, puede ser considerada por algunos autores
"impropia", o como enseña Hutchinson "metajurídica", pero mal podemos
.C
dejar de reconocer que, en forma pretoriana, con una práctica
jurisprudencial de consuno con una copiosa actividad doctrinaria.
DD
Siguiendo nuevamente a Hutchinson: "Estamos, en realidad, ante una
resultante del régimen jurídico de la función administrativa, que la propia
Constitución prevé en el art. 14 cuando dice: 'Todos los habitantes de la
LA
Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que

reglamentan su ejercicio [...]', por ello no cabe hablar sino de limitaciones
administrativas. La actividad policial se presenta como una regulación de
FI
limitaciones a la libertad individual en sus relaciones con el bien común.
Todo ello, claro está, de la mano de otra norma de nuestra Constitución,

que según palabras del profesor Cassagne resulta "la herramienta más
idónea para superar la prueba de legalidad de un acto", que no es otro que
el artículo 28.
El gran desafío entonces es articular normas de poder de policía y

acciones de policía que conlleven limitaciones razonables y desarrollo de
actividades de fomento, para permitir una necesaria y justa convivencia

social, para garantizar, en un armónico juego, la inclusión de los sectores
rezagados, cuyas libertades individuales son, muchas veces limitadas, por
su imposibilidad de acceso al derecho propiamente dicho.
OM
.C
DD
LA
FI

CAPÍTULO IV - EL DERECHO SANCIONADOR. POR ALBERTO BIGLIERI

SUMARIO: 1. Apuntes sobre interpretación y analogía.— 2. Penal o
Sancionador.— 3. Breves anotaciones a propósito de "N., J. G.
/Incidente de Inconstitucionalidad", "Astorga Bracht c/COMFER" y
"Bulacio vs Argentina.
El problema común, a la hora del ejercicio profesional desde cualquiera
OM
de sus aristas aparece en la aplicación de los principios que informan la
disciplina.
Una histórica confrontación en la paternidad de la especialidad ha
.C
enfrentado a lo largo de los años a administrativistas y penalistas.
1. Apuntes sobre interpretación y analogía

DD
La norma del Código Civil, expandida a todo el derecho argentino a
resultas de la jurisprudencia consecuente y pacífica iniciada por la Cámara
LA
Civil y Comercial de la CF en 1936 con el fallo "Milone". El artículo 15 y el

16 implantan el método de la interpretación de la ley como el sistema al que
debe recurrir el juzgador para dilucidar la controversia que le haya llegado a
FI
su conocimiento. Obviamente el principio de la tipificación del derecho penal

está exceptuado de esta "extensión" por la lógica imperante en la protección
al bien jurídico tutelado.

Es verdad que las últimas tendencias han abandonado la noción de

los principios de legalidad para referirse a los principios de
juridicidad, siendo éstos omnicomprensivos de todas las modalidades y
procedimientos que adoptan las normas para transformarse en obligatorias.
Esta "ampliación", que insistimos no alcanza a las tipificaciones de delitos
constitucionalmente validas UNICAMENTE consagradas en el vehículo

normativo "ley", nos permite encontrar una diferencia notoria del derecho
sancionador con el penal: el reglamento —como fuente cuantitativa más
importante del derecho administrativo— norma, estatuye y propone castigos
a conductas disvaliosas. De la multiplicidad de formas que adopta el
reglamento administrativo, la única que podría ser calificada como "legal" y
OM
motivar la confusión con el principio de la legalidad penal, es el DNU, pero
esa materia está vedada expresamente por la Constitución Nacional como
sustancia de los DNU.
Igualmente, refresquemos un poco las clásicas nociones sobre la
.C
interpretación para luego volver al asunto de las sanciones:
DD
Salvat se explayaba:
"Llamamos a resolver las diferencias entre los individuos, es

indispensable que los jueces llenen a todos los casos su misión, pues de
LA
otro modo el orden social y la tranquilidad pública estarían seriamente

amenazados. En este sentido, el artículo 15 establece: Los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
FI
insuficiencia de las leyes. El juez está obligado, por consiguiente, a dictar

sentencia en todos los casos y si así no lo hace, incurre en

responsabilidades severas de distintas clases: en primer lugar, dentro de

la secuela del juicio, las leyes de procedimiento establecen recurso de
queja para ante los tribunales superiores. Por retardo o denegación de
justicia de parte de los jueces de primera instancia y demás tribunales
inferiores; en segundo lugar, un juez que dejara de juzgar podría ser
removido de su puesto, por faltar al cumplimiento de sus obligaciones (V.

Art. 103. Ley org. Trib.; y art. 45, Cont. Nac.; disposiciones análogas en
las leyes y constituciones provinciales).
258. Ahora bien, obligado a juzgar en todos los casos, el juez se

encontrará frecuentemente en una situación difícil, ya sea porque la ley
no haya previsto el caso, ya sea porque la ley no sea clara. El juez deberá
OM
recurrir entonces, para suplir el silencio o la oscuridad de la ley, a la teoría
de la interpretación de la ley, cuyas reglas generales las establece el art.
16 en los siguientes términos: si una cuestión civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de
.C
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los
principios generales del derecho teniendo en consideración las
DD
circunstancias del caso."
Agregamos dos observaciones del autor para cerrar el tema:

LA
"1. Las Leyes de Partida establecían un sistema distinto: cuando el juez

no encontraba una ley expresa o si la ley no era clara, debía elevar los
autos al Rey, para que este resolviese el juicio, ya sea dando una ley
FI
nueva para el caso, ya sea estableciendo cual era el verdadero sentido de

la ley oscura, interpretándola. Este sistema, seguido hasta el siglo XVIII en

casi todos los países, tenía un inconveniente grave: el Rey o los

Parlamentos eran llamados a dictar leyes para casos determinados y
podían, por consiguiente, o bien hacer ilusorios los derechos de una
persona, demorando indefinidamente la sanción de ley, o bien favorecer
exprofeso a una de las partes interesadas con el perjuicio de la otra. El
sistema tiene también sus inconvenientes, puesto que, sacando al poder
judicial de su función propia, consiste en aplicar la ley, autoriza al juez

para dictar, por vía de interpretación, una ley para el caso. Pero este
inconveniente está limitado por el principio de que sus sentencias sólo
tienen valor para el caso juzgado. Es preferible, por otra parte, el arbitrio
limitado y circunspecto de los jueces, al arbitrio poco menos que
irresponsable de los cuerpos legislativos;
OM
2. El artículo 16 sólo se aplica a las cuestiones civiles. En materia penal
rigen otros principios: si no hay ley expresa que establezca penal para un
acto dado, el juez no puede imponer ninguna y debe forzosamente
absolver al procesado, por censurable que sea el hecho de que se trate;
.C
si una ley es dudosa, el juez debe interpretarla a favor del procesado, ya
sea para absolverlo, para reducir la pena (in dubio pro reo) (art. 18, CN;
DD
art. 3º; código procesal en lo criminal; disposiciones semejantes en la
constitución y códigos de procedimientos penales de todas las
provincias)."
LA
En la formalidad expresa que debe respetar la decisión sancionadora,

aparece un punto de conexión ineludible entre el penal y el administrativo.
FI
El vehículo portador de la sanción, es nada más y nada menos que un acto

administrativo sancionador, o sea una especie del género de los actos
administrativos, que en tanto derecho de fondo local, es regido por el

derecho administrativo que define sus requisitos esenciales, sus efectos y

su propio régimen de nulidades, con sus propios regímenes recursivos al
menos en el procedimiento general, porque bien sabido es que los
procedimientos sancionadores especiales —como lo desarrollan en los
Capítulos sobre Empleo Público y Licitaciones MIRA y LICO— prevalecerán
sobre los generales, aunque en la mayoría de los casos lo único especial
termina siendo el sistema de control, al que llamamos recursos.

En lo atinente a las penas típicas de las sanciones-multas, suspensiones,
inhabilitaciones, clausuras, retiro de registros de proveedores, etc., la única,
que a nuestro entender mantiene otro punto de contacto ineludible entre
estas dos especialidades es el arresto.
En las actuales tendencias, especialmente la impulsada en los proyectos
OM
en danza sobre la nueva ley de faltas municipales de la Provincia de Buenos
Aires, se excluye del cuadro tarifario de las penas aplicables la anacrónica
sanción del arresto. Esta modificación, aleja definitivamente el objeto tutelar
del derecho penal, de este régimen sancionatorio, al diluir la enorme
.C
cantidad de medidas procedimentales que en defensa de la libertad
individual se erigieron desde siglos atrás. Es en garantía de ese bien
DD
fundamental, consagrado como derecho humano en todas las legislaciones
vigentes, que estamos siendo testigos de una época de retiro de las penas
privativas de la libertad de los sistemas sancionatorios y por ende, de una
LA
profunda —esperemos que definitiva— separación del derecho penal.
Es verdad que hoy, a la luz de los límites impuestos en pos de la

FI
preservación del bien jurídico libertad, el administrativismo quiere

desembarazarse de medidas o sanciones restrictivas, que impulsen la
utilización predominante de principios generales del derecho penal en un

procedimiento administrativo, pero —mea culpa— podríamos dedicar unas

líneas, para abrir el apetito de los investigadores del derecho penal sobre la
fuente o naturaleza de la detención personal como instituto jurídico. En sus
estudios sobre seguridad, población, vigilancia y castigo, Foucault memora
la figura de la detención en los castillos medioevales como escala previa y
garantía de juzgamiento —bajo las órdenes del señor feudal, ajeno al
proceso— que se desarrollaba en las cortes, generalmente ubicadas en las

cercanías de los séquitos imperiales. Además, reconocía en cabeza del jefe
local la potestad de "retener" puertas adentro de su castillo al hijo pródigo o
la hija promiscua sin fallo ni ley alguna. Una función, que dista bastante de
las tareas de un "castigador", para parecerse mucho a las actuales
ocupaciones de los guardiacárceles de encausados. En definitiva, desde
OM
aquellos tiempos hasta nuestros días, las detenciones aparecían más
cercanas a medidas de administración o seguridad que a las condenas
efectivas. En Beccaria, por ejemplo, las penas en tanto que castigo se
identifican con el escarnio público, el destierro, la ley del talión y en la
.C
cúspide de su escala: la muerte. No obstante, el emblemático penalista, no
recepta la detención o reclusión como condena penal efectiva. También, en
DD
el panóptico de Betham, "arquitecto universal" del sistema carcelario o en
1984 de Orwell, sin condena mediante, todo se trata de medidas de
seguridad y control que se quedaron en el sistema penal, pero se
concibieron —para bien o para mal— en el ámbito administrativo.
LA
2. Penal o Sancionador
FI
(La diferencia entre ambos no es qué se considera castigable,

sino cuándo):

Vaya aquí una muy interesante cita jurisprudencial en la que la Suprema

Corte de Justicia de la PBA reconoce la facultad de imponer restricciones y
prohibiciones por razones de moralidad pública, es testimonio de un tiempo
y una cultura que los años han sobrepasado, pero que vale la pena releer:
"La potestad de dictar el Código Penal, atribuida al Congreso por el art. 67

inc. 11 de la Constitución Nacional, no impide a las provincias el ejercicio

de la facultad de instituir faltas y sancionarlas en materia de moralidad
pública, en tanto no se produzca conflicto con el Código Penal o con otras
leyes propiamente nacionales por su fuente y efectos. No les compete a
los jueces discernir sobre consideraciones de política legislativa. La
explotación de comercios nocturnos que emplean alternadoras no
OM
constituye por principio una actividad comercial lícita y honesta, sino
meramente tolerada, y por ello mismo sujeta a renovadas exigencias y
restricciones, y aun a prohibiciones interpretando razonablemente los
requerimientos de interés público, aun después de haber autorizado su
.C
funcionamiento, sin que el empresario afectado pueda invocar derechos
para lograr el mantenimiento de situaciones anteriores determinadas por
DD
una circunstancial liberalidad de aquél. Las limitaciones o
condicionamientos relativamente rigurosos impuestos al funcionamiento
de establecimientos de 'esparcimiento' nocturno —entre ellos la
prohibición del empleo de mujeres para prestar compañía a
LA
concurrentes—, no importa una violación al derecho constitucional de

trabajar libremente en actividad lícita, sino que, por el contrario, significa
el cabal ejercicio del poder de policía de la moralidad. El ejercicio del poder
FI
de policía local lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los

medios para ponerlo en práctica, y cuando ese poder se ejerza

sancionando una prohibición, la conminación de penas será el medio

natural. La tipificación delictiva que la ley nacional efectúa en materia de
prostitución no veda la posibilidad a los poderes locales para que
establezcan restricciones y prohibiciones, con las consiguientes
sanciones, respecto a otras actividades que, sin configurar un comercio
del acto sexual sean susceptibles de ofender la moralidad pública al
facilitar el modo y la ocasión propicios para que ciertas personas frente a

determinadas circunstancias sean atraídas a la concertación de tales
tratos." (SCJ PBA, 02/06/1981, "Roldán, Adrián B.", La Ley
Online AR/JUR/6198/1981).
Merecería un tratado íntegro analizar las razones que indujeron al

constituyente a repartir las competencias al legislador nacional y al local. En
OM
1994, con la inclusión de la mayoría agravada para la jerarquización
constitucional de los Tratados internacionales de Derechos Humanos, se dio
un paso hacia la flexibilización de nuestra pétrea historia. Pero la
Constituyente de 1853/1860, con sabiduría, ya había comprendido que al
.C
dictar el artículo (30) no podía dejar atrapada a la sociedad, sus hábitos,
costumbres y culturas cambiantes, en la rigidez que le exigía para reformar
DD
la constitución a la hora de la legislación común. Es así, que la única
excepción al reparto expreso de competencias del actual artículo 75, inciso
12 (conocida como la cláusula de los códigos, ex 67 inciso) es el derecho
LA
penal, cuya substancia no se encuentra preconfigurada por la decisión del

constituyente, sino que fluctúa en el ámbito cultural y social con la variable
del tiempo y las épocas en las que transcurren y se modifican las conductas
FI
sociales aceptadas o rechazadas, de la mano del legislador. La noción de

una constitución rígida o pétrea necesitaba como garantía de no
resquebrajamiento, la válvula de escape y seguridad que implica actualizar

permanentemente el listado de las conductas que la sociedad considera

reprochables al punto de tipificarlas como delitos y cuantificar una escala
aplicable de sanciones a la comisión de los mismos, entre las que se
destaque —claramente— la pérdida de la libertad, como la cúspide del
sistema de castigos.

Ahora bien, que el legislador nacional no encuentre socialmente
reprochable una conducta, hasta los límites que ella genere una repulsión
de tal magnitud que lo motive a tipificarla, no implica que el legislador local
no pueda reprochar la conducta despenalizada o no penalizada con un
sistema de sanciones, especialmente creadas al efecto, por ley local —
OM
formal o substancial— que rechace alguna conducta no deseada en su
ámbito subfederal. El problema es que cuando incluían el arresto como
máxima figura sancionadora, acarreaban la confusión sobre el método
interpretativo aplicable, prevaleciendo en la base misma de la estructura
.C
constitucional la libertad individual como quicio al poder estatal.
Pero si la tarifa máxima del régimen sancionador no incluye ninguna

DD
medida privativa de la libertad, los principios generales que informen la
especialidad, son derecho local, reservado expresamente, en lo formal y en
lo sustancial.
LA
La falta de ejercicio del derecho de defensa en la sede administrativa

abriría un espacio suficientemente amplio como para dejar de lado el
FI
principio de congruencia —ver Capítulo Procesal Federal de Mogliani—

entre la pretensión procedimental y la procesal, del tenor del que se abre a
la hora de discutir la inconstitucionalidad de la norma aplicada, que como

bien señala Hutchinson es de imposible control en el ámbito administrativo

y de resorte exclusivo en sede juridicial.
La temática relacionada con la propiedad privada, el artículo 17 de la CN,

el artículo 2611 del CC y otras normas relacionadas, abordadas por otros
autores en la cuestión sancionatoria, las preferimos desarrollar en los

Capítulos referidos al Poder de policía (Galina) y Limitaciones al dominio
(Sole).
A modo de conclusión, hemos anotado algunos fallos de relevancia sobre

derecho sancionador.
OM
3. Breves anotaciones a propósito de "N., J. G. /Incidente de
Inconstitucionalidad", "Astorga Bracht c/COMFER" y "Bulacio vs
Argentina"
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de octubre de 2010, "N.,
.C
J. G. s/infr. Art. 15, inc. 4º, LCP s/incidente de inconstitucionalidad". Se ha
vuelto a tratar el tema del derecho sancionador, veamos algunos puntos
DD
salientes para luego opinar sobre ellos:
"14) Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada

LA
por ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones

no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al
justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de
FI
que cualquier decisión de dicha autoridad sea materia del consiguiente

control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento
administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado

en el proceso judicial posterior (cf., entre otros, Fallos: 310:360).
Lo que claramente se está señalando la Corte, es que la sanción

administrativa puede llegar al control judicial efectivo sino hay una pena
privativa de la libertad anterior al arribo a los estrados tribunalicios."

"21) Que, a este respecto, esta Corte tiene dicho que la garantía de
inviolabilidad de la defensa en juicio en procedimientos de imposición de
sanciones administrativas exige entre otros requisitos que el Estado
provea los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18
de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones
OM
respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la
imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa (Fallos:
312:1998, considerando 4º, del voto de la mayoría).
Si la sanción administrativa, aun en los casos en que el procedimiento no
.C
le fije a los recursos un efecto suspensivo a su mera interposición, con
todos los medios del control judicial posterior —cautelares suspensivas,
DD
apelaciones o recursos procesales con efectos suspensivos, etc., e
incluso la posibilidad de la libre petición ante las autoridades —solicitud
de la suspensión de los efectos del acto en sede administrativa—, no
LA
incluyen la medida de detención o arresto, a mi entender no conculcan el

derecho de defensa y paridad emergente del art. 18 de la CN."
FI
"30) Que si bien el plazo de 48 horas, aisladamente considerado, podría

ser visto como un lapso que satisface el requisito "sin demora" impuesto
por la Convención citada, cuando se incorporan al análisis las demás

particularidades del caso se advierte que semejante conclusión sería

equivocada. Ella significaría, además, el incumplimiento de los parámetros
indicados al Estado argentino por la Corte Interamericana en el caso
"Bulacio" (supra cit.). En efecto, no se trata tan sólo del tiempo, sino,
además, de la ausencia de garantía alguna que permita tomar contacto
con un abogado o, al menos, con algún tercero. Una situación que
claramente dificulta el cuestionamiento judicial de las detenciones

arbitrarias, objetivo central de la norma constitucional señalada. Una
interpretación de alcance similar ha sido consagrada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (cf. caso "Brogan vs. Reino Unido",
sentencia del 29/11/1988, p. 58 y s., 62, invocado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Juan Humberto
OM
Sánchez vs. Honduras", sentencia del 7/06/2003, '84, nota 106)."
Recién en este considerando, la CSJ, afina la puntería —igual metáfora

que la utilizada para comparar el obrar legislativo con el jurisdiccional—, el
problema viene de la cuestión de las detenciones arbitrarias, como he
.C
sostenido, la inconstitucionalidad del régimen sancionador se identifica con
las penas privativas de la libertad. Ni siquiera los principios generales del
DD
derecho administrativo —para estos casos: presunción de legitimidad,
ejecutividad y ejecutoriedad— empecen al ejercicio de los derechos
constitucionales del artículo 18 de la CN, con todas las posibilidades
LA
suspensivas existentes mencionadas, ni tampoco debería ampliarse la

noción de pena a las sanciones administrativas, reconocidas en las
facultades legislativas reservadas a la competencia local, el límite
FI
constitucional de ese artículo, efectivamente preserva la noción de juez

natural, pero siempre en el marco del proceso y la causa. Sólo como
muestra, a la hora de referirse al arresto no exige orden del juez.

Es cierto que otros importantes pronunciamientos de Nuestro Superior

Tribunal han incorporado la noción de la tutela administrativa efectiva, así
en "Astorga Bracht c/COMFER" del 14/10/2004 se dijo:
"5. Que en el art. 3º inc. a, se dispuso que los solicitantes debían

acompañar en su presentación un escrito dirigido al COMFER en el que

se indicaría expresamente que desistían, de manera total e incondicional,
de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren
interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el
servicio en cuestión, como así también contra cualquier acto
administrativo emitidos por el COMFER y la Comisión Nacional de
OM
Comunicaciones (CNC).
6. Que el art. 3º inc. a, de la resolución COMFER 16/99 resulta violatorio

del art. 18 de la Constitución Nacional y de las convenciones
internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarquía
.C
constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa
y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
DD
Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de
LA
Derechos Civiles y Políticos).
7. Que ello es así pues la citada disposición, en los términos generales en

FI
que ha sido redactada, restringe en forma ilegítima y arbitraria la

posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos
para la adjudicación de licencias de radiodifusión puedan impugnar

cualquier resolución administrativa del COMFER y la CNC vinculada al

servicio en cuestión, en contradicción de la garantía mencionada en el
considerando anterior, que supone la posibilidad de ocurrir ante los
tribunales de justicia —a lo que cabe agregar, ante las autoridades
administrativas competentes— y obtener de ellos sentencia o decisión útil
relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos: 310:276 y
937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive

a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso —o
procedimiento— conducido en legal forma y que concluya con el dictado
de una sentencia —o decisión— fundada (Fallos: 310:1819)."
Nótese, que el rechazo a la pretensión reglamentaria de renunciar a
OM
derechos constitucionalmente tutelados es repugnante al sistema, pero la
Corte se esfuerza en mencionar lo inadmisible de renunciar al control judicial
suficiente, y aun cuando se esmera en igualar los requisitos de
procedimiento y del proceso, sólo remata con la exigencia de decisión
.C
fundada.
DD
Es por lo tanto exagerado, cuando no contradictorio, exigir que se
equipare las posibilidades del encartado en un procedimiento sancionador,
cuando el legislador ha establecido el principio del informalismo —atenuado
LA
por y según la Corte— justamente en garantía del derecho constitucional de

libre petición a las autoridades consagrado en el artículo 14 de la Carta
Magna.
FI
Todas las referencias sindican el problema de las detenciones o los

arrestos y la agilidad que se necesita en los trámites que deben recorrerse

para estar comunicado o solicitar defensa profesional.
No puedo compartir las expresiones de Zaffaroni: "el derecho

contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías
constitucionales referidas a éste (las que surgen de la Constitución y del
derecho internacional de los derechos humanos)" [...] "no existe otra
diferencia entre delito y contravención que la puramente cuantitativa", pues

si se pretende encolumnar al derecho contravencional como un subgrupo
del derecho penal, entonces se puede ubicar al derecho sancionador en otro
del derecho administrativo y —por ende— tampoco aceptar lisa y
llanamente la reproducción de la mayoría de los principios generales del
derecho penal para el derecho sancionador, como pretende Cassagne.
OM
Obviamente, que las diferencias entre ambos términos no surgen
indubitables de las nociones de la Real Academia, y por lo tanto he tomado
la utilización común de la jerga jurídica. El derecho sancionador, por
ejemplo, en los regímenes disciplinarios de las profesiones se expresa a
.C
través de tipos abiertos —normas de ética profesional— inconsistentes con
el régimen penal, en cuyo orden la tipificación y la irretroactividad son los
DD
institutos emblemáticos de la protección a la libertad.
Como sostenemos, la sola exclusión de la pena privativa de la libertad en

el régimen sancionador simplificaría el esfuerzo doctrinario:
LA
"El fenómeno de la despenalización:
Las aspiraciones de las diferentes administraciones públicas a poseer la

FI
titularidad de la potestad punitiva, al menos en la primera fase del

procedimiento sancionatorio, se revelan constantemente en el derecho

comparado, cuya evolución confirma la tendencia a excluir la figura de la

contravención del ordenamiento penal, dejando la aplicación de aquella a
los órganos administrativos, sin perjuicio de la posterior revisión judicial.
Sin embargo, dicha tendencia, lejos de soslayar la aplicación de los
principios que informan el proceso penal y el derecho penal sustantivo se
orienta significativamente, hacia una regulación análoga para los llamados
ilícitos penales administrativos y los delitos, extendiendo a las infracciones

penales administrativas las reglas que gobiernan el principio de legalidad,
la imputabilidad, el concurso de infracciones, la culpabilidad (dolo o culpa)
la tentativa (1) y las causas de exclusión de la responsabilidad criminal
(v.gr. estado de necesidad y legítima defensa).
Este fenómeno de la despenalización produce la quiebra del sistema que
OM
atribuía exclusivamente al poder judicial la aplicación de penas y requiere,
para no afectar el principio de la división de poderes, que se cumplan dos
requisitos fundamentales: a) un control judicial suficiente a través de la
revisión de la sanción penal administrativa ante los tribunales judiciales,
.C
con amplitud de debate y prueba, y b) la observancia de las garantías del
debido proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o al menos,
DD
suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la justicia
pues, hasta ese instante rige la presunción de inocencia."
LA
En este párrafo, Cassagne cita a Marienhoff y al emblemático fallo de la

CSJ Fernández Arias para sostener su opinión. Se verá que a estas ideas
se puede adherir, si nos circunscribimos a limitar con el esquema del penal
FI
—procesal o sustantivo— los supuestos de las detenciones.
Es que toda esta doctrina jurisprudencial se inscribe en las ordenes

emergentes de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso "Bulacio vs. Argentina" del 18 de septiembre de 2003.
Veamos.
En el numeral 4 de la sentencia de la CIDH, se declara competente, en la

recepción de la Convención Americana en tiempos de Alfonsín:

"La Corte es competente para conocer del presente caso, en los términos
de los artículos 62 y 63.1 de la Convención Americana. La Argentina es
Estado Parte de la Convención desde el 5 de septiembre de 1984, fecha
en el que también reconoció la competencia contenciosa de la Corte."
En el numeral 33, se reproduce el texto del acuerdo arribado por las partes
OM
en momento del procedimiento ante la Comisión, en el segundo y tercer
párrafo aparece el objeto de la discusión —el resaltado es nuestro—:
"En este sentido, el Estado reconoce su responsabilidad internacional por
.C
la violación de los artículos 2º, 7º, 5º, 19, 4º, 8º y 25 de la Convención
Americana, y, por tanto, reconoce que está dispuesto a asumir una plena
DD
reparación."
El Estado reconoce que la detención fue ilegal. "Ello porque se aplicó

normativa que luego fue declarada inconstitucional como el memo 40, el
LA
cual era contrario a los estándares internacionales, y, además, porque se

incumplieron normas internas que obligan a los funcionarios policiales a
avisar a los padres, e informar a las personas menores de edad sobre las
FI
causas de la detención, y dar intervención a un juez sin demora. Como

consecuencia de ello se violaron los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 7º de

la Convención."
Desde aquí, y durante toda la extensión del pronunciamiento, las

referencias relacionadas con el tema que nos ocupa se circunscriben a los
artículos 8º y 25 de la Convención y a la detención ilegal —que resaltamos
en el párrafo anterior—. La palabra detención es utilizada 76 veces
y detenido/s otras 46. Esta modalidad, puede ser una pena de cualquiera de

los sistemas —penal, contravencional o sancionador— o un procedimiento
de seguridad, de cualquiera de ellos. Pero, si ocurre —como está pasando—
que los regímenes del derecho sancionador EXCLUYEN la detención o el
arresto en sus castigos o procedimientos, el bien jurídico tutelado —la
libertad— quedaría también excluido definitivamente del derecho
OM
sancionador, haciéndolo así más administrativo que nunca.
En el mismo parágrafo (33) en el último párrafo queda limitada la temática

jurídica de este trabajo:
.C
"El Estado reconoce la violación de los artículos 8º y 25. Ello por cuanto,
basados en las circunstancias particulares del caso, se han excedido los
DD
estándares internacionales en materia de plazo razonable y no se ha
alcanzado el cumplimiento de los estándares internacionales en materia
de recursos efectivos."
LA
El numeral 38, inciso d, vuelve a citar las normas en conflicto y resalta la

incoherencia entre el PROCESO y las garantías comprometidas por el
Estado argentino:
FI
"El derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales, consagrado

en los artículos 8º y 25 de la Convención Americana, en perjuicio de Walter

David Bulacio, al no haber informado al juez de menores inmediatamente

de la detención de aquél. Por otra parte, se privó de estos mismos
derechos a los familiares de Walter David Bulacio al no haber provisto a
éstos de un recurso judicial efectivo para esclarecer las causas de la
detención y muerte de Walter David, sancionar a los responsables y
reparar el daño causado."

En el numeral 53, lucen agregados los dictámenes periciales de los Dres.
Emilio García Méndez y Máximo Emiliano Sozzo. Del primero de ellos,
doctor en derecho y especialista en legislación sobre menores y
adolescentes, destaco:
"Durante casi 70 años, desde 1919 hasta la aprobación y ratificación de la
OM
Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, las detenciones
arbitrarias de menores no sólo constituyeron una práctica habitual, sino
que además convivieron pacíficamente con la doctrina y la legislación
vigente."
.C
De la opinión del Dr. Sozzo, se puede extraer una verdadera reseña
DD
histórica evolutiva de la cuestión en el país, merece su reproducción íntegra:
"La República Argentina posee un régimen político federal en el que

coexisten un Estado Nacional y 23 Estados Provinciales. La política
LA
criminal se desarrolla en ambos niveles, con diferentes competencias

establecidas para cada uno.
FI
La ciudad de Buenos Aires obtuvo, a través de la reforma constitucional

de 1994, un status de 'gobierno autónomo'. Sin embargo, este cambio
constitucional no trajo aparejada la inmediata conformación de

instituciones del sistema penal, al estilo de las existentes en los demás

Estados Provinciales —policía, justicia penal, ejecución penal—.
Durante el período de 1991 a 2003, la política de control del delito en la

ciudad de Buenos Aires fue en gran parte diseñada e implementada por
el Estado Nacional —con diversas excepciones—. En ese mismo período,
la institución policial en esta ciudad ha sido la Policía Federal Argentina.

Desde el establecimiento de la Policía de la Capital Federal —su
antecesora— ésta desarrolló técnicas de intervención cuya finalidad es la
'prevención del delito', las cuales han estado tradicionalmente sustentadas
en instrumentos legales y reglamentarios y han sido moldeadas por la
implementación cultural de la criminología positivista. Estas técnicas
OM
comprenden la presencia y vigilancia policial en el espacio público y la
detención policial de personas sin orden judicial. En el marco de esta
segunda técnica de intervención policial puede destacarse, a su vez, la
detención policial de personas sin orden judicial, con apoyo en edictos
.C
policiales.
La institución policial, especialmente en el caso de la Policía Federal

DD
Argentina, se presentaba como una organización compleja con altos
niveles de autonomía con respecto a los gobiernos nacional y provinciales.
Recién en la década de 1990 se dieron diversos intentos de incidir en las
LA
instituciones policiales argentinas, tratando de enfrentar su tradicional

autonomía y modificando la normativa, la organización y la cultura
policiales.
FI
La 'detención por averiguación de antecedentes' estuvo regulada hasta

1991, para la jurisdicción federal, por el Decreto-Ley Nº 333/58, ratificado

por Ley Nº 14.467 —la Ley Orgánica de la Policía Federal Argentina—.

En aquél, se facultaba a los funcionarios policiales a 'detener con fines de
identificación en circunstancias que lo justifiquen y por un lapso no mayor
de 24 horas a toda persona de la cual sea necesario conocer sus
antecedentes'. En 1991 el Congreso de la Nación reformó esta ley
orgánica a través de la Ley No. 23.950. Ésta modificó la finalidad de la
detención, que no perseguiría la 'averiguación de antecedentes' sino la

'averiguación de identidad'. La 'detención por averiguación de identidad'
tiene como conditio sine qua non que la persona no acredite
'fehacientemente su identidad', lo que pretendía limitar los casos en los
que procediera esta privación de la libertad. Asimismo, es necesario, de
conformidad con esta ley, que existan circunstancias debidamente
OM
fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese
cometer un hecho delictivo o contravencional'. Se trata de que la detención
ocurra cuando se presuma fundadamente que la persona ha cometido un
delito o una contravención, la cual debe sustentarse en criterios objetivos.
.C
Sin embargo, también la 'detención por averiguación de identidad' del
nuevo texto legal procede cuando se presume fundadamente que la
DD
persona pudiera cometer en el futuro un delito o una contravención, que
es la tradicional función policial genérica de prevenir los delitos,
plenamente subjetiva.
LA
Asimismo, la reforma legal estableció que el tiempo de la detención debe

ser el 'mínimo necesario para establecer la identidad', sin superar 10
horas. Por otro lado, el nuevo texto legal otorga a la persona detenida por
FI
averiguación de su identidad el derecho de comunicarse inmediatamente

'con un familiar o persona de su confianza a fin de informar su situación'.
De esta forma, se pretende asegurar la 'transparencia' del procedimiento

policial. Finalmente, el nuevo texto legal impone a los funcionarios

policiales intervinientes la obligación de dar 'noticia al juez con
competencia en lo correccional de turno'. Se observa la intención de
generar un mecanismo de control judicial de la utilización de esta facultad
policial.

Desde 1870, el Jefe de la Policía de la Provincia de Buenos Aires —luego
de la Policía Federal Argentina— redactaba los edictos policiales,
instrumentos normativos en los que se especificaban prohibiciones y
sanciones de carácter contravencional. Los tipos contravencionales
estaban formulados arbitrariamente, con términos vagos y ambiguos, que
OM
muchas veces describían caracteres personales típicos de ciertos grupos
de personas —en función de su orientación sexual, condición social o
edad— más que comportamientos. Las personas que cometían una
infracción eran aprehendidas, procesadas y condenadas por la autoridad
.C
policial, sin intervención de la institución judicial. Si bien existía la
posibilidad legal de apelar al control judicial del proceso policial, el escaso
DD
tiempo para hacerlo la tornaba prácticamente imposible. En este proceso
policial no se encontraba asegurado el derecho de defensa ni las mínimas
garantías del debido proceso. Las sanciones que se imponían podían ser
multa o arresto, que no podía exceder de ocho días. Con la aprobación
LA
del Código de Instrucción Criminal de 1889, dicho máximo fue aumentado

a 30 días.
FI
Esta estructura normativa funcionó hasta marzo de 1998, por vía de los
edictos policiales y el Reglamento de Procedimientos Contravencionales
emanados de la Jefatura de la Policía Federal.

A partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y de la sanción

de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de 1996, se abrió un
escenario en el que se insertó el debate político y jurídico acerca de la
necesidad de abolir el sistema de edictos policiales.

En marzo de 1998 se sancionó por unanimidad el Código de Convivencia
Urbana de la Ciudad de Buenos Aires, un instrumento legal respetuoso de
los principios del Estado de Derecho, que regula las conductas que
vulneren o pongan en riesgo diversos bienes jurídicos. Las tipificaciones
contravencionales establecidas en este instrumento legal, a diferencia de
OM
las recogidas en los edictos policiales, revelaron una clara orientación
hacia el 'acto' más que hacia el 'actor', con un fuerte contenido
'objetivizante' de las infracciones. En cuanto a las sanciones, es
excepcional la privación de la libertad como sanción contravencional. Por
.C
otro lado, en el mismo mes de marzo de 1998 la legislatura de la ciudad
de Buenos Aires sancionó la Ley de Procedimiento Contravencional, en la
DD
que se concreta la completa judicialización de la materia contravencional.
La policía abandona su doble rol de 'legislador' y 'juez' en materia
contravencional, y se suprime la posibilidad de que los funcionarios
policiales detengan personas fuera del control de los fiscales. Además, la
LA
persona detenida debe ser "informada de las causas de su aprehensión,

de los cargos que se le formulan, del juez o jueza y el o la fiscal
intervinientes y de los derechos que le asisten".
FI
Otra opinión —parágrafo 56, c—, desde un abordaje no jurídico, arroja

más luz al tema. Se verá que todas las menciones a faltas, contravenciones

o sanciones solo aparecen atadas al problema de las detenciones:
"Dictamen de la señora Sofía Tiscornia, antropóloga, Directora del

Programa de Antropología Política y Violencia Institucional de la Sección
de Antropología Social de la Facultad de Filosofía y Letras de la
Universidad de Buenos Aires y Directora del Instituto de Estudios e

Investigaciones de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires:
Las prácticas más habituales de detención de personas por las fuerzas

policiales en la Argentina, particularmente en la ciudad de Buenos Aires,
son las denominadas 'razzias', 'detenciones por averiguación de
OM
antecedentes', luego convertidas en 'detenciones por averiguaciones de
identidad', así como las 'detenciones por edictos contravencionales de
policía o por los códigos de faltas de policía'.
.C
El vocablo razzia significa 'incursión militar, golpe de manos en territorio
extranjero por sorpresa y por violencia' con el objetivo de despojar, y
DD
proviene del árabe argelino, e incorporado al francés en 1840, cuando
Francia empezó su campaña colonial sobre Argelia. Actualmente se
denomina razzia a los operativos policiales sorpresivos que tienen por
LA
objeto rodear un predio, una población, una calle, un recital de rock, un

barrio; impedir los movimientos de las personas que quedan atrapadas en
este rodeo, obligarlas a subir a móviles policiales o a transportes públicos
FI
colectivos y conducirlas a territorio policial; en general, a comisarías. Las

razzias pueden estar orientadas a grupos poblacionales sin distinción de
sexo, edad u ocupación, o grupos sectarios, jóvenes o minorías sexuales.

En el caso particular de la Argentina, los sectores que se ven

principalmente afectados por este tipo de 'razzias' son los sectores más
jóvenes, pobres y trabajadores. Lo que se hace en esos procedimientos
es 'despojar [a las personas] de sus más elementales derechos' y,
consecuentemente, se presenta un proceso de deshumanización, en
donde la policía 'exige obediencia, cumplimiento irrestricto de órdenes y
gritos [...], sumisión y servilismo".

Veremos ahora, que la sentencia se ha referido a una y única situación
fáctica: las detenciones, éste es el capítulo de los Hechos Probados —
parágrafo 69—:
"La Corte ha examinado los elementos de prueba y los respectivos

alegatos de las partes y, como resultado de ese examen, declara
OM
probados los siguientes hechos:
A) Con respecto a la práctica de detenciones masivas:
En la época de los hechos, se llevaban a cabo prácticas policiales de
.C
detención indiscriminada, que incluían las denominadas razzias, las
detenciones por averiguaciones de identidad y las detenciones conforme
DD
a edictos contravencionales de policía. El Memorándum 40 facultaba a los
policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de
los niños o adolescentes detenidos(2)."
LA
Entrando en el área de las decisiones se leerá en el parágrafo 137:
"La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a

FI
cabo en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas

razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por

edictos contravencionales de policía. El Memorándum 40 facultaba a los

policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de
los niños o adolescentes detenidos (supra 69.A.1). Las razzias son
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros,
de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para
detener —salvo en hipótesis de flagrancia— y de la obligación de notificar
a los encargados de los menores de edad".

Se habrá notado, en sintonía con nuestro comentario de más arriba, la
necesidad de orden judicial para la detención, y la presunción de inocencia
se circunscriben únicamente a esta medida, pues cualquier otro
procedimiento —o proceso— que no prive de la libertad al encartado hasta
dictada la decisión final, no vulnera los derechos garantizados en la
OM
Constitución y en los Pactos internacionales. Si el derecho sancionador no
incluye en sus medidas precautorias ni en sus penas privaciones de la
libertad física, deberán celosamente guardar los postulados de la tutela
administrativa efectiva, en especial el derecho a obtener en primer lugar una
.C
resolución de la administración, e inmediatamente —inherente a la misma—
los fundamentos que motiven tal expresión de la voluntad. El camino
DD
recursivo y los efectos del control administrativo y judicial, bastan para
cumplir con los Compromisos internacionales.
LA
FI


CAPÍTULO V - FOMENTO, ESTÍMULOS Y AYUDAS PÚBLICAS. POR ALBERTO
BIGLIERI
SUMARIO: Introducción. Fomento, estímulos, ayudas públicas.

Noción.— 1. Contexto histórico. Presentación.— 2. La actividad pública
de fomento en las fuentes del Derecho Público argentino.— 3. La
OM
Cláusula del Progreso (ex artículo 67, inciso 16, texto idéntico).— 4.
Preliminar político-histórico 1810-1940.— 5. Derecho Administrativo
Económico.— 6. Illia y Frondizi.— 7. Mandato de Perón 1973-1976.—
8. La última dictadura militar.— 9. 1983.— 10. 1989-1999.— 11. La
.C
Patria milagrosa.— 12. Bicentenario.— 13. Final de la reseña.— 14.
Fomento. Modalidades.— 15. La intervención administrativa en la
DD
Economía.— 16. La actividad de impulso económico estatal: La nueva
Cláusula del Progreso.— 17. Subvenciones y subsidios.— 18.
Préstamos Blandos.— 19. Límites subvencionales en el marco de la
LA
integración. Antidumping.— 20. La función administrativa como método

de aplicación de las normas de fomento. Confusión.— 21.
Contrataciones directas.— 22. Institutos públicos y tercer sector.— 23.
FI
El Azar.
Introducción. Fomento, estímulos, ayudas públicas. Noción

Las nociones doctrinarias de Fomento, estímulos, ayudas públicas o

cualquier otra variante que se utilice para mencionar las acciones y
normaciones positivas de la administración, dirigidas a encauzar y alentar
alguna determinada actividad funcional, o conducta
social/empresarial/personal —y en algunos casos, pública—, en forma
directa, legal, reglamentaria e inclusive por el simple reconocimiento social

y popular público que implica la difusión de los logros y de las conductas
valiosas, encomiables e imitables por las generaciones futuras; se
construyen insertas en planes de gobierno, planes estratégicos, políticas
públicas o proyectos plurianuales que los contienen y definen por
comprensión.
OM
1. Contexto histórico. Presentación
Como toda brevísima reseña histórica —subjetiva y sesgada— considero

necesario iniciarla desde un hito fundante, desde algunas Bases y Punto de
.C
partidas, fácilmente reconocibles. Alberdi, es sin lugar a especulaciones, el
autor consular en el análisis de las fuentes constitucionales del
DD
ordenamiento argentino. Sus Bases y sus Estudios Rentísticos conforman
una propuesta plurianual —en los hechos plurisecular— que luego se
cristalizó en el Plan Maestro de la Nación Argentina: La Constitución
LA
Nacional.
2. La actividad pública de fomento en las fuentes del Derecho Público

argentino
FI
Para adminradores y detractores, J. B. Alberdi plasma de su propio cuño el

– hoy criticado, antes muchas veces elogiado- articulo 20 (1) y su

correspondiente articulo 25 (2) del Magno texto, y recibe influencias y abreva

de distintas fuentes – obviamente, además del derecho constitucional
norteamericano-. Cassagne, ha consagrado estos últimos años, a
profundizar sus investigaciones y sus publicaciones sobre las influencias
directas de la Constitución de Cádiz en las fuentes constitucionales
argentinas, pero especialmente ha encontrado los hilos conductores de las

doctrinas que informaron a La Pepa y replicaron en el constitucionalismo
americano, sostiene que: así como la promoción de la educación popular y
del fomento de las industrias, representan, entre otros principios y valores,
la herencia constitucional más aquilatada que las repúblicas hispano-
americanas recibieron de la trascendente simbiosis histórica que encarnó la
OM
Constitución de Cádiz. Efectivamente, las cláusulas referidas a la
“captación” de las capacidades, artes y oficios de los extranjeros- a cambio
de ciudadanía- plasmadas en los primeros artículos de la Constitucion
gaditana, reconocen viejas tradiciones – recuérdese, nada menos, que la
.C
actitud de los Reyes Católicos en apoyo de la empresa del genovés
Cristóforo Colombo, españolizado como Cristobal Colón – entre las que
DD
especialmente nos interesa destacar las menciones expresas de ese texto
constitucional, así en el capítulo VII, sobre las facultades de las Cortes, se
lee en el Articulo 131: Las facultades de las Cortes son: Séptima. Aprobar
antes de su ratificación los tratados de alianza ofensiva, los de subsidios y
LA
los especiales de comercio. Vigesimaprima. Promover y fomentar toda

especie de industria, y remover los obstáculos que la entorpezcan.
FI
En resumen, toda la herencia colonial, su impronta local, el impulso al

desarrollo de la producción rioplatense —con miras de abastecimiento a la
metrópoli— y el comercio exterior, una vez iniciado el proceso emancipador,

se mantuvo en las estructuras administrativas de los Cabildos —luego

Provincias— y de allí, lentamente hacia la unificación nacional. Lo ha
memorado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Ferrocarril Central
Argentino c/Provincia de Santa Fe", 3 de julio de 1897:
"Si bien es cierto que hemos adoptado un gobierno que encontramos

funcionando, cuyos precedentes y cuya jurisprudencia deben servirnos de

modelo, también lo es que en todo lo que expresamente nos hemos
separado de aquél nuestras instituciones son originales y no tienen más
precedentes y jurisprudencia que los que se establezcan en nuestros
propios tribunales. El punto sometido hoy al fallo de la Suprema Corte es
precisamente uno de estos. En la constitución norteamericana no existe
OM
ninguna prescripción análoga á la que consigna el inciso diez y seis del
artículo sesenta y siete de la Constitución nacional."
3. La Cláusula del Progreso (ex artículo 67, inciso 16, texto idéntico)
.C
"Artículo 75, inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país,
al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
DD
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la
LA
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de

capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
FI
recompensas de estímulo."
4. Preliminar político-histórico 1810-1940

Las viejas ideas, impulsadas desde Europa y luego reavivadas desde

Estados Unidos cuando se hizo potencia mundial llevaron, en los albores
del siglo XIX a las declaraciones de Independencia de los territorios que
conformaban la Corona española y que se transformaron en nuestros
actuales países. Vale recordar que estos nuevos países sudamericanos
fueron muy influenciados por las potencias europeas que pretendían impedir

el dominio único de las costas atlántica y pacífica. Esta situación influyó e
impulsó sus declaraciones, mucho más que una verdadera conciencia de
independencia entre ellos. Por otra parte, Brasil ha recorrido otro camino, de
la Corona lusitana en Europa al Imperio "local" y luego a la independencia.
Tanto allá, como en el siglo XX, los factores externos de la política
OM
internacional gravitaron profundamente sobre las decisiones nacionales. En
aquel entonces, divisiones que sólo beneficiaban a los caudillos locales o a
los dueños del transporte y del comercio internacional; y en el siglo
recientemente pasado, las hipótesis militares de conflicto, fuertemente
.C
instaladas a partir de las dos grandes guerras mundiales —y potenciadas
en la guerra fría— se convirtieron en el eje de la organización de
DD
planificación y presupuesto de países hermanos cuyas dirigencias— en
especial las de facto— generaban temores y conflictos entre ellos y así,
justificaban el destino de sumas siderales al impulso de la industria bélica y
a la carrera armamentista en la importación de los equipamientos que no se
LA
generaban en las industrias nacionales.
Brasil y Argentina no escaparon a ese recelo, y sólo con la vuelta de la

FI
democracia, en los años 80 —con la caída vertical de la sustentabilidad de

los gobiernos militares envueltos en resonantes casos de corrupción y
aislados por las violaciones a los derechos humanos que los transformó en

socios impresentables aún para los países productores de material bélico—

. La locura subcontinental concluyó con la derrota de Malvinas —cuya
recuperación sostenemos por todas las vías pacíficas posibles—, que
produjo un efecto dominó sobre los gobiernos de facto. Recuperada la
democracia, los Presidentes Sarney y Alfonsín establecieron una relación
de cooperación e impulso común al desarrollo económico de ambos países,

fomentando la integración y, dejando atrás más de un siglo de
enfrentamientos por la hegemonía regional.
En su libro Derecho Público de la Integración, Granillo Ocampo sostiene:
"La recuperación de la democracia se tradujo en la superación de la
OM
Doctrina de la Seguridad Nacional, vigente durante los regímenes
militares, que además de estar asentada en la tradicional rivalidad,
trabajaba sobre la idea de que entre los dos países existía un riesgo de
conflicto potencial, todo lo cual contribuyó a la configuración de una
.C
determinada organización económica, política y social en ambos países
(especialmente en sus fronteras), que desalentaba toda cooperación en
DD
obras de infraestructura bilateral. Todo esto, además generaba mayores
presupuestos militares, diseños específicos en la infraestructura de base
(fabricaciones militares, carreteras ferrocarriles, etc.) y concentración de
LA
la relación de las áreas de conflicto y no de cooperación"
En realidad, como ya los señalamos en otras oportunidades, el fenómeno

que se registra de fronteras para afuera, se reproduce fronteras adentro, las
FI
mismas hipótesis militares que diseñaron e impulsaron la inversión selectiva

en las vías y los medios de comunicación para poder controlar a sus

poblaciones en lugar de hacerlo para alentar la producción, el comercio y la

circulación de bienes y personas. Se buscaba impedir el conocimiento de
las realidades vecinas —por el fuerte esquema de censura interna y las
interferencias de las señales transfronterizas y el control migratorio—
especialmente para dificultar el contacto personal emergente de la libre
circulación de personas en zonas en las que la división limítrofe es sólo una
referencia inhallable, cuando las fronteras secas han creado un conjunto

habitacional único como en Bella Unión —Uruguay— y Barra do Quaraí—
Brasil o entre Santa Ana do Livramento— Brasil y Rivera —Uruguay—. En
el interior de los países, el fenómeno se repite, aun cuando las dictaduras
no pudieron impedir permanentemente la circulación interna de sus
nacionales, en muchas ocasiones recurrieron a decretar el Estado de Sitio,
OM
o simplemente a desarrollar obras de infraestructura con fenomenales
inversiones, como la red de acceso vial a la Ciudad de Buenos Aires que se
diseñó pensando en la facilidad de controlar el ingreso y egreso a la central
del poder administrativo, militar y financiero del país —se calcula que las
.C
Autopistas Urbanas transportan unas 5.000.000 personas por día hacia la
Capital en 3 arterias de 4 carriles por mano cada una y 4 puentes de los
DD
siglos pasados de 2 carriles—.
En el mismo orden, la red ferroviaria —nacida de la típica iniciativa privada

e impulsada fuertemente desde el Estado— fue abandonada
LA
paulatinamente, con el corolario de la frase de Menem "ramal que para

ramal que cierra" que inició el cierre de más del 70 % de la red ferroviaria
argentina en los 90, y el paulatino reemplazo del transporte de cargas
FI
ferrocarrileras por el automotor, determinando como nuevo paradigma del

traslado de la producción a la red vial, mayoritariamente concesionada —
muy subvencionada— que acarreó también un increíble fortalecimiento del

sindicato de conductores de camiones, actor principal del sindicalismo

argentino contemporáneo.
5. Derecho Administrativo Económico
Fernando Herren Aguillar define al "Derecho Económico", como: "El

conjunto de normas e institutos jurídicos que permiten al Estado ejercer

influencia, orientar, dirigir, estimular, prohibir o reprimir comportamientos de
los agentes económicos en un determinado país o conjunto de países.
Derecho económico es también la expresión que designa el estudio de esas
normas e institutos jurídicos".
En su análisis —siempre dentro de un orden capitalista— el autor compara
OM
el funcionamiento del modelo económico del Brasil y la implementación de
ese modelo a través de las políticas públicas que en su país se han ido
aplicando sucesivamente, con el recorrido de un péndulo. La metáfora
imagina una tabla de medición de la intromisión del Estado en el mercado
.C
en constante movimiento con una parábola que recorre una grilla que indica
mayor o menor actividad de fomento y reglamentaria del Estado.
DD
Permanentemente lo sindica en movimiento o actividad, nunca detenido y,
siempre, con un valor mínimo superior a cero.
LA
Tomando este sistema, podríamos sostener que en la Argentina la

actividad de fomento y reglamentaria del Estado ha atravesado varias veces
las distintas actitudes, más o menos intervencionistas de los distintos
FI
gobiernos. Una clasificación ideológica tornaría estéril e infructífero

cualquier estudio. Independientemente de su signo político, forma de acceso
al poder o duración en el mismo: todos LOS GOBIERNOS EN ARGENTINA

han utilizado distintos formas y volúmenes de intervención estatal.
Ahora bien, las realidades políticas y económicas de Argentina y

Latinoamérica son mucho más coincidentes que divergentes, y es por ello
que aun utilizando como uno de los ejes el trabajo antes mencionado, igual
incluimos la noción de "derecho administrativo económico" para que quede
claro el objeto y los sujetos parte del análisis.

Bastará como ejemplo un vistazo sobre algunos ejes de Obra Pública en
la Argentina: especulando con una visión superficial utilizaré el péndulo que
propone Herren Aguillar para abordar el eje de nuestro desarrollo
infraestructural, aun cuando los ejemplos jurisprudenciales y normativos
sólo obedecen a una línea de relato y no abarcan la totalidad de la actividad
OM
estatal en estos temas por obvias distribuciones del presente Tratado.
La mayoría de los textos que se ocupan de hablar sobre las principales

actividades de desarrollo e impuso estatal en las características Obras
Públicas —en general—, Servicios Públicos y fuentes de energía— en
.C
particular— tienen una tendencia marcada a individualizar, fijar o determinar
como el período máximo de la intervención administrativa y de la
DD
organización de la infraestructura estatal del país en los primeros gobiernos
del General Perón (3), como los momentos cumbres de las políticas de
fomento y ayudas públicas a la economía nacional. A estas expresiones de
LA
los historiadores, opongo el desarrollo anterior de lo que consideramos las

fuentes jurídicas de las políticas de fomento argentinas y de la intervención
del estado en la economía, que pueden resumirse desde la conformación
FI
de la Nación hasta 1922 en el célebre fallo "Ercolano", que se presenta como

la bisagra jurisprudencial de toda la actividad policial de la administración,
especialmente visible ante la falta de oferta habitacional y las posiciones

dominantes en el mercado inmobiliario: "Cuando por la naturaleza del

negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra
circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador
común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de
imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios."

También me veo en la obligación de dejar asentado que esta óptica agiliza
el arribo al núcleo temático que he elegido para tratar y comparar con la
actualidad, y que ha generado muchos estudios de fácil acceso, pero tiene
la profunda injusticia —según nuestra opinión— de olvidar los gobiernos de
Roca, Mitre y especialmente los de Hipólito Yrigoyen y Marcelo T. de Alvear
OM
quienes (entre otras innumerables logros) firmaron los decretos de creación
de la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (Y.P.F.), la
designación al frente de esa repartición del General Enrique Mosconi, y la
influencia de la relación que lo unió a Jorge Newbery y su impulso a la
.C
aeronavegación. En idéntico sentido y tomándonos una licencia cronológica,
trataremos más tarde el tendido de las primeras redes ferroviarias.
DD
Utilizaré esos puntos máximos de injerencia, en los cuales la intervención
administrativa llegó a constitucionalizar (4) el juego, como la medición más
alta del recorrido pendular de la actividad de fomento y reglamentaria del
LA
estado en materia económica. En el punto referido expresamente al

Derecho Constitucional, nos referiremos al momento actual y vigencia de las
normas incorporadas y sobrevivientes desde 1853, sus antecedentes y los
FI
principios generales.
Habrá que recordar —amén de la cita constitucional— que la era peronista

significó una constante producción de bienes infraestructurales con recursos

del Estado. La obra pública se desarrollaba íntegramente con mano de obra
del empleo público, maquinaria y fondos públicos y materiales producidos o
adquiridos por la misma administración. Es de entender, entonces, que la
relación administrativa de empleo público —y su sobredimensionamiento—
nace más cerca de incorporar fuerza laboral a la maquinaria estatal y luego
ocuparla keynesianamente, que de agrandar directamente la "industria

nacional", aun cuando el crecimiento infraestructural implica indirectamente
apoyo público a la producción al mejorar las obras básicas en comunicación,
salud, transporte, etc. En igual sentido, las normas dictadas para la
regulación patrimonial de las maquinarias y las formas de adquisición de
materiales necesarios para el desarrollo de estas actividades fluían del puño
OM
y letra oficial.
Este fue un período en el cual el estado era el primer actor, director y

guionista de un filme en blanco y negro. Reseña Dromi:
.C
"El intervencionismo adquiere hacia 1946 connotaciones diferentes,
cuando el Justicialismo produce un cambio sustantivo en la concepción
DD
política, económica y social. Al Estado se lo instrumentaliza en pos de la
justicia social, la redistribución del ingreso y la necesidad de producir un
acelerado proceso de sustitución de importaciones. Se instala, de esta
LA
manera, un intervencionismo estructural y permanente por el cual el

Estado ya no sólo regula, sino que, a través de las nacionalizaciones,
gestiona empresarialmente en estratégicos sectores de la economía.
FI
Es en esta etapa cuando comienza a configurarse el Estado empresario,

porque de hecho la empresa pública era un idóneo instrumento de

redistribución del ingreso y de acumulación de capital frente a la

insuficiencia del sector privado.
Es entonces cuando se perfila el concepto de Estado de bienestar, que

busca ser un justo medio entre el Estado de derecho liberal, que pone
acento en lo individual, y la concepción socialista, que enfatiza lo colectivo.

Sin embargo, el proceso de crecimiento empresarial estatal en la
Argentina y el de otras modalidades de intervención, no se detendrán aun
cuando hubiere caído el gobierno justicialista. Por el contrario, adoptaran
nuevas formas en procura del desarrollo económico."
En nuestro país —LAMENTABLEMENTE— los movimientos pendulares
OM
de la intervención administrativa en la economía siempre aparecen en forma
espasmódica. La caída del General Perón, de ese gobierno constitucional,
trajo como consecuencia la demonización de sus políticas. A cada gobierno
depuesto lo ha sucedido una demolición completa de sus obras (materiales
.C
e intelectuales). Sentimos la necesidad de expresarnos contrariamente a
estos cambios abruptos y precipitados de los rumbos económicos, sin que
DD
ello constituya un juicio de valor —en especial del gobierno peronista.
El modelo se puede apreciar, tanto en la letra de la Constitución de 1949

—derogada a la caída del gobierno— como en innumerables situaciones.
LA
Por ejemplo, la relación jurídica y la inversión en ferrocarriles:
Desde la novedosa(5) iniciativa privada inicial en ferrocarriles, el

FI
crecimiento de la participación estatal en el tendido de la red ferroviaria, a la

nacionalización del gobierno peronista, la privatización de los 90 y el rescate

de las concesiones durante el período de Kirchner, el péndulo no ha tenido

respiro.
El análisis histórico demuestra lo expuesto:
"La aplicación de la teoría sostenida en el mensaje presidencial de 1887

apoyada por los gobernantes que ejercieron el poder en años posteriores,
hizo que, en 1900, la extensión de vías del Estado se redujera en 1700

kilómetros, en tanto que la de las empresas particulares se acrecentaba
en casi 11.000 kilómetros.
A partir de 1900 el desenvolvimiento de las vías férreas anotado en años

típicos de su desarrollo ha sido el que expresa el cuadro que sigue: (6)
OM
.C
DD
"Este clima de ideas económicas fue cristalizado en la Constitución
LA
reformada en 1949, que consagró al Estado como dueño de los servicios

públicos y de las fuentes energéticas. De todas las nacionalizaciones, la
de los ferrocarriles, fue la más cargada de connotaciones simbólicas y la
FI
más celebrada por la mayoría de los argentinos. Muchos opositores

denunciaron los términos de la sinuosa negociación (1946-1948), al cabo

de la cual el Estado absorbió los enormes gastos de modernización y

reequipamiento que las empresas (británicas en su mayoría) delegaron de
buena gana en vísperas de la expiración de sus privilegios impositivos.
Pero estos gastos (que dichas compañías no podían enfrentar) eran el
precio que muchos estados estaban pagando, ya que, desde la crisis de
1930, la nacionalización de los ferrocarriles era una tendencia mundial."(7)

Otro plan de Gobierno —como reclama la doctrina al referirse a las
políticas de fomento y ayudas públicas que deben aparecer como
implementaciones legislativas de una idea global y contractualmente
aceptada por la ciudadanía —de largo plazo, lo conformó—
independientemente de las valoraciones que se puedan realizar —el
OM
peronismo en el gobierno, al derogar ese plan maestro que fue la
constitución alberdiana, impuso su propio plan estratégico de desarrollo e
impulso industrial y económico, claramente visible en los artículos 38, 39 y
40 de la Constitución de 1949; escueto pero firme en el compromiso
.C
para promover el bienestar general y la cultura nacional en su Preámbulo, y
presente en varias oportunidades en aquel texto: Educación, formación
DD
profesional de los jóvenes, el rol de las Universidades— y su conexión con
la realidad local y regional, su cultura, la explotación de los recursos y el
incremento de la actividad económica—, la protección y el fomento de las
ciencias y las bellas artes y un programa de becas para alentar el alto
LA
rendimiento estudiantil (art. 37, Ap. IV). Entre las atribuciones que mantenía
en ese plexo constitucional el Congreso, se destacaba el inciso 16 del
artículo 68, que textualmente rezaba:
FI
"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, a la higiene, moralidad,

salud pública y asistencia social, al adelanto y bienestar de todas las

provincias y al progreso de la ciencia, organizando la instrucción general

y universitaria; promover la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables y el establecimiento de otros medios
de transporte aéreo y terrestre; la colonización de tierras de propiedad
nacional y de las provenientes de la extinción de latifundios, procurando
el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación y la creación

de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios públicos que
sean necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus
habitantes; la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores
por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
OM
franquicias y recompensas de estímulo."
La destitución del gobierno democrático acarreó la derogación de la

Constitución de 1949. Pero la lógica del Progreso se incorporó en la vida
nacional mucho más allá que la cláusula constitucional repuesta por una
.C
Convención Constituyente más viciada de nulidad que la dejada sin efecto.
DD
En general los gobiernos de facto han sido más liberales —en lo
económico— que los democráticos, al menos en los discursos. Desde la
caída del peronismo en 1955 y hasta la reposición definitiva de la
LA
democracia y haciendo la salvedad de o los breves oasis democráticos—

Frondizi, Illia y el Tercer mandato de Perón—, se puede describir
ligeramente un panorama que culminará con la denominada "Patria
FI
Financiera", como fue popularmente conocida, por el desdén que se trató al

sector productivo en paralelo al sobredimensionamiento de los servicios —
en especial bancarios y especulativos— durante la dictadura militar

inaugurada en 1976 y que era vista por los historiadores así:
"[...] las Fuerzas Armadas y los sectores del establishment que las
acompañaban habían decidido ir más lejos. En su diagnóstico, la
inestabilidad política y social crónica nacía de la importancia del poder
político de los grandes grupos corporativos —los trabajadores
organizados, pero también los empresarios— que alternativamente se

enfrentaban, generando desorden y caos, o se combinaban, unidos por
una lógica peculiar, para utilizar en beneficio mutuo las herramientas
poderosas del Estado intervencionista y benefactor. Una solución de largo
plazo debía cambiar los datos básicos de la economía y así modificar esa
configuración social y política crónicamente inestable."
OM
"El criterio de proteger la industria —a la que se achacó su falta de
competitividad— fue reemplazado por el del premio a la eficiencia, y fue
abandonada la idea que el crecimiento económico y el bienestar de la
sociedad se asociaban con la industria. Se trataba de un cuestionamiento
.C
similar al del resto del mundo capitalista, pero la respuesta local fue mucho
más destructiva que constructiva. La estrategia centrada en el
DD
fortalecimiento del sector financiero, la apertura, el endeudamiento y —
como se verá— el crecimiento de algunos grupos instalados en distintas
actividades no benefició particularmente a ninguno de los grandes
LA
sectores de la economía." (8)
6. Illia y Frondizi
FI
Los gobiernos de la segunda mitad del siglo XX, no llegaron a imponer un

criterio básico o al menos uniforme. Arturo Frondizi (1958-1962) y Arturo Illia

(1963-1966) dos presidentes constitucionales, formados en el mismo partido

político (Unión Cívica Radical) que los mencionados presidentes Yrigoyen y
Alvear, arribaron al poder durante la proscripción electoral del peronismo, lo
que concibió sus gestiones débiles desde el vamos. Cada uno a su turno,
apostó por una posición estatal, diametralmente opuesta en relación al
fomento o impulso de la inversión privada en la exploración y explotación
petrolera, a tal punto que el último de ellos declaró la anulación completa de

los contratos impulsado por el primero. No obstante, el tiempo ha
revalorizado las ideas económicas del desarrollismo y la decisión
inquebrantable de ambos Presidentes a favor de la industria nacional.
Algunas de las medidas implementadas en esa época, producirán efectos
—como veremos— veinte años después.
OM
Los golpes militares concentraron en pocas manos la riqueza nacional, y
a la sombra de las "hipótesis de conflicto" y la planificación militar, se
emprendieron grandes obras de infraestructura básica (carreteras,
autopistas, fuentes alternativas de energía, comunicaciones, etc.) pensando
.C
siempre —como dijimos— en conflictos latentes (Inglaterra/Malvinas,
Chile/Beagle - Hielos Continentales, Brasil/Ríos mesopotámicos, etc.).
DD
Un erario en quiebra operativa, continuamente diezmado por compras de
armas e incomprobables gastos reservados dirigidos a la "seguridad
LA
interior", grandes contratos, grandes comisiones, préstamos

internacionales, nacionalización de la deuda privada y la aparición de los
primeros casos escandalosos de corrupción, encaminaron el sistema de
FI
obras públicas a las realizaciones por medio de contrataciones a las grandes

empresas, que efectivamente se hicieron grandes en este período (1966-
1983).

En 1973, Héctor J. Cámpora ganó las elecciones presidenciales con

Perón en el exilio. Inmediatamente se organizó su regreso y en ese mismo
año se convocaron a nuevas elecciones con el triunfo de la fórmula Perón-
Perón. La desaparición física del líder justicialista —1974— y la sucesión en
el poder de su esposa, María Estela Martínez, sólo interrumpieron en lo
formal el período económico de los gobiernos militares. La violenta interna

política en el peronismo, se tornó en una batalla ideológica que desatendió
la economía nacional.
7. Mandato de Perón 1973-1976
La cúspide de la convivencia de miles de sistemas, métodos y prácticas
OM
estatales de intervención estatal llegó de la mano de la vuelta del peronismo
al poder, en 1973 se firmaron varios acuerdos sectoriales de estímulos e
impulsos a distintos sectores, y entre ellos se destacó la llamada Acta de
reparación histórica de las Provincias de Catamarca, San Luis y La Rioja,
.C
fuente del sistema promocional planeado para compensar a esas Provincias
—fundadoras de la nacionalidad— por sus aportes económicos y
DD
personales a la Patria. Hasta nuestros días, con sus aciertos y reveses,
dicha Acta, delineo una estrategia general que sirvió de fuente a una gran
cantidad de fomentos y ayudas públicas.
LA
Sólo para enlazar el desarrollo, recordemos que, a partir de la finalización

de la Segunda Guerra Mundial, las medidas de fomento aparecieron como
un fenómeno internacional de escala global. Las ayudas públicas se
FI
multiplicaban fronteras para adentro, mientras Estados Unidos ofrecía el

Plan Marshall de reconstrucción de la Europa Occidental. El Reino Unido

alentaba la idea de que la Europa Continental recepte el apoyo financiero

norteamericano como una confederación, W. Churchill —decía en
1946— "El 19 de septiembre, en Zurich, repitió que 'la seguridad del mundo
exige una nueva unidad de Europa' y, por lo tanto, la creación de 'una
especie de Estados Unidos de Europa'; el primer paso en este sentido
debería ser 'una sociedad franco-alemana', concebida como la piedra de
toque de un amplio 'concejo europeo'. En cuanto a Gran Bretaña y a la

Commonwealth, serían, con los Estados Unidos, 'los amigos y los garantes
de esta nueva Europa". En otras palabras, no formarían parte de ella.(9)". En
paralelo, la Europa Oriental, comandada por la URSS, creaba en 1949, el
CAME(10) (Consejo de Ayuda Mutua Económica) para impulsar, también,
el recupero de la producción de las secuelas de la Guerra. El activismo
OM
estatal era imprescindible para frenar la inercia, o lo que era más difícil aún,
para iniciar el ciclo productivo que se había detenido en la mayoría de las
áreas de la producción, para esos tiempos, nadie escapó a los efectos
colaterales del conflicto. Y como volvió a ocurrir durante la crisis financiera
.C
de 2008, izquierdas y derechas, acudieron a todas las herramientas
administrativas de intervención económica, sin ruborizaciones ideologistas.
DD
Nosotros, por estos lares, tomamos nota de la incidencia de la economía en
la guerra con el decisorio de la Corte en el caso Merck, reseñado repetidas
veces como el embrión del monismo en la Argentina, retomado recién
en Ekmekdjian con Sofovich, y constitucionalizado en 1994 en el artículo 75
LA
inciso 22 de la Carta magna. Lo cierto es que esa Corte, asediada por la

incómoda posición de la política nacional e internacional del Primer
Gobierno de Perón, forjó un hito de la jurisprudencia argentina sobre el
FI
Derecho Económico Administrativo como lo fue esa expropiación del

patrimonio de extranjeros beligerantes con el país.

Retomado el hilo, en la segunda mitad del siglo XX la actividad estatal

interventora en la economía se había esparcido y legitimado por todos lados.
El golpe de estado de 1966, logró algunas adhesiones y simpatías.

Recibió un erario recuperado en sus Reservas, y con planes austeros de
gasto público. La dictadura de Onganía, sustentada en el apoyo de las
clases sociales más poderosas e íntimamente relacionada con la clásica

estructura del poder económico, identifica y encabezada por la Sociedad
Rural le permitieron fijar algunas reglas de juego para controlar los factores
de la economía:
"El equipo de Krieger Vasena había intentado aplacar la inflación

congelando los salarios al nivel de 1966 e induciendo a los empresarios a
OM
limitar los aumentos de precios a cambio de facilidades crediticias y
ventajas para la licitación de obras públicas"(11).
Las facilidades crediticias, y las condiciones privilegiadas en las
.C
contrataciones públicas, el compre argentino(12) y otras medidas por el
estilo, se utilizaron a pesar de la impronta liberal en la economía de ese
DD
período militar. La sucesión de Levingston, y el arribo de Lanusse, se
debieron más a la crisis política que a la influencia del andar de la economía.
La caída de Illia, representada historiográficamente con la represión en la
LA
Universidad en la conocida como La Noche de los Bastones Largos, dejó

paso al Gobierno de Onganía que cayó, herido de muerte ante la
movilización recordada como el Cordobazo. La violencia se adueñó de la
FI
escena política y la aparición de la resistencia armada de algunos sectores

de las Juventudes políticas del peronismo y de la izquierda, aceleraron la
salida electoral de la Presidencia de Lanusse.

Con Perón en el exilio, se produce igualmente la reapertura de la actividad

de los Partidos Políticos, condición previa del llamado a elecciones.
Recuperado el funcionamiento de los partidos aparecen en el horizonte
político algunas bases fundacionales de la actividad de fomento. Para
asegurar una transición pacífica, los más influyentes dirigentes de esa
época coincidieron en incluir en la agenda política puntos centrales de la

economía que merecían un trato estable, a pesar del paso del tiempo y de
los eventuales resultados electorales.
"Las 'Coincidencias programáticas' se firmaron el 7 de diciembre de 1972

y definieron el diseño de las políticas de largo plazo. Entre los signatarios
se encontraban la totalidad de los partidos políticos que habrían de
OM
conformar posteriormente el Frejuli triunfante en los comicios: el
Movimiento Nacional Justicialista, el Partido Popular Cristiano, el
Movimiento de Integración y Desarrollo y el Partido Conservador Popular.
El documento también fue avalado por la Unión Cívica Radical, que resultó
.C
segunda en la confrontación electoral con una gran calidad de votos"(13).
DD
Restaurada la democracia, las Coincidencias programáticas, dispararon
la letra de un acta de compromiso que se transformó en un verdadero
"contrato social", primero ratificado por los distintos sectores sociales,
LA
gremiales y empresariales:
"El período de gestación del acta de compromiso se extendió desde la

asunción de Gelbard como ministro de Economía —el 25 de mayo de
FI
1973— hasta la multitudinaria asamblea empresarial realizada el 15 de

junio en el Centro Cultural General San Martín. Ese día más de quinientos
dirigentes empresarios —muchos de ellos enfrentados entre sí y con el

nuevo gobierno, por cuestiones sectoriales y de intereses gremiales o

ideológicos— brindaron una muestra de apoyo jamás antes lograda por
ningún plan económico. Ésta fue la respuesta empresarial masiva a una
convocatoria de la CGE, que en aquel entonces era la organización de los
pequeños y medianos empresarios nacionales."(14)

El Congreso de la Nación, tomó un rol protagónico y plasmó los acuerdos
alcanzados:
"...apelando a los contenidos del acta, vale reiterar el acuerdo logrado para
diversos proyectos de ley que formarían parte de la fase siguiente. Ellos
eran el impuesto a la renta normal potencial de la tierra, el proyecto de
OM
transformación agraria, el relacionado con la conservación de los recursos
naturales, el de la promoción industrial —LN 20.560— y el desarrollo
nacional, el de creación de la Corporación de la Pequeña y Mediana
Empresa (COPyME), entre otros. Muchos de estos proyectos provenían
.C
de las 'Coincidencias programáticas' y otros surgieron de propuestas de
los partidos peronistas y radical." (15)
DD
"La tercera etapa del diseño de la estrategia comenzó luego de la firma
del 'Acta de compromiso nacional'. Durante esta etapa se produjeron la
LA
elaboración final, la discusión y la sanción de las leyes básicas,

previamente concertadas, y se celebraron los acuerdos o actas sectoriales
que perfilaron la conformación final del programa. Los acuerdos
FI
sectoriales se llevaron a cabo en tres ámbitos. El primero tuvo lugar en el

interior del Estado en procura de su saneamiento y transformación para
poder cumplir con su nuevo papel de 'estado socio y gestionario'.

Teniendo en cuenta la función revolucionaria que le correspondía al sector

agropecuario en el salto exportador y en la articulación regional del país,
el segundo ámbito se desarrolló en la relación entre el Estado y los
agrupamientos representativos de la producción agropecuaria. El tercero
se ubicó en la relación entre el Estado y el sector industrial automotor,
matriz del desarrollo industrial argentino de la década precedente(16).

Los efectos de este plan económico generaron una expectativa favorable,
que se percibía en las crónicas de ese tiempo:
"La intervención cambiaria, impositiva y crediticia del Estado para

estimular al sector industrial consolidó el modelo sustitutivo. El crecimiento
industrial— motorizado por la ampliación del mercado interno— estuvo
OM
liderado por las ramas livianas, con una alta proporción relativa de mano
de obra; ese proceso transformó la estructura productiva y ubicó en el
ámbito nacional algunas fuerzas dinámicas de impulso al crecimiento
económico."(17)
.C
Dejamos para los politólogos el estudio de los devenires en la historia
DD
argentina de aquel entonces. Corresponde, igualmente señalar, que estos
acuerdos económicos se desarrollaron en una época de alta convulsión
social y política, entre la asunción de Cámpora como Presidente de la
Nación —y su breve mandato— para habilitar la vuelta de Perón al país, y
LA
su reelección una vez derogadas las restricciones que las dictaduras

militares le impusieron directamente o indirectamente —ante la debilidad de
FI
los gobiernos democráticos— y lo mantuvieron 18 años en el exilio.
Volviendo a la trama legislativa:

"Las leyes que se sancionaron también podían agruparse de la misma

manera: aquellas que establecían nuevas regulaciones internas en el
marco del Estado, las que señalaban nuevas regulaciones en materia
agraria y las que establecían nuevas regulaciones en el marco industrial,
con especial énfasis en lo referido a la participación del capital
extranjero."(18)

Se notará que se empieza a utilizar la noción de regulación, para referirse
a la actividad interventora. Se trataba de rediseñar un Estado, acorde a los
tiempos modernos, un apoyo explícito a la tradición agrícola-ganadera, pero
un marco amplio de fomento, e impulso a la actividad industrial. Las ideas
de pleno empleo y generación de riqueza al agregar valor se transforman en
OM
el horizonte común del programa de gobierno acuñado desde la política, en
el consenso generado en el foro de discusión conocido como "La hora del
Pueblo". Insistimos en señalar que la concepción del plan económico del
tercer Gobierno del Peronismo nace del marco creado en un espacio
.C
político, con aportes de las ciencias económicas y de las experiencias
anteriores, pero desde los cimientos del consenso, antes que de los
DD
recursos tecnocráticos, palabra esdrújula que se incrustará en el vocabulario
nacional de los próximos años. La política retoma el liderazgo de la
construcción de los objetivos estatales, y los planes e influencia del estado
se reinsertan desde el contrato social, como lo había soñado Alberdi o se
LA
había intentado en la Reforma de 1949. Como venimos sosteniendo, sólo la

voluntad legislativa (o mejor, la constituyente), es el vehículo legítimo para
implementar políticas públicas, en las que la intervención administrativa
FI
sustituye, reemplaza o colabora con la iniciativa privada.
Y así, desde la política, esos acuerdos buscaron justificación en la historia.

La deuda con algunas de las provincias fundadoras de la nacionalidad, su

aporte al Ejercito de los Andes sentaron las bases para compensar las
injusticias históricas y fundamentar y motivar un plan de desarrollo
económico especial para esas provincias:
"Coincidentemente con el espíritu de las actas anteriores, durante agosto

de 1973 se firmaron el 'Acta de compromiso con el sistema previsional' y

el 'Acta de reparación histórica de las provincias de Catamarca, La Rioja
y San Luis'. La primera estaba destinada a ordenar uno de los sectores
más castigados y desquiciados del aparato social que entonces había
comenzado a sufrir problemas de desfinanciamiento que se irían
agravando con el tiempo. La segunda tendía a cancelar una antigua deuda
OM
que la Nación tenía con esas provincias, pilares en el proceso de
conformación de nuestra nacionalidad y que, pese al desvelo y sacrificio
de sus pueblos, habían sido sometidas a un vergonzoso vaciamiento
humano y económico. Era la propuesta de desarrollo 'desde adentro'."(19)
.C
Quizás, como un reciclado de la anotada posibilidad de presupuestar por
períodos plurianuales —ensayada en el texto de constitucional de 1949, se
DD
enhebraron en un haz varias de esas proyecciones fundantes:
"El Plan Trienal condensó las 'Coincidencias programáticas', el 'Acta de

LA
compromiso nacional' y los compromisos sectoriales que fijaron un

conjunto de objetivos y su correspondiente instrumentación para el
desarrollo de la política económica nacional."(20)
FI
El último eslabón de ese proyecto, creativo pero de corto alcance y

dinamitado por la violencia que dominó la escena política fue "La Ley de

Promoción Industrial incentivaba la relocalización y creaba condiciones para

que se aprovecharan economías de escala y externalidades —beneficios de
entorno y de ambiente de negocios— propias de todo proceso de
desarrollo.(21)"
8. La última dictadura militar

El último golpe militar, como adelantamos, retomó las hipótesis
económicas y fue su corolario: de la "Patria Peronista" (estatista) pasamos
a ser la "Patria Contratista". En esta última la doctrina aceptó (algunos sólo
toleraron) la lógica de la aplicación del derecho privado para todas las aristas
de la relación: Estado-Contratista, Contratistas-Empleados, Contratistas-
OM
Proveedores, etc. Puertas adentro, se creaba la figura de sociedades del
estado regladas fundamentalmente por el derecho privado para poder
luchar con las fuerzas del mercado en igualdad de condiciones, y como
máxima expresión de la intervención administrativa en la economía se creó
.C
un holding estatal: la Corporación de Empresas Nacionales.
Este nuevo orden, beneficiado por un poder omnímodo ante quien nadie
DD
se alzaba, alcanzó su cenit con algunas medidas en las que el Estado,
prácticamente reemplazaba al mercado, aún sostenidas con discursos
netamente liberales. Se implementó una "tablita" del tristemente célebre
LA
Ministro Martínez de Hoz que fijaba, día a día, el tipo de cambio del dólar
estadounidense. Su "intención" antiinflacionaria solo alentó el vuelo rasante
de capitales golondrinas. Entre 1981 y 1982, desde la autoridad monetaria
FI
(Banco Central de la República Argentina) D. Cavallo implementa el

"hospital de empresas", presentándolo como un moderno método de apoyo
al empresariado nacional, permitiendo a aquellos contratistas que

adeudaban grandes sumas de dinero en impuestos emitir acciones en forma

de garantía de pago o pago, sin perder el control empresario
independientemente del volumen accionario cedido al Estado. La
contundente derrota en Malvinas, implica también una caída del contexto
económico "bélico" imperante en todos los gobiernos militares(22). La
hiperinflación, la emigración de capitales y la desaparición de los "gerentes"

de la "Patria Contratista" dejan en manos del Estado una innumerable
cantidad de empresas (quebradas y deficitarias) con las que no había
soñado ni el extinto General Perón.
9. 1983
OM
Los primeros años de Alfonsín (1983-1989) se fueron en los tremendos
esfuerzos de sostenimiento del sistema y enjuiciamiento a los responsables
de la represión ilegal. La reposición de las libertades políticas y los derechos
humanos cambiaron el eje de la discusión. La asfixiante deuda externa y la
.C
dependencia del Fondo Monetario Internacional no modificaron
profundamente el panorama. Un cambio de moneda (se dejó el peso
DD
argentino y se pasó al austral) encubrió una violenta devaluación y la espiral
inflacionaria obligó a una convocatoria anticipada a elecciones
presidenciales. Alguna iniciativa relacionada con la transformación del
sistema sindical —Impulsada por el Ministro Mucci—, la incorporación de
LA
capitales privados en telefonía —Plan Megatel— o la asociación con

capitales y management privado —Acuerdo entre Aerolíneas y la sueca
FI
SAS—, como medidas promocionales de actividades estratégicas para la

modernización del Estado y la producción, chocaron con la oposición
legislativa del peronismo que meses después aplaudiría la "Era de las

privatizaciones" de Menem. Igualmente, en ese primer lustro de la nueva

democracia, algunos pronunciamientos de la Corte, arrimaron definiciones
a la técnica doctrinaria para el abordaje del estudio de los métodos de la
intervención administrativa. A pesar de la difícil situación internacional, y de
la falta de aciertos en los planes económicos, sobreviven como producto de
la primer era de la vuelta de la democracia las nociones sobre la forma de
interpretar una norma tributaria sobre la base de la tutela en ella contenida,

así entre "[...] los valores de la ley de promoción o fomento, o los valores de
la ley fiscal, es razonable estar a favor de los primeros dado que tienden a
cumplir en forma más inmediata el fin del Estado. Ello porque se ha
considerado más útil desde el punto de vista social, la promoción de
determinadas actividades, en comparación con el sacrificio materializado en
OM
la mera percepción de rentas impositivas." (Cf. "Textil Windsor S.A.", Fallos:
307:993; "Fiat Concord S.A.I.C. c/ANA", Fallos: 307:992; "Madoni y Moretti
S.C.A.", Fallos: 308:2554; entre otros).
Es interesante resaltar, que esta tríada de fallos de la CSJ de la
.C
recuperación democrática ha recaído sobre tres actividades económicas
diferentes —textil, automotriz(23) y forestal— y forman un solo haz de
DD
conclusiones aplicables a las técnicas de Fomento. Consecuentemente con
la opinión que venimos desarrollando, en Fiat Concord y en Madoni y
Moretti, se ha tratado la complejidad de las consecuencias de sistemas
LA
promocionales implantados por Gobiernos Democráticos, en el marco de un

plan económico con legalidad parlamentaria. Además, el régimen
promocional en discusión del caso de la industria automotriz contenía
FI
pautas trianuales emanadas del decreto 3642/65, que fijaba el plan a regir
durante los años 1966, 1967 y 1968, pero que el Poder Ejecutivo no podía
modificarlo a posteriori si con el incremento del 5 % en los recargos de

importación dispuesto por el dec. 10.683/65 agravaba la situación financiera

de las empresas que se hallaban protegidas por el régimen promocional en
las condiciones previstas por los arts. 4º y 5º del dec. 3642/65, máxime que
la ley 16.690, que dio origen al dec. 10.683/65, no autorizaba la creación del
adicional instituido por éste (Considerando 3º). Señalamos al respecto que
la Constitución de 1949 concedía al Congreso la potestad de ordenar el

presupuesto en un plan trienal(24), y que esa interesante idea fue sostenida
—únicamente— en los debates de la Constituyente de 1994, por el
Convencional Humberto Quiroga Lavié. En el caso mencionado sobre
impulso a la actividad forestal, Casas, convence a la CSJ, que hace suyas
las consideraciones de la Procuración Fiscal: "En primer lugar, estimo
OM
conveniente abordar la crítica vinculada con el criterio con que deben
interpretarse las deducciones en materia tributaria. Al respecto, no comparto
el criterio del fisco según el cual, éstas deben apreciarse con un sentido
restrictivo y concreto, ya que, es jurisprudencia de esta Corte que las normas
.C
que estatuyen beneficios de carácter fiscal no deben interpretarse con el
alcance más restringido que el texto admite, sino, antes bien, en forma tal
DD
que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una
razonable y discreta interpretación, lo que vale tanto como admitir que las
exenciones tributarias pueden resultar del indudable propósito de la norma
y de su necesaria implicancia'. 'Lo que ocurre, es que aún en las
LA
deducciones correctamente efectuadas el organismo recaudador deja de

percibir una parte del tributo, pero tal fenómeno es consecuencia de una
valoración del legislador en ejercicio de la 'fiscal police' que ha considerado
FI
más útil, desde el punto de vista económico y social, la promoción de

determinadas actividades, en comparación con el sacrificio materializado en

la merma en la percepción de sus rentas impositivas."
Es posible —no se desprende de los antecedentes legislativos a los que

hemos tenido acceso ni de las entrevistas realizadas a legisladores de la
época— que la Ley 23.614 encuentre entre sus fuentes los fallos referidos
en el párrafo anterior. No obstante, la pulcritud de la técnica legislativa
utilizada cuida con especial esmero y sostiene la desigualdad flagrante entre

las promociones de las dictaduras y las normas de fomento que instituyen
las mandas constitucionales con el Congreso en plenitud de vida
institucional. Nótese las partes destacadas en el nudo argumental del
sistema (artículo 55 de la LN 23.614):
"A partir de la entrada en vigor de los decretos reglamentarios a los que
OM
alude el art. 56, quedan derogadas las disposiciones de facto, 21.608,
22.021, 22.702 y 22.973 y sus respectivas modificaciones, sus decretos
reglamentarios, resoluciones y demás normas complementarias, en todos
aquellos aspectos que resulten de aplicación a las actividades
.C
industriales.
DD
La derogación de la disposición de facto 21.608 no invalida la vigencia de
las derogaciones de los anteriores regímenes de promoción industrial
dispuestas por la citada norma y sus precedentes.
LA
Las derogaciones dispuestas en este artículo no producirán efectos

respecto de acogimientos a los regímenes de las normas citadas o a los
dictados en su consecuencia, perfeccionados con anterioridad a la
FI
sanción de la presente ley.
Se entenderá que el acogimiento se ha perfeccionado antes de la fecha

de la sanción cuando con anterioridad a la misma se hayan

cumplimentado los requisitos exigidos por el respectivo régimen para
considerar configurada la iniciativa ante la autoridad de aplicación u
organismo competente.
En todos los casos de actos administrativos dictados al amparo de las

normas aludidas en el primer párrafo del presente artículo, la autoridad de

concesión de los beneficios mantendrá el carácter de autoridad de
aplicación de estos".
Podrá descubrir el lector, sin esfuerzo, que el Congreso no reconoció

como Leyes de la Nación a las normas de la dictadura, aun cuando —en
pos de la seguridad jurídica— derogó el vehículo normativo que las
OM
contenía, manteniendo los efectos de sus actos aplicativos y aclaró
especialmente que las normas derogadas no "revivían" por la derogación
que las había hecho caer.
.C
10. 1989-1999
Agotado el anteúltimo período Presidencial de seis años, llegó Carlos

DD
Menem al gobierno con el aparato justicialista recompuesto, pero mirando
atentamente el devenir económico internacional, con gran apego a las líneas
que fijó el denominado Consenso de Washington(25).
LA
A pesar de lo crítico del tono político utilizado, es menester reconocer que

la técnica jurídica utilizada se ajustó a los fines estatales y que estos,
FI
insertos en el marco de transformación llamado Reforma del Estado que —

subrayamos— tuvo un gran consenso social y sindical, pues entre otras
conquistas, las centrales obreras recibieron bajo el título de "programa de

propiedad participada" partes de los paquetes accionarios de las empresas

privatizadas, que se reflejó en un cuerpo legal (dictado por el Congreso
Nacional) cuya abanderada fue la ley 23.696 conocida como Ley de
Reforma del Estado o Ley marco de las Privatizaciones. En este contexto
salieron de la intervención directa para quedar en la llamada intervención
directiva (26), por ejemplo, ENTel (Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, OSN (Obras Sanitarias de la Nación, Aerolíneas
Argentinas, Ferrocarriles Argentinos, Gas del Estado, SEGBA (Servicios
Eléctricos del Gran Buenos Aires), etc.
La Ley Nacional 23696(27) tiñó una época. Fue popularmente conocida

como la ley "de las privatizaciones" aun cuando en su plexo convivieron las
OM
diversas formas de relación que pergeñó el Estado para relacionarse con
los capitales privados: Ventas totales de empresas comerciales: (textiles,
metalúrgicas, canales de televisión radios, etc.). Venta de acciones.
Concesiones propiamente dichas. Concesiones con venta de inmuebles
.C
(Telefónica y Telecom), Permisos, Autorizaciones, Licencias, etc. Se utilizó
la definición privatización (que pertenecía a la idea especie) como el género
DD
que englobó a todas las modalidades que se implementaron para estas
relaciones estado-particulares.
LA
La idea que mencionamos anteriormente como "hospital de empresas"

aflora nuevamente y ahora en el texto legislativo, pues el Poder Ejecutivo
podrá: "Disponer para cada caso de privatización y/o concesión de obras y
FI
servicios públicos que el Estado Nacional asuma el pasivo total o parcial de

la empresa a privatizar, a efectos de facilitar o mejorar las condiciones de la
contratación"(28). El Estado fue llevado a asegurador del fracaso

empresario. Podríamos hablar de una intervención que lejos de directa o

directiva, desbarata las reglas de juego del mercado y la lógica capitalista
del riesgo empresario. También consideramos inaceptable la utilización de
estas normas para justificar la prórroga internacional de jurisdicción.
El fenómeno jurídico de los años noventa dejó en el territorio provincial

algunas heridas, quizás no tan grandes ni significativas como las del orden

nacional. Aun así el debate doctrinario, sobre la posibilidad de aceptar el
juzgamiento foráneo como parte del trato para atraer inversiones de capital
extranjero llevó a profundizar el estudio de los alcances del artículo 1º del
Código de Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente a la
facultad administrativa de prorrogar la competencia. En buen romance se
OM
interpretó, utilizando una visión aceptada por gran parte de la doctrina en
esa época, que era posible aceptar como negociable la jurisdicción a cambio
de ese ingreso de divisas. Como siempre en nuestro país prevalecen los
antónimos y así lo provisorio aparece como definitivo, lo excepcional como
.C
regla y la emergencia eterna; entonces la opinión de la Procuración del
Tesoro de la Nación: "[...] quienes dirijan las negociaciones de la República
DD
no deben acceder a semejantes cláusulas sino en caso de excepcional
importancia y de absoluta necesidad" (Dict. 129:137)(29) se hizo agua de
borrajas y en más de 50 casos descubrimos esa excepcionalidad y absoluta
necesidad. A esta altura, corresponde incorporar el comentario pertinente a
LA
que los artículos 1º y 2º del Código de rito nacional, tienen una redacción
similar —especialmente a la luz de sus efectos— a los del mismo orden
provincial. Es, entonces, altamente recomendable el trabajo sobre el tema
FI
de H. Rosatti(30), aunque elaborado sobre el texto normativo nacional, pues

su concordancia permite comprender su funcionamiento y efectos sobre las

provincias, como ocurrió efectivamente en el caso de Aguas del Aconquija

(Tucumán) y Azurix Corp. v. Argentine Republic (31) (Case Nº ARB/01/12)
que se ventila ante el Centro Internacional sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI). En ese trabajo, el autor, elabora una receta
interesante para discernir también entre la presencia ante tribunales
judiciales extranjeros u otros órganos de resolución de conflictos, y los
efectos de sus sentencias. Estas últimas podrían respetar la inmunidad

soberana a la hora de "nacionalizarse" (v. gr. Exequátur) y correspondiendo
la ejecución de sentencias a las modalidades propias de la reglamentación
formal, vuelta a empezar.
Ahora, concentrados en el tema que nos ocupa, la "abanderada" ley de

las privatizaciones o reforma del estado, tuvo dos escoltas especiales: la
OM
Ley 23.697 de Emergencia Económica y su Decreto Reglamentario,
prácticamente un texto ordenado del glosario de las actividades
promocionales del Estado.
.C
Es el mismo Estado, el que en ese momento histórico propuso y obtuvo la
declaración legislativa de Emergencia Pública —que se insertó en un plan
DD
integral—, y definió, y listó la enorme cantidad de actividades cotidianas que
realizaba discrecionalmente, impulsando, ayudando, fomentando,
beneficiando, etc., el bienestar general. Lejos de ser estas líneas una
LA
reivindicación póstuma de ese plan integral conocido como la "era de las

privatizaciones", es dable destacar que conllevo un trabajo intelectual e
investigativo profundo a la hora de la reglamentación de la ley 23.697,
FI
justamente en el marco de la mentada Reforma del Estado, que perseguía

suspender la mayor cantidad posible de ayudas públicas y por ello en
el Decreto 824/1989, se encuentra una de las enumeraciones más extensas

de las modalidades públicas del fomento, obviamente superadas

posteriormente por otras técnicas, pero que nos dan una idea bastante
aproximada del universo de estudio del tema que queremos abordar.
En el Decreto Nº 824/89, de Emergencia Económica, se precisaban los

alcances de los conceptos expuestos en el art. 2º, cap. II; Suspensión de
Subsidios y Subvenciones, de la Ley Nº 23.697. Fue dictado el 21/9/89 y allí

se sostuvo entre otras cosas, en las consideraciones iniciales que era
necesario mantener algunas ayudas públicas que evitaban los conflictos
sociales y políticos que podía arrastrar el giro copernicano en la economía
que pretendía el gobierno, así se decía que: "resulta indispensable
exceptuar de la suspensión, aquellos subsidios que tienden a la protección
OM
de los sectores carenciados de la población a efectos de no agudizar aún
más la situación de crisis por la que atraviesan. En tal sentido cabe asegurar
la continuidad de las prestaciones que se efectivizan mediante la
alimentación suministrada en establecimientos de nivel elemental, pre-
.C
primario y primario, y de educación especial por vía de la escuela pública, la
atención pecuniaria directa de personas de la tercera edad, de menores o
DD
de aquellas con disminución física permanente y de necesidades básicas
insatisfechas de la población." Y, además, se mantuvieron los "subsidios
para la protección de la salud de la población, tales como la distribución
gratuita de medicamentos, insumos sanitarios y servicios asistenciales de
LA
los sectores sin recursos económicos." No se suspendieron las

transferencias a los sistemas de seguridad social, las pensiones graciables
ni las eximiciones y reducciones de tarifas públicas a los usuarios de los
FI
haberes previsionales mínimos. Ni los Cultos, ni los partidos Políticos vieron

suspendidos sus aportes. Tampoco hubo restricciones a las subvenciones

a la educación privada —no universitaria— y se cuidó especialmente de

mantener los tributos con destinos directos. Textualmente, en su primer
artículo, el decreto reglamentario consagra ese "vademécum" de las ayudas
que mencionáramos:
"Art. 1º. A los fines de la suspensión establecida por el artículo 2, Capítulo

II de la Ley Nº 23.697 se entiende por SUBSIDIO, SUBVENCIÓN O

COMPROMISO DEL MISMO CARÁCTER, a todas aquellas asignaciones
y/o erogaciones de carácter público, extraordinarias o permanentes,
recibidas directa o indirectamente por cualquier persona de existencia
visible o jurídica, fundadas en razones de mérito u oportunidad, sin
compensación, ni contraprestación económica o de otra especie, o que
OM
cuando éstas existan, fueren manifiestamente insuficientes o
desproporcionadas al beneficio recibido. Asimismo, estarán alcanzadas
por esta norma, las asignaciones, erogaciones o transferencias que se
otorguen con recursos establecidos por leyes especiales, como también
.C
los casos en que directa o indirectamente, el TESORO NACIONAL, el
BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y/o empresas de
DD
servicios públicos de cualquier naturaleza jurídica dejen de percibir
ingresos que les correspondan, por aplicación de leyes, decretos o
reglamentaciones especiales. Entre otros, quedan incluidos en la
suspensión dispuesta, los beneficios que se hagan efectivos mediante: a)
LA
asignación de dinero: transmisión de bienes y/o uso de bienes; b) remisión

o diferimiento de deudas; c) reducción o eximición del precio de las tarifas
de los servicios públicos. Se considerará, en general, que existe rebaja o
FI
exención de precios cuando habiendo igualdad entre los usuarios se fije

una tarifa diferencial para algunos de ellos de acuerdo a la modalidad de

consumo o cuando se apliquen descuentos o bonificaciones en los

cuadros tarifarios vigentes, cualquiera sea la causa jurídica que determinó
tal resolución; d) otorgamiento de beneficios especiales en cualquier
servicio público ya sea mediante pasajes, pases, permisos, descuentos
en precios, bonificaciones u otros de similar efecto, cualquiera sea el
beneficiario; e) establecimiento de tasas de interés inferiores al costo
promedio de absorción de fondos por parte de la autoridad monetaria y de

superintendencia bancaria, sobre los préstamos otorgados por el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA o el otorgamiento de créditos
que representen riesgos ciertos de cobranza y la fijación de tipos de
cambio inferiores a los establecidos oficialmente. f) la eximición,
reducción, desgravación o diferimiento de impuestos, tasas y
OM
contribuciones no reguladas en otros capítulos de la Ley N. 23.697, en
tanto no se encuentren comprendidas en las excepciones que
taxativamente dispone el artículo siguiente."
Finalmente, en su Artículo 2º, se reglamenta la continuidad de algunas
.C
ayudas y de algunos destinos directos de la recaudación fiscal:
DD
"Exceptuase de la suspensión establecida en el artículo 2 de la Ley N.
23.697, a partir de la fecha de su vigencia, a los subsidios que tengan por
finalidad: a) la alimentación suministrada en establecimientos de nivel
LA
elemental, pre-primario y primario, y de educación especial por vía de la

escuela pública; b) la atención pecuniaria directa de personas de la tercera
edad, menores o con disminución física permanente; c) la atención de
FI
necesidades básicas insatisfechas de la población, dispuesta por razones

de emergencia; d) la distribución gratuita de medicamentos e insumos
sanitarios y la prestación de servicios asistenciales a la población sin

recursos económicos; e) las pensiones graciables, las pensiones a la

vejez, las pensiones por invalidez o las pensiones que atiendan a
necesidades básicas insatisfechas de la población otorgadas por o en
virtud de ley y las transferencias que se operen para cubrir regímenes de
pasividad; f) las exenciones o reducciones de tarifas públicas en favor de
los usuarios del sector pasivo cuyo ingreso no exceda el haber mínimo y
el boleto escolar; g) el aporte económico dispuesto por la Ley Nº 23.298 a

los partidos políticos; h) el sostenimiento de actividades destinadas al
desarrollo de cultos religiosos oficialmente reconocidos; i) la atención
pecuniaria de tareas o trabajos de orden intelectual o material, y para la
realización de investigaciones científicas y tecnológicas, sobre los que
debe el beneficiario rendir cuenta al organismo o jurisdicción otorgante; j)
OM
el sostenimiento de actividades de instrucción y educación pública
impartida en establecimientos privados, no universitarios, que se efectúen
en forma gratuita u onerosa, cuando sus ingresos sean insuficientes para
atender los sueldos del personal docente dependiente del beneficiario del
.C
subsidio; k) las exenciones; reducciones, desgravaciones o diferimientos
de tributos previstos en las leyes que hayan establecidos esos
DD
gravámenes; l) las exenciones o reducciones de impuestos incluidos
derechos de importación, contempladas en los regímenes tratados en los
capítulos IV y V de la Ley, que no hubieran sido expresamente
suspendidos, excepto las relacionadas con precios o tarifas
LA
preferenciales; m) las exenciones, reducciones o liberaciones de tributos

contempladas en convenios, tratados o acuerdos, suscriptos por la Nación
con otros países y los suscriptos con organismos financieros
FI
internacionales de crédito. n) Exenciones impositivas a las Obligaciones

Negociables de la Ley N. 23.576. (Inciso incorporado por Decreto Nº

1241/1989 B.O. 21/11/1989) ñ) Las exenciones de impuestos,

gravámenes y derechos aduaneros a las importaciones originadas en
donaciones efectuadas por entidades extranjeras o internacionales no
radicadas en el país, en favor de asociaciones y entidades civiles de bien
público, que tengan por finalidad promover la enseñanza de la ciencia, el
arte, la técnica, la investigación científica y/o tecnológica y proteger y
fomentar la salud humana, o de cualquier organismo del Estado. (Inciso

incorporado por art. 1º del Decreto Nº 497/1990 B.O. 23/3/1990) o) El
sostenimiento de las actividades que cumplen los Cuerpos de Bomberos
Voluntarios. (Inciso incorporado por art. 1º del Decreto Nº 607/1990 B.O.
18/4/1990) p) Las exenciones, reducciones, desgravaciones o
diferimientos de tributos contemplados en el régimen de desarrollo
OM
económico instituido por la Ley N. 22.021, modificada por las Leyes Nros.
22.702 y 22.973 y sus respectivas modificaciones, decretos
reglamentarios, resoluciones y demás normas complementarias, en todos
aquellos aspectos que resulten de aplicación exclusivamente a las
.C
actividades agropecuarias y turísticas. (Inciso incorporado por art. 1º del
Decreto Nº 851/1990 B.O. 9/5/1990. Vigencia a partir de la fecha de su
DD
publicación en el Boletín Oficial y tendrá efecto desde la fecha de entrada
en vigencia de la Ley Nº 23.697.) q) Las exenciones tributarias previstas
por el decreto N. 732 de fecha 10 de febrero de 1972, con el alcance que
resulta de lo dispuesto por las Leyes Nros. 20.545, 20.636, 21.015 y
LA
22.792. (Inciso incorporado por Decreto Nº 937/1990 B.O. 22/5/1990)

(Nota: las exenciones contempladas en el régimen de franquicias
tributarias instituido por ley 22.465 y sus modificaciones, decreto
FI
reglamentario, resoluciones y demás normas complementarias en todos

aquellos aspectos que resulten de aplicación exclusivamente a las

actividades no industriales, están comprendidas en las previsiones del art.

2º inciso l) del presente Decreto, por art. 1º del Decreto Nº 781/1991 B.O.
23/5/1991)."
Contenidos, entonces por vía reglamentaria la infinidad de métodos, el

Congreso se abocó al tratamiento de una norma que también aligera el
esfuerzo doctrinario e incorpora un glosario —en sus propias palabras— de

las actividades de promoción y fomento a la innovación tecnológica, en una
aceptable proyección de los aspectos científicos por venir en el fin del
siglo XX.
Hagamos un alto, para detenernos en esta construcción. La base

intelectual de los planes de ayudas públicas, deben relacionarse
OM
inequívocamente con los fines del Estado. En esa inteligencia, en la última
década del siglo pasado alumbró la decisión legislativa necesaria para
proyectar al esfuerzo privado el apoyo estratégico estatal en una actividad
que —indisolublemente ligada al progreso de los pueblos, sus culturas y
.C
economías— irrumpió definitivamente en nuestra vida cotidiana. La ley
23.877 de Promoción y Fomento de la Innovación Tecnológica pautó con
DD
claridad un espacio nuevo de iniciativas y apoyos públicos, define desde su
primer artículo el objeto que persigue:
LA
"[...] mejorar la actividad productiva y comercial, a través de la promoción

y fomento de la investigación y desarrollo, la transmisión de tecnología, la
asistencia técnica y todos aquellos hechos innovadores que redunden en
FI
lograr un mayor bienestar del pueblo y la grandeza de la Nación,

jerarquizando socialmente la tarea del científico, del tecnólogo y del
empresario innovador."

En el texto legal se formulan las siguientes definiciones:
"[...] Investigación y desarrollo: proyecto cuyo objeto de trabajo es: 1.

Investigación aplicada: trabajos destinados a adquirir conocimientos para
su aplicación práctica en la producción y/o comercialización. 2.
Investigación tecnológica precompetitiva: trabajos sistemáticos de

profundización de los conocimientos existentes derivados de la
investigación y/o la experiencia práctica, dirigidos a la producción de
nuevos materiales, productos o dispositivos y al establecimiento de
nuevos procesos, sistemas o servicios, incluyendo la fase de construcción
de prototipos, plantas piloto o unidades demostrativas, finalizando con la
OM
homologación de estos. 3. Adaptaciones y mejoras: desarrollos tendientes
a adecuar tecnologías y a introducir perfeccionamientos, que carecen
usualmente de los rasgos de originalidad y novedad que caracterizan a
los proyectos señalados en los apartados 1 y 2 del presente inciso; b)
.C
transmisión de tecnología: proyectos en los que ya producido y/u
homologado el desarrollo, debe pasarse de la escala piloto a la escala
DD
industrial; c) Asistencia técnica: proyectos que tienden a transferir
conocimientos, información o servicios para resolver problemas técnicos
específicos o aportar elementos para su resolución, como por ejemplo, la
optimización de un proceso, la mejora de la calidad de un producto,
LA
pruebas de control de calidad, asesoramiento en diseño, mercadotecnia,

puesta en marcha de plantas o pruebas de funcionamiento y de
rendimiento, o bien formación y capacitación de personal; d) Unidad de
FI
Vinculación: ente no estatal constituido para la identificación, selección y

formulación de proyectos de investigación y desarrollo, transmisión de

tecnología y asistencia técnica. Representa el núcleo fundamental del

sistema, aportando su estructura jurídica para facilitar la gestión,
organización y gerenciamiento de los proyectos. Puede estar relacionado
o no, con un organismo público; e) Agrupaciones de colaboración: las
definidas por la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550, en su Capítulo
III, Sección I, artículos 367 y 376, con una especificación en su contrato
sobre la disolución de la misma y de la distribución de los beneficios que

pudieran generarse durante su existencia o con posterioridad a su
disolución; f) Capital o inversión de riesgo: actividad financiera en la que
el proveedor de capital realiza una inversión a mediano plazo, la
remuneración viene dada por la ganancia de capital más que por el interés
o dividendo pagado; por lo que los recursos financieros aportados son
OM
cedidos por un título que no produce el derecho a exigir su restitución sino
que participan en un negocio de terceros, en el que el inversionista es
como máximo corresponsable del negocio; debe implicar una actividad de
asistencia y apoyo variable; debe contemplar una cláusula de salida en la
.C
que se convenga la forma y el tiempo en que podrá liquidarse la inversión."
Expresamente se normativiza un sistema para determinar las Iniciativas

DD
para la promoción y fomento de la innovación, facultando al Poder Ejecutivo
a instrumentar los siguientes mecanismos, de los cuales hacemos
referencia en estos capítulos, para no diseccionar el texto legal que estamos
LA
analizando, aun cuando el inciso b de este artículo correspondería —sin

dudas— a los supuestos clasificados en el capítulo siguiente, como las
Medidas Erarias de fomento:
FI
"[...] a) De promoción y fomento financieros: Estarán a cargo de las

entidades financieras, habilitadas a tales efectos por el Banco Central de

la República Argentina, y se encuentren adheridas a la presente ley; b) De

promoción y fomento fiscales: El Poder Ejecutivo Nacional fijará
anualmente un cupo de créditos fiscales, que podrá ser utilizado sólo para
la modalidad indicada en el artículo 10, incisos a.1) y b) de esta ley. Las
empresas beneficiarias podrán imputarlos al pago de impuestos
nacionales, en un monto no superior al 50 % del total del proyecto y
deberán ser utilizados en partes iguales en un plazo de tres años. Su

otorgamiento estará a cargo de la autoridad de aplicación; c) De
promoción y fomento no financieros: Serán provistos por el Estado, de
acuerdo a previsiones presupuestarias, aportes del Tesoro o surjan
genuinamente por la aplicación de la presente ley, y sean adjudicados con
cargo de devolución, pero sin intereses. Su otorgamiento estará a cargo
OM
de la autoridad de aplicación; d) De promoción y fomento especiales: Se
entienden como tales a aquellos que fueren creados, transitoria o
permanentemente, y que no estuvieren contemplados en las categorías
anteriores, inclusive aquellos que sean adjudicables sin cargo de
.C
devolución. Su otorgamiento estará a cargo de la autoridad de aplicación
cuando correspondiere. La autoridad de aplicación establecerá un sistema
DD
de evaluación de proyectos que contemplará, al menos, su factibilidad
económica, tecnológica y el porcentaje de riesgo, y que estará a cargo de
terceros no involucrados en el proyecto ni en el otorgamiento del
instrumento de promoción."
LA
Algunas partes del articulado ordenan priorizar a las pequeñas y medianas

empresas a la hora de sujetos elegibles de la promoción.
FI
Una medida típica de las promociones y fomentos, son las creaciones de

fondos especiales para el desarrollo de la actividad apoyada. Recordemos

las reflexiones esbozadas en la Opinión del Director y el Análisis

Jurisprudencial de los primeros Capítulos, a la hora de abordar los caos
judiciales "Swift", " Frigorífico Anglo" e " Inchauspe". En este caso se crea el
Fondo para la Promoción y Fomento de la Innovación con un destino
específico previsto en la presente ley.

Volviendo al plan general del proyecto económico impulsado por la
reforma del estado, y cerrando el esquema, con un discurso dirigido en
mérito a la seguridad jurídica reclamada por los inversores, y para garantizar
las ecuaciones de los contratos se diseñó un corsé cambiario, similar a la
reseñada "tablita", por el cual fue cristalizado en un tipo fijo la relación 1
OM
dólar = 1 peso conocido como "convertibilidad". Al principio se alentó una
gran ilusión sobre el sistema. Miami, Brasil y el "deme dos" fueron destinos
corrientes para la clase media. El modelo se debilitó con la falta de
generación de riquezas y una base económica diseñada en una economía
.C
de servicios. Los años pasaron y el desencantó creció. Durante una docena
de años, sumado a la apertura aduanera, se destruyó la producción
DD
industrial, y especialmente se deterioró la producción agropecuaria que tuvo
que luchar contra la importación de comodities subvencionados de la Unión
Europea y de los Estados Unidos de Norteamérica, por primera vez en la
historia "el granero del mundo" importaba granos. La salida de Menem, no
LA
significó grandes cambios, por el contrario el apego del gobierno de De la

Rúa a los órganos rectores de la economía internacional vaciaron su equipo
de aliados políticos que reclamaban una salida ordenada de la
FI
convertibilidad. La vuelta de Cavallo al ministerio de economía disparó una

revuelta social que derivó en la caída del Gobierno. Antes de esta situación,

una vez más, se intentó transformar al Estado en una aseguradora de

riesgo. Por tercera vez en la historia volvía el "hospital", así lo reseña el
periodismo:
"Las empresas con deudas impositivas y previsionales podrán incorporar

al Estado como socio. Si poseen deudas bancarias de mala calidad
(categorías 3 a 6), podrán canjearlas por el valor nominal de títulos

públicos devaluados. En Economía sostienen que el rescate tendrá costo
cero para el Estado y será ventajoso para los bancos. Pero lo cierto es
que el fisco renunciará a percibir dinero contante y sonante y a cambio
recibirá participaciones accionarias, teóricamente por un valor
proporcional. Así, tras las privatizaciones de los '90, ahora podrían
OM
'condonarse' gran parte de los 15 mil millones de pesos, la suma de las
deudas fiscales. El Estado, como en épocas del extinto Banade (Banco
Nacional de Desarrollo), se convierte nuevamente en hospital de
empresas. Como con el Cavallo del '82, toda la sociedad se hace cargo
.C
de los pasivos [...]"(32)
Igualmente, el golpe final fue la medida conocida como "corralito

DD
financiero" por medio del cual se impedía retirar del sistema financiero el
dinero ahorrado (y nominalmente sostenido por la convertibilidad) y sólo
permitía contar con $1000.- (o u$s 1000.-) en efectivo por mes, con la obvia
LA
similitud para el giro o disposición de las utilidades. Una medida muy

parecida a las recetas de shock que mencionamos en el inicio de los 90,
pero que en este caso no dio resultado.
FI
11. La Patria milagrosa

"DIOS ES ARGENTINO". Frase cotidiana que sirve para explicar lo

inexplicable, lo natural o lo sobrenatural, lo casual o lo causal, y que sirvió
para decir que en dos años, luego de la salida violenta de la convertibilidad
(llegamos a estar u$s 1.- = $ 4.-), la incomparable revalorización del precio
internacional de las materias primas, y el desarrollo tecnológico
(biogenética) aplicado a la siembra, el país postdefault revivió como Lázaro
y caminó con una economía emergente en un crecimiento de 8% anual.

Luego de la caída del Presidente De la Rúa —que de todas formas llegó
a reordenar la legislación sobre promoción industrial e impulsó y logró
aprobar en el Congreso la Ley 25.551—, el interregno de Duhalde (que salió
de la convertibilidad, siendo esta política monetaria o cambiaria, quizás, la
medida de apoyo público más importante de los últimos tiempos en el aliento
OM
a la producción y a la exportación; y ensayó las primeras armas luego de
declarado el default por otro Presidente interino —Rodríguez Saa) comenzó
con el Ministro de Economía Lavagna y la negociación integral de la deuda
externa, el Gobierno encabezado por Néstor Kirchner (quien concluyó esa
.C
negociación con el mismo ministro) incide en el mercado a través de una
fuerte política monetaria para sostener un tipo de cambio alto ($4.- = u$s1.-
DD
), fijando altas retenciones a las exportaciones agropecuarias
(especialmente agrarias) que le han permitido saldar las obligaciones con el
FMI y reunir reservas record en el Banco Central —y también utilizarlas para
hacer frente a otras obligaciones internacionales—. El buen momento
LA
económico llevó al gobierno a recuperar la concesión del agua potable,

creando una Sociedad Anónima (de capital estatal y propiedad sindical
participada) con un régimen de derecho privado para poder "competir"
FI
fuertemente en el mercado, y a recuperar las concesiones de los principales

ferrocarriles, en ambos casos bajo pretexto de incumplimiento de las

inversiones necesarias y protección del capital nacional. DEJA VU. Siempre

hay que destacar las iniciativas que se enmarcan en las políticas de planes
de largo aliento, convalidadas legislativamente: La ley de promoción de la
industria del software —LN 25.922— es de este período y merece recuerdo.
12. Bicentenario

La última iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional sobre el tema en estudio,
se tradujo en los Decretos 1584 y 1585 del año 2010 en los que se consideró
necesario reagrupar los feriados nacionales para fomentar la industria
turística, en el último de ellos se sostuvo "Que los fundamentos del
mencionado artículo 3º del Decreto citado en el Visto, están relacionados
OM
con permitir disminuir los efectos negativos de la estacionalidad del sector
turístico, procurando distribuir en el tiempo y en el espacio los movimientos
de turistas y visitantes, aumentando así, los efectos beneficiosos para el
sector turístico contribuyendo al desarrollo de la economía tanto nacional
.C
como regional."
En el decreto "principal" del ordenamiento de fomento de la actividad

DD
Turística se tuvo en cuenta: "Que la unificación de la normativa vigente en
una norma única de feriados y días no laborables tiene por objetivo reflejar
los acontecimientos históricos que nos han dado identidad como Nación y
LA
permitir, a la vez, el desarrollo de actividades como el turismo, que se ha

transformado en los últimos años en uno de los sectores de la economía
que más aporta al desarrollo local y nacional, generando el crecimiento de
FI
las economías regionales, creando empleo y distribuyendo equitativa y

equilibradamente los beneficios en todo nuestro territorio nacional."

Y se ha reseñado, con inteligencia, compromisos de derecho internacional

económico, la necesidad de armonización de las actividades económicas a
nivel internacional, el desarrollo sustentable, la generación de empleo, la
calidad de vida, el fomento al desarrollo regional y local etc., En fin, un haz
de fuentes que confluyen en las premisas del Progreso que impulsa la
Constitución Nacional en las consideraciones que contiene el Decreto

1585/10 que pretende ordenar en un solo texto la normativa dispersa sobre
las conmemoraciones y festividades nacionales e internacionales:
"Que, como elemento innovador y claramente movilizador de las

economías regionales, tal como es usual en la Unión Europea,
incorporamos que algunos feriados se dispongan con fines turísticos. Para
OM
ello se dispone que, en caso de coincidir cualquier feriado nacional con
los martes o jueves, el PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá fijar DOS
(2) feriados por año, que deberán coincidir con los lunes o viernes
inmediato respectivo. Si los feriados no coinciden con los martes o jueves,
.C
el PODER EJECUTIVO NACIONAL fijará los DOS (2) feriados que serán
destinados a desarrollar la actividad turística. Estos feriados serán
DD
determinados por períodos trianuales, a fin de dar a la ciudadanía
previsibilidad para la planificación de las actividades."
LA
"Que el turismo se ha constituido en una de las actividades más

significativas para la generación de empleo y, a través de ello, para el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de numerosas
FI
localidades de nuestro país. Así, vemos como cada oportunidad de

desplazamiento de miles de turistas hacia los distintos centros con
atractivos naturales o culturales, constituye una oportunidad para el

comercio y otras actividades de servicios de las economías regionales,

generando una redistribución de los recursos económicos con notables
resultados positivos para el país en su conjunto."
"Que en ese sentido, la instauración de estos feriados turísticos permitirá

disminuir los efectos negativos de la estacionalidad del sector turístico,
atendiendo a lo preceptuado por el artículo 3º del Código Ético Mundial

para el Turismo de las Naciones Unidas, en cuanto a procurar distribuir en
el tiempo y en el espacio los movimientos de turistas y visitantes, equilibrar
mejor la frecuentación, con el fin de reducir la presión que ejerce la
actividad turística en el medio ambiente y de aumentar sus efectos
beneficiosos en el sector turístico y en la economía local."
OM
13. Final de la reseña
Los hitos cronológicos a los que nos referimos destacan pautas

indisimulables en la realidad política y jurídica nacional, y dejan para otra
.C
ocasión una innumerable cantidad de Decretos-Leyes, Leyes, Reglamentos,
Ordenanzas y decisiones administrativas también referidas a las
DD
promociones. Pues, siguiendo nuestro nudo argumental fundado en la
planificación estratégica de la economía y su fuente constitucional,
obviamente hemos omitido las reseñas sobre los gobiernos de facto. A
LA
nuestro entender, el vicio de origen del poder que ostentaron nulificó y

fulminó instantáneamente el principio de juridicidad que debe informar la
actividad de fomento, sólo válida y reconocible como tal, en el marco del
FI
pleno ejercicio de la representatividad política del pueblo institucionalizado

en la vigencia de la Constitución Nacional.

Es que las abultadas cantidades de decisiones administrativas de los

gobiernos militares en la Argentina, para desarrollar algunos sectores
estratégicos en sus planes de gobierno basados en las hipótesis de conflicto
de sus respectivas épocas, no escapan al estudio de meros actos
administrativos individuales o plurales, que no pueden categorizarse en la
noción de Fomento, relacionada íntimamente con la constante evolución de
los fines del Estado, adecuados estos a las pautas constitucionales y legales

que armónicamente rigen y limitan el ejercicio de una función legislativa, con
aplicación administrativa, y no a la inversa.
Si bien ha sido constante por parte de la actitud jurisdiccional de la Corte

Suprema, reconocer que las normas de facto aunque tienen un grave vicio
en su origen, pues no emanan del Poder Legislativo constitucional, no
OM
carecen no obstante de validez, la restitución del orden constitucional en el
país requiere que los poderes del Estado nacional o de las provincias, en su
caso, ratifiquen o desechen explícitamente los actos del gobierno de
facto(33). Aún que se ha abandonado este criterio, y poco subsiste vigente
.C
después de más de un cuarto de siglo ininterrumpido de democracia, en
especial para las técnicas de fomento y después de todo lo desarrollado en
DD
razón de instalar estas técnicas de intervención administrativa
UNICAMENTE en sede legislativa, no podemos dejar de señalar
positivamente la técnica utilizada en la redacción del artículo 32 de la Ley
LA
20.560: "Derogase la llamada ley 19.904"(34).
14. Fomento. Modalidades

FI
En esta segunda parte, que hemos denominado FOMENTO —

adjudicándole al término una noción muy genérica— nos referiremos a las

infinitas modalidades, actividades y reglamentaciones que desarrolla el

Estado para impulsar la actividad privada, planificada e inserta en políticas
públicas que determinen previamente, cuáles iniciativas de los particulares
merecen ser apoyadas por las estructuras estatales, y cuáles acciones no
realizadas libremente ni autogestivas en la sociedad, merecen un aliento
especial —incluso subsidios o garantías de consumo— para despertar del

letargo a quienes descubren, a partir de los incentivos y ayudas públicas un
atractivo para romper la inercia anterior a la presencia gubernamental.
Habrán notado que en el párrafo anterior utilicé las palabras: fomento,

impulso, iniciativa, apoyo, aliento, subsidios, garantías de consumo,
incentivo, y ayuda. Todos sustantivos incorporados en el vocabulario de esta
OM
rama de la actividad estatal que, pretendemos diferenciar de los clásicos
policía - y poder de policía—, servicios públicos y coacción. Además,
corresponde mencionar otra inmensa cantidad de actividades de impulso
que acomete el Estado, pero que las abordaremos por separado, pues
.C
entendemos que su naturaleza es típicamente tributaria, y
consecuentemente su control judicial es más fácilmente practicable —
DD
principio de legalidad mediante— que el que involucra a las prácticas
enunciadas más arriba, demasiado liberadas a la discrecionalidad
administrativa y que sólo han encontrado algún quicio en el control
LA
extrínseco de las decisiones administrativas de fomento.
La diferencia que pretendemos sostener, entre la naturaleza que informa

FI
las actividades positivas discrecionales del estado y que —residualmente—

caracterizamos como de no impositivas, se comportan con cierta analogía a
la opinión que sostuvimos al comentar los principios procedimentales de

la Ley 23.696 —en especial su artículo 15. De allí las referencias

interpretativas, por ejemplo:
Habilitar: Hacer a una persona hábil o apta desde el punto de vista legal:
habilitar para suceder. // Proveer de: habilitar un millón de pesetas.
//Comanditar. // Disponer, arreglar, acondicionar: habilitar una
casa. (Larousse). Según la Enciclopedia Encarta: Dar (a las personas)

capacidad civil o de representación y (a las cosas) aptitud o posibilidad
legal. * a Pedro comparecer.
En la jerga jurídica esta palabra tiene diversas acepciones. Una de ellas

es la de subsanar en las personas su falta de capacidad civil o de
representación; cual sucede en los casos de emancipación de los menores;
OM
y en las cosas, sus deficiencias de aptitud o de permisión legal, como ocurre
con la habilitación de días y horas inhábiles para la práctica de diligencias
judiciales.
.C
Pero en la Argentina, como en otros países, la habilitación es una forma
de retribuir, en todo o en parte, el trabajo que se efectúa por cuenta ajena,
DD
consistente en asignar al trabajador un determinado porcentaje de sus
utilidades en la empresa. En realidad, representa lo que en Derecho Laboral
se llama participación en los beneficios. (Diccionario de Cs. Jurídicas y
LA
Políticas de Manuel Ossorio).
La facilidad de acudir a un denominador común nos lleva al Diccionario de

la Real Academia, de allí, en su 5ª acepción, leemos: 5. tr. Der. Subsanar
FI
en las personas falta de capacidad civil o de representación, y, en las cosas,

deficiencias de aptitud o de permisión legal. Habilitarlo para comparecer en

juicio. Habilitar horas o días para actuaciones judiciales.
Y nuestra conclusión; Habilitación: Remover leyes de policía.

La Habilitación Comercial Municipal suena o se asemeja mucho a la
Autorización, aunque se ajusta a sí misma cuando nos referimos a
una Habilitación Industrial Municipal. (La modernidad le mejoró —o

enderezó— el significado con la llegada de las zonificaciones en los
municipios).
Luego de estas analogías idiomáticas, proponemos diferenciar, entonces,

que los incentivos erarios se ajustan a un instituto similar al de las
habilitaciones mencionadas, cuya fuente, surge de la combinación y
OM
armonización de los principios de la distribución de competencias federales
y provinciales entre las "Cláusulas del Progreso" y el reparto de las
delegaciones, reservas y concurrencias en materia impositiva, que le ponen
quicio de antemano y conforman el Tesoro Nacional, para luego, reimpulsar
.C
la actividad privada " aligerando " las cargas fiscales. Ambas facetas —la
imposición y sus excepciones— emergen de la actividad legislativa, bajo el
DD
imperio del principio de legalidad en la materia.
En cambio, las otras técnicas de fomento —no impositivas— nacen y

LA
crecen a la luz de la acción positiva, del impulso, del fomento dativo y de la

generación normativa creadora. Son políticas activas que necesitan —en la
mayoría de los supuestos— de recursos materiales para su realización. Su
FI
ordenamiento puede ser reglamentario, además de legal, y en algunos

casos —como las Menciones Honorarias, los Reconocimientos Públicos o
un simple obsequio no inventariado(35)— solo basta con un acto o hecho

administrativo que lo cristalice.
15. La intervención administrativa en la Economía
Lo cierto, y valga la aseveración para estas dos "ramas" en las que

clasificamos la actividad de impulso público es que los innumerables
recursos de fomento con los que cuenta el Estado sin utilizar sus

competencias activas, reglamentarias o de control podrían equipararse en
incidencia dineraria (e incluso superar) a las previsiones presupuestarias
para obras, suministros y servicios públicos. Efectivamente la definición de
Fomento de Jordana de Pazos —utilizada por la mayoría de la doctrina—
con una técnica "residual" deja a la vista que la dicha actividad escapa a los
OM
sistemas propios de funcionamiento y supervisión de las otras actividades
típicas de la administración y se constituye, por descarte, en el movimiento
de un inmenso volumen de recursos públicos sin control:
"la acción de la administración encaminada a proteger o promover
.C
aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los
particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de
DD
utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos."(36)
Es por ello por lo que se sostiene que la actividad interventora del Estado
LA
en materia económica excede sus límites históricos comprendiendo

actualmente:
"El conjunto de normas e institutos jurídicos que permiten al Estado ejercer

FI
influencia, orientar, dirigir, estimular, prohibir o reprimir comportamientos

de los agentes económicos en un determinado país o conjunto de

países."(37)
A pesar de la amplitud que aborda el Derecho Económico o Derecho

Administrativo Económico, en estas páginas nos referiremos entonces,
solamente a las normas e institutos jurídicos que desarrolla el Estado del
siglo XXI, dejando de lado los sistemas prestacionales (tratados en el Tomos
I —Actos — y III— Servicios Públicos), las acciones y normas coactivas —

desarrolladas en los capítulos I y II de este Tomo —Poder de Policía y
Fomento) y las reglas de la Responsabilidad (Tomo IV —Responsabilidad
del Estado).
16. La actividad de impulso económico estatal: La nueva Cláusula del

Progreso
OM
El Estado argentino manifiesta su nuevo compromiso con el ajuste a la
Cláusula del Progreso, modificada a partir de 1994 —en la conjunción con
la ampliación registrada por el inciso 19, pues el inciso 18 actual es la
.C
reproducción idéntica del anterior inciso 16 del artículo 67—. Ese
compromiso, se ve en especial en la redistribución de competencias y
DD
responsabilidades futuras del nuevo artículo 41, en las tratadas en el
capítulo I, sobre la mención expresa del poder de policía en el artículo 75
inciso 30; y la actual redacción de los incisos mencionados del artículo que
LA
rige las competencias del Congreso Nacional. A lo desarrollado desde el

inicio, con las referencias a las fuentes sobre las que se apoyó Alberdi y la
Convención de 1853 para establecer la cláusula inicial, en 1994 se incorporó
FI
con protección y rango constitucional la inversión estatal destinada al

fomento cultural:

"...interés por la protección de la cultura una y diversa y por la creación

artística. El gasto estatal en esas actividades está constitucionalmente
justificado, por lo que no serían irrazonables políticas de subsidios o
exenciones tributarias. No obstante, las diversas circunstancias
económicas del país autorizarían al Congreso a elegir discrecionalmente
qué actividades se privilegian cuando las opciones disponibles no son
demasiadas."(38)

En el mismo texto incorporó el reconocimiento supralegal de la autonomía
universitaria.
17. Subvenciones y subsidios
Sólo para caracterizar las distintas modalidades de la actividad de fomento
OM
estatal acercaremos algunos abordajes sobre los instrumentos más
característicos de este accionar público:
Para Hutchinson y Diez se puede encontrar un criterio amplio según el

cual: Subvencionar es sinónimo de favorecer, acudir en auxilio, ayudar,
.C
amparar o socorrer, conceptos todos ellos que directa o indirectamente
atribuye en su diccionario la Real Academia de la Lengua a la subvención;
DD
por lo tanto, tiene carácter de subvención toda ayuda o favorecimiento que
hace una persona a otra, sean esas personas públicas o privadas. Y otro
con una concepción más restringida en la que puede agruparse un extenso
LA
grupo de definiciones que tienen como característica general vincular el

concepto a que la entrega se haga, en todo caso, con cargo a fondos
públicos presupuestarios, excluyendo toda forma de ayuda que no revista
FI
aquella nota específica. Con esos límites, estos autores describen las notas
características de este instrumento de ayuda pública: a) ser suma de dinero
—hipótesis normal, aunque también se admite la posibilidad de

subvenciones indirectas—; b) de origen presupuestario; c) otorgada por el

Estado u otros organismos públicos; d) de carácter condicional.
En relación con su naturaleza jurídica La doctrina no está de acuerdo

sobre ella. Algunos la consideran contrato oneroso, otros le atribuyen
carácter lucrativo. Hay quienes la consideran contrato unilateral, nosotros,

siguiendo a Hutchinson creemos que es un acto unilateral de la
Administración. Y en tanto que entendida como función, hace varios años
que además de las históricas pensiones graciables, los legisladores han
creado una partida de disposición de fondos para pequeños subsidios, una
remesa individual para cada legislador que discrecionalmente adjudica a
OM
personas o instituciones determinadas contra una simple rendición de
cuentas —recibo o factura—, concluyendo en el mismo sentido que los
autores mencionados y para aclarar nuestra opción sobre su naturaleza, se
ha dicho que: "La subvención no se pacta. Se solicita y la otorga la
.C
Administración; por ello implica más un derecho de colaboración que una
pretensión positiva, revistiendo la forma jurídica de un acto administrativo
DD
necesitado de aceptación".
18. Préstamos Blandos

LA
En la increíble maraña de la actividad en estudio, entre las ayudas

públicas más utilizadas y menos reconocidas como tales aparecen las
actividades que —por lo general— se pusieron en manos de organismos
FI
estatales de crédito. Decimos por lo general, pues en algunas ocasiones los

Fondos especiales creados para fomentar diversas actividades, tenían —y
tienen— por objetivo financiar emprendimientos, mejora en los

equipamientos, capacitaciones, difusión, etc. de su competencia. Similar

comportamiento revela los más modernos —y protegidos Fondos
fiduciarios, destinados para mejoras infraestructurales.
Desde el antiguo Banco Hipotecario Nacional, El Banco Nacional de

Desarrollo, el BICE, la Banca Estatal y sus líneas de crédito especial para la
producción o PYMES —en los Bancos Nación, Provincia, Ciudad, etc.—,

hasta las participaciones en el Banco Interamericano de Desarrollo, en el
Banco Mundial o en el Fondo Monetario Internacional. El Estado nacional
ha inyectado fondos frescos por debajo de las tasas de mercado a las
actividades que ha querido apoyar.
Una versión más moderna de estas antiguas herramientas, la constituyen
OM
los giros de fondos públicos al FOCEM —Fondo para la
Convergencia Estructural del MERCOSUR— instituto que se nutre de
aportes mayores de los socios principales del grupo (Argentina y Brasil) —
para destinarse a planes de obras infraestructurales y viviendas en los
.C
territorios de los "socios menores"— Paraguay y Uruguay.
DD
19. Límites subvencionales en el marco de la integración. Antidumping
Por un lado los acuerdos de desgravaciones arancelarias sectoriales

paulatinas en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y
LA
por el otro el respeto y la armonización de la legislación del Mercosur para

alcanzar el grado de integración conocido como Unión Aduanera(39),
imponen una serie de reglas de juego admitidas en el marco del derecho
FI
internacional —y por ende bajo responsabilidad estatal de la Nación en ese

ámbito— dirigidas a evitar que los subsidios y subvenciones oculten una

parte significativa de la formación de los precios de los productos

exportables, para garantizar la competitividad internacional y la formación
de un mercado global de productos y mercancías. No pasa inadvertido que
estas decisiones —nos referimos puntualmente a las de la OMC— se toman
analizando sector por sector, logrando hasta el momento los países
industrializados imponer el ritmo de la agenda. Se descubrirá rápidamente
que, los sectores más controlados para que no obtengan subvenciones en

sus naciones, han sido los industriales y los que aún no han recibido ningún
control son los productos primarios —comodities—, castigando claramente
a los países agroexportadoras que pierden competitividad contra los países
centrales que subsidian fuertemente sus productos agrícolas sin control
internacional alguno.
OM
20. La función administrativa como método de aplicación de las
normas de fomento. Confusión
No pretendiendo reiterar un concepto que, a esta altura aparecerá como
.C
una verdad de perogrullo, debemos dejar claro que las ayudas públicas, el
fomento, las políticas promocionales se deben inscribir en un marco de
DD
planeamiento legislativo —o constitucional— más amplio que una ley
sectorial. Luego, aquí lo obvio, la administración realizará los
procedimientos pautados en las normas para determinar, caso por caso, a
LA
quien corresponde cada ayuda.
Ahora bien, al hiperpresidencialismo en la Argentina no iba a escapar

nuestro tema de estudio. Hay también, infinitas decisiones meramente
FI
administrativas que se escapan de las clasificaciones e inclusiones en las

funciones legislativas. Si bien es cierto que toda decisión que irrogue gastos

debe estar contemplada en el previsto correspondiente del presupuesto, la

delegación de reasignación de partidas y una impresionante cantidad de
divisas son discrecionalmente asignadas sin que ellas se confronten
exactamente con una planificación promocional expresa. Mucha
discrecionalidad a la hora de la motivación de estas decisiones hace
aparecer allí las confusiones sobre cuál actividad nos estamos
desenvolviendo, máxime cuando los destinatarios no son instituciones

públicas menores sino provincias o municipios importantes, he aquí los
famosos Adelantos del Tesoro de la Nación (ATN), la publicidad oficial sobre
un sector determinado —Futbol para todos, Carne Vacuna—, etc., etc.
Obviamente se puede atacar la crítica a la discrecionalidad de los ATN
desde la óptica de su naturaleza: un simple adelanto de los fondos que le
OM
corresponden en el reparto de la coparticipación a las entidades
subfederales. Pero de la sola lectura de los montos calculados por el tiempo
ganado los ATN conforman una verdadera ayuda financiera especial. A este
tópico —discrecionalidad y función administrativa— podríamos agregar
.C
otras actividades que conllevan gastos directos: Misiones empresariales de
comercio exterior, participación en Ferias o muestras nacionales, regionales
DD
o internacionales, apoyos a actividades individuales de argentinos en el
exterior, etc.
Y además, como si fuera poco, el Estado cuenta con un importante

LA
aparato estatal de publicaciones oficiales y difusión que pueden impulsar

obras literarias o científicas al conocimiento —y reconocimiento— público.
Muchas veces decididas por el funcionario que coordina un comité de
FI
publicaciones en alguna gran (Boletines oficiales) o pequeña (universitarias)

editorial estatal.

Insistimos que estas actividades parecen aplicativas de un contexto

legislativo indeterminado de promoción, pero su discrecionalidad obliga a
razonarlas en detalle. Basta con algunos ejemplos que no corresponden a
límites presupuestarios y controles de gastos: tiene el Estado —y aquí todos
sus órganos en mayor o menor medida— una increíble potencia de impulso
al reconocer trayectorias, personalidades, o las obras de estas mediante
distinciones honoríficas, declaraciones de interés público, nominación de

visitantes o personajes ilustres, etc. que algunas veces llegan al final de una
carrera muy valiosa, pero que en otras sirven de lanzamiento hacia un futuro
exitoso o reposicionamiento de quienes ya han consagrado su actividad.
21. Contrataciones directas
OM
Nos hemos referido anteriormente en el presente capítulo, al reseñar los
años 60, a algunas normas que implementaron en el marco de las
contrataciones públicas el Compre argentino, Contrate Nacional, o las más
modernas de exigencia de mano de obra local.
.C
También corresponde destacar la fuerte influencia que ejerce el Estado a
través de sus contrataciones públicas cuando no se encuentra atado o logra
DD
evitar el régimen de las Licitaciones Públicas. Ciertamente, la excepción
más notable del procedimiento licitatorio ligada a este estudio, y que se
transforma en causa y efecto del impulso estatal es la contratación directa
LA
de obras de arte o científicas, legislado —prácticamente en toda la

normativa local vigente.
FI
22. Institutos públicos y tercer sector
El objeto, la finalidad o la simple actividad que desarrollan muchas

instituciones se ven ligadas a la promoción estatal de sus fines específicos

por imperativo legal o por la mera recepción de fondos públicos para alentar
sus tareas. A lo largo del trabajo han abundado las citas a las Juntas y
Comisiones Nacionales —Carnes, Cereales, Energía Atómica—, Institutos
Nacionales y Provinciales— Vitivinicultura, Cinematografía, investigaciones
médicas, Turf, Tabaco —a los que debemos agregar, sustentados en la
popularidad que han receptado en el nuevo siglo, las organizaciones no

gubernamentales— ONG —dentro del llamado tercer sector merecen la
inscripción en las políticas públicas de fomento, cuando —como es
corriente— reciben divisas del erario. Las formas más comunes en las que
se presentan son las de Asociaciones Civiles, Cooperativas, Mutuales o
Fundaciones, y la reglamentación —a pesar de su condición de personas
OM
jurídicas— a la que deben atenerse para recibir el apoyo público, se inscribe
en el marco del derecho público en el que desarrollan su actividad o del que
reciben los fondos. Las mutuales, en particular gozan de ciertos privilegios
que no son apoyos directos en dinero, pero además de las desgravaciones
.C
impositivas que también utilizan las Asociaciones Civiles y Fundaciones,
cuentan con preferencias en algunas contrataciones administrativas de
DD
servicios públicos —por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires, Ley
Orgánica de las Municipalidades, art. 232, para las Cooperativas—, o ambas
en al artículo 41 de la Constitución Provincial.
LA
23. El Azar
En la importante Provincia de Buenos Aires a la cabeza, los juegos de

FI
azar han logrado una —retórica— protección constitucional en la reforma de

la Carta Magna de la Provincia de Buenos Aires en 1994. El artículo
37(40) aparece como otra(41) respuesta del derecho público provincial a la

ola privatizadora de los años 90. La manda remite inicialmente a las políticas
públicas de acción social y salud, casi como una norma presupuestaria, pero
al final permite la participación de capital privado en los emprendimientos
turísticos, con la garantía y el apoyo que significan los ingentes flujos de
dinero del juego. Siguiendo con el caso de la Provincia de Buenos Aires, la
ley que reglamenta los Bingos admitió, con un vericueto legal que culmina
en la explotación privada, la titularidad de estos para entidades sin fines de

lucro, adjudicándoles un pequeño porcentaje de la recaudación —
cuantitativamente importante— para el desarrollo de sus actividades. Se
encuentran entre las entidades beneficiarias desde hospitales hasta clubes
de fútbol de primera división.
OM
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO VI - LA PRESTACIÓN SOMETIDA A CONTROL ESTATAL DEL SERVICIO
PÚBLICO. POR CARLOS A. GALINA
SUMARIO: 1. Breve historia sobre el origen de la noción de servicio público.

2. El concepto de Servicio Público en el derecho comparado moderno. El
Caso Comunitario Europeo y la experiencia en el derecho norteamericano.
OM
3. Un avance sobre el concepto de Servicio Público: "el servicio universal
obligatorio" (SUO) en el Derecho Comunitario. 4. El "Servicio público" en el
derecho argentino. 5. El derecho de huelga en los Servicios Públicos: una
cuestión irresuelta. 6. Procedimiento del Decreto. 7. Síntesis: concepto y
.C
alcances. 8. Clasificación. 9. Caracteres. 10. Régimen jurídico. 11.
Competencia. 12. Retribución. 13. Régimen jurídico constitucional. 13.1.
DD
Derechos de los usuarios. 14. Protección de los usuarios. Acciones. 14.1.
Derechos subjetivos del usuario. 14.2. Prestador del Servicio público.
LA
1. Breve historia sobre el origen de la noción de servicio público
El concepto de servicio público a mediados del siglo XIX comenzó a ser

empleado, tanto por los jueces, como por los legisladores y demás
FI
operadores jurídicos, en países influenciados por el Derecho Administrativo

francés. Toda esta corriente tuvo su punto de inicio en el famoso Fallo

Blanco del Tribunal de Conflictos francés atribuida a la denominada Escuela

de Burdeos, uno de cuyos insignes miembros, junto con Jèze y Rolland, fue
L. Duguit, quien definió el servicio público como "toda actividad cuyo
CUMPLIMIENTO debe ser regulado, asegurado y controlado por los
gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo de la
interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser

asegurada completamente más que por la intervención de la fuerza
gobernante".
La categoría enfrentó varios momentos críticos, por ello, durante la

segunda mitad del siglo XIX el Estado tuvo que asumir las prestaciones
asistenciales básicas, tales como, la sanidad y la educación, además, de
OM
adquirir la titularidad de los servicios económicos de mayor entidad. La
Escuela de Toulouse, con Hauriou, a la cabeza, definió entonces el servicio
público como "servicio técnico prestado al público de manera regular y por
una organización pública", introduciendo el elemento subjetivo (titularidad
.C
del servicio) como caracterizador de la noción.
DD
Así, para la explotación de servicios económicos el Estado implementó
una fórmula mixta en la que, si bien se reservó la titularidad, permitió que
los particulares realicen la gestión, mediando una concesión, metodología
LA
que, en la depresión de 1929 y tras la Segunda Guerra Mundial, experimentó

varios puntos de inflexión, ya que el Estado tuvo que asumir, ante la quiebra
de los concesionarios, la prestación directa de los servicios.
FI
El segundo momento crítico que, a nuestro modo de ver, aún connota

nuestro derecho interno, viene de la mano de la elevación del mercado al

cenit de los objetivos de las políticas públicas, auspiciado por escuelas tales
como las de Friburgo "la competencia es la clave del desarrollo
económico" (Eucken); de Viena "principio de no intervención
pública" (Hayek); de Chicago "eliminación de los monopolios" (Friedman); o
de Public Choice "la realidad, en cada caso, aconsejará si lo procedente es
la iniciativa pública o la privada" (Buchanan).

Estas corrientes postulaban que, si el mercado asigna los recursos de
manera eficiente, la intervención pública en la economía, especialmente
bajo la forma de reserva de titularidad, es una disfunción a eliminar o,
cuando menos, a limitar a su mínima expresión, de ahí que se hable de la
defunción del servicio público tradicional y se acuñen nuevas nociones, tales
OM
como, los servicios de interés económico general.
Para comprender cabalmente una noción jurídica, la doctrina suele

realizar una especie de disección del concepto, con base en criterios
generales, tales como, el objeto, sujeto y fin, de forma tal que cuando se
.C
acuña una nueva definición ésta puede explicarse en términos de privilegio
o subordinación de un elemento sobre otro. El servicio público no escapa a
DD
esta tradición. El elemento subjetivo de la noción sitúa al Estado, siempre
como titular de la actividad, y, en algunos casos, también como gestor,
llegando al extremo de que, para algunos autores, no sea posible hablar de
LA
servicio público sin monopolio.
En su visión matizada, esto es, la que no ve en el monopolio una

FI
característica esencial, también se admite la presencia de particulares que

asumen, por tanto, la gestión del servicio, en virtud de una concesión. El
elemento material u objetivo es la actividad prestacional desarrollada a favor

de la colectividad. Mientras que el elemento finalístico alude a la necesidad

de garantizar la provisión de la prestación, en condiciones de generalidad,
calidad mínima y asequibilidad, dado su carácter de esencial para
realización y desarrollo de la interdependencia social. En esa inteligencia,
no puede ser observado como un tema anecdótico, ni mucho menos
circunstancial, las recurrentes crisis económicas del Estado, y la forma y
modo en que dichas crisis, han sido consideradas por la Administración y la

Justicia. Todo este plexo fáctico-jurídico, nos diferencia sustantivamente, de
los parámetros con que puede analizarse el concepto, o mejor dicho la
noción del servicio público, en la Comunidad Europea, o en los Estados
Unidos de Norteamérica.
En efecto, si volvemos a ubicar el origen del concepto del servicio público,
OM
debemos nuevamente echar mano de la escuela francesa. Ariño Ortiz nos
dice que, siguiendo las enseñanzas de Rousseau, "la expresión service
public aparece como referida a todas aquellas materias que constituyen
asuntos colectivos de los ciudadanos". Esto es; antes que un concepto
.C
jurídico, el autor aludido define desde la óptica política al instituto. Esa
óptica, no deja de contener un tono idealista sobre las funciones estatales,
DD
por un lado, y la descalificación de lo que podría denominarse
organizaciones intermedias, por el otro. Dicha ecuación, a juicio del autor
citado, lejos de consolidar las libertades individuales, permitió "acelerar el
LA
proceso de concentración y absorción del poder en manos de una

Administración personificada y progresivamente centralizadora". "El
individuo se quedó solo", remata el maestro español. Pareciera entonces,
FI
que so color de las libertades individuales, paradójicamente, esa presunta

libertad quedó presa del desarrollo y avance estatal en la materia que nos
ocupa.

Siguiendo los dichos de Ariño, es pertinente reconocer en la figura de

León Duguit la paternidad de la concepción que valoriza al servicio público
como pivote del derecho administrativo, que conformó una fuerte corriente
de opinión denominada "Escuela del Servicio Público". Jèze, Vedel,
Laubadère, abonaron y siguieron los conceptos de Duguit, y en esa pauta
podemos sistematizar sus definiciones sobre la base de tres elementos

básicos el objetivo o funcional, que satisface un interés general; el subjetivo
u orgánico, constituido por una persona jurídica pública; y el normativo, que
se verifica en las reglas exorbitantes al derecho privado.
Empero lo dicho, nunca se arribó a un consenso definitivo sobre una

definición para el instituto, y es bueno sintetizar este acápite, con los dichos
OM
de un vicepresidente del Consejo de Estado francés, al expresar: "Es la
sabiduría, y no la modestia, la que ordena abstenerse de definir al servicio
público" o en la de Chènot "El servicio público no es ya una institución, es
un régimen". Como veremos más adelante, esta noción, encierra auto
.C
contradicciones que definen en sí mismas, su propia crisis.
DD
2. El concepto de Servicio Público en el derecho comparado moderno.
El Caso Comunitario Europeo y la experiencia en el derecho
norteamericano
LA
El derecho español, también inspirado en la escuela francesa, ha

connotado —como hemos dicho— nuestro derecho, y ha permitido la
incorporación de conceptos más omnicomprensivos y menos rígidos. Así,
FI
partiendo de la "publicatio", que significa el traspaso al Estado de la

titularidad del servicio, entendiendo al término "como técnica que se dirige a

la creación de títulos ope propietatis de propiedad sobre actividades

privadas, con el fin de controlarlas", podemos observar dos interpretaciones.
Veámoslas.
Por un lado, algunos opinan que dicha teoría, al amparo de la influencia

del artículo 43 de la Constitución italiana de 1948, que la actividad debe ser
ejercida e forma excluyente y exclusiva a través del Estado. Por el otro, una

visión amplia del artículo 128.2 de la Constitución española, permite el
desarrollo de los servicios públicos por la vía concesional.
Esta última visión, ha servido de base y sustento para arribar a lo que con
la creación de la Comunidad Económica Europea, se ha denominado como
"servicio universal", que reduce la mentada reserva estatal antes
OM
comentada.
Una visión diferente sobre el instituto que nos ocupa, podemos verificar
en las "public utilitys" del derecho norteamericano, que a juicio de autores
.C
como Mairal, se asemejan en mucho al esquema de nuestros servicios
públicos, con posterioridad al dictado de la ley 23.696, conocida como "Ley
DD
de Reforma del Estado". Sobre este tema volveremos más adelante, pero a
la luz de las medidas adoptadas por la Administración, a partir de la crisis
del 2002, es dable plantear serias disidencias con el concepto del destacado
LA
tratadista.
El derecho anglosajón no admite la división tajante entre el derecho

público y el derecho privado y considera al rol del Estado subsidiario,
FI
paralelamente, vemos que muchos de los servicios públicos de la Europa

Continental, están en manos privadas.

Así, originariamente se consideró a la public utility, como la totalidad de la

actividad en la que estaba involucrado un interés público y siempre que el
legislador lo hubiere así declarado, pero ante el avance del primer factor, se
agregó la condición de que la actividad debe estar íntimamente conectada
con los procesos de transporte y distribución. Dividen así, lo que es la planta
origen de la prestación, con la red de acceso.

Ahora bien; esta estructura de la prestación del servicio demandó el
desarrollo de un sistema de regulación, so color de que "repugna a un
sistema republicano y democrático la existencia de poderes sin
control". Esto es, las dos herramientas que debe echar mano la
administración son la legislación antitrust y la regulación. Dicho criterio no
OM
sólo fue desarrollado normativamente, sino que también encontró profuso
apoyo en la jurisprudencia, a partir de la doctrina del fallo de la Corte
Suprema en el caso "Munn v. Illinois", donde declaró constitucional una ley
que fijaba precios máximos a los silos.
.C
Por ello, cuando en el derecho norteamericano se habla de servicios
públicos, se debe hacer mención de lo que se conoce como "public
DD
utility", se plantean diferentes principios que rigen la actividad. Así, se puede
mencionar que corresponde al legislador determinar qué actividad tendrá
ese carácter; frecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente
LA
administrativo independiente encargado de reglamentar y aplicar la ley; la

actividad sujeta a regulación como public utility no deviene estatal a menos
que la ley así lo disponga expresamente; el carácter privado de la actividad
FI
no impide que pueda estar sujeta a una minuciosa reglamentación en todo

lo relativo al precio que se cobra a los usuarios, las relaciones con los
prestadores, etc.

Con arreglo a lo expresado, podemos identificar cuatro obligaciones

básicas de las public utilities: prestar el servicio a todos quienes lo
demanden, que dicho servicio sea seguro y adecuado a las necesidades,
tratar a todos los usuarios igualitariamente y cobrar solo un precio justo y
razonable.

Miguel Sendín García en su obra "Hacia un servicio público europeo: El
nuevo derecho de los servicios públicos" define dos elementos esenciales
del concepto, al expresar que serán "servicios públicos" aquellos que
"resultan imprescindibles para la vida social", que requieren "de la
intervención del Estado" por la inexistencia de mercado.
OM
Volvemos nuevamente al jurista español Ariño Ortiz que señala, por su
parte, que el concepto tradicional de "servicio público" atendió a la
necesidad de un Estado intervencionista que lo utilizó como un instrumento
de gestión y de política económica y social
.C
Sendín García complementa esta afirmación: "[...] Hoy en día, sin
DD
embargo, la situación ha cambiado, y es que la realidad, que no entiende de
nostalgias, manda y ha dictaminado que el viejo mito ha quedado anticuado.
Los progresos tecnológicos y la globalización económica, a los que se añade
LA
una creciente insatisfacción por la escasa eficacia de la gestión pública, han

situado al mundo ante una nueva encrucijada. El Estado se ha quedado
pequeño, y los grandes servicios económicos, con las telecomunicaciones
FI
a la cabeza, demandan nuevas formas de gestión [...]".
Y agrega más adelante el mismo autor: "[...] El nuevo contexto socio-

económico demanda la modernización de algunos servicios (el ejemplo más

claro es quizá las telecomunicaciones) de los que va a depender la
competitividad del conjunto de la actividad económica. Igual que en su
momento el advenimiento de los primeros servicios públicos no tuvo lugar
por una finalidad social sino por su carácter imprescindible para la eficiencia
económica estatal, en cuanto constituían las llaves de las que dependía la
industrialización (piénsese en el ferrocarril, el correo o el telégrafo), en

nuestros tiempos de competitividad económica depende en buena medida
de la eficacia de determinados sectores, que por su carácter clave van a
determinar la actividad económica en su conjunto, y que necesitan de un
nuevo entorno para su desarrollo, que el proceso liberalizador les ha
proporcionado [...]"
OM
3. Un avance sobre el concepto de Servicio Público: "el Servicio
Universal Obligatorio" (SUO) en el Derecho Comunitario
El Servicio Universal Obligatorio (SUO) es un paquete de servicios
.C
garantizados a toda la población, con una calidad mínima y a unos precios
asequibles. Habitualmente se impone que el precio y la calidad deben ser
DD
uniformes geográficamente.
Cada país puede definir los servicios que garantiza y las condiciones en
las que se prestan. Por otro lado, las autoridades sectoriales también deben
LA
establecer qué operadores se encargan obligatoriamente de proporcionar

estos servicios. En España, por ejemplo, el artículo 128.2 de la Constitución
permite la reserva de servicios esenciales, al sector público, siempre que
FI
medien razones de interés general.
Las características básicas del SUO son las siguientes: a) El SUO está

compuesto por un paquete básico de servicios. A pesar de existir una

definición general de SUO, no es posible definir con detalle cuáles son los
servicios que se integran en el SUO ni las condiciones en que deben ser
prestados. En esa inteligencia, cada país puede determinar qué servicios
garantiza y en qué condiciones; b) Los servicios básicos deben ser
accesibles para todo el mundo. Independientemente de su situación

geográfica o de su nivel de renta, todos los ciudadanos deben poder acceder
a los servicios definidos como básicos. Por tanto, se incluyen en la definición
del SUO aquellos servicios que conviene que todos los ciudadanos
dispongan pero que el mercado por sí mismo no abastece; c) El SUO debe
ofrecerse con una calidad mínima aceptable. El Estado define las
OM
características mínimas que deben ofrecer los servicios obligatorios. El
precio de los servicios debe ser asequible. El Banco Mundial (2000) calcula
que la media de la población mundial está dispuesta a gastar alrededor de
un 2,5% de su renta disponible en telecomunicaciones y en muchos casos
.C
los costos del SUO deben ser financiados por el Estado sin discriminación
alguna.
DD
Sobre este tema volveremos más adelante, para analizar este instituto
dentro del derecho argentino.
LA
Existen varios motivos para garantizar la prestación del servicio universal.

En el caso de las telecomunicaciones, es un mecanismo que garantiza el
desarrollo cotidiano de todos los ciudadanos, transformándose el SUO en
FI
una dinámica y útil instrumento redistributivo e inclusivo.
Ampliando el espectro del SUO, podemos incluir colectivos con

necesidades especiales, como discapacitados, invidentes, etc., pero quizás

el roll esencial de este nobel instituto es la posibilidad de corregir fallos del
mercado, una de las externalidades no deseadas en el desarrollo de la
prestación de los servicios públicos.
Esto es, en la inteligencia que las empresas prestadoras de servicios sólo

abarcan los consumidores y las regiones rentables del mercado dejando

desatendidas al resto (consumidores con rentas bajas y regiones rurales),
ante la falta de competencia en las regiones de costos elevados facilita aún
más, las conductas abusivas.
No hay dudas, que las telecomunicaciones han sido quizás los grandes
progenitores del concepto de servicio universal. Buscando el origen del
OM
concepto, debemos hurgar en el año 1907, cuando Theodore Vail,
presidente de AT&&T, propuso al gobierno de Estados Unidos que el sector
de las telecomunicaciones debía organizarse como un monopolio para evitar
la discontinuidad de la red. Vail denominó a esto "one system, one policy,
.C
universal service". Este principio se acabó formalizando en 1913 en el
Kingsbury Commitment, que permitió a AT&&T adquirir diferentes
DD
operadores locales e iniciar la interconexión de las zonas en las que tenía
presencia.
LA
Fue así como empezó el proceso de universalización de las

telecomunicaciones. En muchos países, las primeras grandes empresas de
telecomunicaciones fueron monopolios públicos, de manera que la
FI
universalización se logró a través de la acción directa del Estado. En las

últimas décadas del siglo XX, el proceso general de liberalización de las
industrias de red ha supuesto grandes retos para los reguladores. Mantener

las obligaciones del servicio universal bajo un régimen competitivo es una

tarea difícil.
Una clásica política de acceso universal consistió, en su origen, en instalar

teléfonos públicos en cada pueblo, o al menos en los que sobrepasen un
determinado número de habitantes.

La implantación de SUO debe acompañarse de campañas de información
sobre los servicios con el fin de que la población les saque el máximo
provecho. Además del acceso al servicio, también es importante que los
ciudadanos conozcan sus ventajas para poder utilizarlos óptimamente.
En ese contexto, una buena síntesis del plexo basal en que debe fundarse
OM
una política de implantación exitosa de SUO, más allá del lugar o país donde
se aplique, tornan insoslayables las exigencias de Marcela Basterra, cuando
expresa: "Los usuarios y consumidores sólo podrán ejercer plenamente sus
derechos de los que son titulares cuando: 1) conocen íntegramente la tutela
.C
judicial que recae sobre ellos; 2) entienden los alcances y efectos de cada
uno de los institutos, figuras, y principios que han sido consagrados a su
DD
favor, ya que nada vale saber sobre la existencia de un derecho si no se lo
puede ejercer; 3) son informados de todos los aspectos (incluye naturaleza,
alcance y efectos) del contrato que los vincula con el consumidor; 4) son
LA
enseñados de los beneficios de consumir con razonabilidad y racionalidad y

5) acceden a la información que posibilita que conozcan los regímenes
jurídicos, y que los evalúen a los fines de saber cuáles son sus derechos,
FI
permitiendo que en el marco de un vínculo jurídico específico, el usuario o

consumidor pueda conocer sus derechos y obligaciones, las del proveedor,
y los efectos y resultados esperados y deseados de la provisión".

Las políticas de acceso universal suelen apoyarse en dos aspectos

económicos importantes. Por un lado, acceso colectivo, lo que permite
establecer un mecanismo solidario de implante del servicio que garantiza el
máximo acceso de los consumidores y por el otro, optimización de los
costos.

El SUO, se vincula con la tipificación de los servicios públicos, regulados
por las leyes de: continuidad, igualdad y adaptabilidad, formuladas por
Rolland, a las que en la actualidad tendrían que añadirse los principios que
garantizan el equilibrio entre la protección del interés general y la libre acción
de las fuerzas del mercado: transparencia, objetividad, no discriminación,
OM
proporcionalidad y mínima distorsión del mercado. Esto es, esa garantía que
mencionamos al inicio del presente trabajo, del acceso irrestricto de toda la
población.
En el derecho comunitario, el SUO aparece en normas como la
.C
Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general de 1996;
la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general del
DD
año 2000; el Informe al Consejo Europeo de Laeken - Los servicios de
interés general; Libro verde de los servicios de interés general y Libro Blanco
de los servicios de interés general.
LA
Estas normas suelen emplear dicha noción para referirse a los servicios,
sometidos o no a la disciplina de mercado, que las autoridades públicas
FI
consideran de interés general y están sometidos a obligaciones específicas

de servicio público. Dentro de esta categoría genérica aparecen, de una
parte, los servicios sociales y sanitarios de interés general, basados en el

principio de solidaridad y garantes del disfrute efectivo de los derechos

fundamentales de los ciudadanos, así como de un elevado nivel de
protección social y, de otra, los servicios económicos de interés general, que
si bien sólo aparecen mencionados, más no definidos, en los artículos 16 y
86.2 del Tratado, la práctica comunitaria permite conceptualizarlos como
aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros

o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en
virtud de un criterio de interés general.
Se concluye de esta definición que el servicio de interés económico

general y la noción tradicional del servicio público coinciden en sus
elementos materiales (prestaciones) y finalísticos (los poderes públicos
OM
garantizan su disfrute, dada la presencia del interés general), resultando
ajeno al primero, las características subjetivas del segundo (servicio
público), toda vez que la titularidad de la actividad no se reserva al Estado.
.C
Las anteriores consideraciones permiten apreciar las consecuencias que
se desprenden de la mutación del carácter jurídico de las
DD
telecomunicaciones, por ejemplo en España, desde el servicio público, tal y
como lo prescribía el artículo 2.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de
Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT), recogiendo una tradición
LA
iniciada en el siglo XIX, que inspiraba también el contrato del Estado con
Telefónica, de 26 de diciembre de 1991, hasta el servicio de interés, que se
presta en régimen de libre competencia (servicios económicos de interés
FI
general, en la denominación comunitaria) calificación que aparecía recogida

en el artículo 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones (LGT1998) y que se reitera en el artículo 2.1 de la Ley

32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT2003).

Siguiendo con el caso español, la titularidad de la actividad estuvo reservada
al Estado hasta, aproximadamente, 1998, lo que implicaba que el acceso de
los particulares a dicha prestación se habilitaba a través de concesiones, en
forma de contratos (como el Telefónica) o de autorizaciones (para servicios
de valor añadido). Como titular de la actividad, el Estado ejercía fuertes

poderes de vigilancia y control sobre la actividad, incluida la fijación de
precios a los usuarios finales, en algunos casos.
En la actualidad y especialmente tras la entrada en vigor de la LGT2003,

resulta evidente que el Estado español se ha desprendido, con carácter
general, de la titularidad de la actividad a favor de los particulares,
OM
permitiendo la explotación de redes y servicios a todos los operadores que
notifiquen su intención de iniciar la actividad a la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones.
.C
En la inteligencia que la presencia del interés público no es homogénea
en toda la actividad, se prevén distintos grados de intervención pública que
DD
van: desde la reserva de titularidad sobre las redes, servicios instalaciones
y equipos que desarrollen actividades esenciales para la defensa nacional
(LGT2003; art. 4.1), pasando por la asunción de la gestión directa, en casos
LA
excepcionales y transitorios, para garantizar la seguridad pública, la defensa

nacional o el cumplimiento de las obligaciones del servicio público
(LGT2003: art. 4.5), continuando con las obligaciones de carácter público,
FI
consistentes en deberes, tendentes a garantizar los derechos de los

usuarios, así como a salvaguardar el ejercicio de derechos fundamentales,
tales como, a la intimidad (secreto de las comunicaciones, protección de

datos personales) a la comunicación (LGT2003; art. 33 y ss), hasta la fijación

de condiciones mínimas de calidad, regularidad y asequibilidad de
determinadas prestaciones (el servicio universal - LGT2003; art. 22 y ss.) o
la adopción de medidas que promocionen la cohesión social o territorial, la
extensión de servicios novedosos o la equiparación en las condiciones de
acceso y uso entre usuarios ordinarios y aquellos que tengan algún grado

de discapacidad o necesidad social especial, entre otras (LGT2003; art.
25.2).
El Real Decreto 424/2005 del Reglamento del Servicio Universal (RSU)

adopta la definición de servicio universal que hace la Directiva europea de
2002 y que es la siguiente: Se entiende por Servicio Universal el conjunto
OM
definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios
finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad
determinada y un precio asequible.
.C
Por otro lado, el Real Decreto establece que el Gobierno deberá garantizar
los términos y condiciones para ofrecer tarifas especiales, limitaciones de
DD
precios u otros, de acuerdo con las condiciones de transparencia y no
discriminación.
La mentada LGTel establece que los costos netos del servicio universal
LA
(CNSU) soportados por Telefónica deben financiarse por todos los

operadores en proporción a su cuota media en ingresos. Las aportaciones
de los contribuyentes se deben depositar en el Fondo Nacional del Servicio
FI
Universal. Este fondo lo gestiona la CMT, que utiliza sus recursos para
financiar a Telefónica y a las demás empresas que presten los servicios

universales obligatorios. En la actualidad, la gran mayoría de los hogares

españoles accede a la telefonía fija en unas condiciones aceptables y la
penetración del móvil es superior a la media europea. No obstante, en los
próximos años el reto será la universalización de las tecnologías que
permiten acceder a la Sociedad de la Información y el Conocimiento. El
objetivo es que todo el territorio tenga acceso a las redes de móvil y de la
banda ancha. Por otro lado, hay que proporcionar los medios y la formación

a los potenciales usuarios para que le saquen el máximo provecho de las
nuevas tecnologías y para evitar la formación de la brecha digital.
4. El "Servicio público" en el derecho argentino
Repasadas prietamente los diferentes posicionamientos, resulta
OM
pertinente involucrarnos con la noción del servicio público en nuestro país,
haciendo hincapié, va de suyo, en las sustantivas y cuestionadas
mutaciones producidas en la década del 90.
En el primer tercio del siglo veinte, la prestación de servicios públicos
.C
estaba preponderantemente en manos privadas, y el sustento normativo
para toda esta actividad se consolidaba a partir del artículo 14 de la
DD
Constitución Nacional de 1853.
Dicha prestación se realizaba a través de concesiones, licencias,

LA
permisos y en algunos casos, con ausencia de autorización estatal.

Podemos decir entonces, que, en nuestro país, la actividad privada
preexistió a la estatal. La crisis generada a partir de la segunda guerra
FI
mundial genera una corriente de nacionalización de servicios, dando parto

a las empresas y sociedades del Estado. Dicha corriente, bajo la advocación
del modelo francés, se consolida constitucionalmente con la reforma de

1949, que al respecto dispuso: "Los servicios públicos pertenecen

originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o
concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de
particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación
con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine" (art. 40
párrafo tercero).

Abolida la reforma constitucional del 49, renace una suerte
de neutralidad, que permite al legislador tipificar al servicio público como de
gestión público y/o privada. Empero lo dicho, nuestra Corte Suprema
expresó "Municipalidad de Rosario c/Cía. Gral. Argentina de Luz y
Fuerza", que "la concesión es un acto administrativo por el cual se da poder
OM
a un individuo sobre una parte de la administración pública", para ejercer
actividades que "no serán accesibles para el individuo por su naturaleza
misma"
Para Mairal, con el dictado de la ley 23.696, ya no es posible sostener en
.C
nuestro país que el servicio público es una actividad administrativa que sólo
en forma interina puede ser ejercida por un particular. Apoya su tesitura, en
DD
la ley 24.065, que prioriza a las personas jurídicas privadas para el
transporte de electricidad, como así también en la ley 24.076, que dispone
que el transporte y distribución de gas debe ser realizado por personas
LA
jurídicas privadas habilitadas. La teoría expuesta, parecería encontrar

legitimidad si acordamos que no existen en nuestra carta magna, normas de
reserva, como en el derecho español, o normas específicas como las que
FI
existen en el derecho francés.
En efecto, a partir del dictado de la ley 23.696, en nuestro país se ha

generado una suerte de fundación de un nuevo esquema del servicio

público, basado en el cambio de la titularidad y de la regulación. Dicha
corriente de pensamiento parece gobernar el fallo de la Corte en el caso
Davaro, a pesar de que la disidencia de los Dres. Barra y Fayt, marca un
cono de duda, ya que podría decirse que los nombrados, consideran que
hay "reglamentación del servicio, cuando se delegan cometidos y regulación
cuando hay dejación".

También resulta pertinente manifestar, que la reforma del 94, en materia
de servicios públicos, realiza una suerte de reconocimiento declarativo (no
constitutivo), en lo referido a la protección de los usuarios. Así, en el artículo
42 primera parte, impone la intervención de la autoridad, en defensa de la
competencia, distorsión de los mercados y control de los monopolios, cuanto
OM
la garantía de calidad y eficiencia de los servicios públicos. De esta manera,
debe reconocerse, tan sólo, la consagración de principios que resultan —a
no dudarlo— una herramienta eficaz frente a la "información asimétrica" que
deben padecer los usuarios, frente a los prestadores del servicio.
.C
Distinta es la cuestión, cundo repasamos la segunda parte de dicha
norma, que dispone que será la vía legislativa la que intervendrá para
DD
establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, que deberá incluir la participación de la asociación de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. Esto es, a partir
LA
de la reforma, la regulación de los servicios públicos debe instrumentarse a

través de una ley.
FI
Ahora bien; los entes reguladores en ejercicio de sus funciones no pueden

ir más allá de las previsiones del marco regulatorio, caso contrario,
violentarían los principios constitucionales antes referidos. Es más, la

potestad del regulador puede parangonarse con la de un organismo licitante

que emite circulares, en ese caso, el límite en lugar de ser el marco
regulatorio, será el pliego. Este criterio parece haber seguido la Cámara
Nacional en lo Contencioso Administrativo "Aguas Argentinas S.A.
c/ETOSS", que con prístina claridad establece que "que la finalidad y
creación de dicho ente regulador obedecería al ejercicio de poderes de

policía y regulación y control en materia de prestación del servicio público
objeto de la concesión".
Así las cosas, adherimos a Mairal cuando dice: "La reforma constitucional
del año 1994 exige que los marcos regulatorios sean establecidos por el
legislador. Dado que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, no
OM
es posible establecer un marco regulatorio obligatorio, en la medida en que
imponga obligaciones u otorgue facultades a organismos administrativos
para avanzar sobre los derechos de los particulares, si no hay una ley que
lo autorice. Existiendo una ley reglamentaria, es cuestión diferente afirmar
.C
que, si ella no crea un ente regulador, éste puede ser creado por decreto.
Pero debe haber una ley que establezca la reglamentación del servicio: el
DD
Poder Ejecutivo no puede reglamentar el servicio público sin apoyo
legislativo".
LA
Comadira, se suma a los autores antes citados y expresa que la reforma

trajo como resultado, el reconocimiento y protección de los derechos de los
usuarios de los servicios públicos y por otra parte, un plexo de potestades
FI
para regulación y control. Sintetiza su teoría sentenciando que la "reforma

de 1994 hace explícitos criterios de intervención estatal".

Como síntesis de lo expresado, podemos decir que el nuevo perfil de los

servicios públicos, podemos referir a los dichos de Mata, cuando a la luz de
la diferentes doctrinas que hemos repasado arriba a la siguiente conclusión
en relación a los servicios públicos: a) constituyen una forma de regulación;
b) tienen los caracteres de obligatoriedad, uniformidad o igualdad,
continuidad, regularidad y calidad; c) su regulación se distingue
básicamente por los instrumentos de la agencia, tarifa y la habilitación; d) su

titularidad corresponde al Estado; e) la licencia es una concesión, sin
titularidad de los bienes por parte del Estado.
En nuestro país, dice Comadira "[...] se llega a la década del 90 con un

Estado prestador de la mayor parte de los servicios públicos. Esa es,
también, la época del comienzo de las privatizaciones con arreglo a normas
OM
que no traducen un concepto claro del Servicio Público [...] los datos
caracterizantes del Servicio Público son [...] La obligatoriedad de la
prestación a través de la regulación policial, que asegura, además, las
condiciones y calidades de prestación del servicio [...] La posibilidad estatal
.C
de prestar el servicio, por rescate propio o impropio [...] El Servicio Público,
es, pues, a lo largo de la historia, título para titularizar el ejercicio de
DD
competencias prestacionales ejercidas en forma directa, o indirecta
(concesión), o para, simplemente, desarrollarlas en subsidio cuando no
haya prestadores privados o bien para asegurar su prestación mediante el
LA
ejercicio del Poder de Policía. Un fin servicial asegurado por el poder".
Antes de continuar con el presente análisis, puede afirmarse, que a la luz

FI
del marcado divorcio entre la letra de las leyes que lo regulan (al servicio
público) y la recurrente y espasmódica intervención gubernamental: hacer
referencia al actual perfil del instituto, es hacer referencia a una crisis

profunda que en forma urgente necesita de una política de largo

plazo. Como sentenciara un viejo líder "sólo la organización vence al
tiempo". Con todo el respeto que nos merece el distinguido tratadista, en
nuestro derecho, más que una regla, ha sido más que excepcional la
aplicación de dicho instituto.

Es más, en nuestro ordenamiento, la imprecisión del concepto de servicios
públicos ha dado lugar a la formulación de diversas concepciones de este.
Según una clásica definición, el servicio público es "toda prestación
realizada por la Administración Pública, directa o indirectamente para la
satisfacción de necesidades colectivas". Por su parte, Marienhoff lo definía
OM
como: "[...] Toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares
o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal [...]".
.C
Diez, restringe esa noción diciendo que "es la prestación que efectúa la
Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad
DD
de interés general".
Dromi entiende que servicio público "es un medio para un fin próximo o
para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas,
LA
con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen

jurídico de derecho administrativo común a todo el quehacer de la función
administrativa".
FI
Sarmiento García propone una definición descriptiva de servicio público,

entendiendo por tal la "actividad administrativa desarrollada por entidades

estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades

individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en
especie, periódicas y sistemáticas que constituye el objeto esencial de una
concreta relación jurídica con el administrado y asegurada por normas y
principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la
cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas".

Ha quedado claro entonces que sobre el concepto y sus elementos la
doctrina no es pacífica ni se ha puesto de acuerdo tras largas discusiones.
Sin embargo, coincidimos con esa doctrina que plantea que, si bien la
definición se enfrenta a numerosos obstáculos, la característica de la
"obligatoriedad" de la prestación y la exigibilidad por los usuarios constituye
OM
actualmente el factor definitorio del servicio público.
Entonces, en tanto no puede reconocerse a la hora actual de nuestro

derecho, como factor definitorio del servicio público, la titularidad estatal de
la actividad, si en cambio, podemos decir que lo es, la característica de
.C
obligatoriedad de suministro para el prestador. Es tal obligatoriedad lo que
constituye actualmente el factor definitorio del servicio público.
DD
Obligatoriedad para quien realiza la actividad de prestar el servicio a todos
quienes lo requieran, dentro de las limitaciones impuestas por la cantidad
de prestaciones disponibles y la extensión de las instalaciones existentes o
LA
exigibles, y de prestarlo además en condiciones de paridad y no

discriminatorias. Las restantes notas, como la uniformidad, la regularidad y
la continuidad son susceptibles de ser entendidas como derivadas de la
FI
obligatoriedad ya que garantizan la disponibilidad del servicio y el derecho

al acceso sin prácticas discriminatorias.

Con arreglo a todo lo expuesto, entendemos que si debemos fijar una

posición respecto al concepto más inclusivo de la realidad y crisis del
concepto de SP, podemos arriesgar el siguiente concepto: "Serán
consideradas como Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos
públicos o privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por
ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de
necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante

concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un
régimen de Derecho Público o Privado, según corresponda". Más adelante
volveremos sobre el concepto vertido.
Bielsa el que comienza a desandar el camino hacia una definición del

instituto, pero es Marienhoff quien la consolida al distinguir, los servicios
OM
públicos propios y los impropios: a) Sería servicio público propio el
prestado por el Estado directa o indirectamente por un concesionario; b) El
impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones
reglamentarias establecidas por la Administración Pública.
.C
Para entender esta clasificación se hace imprescindible ver que visión
DD
tenía Marienhoff con relación al alcance del servicio público. Para él,
siguiendo la posición de De Valles, el elemento público no se refiere al ente
que lo presta sino al destinatario, por lo que el servicio público no es otra
LA
cosa que servicio "para" el público. Estira la noción, tomando una posición
material del concepto de servicio público, diciendo que existen servicios
públicos por su carácter objetivo. Cierta doctrina no apoya esta tesis, porque
FI
considera que establece un concepto tan lato de servicio público que

cualquier cosa entraría, o podría entrar, dentro del concepto.

Por eso, este sector, habla de Servicios regulados y no SP. Y dan como
ejemplos los bancos y las farmacias; en otros casos, directamente son
normas de Derecho Privado como lo es la venta de pan, leche, etc. Si se
nos permite el paralelismo, alguna vez una mujer supo sentenciar "donde
hay una necesidad, hay un derecho", el sabio Marienhoff, quizás sin saberlo
acudió en su apoyo, al expresar que donde hay una necesidad, debe
concurrir un servicio público a cubrir esa necesidad.

En efecto, no existe en nuestro derecho un instituto parangonable al de
servicio universal. Cassagne elucida un camino al hacer mención también a
los servicios públicos impropios, y de la forma y modo en que pueden
convertirse en servicios públicos. Cita como ejemplos la enseñanza y la
actividad bancaria.
OM
Aclara el citado maestro, que cuando el Estado, a través de
la publicatio asume la prestación de un servicio público, "supone siempre la
observancia de reglas que implican la obligatoriedad de la prestación con
preeminencia de la igualdad sobre la libertad, lo que se justifica en virtud del
.C
carácter primordial que reviste la atención de determinadas necesidades
colectivas".
DD
Una medida que ha merecido no pocas críticas es el contrato que
suscribió el PEN con la Asociación del Futbol Argentino, para transmitir en
LA
forma gratuita y para toda la República Argentina, los partidos de fútbol del
campeonato argentino, lo que denominó "Fútbol para todos" (FPT). Amerita
destacarse entonces algunos de los fundamentos de dicho
FI
contrato: "coincidiendo las Partes que el fútbol es el deporte que despierta

masivamente la atención de los argentinos, resulta fundamental procurar
que todos los habitantes del territorio nacional, accedan sin restricciones

gratuitamente a los partidos de los diferentes torneos oficiales organizados

por AFA [...] Que en esa inteligencia, las Partes han decidido asociarse en
este emprendimiento, aportando la primera los derechos de transmisión
televisiva cuya titularidad originaria posee y aportando el segundo su
estructura organizacional para que el fútbol pueda ser visto en forma gratuita
por todos los ciudadanos de la República Argentina sin restricción alguna y
a través de la televisión abierta [...]". En cuanto a su parte dispositiva, define

su objeto, al establecer: "Gratuidad. Con la finalidad de permitir el acceso
libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República, y
bajo los términos y condiciones de este Contrato, AFA en su carácter de
único titular, cede en forma exclusiva a JGM —con la única limitación de las
normas de orden público— y con la facultad de cesión a terceros, los
OM
derechos de explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por
cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, de las
imágenes y/o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de cada uno de los
encuentros de los torneos de fútbol de primera categoría organizados por
.C
AFA durante la vigencia de este acuerdo".
Fácil es advertir que las condiciones que impone Cassagne antes

DD
mencionadas, se verifican. Ello así, porque el contrato define la gratuidad
del servicio en un estado de total igualdad. Revisando la legislación
española al respecto, especialmente la referida a la financiación de los
LA
costos, vemos que en este caso la misma es lo más equitativa posible,

puesto que, al ser financiada por el Presupuesto, su costo está dentro de lo
que podría denominarse como gasto social, que, a la sazón, es financiado
FI
por aquellos que más aportan. Asimismo, válido es referir la opinión vertida
con antelación a la suscripción de ese contrato, por dos reconocidos
constitucionalistas como Germán Bidart Campos y Andrés Gil

Domínguez "El deporte en general y en particular la selección argentina que

lo protagoniza implica una actividad que reviste el carácter de un bien
colectivo con los alcances establecidos en el art. 43 de la Constitución
argentina: derechos de incidencia colectiva en general". Volvemos a los
ilustres maestros cuando expresan: "El sistema de televisación codificado
genera un quiebre del derecho a la no discriminación. Aquellas personas

que cuenten con suficientes recursos accederán al goce y disfrute del bien
colectivo, pero las personas que no cuenten con los recursos económicos
suficientes —y habida cuenta de la actual situación de emergencia no es
difícil suponer que son una gran mayoría— no podrán acceder al sistema
televisado. ¿Cuál es la diferencia? La condición económica. ¿Cuál es la
OM
consecuencia? El menoscabo del goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad de oportunidades y trato de los derechos fundamentales en la
esfera social y cultural de las personas que no pueden acceder al sistema
previsto por los operadores".
.C
Nuestro país reconoce antecedentes normativos al respecto, como los
Decretos PEN Nos. 304/94 y 745/96. Bueno es destacar, finalmente, las
DD
enseñanzas de Tomás Hutchinson, que —seguro sin saberlo— apoya
nuestra tesis de generar una mejor convivencia social desde FPT y a la vez
dotarlo de la mayor calidad cultural posible, en pos de una mejor convivencia
LA
social, cuando expresa "Nadie negaría a esta altura de esa muy contigua
relación entre la Economía y el Derecho. Ambas son ciencias cuyo objeto
es el estudio de los fenómenos sociales, y en definitiva se ocupan del
FI
hombre dentro de la sociedad, es decir, de su desarrollo pleno, ordenado

dentro de la comunidad social, el despliegue de todas sus potencias y
virtudes. Y es que, claro está, el Derecho y la Economía han de estar al

servicio del hombre, y no a la inversa".
Como bien expresara Ortega y Gasset hace ya unos cuantos minutos,

"[...] el deber del hombre no es poseer, sea como sea, soluciones, sino
aceptar, sea cómo sean, los problemas. Y éstos, son siempre los actuales,
son el destino de cada generación (papeles III, 562).

5. El derecho de huelga en los Servicios Públicos: una cuestión
irresuelta
Un sistema en emergencia estructural. Si bien, para un gran sector de la

doctrina existe en la actualidad una "crisis de la noción del servicio
público", nuestro país vive una realidad aún más convulsionada. Veamos.
OM
Como hemos visto, no existe univocidad al respecto. Ahora bien; más allá
de todo lo dicho, la nueva estructura de los servicios públicos prevista por
la ley 23.696, estalló ante la crisis económica post 20 de diciembre de 2001,
.C
y nuevamente la emergencia dativa fue el dato identificador para replantear
todo el sistema imperante en la materia. En efecto, el simple repaso del
DD
contenido del artículo primero de la Ley 25.877, que establece con prístina
claridad "Derógase la ley 25.250 y sus normas reglamentarias", nos permite
confirmar el aserto antes mencionado, ya que la norma aludida, como
LA
veremos, deja a nuestro derecho positivo, sin una norma específica que
reglamente el tema que nos ocupa.
Por todo ello, para trazar un lineamiento serio y con posibilidades de

FI
oponibilidad y vigencia, sobre la forma y modo que debe reglamentarse el

derecho de huelga en los servicios públicos, resulta un menester previo e

insoslayable, intentar definir los alcances del instituto que nos ocupa. La
pregunta que debemos hacernos entonces es: ¿de qué instituto hablamos,
cuando nos referimos al Servicio Público?
Así: aunque el presente subtítulo, parezca una contradicción

terminológica, no lo es. Esto es: el actual sistema de los servicios públicos
en la Argentina, justificó su nacimiento en la emergencia, para ser luego

puesto en estado de crisis, también al amparo de la emergencia. Con
arreglo a los extremos comentados, mal puede sorprendernos entonces,
que el derecho de huelga en el ámbito de los servicios públicos en nuestro
país no cuente con una norma reglamentaria vigente.
La huelga en el derecho comparado. Si nos adentramos en el
OM
continentalismo francés, debemos decir que en Francia la huelga en los
servicios públicos, antes de incorporarse a la Comunidad Europea, estaba
prohibida. En el ámbito americano, podemos citar los ejemplos de Méjico,
que pone limitaciones al derecho de huelga en algunos servicios como el
.C
transporte y la salud, en su Ley Federal del Trabajo. Asimismo, Brasil, en la
Constitución de 1988, limita el derecho de huelga en el artículo 9, previendo
DD
castigos para los que hagan un uso abusivo de la misma. Canadá, reconoce
el derecho de huelga a los trabajadores gubernamentales y de otras áreas
de servicios esenciales, previendo procedimientos especiales para
LA
solucionar conflictos, a través de la Ley Federal denominada "Public

Services Staff Relations Act", pero establece la imposibilidad de discontinuar
un servicio. España reconoce el derecho de huelga en el artículo 28 de su
FI
Constitución, pero fue a través de una resolución del Tribunal Constitucional

que limitó el mismo, al sentenciar "el derecho de la comunidad a esas
prestaciones es prioritario al derecho de huelga".

Por su parte, la Iglesia ha expresado al respecto "cuando se trata de

servicios esenciales para la convivencia social, estos deben asegurarse en
todo caso mediante las medidas legales adecuadas, si es necesario. El
abuso de la huelga puede conducir a la paralización de toda la vida
económica y social, y esto es contrario a las exigencias del bien común de
la sociedad".

Finalmente, la Organización Internacional del Trabajo, ha admitido la
limitación de la huelga en los servicios esenciales, calificando tales a
aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona, en todo o parte de la población. Incluyendo también,
ciertos servicios y/o actividades que normalmente no son esenciales, pero
OM
que pueden devenir en tales en razón de la extensión o duración de la
interrupción provocada por la huelga.
Estado de situación en nuestro derecho. Morosidad del P.E.N. [...] Como

hemos dicho más arriba, no existe en la actualidad norma reglamentaria del
.C
derecho de huelga en los servicios públicos vigente y oponible. La ley que
derogó la normativa al respecto establece lo siguiente:
DD
"ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las
partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que
LA
involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales,

deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su
interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y
FI
hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía

eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida
en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio

esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la

reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto
en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración
y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la
medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o
parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de
importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de

control de la Organización Internacional del Trabajo. El PODER
EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las
organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la
reglamentación del presente artículo dentro del plazo de NOVENTA (90)
OM
días, conforme los principios de la Organización Internacional del
Trabajo." (El destacado me pertenece)
Fácil es advertir, que la norma aludida ha tomado como antecedente lo

establecido por la O.I.T. y en esa inteligencia, cabe colegir que se ha
.C
adoptado un régimen mixto, puesto que, por un lado, enuncia y define a
los servicios esenciales, y por el otro, admite que cualquier actividad se
DD
incluya, en la medida que se transforme en trascendental.
A diferencia de lo previsto en la norma derogada (art. 33ley 25.250), se ha

LA
dejado de lado términos de valoración subjetivo, como era la mención

de "medidas de acción legítimas", y/o "facultades intimatorias" del Ministerio
Ahora bien; cuesta entender que una norma a todas luces trascendente
FI
para nuestro derecho carezca a la fecha de su debida reglamentación. Dicha

morosidad no es casual, ya que mal puede reglarse una cuestión accesoria,

cuando no se conoce el destino y suerte de la cuestión principal. En otras

palabras, si no se ha podido consensuar una definición y alcance del
concepto del servicio público, mal puede reglarse el derecho de huelga al
respecto.
Antes que buscar culpas y responsabilidades en la actitud que tomen tanto

dirigentes sindicales y/o de base, en los conflictos laborales en el ámbito de

los servicios públicos y/o trascendentales, debe exigirse al Poder Ejecutivo
Nacional, tal como lo dispone la norma de fondo, que tome los recaudos
pertinentes, para consensuar las bases de una reglamentación que tenga
en cuenta, las previsiones de la ley 25.877, cuanto las mandas
constitucionales que dimanan de los artículos 42 y 43 de la Carta Magna.
OM
Esto es, no sólo deben convocarse a los empleadores y trabajadores, sino
que también deben participar de la futura normativa, los usuarios.
Más allá de la decidida y fulmínea nulidad dictada de la ley 25.250, por

mucho tiempo el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, ante
.C
consultas informaba que "las normas vigentes en la materia, sean la ley
25.877 y las normas reglamentarias de la ley 25.250, que la propia ley ha
DD
derogado (¿?). Esto es, el organismo aludido, decidió
otorgarle ultraactividad al Decreto 843/00, y a las Resoluciones Nos. 480/01
y 648/01, a pesar de que dichas normas perdieron vigencia no sólo jurídica,
LA
sino también moral (si recordamos los términos de la derogación de ley

25.250).
FI
Linares Quintana opinó en su momento "en el sistema republicano de

gobierno estructurado por la Constitución Argentina no se conciben
derechos absolutos del individuo, excepción de la libertad de conciencia o

de pensamiento [...]. El hecho de que el derecho de huelga tenga

consagración constitucional no significa que sea absoluto, ni que impida su
reglamentación legal". Tomando estos principios, consideramos que debe
valorarse la responsabilidad patronal, tanto de los concesionarios, cuanto,
del Estado, en lo que respecta a las causas que dan lugar a la situación de
conflicto. Para decirlo sin ambages, gran cantidad de autores y por qué no,
muchos medios que connotan la opinión pública han cargado tintas contra

lo que denominan "ejercicio abusivo del derecho de huelga en los servicios
públicos", es hora entonces, que también pongamos sobre la mesa de
discusión el abuso de poder de los concesionarios y de los funcionarios,
ante el acontecimiento de un conflicto con trabajadores afectados a un
servicio público.
OM
Asimismo, la norma debería ser versátil y flexible, porque actividades que
pueden ser inicialmente del ámbito privado, pueden devenir en prestaciones
de interés público, verbigracia el caso de la huelga de los transportistas de
aguas gaseosas, que en algunos lugares donde no se puede beber agua
.C
corriente, se transforma en un servicio esencial para sus usuarios.
DD
Importa ahora, detenerse en el dictamen PT Nº 310 del 22/9/2002,
oportunamente emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación, llamada
a intervenir ante un conflicto generado por una medida de fuerza dispuesta
LA
para los días 23 y 24 de noviembre de 2000, por la CGT y la MTA, donde el

Ministerio decidió calificar como servicio esencial al transporte.
Esto es, a nadie escapa que resulta admisible constitucionalmente,

FI
reglamentar y limitar el derecho de huelga en el ámbito de los servicios

públicos, pero so color de lo dicho, no se puede avanzar sobre derechos del

trabajador, sin una norma previamente consensuada entre los sectores

involucrados.
El PEN, con una morosidad difícil de comprender, decidió reglamentar —

finalmente— el art. 24 de la Ley 25.877, que regula el derecho de huelga en
los servicios públicos. En la actualidad, antes que hablar de servicios
públicos en sentido estricto y con arreglo a la doctrina tradicional, debe

hacerse mención a la cuestión de lo que en la Comunidad Europea ha
mentado como "servicios esenciales". En esa inteligencia, la norma que ha
venido a cubrir el gran vacío legal generado a partir de la derogación de la
ley 25.250 que autorizó —injustificadamente— la ultraactividad residual del
Dto. PEN 833/00, que avanzaba sobre derechos tanto de los trabajadores,
OM
cuanto de los usuarios, esto es: el Dec. PEN 272/06, a nuestro juicio,
mantiene y consolida un concepto equivocado sobre la forma y modo en que
se pretende abarcar el tema que nos ocupa.
Así las cosas, se ha autorizado al Ministerio de Trabajo, que tiene a partir
.C
de sus competencias un criterio por demás sesgado en la materia, a
conformar una Comisión de Garantías, la cual la integrarán representantes
DD
de los gremios involucrados y profesionales expertos designados por la
Federación de los Colegios de Abogados y la Universidad. No sólo resulta
erróneo darle una competencia exclusiva sobre el tema al Ministerio
LA
mentado, sino que resulta mucho más grave aún, no integrar a las
organizaciones representativas de los usuarios en la Comisión de
Garantías. En efecto: reiteradamente vemos como en los hechos cotidianos,
FI
las crisis recurrentes que se verifican en la prestación y estructura de los

servicios públicos, o mejor dicho, de los servicios esenciales, amerita evitar
lo que editorialmente se ha calificado como "la pelea de pobres contra

pobres", que en este caso debería definirse como "la pelea de víctimas
contra víctimas". Ello por cuanto, tanto trabajadores como usuarios no son
en absoluto responsables de los desaguisados que cotidianamente generan
tanto la administración pública como los prestadores de los servicios. En
base a lo expuesto, resulta de suma importancia ampliar no sólo el espectro
de participación en la mentada Comisión de Garantías, en lo que hace a los

usuarios, sino también, otorgarle a la misma un nivel jerárquico legislativo.
En esa pauta también, sería bueno ir avanzando, a la luz de las grandes
mutaciones y cambios estructurales que se han implementado en la materia,
sobre la tipificación que en la actualidad debe recaer sobre los servicios
públicos y/o servicios esenciales.
OM
Para finalizar, una duda que sometemos a la ponderación de nuestros
calificados lectores: ¿En la inteligencia que no existen normas vigentes que
reglamenten con los debidos alcances el derecho de huelga en los servicios
públicos, ante el acontecimiento de un conflicto, no deberían las partes
.C
involucradas en el conflicto requerir la intervención judicial, para que a través
de una acción declarativa establezca el derecho a aplicar? La respuesta,
DD
como es lógico, nos excede.
El derecho de huelga en los servicios públicos debe compatibilizarse con

LA
el carácter esencial de un SP que es el de la Continuidad. La Corte ha dicho

que antes que los derechos individuales, deben primar el interés superior de
la comunidad, el bien común y el interés de los usuarios y administrados
FI
ajenos al conflicto.
Rige al respecto, además del Decreto PEN Nº 272/2006, el Decreto PEN

nº 2184/1990, que establece un procedimiento preventivo. Veamos

entonces sus alcances.
6. Procedimiento del Decreto
Están reglamentados a través del decreto 272/2006 los conflictos

colectivos que dieren lugar a la interrupción total o parcial de servicios

esenciales o los que sean calificados como tales por una comisión
independiente, en los siguientes supuestos:
a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la

actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la población.
OM
b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental,
conforme los criterios de los organismos de control de la Organización
Internacional del Trabajo.
.C
Esta Comisión, se denomina Comisión de garantías y está dentro de sus
facultades
DD
- Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no
enumerada en el segundo párrafo del artículo 24 de la ley Nº 25.877, de
LA
conformidad con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer párrafo del

citado artículo.
- Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios

FI
mínimos necesarios, cuando las partes no lo hubieren así acordado o

cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del

derecho de huelga con los demás derechos reconocidos en la Const.

Nacional.
- Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, sobre cuestiones

vinculadas con el ejercicio de las medidas de acción directa.

- Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, cuando de común
acuerdo las partes involucradas en una medida de acción directa requieran
su opinión.
- Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios

involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la protección del interés de
OM
los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas
en las disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de
las mismas. Las partes intervinientes podrán solicitar la actuación de la
Comisión o esta podrá ser convocada por el MINISTERIO DE TRABAJO,
.C
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de oficio.
DD
Suscitado un conflicto que no tenga solución entre las partes, cualquiera
de éstas deberá, antes de recurrir a medidas de acción directa, comunicarlo
a la autoridad administrativa, para formalizar los trámites de la instancia
LA
obligatoria de conciliación. Desde que la autoridad competente tome

conocimiento del diferendo hasta que ponga fin a la gestión conciliatoria no
podrá mediar un plazo mayor de quince días. Este término podrá
FI
prorrogarse por cinco días más cuando, en atención a la actitud de las

partes, el conciliador prevea la posibilidad de lograr un acuerdo. La parte
que se propusiere ejercer medidas de acción directa deberá preavisarlo a la

otra parte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente y con CINCO

(5) días de anticipación a la fecha en que se realizará la medida. Efectuado
el preaviso, las partes acordarán ante la Autoridad de Aplicación sobre los
servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las modalidades
de su ejecución y el personal que se asignará a la prestación de estos. Se
comunicará entonces por escrito a la Autoridad de Aplicación las
modalidades de ejecución de aquéllas, señalando concreta y

detalladamente la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo
la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de
funciones y equipos.
Si las partes no lo hicieran o si los servicios mínimos acordados por las

mismas fueren insuficientes, la Autoridad de Aplicación, en consulta con la
OM
Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para
asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se
asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos,
notificando a las partes involucradas
.C
Si la actividad no está comprendida dentro del párrafo segundo
DD
del artículo 24 de la ley Nº 25.877, se convocará a la Comisión de
Garantías, para que proceda a evaluar la calificación de manera excepcional
al servicio.
LA
La empresa u organismo prestador del servicio considerado esencial

garantizará la ejecución de los servicios mínimos y deberá poner en
conocimiento de los usuarios, por medios de difusión masiva, las
FI
modalidades que revestirá la prestación durante el conflicto, dentro del plazo

de CUARENTA Y OCHO (48) horas, antes del inicio de las medidas de

acción directa, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las

medidas, la forma de distribución de los servicios mínimos garantizados y la
reactivación de las prestaciones. Asimismo, deberá arbitrar los medios
tendientes a la normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución
de dichas medidas.

En supuesto de incumplimiento de estos procedimientos harán pasible a
las asociaciones sindicales pasibles de multas y en el caso de falta de
cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución
de los servicios mínimos, dará lugar a las responsabilidades previstas en las
disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les resultaren
OM
aplicables.
7. Síntesis: concepto y alcances
1. Cuando se habla de SP, debe hacerse mención de PRESTACIONES
.C
QUE CUBREN NECESIDADES PÚBLICAS O DE INTERÉS
COMUNITARIO. Esas necesidades explicitan las FUNCIONES-FINES DEL
DD
ESTADO.
2. Los SP se ejecutan a través del Estado per se, o a través de alguna

forma de TÍTULO HABILITANTE, que se especifica en CONCESIÓN,
LA
LICENCIA, HABILITACIÓN, PERMISO, Y/O AUTORIZACIÓN, según se

trate de servicios de salud, educación, farmacia, taxis, luz agua, etc.
FI
3. A partir de la reforma del 94, la CN ha incorporado a través del art. 42,

la obligación estatal de proveer con CALIDAD Y EFICIENCIA los SP. Ello
implica darle un derecho específico al usuario y una paralela obligación al

ESTADO que se explica en la parte final de la norma cuando establece que

el ESTADO "PROVEERÁ A LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
CONTRA TODA FORMA DE DISTORSIÓN DE LOS MERCADOS, AL
CONTROL DE LOS MONOPOLIOS NATURALES Y LEGALES [...]
4. En lo que hace a las distintas INTERPRETACIONES los SP pueden

sistematizarse del siguiente modo:

NEGATIVA esta interpretación le quita entidad al Servicio Público como
categoría jurídica autónoma
POSITIVA máxima es toda actividad estatal que su cumplimiento deba

estar regulado, controlado y el estado deba asegurar, se entiende que este
concepto fue recogido en la constitución por la reforma del 94 a través del
OM
art. 99 inc. 18 expresa que es atribución del presidente de la nación
ausentarse del territorio nacional con permiso del Congreso y en el receso
de este solo podrá hacerlo sin licencia de este por razones justificadas "de
Servicio Público"; media es servicio público toda actividad de la
.C
administración Pública; mínima servicio público es solo una parte de la
actividad pública.
DD
5. En la actualidad, los SP no son sólo patrimonio exclusivo de la actividad
estatal, y se verifica cuando constatamos que existe una actividad regulada
LA
con los caracteres de GENERALIDAD, UNIFORMIDAD, REGULARIDAD,

CONTINUIDAD y OBLIGATORIEDAD, que se suman al de CALIDAD Y
EFICIENCIA.
FI
6. RAZÓN POLÍTICA: Los SP verifican tres etapas históricas, la primera

situada en el Siglo XIX el estado de concepción liberal no respondía a los

intereses comunes quedando todos los servicios públicos en manos de los

privados y el Estado sólo ejercía poder de policía, la segunda, el estado
bienestar a raíz de los profundos cambios económicos y sociales, donde no
sólo el estado comenzó con la intervención sino también con la ejecución y
la gestión de los mismos y la tercera, comienza en la década del 90 y tiene
lugar a partir del proceso de privatizaciones de Servicios Públicos que tuvo
lugar a partir de la sanción de la Ley 23.696 que reformo el estado. En la

actualidad, estamos frente a una suerte de CUARTA ETAPA, que prevé una
FUNCIÓN ESENCIAL DEL ESTADO CON UNA FUERTE INTERVENCIÓN,
y en algunos casos recuperando los servicios públicos como en el caso de
Aguas Argentinas y Aerolíneas a manos del estado.
8. Clasificación
OM
A efectos de su estudio podemos clasificarlos de la siguiente manera:
- CON O SIN COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS que lo determina

según lo demande o no el ejercicio de potestades públicas y
.C
prerrogativas para garantizar su prestación.
DD
- DE GESTIÓN PÚBLICA O DE GESTIÓN PRIVADA que surgirá de quien
sea el titular de la prestación.
- UTI UNIVERSI o UTI SINGULI según sus destinatarios sean la

LA
comunidad o un destinatario concreto.
- OBLIGATORIOS Y FACULTATIVOS de acuerdo a si son exigibles o

FI
responden a una necesidad concreta.
- PROPIAMENTE ADMINISTRATIVOS, INDUSTRIALES,

COMERCIALES, SOCIALES, ETC. Determinado por su régimen

jurídico, aplicación de normas y principios del derecho publico
- FORMALES O VIRTUALES según declaren una norma o no de servicio

publico

- PROPIO O IMPROPIO propio si es prestado por el estado e impropio si
lo presta un particular con autorización, permiso o habilitación especial
para prestarlo.
9. Caracteres
OM
- CONTINUIDAD, determinados servicios no pueden interrumpirse en su
prestación debido a responder a satisfacer una necesidad colectiva,
estos son clasificados como de continuidad absoluta y otros responden
a una necesidad en un momento determinado, es decir no se presta
.C
ininterrumpidamente, ellos son de continuidad relativa, aunque debe
tener permanencia, ejemplo el servicio de bomberos. Para asegurar la
DD
continuidad se prevé la reglamentación del Derecho a huelga, la
restricción del lock out patronal, la prohibición de ejecutar forzosamente
los bienes afectados a la prestación, la ejecución por parte del estado
LA
en caso de rescate de servicios concedidos y para el caso de concurso

o quiebra del concesionario, la propia ley de quiebras estipula como será
su continuidad.
FI
- REGULARIDAD, se trata de las reglas o normas que establecen como

debe prestarse el servicio. Este carácter está íntimamente ligado con lo

que el constituyente incorporó en la reforma de nuestra Constitución en

1994 en el artículo 42 determinando que la legislación establecerá los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.
- UNIFORMIDAD, la Constitución Nacional en su art. 16 consagra el

derecho de igualdad, en los Servicios Públicos los usuarios tienen
derecho a exigir igualdad de trato en la prestación, sin desmedro de ello

los servicios pueden encuadrar diferentes categorías, y la uniformidad
es respetada a igual categoría igual servicio para los usuarios que se
encuentren dentro de ella.
- GENERALIDAD, el servicio debe ser brindado para todos, sin

exclusiones respondiendo a una necesidad colectiva.
OM
- OBLIGATORIEDAD, el estado tutela un interés público, garantizando la
prestación del servicio, y el usuario tiene derecho a exigir esa
prestación. Aunque el usuario no está obligado a usar ese servicio, la
.C
obligatoriedad de prestarlo subsiste para el prestador.
- CALIDAD Y EFICIENCIA. La Constitución Nacional contempla que los

DD
usuarios y consumidores tienen derecho a la calidad y eficiencia de los
servicios, tendientes a lograr la mejor calidad de vida, asegurando la
libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno.
LA
10. Régimen jurídico
Más allá que el SP sea prestado por el Estado, sea delegado a terceros,
FI
o directamente esté en manos privadas, deben respetarse los siguientes

extremos en virtud de que la relación entre quien preste el servicio y el

estado es completamente de derecho público, Aquí, como sostiene

BIGLIERI, no aparece la subsidiariedad que erige Dromi como un carácter
constitutivo de los SP, esta circunstancia solo se torna exigible ante la
eventual caída de las prestaciones por terceros. Sigamos:
1. Aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación.

2. Celebración de contratos administrativos, cláusulas exorbitantes,
vinculadas a las prerrogativas de caducidad y revocación de la
concesión.
3. Régimen especial de pagos a través de tarifas.
OM
4. Eventuales monopolios.
5. Control administrativo.
6. Auxilio de la fuerza pública.
.C
7. Restricción derecho de huelga
DD
BIENES, como la finalidad del Servicio Público es satisfacer necesidades
colectivas, el régimen jurídico de los bienes afectados a la prestación del
servicio se asemejan al régimen jurídico de los bienes de dominio público,
LA
por lo tanto, son: inembargables, Inalienables e imprescriptibles. Ello es así

para garantizar la continuidad el servicio que se considera esencial. Los
bienes del privado que preste el servicio que no estén afectados a la
FI
prestación del servicio quedan sujetos a las normas del derecho privado y
por lo tanto no gozan del régimen jurídico descripto.

PERSONAL, el personal será afectado al régimen de empleo público

cuando la prestación del servicio este a cargo del Estado a través de un
órgano de su Administración. Si el servicio lo presta un ente autárquico el
empleo se regirá también por la normativa del empleo público; si la
prestación está a cargo de privados la relación laboral de sus empleados se
regirá por el Derecho Privado.

CONFLICTOS JURISDICCIÓN, si el servicio público es prestado
directamente por el Estado, ya sea por órganos de la Administración central
o por entes descentralizados y deba resolverse un conflicto con un
particular, que podrá ser usuario o no del servicio, estos se resolverán en la
jurisdicción procesal administrativa. Si el servicio es prestado indirectamente
OM
por un concesionario y el conflicto con el particular se suscita por relaciones
de derecho privado, en tanto no afecten normas o principios del derecho
público, se resolverán por la jurisdicción ordinaria.
11. Competencia
.C
Los Servicios Públicos pueden ser creados por Ley o por actos de la
DD
Administración. La provisión de los medios de infraestructura para organizar
el Servicio es competencia del PEN, así lo dispone la CN en el art. 99 en su
inc. 1 imponiendo dentro de las atribuciones del Presidente de la Nación la
LA
responsabilidad política de llevar adelante la administración general del país

y el inc. 2 le otorga la facultad de reglamentarlos. En cuanto a la
organización normativa, le corresponde al Congreso de la Nación ya que,
FI
desde la reforma de la Constitución en 1994, con la incorporación del art.

42, que establece que será la legislación la que establecerá los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.

En cuanto a la competencia para modificarlos o suprimirlos le corresponde

al órgano que los creó, si ha sido creado por Ley, será competente el
Congreso de la Nación por el contrario si ha sido creado por un acto de la
administración, será competente el PEN.
12. Retribución

Los Servicios públicos pueden onerosos o gratuitos. Los onerosos son
aquellos a los que se accede a través del pago de una tarifa, tasa o precio
por su uso. Tarifa es la contraprestación por el servicio prestado y recibido,
verbigracia: electricidad. Tasa es la retribución por los servicios obligatorios
que presta la Administración, verbigracia: Alumbrado, Barrido y Limpieza. El
OM
precio es la retribución por la prestación de un Servicio de uso facultativo,
verbigracia: transporte. Los gratuitos son aquellos que no se abonan
directamente, sino que son retribuidos a través de los impuestos.
Los caracteres son:
.C
- PROPORCIONALIDAD, supone razonabilidad, debe guardar estricta
DD
relación el servicio prestado con su retribución.
- IRRETROACTIVIDAD, el precio o tasa no puede ser retroactiva, rige

desde el momento en que se establece.
LA
- LEGALIDAD, la retribución la fija la autoridad estatal competente en caso

de ser prestado directamente y en el caso de prestación indirecta, ésta
FI
debe aprobarla.
- EFECTIVIDAD, el servicio debe ser efectivamente prestado para

reclamar su cobro
- IGUALDAD, para asegurar el acceso a servicios que cubren necesidades

públicas, el estado puede subsidiarlos a efectos de garantizar el
servicio.
13. Régimen jurídico constitucional

13.1. Derechos de los usuarios
Con la incorporación en 1994 en la Constitución Nacional del artículo 42

en el capítulo Segundo de nuevos Derechos y Garantías, se ha dado
jerarquía Constitucional a la protección de los derechos de Usuarios y
Consumidores de bienes y servicios
OM
Cuando la CN habla de los usuarios, engloba a TODOS LOS
HABITANTES DE LA NACIÓN, sin distinción alguna, ya que todos deben
ser considerados como usuarios y/o consumidores. El objetivo de la norma
.C
es PROVEER A UNA MEJOR CALIDAD DE VIDA.
Así el mencionado artículo reza: "Los consumidores y usuarios de bienes

DD
y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno."
LA
1. SALUD. Este el derecho esencial que debe garantizarse a través de los

SP, esto es, so color de una prestación no puede ponerse en estado de
FI
riesgo la salud de la población, su protección está asegurada por la

Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales. Citamos en tal
sentido, la promulgación de la ley 25.670 que fijó como plazo el año

2010 para la eliminación del PCB.
2. SEGURIDAD. Se aplican iguales basamentos que para la salud, los

Servicios Públicos deben organizarse de manera que no resulte de la
prestación un daño para quienes utilizan el servicio, ejemplo del tema
es la ES LA INSTALACIÓN DE CABLES DE ALTA TENSIÓN, y la
instalación de subestaciones eléctricas, donde números fallos obligan a

la aplicación del Principio Precautorio, a raíz de la incidencia negativa
que los campos electromagnéticos pueden tener en la población.
3. INTERESES ECONÓMICOS. Además de lo expresado en el art. 42, es

reforzado por el artículo 43, en cuanto existe tutela judicial para la
competencia, por lo tanto, cualquier distorsión de leyes de mercado que
OM
deriven de especulaciones, de monopolios o acuerdos de oligopolios,
gozan de esta protección. Asimismo la Ley 24.156 crea la Auditoría
General de la Nación (AGP) y otorga dentro de sus competencias el
control externo posterior de la gestión presupuestaria de la
.C
administración central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos.
DD
4. INFORMACIÓN. Es un derecho muchas veces limitado porque debido
a las bases técnicas de una prestación de SP, existe lo que se denomina
LA
ASIMETRÍA DE LA INFORMACIÓN, por ello, deben los entes acudir en

defensa de ese derecho y garantizarlo. El usuario o futuro usuario debe
tener a disposición la información técnica y tarifaria del servicio que
FI
desea contratar.
5. LIBERTAD DE ELECCIÓN. El monopolio debe ser la excepción y

siempre que sea en defensa de la economía del consumidor y que la

naturaleza del Servicio lo permita el legislador debe garantizar la libre
elección de usuarios y consumidores a efectos de poder seleccionar a
quien le brinde mejor calidad y precio, como reza el texto Constitucional
las autoridades proveerán a la protección de estos derechos "[...] contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales".

6. TRATO EQUITATIVO Y DIGNO. La equidad en cuanto por igual
servicio se obtenga igual contraprestación. Trato digno basado en que
el usuario tiene que ser respetado tanto en prestación que se le brinda,
respetando sus derechos individuales.
7. EDUCACIÓN PARA EL CONSUMO. La Constitución Nacional dispone
OM
que los prestadores de Servicios Públicos deben proveer a la educación
para el consumo. Tiene que ver no sólo con la capacitación para elegir
con libertad el prestador que le brinde la mejor opción, sino también con
el uso responsable del consumo o de los bienes que hacen a la
.C
prestación del Servicio.
DD
8. CALIDAD Y EFICIENCIA DEL SP. En otras palabras, proveer al
bienestar común, así la Constitución Nacional lo enuncia en el
preámbulo, el Congreso de la Nación debe sancionar los marcos
LA
regulatorios y asegurar la participación de las asociaciones de

consumidores y usuarios.
14. Protección de los usuarios. Acciones

FI
1. VÍAS PROCESALES EFICACES. Acción de amparo establecida en el

art. 43, que permite interponer la acción cuando contra cualquier forma

de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al

ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, definiendo claramente
quienes son los legitimados para presentarlo, asignándole esa cualidad
a las asociaciones que propendan a esos fines. También la ley de
protección al consumidor 24.240, que establece que el consumidor y

usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten
afectados o amenazados previa instancia conciliatoria, donde el
consumidor puede adherir a un sistema de arbitraje.
2. DEFENSA DE COMPETENCIA Y CONTROL DE MONOPOLIOS. El

estado debe evitar los monopolios y en su caso, crear normas
OM
protectivas contra sus efectos no deseados, así se asegura el derecho
a la libre elección que la reforma de 1994 incorporó en la Constitución
Nacional, pero mucho de los servicios se brindan a través de
monopolios naturales, debido a lo propio de la prestación que por la
.C
inversión o cuestiones técnicas impiden que concurran dos prestadores.
En estos casos el Estado debe garantizar con sus controles la calidad
DD
de la prestación y que las tarifas sean accesibles y razonables. Cuando
hay diversidad de prestadores, el estado ejerce el control en cuanto a
asegurar la libre competencia, la preservación del medio ambiente y la
LA
defensa del usuario y consumidor a través de la ley 25.156, LEY DE

DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
FI
3. ORGANIZACIÓN DE ASOCIACIONES DE USUARIOS. La Ley

24.240 de Defensa del Consumidor reconoce a las asociaciones de
consumidores y usuarios como legitimadas para actuar cuando sus

intereses se vean objetivamente afectados o amenazados, ya que el

artículo 43 de la Constitución las legitima para ello. Estas
organizaciones participan en las Audiencias Públicas con el objetivo de
representar los intereses de los usuarios y consumidores y cumplen un
rol de formadores informando y educando sobre los derechos que tienen
los consumidores.

4. MARCOS REGULATORIOS. A partir de la reforma Constitucional de
1994 los marcos regulatorios deben dictarse por ley, recordemos que
durante la década del 90 se inició un proceso de privatización de los
servicios públicos, pero el estado conservó la regulación, el control y el
derecho aplicable.
OM
5. PARTICIPACIÓN EN ORGANISMOS DE CONTROL. La Constitución
Nacional obliga a que se incluya e involucre a los usuarios y/o a sus
organizaciones representativas en los organismos de control, aun
cuando los marcos regulatorios de la actividad no lo prevean la
.C
participación está garantizada. La misma norma prevé la participación
de las provincias en estos organismos para aquellos servicios de
DD
competencia nacional.
14.1. Derechos subjetivos del usuario

LA
1. uso del servicio: frente al derecho del usuario de obtener la prestación

existe la obligación de quien lo tenga a su cargo (ya sea el estado en
forma directa o un privado en forma indirecta) de prestarlo. El usuario
FI
debe abonar las tarifas que correspondan. La interrupción de un servicio

público genera para quien debe recibirlo un Daño resarcible

2. medición del servicio: los usuarios tienen derecho a la medición del

servicio, debiendo las prestadoras instalar medidores de consumo. Se
debe brindar la información en forma clara y detalla para que puedan
controlar su facturación.
3. Reparación: el incumplimiento de la prestación es incumplimiento

contractual siempre que se cumplan los extremos de falta de provisión

del servicio en forma eficiente, ausencia de circunstancias excusables
por parte de la prestadora y ausencia de dolo o culpa del usuario. Los
prestadores también tienen el deber de reparar los daños físicos porque
así lo asegura la constitución que prevé la protección de la salud.
4. a la información: los usuarios tienen derecho a recibir una adecuada
OM
información, cierta, clara y detallada, teniendo acceso a la información
sobre las condiciones de la prestación y los derechos y obligaciones de
usuario y prestador.
.C
5. a participar en audiencias públicas: el derecho a participar de estas
audiencias se encuentra entre los nuevos y derechos y garantías de la
DD
Constitución Nacional, los usuarios y asociaciones participan de ellas
con el objeto de exponer sus expectativas con respecto a las decisiones
que tomará la administración con respecto al servicio.
LA
6. a ser representado por organizaciones: Son organizaciones no

gubernamentales cuya legitimación para interponer amparos en
defensa de los intereses de los usuarios nace de la Constitución
FI
7. carácter personal de las deudas: Los servicios Públicos generan para

el usuario la obligación de abonar las tarifas correspondientes, las

deudas por ellos no se trasladan a los propietarios de los inmuebles que

no hayan contratado el servicio ya que no se tratan de
obligaciones propter rem.
14.2. Prestador del Servicio público

1. prestador particular o privado: El estado puede otorgar la gestión de los
servicios a un sujeto privado o entidades públicas no estatales a través
de una concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, o bien
dejando ejecutar estos servicios a un particular sin transferir ninguna
potestad, pero regulándolos o a través de la locación de obras o
OM
servicios encomendándole la realización de alguna actividad que en
principio le corresponde a la Administración.
2. Concesionario: La administración concesiona un servicio público por un

tiempo determinado a un sujeto privado o entidad pública no estatal
.C
traspasando potestades propias de la Administración hasta el
vencimiento del plazo. A estas concesiones les es aplicable el régimen
DD
jurídico de los Contratos Administrativos.
3. Licenciatario: El estado regula y controla la actividad otorgando

LA
licencias que no tienen plazo determinado, pero que pueden ser

retiradas o decretarlas caducas. Los licenciatarios sustituyen a la
administración prestando el servicio.
FI
4. autorizado o permisionario: el permiso autoriza a ejercer un derecho

que en principio está prohibido por el ordenamiento jurídico, no delega

potestades, otorga derechos de menor intensidad. La administración

puede revocarlo sin derecho a resarcimiento.
5. El estado per se: el estado presta los Servicios Públicos a través de los
órganos de su administración central o por sus entes descentralizados.
Puede tratarse de servicios creados o estatizados.

CAPÍTULO VII - ACTOS ADMINISTRATIVOS. POR ALBERTO BIGLIERI
SUMARIO: 1. El artículo 7º de la LPA.— 2. Elementos Esenciales.— 3.

Requisitos esenciales de los Actos, de los Reglamentos y de los
Contratos.— 4. Nulidades.— 5. Saneamiento.— 6. Los simples actos de
la administración.— 7. El silencio.
OM
De las formas jurídicas administrativas, o de las "voces de la
administración" como las denomina Dromi, es el acto administrativo, el que
en su complejidad contiene todas las peculiaridades de esenciales de la
.C
mayoría de esas formas. Por ende, sirve para definir por comprensión,
prácticamente a todas las demás. Será mucho más fácil, oportunamente,
DD
abordar las características que distinguen a los actos, los reglamentos y a
los contratos, apenas hayamos avanzado en la tarea de descubrir y clasificar
a los requisitos esenciales, que ha construido la doctrina, consagrado la
LA
jurisprudencia y finalmente plasmado el legislador, que informan y legitiman

el dictado de los actos administrativos.
Es trascendental recalcar, que la secuencia recién mencionada, al menos

FI
en la órbita federal —a la que nos ceñiremos pues el espacio de un manual

impide el trabajo de comparación y análisis de cada norma local aplicable a

la forma de exteriorización de la voluntad administrativa— es el legado del

trabajo de la doctrina de Bielsa, Villegas, Sayagués Laso, entre los
precursores del Derecho Administrativo sudamericano, y de la corriente
jurisprudencial iniciada por el Fallo de la CSJ Ganadera Los Lagos del
30/6/41, cuyas ideas, conjugadas, con la doctrina y la fuerte influencia de
del derecho comparado, se funden en el texto de la Ley 19.549 (su
reglamentación y con la modificación del DNU 1023/01 que abordaremos

más adelante ) en especial, para el tema que estamos tratando, en sus
artículos 7º y 8º.
Efectivamente, la jurisprudencial federal tardó muchos años en tener una

legislación propia que aplicar a los casos sobre las formas administrativas,
y fue trabajando, echando mano a la estructura de la composición de los
OM
actos civiles. Respuestas similares se utilizaron —aún en la actualidad—
para varios de los supuestos de la responsabilidad pública —que trataremos
más adelante con la Dra. Ritto—. Este metodología, subyace y está inmersa
en la utilización del recurso de la analogía consagrado por el artículo 16 del
.C
Código Civil, particularizado en el Fallo de CSJ "Motor Once SACI
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", que reconoce en otra
DD
opinión anterior o antecedente, de concepción más amplia, pues se refería
al título completo de la primer parte del CC, y está plasmado en el Fallo de
la CCICF, de 1936: "Milone, María Rafaela, César y Manuel c/Consejo
LA
Nacional de Educación s/Devolución de pesos" en el que se sostuvo:
"[...] bien se advierte que el título preliminar de las leyes de nuestro código
FI
tiene un alcance más amplio seguramente porque el codificador, y con él

el Congreso que lo sancionara, quiso que en la portada de este cuerpo, el
más importante del derecho privado, figurasen preceptos generales no

sólo obligatorios al campo civil" (Parcial del voto del Dr. Tobal).
Cuando aparece la ley 19.549, ya existían normas provinciales que

reglaban la externalizaciones volitivas de la FUNCIÓN administrativa. Aun
así, la llamada Ley Nacional de Procedimientos administrativos (recordemos
que se dicta en un período de interrupción constitucional y por lo tanto la
falta de trámite legislativo no la diferenciaba de un decreto) incorporó las

más recientes ideas de la jurisprudencia, la doctrina y la legislación de la
época, transformándose en un texto de moderno diseño, que todavía hoy se
muestra útil y actual.
En resumen, la noción de AA se refiere a las declaraciones provenientes

de un órgano estatal, en ejercicio de la función administrativa que genera
OM
efectos jurídicos individuales y directos con relación a los administrados
destinatarios del acto (Cassagne).
1. El artículo 7º de la LPA
.C
Esta breve introducción es necesaria para destacar la trascendental
incidencia que le ha dado el legislador al artículo que transcribimos a
DD
continuación. Desde ahora en más, utilizaremos la noción genérica
de legislador o ley para estos casos, pues las intervenciones y
modificaciones posteriores incluidas en los textos de las normas de facto,
LA
durante la vigencia de las instituciones democráticas, presuponen una

recepción legislativa democrática de aquellas normas inconstitucionales.
FI
Título III Requisitos esenciales del acto administrativo.
Art. 7º — Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Competencia. a) ser dictado por autoridad competente.
Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan

de causa y en el derecho aplicable.
Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe

decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no

propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte
derechos adquiridos.
Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los

procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan
OM
otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico
cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
.C
Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos
DD
indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas

que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder
LA
perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los

que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
FI
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas

en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes

especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del

presente título, en cuanto fuere pertinente. (Párrafo sustituido por art.
36 del Decreto Nº1023/2001B.O. 16/8/2001).
Se habrá notado, que desde la misma denominación del título se impulsa

un abordaje más amplio que el circunscripto a la exteriorización unilateral de
la voluntad administrativa que genera efectos directos e individuales.

Veremos que estos requisitos son exigibles también a la emisión de
decisiones con alcance general —normativas o no—, e inclusive a aquellas
relaciones bilaterales que estudiaremos más adelante en el capítulo del
Manual que dedicamos a los Contratos Administrativos.
Volviendo al título, corresponde señalar que la técnica legislativa utilizada
OM
en la redacción de todo el texto de la norma excluye el uso del término
reglamento. En efecto, la LPA no utiliza esa palabra para definir el instituto
que la doctrina define como la declaración unilateral de la administración, en
ejercicio de sus funciones propias y que produce consecuencias y efectos
.C
generales y directos. La técnica legislativa imperante en el texto en análisis
ha preferido referirse al reglamento, denominándolo Acto Administrativo de
DD
alcance general, y reservando la fórmula de Acto Administrativo de alcance
particular para aquel que llamamos simplemente Acto Administrativo. Esta
particularidad se destaca en el artículo 11º de la LPA, a la hora de estudiar
LA
los efectos de las emisiones de estas decisiones administrativas, pues como

bien señala Hutchinson "se infiere que la eficacia de los actos [...] depende,
en los de carácter general, del requisito de la publicación y en los de carácter
FI
concreto de la notificación". Otros ejemplos claros de la utilización

terminológica comentada aparecen en los supuestos de impugnación en los
artículos 24 y 23, respectivamente.

2. Elementos esenciales
Como dijimos, el artículo 7º de la LPA, ha venido a resumir años de

evolución tanto de la doctrina como de la jurisprudencia y se ha
transformado en un hito y referencia pedagógica para la actividad docente.
Para ser sinceros, la modificación incluida por el Decreto 1023/2001 en el

último párrafo de su redacción, ha cerrado una hermenéutica impecable, a
la hora de analizar los elementos constitutivos de las formas jurídicas
administrativas, con las que el poder público se relaciona directamente con
todas las personas. En conclusión, esa modificación de 2001, democratiza
la norma y la extiende obligatoriamente, más allá de la invitación que
OM
formulaba en el texto original el último párrafo, a los actos, reglamentos y
contratos que quedan obligados a cumplir con el listado de requisitos que
exige la norma. Salvo disposición expresa en contrario, que dicho sea de
paso no necesitaba ser enunciada. Cassagne defendiendo la independencia
.C
y naturaleza sustantiva del Derecho Administrativo, reconoce que
ésta "[...] no veda las continuas relaciones de interferencia y contacto con el
DD
Derecho privado, ni tampoco impide la recurrencia a la analogía como
técnica de interpretación o aplicación del derecho, es evidente que hay un
fondo común conformado por el conjunto de los principios generales del
ordenamiento [...]" esta concepción también aparece sostenida en el Fallo
LA
de la CSJ "Pustelnik, Carlos A. y otros" del 7/10/1975. Para el caso, al tomar

los principios generales del derecho, aquél según el cual la ley especial se
aplica ante la general, es indiscutible, y su mención sobreabundante sólo
FI
parece pretender alejarse de la pésima técnica legislativa del texto anterior.
En aquel momento, el rigor de la ley especial y el ofrecimiento de la

analogía como herramienta de complementación o interpretación normativa,

era una verdad de perogrullo: "Los contratos que celebre el Estado, los
permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas
leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del
presente Título, si ello fuere procedente."

De todas formas, las opiniones de los distintos autores, la utilización de
una base incorporada desde el derecho comparado, y el ordenamiento que
generó el Fallo Ganadera Los Lagos no han logrado imponer un criterio
único de clasificación sobre los elementos esenciales del acto. Por ello
adoptamos y elaboraremos seguidamente sobre el texto del artículo 7º de la
OM
LPA, el análisis de los requisitos esenciales, utilizando la norma como guía
y principal herramienta pedagógica de este Capítulo del Manual y sólo
reseñaremos al final y muy escuetamente algunas opiniones de la más
jerarquizada doctrina.
.C
3. Requisitos esenciales de los Actos, de los Reglamentos y de los
Contratos
DD
Con un simple diccionario a mano, entendemos por requisitos a la
"Circunstancia o condición necesaria para algo." Para la noción similar de
LA
elementos, más utilizada en la doctrina, admitimos las nociones de

"Fundamentos y primeros principios de las ciencias y artes.", o:
"Fundamento, móvil o parte integrante de algo". Ambos vocablos, tanto el
FI
utilizado por la LPA como el preferido en la doctrina y en el Fallo-fuente

Ganadera Los Lagos, no logran elucidar el problema de construir con su
sola mención una instituto que logre realizar, y a la vez dotar al particular,

de una nómina taxativa e ineludible de tareas y condiciones que debe reunir

el administrador para el dictado del AA. Hutchinson sostiene que:
"Lamentablemente la ley, olvidando que esa unificación era sólo didáctica,
agrupó bajo el termino requisitos supuestos que en realidad no lo son. El
acto está integrado por el objeto, la motivación y la forma —y el contenido
si se lo diferencia del objeto—. Esos son sus elementos; los demás son en

realidad presupuestos de existencia o requisitos de eficacia, pero la ley los
agrupa dentro de los elementos".
Así, al no unificarse los criterios sobre las diferencias y similitudes

entre elementos y requisitos, todos: legisladores, doctrinarios y jueces, han
recurrido a complementar el nombre del instituto con la incorporación del
OM
término esencial, entendido como lo: "Sustancial, principal, notable", o
simplemente, indispensable. Son, entonces, los requisitos o elementos
esenciales del acto, aquellas condiciones subjetivas y objetivas que debe
reunir el emisor antes el dictado del acto que pretende, recorriendo el
.C
procedimiento fijado, respetando las pautas, colectando la colaboración
interadministrativa necesaria, y manteniendo el rumbo hacia los fines
DD
públicos que informan su competencia hasta la externalización de su
voluntad. Cualquier falta a este armonioso juego de condiciones,
procedimientos, objetos y fines, hará pasible de nulificación la decisión
LA
tomada.
El Artículo 7º de la LPA es un "inventario" jurídico, un listado de

FI
condiciones, elementos o requisitos que no pueden faltar al fin de la tarea.

La ausencia de alguno de ellos en ese inventario imaginario abrirá la
posibilidad de discutir su ajuste a la norma, en otras palabras, se podrá

reprochar su legitimidad.
En conclusión, cada uno de estos requisitos o elementos y condiciones

que exige la LPA, no pueden estar ausentes a la hora del dictado. Forman
y conforman el Acto. Lo caracterizan y habilitan su perfeccionamiento
posterior.

a) Competencia: En el capítulo referido a la Organización Administrativa
se ha adelantado la descripción de este carácter. Aún que calificada como
elemento, preferimos referirnos a ella como una condición previa de validez.
Antes de resolver, antes incluso de tratar cualquier petición o cuestión que
involucre la gestión del órgano, éste a priori declara su competencia. Siendo
OM
ésta el conjunto de obligaciones y atribuciones que el órgano recibe
expresamente de las Constituciones, las leyes y reglamentos
respectivamente de cada estructura federal. También reconocemos, en
forma excepcional y desde una interpretación restringida que existen
.C
atribuciones se derivan de forma implícita de la norma, cuando
razonablemente se admiten facultades al órgano que complementan o se
DD
derivan de las expresamente atribuidas y no han sido conferidas a otros
órganos de la misma estructura. Como toda falta a los requisitos esenciales,
el AA dictado por órgano incompetente será nulo de nulidad absoluta, a
excepción del supuesto de la incompetencia en razón de grado —que
LA
tratamos antes en Organización Administrativa y en después en

Nulidades—.
FI
En un aparte, al referirse al análisis de las relaciones bilaterales,

Cassagne, se esfuerza en considerar las condiciones de la capacidad del
agente público contrayente de la obligación —a nuestro entender

subsumidas en el inciso a) del artículo 14º de la LPA, que veremos más

adelante— e incorporar las mismas condiciones necesarias al administrado
que se relaciones por este medio con el Estado.
b) Objeto: Como en todas las disciplinas jurídicas el objeto del acto debe
ser lícito y cierto o posible. Si el acto es una declaración, el objeto es aquello
en lo que consiste la decisión, valoración, certificación, registro u opinión

(Hutchinson). Esta primera parte del inciso c) no trae demasiadas
diferencias con el resto del ordenamiento. Luego, como el obrar de la
administración debe estar ordenado a los fines públicos del estado, puede
ocurrir que las respuesta a las peticiones incluyan situaciones, cargas o
supuestos no incluidos por el administrado, en ese caso deberá correrse
OM
traslado previo al decisorio, en salvaguarda de los derechos del interesado.
c) Causa: Se refiere al sustento que debe impulsar el obrar decisorio

administrativo. No reconoce una simetría con los institutos civiles de la
causa-fuente o causa-fin. En el derecho administrativo, son causa los
.C
presupuestos fácticos que justifican su dictado. Se puede receptar la idea
de causa objetiva, pues la manda legal imprime, con una conjugación verbal
DD
imperativa, la orden de sustento sobre hechos y antecedentes y derecho
aplicable. A simple vista, de la lectura de cualquier AA, se reconoce
rápidamente en el espacio reservado para los Vistos y Considerandos,
LA
ubicados previamente al articulado del resolutorio. La irrupción de la causa

como elemento esencial del AA en la normativa, en la doctrina y en la
jurisprudencia ha potenciado el instituto de la notificación o publicación de
FI
los AA que, a la hora de obtener por esos medios eficacia, ha incorporado

la necesidad de trasladar in totum, la decisión. Han quedado atrás las malas
artes de notificar o publicar solamente el parcial dispositivo del AA, que

entorpecía el derecho de defensa del administrado, entre otros efectos

disvaliosos. La moderna normativa obliga a correr noticia del AA completo,
para resguardo de los derechos del administrado y conocimiento de las
obligaciones o derechos en los casos de actividad reglamentaria.
Vale la pena señalar que, subyace un sistema de técnica de redacción de

normas, —en la mayoría de los manuales de estilo o pautas reglamentadas

para la confección de AA— o usanza, que entiende que el parcial conjugado
en los Vistos debe reflejar el derecho aplicable al tema en cuestión; y que
bajo la órbita de los Considerandos se narraran sucintamente y se
referenciaran los hechos que conoce la administración para encausar su
criterio. Nos ubicamos en la corriente minoritaria, pues a nuestro entender
OM
lo Visto es lo conocido por los sentidos, y por lo tanto corresponden a ellos
los hechos que se han demostrado y comprobado en el expediente
administrativo, y son Considerandos las conclusiones que expondrá el
administrador —no parece comprensible que el elemento motivación, se
.C
aloje en otra parte del AA que no sea esta—, así como la legislación que
invocará como aplicable y aquella que lo nutre de competencia. Normas,
DD
que son razonablemente traídas al resolutorio, comprendidas por el acto
humano y complejo de racionalizar su aplicación, pero que— sostenemos—
no aparecen como hechos o antecedentes constatados en el expediente del
trámite. Ni siquiera consideramos reveladas las normas de la atribución de
LA
competencias pues, aunque en pocos casos, su mala interpretación podría

salvarse de la nulificación del AA y permitir su salvataje en tanto que
relativamente nulo— ampliar en Nulidades—.
FI
d) Motivación. Si bien el orden de los incisos de la norma que propusimos

como guía, no encuentran a este requisito esencial inmediatamente

después que el de la causa, en el mismo texto se los enlaza. La motivación

plasmará en su redacción la expresión de la voluntad del administrador. En
tanto que AA tutor del fin público, la voluntad expresada debe guardar un
correlato con el desarrollo e interrelación de los hechos entre sí y conjugarse
con las conclusiones lógicas que llevan a elegir el marco jurídico aplicable
para resolver la situación. El AA es el resultado de lo que se debe

hacer en cada caso, no hay lugar para las meras intenciones (lo que se
puede hacer) ni, mucho menos, para las pretensiones personales (lo que se
quiere hacer). La motivación descubre e informa la voluntad administrativa,
y esta no puede estar atada a los personales deseos del agente decisor ni
a las expresiones particulares de la buena voluntad. Ciertamente, este
OM
requisito aparece tácitamente comprendido en las innumerables formas de
AA estandarizados que se usan a diario en la administración. Vayan como
ejemplo — de esta modalidad admitida por las reglamentaciones que
contemplan la celeridad de miles de relaciones idénticas con muchísimos
.C
particulares determinables — las actas de las notas de los estudiantes
universitarios, en cuya simplicidad se omite la redacción de algún texto que
DD
grafique como se ha motivado y formado el docente la noción de la
incorporación de los conocimientos que propuso al estudiante. El acta
cumple con las formalidades —que ampliaremos en el punto referido a la
Forma del AA—, expresa el lugar, la fecha, los datos personales del
LA
examinado, los del examinador y la calificación final. De todo ello se

concluye que se ha cumplido— al menos — con los requisitos de
competencia, causa y motivación, objeto y finalidad, puesto que además de
FI
los otros requisitos, los antecedentes de hecho —por ejemplo, parciales

previos, los trabajos prácticos y el examen último— han sido valorados por

el docente y motivaron su decisión/calificación suficientemente causada y

motivada. Podemos aseverar, que la enorme cantidad de actos-formularios,
o actos-modelo se nutren de una pormenorizada reglamentación que define
con preciosismo hasta el más mínimo detalle. En estos casos, a mayor
formalidad, reglamentación y presupuesto, menor es la necesidad de
motivación, por ejemplo: la orden que determina la fecha de inicio de un
calendario de vacunación establecido en los planes plurianuales de

puericultura no necesitará demasiado esfuerzo motivacional para justificar
su imputación presupuestaria ni su lanzamiento en una fecha determinada,
pues ha sido prevista oportunamente su necesidad, financiación y época del
año a realizarse.
e) Procedimiento: Quizás sea este el nudo gordiano de nuestra
OM
disciplina. Conviven en la norma dos ejes, difícilmente identificables, pero
comprensiblemente obligatorios. En el primero de ellos, este inciso es
autorreferencial. Cumple con reclamar los pasos debidos antes de la
emisión del AA. A esa secuencia concatenada de presupuestos y trámites
.C
administrativos los denomina procedimientos esenciales y sustanciales, y
ubica entre ellos a los que expresamente están previstos en la norma y a
DD
aquellos otros que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Es una
suerte de reenvío legislativo sobreabundante, cotejar el listado de los
requisitos esenciales del AA importan un procedimiento en sí mismo. Luego,
LA
incluye la lógica proposición de respetar las Sin perjuicio de lo normas

especiales, principio general del derecho, reiteradamente comentado.
FI
La segunda parte trae las noticias de importancia para la cuestión: dice la

norma: "considerase también esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere

afectar derechos subjetivos e intereses legítimos", aquí el legislador ha

tenido en la mira el control de legalidad del AA a priori. Ha impuesto, para
determinados supuestos, el carácter de esencial al dictamen jurídico, y lo ha
imbuido de rasgos especiales. Ha extendido la lista inicial de elementos
esenciales incorporando la opinión obligatoria del asesoramiento jurídico, en
forma previa a la expedición del decisorio. Entre los simples actos
administrativos (Ver SAA) el dictamen obligatorio, luce aquí en todo su

esplendor. Esencial, y por lo tanto obligatorio. Parámetro formador de la
voluntad administrativa, pero no vinculante. El dictamen del servicio jurídico
es obligatorio pues así lo exige la norma, debe constar indispensablemente
en el procedimiento previo al dictado del decisorio. Ahora bien, la LPA,
pensada para la gigantesca estructura del poder federal, establece
OM
indefectiblemente la necesidad de la opinión jurídica previa sobre el caso, y
a la vez induce a que esta guarde armonía de criterios con los utilizados por
las demás dependencias del PEN. Que la opinión provenga de los servicios
permanentes implica conocimientos técnicos, estabilidad, independencia
.C
del poder político y homogeneidad de criterios con los sustentados por la
Procuración del Tesoro de la Nación. Y que sea un elemento esencial del
DD
AA dependerá de que en el tema a tratar se puedan afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos. Veamos.
Adelanto, que, en realidad pocos serán los temas para resolver en los que
LA
no aparezcan afectados los derechos e intereses de los particulares. Pero

debemos dejar asentadas algunas líneas en relación con esta clasificación
ociosa que propuso el legislador al incorporar la distinción entre derechos
FI
subjetivos e intereses legítimos. Esta diferenciación, abundantemente

debatida en la doctrina, y ampliada con la incorporación a las distintas
clasificaciones de tipos de intereses (simples, colectivos, grupales,

compuestos, etc.), no implica en la práctica diferenciación alguna para

nuestra estructura organizacional. Esa diferenciación trascendental en lo
procesal es relevante en los sistemas con jurisdicción administrativa
propiamente dicha, o sea con jueces administrativos (no judiciales) con
competencia jurisdiccional. Este no es el caso de nuestro país, en el cual el
sistema judicialista uniforma el control de la actividad administrativa en los

órganos judiciales únicamente, por lo tanto, judicializar un acto que
deniegue el ejercicio de un derecho subjetivo (por ejemplo: el derecho de
propiedad), nos llevará ante el mismo juez que controle la negativa a un
interés legítimo (por ejemplo: ejercer industria lícita). Ambos casos deberán
contar con el dictamen jurídico obligatoriamente.
OM
El procedimiento contemplará, entonces la existencia de dictámenes
obligatorios, como el comentado o algunos contables —en el caso de la
norma de procedimiento administrativo municipal bonaerense, cuando hay
disposición de dinero se exige el dictamen de la Contaduría—, de
.C
dictámenes facultativos— los impulsados para formar la voluntad, pero que
no parecen como exigencia del procedimiento—. Sólo en algún caso, como
DD
en las contrataciones, algunos dictámenes, reforzarán su potencia y serán
objeto de notificación, elevándose a un rango superior y conocidos como
dictámenes vinculantes por una construcción doctrinaria. (Ampliar en Los
LA
simples actos de la administración).
f) Finalidad: La LPA hace referencia directa al cumplimiento de los fines

FI
o atribuciones que le ha comisionado la norma de competencia al órgano.

El lenguaje coloquial, ha adoptado una metonimia que lleva a confusión: los
fines públicos, últimos, comprenden necesariamente la noción de bienestar

general, pero no siempre, ni en cada decisión el bienestar general se

manifiesta como el bien particular. Una decisión negativa para un
administrado —expropiarlo— puede ser una acción sumamente valiosa para
el bienestar general, y no por ello se viciará el acto expropiatorio. Los
cometidos y fines públicos informan todo el sistema, aquí estamos hablando
de fin-objeto de competencia, por principio el órgano debe ocuparse de las
atribuciones que le confirió la normativa, en los casos individuales no

siempre se conjugan con el interés general que se verá satisfecho
únicamente ante el cumplimiento de las normas que rigen la convivencia
social.
4. Nulidades
OM
El régimen de la LPA, incluye en su artículo 14º la declaración de la
nulidad para sancionar a los actos que no han cumplido con los requisitos
esenciales para su dictado.
Nulidad.
.C
Artículo 14. — El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e
DD
insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error

esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes
LA
inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o

por simulación absoluta.
FI
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia,

del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir

o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley

aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.
Debe observarse con detenimiento, que la norma subdivide en dos incisos

los supuestos de la nulidad absoluta e insanable. Esta subdivisión obedece
a la fuente de la que se informan ambas normas. La primera de ellas —el
inciso a)— haya su procedencia en los principios generales del derecho y

en especial del derecho civil. En la segunda parte —el inciso b)— se han
detallado las nulidades típicas del ordenamiento público, y se ha incluido la
posibilidad de una sanción menor, para los supuestos de la falla en razón
del grado de la competencia, si ésta era factible de delegación o sustitución.
De aquí, se produce el reenvío al artículo 19º.
OM
5. Saneamiento
Artículo 19. — El acto administrativo anulable puede ser saneado

mediante:
.C
Ratificación. a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere
sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la
DD
avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.
Confirmación. b) confirmación por el órgano que dictó el acto

LA
subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se

retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o
confirmación.
FI
Esta redacción amplía los supuestos de transferencias de competencia

tolerados en el artículo 14º, al incluir —innecesariamente a nuestro

entender— la avocación, y postula la posibilidad de la confirmación.

Aparición de un instituto inaplicable— como la diferencia desarrollada entre
las nociones de interés legítimo y derecho subjetivo —en este ordenamiento
que no permite sanear otros vicios del AA que no sea el de competencia en
razón de grado.
6. Los simples actos de la administración

(Algunas observaciones sobre la definición doctrinaria del dictamen y la
necesidad de diferenciarlo de las propuestas)
"El simple acto de la administración es la declaración unilateral interna o

interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Son simples actos
OM
de la administración las propuestas y los dictámenes" según Dromi.
Nos encontramos ante la necesidad de reformular la definición o al menos

separar, la de la propuesta, de la del dictamen.
.C
Formulamos dos observaciones sobre los alcances de los términos
interorgánicos e individuales utilizados en la definición antecedente. (A
DD
aquellas "cinco voces del Estado": Hecho, Acto, Simple Acto, Reglamento y
Contrato, deberíamos incorporarle los otros tipos de "comunicación" estatal
—o modificar estos términos que seguidamente analizamos— e incluir, por
LA
sus características especiales al silencio, obviamente ajeno a la metáfora

inicial).
FI
Así: Interorgánica es Utilizada por diferencia con interadministrativa (acá

la cuestión es la personalidad jurídica del organismo). Me quiero referir al
problema o a la relación entre significado y significante o sea, entre qué

quiere decir algo y cómo se lo transmitió —Umberto Eco—, aquí se utilizan

estos vocablos en obvia intención de diferenciarlos, pues al primero se lo
utiliza para englobar las relaciones entre dependencias de una misma
persona jurídica estatal (lo que llamamos desconcentración) y a la segunda
para reunir las relaciones entre distintas personas jurídicas estatales (en el
caso de descentralización), por ello sostenemos que la diferenciación

deseada (y quizás, obtenida) reside en la significación de esas palabras (lo
que nos quieren decir con ellas) y no en su real significado (para el caso lo
que quieren decir, o su acepción).
Entonces: por definición negativa: ¿Cómo llamamos, o mejor en cuál voz

del Estado incluimos las respuestas a los oficios o los informes, sino en un
OM
simple acto de la administración?, toda vez que el contenido de éste (si es
veraz y está ajustado a lo solicitado no genera derechos a los administrados,
que de tenerlos los hubieran ejercido contra la repartición generadora
oportunamente) no alcanza ni por asomo los requisitos de un Acto. El
.C
ejemplo cada vez más usual de este tipo de situaciones son los informes
que se solicitan entre distintas personas estatales en los casos de concursos
DD
o licitaciones, sobre los antecedentes de los participantes (en dos vertientes:
Activa: llamamos así a la que pide descripción de las relaciones,
actuaciones, prestaciones y demás yerbas del "pretendiente u oferente" y
LA
Pasiva a la que se limita a ratificar o rectificar la veracidad de lo declarado

por el "pretendiente u oferente").
FI
Por otra parte, se utiliza la noción de la individualidad en referencia a los

efectos del SAA, pero veamos que ocurre con el dictamen previo a
Reglamento o Ley.

El efecto es claramente indirecto, pero su alcance dependerá de en

cuál voz de la administración se ubique. Así un dictamen previo a un Acto
Administrativo o Reglamento Singular será de alcance individual, pero si
previene a un Reglamento subordinado o de ejecución; a un Reglamento
Autorizado o de Integración, a un Reglamento Delegado, a un Reglamento
Autónomo, a un Reglamento de Necesidad y Urgencia, a un Acto

administrativo General no normativo, e incluso a una Ley, su alcance no
puede calificarse como individual sin más esfuerzo explicativo.
Planteada esta digresión, debemos recordar que el sistema normativo

distingue entre dos grandes grupos de dictámenes: los facultativos y los
obligatorios. Los primeros son aquellos que la administración activa se
OM
encuentra facultada a solicitar como elemento formador de su voluntad, no
son exigibles y no condicionan en modo alguno la validez del acto. En
cambio, los segundos, están determinados y exigidos por la norma como un
requisito esencial del procedimiento, NO PUEDEN faltar, a la hora de dictar
.C
el decisorio final —el ejemplo que hemos visto es dictamen del servicio
jurídico—. Entre estos últimos, la doctrina y varias normas especiales han
DD
robustecido y formalizado el procedimiento de algunos de estos dictámenes
y les han dado el nombre de Dictámenes Vinculantes. En casos muy
especiales —Licitaciones y juntas médicas— se ordena notificar el dictamen
LA
—de la comisión de preadjudicaciones o el médico— a efectos de

salvaguardar los derechos de los administrados que, se verían
desbaratados, de anoticiarse del transcurso del procedimiento sólo al final
FI
del mismo, sin plazo vigente para oponerse a lo opinado por los órganos
técnicos y pudiendo únicamente esgrimir simples objeciones de formalidad
sobre un AA cuya materialidad y motivación se conformó principalmente con

las opiniones ejemplificadas.
Por último, la propuesta, es más compleja en su conformación —a veces

pensar en actividad interorgánica se relaciona rápidamente con los giros
entre dependencias menores de la administración—, pues conecta a dos o
más poderes del estado a la hora de la formación de la voluntad
administrativa. El típico ejemplo de propuesta, en tanto que SAA, es la terna

de aspirantes a los cargos de jueces. Tiene una particularidad en sus
efectos. Superior a los dictámenes, funciona como una opinión "cerrada", el
órgano receptor debe ceñirse a ella, sólo puede utilizar uno de los términos
de la propuesta o desecharla in totum. La propuesta fulmina de toda nulidad
cualquier AA dictado fuera de sus límites, sólo se permite su abandono, más
OM
no su alejamiento u opción a los términos que la conformaban. Tal es su
vigor, que también se estila su notificación a los interesados, pues la
exclusión de las nóminas constituye un efecto directo para los aspirantes.
7. El silencio
.C
"Me gustas cuando callas, porque estás como ausente."
DD
P. NERUDA
"[...] me azotan por decir la verdad, y tú me quieres azotar

LA
porque miento! Y a veces me azotan porque guardo

silencio."
W. SHAKESPEARE, El bufón en El rey Lear.

FI
Aclaración inicial:

Tratándose de un instituto de muy dispar recepción en cada derecho local,

en este caso las citas normativas utilizadas han sido seleccionadas
sostenidas en los siguientes rasgos distintivos que ameritaban una
comparación mayor que la que estamos utilizando a lo largo de todo el
Manual:

a) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (19.549), es
utilizada como eje de análisis de la mayoría de los autores y esto permite
un fácil y variado acceso a sus comentarios.
b) La Ley de Procedimiento Administrativo (3460) de Corrientes tiene una

excelente técnica, inspirada por el maestro Gustavo Revidatti, y
OM
sobrevive en una provincia que ha incorporado las mandas del artículo
123 —autonomía municipal— de la Constitución Nacional Reformada
en 1994.
.C
c) La Ley de Procedimiento Administrativo de Córdoba (6658) contempla
una situación especial como la cláusula "gatillo" con un tope temporal y
DD
la "obligatoriedad" del Pronto Despacho. En este caso también nos
encontramos ante una Constitucional Provincial receptora de las nuevas
tendencias nacionales.
LA
d) La Ley de Procedimiento Administrativo bonaerense (7647) —y su

similar de procedimiento en el ámbito municipal, Ordenanza General
267— son analizadas a la luz del control ejercido por el Nuevo Fuero
FI
Contencioso Administrativo de Buenos Aires.
e) La Constitución Mendocina, que ha incorporado el silencio en su plexo.

La mayoría de la doctrina ha clasificado la "exteriorización" de la voluntad

administrativa en cinco formas jurídicas administrativas o actuaciones de la
administración pública (Cassagne), incluyendo los preceptos del artículo 10
de la LPA (y sus homólogos provinciales(1)) en el desarrollo reservado a los
actos administrativos de carácter individual. Desarrollaremos someramente

algunas nociones, pues en el capítulo referido al Procesal Administrativo
Federal, Mogliani se extenderá sobre este tópico.
La antigua doctrina entendía al silencio como un acto presunto, basado

en que el objeto impugnable por vía recursiva o judicial es siempre un acto
administrativo. Pero es imposible adjudicar caracteres a la denegatoria
OM
tácita que corresponden al Acto Administrativo expreso (firmeza, y a partir
de ella, ejecutividad, ejecutoriedad, etc.) y por ello, el valor adjudicado por
el legislador a la inacción de la administración (incumplimiento de su
obligación de emitir la decisión correspondiente) es una ficción, creada para
.C
proteger al administrado de una situación de eterna inseguridad.
DD
La dimensión de la figura del silencio ha crecido sobrepasando todos los
límites imaginables, obteniendo rango reglamentario, legal como ya
anotáramos, y en algún caso una constitucionalización como la incorporada
LA
en el artículo 144 de la Constitución de Mendoza que reza así:
"La Suprema Corte tendrá las siguientes atribuciones y deberes, sin

perjuicio de los demás que determine la ley: [...] inciso 5º. Decide las
FI
causas contencioso-administrativas en única instancia, previa denegación

expresa o tácita de la autoridad administrativa competente al

reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada.
Se entenderá que hay denegación tácita por la autoridad administrativa,

cuando no se resolviera definitivamente dentro de los sesenta días de
estar el expediente en estado de sentencia."
Esta introducción, "salpicada" de normas provinciales o municipales sirve

para dimensionar la estatura que ha adquirido este instituto.

Podríamos graficar la actual situación con una clasificación borgiana a la
que reiteradamente hemos echado mano: nos encontramos ante un
oxímoron: el Sonoro Silencio. En derecho Administrativo debemos analizar
profundamente el alto volumen que esta "ficción" ha alcanzado, ya hemos
ofrecido en la aclaración inicial menciones halladas en reglamentos,
OM
ordenanzas, leyes y constituciones.
Siguiendo con la utilización de la LPA como revista doctrinaria (y de buena

hermenéutica) y en consonancia con las corrientes analógicas que generó
en la especialidad, queremos dejar a un lado una concepción, a nuestro
.C
entender no muy feliz, incluida en la LPA y en algunas similares provinciales,
en los capítulos y artículos referidos a este tema. Aparece superpuesta la
DD
normativa referida al silencio con la dirigida a controlar la "ambigüedad" de
la administración. Simplemente, de las alternativas de control judicial que
desarrollaremos en los capítulos sobre Derecho Procesal administrativo, la
LA
necesidad de conocer con certeza la decisión nos lleva a un recurso del tipo
del denominado aclaratoria, imposibilitando la vía procesal del pronto
despacho. También sostenemos que del juego armónico de la in dubio pro
FI
administrado cristalizado en los principios del informalismo, consagrados en

toda la normativa administrativa vigente, se puede solicitar aclaratoria,
peticionando la suspensión o interrupción de los ferozmente cortos términos

recursivos —La Ley de Procedimientos Administrativos correntina, en sus

arts. 190 y 196 prevé este recurso y sus efectos—. A mayor abundamiento,
es inadmisible —y será rechazado in limine— aquel libelo que pretenda
llevar a los estrados bajo el título o con el procedimiento estatuido para el
Amparo por Mora, una resolución que pudiendo ser incomprensible para el
administrado no lo sea prima facie para el juzgador, que opera la

herramienta de este amparo especial sólo para la inactividad, no como
remedio para la mala actividad, deficiente o aquella que es simplemente
confusa.
Concluida la segunda aclaración, iremos directamente al grano.
OM
Abandonaremos los recursos literarios hasta aquí utilizados y
recurriremos analógicamente al arte de la música. Es en el pentagrama
donde el silencio, como expresión necesaria e interregno entre gloriosos
acordes se debe plasmar en el papel.
.C
Así ha entendido el legislador esta noción y le ha adjudicado un valor a la
misma. El valor lo determinará la norma. En general se ha optado por la idea
DD
que la falta de resolución implica denegación, y con el agregado de ciertas
pautas procedimentales (interposición del Pronto Despacho administrativo,
espera y plazo de vencimiento) se configura el agotamiento de la vía,
LA
requisito de admisibilidad previa a la hora de ocurrir a la justicia.
De todas formas, las "recetas" judiciales son varias, aun cuando se

FI
pueden sistematizar en dos básicas, y sólo una de ellas contempla la figura

recién explicada de la denegatoria tácita.

Previa a esta esforzada interpretación de habilitación de instancia judicial

por denegatoria, es siempre recomendable la presentación del Amparo por
Mora —teniendo especial cuidado en sistemas como el cordobés—, pues
se puede obtener la orden judicial favorable y de ella se sigue que la
administración deba expedirse sin más dilación. Esta expresión, en respeto
y cumplimiento de los requisitos esenciales desarrollados en su oportunidad,

brindará las garantías de la legalidad del obrar estatal, beneficiando al
particular peticionante y a la comunidad toda.
OM
.C
DD
LA
FI


CAPITULO VIII - REGLAMENTOS. POR LAURA V. SAGRERA
SUMARIO: 1. Potestad reglamentaria o legisferante del Poder

Ejecutivo.— 2. Nociones conceptuales de los reglamentos.— 3. Antes
de la reforma de la constitución nacional de 1994. Reglamentos
admitidos.— 4. Reforma constitucional de 1994. Clases de
OM
reglamentos.— 5. Los reglamentos en la ley nacional 19.549 de
procedimientos administrativos.— 6. Notificación o publicación de los
reglamentos.— 7. Impugnación de actos de alcance general normativos
o reglamentos.— 8. Extinción de los reglamentos.
.C
1. Potestad reglamentaria o legisferante del Poder Ejecutivo
DD
Como ya se ha tratado en otro de los capítulos de este libro, no me
extenderé en este tema, pero sí es importante para el alumno-lector
comprender que uno de los elementos del Estado es el poder, único e
LA
indivisible y que este Estado realiza funciones, una de las cuales es el objeto
de estudio de esta materia, es decir, la función administrativa, dirigida a
satisfacer necesidades públicas. Para cumplir con esas necesidades el
FI
Estado cuenta con herramientas jurídicas ellas son las potestades públicas,
que reflejan su poder. Una de ellas, la potestad reglamentaria es la que
habilita al Estado a dictar actos administrativos generales —reglamentos—,

que integran el ordenamiento jurídico y son obligatorios.
En opinión de Diez, Manuel María, "la potestad reglamentaria de la

Administración se funda, expresa o implícitamente, en el ordenamiento
jurídico. Vale decir, entonces, que admitimos que la potestad reglamentaria
es inherente a la función administrativa del órgano ejecutivo y a la naturaleza

misma de éste. En algunos supuestos determinados, podrá ser el ejercicio
de facultades delegadas por el legislador".
Cassagne, Juan Carlos, citando a Xifra Heras y a Luqui en su libro

"Derecho Administrativo" enseña que: "[...] se postula la idea de que la
potestad reglamentaria puede corresponder a la Administración en ejercicio
OM
de poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la
ley. Se trata de una función normativa o legislativa por medio de la cual se
crean reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector
abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el ordenamiento
.C
jurídico".
DD
El profesor Bielsa, enseña que la potestad reglamentaria
consiste: "[...] por una parte, en ordenar los principios de la ley en preceptos
particulares más analíticos y precisos con referencia a la actividad
LA
administrativa, cuando ello es necesario o conveniente para la mejor o más

oportuna aplicación de aquella; y por otra, en precisar, aclarar e interpretar
—a los fines de su mejor comprensión y aun vulgarización— el alcance de
FI
la ley, es decir, de sus principios más generales, y proveer por normas

específicas a la ejecución de sus mandatos, lo que se hace en circulares e
instrucciones".

2. Nociones conceptuales de los reglamentos
Para el profesor Manuel María Diez el reglamento es el acto con

disposiciones generales que dicta el órgano ejecutivo en mérito de
facultades que expresa o implícitamente le han sido conferidas y con
carácter normativo.

Constituyen fuentes de derecho administrativo, a diferencia de los actos
de alcance general no normativos. Esto se debe a que integran el bloque de
legalidad al cual deben ajustarse los órganos administrativos.
El reglamento, cualquiera sea su clase, siempre es general.
OM
Cassagne, por su parte sostiene que el reglamento es "el acto unilateral
que emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas
jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones
objetivas e impersonales [...]"
.C
Por su parte Villegas Basavilbaso explica que el reglamento es "En primer
término, es una manifestación emanada de órganos administrativos y en
DD
segundo término, crea status generales, impersonales y objetivos".
3. Antes de la reforma de la constitución nacional de 1994.

LA
Reglamentos admitidos
Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, nuestra Norma

Suprema facultaba al Estado a dictar reglamentos. De acuerdo con el
FI
artículo 85 las Cámaras que conforman el Poder Legislativo elaboraban sus

reglamentos. Al Poder Ejecutivo el artículo 86, inciso 2) le otorgaba la

competencia para dictar los reglamentos que sean necesarios para la

ejecución de las leyes de la nación y el órgano judicial por el artículo 99
también podía dictar su reglamento interior y económico.
Antes de 1994, la Constitución Nacional nada decía con respecto a

los reglamentos delegados y tampoco debería haber sido sustento para el
dictado de este tipo de normas el artículo 86, inciso 2), actual 99 inciso 2),

dado que en este supuesto el ejecutivo tenía y tiene facultades propias
atribuidas por la Constitución para reglamentar una ley, no necesitaba de
una autorización o habilitación legislativa para ello.
Precedentes de este tipo de reglamentos aceptados por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación los encontramos en los casos "Delfino", "Cocchia"
OM
y también "Mouviel", aunque si bien en este último caso ratificó la doctrina
"Delfino", la aplicó de modo más estricto, sostuvo que se encuentra el
supuesto de la "delegación impropia", a través de la cual el legislador
encomienda al Poder Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la
.C
aplicación concreta de la ley, según su juicio de oportunidad o conveniencia.
El Poder Legislativo no ejerce su competencia, sino que la ejerce
DD
sancionando una ley y disponiendo, al mismo tiempo, que el Poder Ejecutivo
la aplique o ejecute, según el estándar inteligible —política legislativa— que
el mismo legislador estableció y que actúa como mandato.
LA
En el caso "Delfino", la Corte Suprema suscribió: "Existe una distinción

fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir
FI
cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de

reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo
primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en aquellos países

en que, como en los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del

Poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución".
Este tipo de reglamentos, llamados delegación impropia, es a criterio de

la Corte, diferente a los reglamentos de ejecución "propiamente dichos", sin
embargo, a ambos los encuadró en el artículo 86, inciso 2), actual artículo
99 inciso 2) de la CN. El Tribunal los denominó "atribución reglamentaria",

puesto que su finalidad no consiste en establecer el procedimiento por el
cual la Administración aplicará la ley, sino regular la aplicación de la ley en
cuanto a su objeto o finalidad.
María Angélica Gelli, en su obra Constitución de la Nación Argentina,

comentada y anotada, explica que la Corte Suprema exigió para considerar
OM
constitucional la delegación impropia, que la política legislativa estuviera
claramente establecida —ver Fallos: 246:345)—, dando un paso adelante
en orden a trazar límites más precisos a los reglamentos delegados. Pese a
ello, ya no pudo justificarse, en el entonces artículo 86, inciso 2), —actual
.C
99, inciso 2)— de la Constitución Nacional, las delegaciones legislativas en
otros entes tales como la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, pues
DD
la Corte en Fallos: 286-325 admitió la constitucionalidad de una ley que
delegaba en el municipio la facultad de fijar la contribución por actividades
lucrativas, fundada en la exigencia de un buen gobierno del Estado
LA
moderno.
Comenta el profesor Carlos Balbín en relación al fallo "Cocchia" (Fallos:

FI
316:2426) que: "De acuerdo a la doctrina sentada en este precedente y en

los anteriores pronunciamientos, la Corte sostuvo la inconstitucionalidad de
la delegación legislativa. Sin embargo, al ampliar indebidamente el alcance

de los reglamentos de ejecución e introducir el concepto de reglamento de

ejecución sustantivo, convalidó verdaderas delegaciones de competencias
legislativas en el Poder Ejecutivo so pretexto de reglamentación de la ley
sancionada por el Congreso".
La Corte Suprema, en este precedente dijo que: "en nuestro sistema no

puede considerarse la existencia de 'reglamentos delegados' o de

'delegación legislativa' en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del
órgano legislativo por el cual se transfiere —aun con distintos
condicionamientos— en beneficio del ejecutivo determinada competencia
atribuida por la Constitución al primero de tales órganos constitucionales".
Los reglamentos de necesidad y urgencia fueron reconocidos por la
OM
Jurisprudencia en el conocido fallo "Peralta" (Fallos: 313:1513). Con este
precedente la Corte Suprema en el año 1990 reconoce de manera
pretoriana facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. Hasta ese momento,
no existía en el texto constitucional norma expresa que reconociera esta
.C
facultad —como sí lo reconoció luego de la reforma de 1994—. Esta facultad
del presidente fue aceptada en situaciones de emergencia, sin autorización
DD
previa del Congreso, pero sí, estableciendo las condiciones para su
ejercicio. Estas condiciones o requisitos, en parte fueron recogidas con
posterioridad por los constituyentes en la reforma de 1994.
LA
En este precedente, la constitucionalidad de estos decretos estuvo sujeta

a ciertos condicionamientos que estableció la Corte Suprema, es decir que
FI
debía existir una situación de grave riesgo social que pusiera en peligro la
existencia de la Nación y el Estado, razonabilidad en las medidas dispuestas
tanto en la relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de

ésta; proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de las mismas

e inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines
buscados por la norma. También exigió la convalidación del Congreso de
manera expresa o tácita.
4. Reforma constitucional de 1994. Clases de reglamentos

a) Reglamentos Autónomos o Praeter legem: los reglamentos autónomos
o independientes, son dictados por el órgano ejecutivo sin tener que estar
sometido a una ley formal.
Esta facultad reglamentaria del órgano ejecutivo surge de la aplicación

directa de normas de la Constitución Nacional, pero no puede dicho órgano
OM
arrogarse competencias propias del legislador, es decir que no puede
invadir la zona de reserva legal.
Este tipo de normas no complementa o desarrolla una ley, como lo hacen
.C
los reglamentos de ejecución.
Con el dictado de estos reglamentos el ejecutivo no puede derogar

DD
ninguna ley, pero si una ley fuese dictada sobre una materia contenida en
este tipo de reglamentos, éstos quedarían derogados.
LA
Este tipo de reglamento ha generado controversias doctrinarias en cuanto

al fundamento de su dictado por parte del Poder Ejecutivo. Para parte de la
doctrina administrativista —Bidart Campos, Marienhoff, Coviello,
FI
Cassagne— el concepto de reglamento autónoma se vincula con lo que se

da en llamar "zona de reserva de la Administración", cuya titularidad está a
cargo del Poder Ejecutivo, es quien tiene competencia exclusiva de acuerdo

a la Constitución, en esta zona el Poder Legislativo no tiene imperio. El

dictado de este tipo de reglamentos le corresponde al Poder Ejecutivo
conforme al artículo 99, inciso 1), al atribuirle responsabilidad política por la
administración general del país. Quienes sostienen que no existe dicha zona
de reserva —Diez, Gordillo, Dromi—, interpretan que la competencia para
dictar reglamentos autónomos desaparecería si el Congreso decidiera reglar

las instituciones, teniendo el Poder Legislativo amplias facultades conforme
al artículo 75, inciso 32 de la Constitución Nacional, el cual lo faculta a hacer
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al
Gobierno de la Nación Argentina.
OM
b) Reglamentos de Ejecución: Esta potestad es atribuida al órgano
ejecutivo por la CN, en su artículo 99, inciso 2): El Presidente de la Nación
tiene las siguientes atribuciones: [...] 2. Expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
.C
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentaria".
DD
Se dictan para hacer posible la aplicación de una ley por parte de la
administración, son leyes que están relacionadas con la administración y las
competencias ejecutivas.
LA
Si bien estos reglamentos están subordinados a la ley, la completan,

regulando los detalles que hacen al cumplimiento de los fines o de la
voluntad del legislador, no pueden alterarla. La Corte Suprema de Justicia
FI
de la Nación tiene dicho que debe comprobarse si la norma reglamentaria

resulta contraria al espíritu y a los fundamentos de la ley, si un decreto

reglamentario establece previsiones que contrarían en forma palmaria el

espíritu de la ley, ello constituye una causal de invalidez del mismo,
asimismo si la reglamentación deroga o modifica total o parcialmente el texto
o fin de la norma, también aquella resulta inconstitucional (ver Fallo:
321:2400, CS, 1998/09/01, "Centro de Despachantes de Aduana c/P.E.N.").

Al momento de su dictado, deben respetarse los límites impuestos por la
Constitución Nacional. Así lo explicó la Corte Suprema en el conocido fallo
"Delfino y Cía.": "Existe una distinción fundamental entre la delegación de
poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o
a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
OM
necesarios para la ejecución de aquélla".
Las normas que no requieren reglamentación, es decir que el órgano

ejecutivo no podría reglarlas son las de derecho privado, civil, comercial,
rural, porque no son materias concernientes al órgano ejecutivo. Las normas
.C
de derecho privado son aplicadas por los particulares y sólo en caso de
controversia corresponde su aplicación a los tribunales federales,
DD
nacionales o provinciales. Sólo el Poder Ejecutivo puede reglamentar
materias de derecho privado cuando le ha sido expresamente
encomendado.
LA
Las leyes entran en vigor y deben ser aplicadas a los casos particulares
independientemente de que el Ejecutivo haya hecho uso de su facultad
FI
reglamentaria atribuida por la norma. No obstante, ello, puede suceder que

la norma expresamente subordine su vigencia al dictado de la
reglamentación.

c) Reglamentos Delegados: Requieren para su dictado de una

autorización o habilitación legislativa. Llamados también reglamentos
autorizados, supletorios de la ley o de integración. En esta última
denominación se sitúa el maestro Gordillo quien sostiene que no deben
llamarse reglamentos delegados porque es un absurdo constitucional y
prefiere llamarlos reglamentos de ejecución.

Aquí, a diferencia de los reglamentos autónomos, se necesita una
autorización legislativa para que el órgano ejecutivo pueda dictarlos.
Enseña Manuel María Diez que al referirnos a reglamentos delegados lo

hacemos en relación con aquellos dictados en virtud de nuevas facultades,
que se acuerdan al órgano ejecutivo por delegación del legislador y donde
OM
puede no existir, ninguna ley para reglamentar.
Este tipo de normas tiene límites para su dictado, en cuanto a la materia

sobre la que pueden regular, ellos están expresamente contemplados en el
.C
artículo 76 de la CN, incorporado con la reforma constitucional de 1994: "Se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
DD
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca.
LA
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo

anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa".
FI
Asimismo, en la cláusula transitoria octava se estableció un plazo de

caducidad de la legislación delegada con anterioridad a la reforma.

Caducidad que fue prorrogada por sucesivas leyes: 25.148; 25.645 y

25.918.
La única autoridad facultada para su dictado es el Poder Ejecutivo, en

cabeza del Presidente, conforme a los artículos 87; 76 y 100, inciso 12 de la
CN, interpretación que también surge de la Ley 26.122. (Con anterioridad a
1994, la Corte Suprema había admitido la delegación impropia en el

presidente y en los órganos administrativos que le están subordinados).
Esta delegación de facultades legislativas es excepcional y su ejercicio es
limitado en el tiempo. El principio de la manda constitucional es la prohibición
de la delegación legislativa y excepcionalmente se autoriza su ejercicio con
expresos límites, en cuanto al tiempo de su ejercicio y las bases de la
OM
delegación que hará el Congreso.
Perrino sostiene que "la Constitución no tolera delegaciones abiertas por

tiempo indeterminado y tampoco delegaciones en blanco que no
condicionen de ninguna manera el contenido de la normativa delegada. El
.C
legislador debe concretar el ámbito material sobre el cual se habilita la
delegación y suministrar un estándar inteligible, un patrón o criterio claro,
DD
que guíe y enmarque el criterio del poder administrador, cuya vulneración o
exceso por parte de la norma delegada acarreará su invalidez".
LA
Esta delegación legislativa es diferente a la atribución reglamentaria tanto

del Congreso Federal por disposición del artículo 14 de la CN, como del
Poder Ejecutivo por mandato constitucional de la norma 99, inciso 2). En
FI
estos casos estos órganos actúan de acuerdo con atribuciones propias

otorgadas por la Ley Fundamental.

Gelli, en su obra ya citada, se pregunta cuál es la delegación que admiten

las dos excepciones mencionadas en el artículo 76 de la CN, para afirmar
luego que es la impropia, siempre que las bases de la delegación estén
establecidas, esto significa algo menos que una clara política legislativa y
algo más que el bloque de legalidad.

Explica esta autora que las materias determinadas de administración
implican precisadas, por ello la delegación legislativa impropia no puede ser
genérica, ni ambigua, como tampoco toda materia de administración puede
ser delegada, como ser los temas que requieran procedimientos especiales,
o mayorías agravadas o constituyan mecanismos de control. En cuanto a la
OM
emergencia pública, la autora se pregunta si se justifica la delegación en
cualquier cuestión por causa de emergencia pública, al no contemplar la
norma una prohibición como lo hace el artículo 99, inciso 3), concluyendo
que esto no puede ser así en materia tributaria y penal, conforme se expidió
.C
la Corte Suprema en el fallo "Video Club Dreams".
Corresponde al Congreso luego de sancionada la ley delegante, controlar

DD
si el ejercicio de esa delegación por parte del Poder Ejecutivo no excede los
límites de aquélla, si toma las medidas de manera razonable, si existen o
continúan las causas por las cuales se delegaron facultades reglamentarias.
LA
Ese control por parte del Poder Legislativo está dado por la Creación de la
Comisión Bicameral Permanente (ver ley 26.122) como lo expresa la propia
Constitución Nacional, ahora bien, si ese control no se hace efectivo por
FI
parte del Congreso, entonces será el Poder Judicial quien deberá

implementarlo (ver Fallos: 326:417, "Provincia de San Luis c/Estado
Nacional y su contrapunto en el fallo "Bustos").

d) Reglamentos de necesidad y urgencia: Esta clase de norma, fue

reconocida por nuestra Constitución Nacional en el artículo 99, inciso 3º, a
partir de 1994: El Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones: 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta
e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir

los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
OM
o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de
necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros.
.C
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
DD
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente,
cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo
LA
de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que

de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara
FI
regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
El Ejecutivo ante situaciones de extrema gravedad que no admitan

demora, y en las que el Congreso no pueda reunirse, puede dictarlos para

zanjar el problema. Estas situaciones habilitan al Presidente al dictado de
decretos de necesidad y urgencia pero de manera excepcional. Asimismo,
la norma restringe su dictado en cuatro materias: penal, tributaria, electoral
y de partidos políticos.

Para Barra, Rodolfo Carlos: "El Constituyente de 1994 'disminuyó',
entonces, el requisito causal fáctico habilitante de aquella competencia del
Poder Ejecutivo. No se trata ya de una necesidad de afrontar la emergencia,
sino de dar respuesta a una situación no habitual, valorada políticamente
como fuera de lo ordinario o ajena a él".
OM
Enseña la doctrina constitucional que las prohibiciones en materia penal
y tributaria reafirman el principio constitucional de legalidad consagrado en
los artículos 18 y 17 de la CN. En cuanto a la veda en materia electoral y de
partidos políticos explican que se quiso preservar el proceso democrático y
.C
la competencia electoral.
DD
Ya con el texto constitucional llega a la Corte la causa "Video Club
Dreams" (Fallos: 318:1154), de crucial importancia no ya sobre la
constitucionalidad de estos, sino sobre el control que debe hacer el Poder
LA
Judicial, es decir hasta dónde puede controlar el Poder Judicial esta facultad
del Poder Ejecutivo, situación que no había determinado en el referido fallo
"Peralta".
FI
En el fallo "Video Club Dreams" la Corte Suprema de Justicia determinó

que al Poder Judicial le corresponde el contralor de la calificación de

excepcionalidad que tiene este tipo de norma y la existencia de la urgencia

que sirve de fundamento para su dictado. Para que esta potestad sea
ejercida en forma legítima, el juez debe controlar que las circunstancias que
configuran la situación fáctica de emergencia existan, esto es, si se
configuró una situación de "grave riesgo social".

El Tribunal también destacó que, si bien puede existir una situación de
"grave riesgo social", no puede el Poder Ejecutivo establecer tributos, ello
por aplicación del principio de legalidad tributaria y por la prohibición expresa
que hace el artículo 99, inciso 3, cuando prohíbe el dictado de decretos de
necesidad y urgencia en materia tributaria.
OM
En el año 1997 en el fallo "Rodríguez Jorge s/Cuestión de Competencia",
la Corte cambia el criterio sostenido en el precedente "Video Club Dreams",
sosteniendo que el contralor sobre la facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo la tiene el Congreso de la Nación por imperio constitucional,
.C
conforme a lo establecido en el artículo 99, inciso 3). Asimismo, se expidió
sobre ese control que debe hacer el Poder Legislativo y que no contaba con
DD
la ley reglamentaria que ordena la Constitución Nacional, entendiendo que
la falta de ley no impide al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y
urgencia, como tampoco le impide al Congreso ejercer el control sobre esos
LA
reglamentos, siendo el órgano facultado para dictar dicha ley. Aclaró

también el Tribunal, que esta función de contralor no es legislativa por lo que
no le corresponde al Poder Ejecutivo ejercer el veto, ante un eventual
FI
rechazo de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Congreso.

Diferente es el caso, si el Congreso dicta una ley forma y material de distinto
contenido al del decreto de necesidad y urgencia, en este caso, las

facultades del Poder Ejecutivo son plenas. Este criterio es revertido

nuevamente en el año 1999 en la causa "Verrocchi" (Fallos: 322:1726), en
el cual la Corte Suprema vuelve a reconocer la facultad de contralor pleno
que tiene el poder judicial sobre los decretos de necesidad y urgencia y así
retoma el criterio sustentado en el fallo "Video Club Dreams". Vuelve el
Tribunal con ello, a sostener que este tipo de reglamentos es una cuestión

justiciable y esa revisión por parte de los jueces es amplia, según sostuvo la
Corte, al considerar que la facultad legislativa del Poder Ejecutivo es
excepcional y con sujeción a exigencias materiales y formales.
En el año 2000, la Corte Suprema en el caso "Guida" (ver Fallos:

323:1566), convalida un decreto de necesidad y urgencia, fundada en que
OM
las medidas fueron dispuestas para el futuro, que se dictaron en el marco
de una relación de empleo público y fundadas en las prerrogativas de poder
público que detenta el Poder Ejecutivo. Advierta el lector, que con ello el
máximo Tribunal constitucionaliza una medida fundándola no sólo en el
.C
artículo 99, inciso 3, sino también en su correspondiente inciso 1).
DD
Ya en el año 2002, en plena crisis económica y financiera del país, la Corte
Suprema fue rigurosa en el contralor de este tipo de medidas declarando la
inconstitucionalidad de decretos de necesidad y urgencia que restringían la
LA
disponibilidad de los depósitos bancarios, fundada en que la profusión de

ese tipo de reglamentos ha generado un inédito y prolongado estado de
incertidumbre (ver Fallos: "Smith").
FI
Al año siguiente, en el fallo "Provincia de San Luis c/Estado Nacional"

(Fallos: 326:417), la Corte advierte que el Estado había recurrido a dos

fuentes diferentes para dictar la norma reglamentaria, estas son las

facultades que le otorga el artículo 99, inciso 3 y las atribuciones otorgadas
por el artículo 76 de la Constitución Nacional. De este precedente, quedó
claro que el Poder Ejecutivo en situaciones de emergencia declaradas por
el Congreso, sólo podrá dictar reglamentos delegados dentro del marco de
la delegación, los cuales podrán ser sometidos al control de la Corte
Suprema en cuanto a su legalidad y razonabilidad. Tampoco podrá el

Presidente dictar decretos de necesidad y urgencia mientras esté vigente la
ley delegante, a menos que se declare una nueva emergencia y se
compruebe su existencia. Luego con el caso "Bustos" del año 2004, estos
límites han quedado en suspenso.
Las exigencias formales para el dictado de estos decretos deben
OM
contemplarse tanto al inicio de su trámite, como también con posterioridad
a ello. Que la Constitución Nacional exija el acuerdo general de ministros
para su dictado, implica que deben debatir el proyecto y refrendarlo todos,
en términos de mayorías podríamos decir que se requiere la mayoría
.C
absoluta de todos los ministros.
DD
5. Los reglamentos en la ley nacional 19.549 de procedimientos
administrativos
Este ordenamiento administrativo, en los Títulos III y IV, refiere tanto a los
LA
actos administrativos de alcance individual como a los de alcance general,

para su formación e impugnación.
FI
Por ello, si bien no toda la doctrina está de acuerdo en considerar a los

reglamentos como actos administrativos, pues entienden que son facultades
de orden legislativo, los reglamentos están sometidos al régimen instituido

por la norma de procedimiento en lo que a ellos expresamente se refiere.
6. Notificación o publicación de los reglamentos
La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, Nº 19.549 (Sancionada

el 03 de abril de 1972, modificada por ley 21.686 el 21 de noviembre de
1977), establece en su artículo 11 la forma en que este tipo de normas

adquiere eficacia o efectos jurídicos, que es a través de su publicación, a
diferencia del acto administrativo de alcance particular que es a partir de su
notificación, complementándose con el artículo 103 de su reglamentación,
el cual ordena que los actos administrativos de alcance general producirán
efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se
OM
determine; si no designan tiempo, producirán efectos después de los ocho
días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial.
Recordemos aquí, que cada norma de Procedimiento Administrativo

puede contener plazos diferentes que otorguen eficacia a los reglamentos,
.C
como puede verse en la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia
de Buenos Aires (decreto-ley 7647/70), en su artículo 125: "Los reglamentos
DD
administrativos producirán efectos jurídicos a partir del día siguiente al de
su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, si en ellos no se
dispusiere la publicación por otro medio".
LA
7. Impugnación de actos de alcance general normativos o reglamentos
La ley 19.549 establece en el artículo 24 la impugnación judicial de este

FI
tipo de acto.
Conviene aclarar aquí, que la norma no distingue entre actos de alcance

general normativos y no normativos, pero sólo nos referiremos en este

capítulo a los reglamentos, los demás exceden el tema aquí propuesto.
El artículo 24 expresa:
"El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:

a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma
cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo
ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno
de los supuestos previstos en el art. 10.
b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya
OM
dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren
agotado sin éxito las instancias administrativas".
De su lectura puede visualizarse que contempla tanto la impugnación
.C
directa como la indirecta. La primera tiene lugar sin que exista un acto
administrativo de alcance particular mediante el cual se aplique la norma
DD
general. Esta impugnación directa es facultativa, es decir que el particular
puede enervarse sobre el acto de aplicación. La segunda, permite la
impugnación del acto de alcance general a través del acto de aplicación.
LA
Explica Hutchinson, que en este supuesto los vicios no provienen del acto
de alcance individual, sino del acto de alcance general que le da origen.
8. Extinción de los reglamentos

FI
Los reglamentos al tener contenido normativo rigen hasta que son

derogados por otras normas. Esta derogación puede ser expresa o tácita,

es decir que será expresa cuando una norma posterior de igual o mayor
jerarquía lo establezca en su texto y será tácita cuando la norma posterior
se contraponga con ese reglamento anterior.
Es importante resaltar también que los reglamentos llamados de

ejecución, —dictados como consecuencia del dictado de una ley que así lo

ordena— serán derogados implícitamente si es derogada la ley que
aseguraba su ejecución.
OM
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO IX - EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. POR GRACIELA RITTO
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La ejecución de los contratos

administrativos.— 3. Responsabilidad contractual.— 3.1. Teoría de la
imprevisión. 3.2. Fuerza mayor. 3.3. La excepción de incumplimiento.—
4. Los contratos en particular. 4.1. La Obra Pública.
OM
1. Introducción
El gran maestro, Miguel Marienhoff define al contrato administrativo como

el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado
.C
entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que
le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o
DD
administrado, para satisfacer finalidades públicas.
Como sostuvo anteriormente Biglieri, siendo entonces el contrato

LA
administrativo un acto administrativo bilateral por lo que las reglas

esenciales que constituyen el régimen de los actos administrativos le son
aplicables.
FI
Marienhoff considera que los contratos de la Administración pueden ser

contratos administrativos propiamente dichos y contratos de derecho

común.
1) Contratos administrativos propiamente dichos: en razón de su objeto y

en virtud de la existencia de cláusulas exorbitantes de derecho común.
2) Contratos de derecho común.

a) Contratos administrativos propiamente dichos por razón de su objeto:
hay ciertos contratos de la Administración Pública que por su objeto son
siempre contratos administrativos: concesión de servicios públicos, contrato
de obra pública, contrato de concesión de obra pública, empleo público,
concesión de uso de agua pública.
OM
En este caso, hablamos de contratos de colaboración cuando la
prestación está a cargo del cocontratante y la misma se relaciona, directa e
inmediatamente, con alguna de las finalidades esenciales del Estado, con
los fines públicos propios de éste (concesión de servicio público) y de
.C
contratos de atribución cuando la prestación está a cargo del Estado y se
refiere a un objeto que excluye la posibilidad de ser materia de un contrato
DD
entre particulares (concesión de uso sobre cosas del dominio público).
b) Contratos administrativos, con prescindencia de su objeto, debido a la

LA
existencia de cláusulas exorbitantes del derecho común:
Cabe destacar que cuando un contrato es administrativo por razón de su

objeto, ese contrato conlleva en forma implícita o virtual cláusulas
FI
exorbitantes del derecho privado.
Explica además Marienhoff que en un contrato pueden existir cláusulas

exorbitantes del derecho privado incluidas expresamente, aunque por su

objeto el contrato no sea administrativo y que la sola existencia de esas
cláusulas expresas lo tornan administrativo.
Las cláusulas exorbitantes del derecho común son cláusulas que

sobrepasan el ámbito de ese derecho dado que serían inusuales o ilícitas
por exceder el ámbito de la libertad contractual (ej. la que faculta a la

Administración a dar instrucciones a su cocontratante, el ius variandi —
potestad que tiene el Estado de modificar unilateralmente las condiciones
contractuales en un 20 % en mas o en menos, art. 12 inc. a) del Decreto
1023/2001, la que le confiere poderes fuera de lo común, como el de
interpretar unilateralmente las condiciones contractuales, art. 12 inc. a) del
OM
decreto citado, la de revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia, la cláusula que para el supuesto de falta de pago, autoriza
al acreedor hipotecario a vender sin intervención de la justicia el inmueble
gravado— art. 44 de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional).
.C
Hay, como ya se señalará, dos tipos de cláusulas exorbitantes: virtuales
que corresponden a todos los contratos administrativos en razón de su
DD
objeto y que constituyen potestades o prerrogativas que le corresponden a
la Administración en razón de ser el órgano principal del Estado y expresas
o especiales que son las incluidas concretamente en contratos que no son
LA
administrativos por su objeto pero que los convierten en administrativos.
3) Contratos de derecho común que celebra la Administración: por

FI
principio se hallan sometidos a las normas de derecho privado, en términos

de Marienhoff (los contratos de locación de cosas, donde la Administración
Pública es la locataria).

Cabe señalar que, para Roberto Dromi, el régimen jurídico que regula la
actividad administrativa contractual es uno y único dado que el Estado tiene
una sola personalidad que es pública aunque su actividad pueda en algunas
ocasiones estar regulada por el derecho privado.

En el mismo sentido, se enrola la Procuración del Tesoro de la Nación en
sus dictámenes y la mayor parte de la doctrina de derecho público: Bidart
Campos, Agustín Gordillo, Ismael Farrando (h.), Patricia Martínez.
Y ello así, porque aun cuando el Estado actúe en el ámbito del derecho
privado, siempre estarán presentes los elementos del derecho público:
OM
competencia y motivación.
El contrato administrativo es para Dromi una técnica de colaboración de

los administrados con la Administración y en ese sentido se ha pronunciado
.C
la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires al
afirmar que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe (arts.
DD
16 y 1198 del CC) por lo que no debe tratarse al contratista como un
adversario al que sea preciso someter con dureza, sino que debe tenérselo
como un colaborador, a quien cuando menos, corresponde indicarle con
LA
certeza sus obligaciones (autos "Bocazzi, ICI y F c/Prov. de Buenos Aires",

2/6/1981, JA, 1982-II-29).
El concepto de contrato administrativo para la CSJN: El voto del Dr. FAYT

FI
en el caso Dulcamara (Dulcamara SA contra ENTel SA, La Ley 1990-E, 311)

sintetiza toda la doctrina de la Corte Suprema sobre el contrato

administrativo. En dicho caso, el ministro sostuvo que " los contratos

administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos,
caracterizados por elementos esenciales, como que una de las partes
intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público
o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente
cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Asimismo, en el caso Gypobras (causa G, 146, XXVIII del 5/04/95) se
invocó el régimen exorbitante para sostener la prerrogativa estatal de los
plazos de caducidad de la acción contencioso administrativa.
Caracteres de los contratos administrativos:
OM
- Formalismo: en los contratos administrativos la eficacia está
condicionada al cumplimiento de las disposiciones vigentes en cuanto a
forma y procedimiento de contratación (Decreto 1023/2001 "Régimen
de Contrataciones de la Administración Nacional).
.C
- Prerrogativas de la Administración: los principios de la autonomía de la
voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el
DD
contrato administrativo, en términos de Dromi y el contratista no tiene,
en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del
contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el
LA
interés público. Esta desigualdad jurídica se traduce en las potestades

que tiene la Administración: ius variandi, ejecución del contrato por sí o
por un tercero en caso de incumplimiento del contratista.
FI
- El carácter intuito personae: el contratista no puede ceder o transferir los

derechos y obligaciones emergentes del contrato sin autorización de la

Administración (art. 13 inc. b]) Decreto 1023/2001.
- Efectos respecto de terceros: en el derecho civil, los contratos no pueden

ser opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199 cc).
Dromi enfatiza que, por el contrario, en el Derecho Público, los contratos

administrativos pueden, en algunos casos, ser opuestos a terceros y tienen

efectos que se extienden a terceros que no son partes. Así en las
concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de
ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribución de mejoras),
en las concesiones de servicio público, el concesionario puede adquirir
facultades de policía: derecho de expropiar (art. 2º de la ley 21.499) y de
OM
imponer servidumbres administrativas y todo ello afecta a terceros.
Asimismo, los terceros pueden exigir que el concesionario de un servicio
público preste el servicio en la forma estipulada y están también obligados
a ajustarse al precio convenido en el contrato y a las variaciones que
.C
introduzca la Administración.
2. La ejecución de los contratos administrativos

DD
La Administración tiene derecho a exigir el cumplimiento de las
prestaciones pactadas dentro del plazo contractual.
LA
Corresponde entonces analizar las prerrogativas de las que goza en la

ejecución del contrato:
FI
a) Continuidad: afirma Alejandro Pérez Hualde que se trata de una

prerrogativa de la Administración por la cual tiene la posibilidad de exigir al
contratista la ejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia sin

que pueda verse interrumpida por ninguna causa y la justificación es la

superioridad del fin público del contrato y la subordinación jurídica del
cocontratante a ese fin.
b) Ius Variandi: refleja el principio de la mutabilidad. La Administración

tiene la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las
prestaciones del cocontratante pero con límites establecidos por la Ley. Así

el art. 12 inc. a) del decreto 1023/2001 regula que: La facultad de
modificación deberá ser utilizada en forma razonable; cuando la
modificación exceda en un VEINTE POR CIENTO (20%) en más o en menos
del monto total del contrato, y la misma no sea aceptada por el
cocontratante, el contrato deberá ser declarado extinguido sin culpa de las
OM
partes. Las ampliaciones no podrán exceder del TREINTA Y CINCO POR
CIENTO (35%) del monto total del contrato, aun con consentimiento del
cocontratante.
c) Poderes de dirección, inspección y control: la Administración tiene
.C
prerrogativas de dirección, inspección y control sobre la forma y modo de
cumplimiento de las prestaciones del cocontratante, de conformidad con el
DD
art. 12, inc. c) del decreto 1023/2001 y es siempre responsable de la
ejecución adecuada para satisfacer el interés público. Esta es una
prerrogativa exorbitante del Derecho privado y en caso de duda nos permite
LA
identificar un contrato como administrativo. En tal sentido lo hemos

expresado con anterioridad al referirnos a un contrato de locación de
servicios (recolección de residuos) prestado por un municipio que había sido
FI
considerado de derecho privado por estar ausentes cláusulas exorbitantes

de derecho común. 4) En esa oportunidad manifestamos que la
Municipalidad a través de sus inspectores determinaba diariamente la tarea

realizada y que no se podía categorizar como privado a un contrato que

producía efectos respectos de terceros y en el que el Estado controla y dirige
la ejecución. Esta prerrogativa es amplia en los contratos de servicios
públicos (la AGN tiene a su cargo la fiscalización de los concesionarios) y
también en los contratos de obra pública. En el caso del incumplimiento del
cocontratante, la Administración podrá aplicar las sanciones previstas en el

contrato o en el ordenamiento administrativo para asegurar la ejecución, en
un todo de acuerdo con lo regulado por los arts. 12 y 29 del Decreto
1023/2001.
d) Rescisión y revocación: la competencia rescisoria se aplica en los

supuestos de incumplimiento grave del contratista pero además existe la
OM
prerrogativa de la revocación del contrato por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia regulada por el art. 12, inc. b) del decreto
1023/2001 que no da derecho a indemnización en concepto de lucro
cesante.
.C
e) El poder de interpretación unilateral de los contratos: el Régimen de
DD
Contrataciones de la Administración Nacional en su art. 12 regula las:
FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA:
La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas
LA
en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la

legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y
condiciones, o en la restante documentación contractual y especialmente
FI
tendrá: a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público,
decretar su caducidad, rescisión o resolución, y determinar los efectos de

éstas.
3. Responsabilidad contractual
Tiene lugar cuando la Administración no cumple con sus obligaciones,

alterando con ello la ecuación económico-financiera del contrato. Por
ejemplo, en el caso del ius variandi consagrado por el art. 12 inc. b)

del Decreto 1023/2001 (el Estado puede modificar unilateralmente las
condiciones contractuales en un 20% en más o en menos) cuando se supera
el tope legal, el contratista no está obligado a aceptarlo y puede pedir la
rescisión del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.
Otro supuesto de responsabilidad contractual es el Hecho del Príncipe.
OM
Como dice nuestro codificador en la nota al art. 514 del CC se entiende
por hechos del soberano los actos emanados de su autoridad tendiendo a
disminuir los derechos de los ciudadanos.
.C
Se trata de medidas que repercuten sobre el contrato (en el año 2000 por
decreto del poder ejecutivo nacional se redujo en un 13% el pago de la
DD
remuneración del contratista).
En el hecho del príncipe está presente el álea administrativa. Debe

LA
tratarse de actos de alcance general y de carácter imprevisible.
3.1. Teoría de la imprevisión

FI
La prevé el art. 1198 del CC y en el derecho administrativo el

cocontratante debe seguir ejecutando el contrato. Se aplica a los contratos
de ejecución continuada o diferida. La prestación a cargo de la parte debe

tornarse excesivamente onerosa y el acontecimiento perturbador debe ser

razonablemente imprevisible y ajeno a la voluntad de las partes y de efectos
temporarios (sino sería fuerza mayor).
Debe surgir después de la celebración de un contrato pendiente de

ejecución. La imprevisión es un área económica y es de orden público (se
aplica, aunque falte norma que la contemple).

La consecuencia de la imprevisión conduce a la revisión del contrato (la
resolución se encuentra más limitada que en el derecho civil) y de no
lograrse la renegociación, el juez debe fijar la indemnización (sólo son
resarcibles las pérdidas extraordinarias o anormales).
3.2. Fuerza mayor
OM
En la antigüedad la fuerza mayor era para los hechos humanos y el caso
fortuito para los de la naturaleza. Nuestro derecho los utiliza como
sinónimos.
.C
El caso fortuito es un hecho sobreviviente, actual, imprevisible que impide
el cumplimiento de la obligación (es eximente de responsabilidad para el
DD
deudor).
La ley de obras públicas 13.064 considera casos de fuerza mayor, los que
LA
tengan causa directa en actos de la Administración.
3.3. La excepción de incumplimiento

FI
Está regulada en el art. 1201 del CC. En el Derecho administrativo la

Procuración del Tesoro de la Nación ha establecido en numerosos
dictámenes que no se aplica para los contratos de obra pública y de

concesión de obra pública porque está en juego el orden público.
Marienhoff la acepta en los contratos administrativos con carácter

restringido cuando como consecuencia del hecho de la administración
medie una razonable imposibilidad para que el contratante cumpla sus
obligaciones puesto que tal circunstancia se asemeja a la fuerza mayor y le
crea una situación de hecho que prácticamente le impide cumplir.

Esta postura restringida para su adopción en el derecho administrativo es
la actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Alcance de la reparación por responsabilidad contractual:
En los casos de rescisión del contrato de obra pública por faltas atribuibles
OM
a la Administración, la indemnización se limita al daño emergente.
En el rescate, en los contratos de concesión de obra pública y de servicio

público se indemniza daño emergente y lucro cesante.
.C
En los casos de revocación del contrato administrativo por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia no se indemniza el lucro cesante (de
DD
conformidad con el art. 12, inc. b] del Decreto 1023/2001).
4. Los contratos en particular

LA
4.1. La Obra Pública
Afirma Dromi que la obra pública es una obra artificial porque es producto
FI
del trabajo humano. El contrato de obra pública es sólo un medio de

realizarla, los otros dos: son directamente por la Administración o por
contrato de Concesión de Obra Pública.

Naturaleza jurídica del contrato: substancialmente se trata de una

locación de obra pública porque lo que se busca es lograr un resultado, la
obra terminada. Así lo ha definido la PTN en sus dictámenes.
Concepto: Es el procedimiento por el cual, el Estado o las personas

públicas estatales, indirectamente, a través de terceros llevan a cabo una

obra pública. El contrato está regulado a nivel nacional por la Ley nacional
de Obras públicas Nº 13.064.
Elementos del contrato:
Subjetivo: Uno de los sujetos de la relación contractual es el Estado:
OM
nacional, provincial o municipal, o sus entidades descentralizadas o las
personas públicas no estatales que ejercen función administrativa por
delegación estatal expresa.
Material: se refiere al origen de los fondos, para que haya obra pública
.C
nacional, los fondos deben provenir del tesoro de la Nación (art. 1ºley
13.064).
DD
Objetivo: el contrato tiene por objeto: bienes muebles, inmuebles u objetos
inmateriales (ya que existe obra pública por accesoriedad: art. 1º de la ley
LA
13.064: proyectos de obra, trabajos de estudio y contratos que suscribe la

Administración con profesionales para la supervisión de la obra).
Caracteres jurídicos del contrato:

FI
Bilateral: los sujetos intervinientes en la relación son la Administración y

el cocontratante, una está obligada a pagar el precio convenido y el otro a

realizar la obra.
Oneroso y Conmutativo: se realiza por el precio convenido y las

prestaciones son presumiblemente equivalentes.

Formal: para su suscripción se requiere el cumplimiento de las
correspondientes formalidades que están establecidas en los arts.
21 a 24 de la ley 13.064.
Sistemas de Contratación: se refieren a la forma de pagar el precio:

precios unitarios, ajuste alzado y coste y costas:
OM
Precios unitarios: se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece
un precio por medida y por ítem.
Ajuste alzado: proviene del art. 1633 del CC. Se estable un precio global,
.C
total, previo e invariable.
DD
Coste y Costas: coste se refiere a los gastos de la obra (materiales y mano
de obra) y costas a la utilidad del cocontratante. La suma de los dos rubros
da el precio de la obra. Se usa en casos de urgencia justificada o necesidad
LA
comprobada.
Crédito legal: explica Dromi que antes del llamado a licitación, el Licitante
debe asegurarse de que existe crédito legal suficiente o autorización
FI
legislativa genérica para gastar. Es decir que el gasto debe estar previsto en
la ley de presupuesto o en una ley especial, de lo contrario, el llamado es

nulo.
Suscripción del contrato: el adjudicatario deberá afianzar el cumplimiento

del mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 de la LOP que
dispone que entre la administración pública y el adjudicatario se firmará el
contrato administrativo de obra pública y este afianzará el cumplimiento de
su compromiso mediante un depósito en el Banco de la Nación Argentina

por un 5 % del monto del convenio en dinero o en títulos o en bonos
nacionales al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfacción de la autoridad competente. Se podrá contratar
la obra con el proponerte que siga en orden de conveniencia, cuando los
primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.
OM
Formarán parte del contrato que se subscriba las bases de licitación, el
pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos
de la licitación.
.C
Prohibición de cesión o transferencia: la dispone el artículo 24 de la LOP
que prescribe que firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni
DD
cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su
cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente y que
hoy se complementa con lo regulado por el art. 13 inc. b) del decreto
LA
1023/2001 para todos los contratos administrativos. El artículo 13 inc. b)

establece la obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la
cesión o subcontratación, salvo consentimiento expreso de la autoridad
FI
administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuará obligado

solidariamente con el cesionario por los compromisos emergentes del
contrato.

Para ello se deberá verificar que el cesionario cumpla con todos los
requisitos de la convocatoria al momento de la cesión.
Ejecución del contrato: se inicia con el replanteo o Acta de inicio de los

trabajos. A partir de ese momento comienza a correr el cómputo del plazo.
La Administración lleva un libro de Órdenes de Servicio foliado para su

comunicación con el contratista. La orden de servicio es un acto
administrativo por el cual el Inspector de Obra (funcionario público habilitado
por la incumbencia de su título) notifica a la empresa sobre la marcha de los
trabajos, la necesidad de correcciones o modificaciones y la aplicación de
multas. El Representante Técnico de la empresa suscribe la Orden de
OM
Servicio y puede hacerlo con reserva (en el caso de sanciones, los pliegos
prevén un plazo para ejercer el derecho de defensa y si no existiera tal plazo
aplica el general de 10 días del artículo 4º de la Ley 19.549).
También existe un Libro de Notas de Pedido a través del cual la empresa
.C
se comunica con la Administración a través del Representante Técnico.
DD
Certificado de Obra: señala Dromi que es el acto administrativo que,
revistiendo forma de instrumento público, refleja la medición de la obra y
prueba la existencia de un crédito parcial o definitivo a favor del contratista.
LA
No es un medio de pago sino el antecedente inmediato de la orden de

pago.
FI
Existen distintas clases de certificados:
Certificado parcial: corresponde a la obra ejecutada por un plazo

determinado, generalmente es mensual.
Certificado por acopio de materiales: es el reconocimiento de los

materiales adquiridos por el contratista que habilita la contraprestación de
pago.
Certificado de variación de costos: es el reconocimiento del

encarecimiento de la obra determinado por un hecho del príncipe (acto del

poder) o por una circunstancia económica que torna aplicable la teoría de la
imprevisión. En la actualidad, a nivel nacional la redeterminación de los
precios del contrato de obra pública es regulada por el decreto
1295/2002 que derogó al decreto 1312/1993 y que establece que los precios
de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de
OM
ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los
costos de los factores principales que los componen, hayan adquirido un
valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un
DIEZ POR CIENTO (10%) a los del contrato, o al precio surgido de la última
.C
redeterminación según corresponda. Un 10 % del contrato permanece fijo e
invariable. Esta redeterminación será aplicable únicamente a los contratos
DD
de obra pública regidos por la Ley Nº 13.064 y sus modificatorias, y no será
de aplicación a las concesiones con régimen propio y cobro directo al
usuario, como así tampoco a los contratos de concesión de obra y de
servicios, licencias y permisos.
LA
Los nuevos precios se determinarán de conformidad con el artículo 4º del

decreto, ponderando los siguientes factores según su probada incidencia en
FI
el precio total de la prestación:
a) El precio de los materiales y de los demás bienes incorporados a la

obra;
b) El costo de la mano de obra de la construcción;
c) La amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos;
d) Todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente.

Los precios a redeterminar no podrán ser superiores a los que informe el
Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC). El decreto invita a
adherir a las provincias a la metodología de redeterminación que así lo han
hecho (algunas con sus propias peculiaridades en virtud del carácter local
del derecho administrativo, como el caso de Santiago del Estero en que si
OM
bien utiliza la metodología emplea una variación promedio del 5%).
Certificado final: refleja el reajuste de las diferencias, en más o en menos,

que hayan surgido a lo largo de la ejecución de la obra. La doctrina
considera que es el certificado definitivo (siendo provisionales los anteriores)
.C
Cesión de certificado: es un instrumento negociable y por ende puede ser
DD
objeto de cesión. A nivel nacional, la cesión debe instrumentarse por
escritura pública (hay leyes provinciales que autorizan la cesión por endoso:
art. 58 de la LOP de Mendoza y en igual sentido Santa Fe).
LA
Embargo de Certificados de Obra Pública: en este caso, ha de estarse a

lo prescripto por el art. 47 del a Ley 13.064 que establece que: "Las sumas
que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
FI
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros

empleados en la construcción o personas a quienes se deban servicios,

trabajos o materiales por ella. Sólo se admitirá el embargo por los

acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que
quedase a entregársele después de la recepción definitiva de la obra."
Reserva de intereses: derecho reconocido por el artículo 48 de la LOP en

el caso de mora en el pago de los certificados y siempre que no hubiese
culpa del contratista. Se debe hacer la correspondiente reserva de intereses

de conformidad con el artículo 624 del Código Civil, caso contrario se
extingue la obligación del deudor, es decir el Estado. De manera que, como
manifiesta, el doctor López Mesa, el art. 624 C.C. se aplica sólo a la
extinción de los intereses por aceptación de pagos parciales sin reserva.
A mayor abundamiento, enseña que nuestro Codificador siguió la senda
OM
de los ordenamientos de su tiempo, yendo incluso más allá, convirtió la
presunción de renuncia que, en general, contemplaban los códigos de su
época en una objetiva extinción de intereses.
.C
Es así que, Fernando MO afirma que la Corte Suprema nacional y otros
tribunales del país han establecido que en materia de obras públicas la
DD
reserva debe hacerse en el momento del pago del certificado final y no en
otra oportunidad.
Y a mayor abundamiento que la aprobación sin reserva de la liquidación

LA
final de un contrato de construcción, celebrado de acuerdo con la ley de

obras públicas, extingue todo derecho del acreedor a exigir el pago del
interés convenido por la demora en que incurriera el gobierno en el
FI
cumplimiento de sus obligaciones.
Multa: es el acto administrativo por el cual la Administración aplica una

penalidad por demoras o incumplimiento del contrato de conformidad con lo

regulado por el Pliego y como todo acto administrativo es susceptible de ser
recurrido en los plazos establecidos por la Ley 19.549.
Fondo de reparo: es el descuento, generalmente del 10% que los pliegos

autorizan a retener de cada certificado a los efectos de asegurar la
responsabilidad del contratista por posibles incumplimientos.

Acta de Recepción Provisional: la obra pública se recibe de modo
provisional en función del plazo de garantía (plazo durante el cual el
contratista deberá corregir los defectos y si no lo hace lo hará la
Administración con cargo al contratista).
Acta de Recepción Definitiva: vencido el plazo de garantía y subsanados
OM
los errores, si los hubiera, se procede a la Recepción definitiva de los
trabajos y los riesgos de la obra pasan a la Administración salvo el caso de
amenaza de ruina. La amenaza de ruina de acuerdo con el art. 1646 del
Código Civil genera responsabilidad del contratista aún después de la
.C
Recepción definitiva. La responsabilidad no se presume, sino que debe
probarse y la ruina debe producirse dentro de los 10 años de recibida la
DD
obra.
Rescisión del contrato de obra pública:

LA
Modo normal: por cumplimiento de la prestación, objeto del contrato.
Modos anormales:
FI
1) Por mutuo acuerdo de las partes: las partes deciden poner fin a las
obligaciones emergentes del contrato en virtud del art. 1200 del Código Civil.

2) Por rescisión unilateral: es siempre por culpa de una de las partes,

como derecho del contratista o como prerrogativa de la Administración.
3) Por revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: de

acuerdo con el artículo 12 inc. a) último párrafo del decreto 1023/2001, la
Administración tiene la potestad de revocación, modificación o sustitución

de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que no
generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante;
4) Por muerte, concurso o quiebra del contratista: en este caso es

facultativa la rescisión para la Administración. En tal sentido, el artículo 49
de la LOP regula que, en caso de muerte, quiebra o concurso civil del
OM
contratista, quedará rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o
síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las
condiciones estipuladas en aquél. La administración nacional fijará los
plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o
.C
desecharlos, sin que, en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a
indemnización alguna.
DD
La rescisión como derecho de la Administración y sus efectos: La
administración tiene derecho a rescindir el contrato de obra pública en los
LA
siguientes supuestos que define el artículo 50 de la LOP:
a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o

contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;
FI
b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud,

de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los

planos de trabajo y a juicio de la administración no puedan terminarse en los

plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de

licitación para la iniciación de las obras;

d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con
otros para la construcción o subcontrata, sin previa autorización de la
administración;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por

plazo mayor de ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o
OM
interrupción sean continuados por el término de un mes.
En el caso del inciso b), deberá exigirse al contratista que ponga los
medios necesarios para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel
.C
contractual de ejecución en el plazo que se le fije y procederá a la rescisión
del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.
DD
En el caso del inciso c), se podrá prorrogar el plazo si el contratista
demostrase que la demora en la iniciación de las obras se ha producido por
causas inevitables y ofrezca cumplir su compromiso. En caso de que no
LA
proceda el otorgamiento de esa prórroga, o que concedida ésta el contratista

tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el contrato
quedará rescindido con pérdida de la fianza.
FI
Consecuencias de la rescisión del contrato por la Administración: las

regula el art. 51 de la LOP:

a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración

a causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras, o
por la ejecución de estas directamente;

b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación
convencional, sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales
necesarios para la continuación de la obra;
c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración

reciba, en el caso del inciso anterior, por la liquidación de partes de obras
OM
terminadas u obras inconclusas que sean de recibo, y por fondos de reparos,
quedarán retenidos a la resulta de la liquidación final de los trabajos;
d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se
.C
obtuviese en la continuación de las obras con respecto a los precios del
contrato rescindido;
DD
e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que
se encuentre comprendido en el caso del inciso a) del artículo anterior
(culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones
LA
contractuales) perderá además la fianza rendida.
Rescisión como derecho del contratista de acuerdo con el art. 53 de la

FI
LOP: el contratista tiene derecho a rescindir el contrato en los siguientes

casos:

a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores

a que se refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas,
en un 20 % en más o en menos;
b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la

ejecución de las obras;

c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más
de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el
mismo período, como consecuencia de la falta de cumplimiento en término,
por parte de la administración, de la entrega de elementos o materiales a
que se hubiera comprometido;
OM
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de
las obligaciones emergentes del contrato;
e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni
.C
realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos
especiales más una tolerancia de treinta días.
DD
Consecuencias de la rescisión por el contratista: art. 54 de la
LOP: Producida la rescisión del contrato en virtud de las causales previstas
en el artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias:
LA
a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de

común acuerdo con él sobre la base de los precios, costos y valores
FI
contractuales, del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles

y demás enseres necesarios para las obras que éste no quiera retener;

b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales

acopiados y los contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos

celebrados por el mismo para la ejecución de las obras;

d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la
inmediata recepción provisional de los mismos, debiendo realizarse su
recepción definitiva una vez vencido el plazo de garantía;
e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que

probare haber tenido como consecuencia de la rescisión del contrato;
OM
f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de
indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no
ejecutadas.
.C
En el caso del inciso d) del artículo 53, no será de aplicación el inciso e)
del presente artículo.
DD
Contrato de concesión de Obra Pública: el contrato administrativo por el
cual la Administración contrata a una empresa para realizar una obra pública
LA
y la remunera otorgándole la explotación de la obra por un plazo

determinado. Está regulada a nivel nacional por la ley 17.520 con las
modificaciones introducidas por los arts. 57 y 58 de la ley 23.696.
FI
Cabe señalar que el artículo 58 de la ley 23.696 de Reforma del Estado

extendió el concepto de concesión de obra a la explotación, administración,

reparación, ampliación o mantenimiento de obras ya existentes.
La diferencia esencial con el contrato de obra pública está dada por la

modalidad de pago, en el primero la Administración paga un precio, en la
concesión otorga la explotación por un tiempo determinado.
El artículo 57 de la ley 23.696 se refiere a la ecuación económico-

financiera del contrato: Las concesiones que se otorguen de acuerdo con

la ley 17.520 con las modificaciones introducidas por la presente ley,
deberán asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda
una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el
concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión
Modalidades de la Concesión: tradicionalmente las modalidades de la
OM
concesión son tres: gratuita, onerosa o subvencionada según que la obra
permita prestar un servicio que la torne rentable, muy rentable o no rentable.
La rentabilidad se refiere al precio que es factible cobrar a los usuarios (en
atención al flujo de clientes) y por un plazo determinado.
.C
La modalidad se establece en el llamado a selección. En el supuesto de
DD
la concesión a título oneroso (servicio muy rentable) el concesionario tendrá
que pagar una contribución en dinero, canon al Estado o existirá una
participación en las ganancias a favor del Estado. Cuando es
LA
subvencionada habrá un pago único o entregas distribuidas del Estado al

concesionario.
Dromi señala que según la forma en que se otorgue puede ser:

FI
- A iniciativa de la Administración: se seguirá el procedimiento de licitación

pública o la contratación directa si se trata de entes públicos o

sociedades de capital estatal.
- A iniciativa privada: regulada por el decreto Nº 966/2005 y en este caso

si la iniciativa es declarada de interés público por el Ejecutivo se podrá
optar por la licitación pública o el concurso de proyectos integrales.

Caracteres del contrato: participa de los mismos caracteres que el
contrato de obra pública, pero tiene uno que la identifica: es aleatorio para
el concesionario dado que los beneficios dependen de un hecho incierto, las
ganancias que se obtengan durante el plazo de la concesión.
El contrato tiene para el mismo autor, dos fases, la primera que es la de
OM
la construcción de la obra pública o la conservación de la ya existente y la
segunda que es la concesión para su explotación por un plazo determinado.
La tarifa o peaje: El concepto por el cual el usuario de una ruta abona el
.C
peaje, reviste la entidad de un precio, pues se encuentra gravado con el
Impuesto al Valor Agregado (del voto del doctor Zaffaroni en autos Ferreira
DD
Víctor Daniel y Ferreira Ramón contra V.I.C.O.V. S.A, La Ley Online, 2006).
La responsabilidad del concesionario: en "Colavita, Salvador y otro c/

Provincia de Buenos Aires y otros", 07/03/2000, La Ley, 2000-E, 498, la
LA
Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que no puede atribuirse

responsabilidad a la concesionaria vial por el accidente provocado por la
presencia de animales sueltos en la ruta, en tanto no puede asumir frente al
FI
usuario derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente

concedente, máxime si en el reglamento de explotación se había pactado

que las funciones de policía de seguridad y de tránsito debían ser ejercidas

por la autoridad pública. Dicha jurisprudencia fue modificada en el caso
Ferreira, precedentemente citado, del año 2006, en el que nuestro más alto
Tribunal consideró que:
El concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños

provocados por animales que invaden la ruta concesionada y tal

responsabilidad no resulta enervada, por lo que recae sobre el dueño o
guardián del animal en los términos del art. 1124 del Cód. Civil, ya que la
existencia de esta última no excluye a la primera, en tanto obedecen a un
factor de imputación diverso (del voto del doctor Zaffaroni).
En tanto la relación entre el concesionario vial y los usuarios de la ruta
OM
concesionada posee naturaleza contractual, debe concluirse que existe una
obligación objetiva de seguridad a cargo de aquélla (del voto del doctor
Zaffaroni).
.C
Rescate o revocación: explica Roberto Dromi que la Administración, por
razones de interés público puede poner fin al contrato antes del vencimiento
DD
del plazo. Esta forma de extinción se llama rescate y se diferencia de la
revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia en que, si la
actividad ha de cesar, el medio extintivo es la revocación y si ha de continuar
LA
a cargo del Estado el medio es el rescate. El rescate es una forma de

extinción del servicio público, por la que el Estado asume la ejecución o
prestación directa de él. 2)
FI
Contrato de Concesión de Servicio Público:
Concepto: según Dromi, es el contrato por el cual el Estado le encomienda

a una persona física o jurídica, pública o privada, la organización y el

funcionamiento de un servicio público por un plazo determinado.
Esa persona "Concesionario" actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor

se le retribuye con el precio pagado por los usuarios o con subvenciones o
garantías o con ambos medios a la vez.

La subvención es una suma fija periódica o no y la garantía es asegurarle
un beneficio mínimo por la explotación.
Los sujetos son el concedente (quien otorga la concesión), el

concesionario (a quien se le otorga) y los beneficiarios que son los usuarios.
OM
La competencia para otorgar concesiones le corresponde a la jurisdicción
local o provincial. Excepcionalmente le corresponde a la Nación cuando se
trata de servicios internacionales o interprovinciales o por la naturaleza de
la actividad.
.C
Caracteres del contrato: bilateral, oneroso y conmutativo, intuito
personae (la concesión debe ser ejercida directamente por el concesionario
DD
por su propia cuenta y riesgo y el contrato no puede ser transferido ni cedido
sin autorización de la Administración).
LA
Privilegios en la Concesión: son ventajas que suponen excepciones al

Derecho común. Son de exclusiva competencia legislativa y de carácter
temporario. En la concesión de servicio público pueden ser:
FI
- Monopolio: supresión de la concurrencia en una actividad libre para

reservarla a una entidad pública o privada.

- La exclusividad: es el compromiso que asume la Administración de no

otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio.
Control del Concesionario: El concesionario actúa bajo el control de

diversos órganos u organismos del Estado: Entes reguladores, Auditoría
General de la Nación, Defensor del pueblo, Comisión Bicameral
Permanente, sobre los que ha abundado José María MIRA en el capítulo

referido a la Organización Administrativa, a lo que se suma el control
comunitario o social.
El Estado concedente es el regulador y controlante de la gestión.
Con respecto al plazo, en general las concesiones son temporarias (por
OM
un plazo razonable) que asegure la amortización del capital y una ganancia
razonable (ecuación económica financiera del contrato).
Cuando el contrato es por licencia de explotación no tiene un plazo

determinado (telefonía básica). En este caso se transfirieron los activos a
.C
favor de las licenciatarias y cada 5 años podrán revisarse las condiciones
de la prestación del servicio. En caso de incumplimiento se le retira la
DD
licencia o se declara su caducidad (art. 21 y 25 del Decreto 1185/90).
Formas de extinción:
LA
- Por cumplimiento del plazo (modo normal)
- Por rescisión: unilateral (en caso de culpa: Decreto 303/2006 rescinde el

FI
contrato de Aguas Argentinas S.A. por la presencia de elevados niveles

de nitratos en las aguas) o bilateral.

- Por rescate: por decisión unilateral de la Administración que asume

directamente la gestión. (Por ley 26.412 para garantizar el servicio
público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga, el
Estado procedió al rescate de las empresas Aerolíneas Argentinas S.A.,
Austral S.A. y Cielos del Sur S.A. y sus empresas controladas y por ley
26.466 se declaró de interés público y sujetas a expropiación las
acciones de estas empresas).

Responsabilidad del Concesionario: El Concesionario asume ante el
usuario una obligación de resultado y su responsabilidad es objetiva
(obligación de garantía). Sólo se libera interrumpiendo el nexo causal (culpa
de la víctima o de un 3º por el que no tiene que responder) de conformidad
con el art. 5º de la Ley 24.240.
OM
La responsabilidad del concesionario debe reclamarse en forma directa
en el caso de excesos tarifarios (art. 31 de la ley 24.240) o por mal
funcionamiento del servicio.
.C
El Estado responde por falta de servicio por los daños que ocasione su
actividad policial de control que está encarnada en los entes reguladores.
DD
El Contrato de suministro: Marienhoff explica que en general hay contrato
de suministro o de abastecimiento o de provisión cuando la Administración
pública conviene con una persona o entidad en que éstas le provean de
LA
cierto o ciertos elementos mediante un precio que les abonará y que debe
considerarse un contrato administrativo propiamente dicho cuando su objeto
es un fin propio de la Administración o lleva implícitas cláusulas exorbitantes
FI
de derecho privado. A este tópico también se han referido Biglieri y Lico,

analizando la legislación especial de la Ciudad Autónoma, pero en esta

oportunidad nos ceñiremos a las estipulaciones de la normativa nacional.
Caracteres: tiene los mismos caracteres que los contratos administrativos

en general: bilateral, oneroso y conmutativo.
Por regla general se lleva a cabo mediante licitación pública (art. 24

del decreto 1023/2001).

Naturaleza jurídica: afirma el gran jurista que substancialmente es una
compraventa y ello implica que en ausencia de normas de derecho
administrativo y en tanto no lo contradigan se aplican las normas de derecho
civil.
Proveedores: pueden serlo todas las personas físicas y jurídicas que no
OM
se hallen comprendidas en las causales de inhabilitación del art. 28 del
1023/2001 y estén inscriptos en el SIPRO (Sistema de información de
proveedores del Estado). Dromi señala que también pueden actuar como
proveedores otros organismos públicos, quedando comprendidos los que
.C
pueden actuar como requirentes del suministro en el orden nacional o
pertenecer a la Administración pública provincial o municipal o al gobierno
DD
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Perfeccionamiento del contrato: el contrato es formal dado que requiere

LA
que dentro del plazo de mantenimiento de oferta se emita la orden de

compra y que la misma sea notificada al adjudicatario para producir el
perfeccionamiento del contrato, de conformidad con el artículo 20 del
FI
Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional. El adjudicatario

deberá acompañar la garantía de cumplimiento de contrato dentro de los 8
días de la notificación, caso contrario se rescinde el contrato con pérdida de

la garantía de oferta.
Ejecución: la prestación es cumplida con la entrega de la provisión en el

plazo convenido en el pliego que rige la contratación y que se cuenta a partir
del día siguiente a la fecha de recepción de la orden de compra o de la
apertura del crédito documentado si se convino esa forma de pago.

La mercadería se recibe con carácter provisional y luego de las
inspecciones correspondientes se procede a la recepción definitiva de los
bienes.
Extinción anormal:
OM
- Por revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: en
este caso el contratista tiene derecho al daño emergente pero no al lucro
cesante.
- Por rescisión por culpa del proveedor: cuando se produce el vencimiento
.C
del plazo de cumplimiento o de su prórroga, sin que los bienes hayan
sido entregados, con pérdida de la garantía y sin perjuicio de la
DD
responsabilidad del proveedor por los daños y perjuicios sufridos por la
Administración.
LA
Otros posibles contratos administrativos: Marienhoff enfatiza que además

pueden ser contratos administrativos:
- La locación de servicios cuando la prestación se vincule, directa e

FI
inmediatamente a las funciones esenciales del Estado.
- La locación de cosas inmuebles: cuando el locador es el Estado, el

contrato tendrá carácter de administrativo si tuviera cláusulas

exorbitantes del derecho común y cuando el locador es el administrado
el contrato puede asumir el carácter de administrativo por razón de su
objeto.

- La fianza: contrato accesorio, puede revestir carácter administrativo
cuando tenga relación con un contrato de esta índole, pudiendo ser
dada por el Estado o a favor de éste.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que todos los contratos en que

uno de los sujetos es una persona jurídica estatal, el fin perseguido es
OM
público y llevan insertas implícita o expresamente cláusulas exorbitantes del
derecho privado, en un todo de acuerdo con el concepto de nuestro más
Alto Tribunal, son administrativos y por ende los litigios de ellos derivados
se resuelven de conformidad con el art. 25 de la ley 19.549 en el fuero
.C
contencioso administrativo.
DD
Y a fuerza de ser reiterativos compartimos el pensamiento de la doctrina
mayoritaria, la personalidad del Estado es única y es de derecho público.
LA
FI


CAPÍTULO X - EMPLEO PÚBLICO. POR JOSÉ M. MIRA
El empleo público en el ámbito del personal civil de la Nación se encuentra

regulado en la ley Nº 25.164 desde octubre de 1999 y en su decreto
reglamentario Nº 1421/02, que vinieron a derogar el anterior régimen jurídico
básico de la función pública (ley 22.140 de enero de 1980). Esta
OM
actualización legislativa se hizo necesaria tras los cambios que produjo la
reforma de la Constitución Nacional ocurrida en el año 1994.
Dentro del personal civil de la Nación quedan exceptuados de esta ley el
.C
Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la
Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, las máximas
DD
autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad
Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados. También
quedan exceptuadas las personas que por disposición legal o reglamentaria
LA
ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados.

Lo mismo ocurre con el personal diplomático en actividad comprendido en
la Ley del Servicio Exterior de la Nación; el personal comprendido en
FI
convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250;

y el clero. Por supuesto que la excepción alcanza al Jefe de la Casa Militar;
al personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares;

y al personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en

actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria.
Para ingresar al empleo se debe tener condiciones de conducta e

idoneidad para el cargo; comprobar aptitud psicofísica; ser argentino nativo,
por opción o naturalizado, aunque este requisito se ve morigerado por la
excepción prevista sobre que el Jefe de Gabinete de Ministros puede

realizar fundamentando precisa y circunstanciadamente de la jurisdicción
solicitante.
Como impedimentos para el ingreso en el empleo público existen: el estar

condenado por delito doloso o condenado por cualquier delito en perjuicio
de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, ni tener
OM
proceso penal pendiente al respecto; el estar inhabilitado para el ejercicio
de cargos públicos, o sancionado con exoneración o cesantía en la
Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal; tener la edad
prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el
.C
que gozare de un beneficio previsional (salvo excepciones fundadas);
encontrarse en infracción a las leyes electorales y del servicio militar; o ser
DD
deudor moroso del Fisco Nacional. Por último y vinculado a la reforma
constitucional: Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático, conforme lo previsto en el artículo 36
LA
de la Constitución Nacional y el Título X del Código Penal, aun cuando se

hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena.
FI
La relación de empleo puede revistar el régimen de estabilidad (la

comprendida en el artículo 14 bis de la CN); en el régimen de contrataciones
(para servicios transitorios no incluidos en las funciones de la carrera y que

no puedan ser cubiertos por personal permanente. Además, las personas

que se contraten no pueden superar el porcentaje que establecen los
convenios colectivos); o como personal de gabinete de las autoridades
superiores (son los asesores o asistentes y tienen un régimen similar al de
la estabilidad pero precisamente, sin gozar de ese derecho entre otros. Es
decir, tiene derecho a percibir las mismas asignaciones que el personal
estable, pero su designación finaliza simultáneamente con la autoridad que

lo designó, o cuando esta lo disponga). Por consiguiente, la ley vino a
derogar al régimen de "personal transitorio" previsto en la ley 22.140 cuya
situación jurídica era incomprensible, ya que cumplía idénticas funciones,
horarios y derechos, a excepción de la estabilidad absoluta del empleado
estable. Es decir, creaba la situación del empleado público sin estabilidad,
OM
contrariamente a lo dispuesto en la Constitución Nacional.
Si se supriman funciones, dependencias u organismos por

reestructuración, el personal debe ser reubicado en otros cargos vacantes,
de no ser posible, quedará en situación de disponibilidad por un período que
.C
no puede ser menor de seis meses ni mayor a doce meses, en el cual estos
empleados tienen prioridad en la ocupación de las vacantes que se
DD
produjeran. Finalizado el plazo de disponibilidad sin ser reubicados se
produce la baja, generándose el derecho a indemnización similar a la
del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
LA
La situación de disponibilidad no opera en los agentes que se encuentren

gozando de licencia por enfermedad, accidente, embarazo o matrimonio,
FI
sino, hasta vencida dicha licencia. Para el caso de los que gozaran de
licencia sin goce de haberes, surge efectos desde su notificación y
correspondiendo desde ese momento la percepción de haberes. Tampoco

opera la situación de disponibilidad en los agentes cuya renuncia se

encuentre pendiente de resolución, ni en los que estuvieren en condiciones
de jubilarse dentro del período de doce meses.
Los derechos de que gozan el personal estable son: estabilidad;

retribución justa por sus servicios; igualdad de oportunidades en la carrera;
capacitación permanente; libre afiliación sindical y negociación colectiva;

licencias, justificaciones y franquicias; compensaciones, indemnizaciones y
subsidios; asistencia social para sí y su familia; interposición de recursos;
jubilación o retiro; renuncia; higiene y seguridad en el trabajo; participación,
por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de
calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el
OM
Convenio Colectivo Trabajo. Remarcamos que esta enunciación no es de
carácter taxativo.
Sin embargo, tanto al personal contratado como el perteneciente al

régimen de gabinete de autoridades superiores no los alcanza —de la
.C
enunciación anterior— los derechos a: estabilidad; igualdad de
oportunidades en la carrera; capacitación permanente; compensaciones,
DD
indemnizaciones y subsidios; asistencia social para sí y su familia; y
participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los
procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se
LA
establezca en el Convenio Colectivo Trabajo.
La estabilidad en el empleo se adquiere cuando el agente acredite

FI
idoneidad durante el transcurso de un período de prueba de doce meses de

prestación de servicios efectivos; cuando obtenga el certificado definitivo de
aptitud psicofísica; y cuando obtenga la ratificación expresa de su

designación emanada de autoridad competente. Si pasado treinta días de

vencido el período de prueba no fuere emitida la ratificación de la
designación, se entiende que fue efectuada de hecho adquiriendo
estabilidad desde ese momento.
Los agentes tienen los siguientes deberes: prestar el servicio

personalmente; observar las normas legales y reglamentarias y conducirse

con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con
el resto del personal (esto no lo mencionaba la ley anterior); responder por
la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo;
respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el
sistema jurídico vigente; obedecer toda orden emanada del superior
OM
jerárquico competente; observar el deber de fidelidad que se derive de la
índole de las tareas que le fueron asignadas y guardar la discreción
correspondiente o la reserva absoluta; declarar bajo juramento su situación
patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la
.C
reglamentación; llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión
o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar
DD
delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos (cuando
el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos
podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación,
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría
LA
General de la Nación); concurrir a la citación por la instrucción de un

sumario, cuando se lo requiera en calidad de testigo; someterse a examen
psicofísico en la forma que determine la reglamentación; excusarse de
FI
intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de

parcialidad; velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran

el patrimonio del Estado y de los terceros que específicamente se pongan

bajo su custodia; seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones
y tramitaciones realizadas; encuadrarse en las disposiciones legales y
reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.
El personal tiene prohibido violar ética o jurídicamente los deberes

mencionados. Para el caso de hacerlo se estipula un régimen de sanciones

que incluye el apercibimiento; la suspensión de hasta treinta días en un año,
contados a partir de la primera suspensión; la cesantía y la exoneración. La
aplicación de cada una de ellas depende de la gravedad de la falta, debiendo
llevarse adelante sumario administrativo previo —garantizando al agente el
debido proceso adjetivo— para las sanciones graves.
OM
La exoneración conlleva la baja en todos los cargos públicos que ejerciere
el agente sancionado, pero lo novedoso es que puede considerarse su
rehabilitación a partir de los cuatro años de consentido el acto por el que se
la dispusiera, o se declarara firme la sentencia judicial, en su caso. De la
.C
misma forma, pero a partir de los dos años, sucede con la cesantía. En estos
casos la nueva normativa ha transformado la diferencia sustancial que
DD
existía entre ambos institutos. El rasgo distintivo, la imposibilidad de volver
a la función —algo así como una muerte política/laboral— ha desaparecido
y por lo tanto, cesantía y exoneración sólo se diferencian en la cantidad de
LA
años que se imponen de exclusión de la función pública.
La aplicación de sanciones disciplinarias tiene un plazo de prescripción

FI
que es gradual de acuerdo a la gravedad de la falta: las faltas que dieran

lugar a la aplicación de apercibimiento y suspensión: seis (6) meses; las que
dieran lugar a la cesantía: un (1) año; las que dieran lugar a la exoneración:

dos (2) años. En todos los casos, el plazo se contará a partir del momento
de la comisión de la falta.
Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones

al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente
afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una
vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según
corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente. La
opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía
o acción.
OM
El recurso judicial directo sólo puede fundarse en la ilegitimidad de la
sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de
los vicios que se atribuyen al sumario instruido.
.C
La relación de empleo público concluye por: cancelación de la designación
del personal sin estabilidad; renuncia aceptada o vencimiento del plazo de
DD
treinta días sin expedirse sobre ella; conclusión o rescisión del contrato en
el caso del personal bajo el régimen de contrataciones; vencimiento del
plazo de disponibilidad; razones de salud que lo imposibiliten para el
LA
cumplimiento de tareas laborales; aplicación de sanciones de cesantía o

exoneración; baja por jubilación o retiro; y por fallecimiento.
Por último, la ley facultó al PEN a crear un fondo de capacitación

FI
permanente y recalificación laboral para que funcione en el ámbito de la

Jefatura de Gabinete de Ministros, con el objeto de elaborar programas de

capacitación tendiente a facilitar la movilidad y readaptación de los agentes

públicos a los cambios tecnológicos.

CAPÍTULO XI - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. POR CARLOS BONFIGLIO
SUMARIO: 1. Introducción. 1.1. Nociones conceptuales: procedimiento y

proceso. 1.2. El Procedimiento Administrativo. 1.3. Procedimiento
Administrativo y Proceso Administrativo. Su ubicación dentro de las
ramas que componen el Derecho Positivo.— 2. Axiología
OM
procedimental. 2.1. Normas y principios. 2.2. Principios jurídicos que
rigen el Procedimiento Administrativo. 2.2.1 Principios sustanciales.
2.2.2. Principios formales. 2.3. Elementos del Procedimiento
Administrativo. 2.3.1. Las partes en el Procedimiento Administrativo.
.C
2.3.2. Los plazos en el Proceso Administrativo. 2.3.3. El trámite en el
Procedimiento Administrativo.— 3. Clases de procedimientos
DD
administrativos.— 4. Medios de impugnación administrativa. 4.1. Parte
general: la impugnación administrativa. 4. 2. Los recursos
administrativos stricto sensu. 4.3. Recursos administrativos en
LA
particular. 4.3.1. Recurso de reconsideración. 4.3.2. Recurso jerárquico.

4.3.3. Recurso de alzada. 4.3.4. Recurso de revisión. 4.4. Los reclamos
administrativos. 4.4.1. Reclamo previo a la demanda judicial. 4.4.2. El
FI
reclamo de impugnación directa contra actos de alcance general. 4.4.3.

El reclamo en queja. 4.4.4. Amparo por mora. 4.5. Denuncia de
ilegitimidad. 4.6. Otras vías de impugnación administrativa. 4.6.1.

Rectificación de errores materiales. 4.6.2. Aclaratoria.
1. Introducción
1.1. Nociones conceptuales: procedimiento y proceso

El procedimiento es un concepto de validez general que pertenece a la
Teoría General del Derecho, y como tal se aplica a cada una de las ramas
del derecho positivo, tanto a aquellas que derivan del derecho público como
a las propias del derecho privado.
El procedimiento como forma, consiste en una combinación de actos
OM
necesarios para la producción de un efecto jurídico, de modo tal que, si bien
el mismo pertenece al último acto, éste no se produciría de no estar
precedido por los otros actos cuyos efectos singulares están encaminados
a su preparación.
.C
Al respecto ha dicho Carnelutti: "El fenómeno es por completo análogo al
DD
que se advierte en el campo de los sujetos y de los objetos del Derecho: un
caballo y un carruaje sirven cada uno por sí para algo; pero para obtener
algo más es necesario combinar varios vehículos para formar un tren, o bien
LA
el caballo y el vehículo para integrar el coche. El examen del

desenvolvimiento del proceso y, en general, del Derecho nos muestra,
precisamente, con gran frecuencia, la combinación de varios actos para
FI
obtener efectos mayores de los que cada uno obtendría por sí".
Afirma el profesor Jesús González Pérez que es preciso diferenciar los

conceptos de proceso y procedimiento y tal distinción se basa en que el

proceso conlleva una valoración de tipo teleológico, mientras que el
procedimiento se concibe sólo como forma.
Son conceptos independientes, el proceso es una institución jurídica a

través de la cual se realiza una función pública, una función específica del
Estado, la función jurisdiccional.

Objetiva y técnicamente procedimiento no es lo mismo que proceso,
aunque todo proceso comporta un procedimiento, no todo procedimiento
constituye un proceso. Y esto porque si bien es cierto que tanto el proceso
como el procedimiento tienen como denominador común ser una secuencia
de actos, el último de los nombrados carece de la finalidad propia e
OM
imprescindible del proceso. Este es el basamento para afirmar que
conceptuar un proceso implica necesariamente conceptuar un
procedimiento, pero no todo procedimiento forma parte de un proceso.
El Procedimiento es entonces el medio para el cumplimiento de las tareas
.C
que el Ordenamiento Jurídico le asigna a los distintos órganos del Estado,
cuya actividad se concreta normalmente por medio de una serie de actos
DD
combinados entre sí por un efecto jurídico único.
Cuando el Estado legisla, juzga o administra, lo concreta por medio de un

LA
procedimiento, así advertimos la existencia de un procedimiento legislativo,

uno jurisdiccional y otro administrativo, ello conforme la función ejercida.
1.2. El Procedimiento Administrativo

FI
El Procedimiento Administrativo, en esencia el tema que nos interesa

desarrollar en el presente ha sido definido como el "cauce formal de una

serie de actos en que se concentra la función administrativa para la

realización de un fin".
En definitiva, resulta viable pensarlo como el conjunto de trámites a que

se ha de sujetar la Administración para dictar los actos administrativos (lato
sensu).

Puede en tal sentido ser apreciado desde dos puntos de vista:
a) Como garantía de los derechos de los particulares;
b) Como garantía del Interés público.
El Estado de Derecho se caracteriza no sólo por el reconocimiento y
OM
defensa de los derechos públicos subjetivos de los particulares, sino
también por el establecimiento de una serie de garantías que aseguren que
todos los órganos del Estado se someten a la legalidad y actúan dentro de
ella, es decir, lo que Hauriou denomina el sometimiento al "bloque de la
.C
legalidad".
DD
En tal sentido, el Procedimiento Administrativo tiende no sólo a la
protección del administrado o a la determinación de sus derechos, sino
también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el
LA
imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo.
El actuar de la Administración Pública requiere el respeto a una serie de

pasos formales, concebidos por el Ordenamiento Jurídico, que se presentan
FI
como garantía de las prerrogativas públicas y de los derechos de los

administrados, quienes tienen de esta forma la seguridad de que la

Administración, en ejercicio del Poder Público, no actuará de modo

arbitrario, sino siguiendo las pautas de un procedimiento que ellos pueden
conocer.
Cuando estas garantías se aplican a la Administración, surge el

denominado Régimen jurídico de la Administración, en el que se incluye el
Procedimiento Administrativo.

En este punto Dromi señala que el Procedimiento Administrativo indica las
formalidades y trámites que deben cumplir: La Administración en el ejercicio
de su función específica, y los administrados en su función de tutela
individual colaborando con su participación en el ejercicio de esa función
administrativa.
OM
Claramente podemos distinguir dos fases procedimentales: una por la cual
se forma la voluntad administrativa, y otra de fiscalización control o
impugnación.
.C
El administrado participa en ambas facetas del procedimiento, ya sea a
través de sus peticiones, vistas, etc.; como por medio de la presentación de
DD
reclamaciones, denuncias y recursos administrativos.
Por su parte Cassagne enseña que el Procedimiento Administrativo

constituye, aun en los procedimientos de formación de los actos
LA
administrativos que no implican la sustanciación de recursos, un instrumento

de control de la legitimidad y mérito de los actos en relación con el interés
público o bien común, que es el fin que la Administración persigue.
FI
Podemos afirmar entonces que el Procedimiento Administrativo es el

instrumento jurídico que permite al administrado participar en la integración

de la voluntad administrativa, tanto en su emisión como en su impugnación,

convirtiéndose en la herramienta que idóneamente posibilita un gobierno
eficaz.
1.3. Procedimiento Administrativo y Proceso Administrativo. Su

ubicación dentro de las ramas que componen el Derecho Positivo

La existencia de una serie de normas, que dispersas o integradas regulan
al Procedimiento Administrativo, plantea el problema de determinar a qué
rama del derecho positivo pertenecen, es decir si integran el Derecho
Procesal, si pertenecen al Derecho Administrativo o si en definitiva
constituyen una rama autónoma del Derecho.
OM
Ha contribuido a esta confusión, la vinculación del Derecho Procesal con
el fenómeno formal del procedimiento. En esta inteligencia si el Derecho
Procesal tiene por objeto el estudio del proceso, y proceso es un fenómeno
procedimental, aparece como plausible entender que sea esta rama del
.C
derecho la que cobije al Procedimiento Administrativo.
DD
Sin embargo, conforme al criterio material para definir las funciones del
estado, resulta evidente que cae fuera del ámbito del Derecho Procesal una
institución como el Procedimiento Administrativo, que como se ha dicho
LA
constituye el cauce y forma de la función administrativa.
Considerando que el Derecho Administrativo es la rama del derecho que

informa a la función administrativa en su unidad, resulta de palmaria claridad
FI
que el Procedimiento Administrativo, como cauce formal de la función,

constituye una parte de la materia regulada por el Derecho Administrativo.

En sintonía con este criterio se puede diferenciar el Proceso del

Procedimiento Administrativo, sosteniendo que mientras el primero implica
el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un
órgano imparcial o independiente, el segundo, en cambio, constituye una
serie de actos que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan la
instrumentalización de la función administrativa.

Así Morello, siguiendo a Gordillo, sostiene que la actividad estatal
administrativa se manifestará de este modo a través del Procedimiento
Administrativo, lo que coordina la coincidencia entre el concepto de función
administrativa y Procedimiento Administrativo.
Hemos advertido en el punto precedente que la diferencia entre proceso
OM
y procedimiento estriba en que mientras el proceso comprende la sucesión
de actos que se llevan a cabo ante un órgano que ejerce función
jurisdiccional, el procedimiento alcanza a los demás actos sucesivos y
correlacionados entre sí a través de los cuales se obtiene un
.C
pronunciamiento de un órgano público de otra naturaleza.
DD
Señalamos, además como se ha dicho, que existe procedimiento incluso
dentro del proceso judicial, conformado por la serie de formalidades a que
deben someterse las partes y el órgano jurisdiccional durante la tramitación
LA
del proceso
Resulta indudable que tanto el proceso como el procedimiento son

conceptos análogos y que, en el lenguaje pueden condensar, en ocasiones,
FI
la misma significación.
No obstante ello, desde el punto de vista eminentemente jurídico la

diferenciación aparece con perfiles netos y definidos, puesto que si bien es

cierto que tanto el proceso como el procedimiento constituyen en su forma
un instrumento para llevar a cabo una función del Estado, es también
evidente que su contenido estará determinado por el tipo de función que
materialmente ejerciten en cada caso los órganos estatales.

En este sentido, reiteramos que el Procedimiento Administrativo
constituye la forma o el cauce formal de la función administrativa y
advertimos que el concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al
cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como la solución de
controversias con fuerza de verdad legal.
OM
En conclusión, podemos afirmar que en cualquiera de los órganos del
Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), puede haber Procedimiento
Administrativo en tanto y en cuanto estos órganos realicen funciones
materialmente administrativas, mientras que en los mismos ámbitos podrá
.C
haber Proceso cuando alguno de esos órganos ejerza la función
jurisdiccional, en sentido objetivo.
DD
Afirmamos entonces que el Proceso (jurisdiccional) Administrativo se
configura por un conjunto de principios y normas que se insertan
LA
indudablemente bajo la férula del Derecho Procesal, que tienen su propia

singularidad nacida de los derechos y deberes que exhiben sus sujetos
intervinientes en el proceso, con la finalidad de satisfacer sus pretensiones
FI
jurídicas en el ámbito de las relaciones que derivan de la relación

Administración-Administrado. Mientras que el Procedimiento Administrativo
es un instituto propio del Derecho Administrativo, que se muestra como un

conjunto de formas jurídicamente reguladas, con la finalidad de preparar la

emisión de actos que satisfacen directa e inmediatamente el bien común,
constituyendo en esencia el elemento ordenador, regulador y sistematizador
del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado.
La pertenencia de cada una de estas disciplinas (Procedimiento

Administrativo y Proceso Administrativo) a distintas ramas del Derecho

Positivo, implica la existencia de profundas diferencias entre ambas. Es
claro que el procedimiento que se cumple en la Administración, al pertenecer
al Derecho Administrativo, conlleva la aplicación de principios y de técnicas
totalmente diversas y hasta ignoradas por el Derecho Procesal.
El argumento que sostienen los defensores de la tesis que pretende
OM
colocar ambos conceptos (Proceso y Procedimiento Administrativo) en un
mismo estrato jurídico, radica principalmente en suponer que la llamada vía
contencioso administrativa sería meramente revisora de la vía
administrativa, de tal modo que el Proceso Administrativo ofrecería
.C
características substancialmente distintas a las del proceso civil; el Proceso
Administrativo vendría a ser, afirman sus defensores, un "recurso de
DD
casación" respecto de la vía administrativa.
Esta tesis, a nuestro entender, no logra romper la unidad fundamental del

LA
proceso, pues el Proceso Contencioso Administrativo es una manifestación

del fenómeno procesal, como lo son el proceso civil y el proceso penal.
Abona esta postura la sanción del Código Contencioso Administrativo de la
FI
provincia de Buenos Aires que en consonancia con el texto constitucional

local ha superado el carácter meramente revisor de la jurisdicción,
abandonando la idea del "proceso al acto" para pasar a la del "proceso de

pretensión". Al respecto cabe señalar que en los sistemas constitucionales

contemporáneos y en el sistema interamericano e internacional de los
derechos humanos, el eje del sistema de control es el acceso a la tutela
judicial efectiva, y dentro de ésta el centro de análisis son las pretensiones
procesales del individuo, no el acto impugnado, que pasa así a un segundo
plano, en tal sentido al analizar el nuevo Código Procesal Bonaerense,
Pablo Perrino afirma que: "En el nuevo sistema, es la pretensión procesal,

con sus variables admitidas y no el acto administrativo denegatorio de
derechos, el objeto del proceso".
Sin perjuicio de ello, aún ante el hecho de que el Proceso Administrativo

constituya únicamente una vía revisora de la administrativa —como
erróneamente, se ha proclamado—, tampoco constituye un argumento
OM
esgrimible para demostrar que las normas que regulen el Proceso
Administrativo pueden constituir una rama del derecho positivo
sustancialmente distinta a las que componen el llamado Derecho Procesal.
Lo único que demostraría es la presencia de una especie particular de
.C
proceso jurisdiccional.
DD
Finalmente siguiendo a Cassagne podemos reseñar las notas que
distinguen al Proceso Jurisdiccional del Procedimiento Administrativo, ello
como consecuencia de las distintas funciones que se encauzan en cada uno
LA
de ellos:
1) El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la

preclusión, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden
FI
reabrirse por el juez ni las partes. No ocurre así en el Procedimiento

Administrativo, donde se admite el informalismo como criterio rector en la

sustanciación de los trámites procesales;
2) Mientras en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada

(formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente
absoluta, en el Procedimiento Administrativo, como regla general, no
acontece lo mismo (sin perjuicio de la estabilidad que posea el acto en sede

administrativa), pues la decisión final puede ser luego revocada a favor del
administrado o en contra de este;
3) El Procedimiento Administrativo es dirigido y coordinado por una de las

partes principales: la Administración Pública. En el proceso jurisdiccional, el
juez, o el tribunal administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales,
OM
interviene en el proceso como un órgano ajeno a las partes de la
controversia.
4) Nuestra Ley Nacional de Procedimientos Administrativo ha adoptado el
.C
principio del informalismo, el que será desarrollado oportunamente al
abordar el tema de la axiología del Procedimiento Administrativo, y según el
DD
cual se dispensa la inobservancia por parte del administrado de exigencias
formales. Se trata de un principio opuesto al que rige el Proceso Judicial,
donde el formalismo se establece en garantía de igualdad y del buen orden
LA
de los procesos.
5) Otras diferencias que se presentan en el derecho positivo argentino:

FI
Las diferencias señaladas anteriormente presentan rasgos de

universalidad en el derecho comparado, no obstante el autor señala otras
propias de nuestro ordenamiento nacional, que se traducen en las

siguientes particularidades del Procedimiento Administrativo que difieren del

Proceso Judicial, a saber: a) prevalencia del principio inquisitivo sobre el
dispositivo; b) prevalencia de la verdad material sobre la verdad formal; c) la
institución de la denuncia de ilegitimidad; d) la gratuidad en el procedimiento;
e) la aplicación del régimen exorbitante y f) prescripciones especificas en
torno a la prueba privada y la exclusión o limitación de la prueba pericial.

2. Axiología procedimental
2.1. Normas y principios
Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de los distintos principios

que ilustran al Procedimiento Administrativo, considero pertinente, a título
OM
de introducción, dedicar unos párrafos a justificar el sustento axiológico que
ellos representan.
El Procedimiento Administrativo se compone de reglas (que se agotan en

sí mismas) y principios, que constituyen pautas directrices que definen su
.C
esencia.
DD
Los principios son verdades primeras y básicas, que sirven de punto de
apoyo para todo raciocinio siendo evidentes por sí mismos. Los mismos
tienen una función fundamental en derecho porque, en primer lugar, son los
LA
que ilustran en el supuesto de inexistencia o oscuridad de las normas y, en

segundo lugar, toda excepción a un principio debe efectuarse por texto
expreso y es de aplicación estricta.
FI
Tomando nota de las características estructurales de los principios, y

especialmente de la que responde a su formulación abierta, se habla con

frecuencia de los principios como mandatos de optimización. Tal criterio,

implícito en la teoría Ronald Dworkin, dota a los principios de
una normatividad progresiva, en tanto entiende que los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.

Al respecto señala Javier Urrutigoity, que la diferencia entre norma y
principio aparece ya en el mismísimo diccionario de la Real Academia. Allí
el término norma, aparece significando escuadra, en clara analogía con su
utilidad como regla o instrumento de ajuste. La escuadra es la herramienta
que sirve a los artífices para arreglar y ajustar las cosas que forman una
OM
determinada obra. De allí que también se lo aplique a la regla que se debe
seguir, o a la que se deben ajustar las conductas, tareas o actividades. De
los distintos significados del vocablo principio, rescata como el más
apropiado, aquel que lo define como precepto no positivizado y fundante del
.C
resto de las normas.
2.2. Principios jurídicos que rigen el Procedimiento Administrativo

DD
La doctrina suele definir a los principios del Procedimiento Administrativo
como pautas o directrices esenciales y justificantes de aquél, como sus
LA
ideas pétreas dotadas por el ordenamiento jurídico y que hacen a la propia

función del procedimiento, permitiendo explicar su motivo.
Por eso se los señala como fundantes, inspiradores, animadores,

FI
orientadores, iluminadores, integradores, complementarios, informadores,

supletorios, y estructurantes de las normas que regulan al Procedimiento

Administrativo, con la finalidad que éste no se desvíe de su propósito

protector de la juridicidad y del mérito del accionar administrativo.
Toda transgresión a los principios en la regulación o en aplicación

procedimental, provoca una lesión jurídica, que el derecho sanciona con la
nulidad y la política reprocha como desviación del poder.

Seguimos a Dromi, quien, en su Derecho Administrativo, clasifica a los
principios propios del Derecho Administrativo en Principios Sustanciales y
Principios Formales.
a) Principios sustanciales
OM
Son aquellos que aseguran y garantizan la participación de los
administrados en el Procedimiento. Poseen jerarquía constitucional.
i) Legalidad;
.C
ii) Transparencia;
DD
ii) Defensa;
iv) Gratuidad.
i) Principio de Legalidad
LA
Es la columna vertebral de la actuación administrativa, excede el marco

del procedimiento proyectándose sobre el total de la referida actividad
FI
administrativa.
La Administración pública argentina, está sometida al ordenamiento

jurídico positivo administrativo, en virtud de este principio, cuyo antecedente

remoto lo podemos encontrar en el artículo 7 del Estatuto de Hacienda y
Crédito, del 9 de diciembre de 1853, cuyo texto rezaba: "En todo caso, la
administración procederá de conformidad a las leyes y decretos vigentes":
En el Principio de Legalidad concurren cuatro condiciones: a) Delimitación

de su aplicación (reserva legal); b) Ordenación jerárquica; c) Determinación

de selección de normas aplicables al caso concreto; y d) Precisión de los
poderes que la norma confiere a la administración.
En su finalidad de sostener el imperio de la legalidad y la justicia en el

ejercicio de la función administrativa, el Procedimiento Administrativo se
caracteriza por ser instructorio, de impulsión de oficio y con objetivos de
OM
verdad material.
Su raigambre constitucional deriva del art. 19 de la Constitución Nacional,

y de la concordancia de esta norma con otros preceptos constitucionales
.C
(arts. 16, 17, 18 y 19C.N.) derivan los requisitos de Igualdad, razonabilidad,
restricción interpretativa e irretroactividad de la Ley).
DD
Al Principio de Legalidad lo integran los siguientes subprincipios:
a) Normatividad jurídica: El actuar administrativo debe sustentarse en el

LA
ordenamiento jurídico.
b) Jerarquía normativa: Los actos de los órganos superiores jerárquicos,

no pueden ser derogadas ni rectificadas por un órgano inferior jerárquico.
FI
c) Igualdad jurídica: Persigue un tratamiento razonablemente equilibrado

con el uso real de las posibilidades del Procedimiento Administrativo. La

Administración no puede privilegiar arbitrariamente a algunos, ni negar de

igual manera derechos a otros. Si existieran intereses contrapuestos de los
administrados en un procedimiento, ésta tiene la obligación de brindar un
trato igualitario a todos ellos. Conforme la doctrina de la Corte Suprema de
la Nación en la materia, la igualdad ante la ley significa que se debe brindar
un trato igual ante situaciones iguales ("Se trata de una igualdad de

tratamiento en razonable igualdad de circunstancias, eliminando
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerde a otros
en las mismas circunstancias mediante distinciones arbitrarias, injustas u
hostiles, contra determinadas personas o categorías de personas"; Fallos:
199:268).
OM
La consideración o tratamiento en forma distinta de situaciones que se
consideren diferentes no quebranta este principio recogido por el artículo 16
de la Constitución Nacional el cual, queda claro, no impone una rígida
igualdad. Al respecto el Máximo Tribunal de la Nación ha puntualizado que
.C
no todas las desigualdades son necesariamente inconstitucionales y que en
última instancia las disposiciones que el legislador adopta para la
DD
organización de las instituciones quedan libradas a su razonable criterio en
tanto no se demuestre un propósito de hostilidad contra determinadas
personas o grupos de personas. Lo importante es que los distingos
LA
reconozcan una razón objetiva de discriminación.
d) Razonabilidad: Esta creación jurisprudencial implica la necesidad de

FI
que exista una proporcionalidad entre las medidas dispuestas por el órgano
y el fin perseguido. Ello toda vez que la facultad reglamentaria derivada del
artículo 14 de nuestra Carta Magna, encuentra su límite en el artículo 28 de

la Constitución Nacional, cuando afirma que el límite a tal potestad es el

contenido o sustancia de los derechos definidos y declarados en el texto
constitucional. Todo acto de alcance general (Reglamento) o particular que
vulnere este principio será tachado de arbitrario.
Lo razonable es la solución que mejor se adapte a las circunstancias

actuales de la vida social, evaluadas según la conciencia jurídica y los

valores preeminentes de la comunidad. Para la nuestra Corte Suprema,
asevera Grau, la prueba o control de razonabilidad significa verificar la
presencia de cuatro requisitos ineludibles:
1) fin público (el Estado debe actuar en resguardo del bien común);
OM
2) medio adecuado (el medio elegido debe guardar adecuada relación con
el fin propuesto);
3) circunstancias justificantes (toda restricción de derechos debe hallarse

justificada por los hechos que le dan origen), y
.C
4) ausencia de iniquidad manifiesta (no debe herirse la conciencia jurídica
DD
y moral de la comunidad).
e) Control judicial: En virtud de la Supremacía Constitucional, nuestra Ley

Fundamental le ha conferido al Poder Judicial, el control de
LA
constitucionalidad de todos los actos estatales, entre ellos los propios de la

función administrativa, se impone entonces la justicialidad de los actos de la
Administración.
FI
ii) Principio de Transparencia

El referido principio impone una forma de actuar de la Administración y

sus funcionarios.
Tiene su base constitucional en el nuevo artículo 36 de nuestra Ley

Fundamental, constituyendo así una exigencia constitucionalizada de la
ética pública.

En el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional
(aprobado por Decreto Nº 1023/01) se menciona a la transparencia dentro
los principios generales a los que deben ajustarse los procedimientos de
contratación.
En los últimos tiempos se ha sancionado abundante normativa que
OM
propende una actuación transparente de la Administración Pública, y
alcanza también al Procedimiento Administrativo:
-Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública;
.C
-Ley 25.233 que en su artículo 13 crea la Oficina Anticorrupción;
DD
-Decreto Nº 1172/03, por el cual se crean los siguientes Reglamentos
Generales:
- para las Audiencias Públicas del Poder Ejecutivo Nacional,

LA
- para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder

Ejecutivo Nacional,
FI
- para la Elaboración Participativa de Normas,
- para el Acceso a la Información Pública del Poder Ejecutivo Nacional,

- para Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios

Públicos.
iii) Principio de Defensa

Es consecuencia de la garantía de la defensa que consagra el artículo 18
de la Constitución Nacional, gran parte de la doctrina lo denomina Debido
Proceso Adjetivo.
Cuando el mencionado artículo establece que es inviolable el derecho de

defensa en juicio de una persona y de los derechos, consagra un derecho
OM
subjetivo público que se pude ejercer, además de en el proceso judicial,
también en el Procedimiento Administrativo, así lo recepta la doctrina
nacional y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Fallos:
198:78; 237:193; 214:624; 214:628).
.C
La garantía del Debido Proceso Adjetivo, o lo que es lo mismo el Principio
DD
de Defensa, receptado en el inc. f) del artículo 1º de la Ley 19.5459, implica
el reconocimiento de estos derechos fundamentales, que garantizan la
defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento:
LA
a) Derecho a ser oído (artículo 1º, inc. f, ap. 1, Ley 19.549);
b) Derecho a ofrecer y producir pruebas (artículo 1º, inc. f, ap. 2, Ley

FI
19.549);
b) Derecho a obtener una decisión fundada (artículo 1º, inc. f, ap. 3, Ley

19.549);
d) Derecho a Impugnar la decisión.
a) El derecho a ser oído ofrece a los administrados la garantía de exponer

sus razones antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos
subjetivos o intereses legítimos; el de interponer recursos, reclamaciones y
denuncias; el de hacerse patrocinar y representar por profesionales de la

abogacía; el de solicitar vista de las actuaciones; y el de presentar alegatos
y descargos.
b) La facultad de ofrecer y producir prueba está limitada por el plazo que

fija la Administración atendiendo a la complejidad del asunto y la índole de
la que deba producirse, debe ser ampliamente reconocida como principio
OM
general del Procedimiento Administrativo. Este derecho comprende: a) el
que toda prueba razonablemente ofrecida sea producida; b) el que la
producción se lleve a cabo antes de que se adopte la decisión
administrativa; y c) la facultad del administrado de controlar las pruebas
.C
producidas, tanto las que ha ofrecido él mismo como las que produzca la
Administración en forma instructora, por aplicación del principio de la
DD
oficialidad.
c) El derecho a una decisión fundada permite al administrado exigir que

LA
toda decisión haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones

propuestas, en la medida en que fueran conducentes a la solución del caso.
d) El debido proceso adjetivo exige que la posibilidad del administrado de

FI
impugnar las decisiones administrativas no sea cercenada con limitaciones

inconstitucionales.

iv) Principio de Gratuidad
Cassagne advierte que se trata de uno de los rasgos característicos del

Procedimiento Administrativo que un sector de la doctrina eleva a la
categoría de principio, y que si bien existen antecedentes en los antiguos
Reglamentos Ministeriales de Procedimiento Administrativo de España que

solían prescribir el carácter gratuito del procedimiento, ni la ley actual de ese
país ni la nuestra vigente en el orden nacional lo hacen.
Sin embargo, la gratuidad es una condición de la participación posible e

igualitaria en el Procedimiento Administrativo, que se fundamenta en la
necesidad y conveniencia de que todos los administrados, como
OM
colaboradores de la Administración, accedan sin trabas económicas a los
diferentes procedimientos que se realicen. Esta condición lo diferencia
sustancialmente del Proceso Jurisdiccional, donde es común la condena en
costas.
.C
Es evidente que existe un verdadero interés público en que los
DD
administrados accedan libremente al Procedimiento Administrativo en tanto
nadie se encuentra en mejor posición que el administrado para señalar a la
Administración sus obligaciones y deberes, para agraviarse cuando se
LA
lesiona el bien común y el bien individual que es compatible con aquél.
b) Principios formales
FI
Son de jerarquía infraconstitucional: legal o reglamentaria. Se concretan

en un procedimiento determinado. Constituyen líneas matrices esenciales
(toda vez que son principios) y complementarias (puesto que ayudan al

cumplimiento de los principios Sustanciales. En la práctica procedimental, la

vigencia de la Legalidad, Transparencia, Defensa y Gratuidad demanda la
aplicación complementaria de estos principios formativos:
i) Oficialidad;
ii) Simplicidad;

iii) Informalismo a favor del administrado;
iv) Eficacia;
i) Principio de Oficialidad
El artículo 1, inc. a) de la Ley de Procedimientos Administrativos, reconoce
OM
este principio al establecer entre los requisitos del Procedimiento
Administrativo la "impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de los
derechos de los interesados".
.C
Por su parte el artículo 4 de su reglamentación establece: Impulsión de
oficio y a pedido de parte interesada: Todas las actuaciones administrativas
DD
serán impulsadas de oficio por el órgano competente, lo cual no obstará a
que también el interesado inste el procedimiento. Se exceptúan de este
principio aquellos trámites en los que medie sólo el interés privado del
LA
administrado a menos que, pese a ese carácter, la resolución a dictarse

pudiera llegar a afectar de algún modo el interés general.
A la Administración Pública, como autoridad y en mérito a la tutela del bien

FI
común, se le impone el deber de actuar ex officio en la prosecución del

interés público, impulsando el procedimiento y ordenando la práctica de

cuanto sea conveniente para llevarlo a cabo, esclareciendo y resolviendo la

cuestión planteada.
Este principio implica la prevalencia en el procedimiento de lo inquisitivo

sobre lo dispositivo que es la nota que predomina en el proceso, siendo este
quizá uno de los contrastes más singulares entre ambas herramientas

jurídicas. Ello se traduce en la posibilidad de que el órgano administrativo,
no sólo inicie el proceso, sino que también lo impulse.
La oficialidad consiste en un criterio axiológico impuesto a la

Administración Pública cuando el interés público u otras pautas legales o
reglamentarias requieren del impulso de oficio para concluir el
OM
procedimiento
El hecho que la Administración esté obligada a dirigir el procedimiento

para determinar la verdad material no significa de modo alguno que los
.C
administrados encuentren cercenados como consecuencia de este principio
su participación y derecho al impulso en el procedimiento.
DD
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias
jurídicas que se proyectan en una ampliación de facultades del órgano
administrativo que lleva a cabo la instrucción, así este órgano puede ordenar
LA
la producción de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no fueran

peticionadas por el administrado.
FI
Este principio de oficialidad es abarcativo de la impulsión de oficio; la

instrucción, y la investigación de la verdad material por encima de la verdad
formal.

i.1) Verdad material/Verdad formal
En punto al concepto de la verdad material, a pesar de que algunos

autores lo tratan como un principio, debe señalarse que la noción se
relaciona más bien con el fin de la actividad administrativa. Lo cierto es que
estamos frente a otra nota distintiva del procedimiento frente al proceso,

toda vez que mientras en éste último el juez circunscribe su función
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo
ellas el único fundamento de la sentencia, en el Procedimiento
Administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación
a la verdad material, es decir a la realidad de los hechos,
OM
independientemente de lo alegado y probado por el administrado.
La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los

hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de
tales hechos, ni la exima de investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos la
.C
circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes. Si la
decisión administrativa no se ajustara a los hechos materiales verdaderos,
DD
su acto estaría viciado.
ii) Principio de Simplicidad

LA
El principio aludido, indudablemente enlazado al Principio de Eficacia, se

proyecta sobre el Procedimiento Administrativo como la supresión de
trámites innecesarios y la flexibilización de las formas de modo que el trámite
FI
no se vea obstaculizado por la exigencia de ritualismos estériles.
Al respecto, Dromi en la obra mencionada, enumera las reglas de

simplificación de los trámites, incorporadas en el ámbito nacional por el

Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (Decreto Nº
1759/72 t.o. Decreto Nº 1883/91), a saber:
- Creación en el ámbito de cada jurisdicción ministerial de una Unidad

Secretaría General, bajo la dependencia directa y exclusiva del Ministro
del área.

- Determinación de un trámite único por expediente administrativo, con
prohibición de "formación de correspondes" y de "pases".
- Delegación por parte de los Ministros en funcionarios de menor jerarquía

de facultades en materia de contrataciones y de empleo público.
OM
- Reducción de los plazos en materia de acreditación de personería,
diligenciamiento de notificaciones, informes y dictámenes, alegatos,
sustanciación de pruebas y resolución de recursos.
- Calificación de tramitaciones como urgentes.
.C
- Incorporación de medidas tendientes a garantizar el debido proceso.
DD
- Limitación de los procedimientos especiales (modificado por Decreto Nº
1155/97).
LA
- Flexibilización de las formas y contenidos de las notificaciones.
- Simplificación de los procedimientos recursivos.

FI
iii) Principio de Informalismo a favor del administrado
Por aplicación de este principio, plasmado en el artículo 1º inc. c) de la Ley

19.549, cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento,

referida a las exigencias formales debe interpretarse a favor del
administrado.
Esta directriz se concibe siempre a favor del administrado en virtud de la

regla jurídica del in dubio pro actione (la interpretación más favorable al
ejercicio del derecho de acción) y tiene por objeto que el particular pueda

superar los inconvenientes de índole formal que se le presenten en su
búsqueda de una decisión legítima sobre el fondo de la cuestión objeto del
procedimiento.
Con esta finalidad se legitima el incumplimiento de formalidades por el

administrado interesado, siempre y cuando que éstas no sean esenciales, y
OM
que puedan ser cumplidas posteriormente subsanando el vicio (artículo 19
de la Ley de Procedimientos Administrativos). Las formas no esenciales
comprenden tanto aquellas irregularidades que no provocan vicio como los
defectos formales que determinan una nulidad relativa.
.C
Debe considerarse esencial la formalidad que sea imprescindible para la
DD
validez del acto de que se trate, la existencia de vicios de forma esenciales
que configuran una nulidad absoluta no puede excusarse en virtud de este
principio.
LA
En ese sentido se sostiene que el principio del informalismo en favor del

administrado no puede llevarse hasta límites extremos, cabe interpretar que
el principio del informalismo no puede limitarse al favorecimiento del
FI
administrado, sino que también debe constituir una óptica desde la cual
examinar el contenido real y verdadero de los actos de la Administración.

En la obra citada, Dromi menciona a título de ejemplo las siguientes

aplicaciones prácticas:
a) no es menester calificar jurídicamente las peticiones,
b) los recursos pueden ser calificados erróneamente,

c) los recursos deben administrativos han de interpretarse no de acuerdo
a la letra de los escritos, sino conforme la intención del recurrente,
d) la Administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de

los administrados,
OM
e) la equivocación en el destinatario del recurso tampoco afecta su
procedencia,
f) si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la

presentación del recurso, debe entenderse que se lo ha interpuesto en
.C
término.
DD
Así se procura, señala Morello, de un modo más enérgico el verdadero y
democrático acceso a la "jurisdicción" (administrativa), toda vez que la
práctica administrativa demuestra que los recurrentes y reclamantes en
LA
sede administrativa, en gran proporción son individuos de escasos recursos

y modestos conocimientos jurídicos que actúan sin patrocinio letrado y sin
posibilidad de dominar los vericuetos procedimentales.
FI
Por su parte Gordillo explica que establecer un procedimiento formal, a

semejanza del judicial, haría perder a esa gran mayoría de administrados la

posibilidad de recurrir administrativamente. La formalización extrema del

procedimiento significaría desproveer de medios de protección
administrativa eficiente a la mayoría de los particulares.
iv) Principio de Eficacia
En el ámbito nacional este recurso encuentra recepción legislativa en el

inc. b, del artículo 1º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Garrido Falla ha señalado que la actuación administrativa ineficaz es mala
administración, podemos añadir que una buena administración requiere una
actuación eficaz.
El obrar administrativo requiere de una buena dosis de eficacia para

cumplir los fines de interés público que debe alcanzar con su actuación.
OM
El Principio de Eficacia implica la capacidad para lograr el efecto que se
desea o espera. Se basa en los resultados que se deben obtener, que sean
realizados sin demoras o molestias innecesarias, determina así que
.C
mediante su aplicación se deberá tener en cuenta que los procedimientos
deben lograr su fin, imponiendo las reglas de celeridad, sencillez y economía
DD
procesal.
Los sujetos del Procedimiento Administrativo deben hacer prevalecer el

cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
LA
formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen

aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del
procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
FI
El principio de eficacia y sus complementos (celeridad, economía,

sencillez) se traduce en el ordenamiento positivo nacional a través de una

serie de facultades y deberes propios de los órganos administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas, señala Cassagne, que

aparte de las que fluyen normalmente de la jerarquía (avocación, emitir
órdenes, circulares e instrucciones, etc.) se prevé la facultad genérica de
delegar atribuciones y de intervenir los respectivos órganos por parte de los
ministros, secretarios de la Presidencia de la Nación y órganos directivos de

los entes descentralizados y de disponer en cualquier momento, la
comparecencia de las partes interesadas, sus representantes legales o
apoderados, para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y
aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de
hecho o de derecho.
OM
En punto a los deberes la reglamentación de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos establece entre los deberes del órgano
administrativo:
.C
a) tramitar los expedientes según su orden y decidirlos a medida que
vayan quedando en estado de resolver; la alteración del orden de
DD
tramitación y decisión sólo puede disponerse mediante decisión
fundada;
b) proveer en una sola Resolución todos los trámites que por su naturaleza
LA
admitan su impulsión simultánea;
c) concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y

FI
medidas de prueba pertinentes;
d) señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que

adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado;
e) disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
Sin embargo, en nuestra opinión, la eficacia significa algo más que la

celeridad, simplicidad y economía procesal, implica un juicio valorativo sobre
el grado de cumplimiento de los objetivos encomendados.

El principio de eficacia supone que la Administración en el desarrollo de
su función, considere los medios disponibles y los objetivos a lograr, maneje
desde esta perspectiva las diversas alternativas de acción cuya realización
práctica sea posible antes de elegir y sopese los previsibles efectos de esa
elección.
OM
Suele asociarse al concepto de Eficacia, la cuestión de la Eficiencia, al
respecto Hutchinson, advierte que el procedimiento debe preocuparse
también de la eficiencia de la Administración, aunque hasta ahora no lo hace
porque aparentemente no es su cometido. Así la preparación y el acierto en
.C
las decisiones administrativas no figuran en los modelos procedimentales.
DD
El Procedimiento Administrativo no pretende sólo garantizar la objetividad,
neutralidad e independencia de la decisión, sino asegurar la realización de
un fin público por la misma Administración con arreglo a normas de
LA
economía, celeridad y eficacia, y dentro del respeto debido a los derechos

de los particulares
El Procedimiento Administrativo tiene una doble finalidad: constituir una

FI
garantía de los derechos de los particulares y asegurar la pronta y eficaz

satisfacción del interés general, mediante la adopción de medidas y

decisiones necesarias, por los órganos de la Administración.
2.3. Elementos del Procedimiento Administrativo
a) Las partes en el Procedimiento Administrativo
Para ser parte en el Procedimiento Administrativo es menester reunir, una

aptitud especial que se denomina "legitimación".

Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en
principio, aptitud genérica para intervenir en el Procedimiento
Administrativo, como titulares de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo y aun, en ciertos casos, de un interés simple.
Cuando una persona, física o jurídica, tiene una capacidad de actuar y
OM
obrar reconocida por el ordenamiento jurídico, dispone a su vez de la
posibilidad de intervenir en el Procedimiento Administrativo, siempre y
cuando acredite ser titular de un derecho subjetivo o interés que lo legitime
(solo en casos excepcionales basta con un interés simple).
.C
La doctrina distingue así entre administrado e interesado, considerando
DD
que la primera figura define al género, mientras que el interesado (parte en
el procedimiento) ostenta una situación más concreta.
Administrado es entonces todo sujeto (personas físicas y jurídicas), que

LA
se encuentra en una relación de subordinación respecto de la

Administración Pública.
FI
En tal sentido el interesado sería un administrado cualificado por su

legitimación y capacidad para ser parte en el Procedimiento Administrativo

En ejercicio de la garantía constitucional del debido proceso, los

interesados pueden eventualmente actuar con patrocinio letrado o por
medio de apoderado.
Si bien al interesado que interpone algún medio de impugnación

administrativa se lo puede entender como el sujeto activo de la relación
procedimental que se entabla, no es la parte contraria a la Administración,

se lo debe ver como a un colaborador de esta porque la ayuda a imponer el
imperio de la legalidad en su ámbito.
b) Los plazos en el Proceso Administrativo
El plazo en el Procedimiento Administrativo es el lapso en el cual deben
OM
cumplimentarse las distintas etapas del procedimiento, se incluye en tal
concepto al plazo para impugnar en sede administrativa a los distintos actos
mediante los recursos que estipula el ordenamiento jurídico.
Los plazos son obligatorios, y el principio del informalismo no incluye la
.C
posibilidad de incumplirlos. Sin embargo, ante la falta de constancia de la
fecha de notificación o de interposición del recurso, debe considerárselo
DD
presentado en tiempo y forma.
En el sistema de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la

LA
obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un rigorismo procesal

atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber:
a) La posibilidad de ampliación de los plazos conforme la previsión del

FI
artículo 1, inciso e), ap. 5 de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, que establece que la Administración puede conceder de

oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos.
Dicha ampliación debe ser pedida, en su caso, y dispuesta dentro del

plazo que se prorrogue.
b) En principio los plazos no revisten carácter perentorio. Con la

importante excepción de los plazos de interposición de los recursos
administrativos, que son fatales (artículo 1, inciso e), ap. 6).

c) Los interesados pueden ampliar o mejorar los fundamentos de los
recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la resolución (artículo
77 de la Reglamentación a la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos).
El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las
OM
actuaciones de los órganos de la Administración genera responsabilidad
imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a
los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o
cumplimiento (artículo 72 del Reglamento de la Ley Nacional de
.C
Procedimientos Administrativos), sin perjuicio de la responsabilidad civil por
los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado.
DD
En el Procedimiento Administrativo los plazos se computan de la siguiente
forma:
LA
Cuando los plazos se establecen en días, salvo que expresamente se

disponga lo contrario, se entiende que éstos son hábiles administrativos, por
lo que en su cómputo se excluyen los domingos y los feriados (artículo 1
FI
inciso e) ap. 2).
Cuando los plazos se fijan en meses o años, por aplicación analógica del

Código Civil, se utiliza el criterio estatuido por su artículo 25 (terminarán el

día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha.
Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes
correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los
meses o el año).

Los plazos se cuentan a partir del día siguiente a aquel en que se
produzca la notificación, si se tratare de actos de alcance general
(Reglamentos) rige el principio prescripto en el art. 2º del Código Civil, en
consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio después de los ocho días siguientes
OM
al de su publicación oficial.
En los casos que no se establezca un plazo especial para la realización

de los trámites, aquel será de diez días (artículo 1, inciso e] ap. 4 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos).
.C
Si el último día del plazo es inhábil, el plazo se entiende prorrogado hasta
DD
el primer día hábil.
Si los plazos vencen cuando finaliza el último día hábil del término fijado
en cada etapa del procedimiento, el artículo 25 del Reglamento de la Ley
LA
Nacional de Procedimientos Administrativos admite expresamente la

posibilidad de presentar escritos en las dos primeras horas hábiles
administrativas posteriores al día del vencimiento.
FI
Por su parte el artículo 1º, inciso e) ap. 7, de la Ley, consagra el efecto

interruptivo de los recursos administrativos sobre los plazos del

procedimiento, aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de

defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano
incompetente por error excusable.
c) El trámite en el Procedimiento Administrativo
i) Iniciación

El artículo 3 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos prescribe que el procedimiento puede iniciarse de oficio o a
petición de parte interesada.
Ante la ausencia de precisión en la norma, respecto de los casos en que

procede la iniciación oficiosa y aquellos en que puede o debe iniciarse a
OM
instancia del interesado, entendemos que dependerá de la situación
subjetiva y circunstancias de cada caso.
Una vez iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración
.C
Pública de impulsar de oficio las actuaciones, lo que no impide la
participación en el procedimiento del interesado.
DD
Las formalidades en punto a la presentación de los escritos se encuentran
normadas en los artículos 15 y siguientes de la Reglamentación de la Ley.
Allí se establecen entre otros recaudos, los relativos con la forma de los
LA
escritos, el lugar donde deben presentarse, la forma en que pueden

remitirse, etc.
FI
ii) Vista de las Actuaciones Administrativas
La institución de la vista, que básicamente consiste en la exhibición del

expediente, se vincula con el derecho de los interesados a tener pleno

acceso a las actuaciones administrativas, con base en el principio del debido
proceso adjetivo
El art. 38 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos establece que la parte interesada, su apoderado o letrado
patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con

excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que,
a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico
correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante
decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del
ente descentralizado de que se trate.
OM
La citada norma estatuye, además, el llamado carácter "informal" de la
vista en el procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse
verbalmente debiendo concederse sin necesidad de resolución expresa al
efecto en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea en la
.C
Mesa de Entradas o Receptoría.
DD
El interesado está facultado para sacar copias de las piezas que solicitare,
a su costa.
En la tramitación de los Recursos Administrativos, el pedido de vista

LA
suspende los plazos para recurrir, durante el término por el cual se conceda
la vista.
FI
La concreción de la vista implica la notificación de los actos

administrativos obrantes en las actuaciones, pero no su consentimiento.

iii) Notificación y Publicación de los Actos del Procedimiento
El sistema de publicidad de los actos que emite la Administración varía

completamente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, de esta forma
mientras los actos administrativos se notifican, los reglamentos se publican
y por su parte los actos internos de la Administración no están sujetos a
ninguna formalidad al respecto.

El acto administrativo no produce efectos hasta tanto no haya sido
notificado, por lo tanto, carece de eficacia hasta tanto haya sido puesto en
conocimiento del interesado. La notificación no debe ser imprecisa ni
ambigua, sólo la comunicación eficaz confiere efectos jurídicos a estos
actos.
OM
Los reglamentos, en su carácter de normas de alcance general participan
de un régimen de publicidad similar al de las leyes, lo cual reposa en un
doble fundamento: la observación del principio de igualdad ante la ley que
proclama nuestra Constitución y la necesidad que tiene el Estado de reputar
.C
conocida por toda la existencia de las normas generales.
DD
iv) La Prueba
El derecho del interesado a ofrecer y producir prueba en el Procedimiento

Administrativo deriva del principio sustancial del Debido Proceso (Defensa),
LA
al respecto el artículo 1, inciso f), ap. 2 de la Ley establece que los

interesados tienen el derecho a ofrecer prueba y que ella se produzca, si
fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en cada caso,
FI
atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba

producirse, debiendo la administración requerir y producir los informes y

dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad

jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales,
quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el
período probatorio.

La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad
o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la
resolución que se dicte en el procedimiento.
El artículo 78 del Reglamento, dispone que la producción de la prueba sea

dispuesta por el órgano interviniente de oficio o a petición de parte, cuando
OM
estimare que los elementos reunidos en las actuaciones no son suficientes
para resolver.
En la apreciación, admisión o valoración de las pruebas rige el principio
.C
de razonabilidad.
En el título VI del reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos

DD
Administrativos se atiende lo concerniente a los distintos medios de prueba.
En el artículo 46 establece que se admitirán todos los medios de prueba,
salvo los que fueran manifiestamente improcedentes, superfluos o
LA
meramente dilatorios. Luego reconoce la existencia de diversas medidas de

prueba, a saber: Informes y Dictámenes (artículo 48); Testigos (artículos 49,
50, 51, 52, y 53); Peritos (artículos 55, 56, y 57); Documentos (artículo 58,
FI
que reenvía a los artículos 16, 27, 28, 29, y 30); y Confesión (artículo 59).
También trata los Alegatos (artículo 60) y la Apreciación de la Prueba

(artículo 62).
v) Conclusión del Procedimiento Administrativo
El Procedimiento Administrativo puede concluir de diversas formas, la

doctrina ha clasificado a esos medios de terminación en modos normales y
modos anormales de conclusión del Procedimiento Administrativo. El modo
normal conclusión del procedimiento es la resolución que se pronuncia

sobre el fondo del asunto, mientras que por modos anormales podemos
mencionar la Caducidad, el Desistimiento del procedimiento y el
Desistimiento del Derecho, llamado también Renuncia por un sector de la
doctrina.
v') La Resolución del Procedimiento
OM
La resolución, es decir la decisión sobre las cuestiones planteadas
durante el desarrollo de la actuación administrativa puede ser expresa o
tácita.
.C
Es expresa cuando se dicta el acto propiamente dicho, por el cual se
deciden efectivamente las cuestiones planteadas por los interesados,
DD
debiendo hacer expresa consideración de los principales argumentos y de
las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del
caso.
LA
Por otra parte, la resolución también puede ser tácita, por aplicación de la
teoría del silencio, a cuyas reglas remite expresamente el Reglamento de la
FI
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
En los Procedimientos Administrativos iniciados a instancia del interesado,

no rige la reformatio in peius de modo tal que la resolución que se dicte no

puede empeorar la situación de quien interpuso el recurso o instó el
procedimiento.
v'') La Caducidad de las actuaciones
La caducidad de los procedimientos es uno de los modos anormales de

conclusión del Procedimiento Administrativo por el cual, ante la inactividad

del administrado en el trámite, transcurridos los plazos y respetados los
pasos previstos en el artículo 1, inciso e) ap. 9 de la Ley, la Administración
declara, provisoriamente, la terminación del procedimiento.
El mencionado precepto legal establece que transcurridos sesenta (60)

días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado,
OM
el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30)
días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los
procedimientos, archivándose el expediente.
.C
El principio de Oficialidad, que supone la instrucción de oficio por la
Administración, impone que se trate de una vía de excepción que se limite
DD
a aquellos procedimientos en los cuales la inactividad del administrado
paralice el procedimiento sin que la Administración pueda continuar con su
impulso el procedimiento.
LA
Para que se produzca la caducidad, se requiere de un acto administrativo

que la declare expresamente. Por otra parte, la Administración no está
obligada a declararla.
FI
Respecto de las consecuencias jurídicas de la declaración de caducidad,

Cassagne señala que en el caso que se formara un nuevo expediente, en

el mismo se podrán hacer valer las pruebas producidas en el expediente

declarado caduco, y además, que los plazos que se encontraban
suspendidos se reinician cuando queda firme el acto que declara la
caducidad. Esto significa que los plazos deben comenzar a computarse
nuevamente, sin considerar el tiempo transcurrido hasta ese momento.
Circunstancia que permite arribar a la conclusión de que en el Procedimiento

Administrativo nacional no se hace distinción entre la interrupción y la
suspensión de los términos.
v''') El Desistimiento del Procedimiento y del Derecho (la Renuncia)
Ambos institutos implican un acto del administrado que pone fin al
OM
procedimiento, tienen el mismo efecto instantáneo, sin embargo difieren con
respecto al efecto "a posteriori", ya que mientras en el Desistimiento del
Procedimiento el interesado mantiene su derecho a iniciar nuevamente la
pretensión a través de una nueva solicitud, en el Desistimiento del Derecho
.C
(también denominado Renuncia por un sector de la doctrina), se impide
volver a ejercerlo en el futuro, es decir que una vez desistido el derecho no
DD
se podrá promover nuevamente la misma pretensión.
En ambos casos para que se configure el Desistimiento, es necesario el

dictado de un auto que declare concluso el procedimiento.
LA
3. Clases de procedimientos administrativos
En el ámbito nacional, puede considerarse a la Ley de Procedimientos

FI
Administrativos, juntamente con el Reglamento de Procedimientos

Administrativos, como los instrumentos que representan el Procedimiento

Administrativo general y común, es decir, que rige dentro de toda la

administración, y que además regula los institutos jurídicos necesarios para
toda la actividad administrativa.
Además de estas normas existen los llamados procedimientos

administrativos especiales, que, al tener peculiaridades especiales, en
aspectos parciales, se diferencian de los mencionados anteriormente, en su

carácter de procedimiento general. Cabe señalar que la propia Ley
19.549 encomendó al Poder Ejecutivo determinar cuáles serían los
procedimientos que subsistirían luego de la sanción de dicha norma y en
uso de tales facultades se dictó el Decreto Nº 9101/72 que exageradamente,
y a lo largo de los 31 incisos de su art. 1, estipulaba a los mismos, a los que
OM
deberíamos agregar otra cantidad de procedimientos especiales que fueron
consagrados posteriormente a través del dictado de distintas normas.
El estado de inseguridad jurídica provocado por esta situación motivó que

se sancionara el Decreto Nº 722/96 (modificado luego por el Decreto Nº
.C
1155/97), que reduce sustancialmente el número de procedimientos
administrativos especiales,
DD
Se admiten a partir de lo dispuesto en el artículo 2º de la mencionada
normativa procedimientos especiales en las siguientes materias; las
correspondientes a la Administración Federal de Ingresos Públicos —
LA
Dirección General de Aduanas— Dirección General Impositiva, minera,

régimen de contrataciones del sector público nacional, de las fuerzas
FI
armadas, de seguridad e inteligencia, regímenes de derecho de reunión y

electoral, procedimientos sumariales, regímenes de audiencias públicas y
procedimientos ante tribunales administrativos.

Aunque digno es destacar que el apartamiento de dichas normas

generales no es tanto como se puede presumir, dado que al ser la Ley de
Procedimientos Administrativos y su reglamentación representativos del
Procedimiento Administrativo común, deberán ajustarse a sus disposiciones
en lo que respecta, por ejemplo, al régimen propio de los actos

administrativos, a los principios que informan el procedimiento, a la
regulación de la competencia del órgano, etc.
4. Medios de impugnación administrativa
4.1. Parte general: la impugnación administrativa
OM
Una de las aristas de la posición privilegiada que ostenta la Administración
pública, se traduce en la posibilidad que esta tiene de volver sobre sus
propios actos a fin de verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico,
y esto lo puede hacer de oficio o a pedido de parte.
.C
Los llamados Recursos Administrativos (Recursos en tanto se deducen en
DD
relación con una decisión de un órgano público, y Administrativos en cuanto
se deducen ente un órgano de este carácter), podrían definirse términos
generales (lato sensu) como "Un acto que se deduce ante la Administración
LA
y que tiene por objeto la impugnación de un acto emanado de la propia

Administración"
En punto a la naturaleza jurídica de los medios de impugnación

FI
administrativa (recursos administrativos lato sensu), si bien optamos por

calificarlos como actos, por tratarse de una declaración de la voluntad,

advertimos que no existe coincidencia en la doctrina al momento de

determinar si nos encontramos propiamente frente a un acto, frente a un
derecho o frente a una institución del procedimiento.
Al respecto entiende Gordillo, que existe uso convencional del término

"recurso" (lato sensu) en los tres sentidos indicados y que cada una de las

acepciones mencionadas apunta a situaciones de hecho distintas de las
otras:
Cuando el profesor explica a sus alumnos qué es un recurso, les está

mostrando uno de los medios de defensa que los particulares tienen contra
el Estado. Si un cliente le pregunta a su abogado qué recurso tiene, quiere
OM
saber qué derecho le asiste procedimentalmente para defender su derecho
de fondo y si tiene derecho a interponer un recurso jerárquico o debe en
cambio interponer primero el recurso de reconsideración. Cuando el
abogado prepara el escrito del recurso jerárquico, lo firma y presenta, allí se
.C
está haciendo una manifestación de voluntad privada en el sentido de
obtener un nuevo pronunciamiento de la administración y estamos, en
DD
consecuencia, frente a un acto jurídico. Si el interesado quiere demandar a
la administración, el recurso previo es un obstáculo, una carga. También su
breve plazo es un peligro, pues el particular puede perder su derecho si no
LA
reacciona con suficiente velocidad, en término. En conclusión, ante distintas

situaciones de hecho el recurso lato sensu, puede presentarse como un
medio de defensa, como un derecho, como un acto jurídico de impugnación,
FI
una carga y un peligro para el interesado.
Estos medios de impugnación administrativa suelen denominarse

remedios administrativos en atención a su finalidad de conformar la

actuación administrativa a los parámetros establecidos por el ordenamiento
jurídico, son así conceptualizados como medios de protección del individuo
para impugnar los actos (lato sensu) y hechos administrativos que lo afectan
y defender sus derechos frente a la administración.

Sin embargo, la impugnación administrativa es, en general, requisito
previo a la impugnación judicial. Convirtiéndose en tal caso en lo que
Gordillo denomina, un auténtico privilegio de la Administración y,
correlativamente una carga efectiva del administrado para acceder a la
tutela judicial.
OM
En cualquier caso, señala este autor, es el precio que el ciudadano debe
pagar para tener acceso a la vía judicial, incompatible con la garantía de
pronto acceso a la instancia judicial. Por ello la respuesta provisoria que la
doctrina contemporánea postula es que resulta una irrazonable restricción
.C
del acceso a la justicia, por ser innecesarios para la administración, que de
rutina no los resuelve; por transformar fugacísimos plazos de interposición
DD
de los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos; por
ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho
desanimar dicho acceso.
LA
Para Dromi, se trata de una facultad o un derecho, que se ejerce como un

acto de impugnación, constituyendo un medio de defensa de los derechos
FI
e intereses de los administrados. Frente a este derecho, aparece el deber

de la administración de revisar su propio acto, revocándolo o modificándolo
en aquellos casos que hayan desconocido un derecho subjetivo o interés

legítimo, y además con la finalidad implícita de restablecer el imperio de la

legalidad.
Ahora bien, en sentido restringido, y teniendo en cuenta la distinta

naturaleza jurídica que pueden presentar los actos susceptibles de
impugnación, hemos de denominar recursos, reclamaciones, denuncias y

otras vías, según los casos, a los distintos medios de impugnación
administrativa previstos por nuestro ordenamiento jurídico.
4.2. Los Recursos Administrativos stricto sensu
En su sentido restringido, se trata de un medio de impugnación
OM
administrativa específico, por el cual se atacan solamente actos
administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses legítimos.
En tal sentido, surge claramente que el objeto de los Recursos

Administrativos se circunscribe a la impugnación de aquellas declaraciones
.C
unilaterales efectuadas en ejercicio de la función administrativa que
produzcan efectos jurídicos individuales e inmediatos, dando lugar a un
DD
nuevo procedimiento que posee carácter administrativo, cuya resolución se
canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce la función
administrativa.
LA
Debido a ello, quedan excluidos de la vía impugnatoria aludida, los

reglamentos, los simples actos de la administración y los hechos
FI
administrativos.
Por medio de los recursos se promueve el control de la legitimidad (tanto

su adecuación a la legalidad, como las cuestiones vinculadas a su

oportunidad, mérito y conveniencia) de un acto emanado de la autoridad
administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique con el objeto de
restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo lesionado por dicho acto.
La Administración puede ratificar, revocar o reformar el acto. La resolución

que lo resuelve es un nuevo acto administrativo que puede también ser

impugnado hasta agotar los recursos en vía administrativa habilitando las
acciones judiciales correspondientes.
a) Requisitos de los Recursos Administrativos
Como se ha dicho, la interposición de un recurso da lugar al nacimiento
OM
de un deber por parte del órgano ante el cual se interpuso: el de dictar una
resolución expresa.
Esto es así toda vez que el "silencio administrativo" no ha sido instituido

para dispensar a la Administración de su obligación de resolver, sino como
.C
una garantía que tiene el administrado frente a la Pereza administrativa que
le habilita a utilizar los medios jurídicos de protección correspondientes.
DD
Ahora bien, para que la Administración pueda proceder al examen de la
cuestión de fondo planteada en el recurso, es necesario que concurran una
LA
serie de circunstancias que denominamos requisitos del recurso.
a') Requisitos Subjetivos

FI
En todo recurso intervienen dos sujetos, por un lado, la Administración

Pública, que es quien decide o resuelve el recurso y por el otro el particular
administrado, llamado también interesado o recurrente.

a'.1) Administración Pública
El primer requisito para que la Administración Pública pueda conocer en

un recurso, será que, por razón de la materia, esté dentro de sus
atribuciones. Luego dentro de la Administración el recurso deberá dirigirse
al órgano, que, en cada caso, tenga competencia para conocer y resolver el

recurso. Al respecto vale hay que recordar que la competencia es
irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan
atribuida como propia, con la única excepción de los casos donde procede
la transferencia conforme el marco jurídico. Por ello no puede resolver un
recurso de reconsideración el funcionario que hubiere emitido el acto
OM
impugnado en ejercicio de una atribución delegada, si ésta hubiere cesado,
debiendo resolverlo en tal caso el delegante. En los recursos jerárquicos,
cuando el órgano que dictó el acto impugnado, lo hizo en ejercicio de su
competencia propia, tiene competencia delegada del órgano al que le
.C
corresponda resolver el recurso interpuesto, tal delegación no podrá
extenderse a la resolución del recurso debiendo ser el órgano que delegó
DD
las facultades el que lo resuelva. En definitiva, resulta de aplicación el
régimen jurídico general de la competencia.
a'.2) Administrados
LA
En relación con los administrados, para revestir el carácter de recurrente

se exige en primer lugar el requisito de la capacidad, respecto del cual se
FI
aplican las reglas generales sobre la materia.
Además, para que sea admisible un recurso, no basta con que se deduzca

por persona con capacidad para ello. Se exige además el carácter de

interesado en el presentante, para ello se le exige una aptitud especial que
se denomina legitimación. Para que un administrado esté legitimado para
interponer un recurso, es necesario que el acto administrativo impugnado
haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo del que resulte
titular. Por otra parte, debe señalarse que un administrado, aunque no esté
legitimado para incoar el recurso, lo puede estar para participar en su trámite

como tercero, si resulta titular de un derecho subjetivo o interés legítimo que
pudiera ser afectado con la resolución del recurso.
a'') Requisitos Objetivos
El requisito objetivo para la procedencia de los recursos consiste en que
OM
los mismos hayan sido deducidos contra un acto administrativo (estricto
sensu) que revista el carácter de definitivo, los actos de trámite sólo pueden
ser recurridos en los casos que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o causen estado de indefensión por lesionar un derecho
.C
subjetivo o interés legítimo.
Quedan excluidos de la vía recursiva los actos internos de la

DD
administración las medidas preparatorias de las decisiones administrativas
- simples actos de la administración, ya que los mismos no repercuten
directamente en la esfera jurídica de los administrados.
LA
Como los reglamentos administrativos no tampoco repercuten

directamente sobre los particulares sino a través de un acto administrativo
FI
concreto de aplicación, sólo pueden ser recurridos en aquellos casos en que

el órgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicación. De
lo contrario puede el particular, en el procedimiento positivo nacional,

interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda judicial.
b) Efectos de la Interposición de los Recursos Administrativos
b') Interrumpe el plazo para recurrir: La interrupción del término es el

primer efecto de la interposición oportuna del recurso. A pesar de los

defectos que el recurso tenga, ellos pueden ser salvados, ya que no afectan
la posibilidad de continuar la controversia.
b'') Amplía las facultades del órgano: La interposición del recurso amplía
la competencia del órgano administrativo, confiriéndole al órgano
competente para su decisión, la facultad de volver sobre el acto impugnado
OM
aunque este sea regular, y en su caso pronunciarse acerca de su
modificación o revocación. Este efecto cobra trascendencia en virtud de lo
dispuesto por el artículo 18 de la Ley 19.549, que establece que el acto
administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor
.C
de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa una vez notificado.
DD
b''') Suspensión de la ejecución: La regla general en materia de actos
administrativos es que estos son inmediatamente ejecutorios, por tal motivo
LA
la interposición de los recursos, en principio no suspende la ejecución del

acto cuestionado, sin embargo la autoridad que lo emitió o que debe resolver
puede disponer de oficio o a petición de partes, mediante resolución fundada
FI
la suspensión cuando:
1) Con la ejecución se cause un daño de difícil o imposible reparación al

recurrente o un daño proporcionalmente mayor que los perjuicios que la

suspensión le acarrearía al Estado.
2) Se alega un vicio grave o nulidad absoluta en el acto impugnado
3) Razones de interés público.
4) Una norma expresamente así lo disponga.

c) Efectos de resolución de los Recursos Administrativos
El artículo 82 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos aprobado por Decreto Nº 1759/72, t. o. Decreto Nº
1883/91, dispone que al resolver un recurso el órgano competente podrá
limitarse a desestimarlo, o a ratificar o confirmar el acto de alcance particular
OM
impugnado, si ello correspondiere conforme al artículo 19 de la ley; o bien a
aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto, sin perjuicio de
los derechos de terceros.
.C
Por eso la decisión que se adopte a raíz de la promoción de un recurso
en sede administrativa puede comprender tanto la revocación, modificación
DD
o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien,
el rechazo o desestimación del recurso.
4.3. Recursos administrativos en particular

LA
a) Recurso de reconsideración
Denominado también Recurso de Oposición, de Reposición, de

FI
Revocatoria o Revocación, en el ámbito nacional encuentra regulación

normativa en los artículos 84 a 88 del Reglamento de la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos.
El artículo 84, del mencionado reglamento establece que: "Podrá

interponerse recurso de reconsideración contra todo acto administrativo
definitivo o que impida totalmente la tramitación de reclamo o pretensión del
administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un
derecho subjetivo o un interés legítimo. Deberá interponerse dentro de los

diez días de notificado el acto ante el mismo órgano que lo dictó, el cual será
competente para resolver lo que corresponda, conforme a lo dispuesto por
el artículo 82".
Por lo tanto, lo podemos conceptualizar como aquel recurso que se

interpone ante la misma autoridad que lo emitió, por quienes aleguen
OM
derecho subjetivo o interés legítimo, con la finalidad que lo revoque,
modifique o sustituya por contrario imperio.
Procede contra "actos definitivos o que impidan totalmente la tramitación
.C
del reclamo o pretensión del administrado" y contra actos interlocutorios o
de mero trámite, cuando éstos lesionen un derecho subjetivo o interés
DD
legítimo. No es procedente contra actos o medidas preparatorias ni contra
hechos administrativos, ni contra el silencio administrativo.
El plazo para su interposición es de diez días hábiles a contados partir del

LA
día siguiente al de la fecha de notificación del acto impugnado.
Mediante este recurso se cuestiona tanto la legitimidad como la

FI
oportunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo impugnado,

conforme el art. 73 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos.

Respecto del órgano competente para resolución, el principio general que

instituye que resolverá el mismo órgano que dictara el acto impugnado, debe
complementarse con los argumentos desarrollados al tratar el tema de los
"Requisitos Subjetivos" de los Recursos Administrativos, en la Parte General
de este capítulo, los que encuentran sustento legislativo en el artículo 85 del
Reglamento, que establece: "Si el acto hubiere sido dictado por delegación,

el recurso de reconsideración será resuelto por el órgano delegado sin
perjuicio del derecho de avocación del delegante. Si la delegación hubiere
cesado al tiempo de deducirse el recurso, éste será resuelto por el
delegante".
La autoridad debe resolverlo durante los treinta días hábiles
OM
administrativos contados a partir de la interposición del recurso, ello en caso
de que no haya producción de prueba, ya que en este caso el plazo deberá
contarse a partir de la presentación del alegato o del vencimiento del término
para hacerlo.
.C
Al respecto el artículo 84 del Reglamento de la Ley Nacional de
DD
Procedimientos dispone: "El órgano competente resolverá el recurso de
reconsideración dentro de los treinta días, computados desde su
interposición o, en su caso, de la presentación del alegato —o del
LA
vencimiento del plazo para hacerlo— si se hubiere recibido prueba".
Este recurso en el ámbito nacional tiene carácter optativo. No es requisito

previo para la interposición del Recurso Jerárquico, toda vez que al tratar
FI
este último el artículo 89 del Reglamento establece que no será necesario

haber deducido previamente recurso de reconsideración.

Por su parte el artículo 87 del Reglamento, determina que: "Si el recurso

de reconsideración no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado
podrá reputarlo denegado tácitamente sin necesidad de requerir pronto
despacho".

La denegación tácita se produce automáticamente por vencimiento del
término establecido en este artículo sin que se haya expedido la
Administración.
El recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos

lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio. Cuando expresa o
OM
tácitamente hubiere sido rechazada la reconsideración, las actuaciones
deberán ser elevadas en el término de cinco (5) días de oficio o a petición
de parte según que hubiere recaído o no resolución denegatoria expresa.
Dentro de los cinco (5) días de recibidas por el superior podrá el interesado
.C
mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso (artículo 88 del
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).
DD
Si la resolución es favorable al administrado, se modificará el acto
impugnado, revocándolo o sustituyéndolo.
LA
b) Recurso jerárquico
Su sustento normativo en el orden nacional parte de los artículos 89 a 93

FI
del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.
El primer párrafo del artículo 89 de este Reglamento determina que el

recurso jerárquico procederá contra todo acto administrativo definitivo o que

impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha definido al Recurso Jerárquico

como aquel que se entabla ante una autoridad cuya competencia está
jerárquicamente ordenada respecto de la autoridad emanante; cuyo
fundamento racional es la existencia de una relación jerárquica, que trasunta

una supremacía del órgano superior respecto del inferior; la medida que
pone fin al recurso debe provenir de aquel órgano administrativo con
competencia atribuida para su resolución que a su vez sea superior al que
dictó la revocatoria.
La doctrina entiende que es un medio jurídico para impugnar el acto
OM
administrativo ante un superior jerárquico del órgano que emitió el acto,
agregando que puede interponerse sin previa reconsideración, por quienes
aleguen un derecho subjetivo o interés legítimo (artículos 89 in fine y 73 del
Reglamento)
.C
Se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto impugnado dentro
DD
de los quince (15) días de notificado y será elevado dentro del término de
cinco (5) días y de oficio al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya
jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. Los Ministros y Secretarios de
LA
la Presidencia de la Nación resolverán definitivamente el recurso; cuando el

acto impugnado emanare de un Ministro o Secretario de la Presidencia de
la Nación, el recurso será resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional,
FI
agotándose en ambos casos la instancia administrativa (artículo 90 del

Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos)

El plazo para resolver el Recurso Jerárquico es de treinta días, a contar

desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en
caso de haberse producido prueba, de la presentación del alegato (o del
vencimiento del plazo para hacerlo). No será necesario pedir pronto
despacho para que se produzca la denegatoria por silencio (artículo 91 del
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

Procede contra actos definitivos (o asimilables en los términos ya
expresados) por motivos de ilegitimidad e inoportunidad, emitidos por los
órganos de la administración, incluso aquellos emanados de los entres
autárquicos. En este último caso, salvo norma expresa en contrario, los
recursos deducidos en el ámbito de los mencionados entes se regirán por
OM
las mismas normas generales que rigen los recursos contra los actos de la
Administración centralizada (artículo 93 del Reglamento de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos)
Si previamente se dedujo el de reconsideración, no es necesario
.C
interponerlo pues, como se ha dicho, conforme el artículo 88 del
Reglamento, éste contiene de pleno derecho el jerárquico en subsidio
DD
Es obligatorio el dictamen de los órganos de consulta, y en los casos
establecidos por el artículo 92 del Reglamento (si el recurso se hubiere
LA
interpuesto contra resolución del Ministro o Secretario de la Presidencia de

la Nación; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa
uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera su
FI
atención, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente), se

requerirá el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación.

La voluntad denegatoria de la Administración sea tácita o expresa, abre la

vía judicial.
La diferencia entre estos distintos tipos de denegación radica en los plazos

para acceder a la vía judicial, que mientras en la denegación expresa
comienza a correr con la notificación de esta denegación, en la denegación

tácita por silencio, el único plazo que se debe tener en cuenta a estos
efectos es el de la prescripción.
c) Recurso de alzada
Este recurso está legislado en los artículos 94 a 98 del Reglamento de la
OM
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Procede contra los actos administrativos definitivos o que impiden

totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados
del órgano superior de un ente autárquico (artículo 94 del Reglamento de la
.C
Ley Nacional de Procedimiento Administrativo), ello en función del ejercicio
por parte del Estado (Administración Central) del control sobre dichos entes.
DD
Resulta imperioso que el acto haya emanado de la máxima autoridad del
ente autárquico, por lo tanto, si la impugnación lo es contra un acto dictado
LA
por un órgano de inferior nivel, deberá llegarse, a través de los recursos

correspondientes, al acto de la máxima autoridad para que proceda este
recurso.
FI
El mismo artículo 94 del Reglamento establece que el interesado tiene la

opción de elegir entre la presentación del recurso administrativo de alzada

o iniciar en forma directa la acción judicial pertinente.
La elección de la vía judicial le hará perder la vía administrativa; pero la

interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier
estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará a que se articule ésta
una vez resuelto el recurso administrativo (artículo 95 del Reglamento de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

El artículo 96 del Reglamento establece que órgano competente para
resolver en definitiva el recurso de alzada será el ministro o secretario de la
Presidencia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el ente autárquico.
Por la remisión al artículo 73 del Reglamento, efectuada por su artículo

97, se determina que el recurso de alzada podrá fundarse tanto en razones
OM
vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia
del acto impugnado, o al interés público, sin embargo el propio artículo 97
limita esta disposición para el caso de que el acto impugnado haya emanado
de un ente descentralizado autárquicamente de los creados por el Congreso
.C
en ejercicio de sus facultades constitucionales, en cuyo caso el recurso de
alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la legitimidad del acto;
DD
salvo que la ley autorice el control amplio.
En cuanto al plazo para interponer el recurso y el lugar de presentación,

LA
atento la remisión a la primera parte del artículo 90 que hace el artículo 98

del Reglamento, se debe interponer dentro de los quince días hábiles
administrativos a partir del día siguiente a la notificación, ante el mismo ente
FI
descentralizado, y éste lo elevará al Ministerio pertinente, quien tiene un

plazo de treinta días para resolver contados desde la recepción de las
actuaciones, o en su caso, si se hubiere recibido prueba desde la

presentación del alegato, o del vencimiento del plazo para hacerlo.
En caso de aceptarse el recurso, la resolución se limitará a revocar el acto

impugnado, pudiendo sin embargo modificarlo o sustituirlo con carácter
excepcional si fundadas razones de interés público lo justificaren

Finalmente, cabe señalar que el artículo 98 del Reglamento de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos establece además la aplicación
supletoria las normas contenidas en los artículos 91 y 92.
d) Recurso de revisión
OM
Con basamento en el artículo 22 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, este recurso procede contra actos administrativos firmes
cuando:
a) Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, aun cuando no se
.C
haya pedido su aclaración.
DD
b) Después de emitido el acto se recobraren o descubrieren documentos
decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como
prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
LA
c) Hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de

falsedad se desconocía o se hubiera declarado luego de emanado el
acto.
FI
d) Hubiese sido emitido mediando cohecho, prevaricato, violencia o

cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad

comprobada.
El término para interponer el recurso es de diez días (cuando resultan

contradicciones en la parte dispositiva) y de treinta días (en los demás
casos)

Pueden interponerlo quienes posean un derecho subjetivo o interés
legítimo afectado, y se presenta ante el mismo órgano que emitió el acto,
quien lo resolverá.
Con respecto a la denegatoria tácita se aplican las normas del recurso de

reconsideración o jerárquico en su caso.
OM
4.4. Los reclamos administrativos
A diferencia de los Recursos, los Reclamos Administrativos no son,

necesariamente, medios para impugnar actos administrativos.
.C
Se trata de presentaciones del administrado efectuadas en ejercicio del
DD
derecho de peticionar ante las autoridades administrativas tendientes a
obtener el dictado de un acto favorable o provocar la revocación o
modificación oficiosa de un acto por parte del órgano administrativo en
LA
aquellos supuestos en que tal potestad procediera aun cuando no hubiera

un recurso administrativo formalmente planteado.
Podemos distinguir las meras reclamaciones, en las que la Administración

FI
no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolución definitiva (salvo

en aquellos casos en que el reclamante fuese titular de un derecho

subjetivo), de los Reclamos reglados que constituyen un procedimiento

previo para la habilitación de la instancia judicial. Aunque no pertenecen a
las vías recursivas, estos reclamos pueden también tener por objeto la
impugnación de un acto administrativo en forma directa o indirecta.
a) Reclamo previo a la demanda judicial

Con la sanción de la Ley 25.344 (Emergencia Económico - Financiera), se
reinstauró en el orden nacional la denominada Reclamación Administrativa
Previa, como recaudo procesal de la acción contencioso-administrativo, ello
a los efectos de agotar la instancia administrativa y habilitar el proceso
judicial.
OM
De modo tal que de acuerdo con el artículo 30 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos (sustituido por el artículo 12 de la referida
Ley 25.344), se vuelve al concepto tradicional que establece que el Estado
Nacional o sus entidades autárquicas sólo podrán ser demandados
.C
judicialmente una vez realizado el reclamo administrativo previo dirigido al
Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad
DD
autárquica.
El mismo artículo establece la excepción a esta regla, cuando se trate de

LA
la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o

general (supuestos de los artículos 23 y 24).
Atento la inexistencia de términos legales para su interposición, el reclamo

FI
puede ser articulado en cualquier momento dentro del plazo de prescripción

de la acción que pretenda deducirse. Al respecto corresponde señalar que

la tramitación del reclamo interrumpe el plazo de prescripción de esa acción.
La Reclamación Administrativa Previa debe dirigirse ante el Ministerio o

Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica
correspondiente, que será el órgano competente para resolverlo.
En virtud de lo dispuesto en la parte final del mencionado artículo 30 de la

Ley, no podrá plantearse en sede judicial, nada que no haya sido objeto del

reclamo previo, así lo ha indicado la Procuración del Tesoro de la Nación
entendiendo que el único requisito formal del reclamo consiste en que "el
reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos en la eventual
demanda judicial".
En cuanto al alcance de la resolución que recaiga en el reclamo, la norma
OM
nada establece, en base a ello Dromi afirma que debe tener un alcance
amplio, pudiendo revisar, revocar, modificar e incluso sustituir el acto,
pudiendo además reconocerse indemnización.
.C
El artículo 31 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
dispone que el pronunciamiento del reclamo deberá efectuarse dentro de
DD
los noventa días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado puede
requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco días,
podrá iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos
LA
perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, ello sin perjuicio
de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. Estos plazos pueden
ser ampliados por el Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo
FI
interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública.
La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede

administrativa.
Finalmente, el Artículo 32 de la Ley, determina que la Reclamación

Administrativa Previa no será necesaria cuando mediare una norma expresa
que así lo establezca; cuando se trate de juicios de repetición contra el
Estado en virtud de una ejecución o un gravamen pagado indebidamente; o

se reclamen daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.
Cabe señalar, al respecto, que si bien la excepción a la obligatoriedad de

interposición del reclamo administrativo previo para agotar la vía
administrativa fue suprimida por la ley 25.344, al reformar la ley 19.549, la
OM
jurisprudencia la ha restablecido en la mayor parte de los casos.
b) El reclamo de impugnación directa contra actos de alcance general
Bajo la denominación doctrinaria de Reclamo Impropio, esta vía de
.C
reclamación no se halla instituida expresamente en el orden normativo
nacional, sino que aparece en forma incidental dentro de una norma que
DD
estipula los requisitos para impugnar judicialmente a los actos
administrativos de alcance general (Reglamentos), el artículo 24 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos. Por este reclamo se impugna
LA
directamente al Reglamento cuando éste de por sí, sin acto concreto de

aplicación, afecta o puede afectar de forma cierta e inminente los derechos
subjetivos del particular.
FI
Se lo denomina reclamo de impugnación directa toda vez que otra forma

de impugnar las normas reglamentarias sería de manera indirecta

deduciendo Recurso Administrativo contradiciendo los actos administrativos

particulares de aplicación del reglamento.
La doctrina lo ubica con un rango inferior a los Recursos y superior a la

Denuncia.

El art. 73 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos determina que la decisión que se adopte en este reclamo es
irrecurrible y agota, por tanto, la vía administrativa.
En punto al plazo para la interposición del Reclamo, un sector de la

doctrina entiende que no existe término para la impugnación directa de los
OM
actos administrativos de alcance general ya que el ordenamiento de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos no lo prevé expresamente, Sin
embargo, también se ha sostenido la postura que en ausencia de un plazo
específico rige el común de diez días contemplado en el art. 1º inc. e, ap. 4
.C
de la Ley 19.549.
DD
Respecto al plazo para resolver, ha de considerarse que la disposición no
contiene plazo, sin perjuicio de ello, la mención al artículo 10 que se hace
en la última parte del inciso a) del artículo 24 de la Ley, significa que la
LA
autoridad está obligada a expedirse en un lapso determinado, caso contrario

aquella denegatoria tácita no podría ocurrir. Por ello resulta plausible la
aplicación de la disposición del mencionado artículo 10 cuando establece
FI
que, ante la ausencia de plazo determinado, éste no podrá exceder de

sesenta días. En conclusión, si la Administración no resuelve el Reclamo
dentro de ese plazo el interesado podrá considerar su denegación tácita

previo pedido de pronto despacho con los recaudos establecidos en esa

norma.
Por último, corresponde señalar que el órgano competente para resolver,

en tanto se trate de la impugnación de actos que no han tenido aplicación
por el órgano encargado de ello, será la autoridad que dictó el acto.

c) El reclamo en queja
Si bien no existe unanimidad en la doctrina respecto a la naturaleza

jurídica de esta vía de impugnación, corresponde su tratamiento dentro de
los Reclamos Administrativos siguiendo el criterio sostenido por Dromi y
Gordillo, quienes la denominan Reclamación en Queja.
OM
Pearson la conceptualiza como un camino para lograr la modificación de
una conducta administrativa señalando que lo que se enjuicia es una
conducta, no un acto.
.C
Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que la
Queja se refiere más al silencio o a hechos de la Administración,
DD
demostrativos de un procedimiento irregular (v.gr., indebida foliatura, giro
incorrecto de tramitación interna, obstrucción al derecho a presentar
escritos, o a controlar la prueba), que a la existencia de actos administrativos
LA
defectuosos.
Ha destacado también que sólo representa un reclamo de control ante el

FI
órgano superior por el desacierto en la conducta procesal de los órganos o

agentes.

La Queja se genera por dos motivos: 1) los defectos de tramitación, y 2)

el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios.
El artículo 71 del Reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos

establece que podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico
contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o

reglamentarios en que se incurrieren durante el procedimiento y siempre
que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolución de recursos.
Advertimos que la queja se presenta ante el inmediato superior jerárquico

del órgano del cual emanará la conducta u omisión que la provoca, quien, si
fuese necesario, requerirá informe circunstanciado, como única
OM
sustanciación antes de resolver el reclamo dentro del plazo de cinco días,
dicha resolución será irrecurrible (artículo 71, segundo párrafo).
En virtud de los axiomas de Simplicidad y Eficacia, que inspiran al
.C
procedimiento impugnatorio como costado del Procedimiento
Administrativo, no tiene plazo de interposición y el trámite es bien sumario.
DD
Es importante destacar que la queja se excluye como remedio para los
casos de incumplimiento de los plazos previstos para la resolución de los
recursos. Y ello tiene su razón en que el ámbito recursivo se rige por el
LA
sistema de la denegación tácita por la el cual, vencidos los plazos para

resolver, el interesado puede considerarlos denegados sin necedad de pedir
pronto despacho.
FI
d) Amparo por mora

Pese a no encontrarnos frente a un Reclamo Administrativo, tratamos este

instituto en esta sección atento su coincidencia con uno de los motivos de
impugnación de la Reclamación en Queja: el incumplimiento de los Plazos
legales o reglamentarios.
Cuando la Administración hubiere dejado vencer los plazos fijados y en

caso de no existir éstos si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo

razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo
que le fuera requerida, el interesado tiene la opción de usar indistintamente
y sin que se excluyan, bien la vía administrativa a través del
desarrollado Reclamo en Queja o bien el acudir a la vía judicial en virtud de
lo normado por el artículo 28 de la Ley Nacional de Procedimiento
OM
Administrativo que rige el Amparo por Mora.
En principio el juez debe pronunciarse sobre la procedencia de la acción

teniendo en cuenta las circunstancias del caso y, una vez admitida la acción,
requerir a la autoridad administrativa interviniente un informe sobre las
.C
causas de la demora aducida.
DD
Una vez presentado el informe, o vencido el plazo que el juez haya fijado
sin que se haya cumplido el requerimiento, la autoridad judicial deberá
resolver lo pertinente acerca de la mora, librando, si correspondiere, una
LA
orden para que la autoridad administrativa despache las actuaciones en el

plazo que determine según la naturaleza y complejidad de los trámites
pendientes.
FI
Al proceso judicial le son también aplicables las disposiciones del Código

Procesal Civil y la sentencia de que contenga la orden será inapelable para

la Administración.
4.5. Denuncia de ilegitimidad
La denuncia de ilegitimidad es por naturaleza un recurso formalmente

improcedente en su origen, el que se transforma por imperativo legal en
recurso procedente, al que debe darse trámite y consideración.

Nace como una creación pretoriana de la Procuración del Tesoro de la
Nación, que considera su procedencia formal en numerosos dictámenes, a
los efectos de habilitar el control de legitimidad de los actos administrativos.
Encuentra sustento constitucional en el derecho a peticionar establecido

en el artículo 14 de la Constitución Nacional.
OM
Por su parte la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el
inciso e) ap. 6) del su artículo 1, contempla la Denuncia de Ilegitimidad, al
disponer la consideración como tal de los Recursos articulados fuera de los
.C
plazos establecidos para interponerlos. No obstante, ello prevé también que
en caso de que estén excedidas razonables pautas temporales, la
DD
administración evaluará si el transcurso del tiempo transcurrido debe
entenderse como abandono voluntario del derecho para desestimarla.
Este instituto cubre un posible vacío defensivo al disponer que, aún

LA
transcurrido el plazo para interponer el recurso el administrado puede

interponer, no ya un recurso formal sino la denuncia de ilegitimidad.
FI
Sin embargo, la propia Ley establece limitaciones a su procedencia, ya

que el órgano competente puede rechazarla por razones de seguridad
jurídica o cuando medie abandono voluntario del derecho, extremo que se

configura al haberse excedido razonables pautas temporales
En los casos en que no se configuren los supuestos de excepción

previstos en la norma, la administración tiene el deber de resolverla en
cuanto al fondo.

El fundamento esencial que valoró la Procuración del Tesoro de la Nación
para elaborar esta figura jurídica (con carácter previo a la sanción de la Ley)
radicó en la axiología básica del Procedimiento Administrativo: legalidad,
oficialidad, informalismo a favor del administrado y la necesidad de asegurar
la vigencia de la verdad material y de proteger los derechos subjetivos e
OM
intereses legítimos de los administrados.
Por lo tanto, se encuentra legitimado para interponer la denuncia de

ilegitimidad quien tiene un derecho subjetivo o un interés legítimo
directamente afectado por el acto que impugna, lo que diferencia a este
.C
instituto de la simple denuncia que puede ser ejercitada por cualquier
ciudadano que tenga un interés simple.
DD
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Gorordo Allaria de
Kralj, Haydée María c/Estado Nacional (Ministerio de Cultura y
LA
Educación)"se ha expresado en relación a la imposibilidad de acceder a la

revisión judicial de la decisión administrativa que desestima en cuanto al
fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de
FI
ilegitimidad, sentando el criterio que no es susceptible de ser impugnada en

sede judicial, pues al haberse dejado vencer los plazos para los recursos
formales, ha quedado clausurada la vía recursiva propiamente dicha y con

ella la posibilidad de agotar la vía administrativa, una interpretación distinta

significaría otorgar a la denuncia de ilegitimidad idénticos alcances que a los
recursos interpuestos tempestivamente y ello afectaría la esencia del
sistema recursivo vulnerando el principio de igualdad.
4.6. Otras vías de impugnación administrativa

a) Rectificación de errores materiales
Se trata de una vía que proviene del Derecho Procesal, puede advertirse
al respecto que se ha tomado textualmente parte de los términos del artículo
36 del Código Procesal Civil y Comercial al redactar el artículo 101 del
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el cual
OM
establece que en cualquier momento del procedimiento podrán rectificarse
los errores materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que la enmienda
no altere lo sustancial del acto.
.C
Surge del texto de la norma que no es necesario el pedido por parte del
particular, sino que la iniciativa puede venir de la propia Administración en
DD
virtud del principio de oficialidad y que se trata siempre de corregir un error
de forma, nunca de fondo, puesto que la rectificación está condicionada a
que se realice de modo que nada cambie el sentido del acto.
LA
b) Aclaratoria
La Aclaratoria, concretada en el artículo 102 de la Reglamentación de la

FI
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, es un medio de

impugnación administrativa, que permite al interesado peticionar la
rectificación de un acto administrativo en los siguientes casos:

a) Cuando exista contradicción en la parte dispositiva del acto.
b) Cuando exista contradicción entre la motivación y la parte dispositiva

del acto.
c) Para suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones

o cuestiones planteadas en el acto.

El recurso de aclaratoria es optativo y por ende no implica una carga
ineludible para agotar la vía administrativa.
Si bien la aclaratoria como forma de corregir errores materiales ha de

proceder tanto a pedido de parte como de oficio, la petición por parte del
interesado debe hacerse dentro del plazo de cinco días contados a partir de
OM
la fecha de notificación del acto.
Procede contra actos definitivos y se presenta por quien posea un derecho

subjetivo o interés legítimo ante el mismo órgano que dictó el acto, quien lo
.C
debe resolver dentro del término de cinco días. Siendo ésta la única
autoridad que puede "aclarar" su propio acto, supliendo la omisión o
DD
aclarando la contradicción. BIGLIERI, aconseja su utilización en los
supuestos de ambigüedad, para no caer en la unificación de efectos que
deja planteada la LPA, al equipararla con el silencio.
LA
No procede cuando el acto por imprecisión, oscuridad, omisión o error, es

nulo o inexistente, pues en tales supuestos la petición debe ser recursiva,
solicitando no la enmienda sino la extinción del acto.
FI


OM
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO XII - LA SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE DE LA ADMINISTRACIÓN. POR
MIGUEL A. LICO
SUMARIO: 1. Procedimientos para la formación de los contratos de la

administración. 1.1. De los principios, criterios y reglas generales. 1.2.
Del sistema de libre elección del cocontratista de la administración. 1.3.
OM
De los sistemas de restricción de selección del cocontratista de la
administración.— 2. De la licitación pública. 2.1. Concepto, sus
implicancias y finalidad. 2.2. De la naturaleza jurídica de la licitación
pública. 2.3. De los principios jurídicos de la licitación pública. a) Del
.C
principio de concurrencia. b) Del principio de igualdad. c) Del principio
de publicidad. d) Del principio de oposición o contradicción. e) Del
DD
principio de transparencia. 2.4. De las fases o etapas de la licitación
pública. a) De la autorización presupuestaria. b) De la preparación de
las bases o pliegos de condiciones. c) De la publicación de la
LA
convocatoria o del llamado a licitación. d) De la presentación de las

ofertas. e) Del acto de apertura o apertura de las propuestas. f) De la
adjudicación de la licitación de la licitación. g) Del perfeccionamiento del
FI
contrato de la Administración.— 3. De la licitación privada.— 4. De la

contratación directa.— 5. De la subasta pública.— 6. Del concurso
público.

1. Procedimientos para la formación de los contratos de la

administración
1.1. De los principios, criterios y reglas generales

La celebración de los contratos administrativos que realiza la
Administración, está precedida de un procedimiento específico que, al
margen de constituir un requisito legal para la formación de la voluntad
administrativa contractual, servirá a la vez para seleccionar a su
cocontratante.
OM
Por ello, "el procedimiento formativo del acuerdo de voluntades es de gran
importancia, y en esencia es semejante para cualquier contrato que celebre
la Administración Pública, aunque puede variar en su forma, dependiendo
del objeto que la contratación persiga, y de acuerdo con el ordenamiento
.C
jurídico que lo regule".
DD
Por otro lado, tal procedimiento, como requisito formal del contrato a
celebrarse, deviene en obligatorio para la Administración cuando el
ordenamiento jurídico así lo señale, ya que de no llevarse a cabo daría lugar
LA
a su nulidad absoluta. A su vez, dicho procedimiento es de naturaleza

administrativa y, por lo tanto, se encuentra sujeto fundamentalmente, al
sistema normativo emergente del Derecho administrativo en virtud del cual
FI
en él predomina el interés público, en cuya mira se establece.
Finalmente, "si este procedimiento resulta obligatorio, su formación varía,

tomando en cuenta el objeto de la contratación y la regulación jurídica que

lo prevé, en la cual en algunos casos será compleja, mientras que en otros
supuestos se llevará a cabo de manera más sencilla".
Por ello, dependiendo del régimen jurídico adoptado, la Administración

Pública podrá elegir libre y directamente a la persona con la cual contratará,

o bien carecerá de la libre elección, y tendrá que hacerlo bajo las formas
restringidas de contratación.
1.2. Del sistema de libre elección del cocontratista de la administración
El sistema de libre elección del cocontratante de la Administración
OM
consiste en la facultad que tienen los órganos administrativos para elegir, en
forma directa y discrecionalmente, a la persona con la cual van a contratar,
sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial o
sujetarse a procedimiento especial alguno.
.C
Doctrinariamente se ha considerado que este sistema constituye la regla
general de la actividad contractual de la Administración Pública, pues se
DD
dice que los sistemas restrictivos sólo operan de manera excepcional,
cuando exista una norma jurídica que así lo establezca, ya que de lo
contrario el órgano administrativo goza de libertad para que de manera
LA
directa y discrecional seleccione a su cocontratante.
Tal sistema es el que prevalece en nuestro Derecho positivo, ello de

FI
conformidad con las normas generales y constitucionales emergentes del

mismo. Ahora: "¿Por qué el procedimiento de libre elección constituye el
'principio' en esta materia, y por qué el procedimiento de la licitación

constituye la 'excepción'? La realización de un contrato administrativo

implica, por principio, un 'acto de administración'; siendo entonces de
recordar que, en nuestro país, la 'administración general' del mismo está a
cargo y en cabeza del Presidente de la Nación (art. 99 inciso 1º de
la Constitución Nacional). Y si la Constitución le atribuye al Presidente la
'administración general', sin limitación específica alguna, va de suyo que

para llevar a cabo esa 'administración' no tiene otro límite que el deber de
satisfacer en la mejor forma posible las respectivas finalidades públicas,
deduciéndose de esto que, tratándose de un contrato, para seleccionar a su
cocontratante, el Presidente de la Nación tiene amplia libertad. Tal es el
'principio', que puede no obstante verse limitado por un criterio excepcional
OM
de selección del contratante, lo que ocurrirá cuando una norma válida así lo
disponga, estableciendo, por ejemplo, la obligatoriedad de recurrir para ello
a la 'licitación', que entonces aparece como un procedimiento 'excepcional'
y 'extraordinario' pero de inexcusable cumplimiento".
.C
Sin embargo, el hecho de que la Administración Pública cuente, en
principio, con un sistema de libre elección de su cocontratante, no implica
DD
que la misma se encuentre exenta, de manera alguna, del cumplimiento de
los requisitos legales que deba satisfacer para que la contratación
administrativa sea legal y eficaz, "ya que tal libertad sólo es operante
LA
tratándose de la forma o el modo de selección del cocontratante, pero no de

los requisitos que regulan el debido ejercicio de la actividad contractual". Y
de tales requisitos sobresalen los relativos a la determinación de la
FI
necesidad de contratación, los detalles técnicos y financieros, la aptitud

personal y moral del cocontratante, etc., los cuales deberán efectuarse de
acuerdo con las normas jurídicas que rijan esos casos.

Esto encuentra como fundamento, como bien se ha dicho que: "El

principio constitucional de eficiencia, eficacia y honradez que rige la
aplicación de los recursos económicos estatales, hace que el sistema de
libre elección, no implique que deban realizarse de manera arbitraria e
infundadas las contrataciones de la Administración, sino que obliga a
efectuar las mismas de manera clara y conveniente, a los efectos de que no

se haga sospechoso el proceder de los funcionarios públicos que
intervienen y deciden en el campo contractual, y que en concreto tienen la
responsabilidad de llevarlas adelante".
1.3. De los sistemas de restricción de selección del cocontratista de la

administración
OM
Los sistemas de restricción limitan la libertad de los órganos de la
Administración para seleccionar a su cocontratante, ya que deben realizarla
a través de un procedimiento especial y concretamente reglado, o mejor
.C
dicho fundamentalmente reglado.
Estos sistemas restrictivos como se dijo constituyen una excepción al

DD
sistema de libre elección, puesto que sólo son obligatorios cuando la norma
jurídica los establece. Sin embargo, no podemos dejar de soslayar que: "Tal
obligatoriedad es de vital importancia para la validez del contrato a celebrar,
LA
pues su incumplimiento trae aparejada la nulidad de dicho contrato e

inclusive acarrea responsabilidades administrativas para los servidores
públicos que hayan participado en dicha irregularidad".
FI
Ahora bien, en virtud de que el sistema jurídico contempla diversos

procedimientos restrictivos de selección del cocontratante de la

Administración, pudiera pensarse que el sistema de libre elección es la

excepción y el restrictivo la regla, lo cual es inexacto, ya que como bien se
ha dicho "por numerosos que sean los ordenamientos que establezcan los
procedimientos restrictivos o por frecuentes que sean los casos en que ellos
tengan que aplicarse o ejecutarse, lo cierto es que la libre elección es la
regla, en tanto que los otros sistemas constituyen la excepción".

De esta manera, aclarado el esquema precedentemente expuesto, ahora
podemos pasar a señalar que los sistemas restrictivos que pueden adoptar
los diversos sistemas de Derecho positivo, de Derecho administrativo, son
en esencia los siguientes: a) la licitación, en sus diferentes tipos; 1) pública
y 2) privada; b) la contratación directa; c) el remate o subasta; y d) el
OM
concurso.
2. De la licitación pública
2.1. Concepto, sus implicancias y finalidad
.C
La licitación pública es un modo de selección de los cocontratistas de la
Administración, un procedimiento administrativo, por medio del cual ésta
DD
invita públicamente a los posibles interesados para que, con arreglo a lo
dispuesto en los pliegos de bases y condiciones pertinentes, formulen
propuestas de entre las cuales la Administración selecciona y acepta a la
LA
que considera como la más conveniente para el interés público.
Como puede apreciarse "La licitación pública se inscribe en la órbita del

FI
procedimiento administrativo, estando integrada por una serie

ininterrumpida de actos y constituyendo una secuencia, ordenada y
metódica, de diversos estadios, cada uno de los cuales tiene un contenido

propio indispensable, para su configuración, pero que, por sí solo, no es

suficiente para darle vida, y poder de este modo alcanzar la oferta más
conveniente para los intereses de la Administración".
En consecuencia, tenemos que la licitación pública presenta

fundamentalmente las siguientes características: a) Es un procedimiento, y
un procedimiento administrativo, en virtud de que se compone o

descompone en una serie de actos regulados por las normas
administrativas, separables pero complementarios a la vez; b) Ese
procedimiento tiene como finalidad la de escoger la persona física o jurídica,
con la cual la Administración Pública habrá de celebrar un futuro contrato
determinado, contemplando por otra parte, "la moralidad administrativa, ya
OM
que tiende a evitar, en la medida de lo posible, que pueda existir complicidad
entre funcionarios y contratistas, que llevarían a adjudicaciones con motivos
distintos a los requeridos por la Administración"; y c) La selección se hace
sobre la base de quien haya ofrecido las condiciones más ventajosas para
.C
la Administración.
Precisamente, conforme con dicha cualidad, "en virtud de la cual la

DD
selección debe realizarse sobre la base de la persona que haya realizado la
oferta de mayor conveniencia para los intereses de la Administración",
algunos autores señalan que la licitación es un procedimiento "automático",
LA
ya que consideran que la elección del cocontratante se basa pura y

exclusivamente en la simple determinación de la persona que ha ofrecido el
precio más bajo. Sin embargo, esto resulta muchas veces inexacto, toda vez
FI
que si bien la licitación tiene como finalidad la de seleccionar al licitador que

haya ofrecido las condiciones más convenientes para la Administración, el
precio más bajo, en muchas oportunidades, dista mucho de representar las

condiciones más convenientes para la Administración.
En efecto, "la oferta más barata" no siempre es la que resulta "más

conveniente", ya que en muchas otras ocasiones tal situación puede
acarrear innumerables problemas para la Administración Pública y para la
economía nacional. Por ello, es que en este marco debe rechazarse tal
oferta, sobre todo, por ejemplo, si el precio cotizado es irrisorio, es decir,

cuando resulta desproporcionado con relación a los precios de mercado, o
cuando el precio más bajo se oferta con tendencias monopólicas.
Por ello, es que la Administración Pública no debe proceder de manera

automática a seleccionar a quien le haya presentado la oferta de precio
menor, sino que es menester que haga un análisis prudencial, sensato y
OM
global, para determinar si dicha oferta realmente resulta en efecto la más
conveniente para los intereses generales que obviamente se encuentra
destinada a resguardar, y no ateniendo pura y exclusivamente al factor
precio o al precio ofertado, sino a la existencia de la real y objetiva mejor
.C
oferta en su conjunto, ello en miras a lo que hoy suele llamarse la mejor
satisfacción de la ecuación "costo - beneficio" de la contratación de la
DD
Administración.
2.2. De la naturaleza jurídica de la licitación pública

LA
En cuanto a la naturaleza jurídica de la licitación, conviene señalar que

ésta consiste, como ya se dijo en un procedimiento administrativo, que se
divide en una serie de etapas separables pero a la vez complementarias y
FI
dependientes unas de otras, y que se canaliza para el caso por medio de un

llamado que la Administración Pública hace a los particulares, de manera

impersonal, para que aquellos que quieran hacerlo y lo consideren

conveniente, formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo la contratación con
aquel que ofrezca la propuesta más conveniente.
En tal virtud, "con la licitación la Administración Pública no hace ninguna

propuesta, sino que las recibe de parte de los particulares, razón por la cual
se señala que de la naturaleza jurídica de la licitación derivan dos

consecuencias de vital importancia: a) quien se presenta y formula una
oferta, debe ajustarse estrictamente a las condiciones fijadas en el llamado,
quedando obligado a su mantenimiento durante el plazo que aquél
establezca a las normas que lo rijan; y b) La Administración puede aceptar
o rechazar todas las ofertas que se le hagan, sin responsabilidad alguna de
OM
su parte, ya que antes de la adjudicación, el particular no tiene derecho
alguno a que la Administración contrate con él y ella tampoco se encuentra
obligada a contratar con el particular oferente".
Lo anterior tiene su apoyo en el hecho de que, en primer lugar, los
.C
oferentes tienen el deber legal de presentar sus propuestas con seriedad y,
en un segundo plano, la Administración cuenta con facultades para resolver
DD
y aceptar la oferta más conveniente, sin que el particular oferente pueda
invocar un derecho a la adjudicación, puesto que como se ha dicho "en este
estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie de
LA
derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo cual es

consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración
en lo atinente a la aprobación de la adjudicación".
FI
2.3. De los principios jurídicos de la licitación pública

De conformidad con la naturaleza normativa o legal de la licitación, los

principios sustanciales o fundamentales que la rigen son, en esencia: a) la
concurrencia; b) la igualdad; c) la publicidad; d) la oposición o contradicción;
y e) la transparencia.
Tales principios rigen tanto respecto de dicho procedimiento de selección

como de su consecuente contrato, ya que los mismos se caracterizan y

evidencian un contenido transversal, siendo a la vez de importancia
primordial y rectora, motivo por el cual, el incumplimiento de cualquiera de
ellos los vicia de nulidad.
a) Del principio de concurrencia
OM
Este principio tiene por objeto promover la máxima concurrencia entre los
licitadores capacitados para la ejecución del contrato e implica que no se
establezcan trabas u obstáculos a la participación de los particulares que
puedan ser reputados irracionales o arbitrarios. Particularmente se trata de
.C
evitar que se utilicen requisitos para participar en la licitación o criterios de
selección que favorezcan a determinados licitadores en detrimento de otros.
DD
Como puede observarse, el principio de concurrencia "asegura a la
Administración Pública la participación de un mayor número de ofertas, lo
cual le permite tener una más amplia selección, y estar en mejor posibilidad
LA
de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad,

financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes".
FI
En efecto, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia,

puesto que, a mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de
escoger y, por ende, de obtener un elevado nivel de idoneidad del

cocontratante, que satisfaga las expectativas del ente que llama a licitación.
Como bien se ha señalado, "con este principio se considera que, por un

lado, se protegen los legítimos derechos de los particulares que reuniendo
los requisitos establecidos por la Administración pretendan acceder al
contrato público, constituyendo desde esta perspectiva una manifestación
del principio de igualdad, y por otro, los intereses públicos, puesto que

cuanto mayor sea la concurrencia competitiva, la Administración dispondrá
de un mayor abanico de ofertas donde elegir aquella que satisfaga mejor
sus intereses, obteniendo el mejor rendimiento a los fondos públicos
empleados".
Por este motivo, el procedimiento tiene que posibilitar y favorecer la
OM
concurrencia, entendida como la libre posibilidad de participar en la
selección del contratista de la Administración sin coacción, tanto en lo
referido al ingreso por propia iniciativa a la licitación, como durante el
desenvolvimiento del procedimiento.
.C
Esto significa la imposibilidad para la Administración "de imponer
DD
cláusulas restrictivas irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se
encuentran dirigidas a eliminar de antemano a un determinado universo de
oferentes que razonablemente podrían participar del procedimiento de
LA
selección, todo lo cual ayuda a moralizar el procedimiento, dando lugar a

menores espacios de corrupción y de connivencias".
En otras palabras, el principio trata de evitar restricciones en la

FI
concurrencia de manera que se impida la participación de licitadores

interesados y capacitados en un procedimiento de adjudicación, mediante

el establecimiento de requisitos de carácter subjetivo.
Igualmente, el principio de concurrencia es contrario al establecimiento de

criterios de selección de carácter subjetivo, arbitrario o irracional, cuyo
efecto sea el de predeterminar la adjudicación del contrato a favor de los
licitadores determinados que estén en posesión de ese criterio.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que el principio de
concurrencia o de libertad de acceso a las licitaciones no es absoluto y, en
consecuencia, no puede ser contratista cualquier persona, sino que se limita
a aquellos que cuenten con los requisitos de personalidad, capacidad de
obrar y solvencia, y que no se encuentren incursos en alguna de las
OM
causales de prohibición para contratar con la Administración.
b) Del principio de igualdad
Como es sabido, los interesados en contratar con la Administración deben
.C
acceder al procedimiento de selección en condiciones de perfecta igualdad.
Esta igualdad surge de la Constitución Nacional, y debe abarcar todos los

DD
estados de la contratación. Desde su comienzo hasta la adjudicación y firma
del contrato, y mantiene su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo
de voluntades que lo perfecciona, ya que la Administración no podrá durante
LA
el desarrollo de la relación contractual, modificar indebidamente las bases

licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su cocontratante.
FI
En este sentido, es de señalar que la igualdad constituye uno de los

principios más importantes de la licitación pública, pues con base en él, se
asienta la moralidad, la buena fe y el adecuado comportamiento

administrativo, que rige el procedimiento licitatorio.
En efecto, "si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas

presentadas para que la Administración Pública pueda seleccionar la más
conveniente para el interés público, la igualdad se manifiesta en el sentido
de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando

éstos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin que existan
discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros".
A su vez, como bien se ha dicho, puede sostenerse que el principio de

igualdad abarca dos etapas claramente diferenciales. La primera de ellas se
caracteriza por la obligación de la Administración de mantener en un pie de
OM
total y absoluta igualdad los derechos y obligaciones de los participantes.
"Esto fulmina de nulidad tanto la actividad estatal de favoritismo hacia

alguno o algunos de los participantes, como la consideración de las ofertas
.C
que no hayan cumplido acabadamente con todos y cada uno de los
requisitos emergentes de la documentación de la licitación".
DD
Por consiguiente, la Administración no puede conceder prerrogativas o
privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros, siendo el
contenido de los pliegos, como resulta obvio, decisorio para lograr el pleno
LA
y cabal cumplimiento de esta exigencia.
En cambio, la segunda etapa propia del principio de igualdad, transcurre

FI
desde la suscripción del contrato hasta su respectiva terminación, y supone

como regla y principio general, la imposibilidad de modificar los derechos
establecidos para las partes en el contrato, aún más allá de un supuesto o

posible acuerdo de voluntad de las partes, ya que, como es sabido, "en el

Derecho administrativo, el principio de la autonomía de la voluntad de las
partes, queda desplazado a un segundo lugar, por el respeto y el
cumplimiento a las fórmulas y mandatos preestablecidos normativamente
para cada caso concreto y particular".

Sin embargo, lo antes expuesto, no debe ser interpretado como una regla
absoluta, ya que, en determinados supuestos, la Administración puede
modificar las bases del contrato originario, en tanto y en cuanto medie una
necesidad pública que haga procedente la adopción de dicha medida, no se
altere la esencia o el sustrato del contrato, no se desnaturalice la sustancia
OM
del objeto del contrato, "y siempre y cuando pueda demostrarse
fehacientemente la inexistencia de otros oferentes, ya sean reales, ya sean
potenciales, que puedan invocar que la modificación afecta su derecho a la
igualdad". A lo que cabe agregar, por supuesto, la necesidad de que se
.C
equilibre la situación financiera y comercial del cocontratante de la
Administración y los perjuicios que el mismo pueda sufrir como
DD
consecuencia de la modificación contractual.
Finalmente, cabe señalar y remarcar para el caso que las consecuencias

más destacables que derivan del principio de igualdad de la licitación,
LA
sumado al de concurrencia, serían las siguientes: a) "La prohibición de

cualesquiera cláusulas o condiciones discriminatorias, que pudieran
incluirse en los pliegos de bases de la contratación, de las que pudiera
FI
derivarse, 'de iure o de facto', situaciones discriminatorias o prácticas

restrictivas según el domicilio, la lengua, la experiencia regional, la ubicación
de instalaciones, depósitos o talleres en el territorio de cada circunscripción,

tipologías o marcas, especificaciones técnicas, etc., que no respondieran

necesidades concretas del contrato. Queda, pues, prohibida toda práctica
de la cual pueda derivarse un trato de ventaja o privilegio para unas
empresas respecto de otras"; b) "Prohibición legal de derechos de tanteo en
las licitaciones. Como puso de manifiesto, ya desde fecha temprana, la
Junta Consultiva de Contratación, el derecho de tanteo en las licitaciones

(que a veces se ha concedido a favor de determinadas entidades), está en
contradicción con los principios y normas de la contratación administrativa,
de la licitación, en especial las que declaran las libertades de concurrencia
y la adjudicación al mejor postor"; c) "Prohibición de presentar varias ofertas
por un mismo oferente. Es necesario que se mantenga la prohibición de que
OM
un licitador presente diferentes proposiciones. Ello ha de extenderse al
supuesto en que esta presentación se efectúe mediante empresas
participadas o dominadas, en la medida que pueda constituir una restricción
de la competencia, ya que pueden representar un único centro de
.C
imputación final"; d) "Prohibición de introducir en el contrato alteraciones
sustanciales después de la adjudicación. Los principios de publicidad y
DD
concurrencia en la celebración de los contratos administrativos, quedarían
falseados si con posterioridad a la adjudicación, se realizan modificaciones
que entrañen una alteración sustancial de las prestaciones que constituyen
su objeto"; e) "Prohibición de contratos con artificial amplitud de objeto o con
LA
artificial división en lotes de un mismo objeto. La acumulación innecesaria

de objetos en un mismo contrato supone un atentado contra los principios
de concurrencia y libre competencia en la contratación pública. Los
FI
contratos tienen que ser planteados de modo que cada una de las
prestaciones objeto de estos sea adquirida por la Administración Pública en

las mejores condiciones de precio, calidad y seguridad. Tan artificial y, por

tanto, ilegal, es el fraccionamiento del contrato cuando la naturaleza de su
objeto no lo aconseje como la acumulación en un único contrato, con
altísimos presupuestos, de objetos que podrían ser adjudicados
individualmente o contratos de objeto más reducido"; f) "Para que exista una
efectiva concurrencia en la contratación pública, los criterios objetivos de
valoración que han de servir de base a la adjudicación del concurso deben

ser claros y precisos. Deben evitarse tanto los criterios excesivamente
genéricos —que no vinculan en nada a la Administración— , como los
excesivamente específicos, que pueden predeterminar al adjudicatario";
g) "Particularmente graves son aquellas cláusulas que impiden o dificultan
el acceso a la contratación, bien porque establezcan criterios de
OM
territorialidad o vecindad para participar en procedimientos de adjudicación,
bien porque exijan la clasificación de licitadores cuando la ley no lo exige, o
bien porque se exija a los licitadores una determinada forma jurídica para
participar y concurrir a los procedimientos de adjudicación".
.C
c) Del principio de publicidad
DD
Este principio trata, igualmente, de favorecer la máxima concurrencia
competitiva en beneficio de los aspirantes contratista, procurando el
conocimiento suficiente, a través de la publicidad contractual, del objeto del
LA
contrato y de las restantes condiciones del mismo, para que el potencial

licitador pueda decidir si participa o no en la licitación convocada y las
condiciones que ofrece a la Administración, en función de las necesidades
FI
de ésta, por lo que este principio se encuentra directamente vinculado con

el de la transparencia.

Como bien se ha expresado "la publicidad trata del acceso por parte de
los interesados a una información exhaustiva sobre todo lo referente a la
licitación de que se trata, lo cual requiere la publicidad de los aspectos
relevantes del futuro contrato, a efectos de permitir una mayor concurrencia
de oferentes; el libre e irrestricto acceso de los oferentes a las propuestas
de sus competidores, una vez producido el correspondiente acto de apertura
de propuestas, y a las actuaciones administrativas gestadas a tal efecto; y

una amplia y profusa, formal y material, publicidad de todo lo referente y
relativo al procedimiento selectivo y al contrato ya celebrado".
Como puede apreciarse, la importancia de este principio resulta manifiesta

y evidente, ya que la publicidad tiende a resguardar que todo se hará
correctamente. "En efecto, el carácter público del procedimiento licitatorio
OM
no sólo permitirá la afluencia de los interesados, con lo cual se potenciará la
concurrencia y mejorarán las contrataciones de la Administración, sino que,
a su vez, asegurará la corrección en el trámite, porque estando a la vista la
actuación de los funcionarios intervinientes, tal situación los conducirá a
.C
extremar el celo en la rectitud de sus actos para evitar la responsabilidad
que un obrar negligentemente, o aún doloso, les puede deparar".
DD
Sin embargo, es importante subrayar y remarcar, sin temor a
equivocarnos, que la publicidad de las contrataciones administrativas no
LA
debe limitarse pura y exclusivamente a las publicaciones legales, a la

publicación y difusión del llamado a licitación, ya que dicho principio debe
ser interpretado en un sentido omnicomprensivo, total y absolutamente
FI
identificado con la transparencia, y tendiente a poner a disposición de la

sociedad, en forma directa, toda la información atinente a los contratos
administrativos, a su objeto, a sus condiciones, a su monto y a la empresa

contratista.
En cuanto a ello, no debe perderse de vista que la evolución tiene como

punto de partida la idea de que la información administrativa debe estar a
disposición del público en general, excepto aquella que expresamente la ley
indique que deba mantenerse en secreto o reservada.

Refuerza esta idea de pensamiento, la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción, aprobada en Argentina por la Ley Nº
26.097, que determina que: "Cada Estado Parte, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas
necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública,
OM
basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción
de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la
corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta
valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: La
.C
difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación
pública y contratos, incluida información sobre litaciones e información
DD
pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los
licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y
presentar sus ofertas" (art. 9º apartado I inciso a); la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, aprobada en la Argentina por Ley Nº
LA
24.759, en cuanto dispone que: "A los fines expuestos en el Artículo II de

esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la
aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales,
FI
destinadas a crear, mantener y fortalecer: Sistemas para la contratación de

funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte

del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales

sistemas" (art. III apartado 5º); y por sobre todo, lo manifestado en el
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1172/2003, el cual establece en
forma concluyente y definitiva "el derecho de toda persona a solicitar y
recibir cualquier información que obre en poder de la Administración, con el
alcance al que en ella expresamente se hace referencia, y con las
excepciones expresa y taxativamente consagradas en dicha normativa en

particular" (Anexo G: Anexo VII "Reglamento General del Acceso a la
Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional", Caps. I y II, arts. 1º
a 19).
d) Del principio de oposición o contradicción
OM
El principio de oposición o contradicción deriva a su vez del principio de
debido proceso y de adecuada defensa, el cual, "implica la intervención de
los interesados en las discusiones de controversia de intereses de dos o
más particulares, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás
.C
y, a su vez, para defender la propia, frente a las impugnaciones de los otros".
Como es sabido, es habitual que en los procedimientos licitatorios existan

DD
intereses contrapuestos de los particulares. Por tal motivo, dicho
procedimiento adquiere un carácter contradictorio, "que la Administración
Pública está obligada a asegurar, permitiendo, en un plano de igualdad, la
LA
participación de todos los interesados, a través de vistas o traslados de cada

impugnación al oferente atacado, en la inteligencia de que, de no hacerlo,
la decisión o resolución que al efecto recaiga a esas inconformidades,
FI
estaría viciada de ilegitimidad".
Sin perjuicio de lo antes expuesto, el respeto cabal del principio de

contradicción, al margen de asegurar la garantía del debido proceso como

se dijo, implica una mayor eficiencia para la Administración Pública,
impuesta por el interés público, "puesto que con las objeciones y pruebas
de los contrainteresados la Administración contará con mayores elementos
de juicio y estará en más adecuadas condiciones de tomar la decisión que
mejor responda a los intereses generales de la colectividad".

e) Del principio de transparencia
El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la

máxima igualdad entre los licitadores, facilitándoles los datos necesarios
para participar en la licitación, especialmente los referidos a los requisitos
de capacidad y solvencia exigidos a los licitadores y los criterios de selección
OM
del contratista.
Este principio, "es complementario del de publicidad y persigue la

actuación objetiva de la Administración en el procedimiento de contratación,
.C
preservando la igualdad de trato a todos los licitadores, considerándose una
exigencia impuesta a la Administración derivada del principio de igualdad
DD
que debe mantenerse durante todo el procedimiento de selección del
contratista y de su posterior contrato".
Asimismo, el principio de transparencia obliga a la Administración a

LA
suministrar la máxima información a los licitadores, no sólo de los pliegos y

documentación complementaria, de los distintos actos que se vayan
desplegando dentro de la licitación, sino en relación con las decisiones
FI
adoptadas en relación con la celebración de un contrato y sus derivados.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar para el caso, que el principio

de transparencia en las contrataciones administrativas exige observar

debidamente los principios de publicidad, igualdad, concurrencia, buena fe
y razonabilidad, ya que, como bien se ha dicho, "el principio de
transparencia aparece consignado como el cumplimiento cabal de todos los
otros principios de la licitación, y entendemos que los engloba". Esto quiere
decir en pocas palabras, que el cumplimiento de todos los otros requisitos a

los cuales antes hemos hecho referencia, se resume y reflejan a la vez en
el principio de transparencia que ahora estamos comentando.
Precisamente, con respecto a este tema, el art. 9º apartado I) de la

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción determina
que: "Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales
OM
de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para
establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la
transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de
decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la
.C
corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta
valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La
DD
difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación
pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información
pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los
LA
licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y

presentar sus ofertas; b) La formulación previa de las condiciones de
participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de
FI
licitación, al igual que su respectiva publicación; c) La aplicación de criterios

objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre
contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación

correcta de las reglas o procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen

interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y
soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los
procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; y e) Cuando
proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas
al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones

de interés respecto de determinadas contrataciones públicas,
procedimientos de preselección y requisitos de capacitación".
Asimismo, el art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción

establece que: "A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención,
los Estados Parte convienen en considerar la aplicabilidad de medidas,
OM
dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener
y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar
orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el
.C
uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el
desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas
DD
que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades
competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que
tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en
LA
la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública; 2.

Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta; 3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que
FI
aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas

éticas que rigen sus actividades; 4. Sistemas para la declaración de los
ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan

funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación

de tales declaraciones cuando corresponda; 5. Sistemas para la
contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y
servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas; 6. Sistemas adecuados para la recaudación y
el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción; 7. Leyes

que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que
efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de
los Estados Partes; 8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y
ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción,
incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su
OM
Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico
interno; 9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas
corruptas; 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos
.C
nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las
sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros
DD
que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación
de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que
permitan a su personal detectar actos de corrupción; 11. Mecanismos para
estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no
LA
gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción; y 12.

El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación
entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público".
FI
2.4. De las fases o etapas de la licitación pública

La licitación pública, como todo procedimiento administrativo, requiere y

se descompone en una serie sistemática de actos que se desarrollan dentro
de distintas etapas o fases que deben ser cumplidas para llegar a la decisión
final. Las fases esenciales que integran el procedimiento licitatorio son, a
nuestro entender: a) La autorización presupuestaria; b) La preparación de
las bases o pliegos de condiciones; c) La publicación de la convocatoria o
llamado a licitación; d) La presentación de las ofertas o propuestas; e) La

apertura de las propuestas; f) La adjudicación; y g) El perfeccionamiento o
formalización del contrato.
Como se ha visto, al ser la licitación un procedimiento, la misma se

desarrolla en una serie de fases, etapas, independientes, separables, pero
complementarias a la vez, indudablemente interrelacionadas y unidas unas
OM
con otras, aunque cada una de ellas conserve su propia individualidad. De
esta manera "La realización y el regular cumplimiento de cada una de ellas
es presupuesto y requisito de la fase subsiguiente. Por eso es que la
conclusión de la etapa antecedente condiciona la realización de la
.C
subsiguiente".
DD
a) De la autorización presupuestaria
Como bien se ha dicho, el otorgamiento de los contratos de la

Administración va precedido, por razones de control, de una serie de
LA
determinadas intervenciones de autoridades externas al propio órgano de

contratación, tal como ocurre por ejemplo con las autorizaciones de gasto o
autorizaciones presupuestarias. En efecto, "Como todo contrato que implica
FI
un gasto, salvo las ventas de bienes de la Administración que generan un

ingreso dinerario, debe acreditarse la existencia de fondos suficientes para

responder de las obligaciones que toma a su cargo la Administración; es

decir, que todo contrato debe contar con la debida y suficiente consignación
presupuestaria".
Por otro lado, este paso previo tiene raigambre constitucional, ya que tal
como lo ha puesto de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia, "si la
Administración Pública no tiene contable y presupuestariamente prevista la

erogación, no puede convocar a un procedimiento público para comisionar
la realización de una obra pública. La austeridad republicana no es virtud
sino un presupuesto de convivencia impuesto por la Constitución Nacional a
todo el que maneja fondos públicos, y que consiste simplemente en gastar
sólo lo previsto".
OM
b) De la preparación de las bases o pliegos de condiciones
Como es sabido, es característica de las licitaciones que cuenten con una

descripción detallada de la contraprestación requerida por la Administración,
.C
que va a constituir el objeto de la contratación.
Esta descripción figura en un documento elaborado por la Administración

DD
correspondiente, denominado bases o pliego de condiciones, y que reviste
la naturaleza de un acto administrativo de alcance general. Este
documento, "constituye un conjunto de cláusulas preparadas
LA
unilateralmente por la Administración, destinadas tanto a la formulación del

contrato a celebrar como a su ejecución, ya que detalla en forma
circunstanciada y detallada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los
FI
derechos y obligaciones de las partes tanto en uno como en otro caso".
En otras palabras, podemos definir a los pliegos de bases y condiciones

como el conjunto de disposiciones redactadas por la Administración, de

contenido y alcance general, especificando qué se licita, estableciendo las
condiciones del contrato a celebrar, y determinando el trámite a seguir en el
procedimiento de licitación. "En ellas la Administración determina qué es lo
que quiere contratar, la forma y condiciones en que lo hará, y las
obligaciones y responsabilidades de las partes contratantes". En igual

sentido, se ha dicho que los pliegos de condiciones de un contrato
administrativo son el conjunto de documentos escritos que determinan
esencialmente, las condiciones del futuro contrato a celebrar, y los
respectivos derechos y obligaciones de cada una de las partes
intervinientes.
OM
A su vez, es importante rescatar que los pliegos cumplen una doble
función, ya que: a) Antes de perfeccionarse el contrato, indican a los
interesados las condiciones que deben reunir sus ofertas, las características
de lo que se demanda y aspectos tan importantes para los proponentes
.C
como modalidades de cotización, formas de pago del precio, plazo de
mantenimiento de oferta, monto y formas de la garantía, lugar, día y hora
DD
del acto de apertura, etc. En cuanto a este supuesto, no debe perderse de
vista que: "Es uniforme el criterio en virtud del cual las ofertas deben estar
conforme con las condiciones establecidas para la licitación, sin cuyo
LA
requisito las mismas serán inadmisibles". Incluso "Las ofertas no pueden

apartarse de las bases de la licitación, aunque por razones de calidad, pues
sería impugnado por los otros oferentes por no ajustar su propuesta a tales
FI
bases". En resumen, "Las ofertas o propuestas que se formulen, deben

estar de acuerdo con las bases de la contratación, vale decir, su contenido
debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían

rechazadas"; salvo obviamente en aquellos supuestos en donde se trate de

incongruencias menores o que no hagan a la sustancialidad de la propuesta,
y siempre y cuando en la medida en que con ellas no se desnaturalice
directa o indirectamente al principio de igualdad licitatoria; y b) Cuando el
contrato se perfecciona, los pliegos de bases y condiciones se convierten
en la parte sustancial del contenido contractual, incorporándose al mismo y

constituyéndose, al decir de la doctrina y la jurisprudencia en "ley del
contrato". En efecto, "De admitirse que el contrato puede modificar el pliego,
se destruye todo el sistema de la licitación pública: publicidad,
transparencia, concurrencia, igualdad, etc. Es lo mismo que no hacer
licitación pública sino contratación directa y ello importa la nulidad de las
OM
cláusulas del instrumento del contrato que se apartan de las normas que
rigieron el llamado".
Por otro lado, y en orden a lo ya expuesto, se ha dicho que los pliegos de

condiciones son el documento fundamental de la licitación. Habitualmente
.C
se afirma, en una acertada observación, que es su "ley interna". En efecto,
después de la legislación pertinente a la materia, es el pliego de condiciones
DD
el que establece las reglas propias y especiales de cada licitación. La
Administración queda estrictamente vinculada a las normas y condiciones
que establece y de las cuales no podrá alejarse. Aunque no sea exhaustivo,
LA
pues ha sido complementado por normas anteriores y superiores, aun

cuando no han sido reproducidas en su texto, los pliegos de
condiciones, "son la matriz de la licitación y del contrato, es por ello que no
FI
se puede exigir o decidir fuera de los límites del pliego de condiciones".
c) De la publicación de la convocatoria o del llamado a licitación

El llamado a licitación o convocatoria es una comunicación o manifiesto

dirigido al público en general, conformante de un acto administrativo de
alcance a la vez general, y que contiene las indicaciones principales acerca
del objeto y modalidades del futuro contrato a celebrar. Obviamente, debe
redactarse en forma clara y precisa, para que los interesados puedan
resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación. Y "La

confusa u obscura redacción del aviso o llamado a licitación puede viciar de
ilegitimidad al acto, porque entonces resultaría o podría resultar afectada la
certeza, que es uno de los atributos o requisitos del elemento objeto o
contenido del acto administrativo".
En otras palabras, el llamado a licitación, "es la invitación hecha al público
OM
para que presente ofertas con el fin de contratar con la Administración
determinada prestación en las condiciones que allí se definen. En
cumplimiento del principio de publicidad, ese llamado debe ser lo más
amplio posible, para garantizar la concurrencia necesaria a fin de lograr una
.C
buena oferta. Su naturaleza es la de un acto administrativo, general como
se dijo, y obviamente serán hechos administrativos las manifestaciones
DD
concretas de esa decisión".
Precisamente en este marco, son las normas del ordenamiento legal o del
LA
Derecho positivo, las que establecen en cuáles medios publicitarios debe

difundirse la convocatoria y, por ello, tales medios resultan obligatorios para
la Administración, como, por ejemplo, la publicación de la convocatoria
FI
respectiva, la cual debe hacerse como regla de principio en el diario oficial

y en el sitio de internet del lugar que corresponda. Empero, nada impide que
el llamado a licitación pública se haga a través de otros medios de difusión

que se juzgue conveniente para facilitar la concurrencia de los interesados

y así lograr la finalidad de la licitación.
Y si bien la elección de los otros medios publicitarios constituye una

facultad discrecional de la Administración, "la misma por supuesto no debe
ejercerse caprichosamente, puesto que una excesiva utilización de tales
medios que llegue a resultar innecesarios daría lugar a responsabilidad del

servidor público que las ordene, por el ejercicio de recursos económicos de
manera injustificada".
Por otro lado, dicha convocatoria deberá contener los requisitos

necesarios a fin de que los posibles interesados estén en condiciones de
presentar sus ofertas, por lo que de manera general deberá contener en
OM
esencia: a) el nombre de la entidad convocante; b) el objeto de la licitación;
c) el lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos; d) el
lugar, día y hora en que tendrá lugar la apertura de los sobres con las
propuestas; etc.
.C
Y obviamente, la omisión de la publicación de la convocatoria, al igual que
DD
los requisitos que la misma deba contener, que impliquen una publicación
incompleta, confusa, deficiente o imprecisa, son causas que determinan la
nulidad de la licitación, por violación de las formas esenciales. Sin
LA
embargo, "En caso de publicación por menos días de los indicados en la ley,
o en forma incompleta o imprecisa, el grado de nulidad dependerá a nuestro
juicio de cómo ello ha afectado de hecho, en el caso concreto, la publicidad
FI
del acto. Si éste ha tenido una razonable publicidad y las firmas interesadas
han podido enterarse normalmente de él y de su contenido, parecería que
no habría ya razón para decretar la nulidad del procedimiento. En cambio,

si de las constancias del caso resulta que la publicidad ha resultado

insuficiente o escasa, por ejemplo, porque se presentó un número
demasiado reducido de empresas, entonces correspondería anular la
licitación".
d) De la presentación de las ofertas

Conocida la decisión de la Administración a través del llamado a licitación
y de su respectiva publicación, los interesados que deseen hacerlo, teniendo
en cuenta las estipulaciones contenidas en los pliegos de bases y
condiciones, pueden formular su propuesta de contrato.
Confeccionadas las mismas, la etapa siguiente es la "presentación de las
OM
ofertas", la cual constituye un acto jurídico particular y unilateral del oferente,
que traduce una declaración de voluntad consistente en una oferta de
contratar. Muy bien se ha dicho que: "El acto de presentación de una
propuesta es una declaración de voluntad del particular, dirigida a producir
.C
un doble efecto. Por un lado, que la admitan en el procedimiento de
selección convocado por la Administración, y por el otro que se acepte su
DD
oferta y se cree el correlativo vínculo contractual".
Por otro lado, enseña la doctrina que las ofertas deben reunir tres tipos de
LA
requisitos: subjetivos, objetivos y formales; todos los cuales pueden

resumirse y concentrarse, esencialmente, en los siguientes: a) Deben ser
presentadas por los sujetos o personas que pueden presentar ofertas. "Es
FI
decir, por quienes pueden ser oferentes, licitadores o proponentes. Pueden

ser oferentes todas las personas físicas o colectivas, privadas o públicas,
que satisfagan los requisitos que a tal efecto establezcan las disposiciones

legales y administrativas. Y deben hacerse por el oferente o persona

debidamente autorizada"; b) Deben ser escritas y firmadas. "Conforme
nuestro sistema de Derecho positivo, la presentación de la oferta se hará
por escrito. A su vez, la oferta debe ser firmada por el oferente, o en su caso,
por su representante legal. Dado que la firma constituye un requisito formal
de todo acto jurídico, ya que a través de ella es como se exterioriza la
voluntad de su autor, la ausencia de ella dará lugar al rechazo de la oferta,

en virtud de que sin tal requisito constituye un documento anónimo sin valor
legal alguno"; c) Debe hacerse y presentarse en el lugar, día y hora
previamente establecido en el llamado a licitación, siendo rechazadas de
pleno derecho las presentadas con posterioridad a ese momento, y sin que
quepa hablar en este contexto del principio del informalismo a favor de los
OM
administrados o del ritualismo moderado, ya que el mismo constituye un
requisito que hace a la esencia en que debe desenvolverse la licitación y no
a la forma o lo ritual de la misma. "Las ofertas deben presentarse o llegar
por correo antes del acto de apertura de los sobres. Algunas leyes locales
.C
permiten la recepción posterior ante la demora imputable al correo. Salvo
esta previsión excepcional resulta una regla uniforme que no se atenderán
DD
las propuestas presentadas después de la apertura del primer sobre. Sobre
este punto quizás fuera más eficaz la recepción de las ofertas hasta la hora
fijada para la apertura y no hasta el momento en que ésta se hace efectiva,
porque con ello se evitarían las demoras injustificadas en dar comienzo al
LA
acto para permitir la llegada de algún oferente retrasado y tratado con

parcialidad"; d) Deben hacerse con y bajo las condiciones establecidas en
los pliegos de bases y condiciones. "La oferta o propuesta, que no es un
FI
acto administrativo sino privado del particular, está sujeta al cumplimiento

de una serie de requisitos formales, cuya omisión puede determinar la

ineficacia de la oferta, ya que ello autorizaría a la Administración al rechazo

de la oferta, salvo por supuesto que se tratare de irregularidades
consideradas irrelevantes o que no afecten a los requisitos esenciales de
las mismas ni al principio de igualdad licitatoria". Asimismo, "La oferta debe
encontrarse vinculada al contenido de la prestación requerida (obra pública,
servicios, arrendamientos, suministros, etc.), por lo que la oferta debe
ajustarse a las condiciones requeridas por la Administración y que se

encuentran plasmadas en las bases de la licitación y en las demás normas
legales y reglamentarias aplicables. Dentro de tales exigencias, las
disposiciones establecen, por ejemplo: i) origen del bien cotizado, ii)
garantía de seriedad y carta de compromiso, iii) catálogo de conceptos,
unidades de medición y contenido de trabajos, iv) programas de ejecución
OM
de los trabajos y utilización de maquinaria y equipo de construcción, y v)
calidad, cantidad, época y lugar de entrega de los bienes o trabajos
ofertados"; e) Debe indicar clara y concretamente el precio. Este requisito
consiste en la contraprestación solicitada por el oferente a la Administración,
.C
por la obra, servicio, arrendamiento, suministro a contratar, etc. "El precio
en la oferta debe cumplir con los requisitos de: i) ser en dinero, ii) cierto e
DD
incondicionado, y iii) real e invariable. El precio ofertado debe reunir los
requisitos de certeza e incondicionalidad, por ello cuando el mismo se
presenta de manera indeterminada o no es claro o preciso, o se condiciona,
la propuesta debe ser rechazada. El precio será indeterminado cuando no
LA
se fije claramente la cantidad que como contraprestación pretende el

oferente. Tal situación puede presentarse, por ejemplo, cuando se
propongan porcentajes de reducción sobre la base del precio que cotice el
FI
mejor oferente. Por otra parte, el precio será condicionado cuando el

oferente establezca condiciones a cargo de la convocante o de terceras

personas, por ejemplo cuando el precio se mantenga siempre y cuando se

rechace a un licitador, o que no se le impongan sanciones en caso de
incumplimiento del contrato, o que la adjudicación se realice antes del plazo
establecido, o que la validez de la oferta se sujete a la existencia de
determinadas divisas, etc."; f) Deben ser secretas, por lo que su entrega
será en sobre cerrado. "Este requisito se estableció con el fin de
salvaguardar los intereses de la Administración, evitando, en la medida de

lo posible, confabulaciones y proposiciones artificiales de los licitadores.
Pero esta exigencia de presentar las propuestas en sobre cerrado beneficia
a la vez a los mismos oferentes, ya que evita los manejos que los
funcionarios públicos pudieran intentar a favor de uno de los licitantes y en
perjuicio de los demás. El secreto de la propuesta salvaguarda el derecho
OM
de todos los concurrentes a ser tratados por igual"; y g) Obliga al oferente a
mantenerla durante el plazo fijado a tal efecto en las bases o hasta el
momento de la emisión del fallo. "Esta última característica implica que
durante ese plazo los oferentes no pueden retirar su propuesta, y si lo hacen
.C
perderán la garantía de seriedad que hubieran otorgado".
Por otra parte, pero complementando lo antes expuesto, es de destacar

DD
que los interesados que hayan reunido los requisitos establecidos,
adquieren un verdadero derecho subjetivo para participar en tal
procedimiento y para presentar su propuesta, por lo que si la Administración
LA
se negara a recibir la oferta, dicho licitador tendría a su alcance los medios

impugnatorios expresamente establecidos en la ley para la defensa de sus
derechos. En tal sentido, "hay que distinguir el supuesto de 'admisión' a la
FI
licitación, con la correlativa presentación de oferta, del supuesto a ser

'adjudicatario' del contrato. Si el licitador reúne todos los requisitos de
idoneidad moral, eficiencia técnica y solvencia económica, su 'derecho' a ser

admitido en la licitación es obvio. Cuando no existe reparo alguno en el

orden administrativo, cabe advertir que la prerrogativa de una persona o
entidad para intervenir en una licitación no es otra cosa que una
manifestación o reflejo de su derecho a trabajar, a ejercer toda industria legal
y comerciar. Algo distinto ocurre con su prerrogativa a ser 'adjudicatario' del
respectivo contrato. Para resolver esto, deben completarse dos posibles

situaciones distintas: a) Si la licitación sigue su curso y se llega a la etapa
de la 'adjudicación', el licitador que haya hecho la oferta más conveniente
tiene un 'derecho' a contratar con la Administración Pública. Es esa la
consecuencia lógica derivada del procedimiento a que responde la licitación.
Resolver lo contrario implicaría desvirtuar la 'ratio iuris' de la licitación
OM
pública; y b) Antes de que se llegue a la etapa de la 'adjudicación', el licitador
no tiene derecho alguno a que la Administración Pública contrate con él,
pues antes de la adjudicación puede ser dejada sin efecto la licitación y
rechazarse las ofertas, sin responsabilidad ello para con la Administración".
.C
Esto quiere decir que: "La existencia del derecho para participar en la
licitación, no implica que lo tenga para ser adjudicatario del contrato, ya que
DD
para ello sólo tiene un mero interés legítimo, al tener solo una expectativa
de ser adjudicatario". No obstante, a que el mismo tenga un verdadero
derecho subjetivo a que todo el procedimiento de la licitación se
LA
desenvuelva con arreglo a los causes, principios y normas expresamente

consagradas por el ordenamiento legal.
FI
e) Del acto de apertura o apertura de las propuestas
El acto de apertura de las ofertas es un acto formal y procedimental, de

suma importancia en lo que hace al correcto y normal desenvolvimiento del

procedimiento licitatorio, por lo que se dan a conocer al público las ofertas
en el día, hora y lugar señalados en la convocatoria para que aquella tenga
verificativo. "En él se abren los sobres que contienen las ofertas
presentadas por los interesados, se numeran las páginas de las ofertas y se
levanta acta objetiva y circunstanciada, dejando constancia de quienes se
han presentado, de los aspectos principales de cada oferta (precios,

presentación de garantías, etc.) y de las observaciones que merezca la
irregularidad del acto". Debiendo a su vez dicha acta, ser firmada por los
respectivos funcionarios de la autoridad convocante, y por todos aquellos
oferentes, que, estando presente en el acto, quieran o deseen hacerlo.
En efecto, la apertura de propuestas constituye un acto formal, de esencia
OM
procedimental y actuado, ello habida cuenta de que las leyes imponen el
levantamiento de un acta que refleje todo lo acontecido durante su
desarrollo; que determina en esencia la imposibilidad por parte de los
oferentes de modificar o cambiar sus ofertas, salvo tratarse de cuestiones
.C
meramente formales y que no ataquen ni desnaturalicen el principio de
igualdad licitatoria; y que "tiene por finalidad que se hagan del conocimiento
DD
las ofertas que oportunamente se recibieron", surgiendo a partir de esta
etapa procesal y luego durante todo el desenvolvimiento de dicho
procedimiento, un verdadero derecho a vista amplio de las ofertas, que
LA
habilita a los proponentes a tomar conocimiento completo de cada

propuesta incorporada al mismo y al expediente administrativo de que se
trata; pues como bien se ha dicho "La apertura de propuestas abre una
FI
nueva etapa que se rige con procedimientos y principios distintos. En esta

oportunidad los oferentes podrán hacer todas las observaciones pertinentes
sobre el tratamiento desigual o sobre la forma irregular como se haya

presentado alguna propuesta, o cualquier clase de observaciones,

haciéndolas constar en el acta correspondiente a formar en dicho acto".
Finalmente, no podemos dejar de señalar que: "En el acto de apertura de

propuestas, la Administración no puede devolver ninguna propuesta 'ni
resolver nada' respecto de la admisión o inadmisión de las ofertas, sino que
debe abrir los sobres y consignar materialmente sus ofertas en el acta

respectiva, al igual que las objeciones que se reciban. El rechazo de una
oferta, por ejemplo, por no cumplir con las condiciones exigidas, sólo puede
ser decidido por la autoridad que a su vez tenga competencia para adjudicar
la licitación, previo cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos
normales de validez del acto administrativo. Son ellos, como es sabido,
OM
audiencia del interesado, dictamen letrado del servicio jurídico permanente,
acto suficientemente fundado y motivado. Se sigue de ello que es ilegítimo
que la autoridad que tiene a su cargo el acto de apertura rechace una oferta".
f) De la adjudicación de la licitación de la licitación
.C
La decisión de la adjudicación constituye "un acto expedido por la
DD
Administración en señal de aceptación de la propuesta formulada por uno
de los proponentes, dentro del procedimiento de selección, en virtud de ser
ella la más favorable y ajustada a los requisitos previstos en los pliegos de
LA
condiciones, en los cuales se contiene sustancialmente la oferta para

celebrar un determinado contrato".
Esto quiere decir, que la adjudicación es el acto por medio del cual la
FI
Administración le atribuye el objeto de la licitación a un oferente cierto y

determinado, en la medida en que su oferta se haya ajustado a todos y cada

uno de los requisitos emergentes de los pliegos y resulte a su vez la de

mayor conveniencia para los intereses de la Administración.
En efecto, luego de analizar cada una de las ofertas presentadas, y de

desarrollarse todos los procedimientos, actos o simples actos que el
ordenamiento legal requiere a tal efecto, se llegará a determinar aquellos
licitantes que han hecho la oferta más conveniente para la Administración.

Al establecer cuál es la oferta más ventajosa, se la declara aceptada, y
esa aceptación implica la adjudicación. Es decir, que por medio de la
adjudicación se ha elegido de entre los oferentes a aquellos que ofrecen las
condiciones más ventajosas para la Administración.
Por consiguiente y como bien se ha dicho, "la adjudicación evidencia un
OM
doble aspecto, ya que en primer lugar y como consecuencia del estudio
detenido y pormenorizado que se ha hecho de cada una de las ofertas
presentadas, se elige a la que reporta el mayor beneficio o ventaja para la
Administración, siendo el precio cotizado como se dijo una de las variantes
.C
a tener en cuenta por la Administración, pero no la regla determinante y
absoluta en la materia; y en segundo lugar, pero al mismo tiempo, se la
DD
declara aceptada", dando lugar con ello al surgimiento del posible contrato,
ello en la medida en que se cumplan con todos los otros requisitos de forma
que expresamente establece a tal efecto el ordenamiento legal.
LA
En ese sentido, cabe recordar que mientras la autoridad competente para

efectuar la adjudicación o para aprobar el contrato, no se haya expedido
FI
disponiendo esas medidas, la Administración no se encuentra obligada a

contratar con el oferente, y correlativamente dicho sujeto no puede intimar
a la autoridad administrativa para que le otorgue el contrato, pues como bien

se ha dicho "en ese estado del procedimiento la Administración tiene una

especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es
consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración
en lo atinente a la aprobación de la adjudicación".
A su vez, una vez emitida la adjudicación, se producen una serie de

efectos y consecuencias legales de vital importancia para las partes

intervinientes en dicho procedimiento, dentro de las cuales podemos
mencionar que: a) Genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario; b)
Clausura definitivamente el procedimiento de la licitación; c) Libera de
cualquier obligación a los licitadores cuyas ofertas hayan sido desestimadas
y les genera el derecho a retirar sus documentos; d) Significa la entrega de
OM
las garantías de participación a los oferentes rechazados; e) Como regla y
principio general obliga a la Administración a mantener inalterables las
bases de la licitación; y f) el adjudicatario debe sustituir la garantía de
participación por la de cumplimiento del contrato.
.C
Sin perjuicio de lo indicado, es importante recordar que la determinación
de la oferta más conveniente y la aceptación de la misma por parte de la
DD
Administración, es decir, la adjudicación, si bien agota la elección del posible
mejor contratante, no perfecciona al contrato, ya que para que se produzca
el entrecruzamiento o la conjunción de la declaración de voluntad de cada
LA
una de las partes que haga nacer la plenitud de los derechos y obligaciones
emergentes del contrato, es necesario que la Administración notifique al
adjudicatario la decisión de la adjudicación, y que dicha notificación se haya
FI
realizado antes de haberse producido el vencimiento del plazo de

mantenimiento de su respectiva oferta (por ejemplo para el caso de los
contratos de suministros y de servicios); o bien que se realice la notificación

de la adjudicación respecto del adjudicatario, y que luego se suscriba el

pertinente contrato o contrata (cuando estemos hablando de un contrato de
obra pública o de un contrato de concesión de obra pública, o por lo general
de una concesión de servicio público o de una consultoría y asistencia, etc.).
Finalmente, completando el esquema antes expuesto, resta por señalar

que "la decisión de la adjudicación representa un verdadero acto

administrativo, puesto que contiene una expresión de voluntad concreta
dirigida a la producción de un efecto jurídico administrativo y, como tal,
deberá reunir todos aquellos requisitos de los cuales depende la validez de
cualquier otro acto administrativo", los que se encuentran consagrados en
las respectivas leyes de procedimientos administrativos, siendo, por otra
OM
parte, plenamente recurrible por los oferentes no beneficiados con la
emisión de la misma, sobre la base de los diversos recursos a los que
expresamente se hace referencia en dicha normativa, o por las acciones
judiciales expresamente contempladas por el ordenamiento legal para ello,
.C
en la medida en que se concreten en debida forma los requisitos legales y
procedimentales que condicionan su adecuada procedencia.
DD
g) Del perfeccionamiento del contrato de la Administración
Realizada la adjudicación, debe notificarse al oferente seleccionado;

LA
notificación que en algunos casos como se dijo, llega a constituir el

perfeccionamiento del contrato respectivo, tal como ocurre por ejemplo en
los contratos de suministros y de servicios.
FI
En cambio, en otros casos es necesario la formalización o instrumentación

de tal contrato, a través del documento respectivo, lo cual se llevará a cabo

dentro del plazo señalado por la ley o los pliegos, el que se empezará a
computar a partir de la notificación de la adjudicación correspondiente, tal
como ocurre por ejemplo en los contratos de obra pública, concesión de
obra pública, concesión de servicio público, concesión de bienes del dominio
público y consultoría o asistencia.

En consecuencia, "si se considera que el contrato se perfecciona con el
otorgamiento de ese documento, es decir, a partir de la firma del contrato,
dicho documento servirá, a su vez, como elemento eficiente para la prueba
de la contratación. De lo contrario, dicha circunstancia operará por la mera
constancia del acto de adjudicación y su respectiva notificación y los
OM
documentos anexos a dicho acto e incorporados por supuesto al
correspondiente expediente administrativo que los fundamenta".
3. De la licitación privada
.C
La licitación privada es aquella a la que sólo pueden presentarse como
oferentes las personas o entidades expresamente invitadas a tal efecto por
DD
la Administración.
Este tipo de licitación se caracteriza por constituir un procedimiento

cerrado, restringido, en cuanto a que el número de licitadores invitados a
LA
participar en ella son debidamente determinados.
Tal situación, constituye una diferencia con la licitación pública, en cuanto

FI
a que, en ella, el procedimiento es abierto, ya que el llamado se hace a

personas indeterminadas, y puede concurrir a él todo interesado que
satisfaga los requisitos legales. En cambio, en la licitación privada, sólo

pueden concurrir las personas que expresamente hayan sido invitadas por
la Administración.
Sin embargo, aun cuando en la licitación privada el llamado no se hace

públicamente, esa facultad que tienen los órganos de la Administración para
invitar a personas determinadas para participar en dicha licitación no es
absoluta. Es decir, "esa libertad se encuentra limitada por los requisitos que

se deben cumplir de manera que no sea caprichosa, que no implique una
invitación indiscriminada a cualquier persona, sino que, por el contrario, la
invitación debe recaer en personas que reconocidamente sean
consideradas como las más aptas y capaces para cumplir con los pedidos
o la prestación de servicios o la realización de obras públicas", pues "La
OM
licitación privada no debe ser una opción entre personas sin aptitud o
competencia sino entre quienes reúnan esas condiciones, para que entre
ellas se elija a la mejor oferta".
Por otro lado, y como ya se dijo, a la licitación privada le son aplicables
.C
los mismos principios y normas de la licitación pública, salvo casos muy
excepcionales y expresamente vinculados con la misma esencia y
DD
naturaleza de dicho procedimiento licitatorio en particular. "Por ende, lo
expuesto con anterioridad con relación a este tipo de licitación, será a la vez
pertinente y aplicable a la licitación privada, obviamente, en todo lo que no
LA
se oponga a las diferencias específicas entre ambas licitaciones".
De esta manera, por ejemplo, el principio de concurrencia es aplicado en

FI
forma limitada a las licitaciones privadas, toda vez que pura y

exclusivamente las personas especialmente invitadas son las que pueden
participar de ellas, "pero el llamado debe existir, ya que no sería admisible

que se invitara a un único oferente; y a su vez tal llamado debe ser razonable
respecto a sus características, a fin de lograr la elección de la oferta más
conveniente para los intereses de la Administración".
Por el contrario, el principio de igualdad tiene plena aplicación, ya que los

participantes en una licitación privada deben encontrarse en igualdad de

condiciones, sin que ninguno de ellos pueda tener alguna ventaja, bien sea
frente a la Administración Pública o frente a los demás licitadores.
A su vez, el principio de publicidad tampoco debe ser dejado de lado en

este tipo de licitación, sino que debe aplicarse plenamente, ya que si bien
en la licitación privada no existe un llamado público a los licitadores "todo el
OM
proceso de la licitación privada debe estar cubierto por una adecuada
publicidad que lo haga insospechado y correcto, y mantenga la oposición e
igualdad de los participantes. La licitación es privada, sólo en cuanto al
número de oferentes, pero nada más".
.C
De igual modo, el principio de oposición o contradicción tiene a su vez
DD
plena aplicación en cuanto a que debe otorgarse a los participantes la
posibilidad de ser parte en las controversias de intereses que se susciten en
tal procedimiento, tanto para impugnar las propuestas de los demás, como
LA
para defender la propia de las impugnaciones de los otros. Todo lo cual

obviamente va a redundar a la vez en resguardo del ya citado principio de
transparencia contractual.
FI
Finalmente, las fases o etapas que hemos señalado como integrantes o

configurativas del procedimiento de la licitación pública, también resultan

aplicables en su totalidad a la licitación privada, ya que en esencia son dos

procedimientos estructuralmente bastante similares y congruentes.
4. De la contratación directa
En orden a la caracterización del procedimiento de la contratación directa,

cabe decir que es un procedimiento a través del cual la Administración elige

discrecionalmente, aunque no de manera arbitraria, a su cocontratante y
luego celebra con él, el contrato respectivo.
Por eso, el calificativo de directa está aludiendo a ese proceder jurídico

que, en determinados supuestos, expresamente habilitados por la ley, tiene
la Administración, de seleccionar discrecionalmente al cocontratante.
OM
Sin embargo y como ya se ha dicho, esta discrecionalidad de que goza la
Administración "no debe confundirse con el sistema de libre elección en la
formulación del contrato, ello habida cuenta de que la contratación directa
.C
es otra forma del sistema de restricción, porque está regulada y prefigurada
como un mecanismo excepcional, que sólo puede verificarse en
DD
determinadas hipótesis, que son las que prevé expresamente la ley"; ello ya
sea en virtud del monto o de alguna de las otras causales expresamente
establecidas a tal efecto en el ordenamiento legal (urgencia, especialidad,
LA
marca o privilegio, etc.); todas las cuales obviamente deben ser debida y
adecuadamente justificadas, acreditadas y comprobadas sobre la base del
expediente administrativo por el cual tramitan.
FI
5. De la subasta pública
La subasta o remate público constituye uno más de los procedimientos

restrictivos de selección del cocontratante de la Administración, ya que sólo

es posible cuando el ordenamiento jurídico lo prevé, y que se realiza por
orden e intervención del órgano administrativo, para adjudicar al mejor
postor bienes muebles o inmuebles. Es decir, consiste en la compra y venta
de bienes en público, con ilimitada concurrencia y al mejor postor.

La subasta pública tiene como finalidad obtener el mejor precio posible, a
diferencia de la licitación que, como vimos, su fin es obtener las mejores
condiciones, no sólo en cuanto al precio, sino a la vez en calidad,
financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, aunque
como en la licitación, de la misma manera en el concurso, dicho fin se logra
OM
mediante la concurrencia de una pluralidad de participantes. Por ello es
menester la publicación de la convocatoria respectiva.
6. Del concurso público
.C
El concurso público es el procedimiento de oposición que se lleva a cabo
para elegir el cocontratante de la Administración, atendiendo
DD
fundamentalmente a la capacidad científica, técnica, cultural o artística de
las personas que se presentan a él, a fin de seleccionar a aquellas que
tengan la mayor capacidad.
LA
Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, "difiere

de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la
totalidad de las condiciones de orden 'técnico —científico', 'económico—
FI
financiero' y 'técnico-personal', como ser culturales o artísticas, y no se

efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica o por el precio, sino que

el criterio de selección recae fundamentalmente en factores no

económicos".
En otras palabras, es un medio de selección de la persona más idónea

para ejecutar una prestación pública. Por eso es que se tienen en cuenta
preferentemente las condiciones personales del candidato, "por ejemplo,
para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar la maqueta de

un monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación
primordial sea en los contratos 'intuito personae' en los que las cualidades
técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección".
Sin embargo, no obstante tal diferencia, al concurso también le son

aplicables los principios jurídicos y generales fundamentales que rigen a la
OM
licitación, puesto que de igual manera que en ella, en el concurso debe
existir plena concurrencia de oferentes de manera ilimitada, que reúnan la
capacidad requerida por la Administración. Asimismo, la publicidad tiene
plena vigencia y debe darse tanto en la divulgación del llamado a concursar,
.C
como en las etapas subsecuentes del procedimiento. El principio de
igualdad se hace absolutamente necesario observarlo para no favorecer a
DD
algún o algunos participantes en perjuicio de otros, y lo mismo puede
predicarse con relación a los otros principios de oposición o contradicción y
transparencia.
LA
Finalmente, de igual manera que en la licitación, el concurso está

precedido por la preparación de las bases o pliego de condiciones, conforme
FI
al cual la Administración Pública determinará el objeto del llamado, la

capacidad que deben reunir los participantes, la forma en que se realizará
el procedimiento y las demás condiciones, técnicas y jurídicas que sean

necesarias para llevar a cabo dicho procedimiento y materializar en los

hechos el futuro contrato a celebrarse.

CAPÍTULO XIII - LÍMITES AL DOMINIO. POR PEDRO E. ALE SOLE
SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Fundamento de la regulación de los

derechos en general.— 3. Fundamento de la regulación de los límites al
dominio.— 3.1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres del
régimen jurídico. a) Concepto. b) Caracteres. 3.2. Secuestro. Concepto
OM
y caracteres del régimen jurídico.— 4. Fundamento de la regulación de
los límites al dominio que conllevan su desmembramiento. 4.1.
Servidumbres administrativas. Concepto y caracteres del régimen
jurídico. a) Concepto. b) Caracteres. 4.2. Ocupación temporánea. a)
.C
Concepto. b) Caracteres. c) Clases. 4.3. Requisición de bienes. a)
Concepto. b) Caracteres.— 5. Fundamento de la regulación de los
DD
límites al dominio que conllevan su extinción.5.1. Expropiación. a)
Introducción. b) Concepto. c) Análisis del concepto. d) Expropiación
irregular o inversa. e) Derecho de retrocesión. 5.2. Decomiso. a)
LA
Concepto. b) Caracteres.— 6. Dominio público. 6.1. Concepto. a)

Elementos. b) Principios. c) Afectación. d) Uso del dominio público. e)
Protección del dominio público. Abreviaturas.
FI
1. Introducción

El derecho de propiedad puede ser definido como toda prerrogativa de

contenido patrimonial, reconocida por el ordenamiento jurídico (público y
privado), a favor de un sujeto de derecho (físico o ideal), en la medida en
que el mismo tenga una acción para defenderlo contra quien intente atacarlo
de algún modo.

La regulación de la propiedad comienza, a estar a las noticias que
tenemos, en el derecho romano. La Ley de las XII Tablas la consideró como
propiedad familiar y, dentro de la familia, en cabeza del "Padre de Familia
(Pater)". Esta regulación consagró con enorme amplitud, permitida por las
condiciones de vida de la época, las tres prerrogativas propias del dominio:
OM
usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).
El ordenamiento jurídico romano receptó algunas limitaciones por razones

de bien común, así como restricciones privadas. Estas últimas con la calidad
de derechos reales concedidos a terceros y asimiladas a las servidumbres.
.C
Toda heredad que soportaba alguna de estas restricciones era considerada
como un esclavo y denominada "servus" (fundo sirviente).
DD
Con el Tratado de Verdún (año 843 de nuestra era) aparece el feudalismo.
En esta organización social la regulación romana es abandonada. La
LA
propiedad se divide entre el domino feudal y el

dominio alodio o alodial (dominio libre). A su vez el dominio feudal se divide
en directo o eminente (propio de los señores feudales) y el dominio útil
FI
(propio de los vasallos y como concesión del señor feudal).
El régimen jurídico feudal de la tierra desaparece completamente el 4 de

agosto de 1789, cuando los nobles renuncian al dominio directo y Francia

retorna a las fuentes romanas. En este sentido, el art. 17 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano impera: "[...] la propiedad es
un derecho inviolable y sagrado [...]".

Como vemos jamás el derecho de propiedad ha sido absoluto y exclusivo.
Desde que comenzó su regulación fueron admitidas, en mayor o menor
medida, restricciones en aras del bien común y del interés particular.
Este capítulo de nuestra disciplina regula las competencias del Estado

para restringir y, eventualmente, extinguir el dominio de otros entes
OM
estatales y de los particulares. En cambio, las restricciones en el interés
particular, surgen de la legislación privada (C.N., arts. 14, 17, 75 inc. 12) y
Cód. Civ., art. 2.611 a "contrario sensu").
.C
Como todas las competencias del Estado, éstas también están orientadas,
por el ordenamiento jurídico, a cumplir una finalidad de bien común (interés
DD
público en otra terminología).
Si bien la competencia tiene, habitualmente, origen legal o reglamentario,

en el caso de todos estos institutos su procedencia jurídica debe emerger
LA
de ley formal, en atención a la protección constitucional del derecho de

propiedad (C.N., arts. 14 y 17). El ordenamiento aplicable es el público, sin
perjuicio del recurso, en forma supletoria o analógica, al derecho civil.
FI
El fundamento jurídico de estos límites emerge de los arts. 14 y 28 de la

C.N. y del art. 2.513 del Cód. Civ. Todos los derechos, en nuestro país, se

ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Tal

reglamentación legal debe cumplir con la exigencia de razonabilidad
imperada por el segundo de los preceptos constitucionales mencionados.
Dado el carácter local del derecho administrativo la reglamentación legal

emanará, según corresponda, del Congreso de la Nación o de la respectiva
legislatura provincial (hablamos de las restricciones emanadas del derecho

administrativo). Sólo por delegación provincial podrán ejercer algunas de
estas competencias los órganos deliberativos de los municipios (C.N., arts.
3º, 75 inc. 30), y 121). Ello así en tanto la autonomía municipal, reconocida
por nuestra C.N. a partir de 1994, siga siendo una declaración de buenas
intenciones constitucionales antes que una realidad institucional efectiva.
OM
2. Fundamento de la regulación de los derechos en general
¿Cuál es la razón fundamental que permite admitir la regulación

constitucional y legal de los límites a los derechos en general y al dominio
.C
en particular?
Este interrogante nos lleva a indagar, de manera harto breve, en el

DD
fundamento mismo del derecho. En este sentido, siguiendo a Barra, diremos
que toda relación entre seres humanos está sujeta a normas de conducta,
generales o particulares, normas que serán religiosas, morales y jurídicas,
LA
entre otras.
Las normas de derecho regulan siempre conducta humana. En forma

FI
mediata cuando refieren a los sujetos de derecho ideales o al estatuto

jurídico de los bienes, o en forma inmediata, cuando contemplan al ser
humano. A su vez la conducta humana objeto de la regulación jurídica es la

conducta interpersonal, o sea, con efectos externos al agente que las lleva
a cabo. A su vez la conducta interpersonal deriva de la tendencia del hombre
a vivir en sociedad, es decir, a convivir con sus semejantes.
Sólo en sociedad tiene sentido hablar de derechos subjetivos (en un

concepto amplio que incluye el interés legítimo y el difuso). La necesidad de
ordenar el ejercicio de estos derechos entre los miembros de la comunidad,

para no avasallar las prerrogativas de los demás ni afectar el bien común de
ella, hace necesaria la existencia de un sujeto ordenador (el Estado, como
elemento formal, y en cuanto gobierno organizado por la Constitución), que
cumplirá esta tarea a través del ordenamiento jurídico y sus instituciones (el
legislador que —dentro del marco brindado por la Constitución— dictará las
OM
normas superiores que regulan los límites a los derechos, incluyendo al
dominio, y los jueces y la administración que aplicarán dichas normas, en la
medida en que las mismas sean acordes a la Constitución, especialmente
en cuanto a su razonabilidad), todo ello con fundamento en la justicia
.C
general o legal.
También nos parece prudente aclarar que los límites al ejercicio de los
DD
derechos tienen, si se quiere, un doble efecto. Por un lado, ciertamente,
disminuyen el alcance de los mismos, pero por otro amplían las
posibilidades de actuación de las personas. Veamos algunos ejemplos:
LA
a) Cuando debemos admitir que la municipalidad coloque una chapa con

el nombre de la calle y la correspondiente numeración en una pared de
FI
nuestra casa, vemos limitado nuestro derecho de propiedad; pero cuando

usamos la vía pública la existencia de estos carteles, colocados en otros
inmuebles, facilitan nuestra circulación;

b) Cuando debemos admitir, al habilitar un local bailable, restricciones en

cuanto al número de personas que pueden asistir al mismo (disminución de
nuestras posibilidades de obtener ganancias), exigencias de seguridad, de
salubridad y de control del volumen de la música y otros ruidos (mayores
costos), vemos limitados nuestros derechos. En cambio, quienes, abonando
la entrada y la consumición dentro del mismo, así como los vecinos al local,

ven ampliadas sus posibilidades de conducta, al igual que nosotros cuando
asistimos al local bailable de otro o tenemos nuestra casa en su vecindad.
Si estos límites se respetasen ¿hubiese existido Cromagnón?;
c) Cuando debemos respetar las señales de tránsito en calles, avenidas y

rutas (luz roja en el semáforo, límites a la velocidad, etc.), y las normas de
OM
tránsito en general, vemos limitado nuestro derecho a circular. Pero cuando
los demás automovilistas deben respetar las mismas señales de tránsito y
las demás normas en la materia, somos directos beneficiados de ellas, pues
nuestras posibilidades de conducta aumentan. Si las normas de tránsito
.C
fuesen respetadas en nuestra comunidad ¿existiría la misma cantidad de
muertos, heridos y destrozos que caracterizan a los argentinos?
DD
En suma, el ordenamiento jurídico es ordenador (derecho viene del latín
"directum" idea de dirigido), es disciplina. Sólo en una sociedad ordenada
LA
(disciplinada) habrá derechos subjetivos y libertad. Por lo tanto, orden

(limitaciones) y libertad son términos inescindiblemente unidos de una
ecuación necesaria: la vida en sociedad característica del ser humano.
FI
3. Fundamento de la regulación de los límites al dominio
Refiriéndonos ya a nuestro tema específico —los límites al dominio—

entendemos que algunos ejercen la función compatibilizadora (de orden y

disciplina a la que no referimos ut supra) sin desmembrar o extinguir la
propiedad; otros exigen su desmembramiento y, finalmente, un tercer grupo
llevan a la extinción del dominio.

En el primer grupo (compatibilizan el derecho de propiedad de los
integrantes de una sociedad entre sí y con el bien común) encontramos las
restricciones al dominio y el secuestro.
Parte de la doctrina entiende que este grupo de límites atemperan el

carácter absoluto del derecho de propiedad. No compartimos esta posición.
OM
Ningún derecho subjetivo es absoluto. Ello así por las siguientes razones:
a) Ningún ente o realidad (en el sentido más amplio que se les pueda dar
a estos términos) es absoluto. Tal idea es inasible para el ser humano y no
.C
permite definir ningún concepto útil para la dogmática jurídica. Los
conceptos y clasificaciones, en el ámbito normativo, sirven para determinar
DD
el sub-sistema jurídico aplicable. En la medida en que no posibiliten cumplir
esta función interpretativa carecen de utilidad para el derecho y, por lo
general, fundan competencias del Estado que arrasan o restringen
LA
indebidamente los derechos de las personas;
b) Desde el origen de nuestra organización constitucional todos los

derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamenten dicho ejercicio y
FI
la propiedad es extinguible por sentencia fundada en ley o por expropiación

por causa de utilidad pública calificada por ley. Esta reglamentación legal,

así como su ejecución (administrativa o judicial) debe ser razonable;
c) Una de las notas más importantes empleada por la CSJN para definir
el derecho de propiedad, reconocido por nuestra C.N., además de su
contenido patrimonial, es la posibilidad de defenderlo por medio de una
acción judicial. La existencia de este medio de protección conlleva la
posibilidad jurídica de ejecutar la decisión judicial coactivamente.

Con referencia al aserto anterior, la Corte no aceptó la posibilidad de
ejecutar al Estado en iguales condiciones que a los particulares (tratándose
de sentencias que condenen a dar sumas de dinero o que se resuelvan en
una condena de este tipo), pese a que en 1.872, con la sanción del Código
Civil, el art. 43 estableció: "Las personas jurídicas pueden ser demandadas
OM
por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes", sin distinguir
entre sujetos ideales de derecho público o privado.
Sujeta a la restrictiva influencia de Gorostiaga, para quien que no podía

demandarse al Poder Ejecutivo, salvo intervención de éste como actor en el
.C
pleito o la previa existencia de la venia legislativa, la CSJN también cerró el
camino a la ejecución del Estado, privilegio que no se extendió a entes
DD
estatales dependientes del PEN. El criterio judicial encontró respaldo
legislativo en la ley Nº 3.952,art. 7º y sus posteriores reformas.
LA
Actualmente, y pese al teórico avance de la reforma constitucional de

1994, a las restricciones habituales, debemos sumar la mora del Estado en
el cumplimiento de sentencias de condena de contenido patrimonial (propia
FI
de la crónica emergencia económica que afecta a nuestro país), y la

consolidación de pasivos estatales.

En conclusión, y fundados en las consideraciones antecedentes, no hay

modo de sostener el carácter absoluto de ningún derecho en la Nación
Argentina, incluyendo el derecho de propiedad. En todo caso la
jurisprudencia de nuestros tribunales consagró, con evidente exceso, la
tesis contraria. El fundamento de estas restricciones está en la necesaria
compatibilización u ordenación del derecho de propiedad de los diversos
sujetos de derecho entre sí y con el bien común.

3.1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres del régimen
jurídico
a) Concepto
Las restricciones son las exigencias normativas, propias y habituales, del
OM
ejercicio del derecho de propiedad, al que no pueden ni desmembrar ni
extinguir. Implican, de manera inescindible, limitaciones y ampliaciones del
ejercicio de este. Son connaturales al dominio y mejoran la convivencia
social de las personas.
.C
Como ejemplo podemos mencionar la legislación sobre ruidos molestos:
El vecino que desea escuchar determinado género musical podrá hacerlo
DD
en su propiedad empleando un volumen razonable, que no implique obligar
a dicha escucha al resto del pueblo. Correlativamente otro vecino
escuchará, en las mismas condiciones, otro género musical sin que ambos
LA
se interfieran mutuamente ni perjudiquen la bucólica tranquilidad del resto

del vecindario.
FI
b) Caracteres
Son los siguientes:

a) Generales: En principio regulan, de igual manera, el derecho de

propiedad de toda persona de la comunidad.
b) Constantes y actuales: Acompañan al derecho de propiedad a lo largo

de toda su existencia y, necesariamente, son actuales pues —desde su
consagración legislativa— están continuamente vigentes.

c) Operativas: Imponen deberes de hacer y de no hacer.
d) Variadas: Son de muy distinta índole, variando conforme a cada época

y a las condiciones culturales y técnicas de cada comunidad.
e) Indeterminadas: Ninguna enumeración legal es taxativa, pues varían a
OM
medida que la evolución cultural y tecnológica cambia el ejercicio de este
derecho.
f) Inindemnizables: Como dijimos son condiciones propias y necesarias de

la existencia del derecho de propiedad. Las limitaciones que imponen van
.C
acompañadas, necesaria y concomitantemente, por mayores posibilidades
de actuación. Por lo tanto, en la medida en que sean razonables, no
DD
merecerán reparación alguna (buscar ejemplos).
g) Imprescriptibles: Por la misma razón expresada ut supra no se

LA
adquieren o pierden por el paso del tiempo.
h) Constitución: Su origen es legal (ley formal del PLN o de la respectiva

legislatura provincial). La Nación las legisla a través del Congreso Nacional
FI
y cada provincia por medio de su legislatura. En los territorios provinciales

sujetos a jurisdicción federal la imposición de estas restricciones es materia

concurrente de la Nación y la provincia que corresponda.
i) Ejecutorias: La administración deberá ejecutarlas sin necesidad de

requerir el auxilio judicial. En ciertos casos, la infracción al deber que
imponen (edificar a mayor altura de la permitida) hará necesario requerir la
intervención de la justicia (para destruir el exceso). La ejecución de estas

restricciones es ejercicio de función administrativa (actos o hechos
administrativos), nacional, provincial o municipal, según corresponda.
j) Jurisdicción competente: En caso de conflictos derivados de la

constitución y ejecución de estas restricciones, el fuero judicial competente
para dilucidarlas es el contencioso administrativo (o simplemente
OM
administrativo en mejor terminología), pues implican:
1) la aplicación del derecho administrativo;
2) a través del ejercicio de función administrativa, lo que involucra —de
.C
manera inmediata— el interés público o bien común;
DD
3) a cargo de órganos también administrativos.
3.2. Secuestro. Concepto y caracteres del régimen jurídico

LA
Es una medida cautelar consistente en la custodia temporal, judicial o

administrativa, de un bien mueble (no se aplica a bienes inmuebles), sin que
—de suyo— signifique extinguir o desmembrar la propiedad.
FI
Siempre significa ejercicio de función administrativa. Cuando la aplica la

autoridad judicial su regulación surge del correspondiente código procesal

(ejercicio de función administrativa a cargo de los jueces). Cuando la aplica

la autoridad administrativa su regulación surge de la ley administrativa
correspondiente, con más la aplicación supletoria de la legislación procesal.
La indisponibilidad temporal que esta medida implica no es, por su sola

ejecución, indemnizable. Sólo correspondería la reparación de los daños
causados si el secuestro fue ordenada ilegal o arbitrariamente.

4. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan
su desmembramiento
En este grupo encontramos las servidumbres administrativas, la

expropiación de uso (ocupación temporánea en mejor terminología) y la
requisición de uso.
OM
Parte de la doctrina entiende que afectan el carácter exclusivo del derecho
de propiedad, afirmación que —entendemos— conviene explicar. La
exclusividad es un elemento de la titularidad de un derecho. Refiriéndonos
.C
al derecho de dominio, la exclusividad significa que dos o más sujetos de
derecho no pueden ser titulares totales de un mismo bien. En este caso la
DD
titularidad de uno excluye la titularidad del otro (art. 2.508).
Sin embargo, estas limitaciones afectan alguna prerrogativa propia del

derecho de propiedad, por tiempo limitado, y, cuando cesan, la titularidad
LA
(que permaneció totalmente en cabeza del afectado) incluirá nuevamente

todas las facultades propias del dominio.
FI
Parte de la doctrina entiende que el término "absoluto" define la

prerrogativa del propietario de excluir a los demás sujetos de derecho de la
posibilidad de realizar actos de disposición, salvo que por una norma jurídica

objetiva o por acuerdo voluntario, deba compartir el uso y goce de la

propiedad (Ver nota al art. 2.508, 2ª parte). Por lo dicho en los párrafos
anteriores no compartimos esta posición.
Por lo tanto, y sin pretender plantear debates meramente terminológicos,

creemos más apropiado hablar de limitaciones que, para cumplir la función

compatibilizadora a que nos referimos ut supra, implican el
desmembramiento del derecho de propiedad.
4.1. Servidumbres administrativas. Concepto y caracteres del régimen

jurídico
OM
a) Concepto
Es una competencia de uso, regulada por el derecho público, a favor de

entidades públicas o privadas (en la medida en que presten un servicio
público), sobre bienes inmuebles ajenos al titular de esta prerrogativa, para
.C
satisfacer un uso público, generalmente por tiempo indeterminado.
DD
Esta figura del derecho público no puede ser asimilada a la servidumbre
privada regulada por el Cód. Civ. en su art. 2.971 pues no hay inmueble
dominante. Parece más adecuado encontrar un paralelo en la figura del art.
LA
2.972, que no exige tal fundo dominante (aunque tampoco impide su

existencia), y que pone el acento en la prerrogativa concedida a un sujeto
de derecho. Además de ello, discute la doctrina, en el caso del art. 2.972, si
FI
tal prerrogativa es una servidumbre o un derecho de uso, habitación o

usufructo. Por ello, y por no aceptar que el Estado tiene derechos, creemos
más apropiado hablar de competencia de uso.

b) Caracteres
a) Competencia de uso: Se trata de una prerrogativa, similar en cierto

grado, pero no igual, al derecho real de uso, apreciable en dinero, incluida
en la dominicalidad pública, que establece un vínculo directo (inmediato)
entre el Estado (sujeto de derecho, que actuará por sí o por interpósita

persona) y un bien inmueble, con una finalidad de bien común (uso público).
Está regulada por el derecho público.
b) Integra el dominio público: Esta competencia de uso integra las

prerrogativas del dominio público.
OM
c) Titularidad: El titular de una servidumbre administrativa es el Estado
(por administración central o descentralizada). Él también puede
constituirlas a favor de un ente no estatal o un particular, en la medida en
que presten un servicio público o una actividad de interés público. Ver
.C
las Leyes Nº 24.065,art. 83 para los transportistas y distribuidores de
electricidad y 24.076, art. 22 y su referencia a los arts. 66 y 67 de la Ley Nº
DD
17.319 para los transportistas y distribuidores de gas.
d) Variadas: Son de muy distinta índole, variando conforme a cada época

y a las condiciones culturales y técnicas de cada comunidad. Encontramos
LA
servidumbres de "ducto": acueducto (Cód. Civ. art. 3.082), electroducto (Ley

Nº 24.065, modificatoria de la Ley Nº 19.352), gasoducto (Ley Nº 24.076),
sirga o camino ribereño (Cód. Civ., art. 2.639 y ss.), ferroviarias (Ley Nº
FI
18.374), aeronáutica (Cód. Aeronáutico, art. 30 y ss.), de minería reguladas

por el código de la materia, etc. No existe una enumeración taxativa de las

mismas.
e) Objeto: El mismo está constituido por una prerrogativa (el uso, no la

disposición ni el goce), que se ejerce sobre el bien inmueble. Por lo tanto
divide, sin extinguir, el derecho de propiedad del afectado. El bien inmueble
debe ser ajeno al titular de la competencia de uso. Esta prerrogativa de uso
puede ejercerse sobre bienes del dominio público o privado del Estado y

sobre el dominio de los particulares. En el caso en que afecte un bien sujeto
a la dominicalidad pública, la servidumbre administrativa no deberá afectar
el uso común o especial propio del dominio público. Por ejemplo: el tendido
de redes de transporte y distribución de agua, gas, electricidad y
telecomunicaciones, aéreas o subterráneas, respecto a la vía pública.
OM
f) Finalidad: La competencia de servidumbre debe, en la medida en que
implica ejercicio de función administrativa, satisfacer un interés público o de
bien común.
.C
g) Indemnizables: El derecho de propiedad, consagrado por el art. 17 de
la C.N., exige indemnizar la privación del uso que conlleva la servidumbre
DD
administrativa.
h) Constitución: El Congreso de la Nación o la respectiva legislatura

provincial. Sin excepción, reiteramos, deben ser constituidas por ley formal,
LA
mediata o inmediatamente.
i) Ejecutorias: La administración deberá ejecutarlas sin necesidad de

FI
requerir el auxilio judicial. Los medios de ejecución, regulados por el derecho

público (sin perjuicio de la aplicación analógica o supletoria del derecho civil)
son: acto administrativo, contrato administrativo, accesión y usucapión. Es

ejercicio de función administrativa (actos o hechos administrativos),

nacional, provincial o municipal, según corresponda.
j) Jurisdicción competente y proceso aplicable: En caso de conflictos

derivados de la constitución y ejecución de estas servidumbres, el fuero
judicial competente, como principio general, para dilucidarlas es el

contencioso administrativo (o simplemente administrativo en mejor
terminología), pues implican:
1) la aplicación del derecho administrativo. Debemos tener presente que,

desde la entrada en vigor de la ley que otorga al Estado la competencia para
imponer servidumbres administrativas, esta competencia queda incluida en
OM
el dominio público; lo dicho no impide el empleo de las acciones tutelares
del derecho de propiedad, posesorias e interdictos, regulados en el Códigos
Civil y procesal.
.C
2) a través del ejercicio de función administrativa, lo que involucra —de
manera inmediata— el interés público o bien común;
DD
3) a cargo de órganos también administrativos.
4) Sin perjuicio de lo dicho corresponde estar a lo dispuesto en las

LA
respectivas leyes reguladoras del tema:
i) En materia de servidumbres reguladas por la Ley Nº 24.065 (Régimen

de la Energía Eléctrica), el art. 83, modificatorio del art. 10 de la Ley Nº
FI
19.552, adjudica competencia a la jurisdicción federal del lugar de ubicación

del inmueble. A su vez el art. 81 de esta ley, en materia de sanciones

administrativas, adjudica competencia a la justicia federal en lo contencioso

administrativo de Capital Federal, resultando de aplicación supletoria a las
servidumbres administrativas por ella reguladas.
ii) En materia de servidumbres reguladas por la Ley Nº 24.076 ver los arts.
22 (su remisión a los arts. 66 y 67 de la Ley Nº 17.319), 66, 70 y 73.

iii) La Ley Nº 21.499,art. 21 primer párrafo, impone la jurisdicción federal
con competencia contencioso administrativa para las expropiaciones de
inmuebles, y resulta aplicable analógicamente a las servidumbres
administrativas.
iv) El proceso judicial a seguir podrá ser ordinario o sumario, según la ley
OM
aplicable.
k) Extinción: Las servidumbres públicas se extinguen por:
1) derogación de la ley que otorgó la competencia para constituirlas;
.C
2) acto administrativo de desafectación con respecto a un inmueble
DD
específico. Ello no impide que en el futuro se la afecte nuevamente pues la
desafectación no implica, de suyo, la derogación de la ley;
3) confusión. Si la heredad sirviente pasa a integrar el dominio público se

LA
confundirán los usos públicos y no hay servidumbre sobre el bien propio;
4) destrucción de la heredad sirviente, por lo menos en un grado

FI
incompatible con el fin de la servidumbre;
5) no uso por prolongado tiempo. El no uso muestra la desaparición del

interés público que justificó la regulación de la servidumbre (desuetudo de

la ley). La derogación tácita de la ley dará lugar a la desafectación, también
tácita, del bien. También podría suceder que el no uso por tiempo
prolongado conlleve la desafectación del bien sin extinguir la ley. En este
último caso se lo podrá afectar nuevamente en el futuro si la ley respectiva
continua vigente;

6) Otros medios tales como el convenio de desafectación, el distracto
contractual o la renuncia son, a nuestro juicio, ineficaces para extinguir las
servidumbres administrativas. Eventualmente darán lugar a la desafectación
de un bien determinado. Ello así pues no pueden prevalecer sobre la ley de
creación.
OM
4.2. Ocupación temporánea
a) Concepto
Es la competencia de uso y goce, regulada por el derecho público, a favor
.C
de entidades públicas o privadas (en la medida en que presten un servicio
público o una actividad de interés público), sobre bienes ajenos al titular de
DD
esta prerrogativa, para satisfacer un uso público, por tiempo determinado.
b) Caracteres
LA
a) Competencia de uso (ius utendi) y goce (ius fruendi): Habitualmente se

la asimila con el derecho real de uso y goce. Se trata de una prerrogativa
(reiteramos de uso y goce), cuyo ejercicio es apreciable en dinero en ciertos
FI
casos (expresión ésta cuyo significado aclararemos infra), incluida en la

dominicalidad pública, que establece un vínculo directo (inmediato) entre el

Estado (sujeto de derecho, que actuará por sí o por interpósita persona) y

un bien mueble o inmueble, con una finalidad de bien común (uso público).
Está regulada por el derecho público y su origen es legal (Ley Nº 21.499,arts.
55 a 70).
b) Integra el dominio público: Esta competencia de uso y goce integra las

prerrogativas propias del dominio público.

c) Sujeto activo o titular: El titular de una ocupación temporánea es el
Estado (por administración central o descentralizada), quién también puede
constituirlas a favor de un ente público no estatal (si se quiere aceptar esta
más que discutible terminología) o de un particular en la medida en que
preste un servicio público. Tengamos en cuenta que en ambos casos (entes
OM
públicos no estatales y particulares que prestan un servicio público) han
recibido, por delegación legal, competencias propias del Estado. Ver Ley Nº
21.499,art. 2º, segundo párrafo en general y arts. 55 a 70, en particular, los
que hablan de "ocupante" sin especificación alguna.
.C
d) Sujeto pasivo y bienes afectados: La ocupación temporánea,
habitualmente, afectará a particulares y a los denominados entes públicos
DD
no estatales. Tiene, como sustento material, bienes privados (regulados por
el derecho público o privado) y bienes de dichos entes públicos no estatales.
Por lo tanto, y en principio, no afectará a bienes estatales (del dominio
LA
público o privado), pues el Estado, por su poder de imperio o por

contratación, puede lograr el uso y goce de los mismos sin acudir a esta
prerrogativa. Sin embargo, ello no excluye, en casos excepcionales, el
FI
recurso a esta competencia aun respecto de bienes estatales (el Estado por
administración central respecto del Estado por administración
descentralizada). La privación del uso y goce, en cualquier caso, puede ser

total o parcial.
e) Finalidad: Es siempre una razón de bien común o interés público (no

olvidemos que se trata de actividad estatal, específicamente ejercicio de
función administrativa).

f) Duración: La ocupación temporánea es siempre por tiempo limitado, sea
taxativamente o en forma indefinida, aunque definible. Ampliaremos infra.
c) Clases
La ocupación temporánea puede ser anormal y normal.
OM
a) Anormal: Es la privación del uso y goce de un bien por razones de
emergencia pública e imperiosa urgencia. Dado que la superación de este
estado de necesidad no admite dilación alguna es dispuesta por la autoridad
administrativa, sin necesidad de ley declarativa de utilidad pública y sin
.C
intervención judicial previa.
DD
No genera derecho a obtener, a favor del sujeto pasivo, canon locativo
alguno y, de suyo, la ocupación temporánea anormal no es indemnizable.
Sin embargo, en la medida en que, como consecuencia directa de la misma,
LA
se causen daños al bien afectado, su titular dominial podrá reclamar la

reparación de los mismos (daños que deberá alegar y probar, tanto en
cuanto a su existencia como en cuanto al vínculo causal con la ocupación
FI
temporánea). La indemnización, en este caso, sólo comprende el daño

emergente.

La ocupación temporánea anormal finaliza con la superación de la urgente

necesidad que le dio origen. Si el titular de esta competencia continúa en el
uso y goce del bien afectado, su titular dominial podrá acudir a diversos
cursos de acción:

1) exigir ser indemnizado. La ocupación temporánea anormal, más allá de
la urgente emergencia que le dio fundamento, significa un daño por sí
misma;
2) exigir que se proceda a la declaración de utilidad pública y se la

transforme en ocupación temporánea o se expropie el bien afectado. Este
OM
reclamo podrá formularlo en sede judicial, legislativa o administrativa. En
sede judicial corresponde, a nuestro entender, la vía sumaria por aplicación
supletoria de la Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21.499, art. 19.
.C
b) Normal: Es la privación del uso y goce de un bien por razones de
necesidad pública, sin la urgencia que caracteriza a ocupación temporánea
DD
anormal. Requiere la previa declaración de utilidad pública por el órgano
legislativo.
La Administración podrá, previa declaración de utilidad pública, convenir

LA
con el afectado las condiciones de ejercicio del uso y goce temporal del bien,
incluyendo el pago del valor de uso compensatorio de la ocupación
temporánea normal. Para la fijación de este valor de uso intervendrá el
FI
Tribunal Nacional De Tasaciones (si se tratare de bienes inmuebles) o las

oficinas técnicas competentes a designarse, si se tratare de bienes muebles.

Si no se lograse el acuerdo deberá acudir a la vía judicial, siendo

aplicables supletoriamente las normas para el proceso judicial expropiatorio.
El afectado tiene derecho a ser resarcido por la privación del uso y goce
del bien (valor de uso). Además, deberá ser indemnizado por los daños
derivados de la ocupación temporánea normal, si se produjeren (ver al
respecto los arts. 62 y 66 de la LE). La indemnización alcanzará al daño

emergente, con exclusión del lucro cesante, por aplicación supletoria de la
LE, art. 10.
El valor de uso, en el caso de bienes inmuebles, y ante la falta de acuerdo,

será fijado por el juez, previo dictamen del Tribunal de Tasaciones de la
Nación (LE, art. 13). Ello no impide la intervención de peritos designados por
OM
las partes en el juicio y la producción de otras pruebas, en la medida que
resulten admisibles.
Si se tratare de bienes muebles, para la fijación del valor de uso y ante la
.C
falta de acuerdo entre partes, intervendrán las oficinas técnicas
competentes a designarse (LE, art. 13). También podrán intervenir peritos
DD
de parte y producirse otras pruebas. Con el dictamen de dichas oficinas, y
producidas las pruebas admisibles, el juez fijará el valor a abonarse al
propietario afectado.
LA
La ocupación temporánea normal tendrá un plazo máximo de dos años, a

contar desde la toma de posesión del bien por el ocupante (arg. en torno al
art. 69 de la LE).
FI
Si vencidos los dos años no fuere reintegrado el uso y goce del bien a su
propietario, éste deberá intimar fehacientemente su devolución al ocupante

y al Estado (en el caso en que fueren fuesen diferentes), judicial o

administrativamente, por un plazo de treinta días hábiles administrativos
(LE, art. 64). Vencido el plazo sin que la intimación tuviese resultado
positivo, el propietario puede iniciar la acción por expropiación irregular (LE,
art. 64) o las acciones necesarias para la devolución del bien, todo ello
dentro del plazo de cinco años a contar desde que el ocupante debió

devolver el bien (LE, art. 70). A los efectos del cómputo de este plazo debe
tenerse en cuenta que la intimación del art. 64 suspende la prescripción
durante los treinta días de vigencia de ella. La intimación puede practicarse
en el domicilio estatal que corresponda, o en el domicilio del ocupante o en
el lugar del inmueble o mueble sujetos a ocupación temporánea normal. Sin
OM
perjuicio de lo dicho, la constitucionalidad de este plazo es más que dudosa,
pues implica la posibilidad de perder la propiedad en plazos más breves que
los del Cód. Civ. para la prescripción adquisitiva.
El mismo plazo de prescripción es aplicable para exigir el pago del valor
.C
de uso y de las indemnizaciones que correspondan (LE, art. 69). Esta
disposición emplea el vocablo "indemnizaciones" sin distinción alguna, por
DD
lo que —entendemos— abarca ambos supuestos (ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus). El plazo prescriptivo comenzará a correr desde
que el ocupante tomó posesión del bien por imperio de dicha norma.
LA
El bien sujeto a ocupación temporánea normal no puede ser destinado a

un fin de bien común concreto diferente al que motivó el ejercicio de esta
FI
competencia. Si así sucediere y en atención a la violación de la finalidad

específica de la misma y al carácter restrictivo de toda competencia, el
propietario puede iniciar una acción similar a la retrocesión de la

expropiación, resultandos aplicables, supletoriamente, las disposiciones de

la LE relativas a la misma.
Los derechos de terceros, emergentes de contratos celebrados con el

titular dominial, son inoponibles a la ocupación temporánea, pues priva el
bien común. Por lo tanto, y en atención a la protección constitucional del art.

17 deberán resolverse sobre la indemnización correspondiente al propietario
del bien (LE, art. 67).
4.3. Requisición de bienes
a) Concepto
OM
La requisición la competencia del Estado, que implica una situación de
sujeción general y permanente de los bienes muebles comprendidos en la
misma, a efectos de ejercer el uso y goce (requisición de uso) o extinguir la
propiedad (requisición extintiva), por razones de bien común (interés
.C
público) calificadas por ley formal, e indemnizadas. Tratándose de bienes
es una figura que se confunde, en gran medida, con la ocupación
DD
temporánea y con la expropiación.
b) Caracteres
LA
a) Calificación de utilidad pública y bienes sujetos a ella: Debe existir

calificación legal de utilidad pública sobre cierta clase de bienes muebles.
Este instituto no comprende a los bienes inmuebles.
FI
b) Identificación de los bienes: Al emitirse la orden de requisa o al hacerse

efectiva la misma deberá identificarse el bien y su respectivo propietario,

posibilitando así el pago de la indemnización.
c) Indemnización: La misma debe ser indemnizada, compensación que,

habitualmente, será posterior a la efectivización de la requisa.
d) Ejecutoriedad: Debe hacerse efectiva por acto administrativo u "orden

de requisa", expresado por escrito.

e) Indisponibilidad: La declaración de utilidad pública por ley hace
indisponibles a los bienes afectados (deben quedar a disposición del oficial
público o "requisador"). Esta indisponibilidad no existe en la expropiación.
Entendemos que, la no ejecución por el Estado de la requisición en un plazo
razonable otorga a los afectados derecho a solicitar su ejecución o la
OM
expropiación irregular (por lo menos si se trata de requisición extintiva del
dominio) y los daños derivados de la conducta estatal morosa. Resultan, a
nuestro entender, aplicables supletoriamente las disposiciones de la LE.
f) Duración: La requisición de uso es siempre temporal. Su plazo puede
.C
ser determinado o determinable, de acuerdo a las circunstancias del caso.
DD
g) Regulación: La misma está dispersa en leyes represivas del agio y la
especulación, cuya constitucionalidad, en propia opinión, es discutible. El
afectado, cualquiera sea el tipo de requisición de que se trate, tendrá a
LA
disposición los diversos medios de protección de la propiedad consagrados

en la C.N. (arts. 17 y 28 principalmente), en el Códigos Civil y Procesal y
normas concordantes. La regulación de esta competencia del Estado le
FI
corresponde al Congreso de la Nación, se trate de requisición civil o militar

(art. 75, incs. 12, 13, 18, 19, 22 y 25). La ejecución de las mismas, en
principio, está a cargo de la administración federal, pero podrán actuar —si

las circunstancias lo requieren— los gobiernos provinciales pues son

agentes del gobierno nacional para hacer cumplir las leyes de la Nación
(C.N., art. 128).
h) Aclaración final: En este grupo sólo se puede incluir a la requisición de

uso y no la extintiva, pues esta última implica, no la desmembración del
dominio, sino su extinción. Con esta salvedad las tratamos en un mismo

acápite pues las notas fundamentales, salvo la mencionada (uso o extinción)
son semejantes. En cuanto a las requisiciones de servicios no las tratamos
aquí, pues son competencias estatales que afectan, directamente, a la
persona y no a la propiedad.
5. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan
OM
su extinción
En este grupo encontramos la expropiación, el decomiso y la requisición

en propiedad (ya tratada ut supra en el mismo acápite). En estos institutos
.C
la función compatibilizadora mencionada ut supra, Título III, coordina
directamente el derecho de propiedad con el bien común.
DD
Parte de la doctrina entiende que afectan el carácter perpetuo del derecho
de propiedad, afirmación que —entendemos— conviene explicar. Si bien el
término "perpetuidad" es habitualmente empleado para caracterizar el
LA
derecho de propiedad, sería mejor hablar de duración indeterminada.
Por lo tanto, y sin pretender plantear debates meramente terminológicos,

FI
creemos más apropiado hablar de limitaciones que, para cumplir la función

compatibilizadora a que nos referimos ut supra, afectan la indeterminada
duración del derecho de propiedad que habitualmente lo caracteriza.

5.1. Expropiación
a) Introducción
La expropiación reconoce un antiguo origen en Las Siete Partidas de

Alfonso el Sabio (Partida 2°, Títulos I y XVIII, Leyes 2° y 31°
respectivamente). Más modernamente nuestra C.N., art. 17, parece

inspirada en el art. 545 del Código Civil francés. Si bien se admite el ejercicio
de esta potestad entre entes estatales, por lo general (y así nació) afecta al
dominio particular. Etimológicamente esta expresión proviene del latín (ex-
propietas) y significa "poner fuera del dominio".
Su fundamento reside en el deber de todos los habitantes de la Nación de
OM
contribuir al bien común, por imperio de la justicia general o legal.
De la disposición constitucional mencionada surgen tres principios básicos

para habilitar el ejercicio de esta competencia:
.C
a) existencia de un interés de bien común o público, calificado por ley
formal;
DD
b) privación de la propiedad por acuerdo con el afectado (avenimiento) o
por sentencia de juez competente;
LA
c) procedencia de la indemnización en las condiciones establecidas por la

ley.
FI
b) Concepto
La expropiación es un instituto de derecho público por el cual el Estado

priva coactivamente de la propiedad a otro sujeto de derecho, por causa de

utilidad pública, calificada por ley y mediante indemnización en dinero.
c) Análisis del concepto
a) Instituto de derecho público: La competencia expropiatoria se ejerce,

inicialmente en sede administrativa, a través de un procedimiento

administrativo, el que culmina con un avenimiento (art. 32, LE). Entendemos
que se trata de un acto administrativo que requiere, para su ejecución, el
consentimiento del afectado. En caso de no logarse este consentimiento
deberá iniciarse un proceso judicial sumario que culminará en la respectiva
sentencia. En cualquier caso, está regulado por el derecho público (C.N. y
OM
LE).
b) Naturaleza jurídica: Adherimos a la doctrina que entiende que la

regulación de este instituto le corresponde al derecho público, y dentro de
éste, al derecho administrativo. La intervención del Estado como sujeto
.C
activo, el procedimiento administrativo o judicial necesario para llevarla
adelante, la causa (en ambos sentidos, de fuente y de finalidad), llevan a su
DD
regulación por el derecho público. Entendemos que esta doctrina es la que
sigue, desde antiguo y hoy, la jurisprudencia.
LA
No compartimos, por lo tanto, la teoría que ven en la expropiación un

instituto jurídico regulado por el Cód. Civ. con base en el art. 1.324. Ya la
misma nota a esta disposición reenvía a una ley especial.
FI
Tampoco, a nuestro entender, satisface la postura mixta (procedimiento y

proceso regulados por el derecho público, precio fijado conforme al Cód.

Civ.), pues en la expropiación no aparece el precio. El valor del bien afectado

lo fija coactivamente el Estado (sin perjuicio del consentimiento del
expropiado en el caso del avenimiento), y no surge de intercambios
voluntarios de las personas.
La expropiación tiene dos efectos principales: extingue el dominio y otorga

al afectado derecho a obtener una indemnización en las condiciones de ley.

c) Finalidad: La expropiación, más allá de la expresión constitucional "[...]
causa [...]", tiene como finalidad satisfacer una utilidad pública. El art. 1º de
la Ley Nº 21.499 establece que la utilidad pública consiste en una razón de
bien común, material o espiritual. Es un concepto jurídico indeterminado,
que le permite al Estado actuar con gran discrecionalidad, sin perjuicio del
OM
respeto a lo dispuesto por el art. 28 de la C.N.
La utilidad pública debe existir desde el inicio del procedimiento

expropiatorio y, como causa expropriandi, hasta su ineludible y concreta
satisfacción, de manera continua. De no llevarse a cabo dicha finalidad, o
.C
desparecer la misma, el afectado por el ejercicio de esta competencia
estatal, podrá ejercer la acción de retrocesión si el dominio se hubiera
DD
transferido. Si dicha transferencia no hubiese ocurrido el procedimiento
expropiatorio no podrá finalizar.
LA
La calificación de utilidad pública debe ser realizada por ley formal. Como
principio general debe abarcar bienes determinados (art. 5º, LE). En
situaciones excepcionales podrá hacerse una identificación genérica o por
FI
áreas geográficas (en este último caso si la identificación genérica se refiere

sólo a inmuebles), observando los requisitos exigidos por dicho art. 5º.
Cuando la calificación es genérica el PEN deberá efectuar la determinación

concreta de los bienes, dentro de los límites de dicha calificación de utilidad

pública.
El control judicial de la calificación legal de utilidad pública reconoce una

amplia discrecionalidad al Congreso, sosteniendo que se trata de una
cuestión no justiciable. Para nuestra justicia la actitud contraria equivaldría
a violentar la división de poderes consagrada por nuestra Constitución. Sólo

en casos extremos de gravedad y/o arbitrariedad manifiesta acepta invalidar
dicha calificación.
Entendemos que esta posición es equivocada. La justicia debe asegurar,

ante todo, la supremacía constitucional y los derechos por ella reconocidos.
Esta competencia del Estado, como todas las competencias, es de ejercicio
OM
excepcional y de interpretación restrictiva. Por lo tanto, le corresponde al
propio Estado acreditar, más allá de una duda razonable, la existencia de
una razón de utilidad pública o bien común que justifique extinguir el derecho
de propiedad de una persona. Además, la restrictiva postura de los jueces
.C
consagra la omnipotencia del legislador, desequilibrando el estado de
derecho.
DD
d) Sujetos: La LE establece que son sujetos activos el EN (tanto por
administración central como descentralizada), las provincias y los
LA
municipios. También pueden serlo los particulares en la medida en que

estén autorizados por ley (expresa y específica para el caso concreto) o por
acto administrativo fundado en ley. Interpretamos que los particulares
FI
pueden solicitar la expropiación al Estado, identificando —por los métodos

legales— el bien correspondiente. La calificación de utilidad pública, en
cambio, es competencia exclusiva del Congreso.

Si bien nuestra LE no legisla, expresamente, el caso del tercero

beneficiario de una expropiación (destinatario del bien expropiado),
entendemos que no hay óbice alguno para admitir su inclusión tácita en la
LE, dada la amplitud con que ha regulado este específico tema.

Son sujetos pasivos, por excelencia, los particulares. También pueden
serlo, más excepcionalmente, el EN y las provincias (LE art. 3º y C.N.arts.
32 y 75, inc. 32), en su dominio público o privado.
e) Objeto: La expropiación puede afectar a todo tipo de bienes, muebles

o inmuebles, materiales o inmateriales, siempre que sean susceptibles de
OM
valor pecuniario y de utilidad pública (LE, arts. 4º y 7º). Quedan excluidos de
esta competencia estatal los derechos personalísimos y todo bien que
carezca de dicho valor:
.C
1) Bienes del dominio público: El EN puede expropiar bienes del dominio
público de las provincias. En situaciones excepcionales estas últimas
DD
pueden hacerlo respecto de bienes del EN, siempre que esté en juego la
existencia de la provincia como tal. En caso de conflicto entre una ley
provincial (declarativa de utilidad pública) y una nacional (sujetando un bien
LA
al dominio público del EN) la CSJN deberá resolver teniendo en cuenta tanto
la preexistencia y autonomía de las provincias respecto de la Nación, como
la supremacía federal del art. 31 de la C.N.
FI
2) Bienes de la Iglesia Católica: Los bienes de la Iglesia Católica

dedicados al culto (su enajenación se rige por el CDC) no son expropiables,

salvo consentimiento de la autoridad eclesiástica competente.
3) Bienes de las embajadas: En principio no son expropiables pues, ante

la falta de avenimiento, no puede llevarse a juicio a un Estado extranjero sin
su consentimiento. Sin embargo, en caso de existir un acuerdo amistoso la
expropiación es posible.

4) Bienes integrantes del subsuelo: Son expropiables con independencia
del suelo superficiario.
5) Bienes inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal: Su

expropiación está regulada por los arts. 6º, § 2 y 9 de la LE Este último
artículo permite, en caso de expropiación de un inmueble sujeto al régimen
OM
de la Ley Nº 13.512, que cualquier propietario de otra unidad del mismo piso
pueda solicitar la expropiación de su inmueble.
f) Indemnización: La transferencia del dominio, propia de toda
.C
expropiación, no puede tener lugar sin el pago previo de la indemnización,
justa, íntegra, en dinero y en un pago único. La compensación deber restituir
DD
al afectado el valor del cual se lo priva mediante la expropiación, con más
los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiación.
LA
El daño resarcible es el emergente, quedando excluido el lucro cesante.

Deben computarse la depreciación monetaria ocurrida entre la tasación y el
efectivo pago, así como los intereses correspondientes.
FI
Si bien la jurisprudencia es oscilante, entendemos que el valor llave, en la

medida que surja de parámetros objetivos y comprobables, debe ser

admitido. No corren la misma suerte las ganancias eventuales o hipotéticas,

por significar un enriquecimiento sin causa para el expropiado.
La indemnización no incluye el lucro cesante, valores afectivos,

circunstancias personales, etc.

El valor indemnizable será determinado en sede administrativa, en el caso
de inmuebles, por el Tribunal Nacional de Tasaciones (Ley Nº 21.626), o por
las oficinas periciales estatales competentes si se tratare de bienes
muebles. Ello no impide que los afectados puedan ofrecer sus propios
peritos. En sede judicial, con el apoyo pericial mencionado, lo hará el juez.
OM
En todos los casos deberá tenerse en cuenta el valor de mercado del bien
(valor objetivo), vigente en la zona en que el mismo se encuentre, al
momento de la tasación.
g) Procedimiento Expropiatorio: En sede administrativa el procedimiento
.C
expropiatorio se inicia con la declaración de utilidad pública por ley formal.
Declarada dicha utilidad pública e identificado el bien, corresponderá su
DD
tasación por el Tribunal Nacional de Tasaciones si es un inmueble, o por las
oficinas técnicas competentes si es un mueble.
LA
Si el expropiado acepta dicha tasación procederá la "cesión amistosa o

avenimiento" y, sin necesidad de petición o prueba, el monto tasado será
incrementado en un diez por ciento (10 %), en concepto de compensación
FI
de gastos derivados de la transferencia del dominio. Además, es una forma

de incentivar estos acuerdos, evitando actuaciones judiciales.

Si no prospera el "avenimiento" será necesario recurrir a la instancia

judicial, iniciándose un proceso "contencioso administrativo". En el proceso
judicial se puede cuestionar la declaración de utilidad pública por su
inexistencia, el alcance de la expropiación, etc.
El trámite es sumario y estos procesos no están sujetos a la atracción de

los juicios universales (LE, art. 19).

Corresponderá el fuero judicial federal con competencia "contencioso
administrativo" del lugar en el cual se encuentre el bien inmueble a
expropiar. Si se tratare de bienes muebles el del lugar en el cual se
encuentre el mismo o el del domicilio del expropiado a elección del actor. En
Capital Federal será competente la justicia nacional en lo civil, si es parte la
OM
Ciudad de Buenos Aires.
En cuanto a aspectos tales como consignación de sumas de tasación,

consideración de la depreciación monetaria, derechos de terceros ver
los arts. 18 a 32 de la Ley Nº 21.499.
.C
Mención aparte nos merece el art. 31 de la LE. El mismo otorga un plazo
DD
prescriptivo de 5 años para exigir el monto indemnizatorio, desde que dicho
monto queda fijado con carácter definitivo. ¿Qué sucede si el Estado (sujeto
activo de la expropiación) no insta la inscripción del dominio y el pago de la
LA
indemnización durante este plazo? Parecería, en la letra de la ley, que el

expropiado pierde su derecho a reclamar la indemnización y se verá
expuesto a la pérdida de su derecho de propiedad sin compensación alguna.
FI
Esta conclusión es inaceptable. El interés público exige, no sólo que la

expropiación se lleve a cabo, sino que el dominio se transfiera previo pago
al afectado de la pertinente compensación. Entendemos que esta

disposición debería ser considerada inconstitucional o, por lo menos,

inaplicable. La expropiación debe llevarse a cabo cumpliendo rigurosamente
todas las exigencias constitucionales y legales, siendo el Estado el primer y
principal obligado a ello (principios de juridicidad en el ejercicio de la función
administrativa y de la verdad material).

Si durante los plazos del art. 33 de la LE (dos años si se trata de bienes
específicamente determinados, cinco años si se trata de bienes
comprendidos en un área o zona geográfica y diez años si se trata de bienes
incluidos en una enunciación genérica), el Estado no insta el procedimiento
expropiatorio, se produce el abandono de esta, perdiendo valor la
OM
declaración de utilidad pública. Sin perjuicio de lo dicho, a opción del
propietario expropiado, podrá invocar esta figura o bien iniciar la
expropiación irregular.
El abandono no resulta admisible si: a) leyes especiales declaran
.C
inadmisible los plazos mencionados ut supra; b) cuando leyes orgánicas
municipales autorizan a expropiar porciones de inmuebles afectados a
DD
rectificación o ensanches de calles y ochavas y c) en el caso de la
expropiación diferida de bienes inmuebles, sujetos a planes de urbanización
(art. 34, LE). En este último caso rige el procedimiento previsto en el art. 34
LA
de la LE.
d) Expropiación irregular o inversa

FI
Esta acción, en la cual el impulso procesal está a cargo del expropiado,

fue admitida por la jurisprudencia y luego regulada en los arts. 51 a 56 de la

LE.
Procede, previa declaración de utilidad pública, en los siguientes casos:

a) el Estado se apodera de un bien sin indemnizar previamente al
expropiado; b) el bien sujeto a utilidad pública resulta, de hecho,
indisponible, por evidente dificultad o impedimento para el propietario para
ejercer sus derechos dominiales; c) se impongan indebidamente, al titular

dominial, restricciones que importen lesionar su derecho de propiedad; d)
cuando el Estado, pese a derogar la ley declarativa de utilidad pública luego
de la promoción de la demanda, incurre en conductas que implican reponer
dicha declaración de utilidad pública; e) cuando, como consecuencia de la
expropiación de una parte de un bien, el resto del mismo pierde utilidad
OM
económica y f) cuando vencido el plazo de la ocupación temporánea el
Estado no devuelve el bien.
Si estas conductas del Estado fuesen llevadas a cabo sin previa

declaración de utilidad pública, los derechos del propietario estarán
.C
resguardados por acciones judiciales (eventualmente reclamos
administrativos, a elección del afectado), tendientes a obtener la cesación
DD
de dichas restricciones y los pertinentes daños y perjuicios. En la medida en
que se acrediten debidamente, el propietario podrá reclamar tanto el daño
emergente como el lucro cesante.
LA
El procedimiento expropiatorio irregular se rige por las disposiciones

aplicables al proceso judicial (art. 55, LE). Esta acción debe deducirse dentro
FI
del plazo de cinco años a contar de que se produzca alguno de los

supuestos mencionados y no requiere reclamo administrativo previo.

e) Derecho de retrocesión
Es la prerrogativa que le permite al expropiado recuperar el bien objeto de

una expropiación ya perfeccionada. Procede en los siguientes casos: a)
cuando el Estado le diere un destino distinto al fijado por la ley declarativa
de utilidad pública (no importa que el destino real sea o no de utilidad
pública) y b) cuando no le diere destino alguno.

La acción de retrocesión (medio de defensa judicial del derecho del mismo
nombre) exige cumplir los siguientes requisitos procesales:
a) Si al bien no se le hubiese dado destino alguno, por dos años, contados

desde el perfeccionamiento de la expropiación, el expropiado deberá intimar
fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino
OM
establecido en la ley de calificación de utilidad pública (art. 39. LE). El Estado
tendrá un plazo de 6 meses para darle el destino pertinente;
b) Si al bien se le hubiese asignado un destino diferente al establecido en
.C
la original ley de calificación de utilidad pública (sin una nueva y previa
calificación en el mismo sentido), el expropiado deberá formular reclamo
DD
administrativo previo, conforme a los arts. 30 y 31 de la Ley Nº 19.549.
En cualquiera de ambos supuestos, la denegatoria —expresa o por

silencio administrativo— dejará expedita la vía judicial.
LA
c) La expropiación debe haber sido perfeccionada (art. 29, LE).
d) El expropiado debe devolver la indemnización percibida del

FI
expropiante. El accionante deberá abonar el valor de las mejoras realizadas

luego de la expropiación. Si, por el contrario, el bien hubiese disminuido de

valor por la acción del expropiante, dicha disminución deberá descontarse

de la compensación a reintegrar.
La suma a devolver debe ser actualizada (conforme al arbitrio judicial), sin

que dicha actualización pueda ser fuente de ganancias para el expropiante.
Se trata, estrictamente, de mantener el valor de la indemnización.
Si el bien fuese transferido a un tercero se presentan diversos supuestos:

a) Si la transferencia hubiese sido a título gratuito, sin una finalidad de
bien común declarada en la pertinente ley de utilidad pública previa a dicha
transferencia, procederá la acción de retrocesión;
b) Si la transferencia hubiese sido a título oneroso a un tercero de buena

fe (necesariamente debe desconocer la previa expropiación, o deberá existir
OM
una finalidad de bien común declarada en la pertinente ley de utilidad pública
previa a dicha venta), la transferencia no podrá verse afectada por la acción
de retrocesión;
.C
c) Si la transferencia hubiese sido a título oneroso a un tercero que
hubiese conocido la previa expropiación, procederá la acción de retrocesión,
DD
pues no podrá —el adquirente— alegar buena fe.
5.2. Decomiso
LA
a) Concepto
Consiste en la extinción coactiva del dominio de bienes muebles privados,

por razones de bien común, a título de sanción.
FI
b) Caracteres

a) Alcance: Extingue el derecho de propiedad particular, aparente o no,

sin generar derecho a indemnización.
b) Fundamento: La extinción es a título de sanción. Ésta procede en sede

judicial o administrativa, a título penal, aduanero, económico o de ejecución
del poder de policía del Estado.

A título penal corresponde en los casos previstos por el art. 23 del Código
Penal, el que impera, como principio general, el decomiso y destrucción de
los elementos empleados para delinquir (en la medida en que se hubiesen
fabricado para dicha finalidad, no en los casos de delitos culposos) o de los
efectos obtenidos mediante la comisión de dicho delito, mediando condena
OM
penal firme. La destrucción no será necesaria si dichos elementos y efectos
pueden ser empleados por el Estado. Se trata de una sanción accesoria de
la condena penal firme por delito doloso.
A título aduanero corresponde en los casos de la Ley Nº 22.415,arts. 876 y
.C
ss., de represión del contrabando. Configurado este delito, y cualquiera sea
la sanción criminal que corresponda, la autoridad administrativa procederá
DD
al comiso de los elementos y efectos del delito, los que quedarán
secuestrados a la orden del juzgado competente, pudiéndose proceder, en
caso de peligro de deterioro o disminución de su valor, a su inmediata venta
LA
y depósito de lo recaudado a la orden del juzgado interviniente. El comiso

de mercaderías alcanza a particulares, salvo que probaren la adquisición de
buena fe a título oneroso de los bienes involucrados.
FI
A título de sanción económica corresponde en los casos de la Ley Nº

20.680. Debemos aquí mencionar que la amplitud de la regulación del art.

4º de este régimen lo torna, a nuestro entender, inconstitucional atento su

carácter penal.
A título de ejecución del poder de policía procede el decomiso de bienes

muebles por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. Abarca
cosas peligrosas o nocivas per se (alimentos peligrosos, animales
riesgosos, etc.).

En general el decomiso de bienes muebles es una consecuencia
(limitación accesoria) de sanciones penales o administrativas.
c) Régimen legal: Su régimen constitucional surge del art. 14 de la C.N.

en forma inmediata, y del art. 75 inc. 18). En adelante se encuentra regulado
en diversas leyes y sus respectivas reglamentaciones, tal como hemos
OM
visto ut supra.
6. Dominio público
6.1. Concepto
.C
Esta noción, cuyos antecedentes remotos vienen del derecho romano,
DD
puede ser caracterizada pero no definida analíticamente. Depende, por lo
tanto, de cada ordenamiento jurídico.
Entendemos útil repasar brevemente algunas nociones. El Estado, en

LA
cuanto causa formal y no como sociedad perfecta, está regulado —

principalmente— por nuestra C.N., como gobierno constitucionalmente
organizado.
FI
En este sentido todos Estado necesita una organización y definiremos a

la misma como una reunión de personas y de bienes (materiales,

inmateriales, muebles e inmuebles), para lograr determinada finalidad,

conforme a determinados procedimientos. En toda organización el
ordenamiento jurídico es uno de los elementos fundamentales.
El Estado también es una organización cuyo ordenamiento jurídico surge

de la Carta Magna. La relación entre el Estado y los bienes que necesita
para cumplir su finalidad de bien común está regida en algunos casos por el

derecho público (dominio público) y en otros por el derecho privado (dominio
privado).
Como vemos el dominio público del Estado (por administración central o

descentralizada) no es más que el sector del derecho administrativo
(ordenamiento jurídico heterónomo) que regula la relación del mismo con
OM
ciertos bienes sujetos a una especial protección jurídica cuyas
características veremos luego. No podemos asimilar el dominio público a un
derecho real de propiedad pues, claramente, el Estado no tiene derechos
sino competencias y, además, el art. 2.604 del Cód. Civ. impera la extinción
.C
total del derecho de propiedad cuando los bienes están fuera del comercio.
DD
Un concepto similar podemos usar para el dominio privado del Estado,
sólo que en este último caso la protección jurídica es menor. Ver para ambos
casos los arts. 2.339, 2.340 y 2.342 del Cód. Civ., cuya enumeración es
LA
enunciativa.
Cabe aclarar que ambos dominios están destinados a cumplir una

finalidad de bien común, por lo que el dominio privado del Estado nada tiene
FI
que ver, salvo semejanzas circunstanciales y de menor importancia, con el

dominio de los particulares. En este sentido el Estado no puede disponer de

los bienes del dominio privado a semejanza de un particular. Sólo puede

emplearlos por las causales, conforme a los procedimientos y para los fines
establecidos por el derecho. Por otra parte la jurisprudencia, desde muy
antiguo, estableció que los bienes del dominio privado del Estado no se
pueden ejecutar si con ello se compromete el bien común (interés público).
a) Elementos

El dominio público se compone de cuatro elementos:
a) Normativo: No hay bienes del dominio público por naturaleza. Para que
un bien del Estado integre el mismo debe existir calificación legal (ley
formal), a la que se agregará en ciertos casos un acto administrativo de
afectación.
OM
La determinación de cuáles bienes integra el domino público y cuáles el
dominio privado del Estado le corresponde al PLN. Las provincias, en
cambio, regulan el uso y goce de estos bienes;
.C
b) Finalista: Los bienes del dominio público del Estado están destinados a
cumplir con una finalidad de bien común o interés público;
DD
c) Subjetivo: El titular del dominio público es siempre el Estado;
d) Objetivo: El dominio público del Estado está integrado por bienes

LA
materiales, inmateriales, muebles e inmuebles.
b) Principios
FI
El dominio público del Estado está sujeto a los siguientes principios:
a) Inalienabilidad: Los bienes del dominio público del Estado no pueden

ser enajenados ni sujetos a gravámenes. En los casos de permisos o

concesiones de uso de estos bienes, el Estado otorga, por tiempo
determinado o determinable, el uso de estos a otro sujeto de derecho, sin
perder nunca su titularidad. Además, los permisos de uso son siempre
precarios y las concesiones de uso están sujetas al rescate del Estado.

b) Imprescriptibilidad. Estos bienes no pueden ser adquiridos y,
correlativamente, el Estado no puede perder el dominio público, por la
ocupación que se haga durante los plazos de ley. Así surge de los arts.
2.400, 3.951, 3.952 "a contrario sensu", 4.019 inc. 1) del Cód. Civ. entre
otros.
OM
c) Inembargable: El dominio público es inembargable y,
consecuentemente, inejecutable. Sólo el cambio de calificación legal y,
eventualmente, la desafectación, pueden extinguir la misma (sin perjuicio de
la destrucción del bien, en cuyo caso el dominio público se extingue por falta
.C
de soporte material).
DD
Cabe aclarar que los bienes afectados a la prestación de un servicio
público también son inembargables e inejecutables, mientras dure esta
afectación.
LA
c) Afectación
Cuando los bienes existen en la naturaleza, en la medida en que estén

FI
sujetos a la propiedad del Estado, su incorporación al dominio público

dependerá únicamente de la ley nacional (en nuestro país).

Si en cambio la existencia de dichos bienes depende de la acción humana,

además de la calificación legal (que en este caso puede provenir del PLN o
de la legislatura provincial competente), será necesario un acto
administrativo de afectación (que provendrá de la administración nacional o
provincial, según quien haya dictado la pertinente ley). La desafectación
será dictada por la misma autoridad que afectó el bien (salvo desafectación
tácita, proveniente de la acción humana o de causas naturales).

d) Uso del dominio público
Los bienes del dominio público están destinados al uso común de toda la
población o a un uso especial por ciertos sujetos de derecho.
El uso común es libre pues está librado a los habitantes de la comunidad
OM
en forma impersonal y, por ende, no está sujeto a previa autorización
administrativa, salvo excepciones que surgirán de la ley. Es gratuito como
principio general, sin perjuicio de ser oneroso en ciertos casos (peaje de
rutas y caminos, canon para acceder a ciertos paseos y lugares destinados
.C
a la población en forma impersonal). La onerosidad debe emanar de la ley.
Entendemos que los habitantes de la comunidad, especialmente después
DD
de la reforma constitucional de 1994, tienen un derecho de incidencia
colectiva al uso común del dominio público.
El uso especial, en cambio, se otorga a determinados sujetos de derecho,

LA
a través de concesiones o permisos de uso, por tiempo determinado y para

ciertos fines. Es oneroso y reglado. Todos estos requisitos deben surgir de
leyes y reglamentos.
FI
Mientras los permisos de uso son actos administrativos que otorgan

derechos precarios, y su revocación, por razones de mérito, oportunidad o

conveniencia ampliamente discrecionales, no da lugar a indemnización

alguna; las concesiones de uso son contratos administrativos, cuya
revocación (por similares fundamentos a la de los permisos) da lugar a
indemnización.

La adquisición de un derecho de uso de bienes del dominio público por
prescripción adquisitiva sólo es aceptable si está expresamente admitida por
ley formal.
e) Protección del dominio público
OM
El Estado debe proteger el dominio público, contando para ello con
competencias administrativas (auto-tutela administrativa del dominio
público) y con acciones y recursos judiciales.
La opción por una u otra vía es discrecional de la administración, salvo
.C
que se trate de delitos penales contra el dominio público, o el carácter de
pública dominicalidad sea dubitado. En ambos casos deberá recurrir a la
DD
justicia.
El alcance de la protección es amplio, abarcando el estado físico y

LA
estatuto jurídico de los bienes.

FI
Abreviaturas
Código Civil: Cód. Civ.

Código Penal: CP.
Código de Derecho Canónico: CDC.
Constitución Nacional /Carta Magna: C. M., L. F., L. S., C.N.
Corte Suprema de Justicia de la Nación: CSJN

Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21.499: LE.
Poder Ejecutivo Nacional: PEN.
Poder Legislativo Nacional /Congreso de la Nación: PLN.
Señor /Señores: Sr. /Sres.
OM
Siguientes: sgtes.; ss.
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO XIV - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. POR GRACIELA B. RITTO
SUMARIO: Introducción. 1. Evolución histórica: La irresponsabilidad del

Estado. 1.1. La responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado.
1.2. Fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado en nuestro
derecho. 1.3. Clases de responsabilidad del Estado: precontractual,
OM
contractual y extracontractual. a) Responsabilidad Precontractual. b)
Responsabilidad Contractual. c) Teoría de la imprevisión. d) Fuerza
mayor. e) La excepción de incumplimiento. f) Responsabilidad
extracontractual. g) Presupuestos determinantes de la responsabilidad
.C
extracontractual del Estado. 1.4. Clases de Responsabilidad
extracontractual del Estado: por actividad legítima y por actividad
DD
ilegítima. a) Responsabilidad extracontractual por actividad legítima. b)
Responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima. c)
Presupuestos de la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima.
LA
d) Responsabilidad del Estado por actos normativos. e)

Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales. 2. La doctrina del
error judicial. 3. La responsabilidad por prisión preventiva. 4. El proyecto
FI
de reforma del Código Penal elaborado por el Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos de la Nación. 4.1. Algunas reflexiones finales. 5.
Plazo de prescripción de acciones vinculadas a responsabilidad

extracontractual. 6. Responsabilidad del Estado por Omisión. 7. Etapas

de la responsabilidad del Estado en nuestro Derecho. 8. Fundamento
de Derecho Público: el principio de la soberanía.

Introducción
La materia de responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito

del Derecho Público pertenece al Derecho Administrativo.
Esto no impide que se recurra por analogía a las normas del Código Civil,
OM
pero las mismas cuando son aplicadas están siempre sujetas a las
modificaciones del Derecho Público.
El Derecho Público y la jurisprudencia administrativa han creado las reglas

específicas que regulan la responsabilidad del Estado.
.C
Roberto Dromi explica que se suele hablar de Responsabilidad civil del
DD
Estado pero no se trata de una responsabilidad de derecho privado y sólo
podemos decir que es civil en el sentido en que se traduce en una
indemnización de daños y perjuicios.
LA
1. Evolución histórica: La irresponsabilidad del Estado
La idea de soberanía fue durante siglos el fundamento de la

FI
irresponsabilidad del Estado.
Durante el absolutismo se consolidó el principio de la irresponsabilidad del

Estado, ya que el monarca actuaba en virtud del principio de soberanía y

por ello no podía causar daños a los administrados.
Durante la Revolución francesa se pasó de la soberanía del monarca a la

del pueblo y la soberanía del pueblo es ilimitada por lo que se acentuó la
idea de la irresponsabilidad estatal.

Recién en 1873 en Francia, con el caso Blanco se admite la
responsabilidad del Estado basada en la noción de falta de servicio y se
prescinde de la culpa como presupuesto de la responsabilidad del Estado.
El padre de la menor Agnés Blanco, embestida por un vagón de una

empresa que le cortó las piernas promovió acción civil de indemnización
OM
ante los tribunales judiciales fundada en los arts. 1382 y ss. del Código de
Napoleón.
Afirma Alejandro Dalmacio Andrada que en este caso se planteó un
.C
conflicto negativo de competencia, si debía entender la Corte de Casación
o el Consejo de Estado.
DD
El Tribunal de Conflictos decidió el 1º de febrero de 1873 que la
controversia debía ser dirimida por el Tribunal administrativo (el Consejo de
Estado) debido a que se trataba de apreciar la responsabilidad relativa al
LA
funcionamiento de un servicio público y los tribunales judiciales no deben

intervenir en el funcionamiento de la administración.
FI
El Consejo de Estado francés admite entonces la responsabilidad del

Estado por la ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa
cuando esto ocasiona daños a los administrados.

Tanto en Francia como en la Argentina se ha discutido acerca de la

naturaleza objetiva de la falta de servicio, sosteniéndose que el término
francés falta, significa culpa en el idioma francés o que lo que se juzga
irregular o defectuoso implica criterios de valoración subjetivos donde la
culpa es esencial.

Pero la expresión francesa faute tiene un significado mucho más amplio y
más objetivo que el término culpa y tanto la doctrina como la jurisprudencia
francesa asignan carácter objetivo a la falta de servicio (la apreciación de la
falta es una apreciación de elementos objetivos).
En el caso Blanco el Consejero de Gobierno manifestó que la
OM
responsabilidad del Estado por daños a los particulares no puede estar
regida por los principios del Código Civil que regulan las relaciones entre
particulares.
.C
En la actualidad, en Francia, la responsabilidad se ha extendido a toda
clase de daños con la condición de que sean ciertos y ha abarcado a los
DD
daños morales si son evaluables en dinero y ha reducido el concepto de falta
personal a los supuestos de intención malevolente del funcionario que
resulte condición sin la cual la falta no se hubiera configurado.
LA
Además de la responsabilidad por falta de servicio se ha admitido la

responsabilidad sin falta, concepto próximo al de responsabilidad del Estado
por acto lícito del derecho argentino.
FI
La responsabilidad por acto legislativo no se admite en Francia sino de

forma excepcional.

La responsabilidad por error judicial está regulada por el art. 446 del
Código de Procedimientos en lo criminal, reformado en 1895, que establece
que: "los injustamente condenados, cuya inocencia resulte luego
comprobada a raíz de un examen ulterior del proceso, así como los
familiares en caso de fallecimiento, pueden exigir un resarcimiento a cargo

del Estado, además de una rehabilitación moral consistente en la
publicación amplia del fallo resolutorio".
En el año 2002, el Consejo de Estado admitió en una causa contra el

Ministerio de Justicia que un vencimiento de un plazo para dictar sentencia
puede generar responsabilidad estatal.
OM
Cassagne enseña que la falta de servicio significa la alteración del
principio de igualdad, al tener que soportar el particular el ejercicio irregular
de la función administrativa que es debida "por igual" a todos los
.C
administrados en forma regular y permanente.
Y que por servicio público debe entenderse la noción amplia que abarca
DD
toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos.
A su vez, la jurisprudencia francesa elaboró la noción de falta personal

LA
para responsabilizar a los agentes públicos y delimitar la responsabilidad del

Estado.
1.1. La responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado

FI
Para el gran doctrinario argentino, Juan Carlos Cassagne, la temática de

la responsabilidad del Estado es una pieza clave, un pilar en el Estado de

Derecho. Es un tema que nos concierne todos y que está conectado con el
principio general de no dañar a otro (alterum non laedere) regulado por el
art. 19 de nuestra Carta Magna.
Por otra parte piensa que en un sistema jurídico caracterizado por el

dualismo (en el que el Derecho Público aparece separado del derecho
privado) como es característica común en los ordenamientos jurídicos

europeos continentales y latinoamericanos, resulta prácticamente imposible
postular la unidad del derecho de daños.
Esa unidad en el derecho argentino se contrapone con la organización

jurídico institucional, caracterizada por un sistema federal con las
consecuentes autonomías provinciales. Nuestro derecho administrativo es
OM
local de cada Estado.
La tendencia unitaria conduce a calificar como causas civiles (a los efectos

de la competencia originaria de nuestra Corte) a juicios en los que se debate
.C
la responsabilidad de las Provincias por falta de servicio y que exigen el
análisis de cuestiones que pertenecen al Derecho Público local (provincial o
DD
municipal). La Corte ha resuelto en estos casos que no corresponde radicar
la causa en su jurisdicción ordinaria ("Barreto, Alberto Damián y otro
c/Provincia de Buenos Aires", 21 de marzo de 2006, RAP).
LA
En lo que se refiere al derecho comparado ya dijimos que la

responsabilidad del Estado nació en el derecho francés y es objetiva (se
prescinde de la culpa) y directa (no es necesario individualizar al agente) y
FI
pertenece al Derecho Público.
Esa responsabilidad objetiva y directa en nuestro país fue creación

pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vadell"

(1985) y en otros países está consagrada en sus textos constitucionales.
La responsabilidad del Estado directa y objetiva se basa en la normativa

constitucional en España, Colombia, Brasil y Uruguay.

España admite la responsabilidad estatal por el anormal funcionamiento
del servicio con fundamento en el artículo 106 de la Constitución española
de 1978.
Dicho art. 106, en su segundo párrafo prescribe que: "Los particulares, en

los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados
OM
por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en
los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos".
.C
El Estado ha de responder en los casos de funcionamiento normal
(generalmente por actividad lícita) o anormal, con tal que no medie fuerza
DD
mayor o culpa de la víctima.
Ejemplifica Andrada que se ha admitido la responsabilidad del Estado en

casos de ausencia de alumbrado y existencia de peligro sin señalización,
LA
inundaciones agravadas como consecuencia de la realización de una

autopista, daños causados por fuegos artificiales autorizados por la
administración.
FI
La Constitución española consagra expresamente los daños derivados de

la actividad judicial al disponer en su art. 121 que: "[...] Los daños causados

por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la administración de Justicia darán derecho a una indemnización
a cargo del Estado, conforme a la Ley [...]".
La indemnización por error judicial requiere que el Tribunal Supremo por

sentencia declare la comisión de un error judicial insubsanable y entonces

se realiza una solicitud dirigida al Ministerio de Justicia cuya decisión es
revisada por la jurisdicción contencioso administrativa.
En cuanto a los supuestos doctrinarios jurisprudenciales de

funcionamiento anormal pueden enunciarse para el autor: retraso, pérdida
o sustracción de objetos reservados en Secretaría, dilación indebida en la
OM
tramitación de un proceso (el retraso constituye el supuesto más frecuente
de funcionamiento anormal y está previsto expresamente en el ámbito
laboral, cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido se
dicta transcurridos más de 60 días de la fecha en que se presentó la
.C
demanda, el empresario puede reclamar al Estado resarcimiento. El
devengado desde la fecha del despido hasta la sentencia).
DD
La responsabilidad por actos legislativos está discutida en la doctrina y en
la jurisprudencia por el principio de la confianza legítima y porque la
LA
Constitución no ha reconocido esta especie de responsabilidad.
Se prevé la indemnización para los condenados por un delito que no se

cometió (error judicial), para quienes hayan sufrido prisión preventiva si
FI
posteriormente son absueltos en la Ley Orgánica y el mecanismo

resarcitorio comienza con la solicitud ante el Ministerio de Justicia.

Asimismo, Andorna manifiesta que en el caso de Italia, en materia de

responsabilidad por omisión, los tribunales han recurrido a la existencia de
una obligación concreta, expresamente contemplada en la ley e incumplida
para que surja el deber del Estado de resarcir. Debe tratarse de un deber
concreto y específico.
La responsabilidad por acto legislativo es prácticamente desconocida.

En cuanto al error judicial lo prevé el art. 24 de la Constitución italiana que
regula que la ley determina las condiciones y modos para la reparación de
los errores judiciales y el 28 regula la responsabilidad directa de los
funcionarios que se extiende al Estado.
La ley 117 de 1988 regula el resarcimiento de los daños causados en el
OM
ejercicio de la función judicial y la responsabilidad civil del magistrado.
Se establece que quien ha sufrido un daño injusto por un comportamiento,

acto o proceso judicial, desarrollado por el magistrado con dolo o culpa
.C
grave o por denegación de justicia, puede demandar al Estado para obtener
el resarcimiento puede demandar al Estado para obtener el resarcimiento
DD
de los daños patrimoniales y no patrimoniales que deriven de la privación de
la libertad personal.
En Alemania, el art. 34 de la Ley Fundamental establece que si alguno en

LA
el ejercicio de una función pública comete una violación de un deber de su

oficio con relación a un tercero, es responsable primariamente el Estado o
el ente público. En caso de dolo o culpa grave es procedente el regreso.
FI
En el derecho comunitario europeo, en materia de responsabilidad

extracontractual por los daños ocasionados por sus instituciones y agentes

de la Comunidad Europea si bien la responsabilidad tiene base objetiva no

se encuentra suficientemente desarrollada.
El art. 288 del Tratado de Roma da como patrón del sistema de

responsabilidad los principios generales comunes a los Estados Miembros
(y éstos difieren en cuanto a los factores de atribución objetivo-subjetivos)

El criterio es muy restrictivo y se exige que se configure una violación
suficientemente caracterizada para responsabilizar a la UE.
En los ordenamientos anglosajones en los que no se adopta el modelo

dualista público-privado, al menos no con el sentido nuestro, la
responsabilidad del Estado se basa en la culpa de los agentes públicos y en
OM
la responsabilidad de estos frente a terceros. En el Reino Unido no se admite
la posibilidad de interponer una acción de responsabilidad autónoma contra
la Corona.
.C
Los norteamericanos sostuvieron la irresponsabilidad del Estado y recién
en los últimos 50 años comenzaron a desandar ese camino, pero sin
DD
reconocer la responsabilidad objetiva y plena del Estado (excluyen a la
actividad discrecional del sistema de responsabilidad estatal).
Las dos grandes leyes que regulan la responsabilidad del Estado en

LA
Inglaterra y Estados Unidos son de 1946 y 1947, recíprocamente, y marcan

el desplazamiento de la responsabilidad del funcionario a la del Estado, aun
cuando el sistema general sigue siendo restrictivo (se requiere autorización
FI
legislativa para demandar a EE. UU.).
A su vez, el art. 90 de la Constitución de Colombia prescribe que: "El

Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades políticas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno
de tales daños, que haya sido consecuencia de una conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

El art. 37, apartado 6º de la Constitución de Brasil regula que "las personas
jurídicas de Derecho Público y las de derecho privado prestadoras de
servicios públicos responderán por los daños que sus agentes, en esa
calidad, causen a terceros, asegurando el derecho de repetir contra el
responsable en los casos de dolo o culpa".
OM
La Cláusula LXXV del capítulo 2 —De los Derechos y Garantías
Fundamentales— Título II establece que el Estado indemnizará al
condenado por error judicial, así como al que permaneciera en prisión más
allá del tiempo fijado en la sentencia.
.C
Bacellar Filho sostiene que la constitución vigente prescribe la
DD
responsabilidad objetiva y directa del Estado, quedando sepultada la teoría
subjetiva de la culpa.
Bandeira de Mello para la responsabilidad estatal por omisión considera

LA
que la misma es subjetiva basada en la noción de falta de servicio y pone

énfasis en las teorías del riesgo administrativo y del riesgo integral.
FI
Y el art. 24 de la Constitución de Uruguay establece que: "El estado, los

Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios
Descentralizados y en general, todo órgano del Estado, serán civilmente

responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios

públicos, confiados a su gestión" y se complementa con el art. 25 del mismo
texto legal que sostiene que: "Cuando el daño haya sido causado por los
funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio,
en caso de haber obrado con culpa o dolo, el órgano público

correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que haya pagado en
reparación".
En nuestra Constitución no se haya regulada la obligación de reparar los

daños causados a los particulares por el Estado en el ejercicio de sus
funciones, pero sí hay ciertos presupuestos fundantes: la indemnización
OM
previa en caso de expropiación por causa de utilidad pública del art. 17, la
igualdad ante las cargas públicas del art. 16 y el alterum non laedere del art.
19.
.C
1.2. Fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado en
nuestro derecho
DD
Roberto Dromi enfatiza que se encuentra en la Constitución Nacional toda
vez que la actividad de algún órgano del Estado causa un perjuicio especial
a un habitante de la Nación lesionando los derechos consagrados en los
LA
artículos 14 a 20.1.
Si bien, señala que no hay en la Constitución Nacional un artículo que

FI
establezca la responsabilidad reparatoria por el daño ocasionado, hay

presupuestos fundamentales que consagran la reparación de los derechos
ofendidos:

- Respeto a los derechos adquiridos y derecho de propiedad; art. 17;
- Indemnización previa en la expropiación por causa de utilidad pública;

art. 17;
- Igualdad ante las cargas públicas; art. 16;

- Seguridad y garantías individuales; art. 18;
- Garantía a la libertad; art. 15 y 19;
- Demandabilidad judicial del Estado; art. 116.
En nuestro ordenamiento constitucional, para este autor, pueden
OM
extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal.
- Sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: los arts. 4º y 16

in fine establecen que las contribuciones exigidas a los habitantes deben
.C
ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por
acto legítimo o no de cualquier órgano del Estado, debe restablecerse
DD
la igualdad de todos los habitantes, mediante una indemnización a cargo
del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al
damnificado.
LA
- Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 estatuye que nadie puede

ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, por lo que se impone
la consecuente responsabilidad del Estado. El derecho de propiedad ha
FI
sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia en sentido amplio

("Bordieu c /Municipalidad de Capital", Fallos: 145:307), puede aplicarse

a casi todos los supuestos de lesión de derechos individuales.
- Derechos adquiridos: los derechos consagrados en la Constitución en

los arts. 14 a 20 y 28 constituyen derechos adquiridos por los
particulares en sus relaciones frente al Estado. La vulneración de los
mismos genera responsabilidad estatal.

En definitiva, concluye que nuestra Constitución protege a los habitantes
contra cualquier daño injustamente causado a sus derechos individuales. Si
el daño proviene del error o dolo de un magistrado que priva de su libertad
a un inocente hablaremos de responsabilidad judicial, si proviene de un error
cometido por un funcionario del Registro de Propiedad, hablaremos de
OM
responsabilidad administrativa, o de una ley que perjudica en forma desigual
a un administrado, de responsabilidad por actos normativos; pero en todos
los casos el tratamiento de la responsabilidad será idéntico.
1.3. Clases de responsabilidad del Estado: precontractual, contractual
.C
y extracontractual
DD
a) Responsabilidad Precontractual
La doctrina daba como ejemplos la revocación del llamado a licitación ya

anunciado y el ejemplo típico era cuando la Administración se arrepentía de
LA
firmar el contrato con el adjudicatario.
En la actualidad, el art. 20, segundo párrafo del Decreto

FI
1023/2001 "Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional"

regula que: las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el
procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al

perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de

los interesados u oferentes.
Pensamos que dicha normativa es inconstitucional, pero es la que rige a

nivel nacional y la inconstitucionalidad que postulamos deberá ser planteada
a nivel jurisdiccional.

Y lo es en virtud de que al tener el Estado la prerrogativa de dejar sin
efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento antes del
perfeccionamiento del contrato seguramente va a lesionar derechos
subjetivos o intereses legítimos de los administrados, que conforme a la
disposición no serán reparados.
OM
En este sentido, un fallo de la Corte Suprema de Santa Fe en 1950 señaló
que la adjudicación en una licitación hecha por la Administración Pública
crea a favor del postor elegido un derecho subjetivo en virtud del cual puede
exigir el cumplimiento del contrato, objeto de la licitación. Si la
.C
Administración se arrepiente, luego de perfeccionado el acto, forzoso es que
indemnice al adjudicatario los daños que le hubiere causado.
DD
Últimamente, Biglieri ha avanzado sobre la aparición de nuevos supuestos
de responsabilidad precontractual a la luz del actual artículo 42 de la
LA
Constitución Nacional y su protección del mercado contra toda forma de

distorsión. "En ese ámbito las situaciones emergentes de la actividad del
Estado al seleccionar sus contrapartes en los contratos es una relación
FI
reglada que origina una responsabilidad precontractual propiamente dicha.

Pues el apartamiento del sistema licitatorio es fuente de obligaciones ante
el desbaratamiento de oportunidades garantizadas por el principio de

concurrencia, y más aún, en novedosos procedimientos complejos como las

Iniciativas Privadas, el emprendedor obtiene un derecho de resarcimiento
por su idea, que se genera en la actividad preparatoria del Estado para
llevarla a cabo y, que solo si no lo escoge como contratante, deberá
compensarlo económicamente por la iniciativa. El derecho privado ha
desarrollado algunas ideas para utilizar esta noción, pero las encontramos
más cerca de otros institutos de responsabilidad extracontractual que de un

supuesto de obligaciones emergentes de la relación precontractual. Como
dijimos, las reglas de juego claramente establecidas en los procedimientos
de preselección de las contrapartes de la administración forjan un sistema
de responsabilidad precontractual que desarrollamos en el capítulo referido
a los sistemas de preselección del cocontratante."
OM
b) Responsabilidad Contractual
Tiene lugar cuando la Administración no cumple con sus obligaciones,

alterando con ello la ecuación económico-financiera del contrato. Por
.C
ejemplo, en el caso del ius variandi consagrado por el art. 12 inc. b)
del Decreto 1023/2001 (el Estado puede modificar unilateralmente las
DD
condiciones contractuales en un 20% en más o en menos) cuando se supera
el tope legal, el contratista no está obligado a aceptarlo y puede pedir la
rescisión del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.
LA
Otro supuesto de responsabilidad contractual es el Hecho del Príncipe.
Como dice nuestro codificador en la nota al art. 514 del CC se entiende

FI
por hechos del soberano los actos emanados de su autoridad tendiendo a

disminuir los derechos de los ciudadanos.

Se trata de medidas que repercuten sobre el contrato (en el año 2000 por
decreto del poder ejecutivo nacional se redujo en un 13% el pago de la
remuneración del contratista).
En el hecho del príncipe está presente el álea administrativa. Debe

tratarse de actos de alcance general y de carácter imprevisible.
c) Teoría de la imprevisión

La prevé el art. 1198 del CC y en el derecho administrativo el
cocontratante debe seguir ejecutando el contrato. Se aplica a los contratos
de ejecución continuada o diferida. La prestación a cargo de la parte debe
tornarse excesivamente onerosa y el acontecimiento perturbador debe ser
razonablemente imprevisible y ajeno a la voluntad de las partes y de efectos
OM
temporarios (sino sería fuerza mayor).
Debe surgir después de la celebración de un contrato pendiente de

ejecución. La imprevisión es un álea económica y es de orden público (se
aplica, aunque falte norma que la contemple.)
.C
La consecuencia de la imprevisión conduce a la revisión del contrato (la
DD
resolución se encuentra más limitada que en el derecho civil) y de no
lograrse la renegociación, el juez debe fijar la indemnización (sólo son
resarcibles las pérdidas extraordinarias o anormales).
LA
d) Fuerza mayor
En la antigüedad la fuerza mayor era para los hechos humanos y el caso

FI
fortuito para los de la naturaleza. Nuestro derecho los utiliza como

sinónimos.

El caso fortuito es un hecho sobreviviente, actual, imprevisible que impide

el cumplimiento de la obligación (es eximente de responsabilidad para el
deudor).
La ley de obras públicas 13.064 considera casos de fuerza mayor, los que
tengan causa directa en actos de la Administración.
e) La excepción de incumplimiento

Está regulada en el art. 1201 del CC. En el Derecho administrativo la
Procuración del Tesoro de la Nación ha establecido en numerosos
dictámenes que no se aplica para los contratos de obra pública y de
concesión de obra pública porque está en juego el orden público.
Marienhoff la acepta en los contratos administrativos con carácter
OM
restringido cuando como consecuencia del hecho de la administración
medie una razonable imposibilidad para que el contratante cumpla sus
obligaciones puesto que tal circunstancia se asemeja a la fuerza mayor y le
crea una situación de hecho que prácticamente le impide cumplir.
.C
Esta postura restringida para su adopción en el derecho administrativo es
DD
la actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Alcance de la reparación por responsabilidad contractual:

LA
En los casos de rescisión del contrato de obra pública por faltas atribuibles
a la Administración, la indemnización se limita al daño emergente.
En el rescate, en los contratos de concesión de obra pública y de servicio

FI
público se indemniza daño emergente y lucro cesante.
En los casos de revocación del contrato administrativo por razones de

oportunidad, mérito o conveniencia no se indemniza el lucro cesante (de

conformidad con el art. 12, inc. b] del Decreto 1023/2001).
f) Responsabilidad extracontractual
Puede originarse en un acto, hecho u omisión de cualquier órgano del

Estado.

Roberto Dromi enuncia casos jurisprudenciales famosos:
- Ley inconstitucional que lesiona el patrimonio del administrado ("Acuña",

Fallos: 259: 39; "Corcemar", Fallos: 262:22).
- Sentencia judicial que por error condena a un inocente y esa
OM
circunstancia es reconocida por otra sentencia (revisión judicial).
- Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado o por agentes

de las fuerzas armadas o de seguridad.
.C
- Daños ocasionados por el Estado por negligencia en la guarda o custodia
de sus cosas: un ascensor que se derrumbó (CSJN, Fallos: 247:607).
DD
- Por actos y hechos ilícitos de sus agentes: informes erróneos del
Registro de propiedad, errores de inscripciones.
LA
g) Presupuestos determinantes de la responsabilidad extracontractual del

Estado
FI
Son cuatro los elementos que determinan la configuración de la

responsabilidad extracontractual del Estado, establecidos en la
Jurisprudencia de la CS: a) la producción de un daño o perjuicio; b) la

imputabilidad material de ese daño a un órgano del Estado; c) el nexo causal

o relación de causalidad) la existencia de un factor de atribución.
Consideramos que en el Derecho Público la responsabilidad es siempre

directa ya que el agente público no es un dependiente sino un órgano de la
persona jurídica Estado.

1.4. Clases de Responsabilidad extracontractual del Estado: por
actividad legítima y por actividad ilegítima
Dos son los problemas trascendentes que se discuten: el criterio de

atribución (subjetivo u objetivo) y el alcance de la reparación según sea la
actividad legítima o ilegítima.
OM
En el derecho civil prevaleció durante largo tiempo, el sistema atributivo
basado en la culpa o reproche moral de la conducta del autor del daño que
en la actualidad se ve desplazado cada vez más por el factor objetivo (teoría
.C
del riesgo, garantía legal, sacrificio especial) en el que para que la víctima
sea resarcida no se requiere acreditar la culpa del autor del daño y se
DD
invierte la carga probatoria.
Los factores de atribución determinan la existencia o no de la

responsabilidad. En el Derecho Público lo son la noción de falta de servicio
LA
y el sacrificio especial.
Los restantes factores de atribución (garantía, enriquecimiento sin causa,

FI
riesgo) son algo así en el Derecho Público como el cajón de sastre, en

términos de Cassagne, al que van a parar teorías que tienen mayor arraigo
en el derecho privado.

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, como el mismo no es

una caja aseguradora de todos los daños (por más política distributiva que
se lleve a cabo) y su capacidad financiera es limitada resulta conforme con
el bien común limitar la responsabilidad extracontractual a la falta de servicio
por la actividad ilegítima y excepcionalmente al riesgo creado y reparar el

sacrificio especial ocasionado por la actividad legítima con criterios
diferentes al derecho civil en cuanto al alcance de la indemnización.
a) Responsabilidad extracontractual por actividad legítima
Juan Carlos Cassagne afirma que en este caso el administrado tiene el
OM
deber de aceptar el sacrificio, pero no de soportar el daño.
La reparación se limita al daño emergente (al valor objetivo del derecho

sacrificado).
.C
Los casos que la originan son numerosos y muchos tienen su fundamento
en la ley formal.
DD
- Ocupación temporaria de un bien perteneciente a particulares.
- Expropiación por causa de utilidad pública.

LA
- Revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
- Realización de obras públicas que disminuyen el valor de los inmuebles

FI
linderos de los particulares.
Afirma el prestigioso doctrinario que en todos los casos la responsabilidad

es objetiva (se prescinde de la noción de culpa, pero también de la de falta

de servicio) y el fundamento de esta responsabilidad es la igualdad ante las
cargas públicas.
b) Responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima

En este caso hablamos de ilegalidad objetiva explica Cassagne, de
cumplimiento irregular de la función administrativa.
La reparación tiene que ser integral: daño emergente y lucro cesante, ya

que el administrado no tiene la obligación de soportarla y menos aún de
padecer el daño.
OM
Puede derivar de la función administrativa, legislativa y excepcionalmente
jurisdiccional.
La Corte reconoció la responsabilidad extracontractual por actos y hechos
.C
ilegítimos a partir del caso S. A. Tomás Devoto c /Gobierno Nacional s/daños
y perjuicios en 1933 (Fallos: 169:111, JA 43-416).
DD
El caso se dio en la Provincia de Entre Ríos, donde ocurrió un gran
incendio de un campo causado por las chispas de un brasero que utilizaban
LA
unos empleados del Telégrafo Nacional que tenían que unir los hilos de la
línea telegráfica que pasaba por el campo.
La Corte para admitir la responsabilidad habló de responsabilidad

FI
indirecta (aplicando los arts. 1109 "culpa extracontractual" y 1113, 1ª parte,

responsabilidad del principal por los hechos del dependiente).

En el caso: Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/provincia de Buenos Aires

s/daños y perjuicios (1938, Fallos: 182:5, La Ley, 12-122) en el que se
trataba de errores en certificados registrables esenciales para la
escrituración de inmuebles, la Corte reconoció la responsabilidad de la
Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del servicio (art.
1112 del CC).

Pero Roberto Dromi resalta que fue un caso aislado y la tesis de la
responsabilidad indirecta se siguió aplicando hasta 1985.
En 1985, en el caso Vadell, Jorge F. c/Provincia de Buenos Aires (La Ley,

1985-B, 3) la CSJN admite la responsabilidad extracontractual del Estado
basada en la noción de falta de servicio (se trataba de errores en certificados
OM
registrables).
El art. 1112 regula la responsabilidad extracontractual del Estado por falta

de servicio y es una norma de Derecho Público que prescribe la
.C
responsabilidad de las personas públicas por el ejercicio irregular de la
función administrativa.
DD
El fundamento de esta responsabilidad es restablecer el equilibrio a fin de
mantener la igualdad ante las cargas públicas.
LA
c) Presupuestos de la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima
- Imputabilidad del acto o hecho a un órgano del Estado: se trata de una

imputación objetiva;
FI
- Concepto de falta de servicio (art. 1112);

- Existencia de un daño en el patrimonio del administrado: puede ser

actual o futuro pero tiene que ser cierto y estar individualizado;
- El derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un

interés legítimo: debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero (tanto
patrimonial como moral);

- La relación de causalidad entre el hecho o el acto administrativo y el
daño causado al administrado.
La obligación de resarcir no nace del daño sino de la alteración del

principio de igualdad, aunque sea necesaria la concurrencia del daño.
OM
d) Responsabilidad del Estado por actos normativos
Memora Cassagne que tanto la doctrina (Marienhoff) como la

jurisprudencia de la Corte admiten la responsabilidad del Estado por actos
normativos (leyes o reglamentos) declarados ilegítimos por sentencia
.C
judicial firme)
DD
Asimismo, resalta que nuestro más Alto Tribunal ha reconocido la
responsabilidad estatal por los perjuicios provocados por leyes o decretos
leyes que se declararon inconstitucionales y por reglamentos considerados
LA
ilegítimos y que en todos los casos el Estado debe responder por los daños
causados por la actividad reglamentaria ilegítima.
En este sentido, es ejemplificador el Caso Acuña c /Provincia de Santiago

FI
del Estero (Fallos: 252:39, 1962) donde sobre la base de la

inconstitucionalidad de un decreto que violaba el principio de la libre

circulación, el derecho de propiedad y los derechos de libertad de comerciar

y ejercer industrias se condenó a la provincia demandada al pago del
resarcimiento de los daños provocados al actor.
Pero también se admite la responsabilidad por actos normativos lícitos

que causan un daño que sobrepasa los sacrificios normales que pueden
imponer una ley o un reglamento a los particulares, siendo otro de los

aspectos de la responsabilidad extracontractual por actividad legítima (y por
ende rigiendo los principios para esta responsabilidad ut supra enunciados).
Así por ejemplo en Cantón (Fallos, 301:403, La Ley, 1979-C, 19), la Corte
descartó la impugnación relativa a la validez del decreto que prohibía la
importación de determinados productos para defender la industria nacional,
OM
pero ordenó el resarcimiento resultante de la actividad lícita (se afectó en el
caso una operación de compraventa internacional en vías de ejecución).
e) Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales
.C
Dromi considera que es excepcional dado que en una comunidad
jurídicamente organizada todos sus integrantes tienen el deber o la carga
DD
genérica de someterse a las decisiones de sus procesos jurisdiccionales. Si
la sentencia declara derecho y ha sido dictada conforme a derecho no puede
generar responsabilidad al Estado.
LA
El proceso jurisdiccional se caracteriza por la autoridad de la cosa

juzgada.
FI
Excepciones: el error judicial en el proceso penal. Surgió en el derecho

comparado por leyes especiales en Francia (1895-1970) y Alemania (1898-

1904) que reconocieron el derecho de indemnización a personas declaradas

inocentes que habían sufrido prisión efectiva.
Nuestra CSJN en el caso Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación (el DT

129, 521) ha establecido que para la procedencia del error judicial es
esencial que la sentencia que origina el daño sea declarada ilegítima y
dejada sin efecto.

El error judicial está reconocido por la mayor parte de las Constituciones
provinciales (La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Río Negro, Santa Fe,
Chubut, Entre Ríos, San Luis, Mendoza, Santiago del Estero, la Rioja, San
Juan).
La Constitucional Nacional lo admite a partir de la reforma de 1994, ya que
OM
el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 10 establece que "Toda
persona tiene derecho a indemnización conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial".
.C
En el mismo sentido está regulado por el art. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
DD
En las provincias, Dromi explica que los Códigos procesales penales han
establecido los requisitos para su procedencia.
LA
- Revisión judicial (sentencia condenatoria en 1º instancia y sentencia de

la cámara que admite el error);
- Indemnización a pedido de parte;

FI
- Condena privativa de la libertad por más de tres meses;

- La víctima no debe haber contribuido con su dolo o culpa al error.
Cassagne, Bidart Campos y Donna lo admiten también en el caso de

detención indebida (por un plazo que excede el razonable o por un delito por
el que no corresponde).
2. La doctrina del error judicial

La responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales es de carácter
excepcional, dado que en una comunidad jurídicamente organizada todos
sus habitantes tienen el deber de someterse a las decisiones adoptadas en
sus procesos jurisdiccionales. La doctrina es conteste en aceptarla en el
derecho penal.
OM
La responsabilidad por error judicial surgió en el derecho comparado, por
leyes especiales en Francia y en Alemania que reconocieron el derecho a
indemnización a personas declaradas inocentes que habían sufrido prisión
efectiva.
.C
Nuestra Corte Suprema de Justicia en los autos "Vignoni Antonio S. c
DD
/Estado de la Nación Argentina", 1988, ha establecido que para la
procedencia del error judicial es esencial que la sentencia que origina el
daño sea declarada ilegítima y dejada sin efecto.
LA
Numerosas constituciones provinciales han receptado el error judicial en

el proceso penal, requiriéndose para su procedencia la revisión judicial y
aunque nuestra Carta Magna no lo trata expresamente, lo ha incorporado a
FI
partir de la reforma de 1994, a través de los Tratados Internacionales que

regulan el Instituto y que tienen jerarquía constitucional de conformidad con

el artículo 75, inc. 22.
Así, el artículo 10 del Pacto de San José de Costa Rica establece que:
"Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso
de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".
El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su

actividad jurisdiccional está dado por el artículo 16 de la Constitución

Nacional, la igualdad ante las cargas públicas, y por la noción de falta de
servicio del artículo 1112 del Código Civil.
La noción de falta de servicio implica la alteración del principio de

igualdad, ya que el ejercicio de la función administrativa es debido por igual
en forma regular y permanente a todos los habitantes de la Nación.
OM
Y dicha responsabilidad es objetiva y directa, basada en el concepto de
antijuridicidad.
Y en lo relativo a la reparación, como explica Cassagne, la restitución
.C
debe ser integral, aplicándose para el resarcimiento los mismos criterios que
rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima.
DD
3. La responsabilidad por prisión preventiva
La prisión preventiva es la medida cautelar por la cual el juez puede

LA
restringir la libertad de una persona antes de la sentencia definitiva,

mediante el dictado previo del auto del auto de procesamiento, a fin de
asegurar la sujeción del imputado al proceso, siendo el bien jurídico
FI
protegido la administración de justicia.
Para dictar prisión preventiva se requiere el auto de procesamiento y el

mismo exige determinados requisitos de conformidad con el artículo 316 del

Código Procesal Penal de la Nación: "En el término de diez (10) días a
contar de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado,
siempre que hubiere elementos de convicción suficiente para estimar que
existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste".

La norma se completa con el 312 que regula los extremos de la prisión
preventiva.
Las posturas doctrinarias relativas a la responsabilidad del Estado por

prisión preventiva y la de nuestro más alto Tribunal han adherido al criterio
restrictivo que tiene en cuenta la existencia de un error judicial para admitir
OM
la procedencia de la indemnización.
Tal como se ha señalado, el auto de prisión preventiva debe ser

incuestionablemente infundado o arbitrario, para que surja la consecuente
.C
responsabilidad del Estado que se traduce en la obligación de reparar el
daño causado.
DD
Al respecto el artículo 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Adla,
XLVI-B, 1107) prescribe que: "Toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación".
LA
Como expresa el Dr. Germán J. Bidart Campos: "Para resumir la cuestión

b') la privación de la libertad durante el proceso exige causales severas e
FI
ineludibles; b") si las hay, queda todavía otra exigencia, que es la duración
razonablemente breve de la medida de excepción [...]"

En este orden de ideas, el Dr. Javier Barraza afirma que "[...] se reconoce
actualmente que existe el derecho a un resarcimiento por parte del Estado
cuando se configura alguno de los siguientes casos: a) error judicial; b)
prisión preventiva dispuesta sobre la base de una actividad policial ilegítima;
c) irregular prestación del servicio de justicia —tal es el caso de la excesiva
prolongación de la prisión preventiva— y d) adquisición de certeza sobre la
inexistencia del hecho o falta de participación de la persona encarcelada".

Dicha responsabilidad extracontractual por prisión preventiva tiene su
fundamento en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en la noción de
falta de servicio del 1112 del CC, siendo objetiva y directa, y la reparación
debe ser integral (daño emergente y lucro cesante).
4. El proyecto de reforma del Código Penal elaborado por el Ministerio
OM
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Artículo 10: "Cómputo de detención o prisión preventiva. Compensación".
La detención o prisión preventiva sufrida por una persona que resulte
.C
absuelta o sobreseída le dará derecho a ser compensada por el Estado. El
importe de la compensación será fijado por el tribunal superior de aquel que
DD
hubiera ordenado la medida, con intervención del ministerio público. Quien
pretenda un importe superior deberá reclamarlo ante los tribunales
competentes por la vía que corresponda.
LA
El artículo responde a un criterio amplio de resarcimiento y de su

contenido se infiere el carácter objetivo de la responsabilidad estatal.
FI
4.1. Algunas reflexiones finales
A partir del caso "Vadell", la mayor parte de la doctrina ha aceptado que

la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión se rige

por el art. 1112 del CC.
En el Derecho francés la responsabilidad extracontractual del Estado es

objetiva y se basa en la noción de falta de servicio, desde el año 1873.

En el caso Blanco, el Tribunal de Conflictos sostuvo que la
responsabilidad extracontractual del Estado no puede estar regida por los
principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de
particular a particular, y asimismo agregó que esta responsabilidad no es
general ni absoluta, tiene sus reglas específicas que varían según las
OM
necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado
con los intereses privados.
Compartimos el criterio restrictivo para admitir la responsabilidad del

Estado por prisión preventiva, dada la necesidad de conciliar la necesidad
.C
de administración de justicia con el derecho a la libertad personal.
DD
Y fundamentalmente, consideramos siguiendo al Dr. Tawil, "[...] que al
igual que en toda la responsabilidad estatal, el basamento es de tipo
objetivo, por lo que basta la consideración del error judicial como resultado
LA
[...]"
5. Plazo de prescripción de acciones vinculadas a responsabilidad

extracontractual
FI
No hay norma específica en el Derecho Administrativo y por analogía se

recurre al Código Civil como ya sostuvo la Corte en el caso Los Lagos.

Cassagne sostiene que resulta aplicable el 4023 del CC que establece un

plazo de prescripción de 10 años (para acciones personales por deudas
exigibles y acciones de nulidad) salvo que normas especiales dispongan un
plazo menor.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostiene que se aplica el plazo de
prescripción de 2 años del 4037 del CC.
6. Responsabilidad del Estado por Omisión
Surge en el ejercicio de la policía administrativa o de fiscalización. Se trata
OM
de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento es el principio de igualdad
y se basa en la noción de falta de servicio del 1112.
La clave para determinar la falta de servicio y la consecuente

responsabilidad estatal se halla en que se trate de una omisión antijurídica.
.C
Es decir que el Estado o sus entidades incumplan una obligación expresa
DD
o implícita y debe tratarse de un deber concreto y no de una obligación
genérica, en términos de Cassagne.
No podemos ignorar que existe una discusión doctrinaria vigente en lo

LA
concerniente a la responsabilidad estatal por omisión.
El núcleo de ese debate discurre, en si dicha responsabilidad es directa y

FI
objetiva o lo es directa y subjetiva, es decir que lo controvertido es el factor

de atribución y creemos que lo es por el apego a las instituciones de derecho
civil, temática que ya abordamos.

Hugo Echarri explica que a nivel nacional y a partir del caso "Vadell", gran
parte de la doctrina se inclina por la postura que considera que la
responsabilidad extracontractual del Estado por omisión es directa y objetiva
(Marienhoff, Cassagne, Gordillo).

En contra se pronuncian los doctores Tomás Hutchinson, Graciela Reiriz,
Guillermo Muñoz y Alejandro Dalmacio Andrada.
La doctora Reiriz sostiene que estamos en presencia de una

responsabilidad directa pero subjetiva, en cuanto traduce una noción de falta
de servicio, es decir irregularidad o negligencia, en el accionar
OM
administrativo.
Para Mertehikian, la solución general con sustento en un criterio de

atribución subjetiva proviene de la aplicación del art. 1074 del Código Civil,
.C
que si bien se encuentra ubicada en el capítulo I del Título VIII (De los
delitos), resulta aplicable al Título IX (De las obligaciones que nacen de los
DD
hechos ilícitos que no son delitos).
Si el art. 1074 es aplicable, la abstención u omisión que atribuya

responsabilidad debe ser cometida con dolo, culpa o negligencia y no se
LA
alcanza a comprender para Mertehikian por qué la conclusión debería ser

distinta si el Estado es el responsable del a abstención dañosa.
FI
Para Marienhoff, el art. 1074, rige genéricamente en materia de

responsabilidad del Estado, tratándose de las consecuencias de los hechos
u actos de omisión producidos en el ámbito público, mientras que el 1112

rige específicamente los supuestos de omisión comprendidos en él.
Gambier afirma que la cuestión debe ser abordada dentro del concepto
de falta de servicio.
Bustamante Alsina explica que el poder de policía instituido para preservar

el bien común constituye un atributo irrenunciable del Estado [...] Esa

actividad del Estado no sólo es lícita, sino que su ejercicio constituye un
deber implícito de la Constitución y explícito en las respectivas leyes
orgánicas de las policías provinciales. De allí que el incumplimiento de ese
deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la
seguridad pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074 del CC) [...]
OM
Esa responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de sus órganos
es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de falta de
servicio, aun cuando no excluye la posibilidad de que se configure la falta
personal del agente público.
.C
En el mismo sentido, Cassagne sostiene que la omisión antijurídica se
genera por el incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita (art.
DD
1074 del CC) y no de un deber genérico o difuso y que se trata de una
responsabilidad objetiva y directa basada en el art. 1112 del CC y en la
igualdad ante las cargas públicas del art. 16 de la Constitución Nacional.
LA
Pensamos que el art. 1074 del Código Civil regula las consecuencias de
una omisión legal expresa o implícita y se aplica en forma subsidiaria en el
FI
ámbito del Derecho Público, y por ende sometido a los principios jurídicos
de esta rama del derecho.

7. Etapas de la responsabilidad del Estado en nuestro Derecho
Irresponsabilidad del Estado: hasta 1933. No se admitía la

responsabilidad del Estado en el plano del Derecho Público.
La Corte para sostener esa irresponsabilidad procedió así: partiendo de la

doble personalidad del Estado, sostuvo que como poder público es
irresponsable porque actúa en virtud del principio de la soberanía; como

persona jurídica es decir en el ámbito del derecho privado el Estado sólo es
responsable contractualmente, pero no extracontractualmente; y se
aceptaba la responsabilidad del Estado cuando la misma surgía de una ley.
8. Fundamento de Derecho Público: el principio de la soberanía
OM
Fundamento Civil: la interpretación estricta y literal del art. 43 antes de
la ley 17.711 que impedía ejercer acciones criminales o civiles por
indemnización de daños contra las personas jurídicas, aunque sus
miembros individualmente o en grupo hubiesen cometido delitos que
.C
redundasen en su beneficio.
Fundamento procesal: Antes de 1900 se exigía la venia legislativa para

DD
demandar al Estado. La ley 3952 regula el reclamo administrativo para
demandar al Estado cuando actuaba como persona jurídica y se interpretó
que cuando actuaba como poder político se requería la venia. Finalmente
LA
la ley 11.634 reguló el reclamo administrativo previo para demandar al

Estado tanto cuando actuaba como persona jurídica en el ámbito privado
como cuando lo hacía como persona de Derecho Público.
FI
Responsabilidad subjetiva: en el segundo período, a partir de 1933, la

Corte admite la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del

Derecho Público, en los supuestos de culpa a él imputable (arts. 1109 y

1113, Tomás Devoto y Compañía S.A. c /Gobierno Nacional s /daños y
perjuicios.
Responsabilidad objetiva: a partir de 1985, caso Vadell. Se admite la

responsabilidad del Estado en el supuesto de daños derivados tanto de una
conducta lícita como ilícita.

El fundamento de la responsabilidad es la noción de falta de servicio del
art. 1112 del CC. En algunos fallos se recepta la teoría del riesgo, siempre
tomando en cuenta la relación causal a fin de determinarla.
OM
.C
DD
LA
FI


CAPÍTULO XV - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. POR
VALERIA MOGLIANI
SUMARIO: 1. El Proceso Contencioso Administrativo como instrumento

de control de la actividad de la Administración. 2. La tutela judicial
efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. 3.
OM
Evolución del contencioso administrativo federal. 3.1. La venia
legislativa. 3.2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de
denegatoria. 3.3. La sanción de la Ley 19.549. 4. Presupuestos del
proceso contencioso administrativo. 4.1. El acto de la Administración: el
.C
carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. 4.2. Los
requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa. a)
DD
El agotamiento de la vía administrativa. b) El silencio administrativo. c)
Las vías de hecho administrativas. d) Plazo para promover el juicio. e)
El principio de congruencia. 5. La legitimación en el contencioso
LA
administrativo. 5.1. La legitimación para obrar. 5.2. La legitimación en el

proceso contencioso administrativo. 5.3. Las distintas pretensiones
procesales. 6. El trámite procesal en el contencioso administrativo. 6.2.
FI
El traslado de la demanda. 6.2. La notificación de la demanda al Estado.

6.3. El plazo para contestar la demanda. 6.4. La prueba. 6.5. Casos en
que el Estado es actor.

"Cuando la Constitución establece que nadie debe ser condenado sin forma
de proceso [...] consagra implícitamente el principio de que nadie puede ser
condenado por un proceso cualquiera [...] El proceso debe ser un proceso
idóneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para
no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no
angustiar por restricción al demandado. El proceso, que es en sí mismo sólo

un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un derecho
de rango similar a la justicia misma [...]".
COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, T. I, ps. 22/23
1. El Proceso Contencioso Administrativo como instrumento de
OM
control de la actividad de la Administración
El proceso contencioso administrativo constituye un instrumento de

control de la gestión administrativa, es decir, un medio de control del poder
estatal. Esta afirmación, según expresa García Pullés, se basa en dos
.C
presupuestos fundamentales:
DD
a) La concepción de la actividad administrativa como expresión de una de
las funciones del poder estatal, desarrollado en el marco de la vigencia
del estado de derecho.
LA
b) La idea de la tutela judicial, entendida como la satisfacción efectiva de

los fines del derecho que posibilita la realización de la paz social
mediante la vigencia de las normas jurídicas.
FI
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo concreta el derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva que se materializa, en este aspecto, como

posibilidad jurídica de pretender el sometimiento de la Administración al

Derecho.
Sus contenidos se insertan en la noción misma del poder del Estado, ya

que la actividad estatal requiere y tiende a la monopolización del ejercicio
de las potestades por parte de aquel.

Por ello, el reconocimiento de la acción como prerrogativa procesal
subjetiva da origen a una nueva relación jurídica pública entre el Estado y
los individuos, que se traduce en el derecho de estos últimos a obtener la
reacción del aparato jurisdiccional estatal para la protección de los intereses
tutelados por el ordenamiento jurídico material, pero también en el
OM
correlativo deber estatal de desplegar su actividad para la consecución de
aquella protección, traducida en una verdadera garantía del principio
republicano.
La posibilidad de forzar la concurrencia del Estado al proceso, en defensa
.C
de la legalidad de su gestión administrativa o del modo en que concreta el
ejercicio de su poder, implica la cristalización del verdadero sometimiento
DD
de este último al derecho.
2. La tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso

LA
administrativa
En el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948 fue proclamado el derecho fundamental de toda persona de acceder a
FI
tribunales independientes en procura de justicia, derecho que fue

ampliamente reconocido, aunque con diversos rasgos, tanto en los

derechos europeo y americano como en distintos tratados internacionales

(Constitución Italiana de 1947; Constitución de la República Federal de
Alemania de 1949; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos del 04/01/1950; Constitución Española de 1978; Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000;
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948;

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa Rica
1969).
En nuestro país, ya desde el Preámbulo de la Constitución Nacional se

proclama como uno de los fines del gobierno, el de afianzar la justicia. Y,
además, en el texto del artículo 18 se garantiza la inviolabilidad de la
OM
defensa en juicio de las personas y de los derechos.
Las reglas sobre la defensa en juicio que surgen de la citada norma

trascienden el campo de lo estrictamente penal. Sus aspectos sustanciales
.C
deben ser respetados en todo tipo de proceso, sin diferenciar entre causas
criminales, especiales o procedimientos administrativos. Cabe señalar que
DD
éste ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos:
237:193; 127:374; 134:242; 198:467; 312:1042, entre muchos otros).
La garantía de la defensa en juicio no implica solamente el derecho de

LA
acceder a la jurisdicción, de contradecir, alegar y probar. Importa también el

derecho de obtener una sentencia que, haciéndose cargo de las
argumentaciones y de las pruebas producidas, resulte una respuesta válida
FI
a las pretensiones de las partes, es decir, que sea un adecuado amparo

judicial de esos derechos.

En muchas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

expresado que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan
fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (Fallos 240:160; 247:263,
entre otros). También ha señalado que es condición de validez de los fallos
judiciales que ellos configuren una "derivación razonada del derecho

vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la
causa" (Fallos: 238:550; 249:275; 304:638, entre otros).
En la reforma constitucional de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a

once tratados internacionales de protección de los derechos humanos, de
los cuales los mencionados a continuación tutelan ampliamente el derecho
OM
de acceso a la justicia: a) Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948; b) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
Bogotá 1948; c) Convención Americana sobre Derechos Humanos y c)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
.C
Por otra parte, los artículos 116 y 117 del texto constitucional se refieren
DD
al derecho de acceso a la jurisdicción en juicios contra el Estado al
establecer que el poder judicial federal debe intervenir en todo tipo de
causas o conflictos de derechos o intereses en los que la Nación sea parte.
LA
Además, en el artículo 109 la Constitución Nacional veda al poder ejecutivo

el ejercicio de funciones judiciales.
Adicionalmente, cabe destacar que, con la reforma de 1994, se ha

FI
producido la recepción expresa en el texto constitucional de lo que hasta

entonces era la garantía implícita del amparo (artículo 43 de la Constitución

Nacional).
Centrándonos ahora en el tema específico del derecho de acceso a la

jurisdicción contencioso administrativa, como parte de la garantía de la
tutela judicial efectiva, cabe señalar que muchas veces —en la práctica—
ese derecho se ve restringido en virtud de distintas trabas derivadas de
regulaciones normativas o de interpretaciones judiciales que impiden o, al

menos, dificultan el libre acceso a la justicia y echan por tierra el principio de
la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento
jurisdiccional de los actos administrativos.
Las señaladas dificultades para obtener la revisión judicial del

comportamiento administrativo generan situaciones de privación de justicia
OM
y, en ocasiones, esconden una equivocada tendencia a sobreproteger al
Estado, situación que —en definitiva— termina operando como un incentivo
para que la Administración actúe ilegítimamente, según la acertada opinión
de Perrino.
.C
En nuestro país han sido constantes los casos en que, en pos de superar
DD
las graves emergencias económicas y financieras producidas en distintas
épocas de nuestra historia, se dictaron numerosas normas legales y
reglamentarias que han socavado los pilares del derecho fundamental a la
LA
tutela judicial efectiva.
Así, cabe señalar que la legislación de emergencia ha tenido efectos en

las distintas etapas del ejercicio de este derecho fundamental: a través de
FI
esa legislación de emergencia se ha obstruido el acceso a la jurisdicción

(artículo 12 de la Ley 25.344 y artículo 12 del Decreto 214/2002), se ha

restringido la protección cautelar (artículo 14 de la Ley 25.453 que modificó

los artículos 195 del CPCCN y 62 de la Ley 18.345 de Procedimiento
Laboral; artículo 3º del Decreto 320/2002 y Ley 25.567) y, finalmente, se ha
obstaculizado la impugnación y la ejecución de las sentencias (artículos 13
a 18 de la Ley 25.344; artículos 8º y 9º de la Ley 25.401,Decreto 1873/2002;
artículos 39 y 41 de la Ley 25.567).

Es por ello que, dada la inexistencia de un cuerpo legal a nivel federal que
regule el proceso contencioso administrativo, debemos estudiarlo a través
del conjunto de normas aplicables y decisiones judiciales sobre los distintos
problemas que ordinariamente se presentan en nuestro derecho al momento
de promover un juicio contencioso administrativo.
OM
3. Evolución del contencioso administrativo federal
3.1. La venia legislativa
En una primera etapa, el "contencioso administrativo" se basó en el
.C
sistema de la venia legislativa para impugnar o reclamar contra los actos en
que el Estado actuaba como poder público. Ello fue consecuencia de la
DD
jurisprudencia de la Corte Suprema basada en la teoría de la inmunidad
soberana ("Seste y Seguich" del año 1864, Fallos: 1:317).
LA
El sistema de la venia legislativa, al no articular plazos para resolver las

reclamaciones ni reglar los procedimientos necesarios para la tutela de los
derechos de los particulares, operó —como expresa CASSAGNE— como
FI
una fórmula que, al bloquear o impedir el acceso a la justicia, generó

continuos supuestos de denegación de esta última, puesto que los
ciudadanos o empresas lesionadas no estaban habilitados (al faltarles la

autorización del Congreso) para promover las respectivas acciones

judiciales.
Así, el sistema condujo, en los hechos, a la indemandabilidad del Estado,

ya fuera que actuara en ejercicio del poder público o como persona jurídica
en el ámbito del derecho privado.

Como consecuencia de esa situación, el Congreso Nacional sancionó
la Ley 3.952 (Ley de Demandas contra la Nación) por la cual se admitió —
aunque parcialmente— la demandabilidad del Estado cuando se tratare
de "acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de
persona jurídica".
OM
Posteriormente, por medio de la Ley 11.634 (de 1932) se eliminó el
requisito de la venia legislativa.
3.2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de denegatoria
.C
En el orden nacional, tanto la Ley 3.952 como la Ley 11.634 establecieron
el requisito de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por
DD
parte de la Administración para poder acceder a la justicia.
Enseña Cassagne que, en esta etapa de la evolución del contencioso

LA
administrativo, la ley, en vez de recepcionar el sistema del agotamiento de

la instancia administrativa para acceder a la justicia (como en el régimen
norteamericano y en el español), generalizó la institución de la reclamación
FI
administrativa previa, que aun cuando no se aplicaba entonces a los

procesos administrativos tenía sus raíces en el derecho hispánico, sin
perjuicio de que en el derecho francés regía una regla similar que era la

decisión "préalable".
El último requisito para acceder a la justicia estaba dado por la necesidad

de que se configurase la denegatoria expresa de la reclamación
administrativa previa, o bien, la denegatoria tácita por el transcurso de un
plazo de seis meses y un procedimiento para instar la resolución
(denominado pronto despacho) al que se adicionaba un plazo de tres

meses, a favor de la Administración, antes de dar por habilitada la instancia
judicial.
Mairal sostiene que el sistema era de avanzada y superior al

norteamericano, ya que no existían plazos de caducidad ni privilegios
procesales a favor del Estado.
OM
Por otro lado, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, ya
que el recurso jerárquico era opcional (como en Francia). Esto determinaba,
indirectamente, que la Administración ganara en eficiencia dado que la
.C
interposición de recursos administrativos a los efectos del agotamiento no
constituía un presupuesto para demandar al Estado. Los únicos plazos que
DD
hacían caer la acción judicial eran los plazos de prescripción de los derechos
de fondo que fundamentaban la pretensión procesal.
No obstante, la crítica que la doctrina hace sobre este período, que se

LA
extendió hasta el año 1972 en que se sancionó la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (LNPA), se refiere a que la
protección jurisdiccional se acordaba sólo a los titulares de derechos
FI
subjetivos. Los llamados intereses legítimos quedaban fuera del marco

procesal, a pesar de que en el orden mundial contaban con dicha protección

en los países considerados de avanzada en este aspecto, como Francia e

Italia.
3.3. La sanción de la Ley 19.549
Según expresa Cassagne, la sanción de la Ley 19.549 de Procedimientos

Administrativos significó un verdadero retroceso en la posición de avanzada

que había alcanzado nuestro derecho procesal administrativo,
fundamentalmente, en lo relativo al principio de la tutela judicial efectiva.
En efecto, con la sanción de la ley se generalizó la regla del agotamiento

de la vía administrativa instituyendo un requisito innecesario, que alarga sin
sentido el trámite previo a la demandabilidad del Estado, demorando
OM
consecuentemente los plazos para que los particulares puedan obtener
tutela efectiva de sus derechos.
Por otra parte, la LNPA prescribió plazos de caducidad que operaban
.C
como verdaderos plazos de prescripción de los derechos de fondo, por el
mero transcurso de un breve lapso cuando el particular no promueve la
DD
acción judicial. Por ello, consideramos que se afecta la tutela judicial efectiva
al bloquearse el acceso del particular a la justicia al interpretar que su
voluntad ha sido la de renunciar a este derecho.
LA
Para Cassagne, los plazos de caducidad para accionar contra el Estado

debieran reputarse inconstitucionales, en cuanto cercenan el acceso a la
jurisdicción, el derecho de propiedad y el derecho a una tutela judicial
FI
efectiva (artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional y artículos 8º y 25 del

Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional conforme al

artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) protegidos en lo que se ha

denominado, según expresión de Salomoni, el "contencioso de los Derechos
Humanos".
Aunque la jurisprudencia ha sostenido la constitucionalidad de tales

plazos (por ejemplo, en la causa "Gypobras S.A.c/Estado Nacional -
Ministerio de Educación y Justicia", La Ley 1995-E, 478) cabe señalar que

gran parte de la doctrina se ha manifestado en sentido contrario a esa
postura. Junto con Cassagne, cabe mencionar a Mairal, Bianchi y Tawil,
quienes han cuestionado la existencia de fundamentos constitucionales del
agotamiento de la instancia administrativa y los plazos para accionar en el
OM
A más, la aceptación de los plazos de caducidad como perentorios y
fatales implica, en nuestro derecho, atribuir a la función administrativa una
certeza y valor de cosa juzgada equivalente a la función judicial, en
contraposición con lo prescripto en el artículo 109 de la Constitución
.C
Nacional.
DD
En otro aspecto, cabe señalar que en esta etapa subsistió la tesis de
considerar a la justicia administrativa como una mera jurisdicción revisora
de lo actuado en el ámbito de la Administración (como un proceso al acto
LA
administrativo). Esta postura limitó el control judicial de la actividad reglada

y la revisión del derecho, por lo que ha merecido fundadas críticas en la
doctrina.
FI
Compartiendo el criterio de gran parte de la doctrina en esta cuestión,

consideramos que la tesis de la jurisdicción revisora implica, en los hechos,

atribuir a la actividad administrativa un grado de estabilidad similar al de las

sentencias judiciales y, además, conculca la regla del control judicial
suficiente y el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.
4. Presupuestos del Proceso Contencioso Administrativo
4.1. El acto de la Administración: el carácter revisor de la jurisdicción

contencioso administrativa

El ordenamiento federal se considera incluido entre los sistemas que
caracterizan a los procesos de control jurisdiccional contencioso
administrativo que exigen la existencia de un acto previo de la
administración.
En otras palabras, el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa
OM
—inserta en el ámbito del órgano judicial— requiere como regla que exista
un acto o comportamiento realizado por la Administración Pública o
relacionado con el cumplimiento de la función materialmente administrativa,
contra el que se formula una pretensión de anulación o el reconocimiento de
.C
una situación jurídica a favor del pretensor.
DD
Tales comportamientos incluyen los casos de responsabilidad estatal por
omisión que, a los fines del proceso revisor contencioso administrativo,
deben ser tomados como comportamientos de abstención de cumplir el
LA
deber legal o moral al que alude Marienhoff al referirse a la responsabilidad

del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del
derecho público.
FI
Cabe señalar que la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso

administrativa es uno de los aspectos más discutidos en la doctrina.

Sostiene Perrino que una de las cuestiones que ha ocasionado muchas

dificultades para el acceso a la justicia en los pleitos contra el Estado,
concierne al mítico principio de la decisión previa y su consecuencia: el
carácter revisor de actos de la jurisdicción contencioso administrativa que
fue adoptado en aquellos sistemas jurídicos que, como el argentino, siguió
en gran medida el modelo francés.

En Argentina, al igual que aconteció en Francia, en España y en
numerosos países latinoamericanos, tradicionalmente se entendió que la
jurisdicción contencioso administrativa era de carácter revisor de lo actuado
en sede administrativa.
De ahí que se exigiera —y en algunas legislaciones provinciales aun se lo
OM
continúa exigiendo— como requisito imprescindible en este tipo de
procesos, la existencia de un acto administrativo previo denegatorio.
Según el citado autor, el error de esta concepción —que no es más que
.C
un resabio de la antigua doctrina francesa del ministro-juez abandonada por
el Consejo de Estado en 1889 en el caso "Cadot"— reside en considerar
DD
que el objeto del proceso contencioso administrativo era la impugnación de
actos ilegítimos, cuando en verdad —según lo ha señalado la moderna
doctrina administrativa, siguiendo las enseñanzas de Jaime Guasp
LA
Delgado— el objeto de todo proceso, y también el objeto del contencioso

administrativo, es siempre una pretensión.
Tal como señala Tawil, el acto administrativo no es el objeto del proceso,

FI
sino que constituye uno de los presupuestos en un determinado tipo de

controversia contencioso administrativa.

En consecuencia, no es el contenido del acto impugnado sino las

pretensiones de las partes las que contribuyen a delimitar los poderes del
juez.
En definitiva, la concepción del contencioso administrativo como proceso

al acto trajo como consecuencia la imposibilidad de juzgar aquellos casos
en los que estaba ausente el acto previo denegatorio. De esta manera,

quedaban fuera del control judicial las omisiones administrativas y se
impedía, por lo tanto, la demandabilidad directa de los hechos y las vías de
hecho administrativos.
A más de lo expuesto, si analizamos los caracteres que califican al

concepto de jurisdicción revisora, deberíamos necesariamente rechazar el
OM
modelo por la imposibilidad de hacerlo congruente con la garantía de la
tutela judicial efectiva.
En este aspecto, y siguiendo la postura de Cassagne, la idea de que el
.C
contencioso administrativo es una especie de revisión de segunda instancia
de una decisión administrativa previa afecta la concepción del proceso
DD
contencioso como instrumento de concreción de las garantías de los
particulares en el ámbito del principio republicano de gobierno en el que se
inserta la mencionada garantía de la tutela judicial efectiva.
LA
En tal sentido, y conforme a las conclusiones de García Pullés, podemos

decir que el contencioso administrativo en nuestro país tiene ciertas notas
características, producto de la experiencia jurisprudencial, que nos permite
FI
concluir que aquellos caracteres no se reúnen plenamente:
a) La exigencia del acto previo de la Administración está atenuada por las

técnicas del silencio, por la admisión del amparo ante la omisión de la

actividad administrativa, por la responsabilidad estatal por omisión y por
acto lícito y por las demandas prestacionales activas (como por ejemplo,
en el caso de estas últimas, la sentencia dictada en "Arnaudo, Facundo
y otros s/Amparo", 17/05/1994, Juzg. Civ. y Com. Nº 6 de Bahía Blanca,

en que se responsabilizó al Estado por su omisión prestacional en
materia de salud pública).
b) El recaudo de un planteo precedente del interesado en sede

administrativa viene limitado por las excepciones reconocidas a la
exigencia de reclamo administrativo previo y por la existencia del
OM
amparo como vía de impugnación independiente que hace innecesario
el agotamiento de esa vía.
c) La limitación del planteo judicial a los hechos que fundamentaran el
.C
reclamo continúa siendo una exigencia legal, aunque en nuestro
derecho no se concreta en forma absoluta dada la vigencia de otros
DD
principios del procedimiento también aplicables y obligatorios (el de la
oficialidad y el de verdad material). Los jueces casi no han aplicado este
principio, dado que en la práctica consideran los hechos nuevos como
LA
incluidos en el reclamo anterior o en una suerte de aplicación del

principio iura curia novit.
d) No existe en nuestro derecho la limitación de pruebas. Aun en los

FI
llamados recursos directos, la jurisdicción judicial ha reconocido el

derecho de los interesados a producir pruebas para acreditar sus

alegaciones.
No obstante lo expuesto, cabe decir que la jurisdicción contencioso

administrativa es esencialmente revisora —aunque no exclusivamente—
porque se destina a cuestionar una conducta de la Administración, positiva
u omisiva, que es debida al interesado en virtud de una norma jurídica. Para
García Pullés, la jurisdicción contencioso administrativa sigue siendo una

jurisdicción revisora, calificación que —según dicho autor— en modo alguno
es peyorativa.
Como consecuencia del principio revisor, la jurisprudencia ha dicho en

numerosos casos que la competencia en el proceso contencioso
administrativo se abre para conocer y resolver sobre cuestiones que han
OM
sido objeto de planteo y decisión expresa en sede administrativa, por lo que
no están habilitados para examinar nuevos planteos que no fueron
considerados ante la Administración.
.C
Sin embargo, gracias a la labor de los jueces y la doctrina, se fue
superando dicho escollo hasta admitirse la revisión judicial en los supuestos
DD
en los que antes ello no era viable. Así, surgió la técnica del silencio
administrativo negativo para posibilitar el juzgamiento de la Administración
a pesar de no existir un acto; por otra parte, a fin de lograr la impugnación
LA
de las vías de hecho o los hechos administrativos se exigió la articulación

de un reclamo en sede administrativa para provocar el acto impugnable en
sede judicial; también se atenúo el principio de congruencia entre lo
FI
peticionado en sede administrativa y lo demandado en sede judicial, al

admitirse que se reclamasen en este ámbito cuestiones que si bien no
fueron propuestas a la autoridad administrativa, estaban implícitas por su

naturaleza en la pretensión principal o eran accesorias de ésta; finalmente,

se posibilitó la incorporación en sede judicial de nuevos argumentos
jurídicos, no sometidos previamente a la Administración, en tanto el objeto
de la pretensión no difiriese del planteado ante la autoridad administrativa.

En la mayoría de las legislaciones locales (Entre Ríos, La Pampa,
Corrientes, Formosa, Mendoza, Neuquén, Santa Fe, Tierra del Fuego) se
consagra el principio de la jurisdicción revisora.
Como excepción, cabe destacar el nuevo Código Contencioso

Administrativo de la provincia de Buenos Aires (Ley 12.008, modificada por
OM
la Ley 12.310) en el que se supera el viejo dogma revisor y se coloca a la
pretensión procesal como el eje del proceso.
4.2. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal
.C
administrativa
Si bien la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no regula el

DD
proceso a seguir ante los órganos judiciales, sí ha introducido en el proceso
contencioso administrativo uno de los aspectos más relevantes: el de los
requisitos de admisibilidad de la acción.
LA
Esos requisitos o recaudos de admisibilidad tienen como objetivo ordenar

el proceso y otorgar seguridad jurídica a la relación procesal. En efecto, tales
FI
recaudos deben ser cumplidos a fin de que la relación jurídica procesal

quede válidamente constituida y el juez pueda dictar la sentencia de fondo.

Como sostiene Perrino, la pretensión es admisible cuando posibilita la

averiguación de su contenido y la emisión de un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto sometido a la decisión del órgano judicial.
En el proceso contencioso administrativo federal, la apertura de la

jurisdicción está precedida de un procedimiento que se realiza entre la parte

actora, el Ministerio Público Fiscal y el tribunal, sin participación del Estado
demandado.
Este procedimiento es la llamada "habilitación de la instancia", cuyo objeto

es constatar que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales o
recaudos específicos de admisibilidad de la pretensión con carácter previo
OM
a la sustanciación del proceso contra el Estado, a más de los requisitos de
admisibilidad comunes a todos los procesos.
Estos presupuestos específicos propios del proceso contencioso
.C
administrativo son denominados por algún sector de la doctrina nacional
(Mairal, Tawil, entre otros) como condiciones de acceso a la instancia
DD
judicial.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos regula en su Título IV

los presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción contencioso
LA
administrativa, que son: a) el agotamiento de la instancia administrativa y b)

el plazo para la iniciación de la acción.
FI
Estos presupuestos procesales son los requisitos de admisibilidad de la

pretensión y, por lo tanto, deben ser analizados de oficio con carácter previo
al traslado de la demanda, ya que resultan indispensables para que la causa

judicial se constituya válidamente y el juez pueda ejercer su función.
No se trata de condiciones de fundabilidad de la pretensión, ya que éstas

no inciden en la apertura de la jurisdicción sino que son los requisitos que
debe reunir aquella para la obtención de una sentencia favorable. Estas
calificaciones de la pretensión están regidas por normas del derecho
material.

La jurisprudencia no fue pacífica en esta cuestión y, así, se ha debatido
sobre su carácter de presupuestos procesales o de condiciones de
fundabilidad de la pretensión.
Luego de oscilaciones entre un criterio y otro (Fallos: 200:196; Fallos:

310:1079 "Caja Nacional de Ahorro y Seguro"; Fallos: 313:228 "Cohen",
OM
entre otros) en fecha 4 de febrero de 1999, en la causa "Gorordo Allaria de
Kralj", la Corte Suprema —por mayoría— volvió a recordar que los
presupuestos de admisibilidad de la pretensión deben ser examinados de
oficio por los jueces y que ello no implica agravio alguno al derecho de
.C
defensa en juicio ni a la igualdad de las partes en el proceso, pues las
pretensiones deben reunir los recaudos procesales y, en el contencioso
DD
administrativo específicamente, los previstos en el Título IV de la Ley
19.549.
LA
La doctrina de "Gorordo" fue seguida por la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el fallo plenario
de fecha 15 de abril de 1999, que consideró a estos institutos como
FI
constitutivos de los presupuestos procesales o condiciones de admisibilidad

propios del contencioso administrativo y, por lo tanto, constatables de oficio
por el juez competente.

Con la sanción de la Ley 25.344 (ley de emergencia económico-financiera)

se intentó dar una solución definitiva a la cuestión. Así, dicha ley modificó
el artículo 31 de la Ley 19.549, que reza: "[...] Los jueces no podrán dar
curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin
comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos

establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el
presente."
Opina García Pullés que, en esta cuestión, corresponde realizar una

hermenéutica integradora del texto de la ley con las cláusulas
constitucionales, conforme a la doctrina de la Corte Suprema en la materia
OM
y que los magistrados no deben pronunciarse oficiosamente sobre dichos
recaudos en aquellos casos en que la virtualidad, eficacia o utilidad del
procedimiento no cumplido dependa de la estimación de la Administración.
.C
En efecto, la pertinencia de la vía impugnatoria mediante la presentación
de recursos o reclamos innecesarios y meramente rituales o la validez
DD
constitucional de exigir el reclamo administrativo previo como presupuesto
de acceso a la instancia judicial (por el mero rigor formal) son cuestiones
vinculadas a consideraciones internas de la Administración, de modo que el
LA
juez no podría resolverlas de oficio salvo para declarar habilitada la instancia

judicial.
Sin embargo, lo cierto es que la Ley 19.549 ordena al juez constatar de

FI
oficio el agotamiento de las vías administrativas en el actual artículo 31, en

forma previa a proveer el traslado de la demanda.

Pero debemos también reparar en que la Constitución Nacional establece

el derecho a la tutela judicial efectiva como manifestación expresa de uno
de los principios republicanos, por lo que no resultaría correcto pretender
que el juez obligara a la Administración a realizar un trámite sin sentido o
destinado a la producción de un acto contrario a la ley o a los principios
republicanos.

En cambio, la situación es distinta con relación a los plazos para accionar,
previstos en el artículo 25 de la Ley 19.549, dado que ellos no están sujetos
a interpretación alguna. El juez puede expresarse oficiosamente a su
respecto aun antes de la intervención de la Administración en el proceso,
dado que no podría decidir, por sí, no cumplir la ley en una materia que no
OM
admite excepción, salvo que existiera una norma expresa en contrario.
En cuanto a la oportunidad de la declaración de oficio de la falta de

habilitación de la instancia, parece claro interpretar que el artículo 31 de
la Ley 19.549 obliga al juez a expedirse de oficio en la etapa introductoria
.C
de la litis y excluye toda posible resolución posterior al respecto cuando no
hubiera sido oportunamente planteada por la demandada.
DD
En esta cuestión, Comadira —en opinión que compartimos— considera
que la decisión judicial de habilitar la instancia no genera preclusión sino
LA
hasta el momento de la contestación de la demanda por el Estado,

oportunidad en que podrían replantearse las defensas vinculadas con el
instituto y generar un pronunciamiento previo.
FI
Si bien esta interpretación no surge explícitamente de la ley, es la que más

se ajusta a los intereses de las dos partes en el proceso, dado que permite

la defensa del interés público comprendido en los presupuestos procesales

de la habilitación de la instancia (irrenunciable para los representantes del
Estado en juicio) y las garantías del debido proceso y el acceso a la tutela
judicial efectiva que conciernen a los particulares.
a) El agotamiento de la vía administrativa

Uno de los requisitos exigidos en el ámbito federal para habilitar el control
judicial de la actividad de la Administración es el planteo previo de la
cuestión en sede administrativa, recaudo conocido como "agotamiento de la
vía administrativa" o, como expresa Cassagne, "acto administrativo que
cause estado".
OM
Este requisito del agotamiento de la vía administrativa ha sido calificado
por García de Enterría como "una reduplicación del privilegio de la decisión
previa".
.C
Cabe señalar que la habilitación de la jurisdicción contencioso
administrativa, ya sea para la impugnación de actos, conductas u omisiones
DD
de la Administración o sea para reclamar de ella un comportamiento positivo,
requiere como regla general el previo planteo de la cuestión en sede
administrativa y, en su caso, el acceso al nivel jerárquico en el órgano que
LA
decidirá sobre tal planteo.
La finalidad del instituto del agotamiento de la instancia administrativa es

considerada a partir del análisis de sus dos especies fundamentales: la vía
FI
impugnatoria y la vía reclamativa.
En ese contexto, se ha dicho que su objetivo es: a) otorgar un privilegio a

la Administración Pública a fin de sustraer a la Nación del control judicial; b)

promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos por parte de
los órganos superiores de la Administración, dándole a ésta la oportunidad
de revisar los criterios y revocar sus errores; c) producir una etapa
conciliatoria anterior al juicio; d) permitir una mejor defensa del interés
público mediante la mejora de los fundamentos de los actos administrativos;

e) facilitar la tarea de los tribunales al llevar ante los jueces controversias ya
planteadas.
Canosa, por su parte, señala que los fines de este instituto se resumen en
dos: la necesidad de promover una etapa de conciliación en sede
administrativa a fin de evitar litigios y la preservación del control jerárquico
OM
en el seno de la Administración.
Este presupuesto procesal es uno de los recaudos que examinan los

jueces frente a la promoción de una demanda contra el Estado, en el marco
.C
del procedimiento que describimos en los párrafos anteriores, calificado
como "habilitación de la instancia".
DD
Se trata de un instituto duramente controvertido por la doctrina porque, ya
sea por su inadecuada regulación o por su irrazonable aplicación, convierte
el paso previo obligatorio por la vía administrativa en una verdadera carrera
LA
de obstáculos —en palabras de Perrino— para el litigante y demora

injustificadamente el acceso a la jurisdicción.
FI
Por ello, las opiniones doctrinarias mayoritarias postulan, cuando no su

eliminación, su morigeración mediante una reforma sustancial al régimen de
impugnación de los actos administrativos y propician el carácter facultativo

de los recursos administrativos.
Tales opiniones son el resultado de la comprobación de una irrazonable

utilización del recaudo en análisis, que ha llevado a que se lo exija en
supuestos en los que se presenta claramente como un ritualismo inútil,
dilatorio u obstructivo del juzgamiento judicial. Por otra parte, también la

incertidumbre en la configuración de este recaudo constituye una violación
al principio de tutela efectiva.
A más, cabe observar que en la práctica no se verifica el motivo que ha

justificado, tradicionalmente, la existencia de dicho instituto, que es el de
abrir una etapa de conciliación previa al juicio y otorgar a la Administración
OM
la oportunidad de revisar el caso y corregir errores.
Por el contrario, lo habitual es que la Administración rechace los recursos

administrativos desaprovechando la oportunidad para revisar los actos
.C
dictados por sus propios órganos administrativos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en casos

DD
patológicos en los que se lesionaba el derecho de acceso a la jurisdicción al
exigirse la presentación de recursos administrativos innecesarios como
paso ineludible para arribar a la instancia judicial.
LA
Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, respecto de la interposición

obligatoria —en algunos regímenes provinciales— del recurso
FI
administrativo de revocatoria o reconsideración para agotar la vía

administrativa. La Corte ha decidido que se incurre en un injustificado rigor
formal incompatible con el derecho de defensa cuando se exige la deducción

del recurso de reconsideración para agotar la vía, pues ello constituye un

ritualismo inútil lesivo del principio de tutela efectiva.
El agotamiento de la vía también resulta irrazonable y lesivo para el

derecho de defensa cuando se establecen plazos irrazonables por su
brevedad para deducir un recurso administrativo necesario para dejar
expedita la instancia judicial.

En tal sentido, el alto tribunal ha decidido en más de una ocasión la
inconstitucionalidad de normas que establecen plazos brevísimos para
impugnar decisiones administrativas (por ejemplo, respecto de plazos de 24,
48 y 72 horas).
b) El silencio administrativo
OM
Las dificultades que se han presentado en torno del silencio
administrativo, derivan, en general, de no considerar la razón de ser de este
singular instituto y de concebir al silencio como un verdadero acto, es decir,
.C
como un acto denegatorio tácito.
La Ley 19.549 establece la obligación de la Administración de impulsar e

DD
instruir de oficio el procedimiento administrativo y de resolverlo mediante el
dictado de una decisión que considere los principales argumentos y las
pretensiones propuestas por el particular.
LA
Dicha ley regula también el silencio o ambigüedad de la Administración

frente a pretensiones que exijan un pronunciamiento expreso y establece
FI
que se interpretará (interpretación que obviamente corresponde al

particular) como denegación de la pretensión (cf. artículo 10).

Tanto la doctrina nacional como pacífica jurisprudencia, consideran que la

denegatoria por silencio no configura un acto administrativo sino un hecho
o una ficción legal que no expresa ni declara nada y, por lo tanto, no puede
ser revocada ni anulada, de modo que no puede constituir un acto
administrativo tácito.

La equivocada concepción del silencio negativo como acto denegatorio
tácito dio lugar a que algunas legislaciones y decisiones judiciales exigieran
la aplicación de las reglas para la impugnación judicial de los actos
administrativos expresos, como, por ejemplo, el requisito del agotamiento
de la vía.
OM
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en más de un pronunciamiento
rechazó tal criterio por considerarlo contrario al principio pro actione y a la
garantía constitucional de acceso a la jurisdicción. En este sentido, ha
decidido que el criterio cuestionado premia la actitud negligente de la
.C
Administración y hace jugar en contra del particular la figura del silencio
administrativo instituida, claramente, en su favor.
DD
El instituto del silencio no es el único remedio previsto por el legislador
para lidiar contra las dilaciones de la Administración. Debemos considerar
LA
también al "amparo por mora de la Administración", cuyo objeto es obtener

una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas
para que el órgano competente dicte el acto administrativo definitivo, de
FI
mero trámite o preparatorio al que se encuentra obligado. Con relación a

este instrumento provisto por la Ley 19.549 (artículo 28), se encuentra
dividida la doctrina acerca de si es viable frente a la inactividad

reglamentaria.
Hay también discrepancia en la doctrina y jurisprudencia respecto del

silencio administrativo y su ámbito de operatividad frente a la pretensión de
amparo por mora, dado que algunos autores y cierta jurisprudencia
entienden que el uso de ambas figuras es incompatible y que se trata de
remedios excluyentes entre sí.

No obstante, consideramos acertada la posición que propugna que la
configuración del silencio de la Administración no impide la utilización de la
vía procesal del amparo por mora. Esta postura, como ejemplo, es la que ha
sido receptada en el artículo 76 del Código Contencioso Administrativo de
la provincia de Buenos Aires.
OM
En efecto, consideramos adecuada dicha solución porque se trata de dos
remedios diferentes que persiguen finalidades distintas y funcionan en forma
independiente.
.C
El fundamento del amparo por mora es el derecho de todo particular —
que es parte en un procedimiento administrativo— a que se dicte una
DD
decisión expresa. La finalidad de esta vía es obtener un emplazamiento
judicial para que la autoridad administrativa cumpla con su deber de resolver
y dicte el acto administrativo o preparatorio que corresponda. Lo que el
LA
particular busca cuando ejerce esta pretensión es continuar el trámite del

procedimiento administrativo hasta obtener el dictado de la decisión
definitiva que resuelva su petición. En cambio, el silencio administrativo es
FI
una técnica para huir del procedimiento y entrar en el proceso judicial.
En resumen, podemos decir que el silencio de la Administración autoriza

al particular, según su propio interés, a: a) limitarse a esperar la decisión, ya

que los plazos se hallan suspendidos (artículo 1º, inciso e, apartado 9º de
la Ley 19.549); b) plantear sucesivamente el pronto despacho de las
actuaciones; c) ocurrir en queja ante el superior jerárquico de la autoridad
remisa (artículo 71 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Decreto 1.759/72 t.o. 1991); d) denunciar la circunstancia
ante el Secretario General de la Presidencia como responsable del control

de eficacia y del cumplimiento de los plazos (artículo 12 y ss. del Decreto
1883/91); e) plantear un amparo por mora y f) interpretar que ha mediado
denegatoria tácita que clausura la vía administrativa.
c) Las vías de hecho administrativas
OM
El artículo 9º de la Ley 19.549 caracteriza como vías de hecho a los
siguientes supuestos: a) los comportamientos materiales lesivos de un
derecho o garantía constitucionales que no registran acto administrativo que
los dispone; b) la ejecución de actos administrativos antes de que adquieran
.C
eficacia o ejecutoriedad —por ponerlo en ejecución estando pendiente algún
recurso administrativo o antes de haberlo notificado—.
DD
Enseña Marienhoff que las vías de hecho no son actos administrativos
sino acciones carentes de naturaleza administrativa que escapan a los
principios reguladores de dichos actos. Es por ello que dichas acciones
LA
hacen nacer una instancia de control judicial directa e inmediata.
La existencia de una vía de hecho exige un comportamiento material, a

FI
partir del cual se abre la competencia de la justicia federal en el control de

la Administración, según lo dispuesto en el artículo 23, apartado d) de la Ley
19.549.

d) Plazo para promover el juicio
La Ley 19.549 establece en su Título IV, entre los requisitos procesales

para demandar judicialmente a la Administración, que la demanda judicial
debe ser interpuesta dentro de un plazo cuya duración es breve, si se lo
compara con los plazos de prescripción previstos en el Código Civil.

El efecto derivado de la promoción extemporánea de un juicio contra el
Estado, por haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del derecho
material en juego pues se entiende que en tal caso el acto impugnado ha
devenido firme y, por ende, inatacable.
Diversas razones se han esgrimido para justificar este recaudo procesal
OM
que, básicamente, se resumen en la necesidad de dar seguridad jurídica y
estabilidad a la actividad administrativa y evitar una incertidumbre continua
en el desenvolvimiento de la actividad de la Administración. También se ha
dicho que se encuentra en juego la eficacia administrativa, ya que la
.C
Administración debe conocer el período dentro del cual sus actos pueden
ser atacados y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.
DD
Con relación a la naturaleza jurídica de estos plazos, la mayoría de la
doctrina considera que se trata de plazos de caducidad y no de prescripción
LA
porque son términos perentorios, de efectos automáticos y fatales y cuyo

curso no es susceptible de suspensión o interrupción.
Con relación a este punto, cabe señalar el criterio expuesto por

FI
Hutchinson, quien entiende que no resulta fácil distinguir entre la caducidad

y prescripción porque ambos institutos responden conceptualmente al

mismo supuesto de hecho: la inactividad en el ejercicio del derecho o de la

potestad jurídica durante un tiempo determinado que conduce a la misma
consecuencia jurídica: la extinción del derecho.
En este punto, el citado autor considera innecesario establecer plazos

fugaces de caducidad para acceder a la justicia y propone una reforma
legislativa que consagre plazos más amplios.

Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Gorordo", el
juez debe declarar de oficio la inhabilitación de la instancia judicial si ha
vencido el plazo del artículo 25 de la Ley 19.549, de donde se concluye que
es irrenunciable por el Estado y coincidiría con una de las características de
la caducidad.
OM
Sin embargo, el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (Decreto 1.759/72, t.o. 1991) establece que el plazo puede
ser suspendido (artículos 76 y 100). Sin perjuicio de la crítica que dicho autor
hace acerca de la validez de estas normas reglamentarias, opina que lo
.C
cierto es que el plazo puede suspenderse y que ello va en contra de una de
las características de la caducidad, lo cual nos lleva a la conclusión de que
DD
no participa de las características propias ni de la prescripción ni de la
caducidad del derecho. Hutchinson considera que estaríamos ante
una caducidad procesal y que constituye una prerrogativa propia de la
LA
Administración para que ella pueda estar en juicio (conf. lo resuelto en el

fallo "Serra", CSJN, 26/10/1993).
FI
El problema de los plazos de caducidad para requerir la revisión judicial

de la actividad administrativa ha suscitado diversos problemas, entre los que
sobresale la cuestión relativa a su aplicación frente a los plazos de

prescripción.
La circunstancia de que una misma situación jurídica se encuentre

sometida a dos plazos distintos -uno de caducidad y otro de prescripción—,
puede determinar que a pesar de no estar prescripta la acción, ésta no es
susceptible de ser incoada si no se promovió el juicio dentro del plazo de
caducidad (que es más breve que el de prescripción).

En la práctica, tal como acertadamente observa Perrino, el campo de
acción de los plazos previstos en los ordenamientos procesales
administrativos se superpone a los de prescripción y, en definitiva, los tornan
ilusorios. Ello se debe a que en aquellos casos en que ambos institutos son
aplicables, el único término que cobra relevancia, por ser el más exiguo y
OM
por los efectos que derivan de su incumplimiento, es el de caducidad.
Por ello, algunos autores consideran necesario efectuar un profundo

replanteo de la cuestión pues entienden que no es razonable que una misma
situación jurídica se halle sujeta a dos plazos distintos.
.C
La otra cuestión que se plantea en torno a los plazos de caducidad es su
DD
aplicación frente a los supuestos en que se alega la existencia de un acto
administrativo viciado de nulidad absoluta, dado el carácter imprescriptible
de la acción en tal supuesto (cf. Marienhoff, Cassagne, Hutchinson, Escola,
LA
entre otros)
Con relación al tema, cabe señalar que en el orden nacional se ha

examinado el régimen establecido en el artículo 25 de la Ley 19.549 —que
FI
no efectúa distinción alguna para la aplicación del plazo para demandar

entre actos anulables y nulos— y se han emitido opiniones divergentes.

Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal (en "Giménez Voga, Clara c/CONFER", del 01/09/1981 y "Muñoz,
José c/Est.Nac.", del 16/04/1998) entendió que el término previsto en el
artículo 25 es aplicable frente a los actos nulos porque, pese a que la Ley
19.549 distingue entre actos administrativos nulos de nulidad absoluta e

insanable y actos anulables, no efectúa distinción alguna al establecer los
plazos dentro de los cuales aquéllos pueden impugnarse judicialmente.
Por otra parte, ninguna disposición de la ley determina que la acción para
impugnar actos nulos es imprescriptible. Una postura contraria ha
expresado que ante la imprescriptibilidad de la acción judicial para
OM
cuestionar los actos viciados de nulidad absoluta no corresponde aplicar el
plazo del artículo 2598 del Código Civil.
Mas ello nos lleva necesariamente a la desaparición del plazo de
.C
caducidad en todos los supuestos, pues bastaría con que el demandante
invocara en el escrito de demanda que el acto impugnado ostenta defectos
DD
que lo hacen pasible de la sanción de nulidad absoluta para soslayar
fácilmente este requisito temporal.
En otras palabras, no sería válido que el juez tuviera que examinar —para
LA
habilitar la instancia— el carácter del vicio que adolece el acto, porque

estaría incurriendo en prejuzgamiento ya que dicha cuestión debe ser
discernida en la sentencia definitiva.
FI
Un sector de la doctrina (entre otros Mairal, Tawil, Santamaría Pastor)

critica la existencia de plazos para demandar al Estado. Sin embargo, su

recepción es dominante en la generalidad de los ordenamientos jurídicos

comparados como en nuestro país.
En el derecho francés se ha previsto un plazo general de dos meses,

prorrogable debido a la distancia, a contar desde la publicación o notificación
del acto o decisión cuestionados. En Alemania, la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa establece un plazo de un mes para deducir las

pretensiones de anulación y de prestación obligacional. No están sujetas a
plazos las pretensiones declarativas y contra la inactividad (silencio
negativo). La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
española, establece un plazo de caducidad de dos meses para deducir el
recurso contencioso administrativo contra reglamentos y actos
OM
administrativos expresos que pongan fin a la vía administrativa. El término
se amplía a seis meses para los recursos que se dirijan contra los llamados
actos presuntos (silencio). En Italia, como consecuencia de su singular
sistema de control judicial de la Administración, corresponde a los tribunales
.C
judiciales intervenir en los pleitos en los que estén lesionados derechos
subjetivos y a los tribunales administrativos en los litigios incoados en
DD
defensa de intereses legítimos. En el primer supuesto no es aplicable plazo
de caducidad alguno, sino de prescripción. En cambio, en el segundo caso
rige el plazo general de caducidad de sesenta días. En el régimen británico,
rige un plazo general de tres meses para el acceso a la justicia, salvo que la
LA
Corte considere que existe una buena razón para extender dicho término.
En los Estados Unidos, si bien no existe a nivel federal un plazo general
para demandar al Estado (statutes of limitations) las normas que establecen
FI
el régimen de revisión judicial comúnmente establecen plazos dentro de los

cuales se debe presentar la acción pertinente, cuya extensión varía según

los casos; estos plazos deben ser rigurosamente observados y las acciones
que no se promuevan dentro del término fijado serán rechazadas, sin que
importe cuán importante sea el caso.
En nuestro ordenamiento, tanto a nivel federal como provincial se prevén

plazos para promover los juicios contencioso-administrativos.

Por su parte, la jurisprudencia también se ha expedido con relación a los
plazos para demandar al Estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido la validez constitucional de tales plazos, tanto con relación a
los previstos en los ordenamientos provinciales como el plazo establecido
en el artículo 25 de la Ley 19.549. Los argumentos en los que el tribunal
OM
funda su opinión son los siguientes: a) la exigencia constituye una
prerrogativa procesal propia de la Administración que es consecuencia del
denominado régimen exorbitante del derecho privado que impera en la
relación ius administrativa; b) existen razones de seguridad jurídica que
.C
justifican la imposición de términos para enjuiciar a la Administración; c) las
normas que establecen los plazos de caducidad son una reglamentación
DD
razonable del derecho de defensa, en tanto no lo suprimen ni
desnaturalizan.
En cuanto a la duración del plazo, cabe decir que un plazo muy exiguo
LA
que impida el ejercicio del derecho defensa puede ser tachado de

inconstitucional. Esto puede resultar de la propia brevedad del plazo fijado
como también por no haberse previsto su ampliación en razón de la
FI
distancia. A más, una equívoca o confusa regulación procesal acerca del

plazo de caducidad puede generar una situación de desamparo judicial.

Con respecto al momento a partir del cual se computa el plazo para

demandar al Estado, cabe señalar que ello dependerá del tipo de
comportamiento estatal a impugnar. Los supuestos pueden ser:
a) Para la impugnación de actos de alcance individual: el plazo inicia su

curso a partir del día siguiente al de la notificación al interesado del acto
definitivo o asimilable que agote la instancia administrativa; se aplica la

misma regla cuando se cuestionan actos individuales de aplicación de
un reglamento.
b) Para la impugnación de actos de alcance general: si se lo impugna

directamente, el plazo comienza a correr en algunas legislaciones a
partir del día siguiente al de su publicación y en otras —en las que se
OM
exige su impugnación previa en sede administrativa— a partir del día
siguiente al que se notifique el acto que desestima la impugnación
administrativa.
.C
c) Para la impugnación de hechos y vías de hecho: en algunos
ordenamientos se dispone que el plazo comienza desde su
DD
conocimiento por el afectado, mientras que en los que no admiten la
demandabilidad directa en tales casos y requieren provocar un acto
administrativo, el cómputo del plazo se inicia a partir de la notificación
LA
del acto que agota la vía.
d) Para la impugnación de actos por parte del Estado: la solución es

bastante disímil pues en algunos ordenamientos se establece un plazo
FI
más amplio que el previsto para los casos en los que el pleito lo
promueven los particulares. En efecto, la Ley 19.549, en su artículo 26,

dispone que no habrá plazos procesales para accionar cuando la

impugnación del acto la efectúe el Estado, salvo el plazo de
prescripción. Esta diferencia ha dado lugar a cuestionamientos por parte
de algunos autores, como Tawil, que entienden que la fijación de plazos
para accionar más extensos para el Estado lesiona el principio
constitucional de igualdad. En cambio, en otras legislaciones impera un

único plazo procesal para los particulares y el Estado (como por ejemplo
el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires).
Con relación a la particular situación que se plantea en los casos de

silencio administrativo, cabe señalar que después de la modificación
del artículo 31 de la Ley 19.549, efectuada por la Ley 25.344 de emergencia
OM
económico-financiera, han surgido dudas acerca de la aplicación del plazo
de caducidad para demandar al Estado en los supuestos en que se hubiera
configurado el silencio administrativo en la vía reclamativa.
.C
En el nuevo texto del citado artículo 31 se establece, a nuestro criterio
equívocamente, que vencido el plazo de 90 días para resolver el reclamo "el
DD
interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y
cinco (45) días, podrá aquel iniciar la demanda, la que deberá ser
interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art.
LA
25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción".
Como dice Perrino, la disposición no es clara porque si bien inicialmente

establece la aplicación del plazo de caducidad, a continuación determina
FI
que ello es sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

Así, explica que de admitirse como válida esta interpretación del artículo 31

se llegaría al absurdo de que en función de la vía en la cual se configure la

denegatoria ficta, ésta produciría distintas consecuencias ya que, de
acuerdo con el artículo 26 de la Ley 19.549, producido el silencio en los
términos del artículo 10, no es aplicable el plazo de caducidad pues "la
demanda podrá presentarse en cualquier momento" dentro de los plazos de
prescripción.

Al respecto, consideramos acertadas la opiniones de Cassagne y Perrino,
entre otros, al decir que ante la redacción equívoca y poco clara de la norma
y efectuando un esfuerzo interpretativo que privilegie el principio de tutela
judicial efectiva, puede llagar a postularse una hermenéutica del artículo
31 de la Ley 19.549 que propicie que el plazo de caducidad del artículo 25
OM
sólo se aplique ante el supuesto de rechazo por acto expreso del reclamo
previo y no cuando se verifica el silencio negativo.
Una interpretación contraria tornaría inconsistente la alusión al plazo de

prescripción, dado que este lapso nunca será inferior al plazo de caducidad
.C
previsto en el artículo 25 de la Ley 19.549.
DD
Por otra parte, obligar al particular a demandar —en este supuesto— en
el plazo de caducidad del artículo 25, desnaturaliza el instituto del silencio
cuya finalidad es habilitar al interesado a iniciar el juicio en base a una ficción
LA
legal o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración.
En este sentido, cabe recordar que la técnica de la denegación ficta fue

instituida como garantía de los particulares para conjurar la situación que se
FI
planteaba ante la falta de decisión expresa por parte de la Administración y

con el claro propósito de mitigar la situación de indefensión del particular

frente a la teoría del carácter revisor de la jurisdicción contencioso

administrativa.
La Corte Suprema de Justicia ha descalificado numerosos

pronunciamientos de los tribunales locales en los cuales se había decidido
la aplicación de plazos de caducidad para iniciar la demanda contenciosa
aun mediando silencio de la Administración; en tales pronunciamientos se

había entendido que el plazo para iniciar el juicio corría desde el momento
en el que se configuraba el silencio. Así, la Corte calificó de arbitraria dicha
posición por tratarse de un injustificado rigor formal y por constituir una
interpretación de las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro
actione, rector en esta materia. Por otra parte, el alto tribunal expresó que el
OM
criterio cuestionado premiaba la actitud negligente de la Administración y
hacía jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo
instituida, claramente, en su favor. En el capítulo referido a los Actos
Administrativos, Biglieri trae en comparación a esta reforma la legislación de
.C
Córdoba que expresamente fija un procedimiento y no deja dudas al
respecto.
DD
Otros autores, como Hutchinson, Siseles y Vincenti, si bien son críticos de
la solución adoptada por la norma, entienden que después de la reforma del
artículo 31, producido el silencio es aplicable el plazo de caducidad del
LA
artículo 25, que se computa a partir del día siguiente al del vencimiento del
plazo para resolver el pedido de pronto despacho.
FI
Como síntesis de lo expuesto y siguiendo la interpretación de Perrino en

este tema consideramos que, ante la contradictoria redacción del
nuevo artículo 31 de la Ley 19.549, es inaplicable el plazo del artículo 25 de

esa misma ley cuando se verifica el silencio negativo de la Administración

en los términos del citado artículo 31, con fundamento en el principio in dubio
pro actione y con arreglo a la jurisprudencia de la Corte sobre la cuestión.

e) El principio de congruencia
En la vía impugnatoria, es decir, en el ámbito de los recursos y reclamos

a que se refieren los artículos 23 y 24 de la Ley 19.549, no se trata la
cuestión relativa a la influencia que ejerce el contenido del planteo efectuado
ante la Administración en el posterior proceso judicial.
OM
Pero en el ámbito del reclamo administrativo previo esta cuestión se
encuentra contemplada en el último párrafo del artículo 30 de la Ley
19.549, de acuerdo al texto reformado por la Ley 25.344. Al respecto, la
.C
jurisprudencia ha dicho que la regla de la "congruencia" que domina el
ámbito del reclamo administrativo previo debe ser extendida a la vía
DD
recursiva.
Según sostiene García Pullés, la regla de la congruencia ha sido

expresada equivocadamente en el texto del artículo 30 de la Ley
LA
19.549, pues pretende proscribir la modificación de los hechos y el derecho,

pero nada dice sobre la pretensión procesal, cuando su verdadero contenido
debería remitir a la inalterabilidad de ésta y la irrelevancia de aquéllos,
FI
teniendo en cuenta los principios de instrucción oficiosa, verdad material y

legalidad objetiva que rigen en el procedimiento administrativo.

Por ello, dicho autor sostiene que la regla de la congruencia debe ser
referida, al menos en el ámbito de la vía impugnatoria —ante la ausencia de
texto expreso y por el impedimento que se presenta en el ámbito del reclamo
administrativo previo— a la identidad de la pretensión y no a la
inalterabilidad de los hechos denunciados o el derecho en el que se fundara
el pedido en sede administrativa.

5. La legitimación en el contencioso administrativo
5.1. La legitimación para obrar
En el marco de nuestro derecho positivo, la cuestión de la legitimación

para provocar la función jurisdiccional del Estado —es decir, las calidades
OM
que debe reunir quien ejerce una pretensión— ha dividido a la doctrina
procesal y constitucional dado que se vincula con el ejercicio de garantías
constitucionales.
Se entiende por legitimación sustancial a la relación existente entre quien
.C
reclama la protección jurisdiccional o administrativa y el bien jurídico que se
intenta resguardar con el contenido de la acción. En cambio, la legitimación
DD
procesal se vincula exclusivamente con la existencia o alcance de la
representatividad de un tercero invocada por el peticionante y que lo autoriza
a pedir en su nombre en un proceso.
LA
Por su parte, explica Marienhoff que la determinación de la existencia de

legitimación sustancial exige tanto un examen adjetivo de la cuestión como
FI
el análisis del contenido de las relaciones jurídicas que se ventilan en el

proceso.

Consideramos que la cuestión relativa al alcance de la legitimación para

accionar no implica un problema procesal, sino que se trata de un derecho
sustancial.
En efecto, la inexistencia de derechos o deberes surgidos de una relación

jurídica que justifiquen la pretensión implica —forzosamente— la

inexistencia de sujetos que puedan alegar titularidad de esos derechos u
obligaciones respecto de tal relación jurídica.
En el desarrollo del proceso contencioso administrativo, existe un análisis

inicial de la legitimación alegada por el pretensor, que se vincula con la
invocación que él mismo realiza sobre el interés que intenta proteger con el
OM
acceso a la jurisdicción y un juicio inmediato acerca de su posibilidad. Luego,
se da un segundo examen sobre la legitimación, que se realiza al momento
de la sentencia definitiva, con el objeto de determinar si el actor es el titular
de la relación jurídica que sustenta la pretensión incoada contra el
.C
demandado, a fin de decidir si ha de emitirse una sentencia favorable o que
rechace la acción.
DD
5.2. La legitimación en el proceso contencioso administrativo
Según Cassagne, uno de los avances más trascendentes en materia de

LA
acceso a la jurisdicción a partir de la reforma constitucional de 1994, ha sido

la consagración del principio de la tutela judicial efectiva.
FI
En efecto, un punto destacable en ese contexto es la ampliación del

círculo de legitimados para acceder a la justicia, unificando el concepto de
legitimación en un criterio amplio que abarca toda clase de intereses que le

proporcione al particular alguna ventaja o beneficio para la satisfacción de

una pretensión sustantiva o adjetiva. Todo un moderno ordenamiento se ha
desarrollado y sigue creciendo a la luz de las nuevas mandas
constitucionales, que han impulsado múltiples estudios sobre la ampliación
de los límites de la legitimación hasta sobrepasar las nociones clásicas
subjetivas. Gozaini y Biglieri en un trabajo para la Fundación Adenauer

sobre la Justicia Administrativa en América Latina, han sostenido que: "La
particularidad estará en que la expansión del interés se medirá no ya por la
situación jurídica subjetiva sino por la relevancia de la cuestión planteada".
Específicamente, en cuanto a la legitimación en el proceso contencioso

administrativo, cabe señalar que el artículo 3º del RLNPA establece que: "El
OM
trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier
persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo
o un interés legítimo [...]". En forma similar, el artículo 74 del mismo
reglamento regula la cuestión para el ámbito recursivo.
.C
Es claro, entonces, que el propio ordenamiento jurídico exige la titularidad
DD
de un derecho subjetivo o un interés legítimo como condición mínima de
legitimación (arts. 23 y 24 inciso b de la Ley 19.549 y 3º y 74 del RLNPA).
En definitiva, en estos casos la norma no exige una legitimación calificada
LA
sino sólo la condición de parte en el procedimiento o la alegación de un

derecho subjetivo o de un interés legítimo.
En el caso del artículo 24 inciso a) de la Ley 19.549, que regula la

FI
impugnación judicial directa del acto de alcance general, la norma requiere

en el pretensor la titularidad de un derecho subjetivo vulnerado en forma

cierta o inminente como recaudo de admisibilidad de la apertura de la

instancia judicial.
5.3. Las distintas pretensiones procesales
Según expone García Pullés, la pretensión procesal en el contencioso

administrativo es la declaración de voluntad en la cual —a través de la
actuación del órgano judicial— se reclama el respaldo del poder estatal a un

determinado interés contrario al contenido dispositivo de un acto o a una
omisión de la Administración Pública.
El propósito de la acción es único: lograr la respuesta de la jurisdicción.

Ésta se referirá siempre a la pretensión objeto de la demanda o el recurso,
sin importar cual fuere el tipo de procedimiento que la norma hubiera
OM
establecido como previo para obtener la declaración del derecho por parte
del órgano judicial.
Hutchinson señala que la pretensión procesal administrativa es objeto, por
.C
parte del tribunal ante el cual se deduce, de un doble juicio: de admisibilidad,
para determinar su reúne las condiciones de las cuales depende la
DD
averiguación de su contenido y, en caso afirmativo, se produce el segundo
juicio referente a la fundabilidad de la pretensión por el cual se determina si
reúne los requisitos necesarios para merecer una sentencia favorable.
LA
Diversas son las pretensiones que pueden presentarse en el proceso

contencioso administrativo. Así, podemos considerar pretensiones de
anulación, de plena jurisdicción, de determinación, de interpretación y de
FI
sujeción positiva.
En la pretensión de nulidad o anulación, se reclama del órgano judicial la

declaración de invalidez de un acto administrativo o una conducta material

de la Administración. Junto a esta pretensión se reconoce la de lesividad,
que es aquella que sólo puede ser esgrimida por la Administración para
reclamar la declaración de nulidad de sus propios actos administrativos,
cuando no puede revocarlos en su sede por hallarse vedada esa posibilidad
en la normativa aplicable.

En el caso de la pretensión de plena jurisdicción, la demanda tendrá por
objeto no sólo la declaración de nulidad o ilegitimidad de un acto o conducta
estatal, sino que también reclamará la imposición de una prestación a favor
del pretensor, ya sea para restablecer el derecho a su estado anterior en los
casos en que ello sea posible o para satisfacer el interés protegido dañado
OM
por el acto lesivo a través de la imposición de una indemnización.
Para conocer el alcance de un acto administrativo o establecer un plazo

que se ha dejado o ha quedado indeterminado a su respecto, el particular
dispone de la pretensión de interpretación o determinación. La petición tiene
.C
el propósito de evitar el perjuicio que podría provocar el estado de
incertidumbre. Podemos mencionar, por ejemplo, a la acción meramente
DD
declarativa prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
LA
En las pretensiones prestacionales se reclama una conducta activa de la

Administración Pública derivada de obligaciones constitucionales, legales o
administrativas que determinan una situación beneficiosa a favor del
FI
pretensor que aquélla omite cumplir. Como ejemplo, cabe citar lo resuelto
en el fallo "Viceconte, Mariela c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y
Acción Social s/Amparo" (CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 2/6/98) en cuanto a

que los llamados "derechos sociales" establecidos en el artículo 14 bis de

la Constitución Nacional y contenidos en tratados internacionales con
jerarquía constitucional, tienen un carácter muy diferente al de las libertades
tradicionales y no constituyen solamente un derecho de actuar sino
facultades de los individuos de reclamar determinadas prestaciones de parte
del Estado cuando éste hubiera organizado el servicio.

Cuando se invoca un interés legítimo sólo puede ejercerse una pretensión
de anulación, de determinación o de interpretación, pero no de plena
jurisdicción o de sujeción positiva.
En las llamadas pretensiones de plena jurisdicción —las cuales contienen

con solamente el pedido de nulidad del acto sino también la fijación de una
OM
indemnización— se ha exigido la invocación de la titularidad de derechos
subjetivos.
Marienhoff ha dicho que la diferencia entre la pretensión de anulación y la
.C
de plena jurisdicción está dada por la índole concreta de la pretensión, de lo
cual la sentencia será un reflejo. Sobre esa base el particular accionará en
DD
defensa de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, con lo cual, de
hecho, habrá ejercido una acción de plena jurisdicción o una acción de
anulación.
LA
Distinta es la postura de Gordillo, quien se pregunta si tiene sentido

conservar la categoría del interés legítimo cuando —por ejemplo— el
Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires lo
FI
equipara al derecho subjetivo y, por otra parte, el derecho constitucional ha

incorporado a los derechos de incidencia colectiva agregando una nueva

especie de derecho subjetivo que denomina "derecho subjetivo a la

legalidad".
6. El trámite procesal en el contencioso administrativo
6.1. El traslado de la demanda

Una vez superado el trámite de habilitación de la instancia judicial,
correspondería que el juez confiera el traslado de la demanda al Estado.
Con la sanción en agosto de 1991 de la Ley 23.982 (de Consolidación de

Pasivos del Estado) se ratificó un sistema de auditoría de juicios a cargo de
la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, se exigió a los abogados del
OM
Estado brindar información a dicho órgano asesor a efectos de formar un
registro de juicios, dado que ejerce la dirección del cuerpo de abogados del
Estado.
.C
Posteriormente, la Ley 25.344 (de Emergencia Económico Financiera,
sancionada en noviembre de 2000) modificó el sistema en una forma que
DD
ha sido duramente criticada por la doctrina.
En primer lugar, sustituyó al obligado a brindar la información, ya que

impuso esa carga a la parte contraria al Estado tanto en los juicios en trámite
LA
a la fecha de su sanción como a aquellos juicios por promoverse,

suspendiendo los procesos en trámite hasta que no se realizara tal denuncia
(artículos 6º y 8º).
FI
Claramente, el propósito de la citada ley fue suspender los juicios contra

el Estado, tal como lo había hecho el gobierno anterior. En el contexto de

ese propósito y con el fin de conjurar la situación de emergencia declarada,

se autorizó una arbitraria regulación de la garantía constitucional al acceso
a la justicia representada en el proceso contencioso administrativo.
En segundo lugar, para los procesos a promoverse contra el Estado a

partir de la sanción de dicha ley, el artículo 8º establece la comunicación a
la Procuración del Tesoro de la Nación, por parte de la actora, que deberá

realizarse en forma previa a la vista al Ministerio Público en el trámite de la
habilitación de la instancia judicial.
Así, ha quedado desnaturalizado el trámite de habilitación porque, como

dice García Pullés, ello tiene como único fin obtener un plazo más extenso
para un supuesto doble control estatal sobre las pretensiones ejercidas en
OM
su contra e introduce un trámite de notificación incausado y destinado a
provocar perjuicios.
En tercer lugar, el propósito de extender los plazos para el Estado se
.C
expresa claramente en el artículo 10 de la Ley 25.344, toda vez que dispone
que en las causas que no fuera necesaria la habilitación de la instancia, se
DD
cursará de igual forma la notificación a la Procuración del Tesoro con una
anticipación no menor de 30 días hábiles judiciales al traslado de la
demanda que luego se curse al organismo demandado.
LA
La disposición reseñada carece de todo fundamento válido ya que impone

una espera irrazonable en el proceso contencioso administrativo, con la
consecuente imposibilidad de acceder rápidamente a la tutela judicial del
FI
derecho reclamado.
Consideramos que el agravio constitucional es manifiesto, por lo que

debería declararse la inconstitucionalidad de dicha norma.
6.2. La notificación de la demanda al Estado
En este punto, la Ley 25.344 establece en su artículo 9º que el traslado

debe efectuarse por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia
de la Nación o entidad autárquica pertinente; y agrega "Cuando la

notificación se cursara a Ministerio o Secretaría de la Presidencia diversa al
que legalmente corresponde, los plazos de contestación sólo comenzarán a
correr desde la efectiva recepción del oficio por el organismo competente,
acreditada mediante el sello de su mesa de entradas".
Las dudas que se plantean en torno a esta norma se refieren en primer
OM
término a que no queda claro quién determinará cuál es el Ministerio o
Secretaría de la Presidencia que legalmente corresponde. Si el oficio ha
sido ordenado por el juez interviniente dirigido a una determinada
dependencia, organismo, ministerio, etc., es porque ha juzgado pertinente o
.C
legalmente correcto comunicar allí la resolución judicial que se debe
notificar.
DD
Por otra parte, tampoco es claro cómo se recibiría un oficio en una mesa
de entradas de una repartición pública diversa a la que va dirigido por orden
LA
judicial. Además, el tiempo que demore el receptor del oficio en trasladarlo

al Ministerio o Secretaría que "legalmente corresponde" no está previsto en
la norma, por lo cual quedará a su exclusivo arbitrio cuándo realizar esa
FI
transmisión y, por ende, diferirá —a su criterio— el comienzo del plazo para

contestar la demanda por parte del Estado.

6.3. El plazo para contestar la demanda
La modificación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha

puesto claridad en la cuestión referida al plazo que tiene el Estado para
contestarla demanda, ya que la supresión del juicio sumario en el ámbito
federal y la unificación de los procesos sumario y ordinario así como del
plazo para oponer excepciones con el de la demanda (artículos 319 y 346)

han transformado en letra muerta el plazo de treinta días contenido en el
artículo 9º de la Ley 25.344, manteniendo únicamente el plazo de sesenta
días, en el que deben también plantearse las excepciones previas.
Los problemas subsistirían, no obstante, en aquellos trámites que han sido

declarados sumarios por leyes especiales, como es el caso de la
OM
expropiación o el traslado que se otorga al Estado Nacional en los recursos
directos.
6.4. La prueba
.C
El régimen de la prueba en el contencioso administrativo es básicamente
el mismo que en el proceso civil, aunque existen algunas normas de derecho
DD
procesal administrativo que se apartarían de ese principio.
Ello es así porque, obviamente, la dinámica probatoria es diversa pues la

LA
mayor parte de la prueba se encuentra reunida en el expediente

administrativo y porque existen preceptos ajenos al ámbito del derecho
procesal, tal como señala Gordillo.
FI
Con relación a la carga de la prueba en el proceso contencioso

administrativo, cabe decir que la cuestión se vincula necesariamente con la

presunción de legitimidad de los actos administrativos. El proceso se inicia

con tal premisa y corresponderá al actor la prueba de los vicios del acto,
circunstancia que no difiere de los principios generales. No obstante, debe
tenerse en cuenta que la presunción de legitimidad no será eficaz para
reemplazar la prueba en caso de falta de elementos, por lo que del análisis
del expediente administrativo deberá surgir evidente que la Administración

ha acreditado que los antecedentes allí obrantes justifican el dictado del
acto.
En cuanto a los límites probatorios, algunos autores sostienen que es

inadmisible la prueba de los hechos no alegados en el expediente
administrativo (porque se violaría el principio de congruencia). Sin embargo,
OM
otros entienden que el principio de oficialidad que comprende la instrucción
de oficio a cargo de la Administración impide limitar la cuestión debatida a
los hechos probados en sede administrativa pues el procedimiento
administrativo no busca obtener una verdad formal sino material o real, y no
.C
puede pretenderse que ello se desnaturalice por el sólo hecho de cambiar
de sede. Este criterio ha sido sostenido también por la doctrina de la
DD
Procuración del Tesoro de la Nación (por ejemplo, en Dictámenes 203:47) y
por la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal.
LA
En lo atinente al valor probatorio de los expedientes administrativos, cabe

decir que no constituyen plena prueba a favor de la Administración, aunque
FI
sí puede constituir prueba en su contra y a favor del particular. Tal como

afirma Bielsa, la prueba instrumental reviste una importancia descollante en
el proceso contencioso administrativo, por ser la forma documental la que

predomina en la esfera de la actuación de la Administración; en efecto, ésta

se manifiesta en forma actuada de forma tal que su actuación queda
registrada en un expediente que constituye la base de todo el control
posterior.
Cabe referirse especialmente a la prueba de absolución de posiciones

contra el Estado. En este punto, consideramos que la citación a absolver

posiciones al Estado Nacional, aunque se realice a su representante, no
resulta pertinente, pues el Estado no tiene otra actuación personal que no
sea la de los actos que expresan su voluntad (sean leyes, sentencias o actos
administrativos).
6.5. Casos en que el Estado es actor
OM
El Estado también puede promover por sí una acción ante el poder judicial,
alegando ante éste pretensiones civiles o contencioso administrativas.
Podría darse el caso de una demanda del Estado Nacional contra una
.C
persona física o jurídica privada o pública no estatal en procura de la
ejecución de un contrato regido por el derecho privado, la verificación de un
DD
crédito en el ámbito de un concurso preventivo o una quiebra, la fijación de
una indemnización por responsabilidad extracontractual fundada en normas
civiles, etc.
LA
Pero el Estado también puede promover una demanda destinada a

satisfacer una pretensión contencioso administrativa, como por ejemplo
FI
cuando promueve la acción de lesividad destinada a obtener la declaración

de nulidad de un acto administrativo; cuando inicia el juicio de expropiación;
cuando promueve pretensiones de naturaleza ejecutiva llamadas

vulgarmente "ejecuciones fiscales" cuyo objeto es obtener en la instancia

judicial el cobro de impuestos y tasas.

CAPÍTULO XVI - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES. POR HERNÁN LOMBARDÍA
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Del proceso administrativo. Diferencias

entre proceso y procedimiento. 3. Proceso Contencioso Administrativo
de la Provincia de Buenos Aires. 3.1. Preliminar. 3.2. Competencia de
OM
los Tribunales contencioso administrativos. 3.3. Casos incluidos en la
materia contencioso administrativa. a) Impugnaciones contra actos
emanados por Tribunales administrativos. b) Prestadores de servicios
públicos y concesionarios de obra pública. c) Aplicación y ejecución de
.C
los tributos provinciales y aplicación de los tributos municipales. d)
Cuestiones relativas a los contratos administrativos. e) Responsabilidad
DD
patrimonial del Estado. f) Casos promovidos por entes estatales. g)
Cuestiones relativas a las limitaciones al dominio por razones de utilidad
pública, servidumbres administrativas y expropiación. 3.4. Competencia
LA
en razón de la materia. i) Empleo público. ii) Casos previsionales. iii)

Controversias entre prestadores de servicios públicos o concesionarios
de Obras Públicas y usuarios. iv) Cuestiones atinentes a los contratos
FI
administrativos. v) Controversias correspondientes a servidumbres

administrativas y expropiaciones. a) Conflictos de competencia. 3.5.
Pretensiones. a) Anulación total o parcial de actos administrativos de

alcance particular o general. b) Pretensión de reconocimiento o

restablecimiento del derecho o interés tutelado. c) Pretensión de
resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. d) Pretensión
declarativa de certeza sobre una determinada relación o situación
jurídica regida por el derecho administrativo. e) Cesación de una vía de
hecho administrativa. f) Se libre orden judicial de pronto despacho. 3.6.

Partes. a) Legitimación Activa. b) Legitimación Pasiva. c)
Coadyuvante. 3.7. Agotamiento de vía administrativa. 3.8. Plazo para
deducir la pretensión. 3.9. Pago previo en materia tributaria. 3.10.
Admisibilidad de la pretensión. Ampliación o transformación de la
demanda. 3.11. Excepciones. a) Excepciones admisibles. i)
OM
Incompetencia del juez. ii) Falta de personería. iii) Litispendencia. iv)
Defecto legal en el modo de proponer la demanda. v) Cosa juzgada. vi)
Transacción, conciliación y desistimiento. vii) Falta manifiesta de
legitimación para obrar. viii) Prescripción. ix) Inadmisibilidad de la
.C
pretensión. 3.12. Prueba. a) Audiencia preliminar. b) La prueba. i)
Prueba pericial. ii) Declaración de funcionarios públicos. iii) Medidas
DD
para mejor proveer. 3.13. Medidas cautelares. a) Oportunidad y
caducidad de las medidas cautelares. b) Suspensión de la ejecución del
acto administrativo. c) Contracautela. d) Levantamiento de la medida
cautelar. 3.14. Vencimiento del plazo de prueba. Alegatos. 3.15. La
LA
sentencia. 3.16. Recursos. a) Aclaratoria. b) Recurso de reposición. c)

Recurso de apelación. d) Trámite. Efecto. e) Sentencia. 3.17. Recursos
extraordinarios. 3.18. Procesos especiales. a) Sumario de
FI
ilegitimidad. b) Impugnación de sanciones en materia de empleo

público. c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios

profesionales y de cajas de previsión social de profesionales. d) Amparo

por mora.
1. Introducción
Durante casi cien años, el Proceso Contencioso-Administrativo de la

Provincia de Buenos Aires, se rigió por la Ley 2.961, más conocido como

Código Varela, sobre el cual no vamos a explayarnos más que para brindarle
un querido recuerdo por los servicios prestados
El Código Varela, con todas las limitaciones que pudiera tener, fue un
Código ordenado, con buena técnica y que podría considerarse de
avanzada. De ahí que, por noventa y ocho años, reglara el Proceso
OM
Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
Vaya en estas cortas palabras nuestro pequeño homenaje a una obra que
quedará incorporada a nuestra literatura jurídica administrativa.
.C
Como dijimos anteriormente la Ley 2.961 rigió, durante noventa y ocho
años, el Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia, más
DD
precisamente desde el 1 de marzo de 1906 hasta el 14 de diciembre de
2004, fecha en que comenzó a funcionar el Fuero.
LA
El nuevo Código Contencioso Administrativo fue sancionado el 1 de

octubre de 1997, por medio de la Ley 12.008 que fuera promulgada el 17 de
ese mes y año.
FI
Se dispuso, a través de la Ley 12.162, que este Código entrara en

vigencia el 1 de junio de 1999, pero a pesar de ello la Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo una interpretación de una

disposición transitoria de la Constitución Provincial, a través del caso "Jirafa
Azul", extendió la vigencia del viejo Código Varela y demoró la entrada en
vigor del nuevo ordenamiento.
Para ir terminando esta breve introducción, diremos que con fecha 14 de

diciembre de 2003 comenzó a regir para toda la Provincia en el nuevo

Código Contencioso Administrativo junto con el nuevo fuero, finalizando así
la era en que la Suprema Corte de la Provincia actuaba como único juez
contencioso administrativo de la Provincia.
De una simple lectura se puede ver que antiguamente un habitante del

interior de la Provincia, si quería reclamar por sus derechos en cuestiones
OM
atinentes al Derecho Administrativo, debía interponer la pertinente demanda
por ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, la cual se
encuentra en la Ciudad de La Plata, con los obvios trastornos que ello
acarrea.
.C
Hoy podemos decir que, gracias al nuevo Código y el nuevo Fuero, se ha
DD
mejorado la situación de las personas que viven en el interior de la Provincia,
que cuenta con Juzgados de Primera Instancia y Cámaras de Apelación,
solucionando así la situación de desprotección e impedimentos de acceso a
LA
la justicia que se vivía anteriormente.
2. Del proceso administrativo. Diferencias entre proceso y

procedimiento
FI
Antes de comenzar el desarrollo del Proceso Administrativo Provincial,

creemos que es bueno hacer una breve mención a las diferencias entre

Proceso y Procedimiento.
La primera diferencia que advertimos son las personas que intervienen,

ya que dentro del Procedimiento Administrativo, tenemos por un lado al
Administrado que realiza un reclamo contra la Administración —quien en
este sentido y la mayoría de las veces es juez y parte a la vez—, es decir,

que el procedimiento es dirigido y coordinado por una de las partes: la
Administración.
Claramente vemos el primer contraste entre el Proceso y el Procedimiento

Administrativo, ya que dentro del citado Proceso vemos, a diferencia del
Procedimiento, que es el Juez —tercero imparcial— quien ejerce funciones
OM
jurisdiccionales interviniendo como un órgano ajeno a las partes.
Otra distinción importante es que el Proceso se encuentra cimentado en

el principio de Preclusión, es decir que, las etapas cumplidas no pueden
.C
reabrirse, situación que no ocurre en el Procedimiento donde rige el Principio
del Informalismo.
DD
Finalmente se advierte que en el Proceso la Sentencia adquiere carácter
de Cosa Juzgada, es decir, permanece prácticamente inmutable, a
diferencia del Procedimiento donde la decisión final —más allá de la
LA
estabilidad del acto administrativo— puede ser revocado a favor del

administrado o en contra del mismo, por oportunidad, mérito o conveniencia.
FI
Luego de marcar estas diferencias entre el Proceso y el Procedimiento

Administrativo, nos encontramos en condiciones de avanzar
específicamente sobre el Proceso Contencioso Administrativo de la

Provincia de Buenos Aires.
3. Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos

Aires
3.1. Preliminar

Previo a comenzar el análisis del Proceso Contencioso Administrativo de
la Provincia de Buenos Aires, debemos hacer un breve comentario sobre
cómo se encuentra estructurado el mismo.
En ese sentido diremos que el Código Contencioso Provincial, hace una

enumeración de los casos incluidos en la materia como ser la nulidad del
OM
acto, las controversias que se susciten entre prestadores de servicios
públicos y los usuarios, la responsabilidad patrimonial del estado, las
relacionadas a la aplicación de los tributos provinciales o municipales, pero
sólo la ejecución de los tributos provinciales, entre otras.
.C
Así, enumera una serie de pretensiones: anulación total o parcial del acto;
DD
el restablecimiento o reconocimiento de un derecho; resarcimiento de los
daños y perjuicios; la declaración de certeza sobre una determinada relación
o situación jurídica regida por el derecho administrativo; la cesación de una
LA
vía de hecho; orden judicial de pronto despacho.
A su vez se establece un proceso ordinario, el cual tiene algunas

similitudes con el Proceso Sumario del Código Procesal Civil y Comercial de
FI
la Provincia de Buenos Aires, y procesos especiales tales como el sumario

de ilegitimidad; la impugnación de sanciones en materia de empleo público;

impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios o consejos

profesionales y de cajas de previsión social de profesionales y el amparo
por mora.
Dicho todo esto procederemos a realizar un análisis primero del Proceso

Ordinario para finalizar con el estudio de los Procesos Especiales.
3.2. Competencia de los Tribunales contencioso administrativos

El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires
(CCA) comienza estableciendo cual es la materia contencioso
administrativa, fijando la competencia de los Jueces.
En este sentido recordemos que con la reforma Constitucional del año

1994, la provincia, optó por el principio de la doble instancia, determinando
OM
de este modo, la exclusión de la competencia originaria y exclusiva de la
Suprema Corte.
En concordancia con lo establecido por el art. 166 de la Constitución
.C
Provincial, nuestro Código utiliza el criterio material u objetivo para
determinar la competencia del fuero contencioso administrativo,
DD
estableciendo que la misma será fijada por el ejercicio de la función
administrativa.
Así lo estipula el art. 1º del CCA: "1. Corresponde a los tribunales

LA
contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones

que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el
ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los
FI
Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las

prescripciones del presente Código".

Cuando el CCA habla de función administrativa, lo hace en un sentido

material, es decir, ateniéndose a la descripción externa de los actos mismos.
En este sentido, recordemos lo desarrollado con amplitud en el capítulo

sobre Función administrativa (Montalván) son actos legislativos los que
establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (los
que crean normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que

deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos
partes, determinando el derecho aplicable, y son actos propios de la función
administrativa aquellos que constituyen manifestaciones concretas (por
oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación y la
jurisdicción) de voluntad estatal.
OM
Esto no quiere decir que sea solo el Poder Ejecutivo quien ejerza
funciones administrativas, pero mientras que para aquél es la regla, para los
demás poderes (Legislativo y Judicial), esa función es excepcional.
.C
Consecuentemente con esto, ya sea que se ejerza esta función en forma
normal o excepcional, cuando la misma, además, es regida por el derecho
DD
administrativo, la cuestión pasa a ser competencia del fuero contencioso
administrativo.
Sin perjuicio de todo lo que dijimos hasta aquí, debemos tener presente
LA
que el inciso 2 del art. 1º del CCA establece una presunción, esto es, que
toda actividad llevada a cabo por los órganos estatales se presume —en
principio— realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regidas
FI
por el derecho administrativo, aun cuando se apliquen por analogía normas

del derecho privado o principios generales del derecho.

Biglieri, se ha expresado reiteradamente en forma crítica sobre esta

presunción, pues se la ha intentado extender al atribuírsela a "los
municipios" para toda la actividad de los Concejos Deliberantes,
desconociendo así la naturaleza legislativa de sus funciones.

A su vez tanto la Constitución Provincial como el Código hacen mención
a otras personas que resultan ser nada menos que los denominados Entes
Públicos no estatales.
Estas entidades mencionadas en el CCA actúan ejerciendo potestades

públicas que le son propias, como por ejemplo los Colegios Profesionales,
OM
los concesionarios de obras públicas o los prestadores de servicios públicos,
circunstancia que en nuestro país resulta ser bastante común.
Estos entes no estatales actúan fuera del campo del derecho privado y
.C
por ende su actuación queda sujeta —en virtud del principio de legalidad—
al control judicial de los tribunales en lo contencioso administrativos, atento
DD
que su actuación resulta excepcional no existe para ellos la presunción
establecida en el art. 1º del C.C.A.
3.3. Casos incluidos en la materia contencioso administrativa

LA
Nuestro Código Procesal Administrativo contiene en su art. 2º un listado

de los casos incluidos en la materia contencioso administrativa, aunque con
FI
la aclaración que este listado lo es a título ejemplificativo.
El primero de los supuestos enunciados es la impugnación de los actos

administrativos de alcance particular o general (típico caso contencioso

administrativo contemplado en el Código Varela como "único caso", lo cual
llevó a decir que dicho Código establecía un verdadero "juicio al acto".
En este sentido cabe dejar en claro que el CCA habla de actos

administrativos de alcance particular o general, a diferencia de las normas

de procedimiento administrativo que denominan actos administrativos solo
a aquellos de alcance particular.
A los fines de su impugnación, es conveniente realizar una breve

clasificación de los actos de alcance particular en: a) actos preparatorios; b)
interlocutorios o de mero trámite; c) definitivos; d) asimilables a definitivos y
OM
e) de cumplimiento.
a) Impugnaciones contra actos emanados por Tribunales administrativos
El Código también contempla la impugnación de las decisiones de los
.C
tribunales administrativos, mencionando expresamente las resoluciones
dictadas por el Tribunal de Cuentas y el Tribunal Fiscal.
DD
En lo referente al Tribunal de Cuentas, no sólo se pueden impugnar las
decisiones recaídas en los juicios de cuenta o de responsabilidad, sino a
LA
cualquier acto o resolución que provenga de dicho Tribunal.
De la misma forma pueden ser impugnadas ante los Juzgados en lo

Contencioso Administrativo, las resoluciones dictadas por el Tribunal Fiscal
FI
e incluso las decisiones de otros tribunales administrativos, ya que se debe

tener en cuenta que existen numerosos recursos judiciales directos y con

diferentes trámites.
Debemos considerar como correcta la solución traída por el CCA, habida

cuenta que contra toda decisión administrativa debe haber una instancia
judicial que permita revisar exhaustivamente lo decidido en sede
administrativa (CSJN, Fallos: 249-636, "Fernández Arias c/Poggio")

Por último quedan excluidas las impugnaciones contra las sanciones
previstas en los artículos 166 segundo párrafo, 176 y 216 del Constitución
Provincial y 24 inciso 3 de la ley 11.922.
Estas últimas son las Faltas Provinciales y Municipales, que no podrán ser
impugnadas ante los tribunales contencioso administrativo y sí por ante los
OM
Jueces Correccionales. Ello merece una breve reflexión. Por un lado se
advierte que las Faltas pueden ser recurridas ante los Jueces
Correccionales (control judicial de los actos de la administración, en el caso
resolución dictada por el Juez de Faltas) y por el otro no ha quedado
.C
establecido cual es el órgano jurisdiccional competente que estaría llamado
a revisar lo sentenciado por el Juez Correccional.
DD
De un lado, el Decreto ley 8.751/77 —Faltas Municipales— no ha reglado
una vía recursiva contra lo sentenciado por el Juez en lo Correccional,
LA
cuando interviene en la revisión de lo resuelto por las autoridades de Faltas

municipales. Y del otro, aun recurriendo a la aplicación supletoria del Código
Procesal Penal —tal como lo estatuye el artículo 60 del Régimen de Faltas
FI
Municipales — no puede determinarse con precisión si tal pronunciamiento

es uno de los que admiten apelación (cfr. arts. 421 —t. o. ley 13.943— y 439
—t.o. ley 13.812— del C.P.P.) y, por ende, si el órgano jurisdiccional a que

se refiere el art. 21 del C.P.P. es competente de conformidad al inciso 1º de

tal precepto —t.o. ley 13.943—.
Así lo ha señalado la doctora Kogan en su voto "la remisión supletoria que

el art. 60 del dec.-ley 8751/77 hace a las normas del Código de
Procedimiento Penal para el juzgamiento de las faltas municipales, no
significa considerar que la atribución de competencias que asigna la ley

subsidiaria, ni los remedios que ella contiene en su propio ámbito de
aplicación, deben extenderse automáticamente al procedimiento que la
toma como referencia para las cuestiones de trámite que no aparecen
reguladas en detalle" (cfr. S.C.B.A. causas P. 91.887, sent. de 4-XI-2009 —
del voto de la doctora Kogan—; P. 95.219, sent. de 03-III-2010 —del voto
OM
de la doctora Kogan—)."
Vemos que hoy en día no existe una solución a esta cuestión, atento la
laguna legislativa al respecto, aunque cabe aclarar que ya hemos visto algún
fallo judicial en el cual se ha declarado competente la Cámara Contencioso
.C
Administrativa como órgano revisor de las sentencias dictadas por los
Jueces en lo Correccional (al respecto ver la Sentencia del 14/04/2011. Q-
DD
2448-MP0, "González Alejandro Gustavo s/Recurso de queja")
b) Prestadores de servicios públicos y concesionarios de obra pública

LA
Como ya se dijera con anterioridad, resulta muy común que el Estado

encomiende funciones que le son propias a los particulares, con la finalidad
de obtener una mejor organización y dar un mejor cumplimiento a los
FI
intereses de la comunidad, pero siempre reteniendo la titularidad de las

atribuciones concedidas y consecuentemente con ello los poderes de policía

necesarios.
Cabe aclarar que estos colaboradores (concesionarios de obras y de

servicios públicos) ejercen funciones administrativas como consecuencia
directa del otorgamiento de prerrogativas públicas, por parte de la
Administración.

A su vez estos concesionarios tienen una relación contractual con el
usuario y esa relación se encuentra regida por el derecho administrativo y
por lo tanto, los conflictos que se susciten entre estos prestadores y los
usuarios son competencia de los juzgados en lo contencioso administrativo
(art. 2º inc. 2 CCA).
OM
c) Aplicación y ejecución de los tributos provinciales y aplicación de los
tributos municipales
En este punto se debe prestar atención a que resulta competente el fuero
.C
contencioso administrativo para la aplicación de los Tributos Provinciales y
Municipales, lo que resulta lógico si nos atenemos a que es una materia que
DD
pertenece al derecho público.
Distinto es el caso de las ejecuciones de los tributos provinciales y

municipales, ya que sólo la ejecución de los provinciales resultan ser materia
LA
del fuero a través de la vía del juicio de apremio.
Ahora bien, a pesar de tener una naturaleza similar, la ejecución de los

FI
tributos municipales ha quedado en manos de los jueces de paz o civiles y

comerciales de las ciudades en que estén asentados los tribunales
departamentales.

d) Cuestiones relativas a los contratos administrativos
Debemos tener presente que la Administración se relaciona a través de

contratos, los cuales pueden estar regidos por el derecho privado, el
derecho laboral o el derecho administrativo.

Estos últimos son los denominados contratos administrativos, que tienen
un régimen jurídico especial y, consiguientemente, las cuestiones
vinculadas a ellos caen dentro de la órbita del fuero contencioso
administrativo.
e) Responsabilidad patrimonial del Estado
OM
Aquí, se incluye dentro de la materia contencioso administrativa, a la
Responsabilidad del Estado, sin perjuicio de que se invoquen o se apliquen
por analogía normas del derecho privado.
.C
Como sabemos bien, a pesar de encontrarnos dentro de la esfera del
derecho público, a los fines de resolver las cuestiones relativas a la
DD
responsabilidad del estado, debemos acudir necesariamente a las normas
del Código Civil, como los arts. 1109 y 1112. Ello en virtud de encontrarnos
ante la ausencia de normas administrativas que regulen este instituto
LA
(laguna normativa).
Ahora bien, tengamos presente que no debemos emplear directamente

FI
estas normas de derecho privado, sino que por el contrario hay que
aplicarlas de manera analógica y adaptarlas al derecho administrativo, el
cual, desde ya tiene entidad propia.

A pesar de la aplicación analógica de normas del derecho privado, la

Responsabilidad del estado se encuentra, sin lugar a dudas, dentro de la
esfera del Derecho Administrativo y es por ello que se incorporó dentro del
listado de los casos incluidos dentro de la materia contencioso
administrativa.

No obstante ello, no hay —todavía— un criterio uniforme jurisprudencial
ni doctrinario para los casos en los que la Responsabilidad estatal no
emerge de una actividad realizada en ejercicio de la función administrativa.
f) Casos promovidos por entes estatales
OM
El art. 2º inc. 7 del CCA establece la posibilidad de que los Entes Estatales
actúen como demandantes.
En principio deberíamos decir que estamos dentro de la órbita de la acción

de lesividad, que no es otra cosa que la posibilidad que tienen los órganos
.C
estatales de promover demanda contencioso administrativa con la finalidad
de revisar un acto administrativo propio o emanado de otra entidad pública.
DD
En el proceso contencioso provincial se va más allá aún, ya que el art. 2º
inc. 7 permite —aunque cabe aclarar que no de manera explícita— que los
LA
entes estatales puedan demandar en otros casos como por ejemplo,

demandar a otro ente público por responsabilidad patrimonial.
g) Cuestiones relativas a las limitaciones al dominio por razones de utilidad

FI
pública, servidumbres administrativas y expropiación
También resulta ser competente el fuero contencioso administrativo para

entender en las cuestiones relativas a las restricciones, servidumbres

administrativas y las vinculadas a expropiaciones.
Hay que tener presente que originalmente estos casos no estaban

contemplados dentro del listado de casos del Código Provincial, sino que en
las cuestiones de expropiaciones era competente el Juez en lo civil y
comercial.

Teniendo en cuenta que son cuestiones netamente administrativas -
únicamente los órganos legislativos son quienes pueden establecer estas
limitaciones al dominio—, por medio de la Ley 13.101 se incorporaron al
listado del art. 2º, pasando a ser competencia del fuero contencioso
administrativo.
OM
3.4. Competencia en razón de la materia
En cuanto a la competencia de los tribunales en razón de la materia, el

Código Ritual establece como principio general el criterio de la competencia
.C
en razón del domicilio del demandado.
El fundamento principal del mismo es el evitar que los funcionarios tengan

DD
que desplazarse continuamente perjudicando de esta manera el
cumplimiento de otras funciones.
LA
A su vez debemos contemplar que dicho criterio ya se encontraba

contemplado en el decreto-ley 7.543/69 —Ley orgánica de Fiscalía de
Estado— cuyo art. 30 estableció que los juicios en que la Provincia sea parte
FI
demandada, deberán promoverse y tramitarse ante los jueces o tribunales

letrados del Departamento Judicial de La Plata, cualquiera fuera su monto o
naturaleza.

Sin perjuicio de este principio general, se establecieron distintas

excepciones, las que serán analizadas a continuación:
i) Empleo público

En este caso, a opción del actor, resulta ser competente el juez
correspondiente al lugar de prestación del servicio del agente, o al del
domicilio del demandado, o al del domicilio del demandante.
Consideramos esto acertado, habida cuenta que tanto en las cuestiones

atinentes al empleo público como en las previsionales, el reclamo que se
OM
efectúa tiene un neto carácter alimentario, lo que ha hecho que se tuviera
una consideración especial.
ii) Casos previsionales
.C
Tanto si hablamos de pretensiones deducidas por reclamantes o
beneficiarios de prestaciones previsionales, o de pretensiones contra
DD
resoluciones de colegios o consejos profesionales y sus cajas previsionales,
es juez competente el correspondiente al domicilio del actor o del
demandado, siempre a elección de aquél.
LA
iii) Controversias entre prestadores de servicios públicos o concesionarios

de Obras Públicas y usuarios
FI
Siempre que nos encontremos frente a un reclamo judicial que tenga su

origen en una controversia entre un prestador de servicios públicos o un

concesionario de obra pública y un usuario, va a ser juez competente el

correspondiente al lugar de ejecución de la prestación.
iv) Cuestiones atinentes a los contratos administrativos
En este punto debemos diferenciar si el contrato, en modo expreso,

admite que estas controversias puedan plantearse, a opción del

demandante, ante el juez del lugar de cumplimiento del contrato o el
correspondiente al domicilio del demandado.
Ahora bien, para el caso que nada diga el contrato, regirá el principio
general que establece el art. 5º inc. D, es decir, será competente el juez
correspondiente al lugar de celebración del contrato.
OM
v) Controversias correspondientes a servidumbres administrativas y
expropiaciones
Teniendo en cuenta que el juez del lugar donde se encuentra el bien
.C
inmueble afectado por una servidumbre administrativa o sujeto a
expropiación, resulta ser el más idóneo para resolver el conflicto que se
DD
suscite, se ha adoptado en el Código Contencioso Administrativo Provincial
el principio de forum rei sitae.
LA
Consecuentemente resulta competente para entender en las

controversias correspondientes a servidumbres administrativas o
expropiaciones, el juez del lugar donde se encuentre el bien inmueble.
FI
Para el caso de las demás limitaciones al dominio en interés público,

siempre que hablemos de pretensiones resarcitorias y que no se haya

incluido el pedido de anulación de un acto administrativo, será de aplicación

la regla general del inciso 1, es decir que será competente el juez
correspondiente al domicilio del demandado.
a) Conflictos de competencia

Estos conflictos de competencia pueden darse de dos maneras. El
primero cuando más de un Juez considere que es competente para entender
en un mismo proceso, esto es lo que se conoce como conflicto positivo.
El otro caso se da cuando más de un Magistrado resuelve su

incompetencia sobre un mismo caso, es lo que se conoce como conflicto
OM
negativo.
Dentro del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos

Aires, está previsto que se resuelvan estas controversias de la siguiente
.C
manera.
En primer término, estos conflictos deben tramitarse por vía incidental y

DD
son resueltos por la Cámara en lo contencioso administrativo con
competencia territorial, causando ejecutoria su decisión.
LA
Recordemos en este sentido que las decisiones de la Suprema Corte

Provincial y de las Cámaras en lo contencioso administrativo fijan la
competencia de modo definitivo, siendo por lo tanto irrecurribles.
FI
Teniendo en cuenta todo esto podemos decir, en segundo lugar, que

cuando se suscita un conflicto de competencia entre dos jueces en lo

contencioso administrativo, dicho conflicto será resuelto por la cámara del

fuero con competencia territorial.
Ahora bien, cuando el conflicto nace entre un juez contencioso

administrativo y una cámara del mismo fuero, dicha controversia es resuelta
por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Durante el tiempo que dure la tramitación de la cuestión de competencia,
se va a suspender el procedimiento sobre lo principal, haciendo la salvedad
de que no se suspenderá el procedimiento principal cuando que se trate de
medidas cautelares o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar
un perjuicio grave.
OM
Finalmente, si se considera que el caso debe tramitar ante el fuero en lo
contencioso administrativo se proseguirá el proceso por esta vía y a los fines
de verificar el plazo establecido en el art. 18 —plazo para deducir la
pretensión—, se considerará presentada en la fecha de interposición de la
.C
demanda, aunque el juez fuera incompetente.
DD
Por último, para el caso en que se resuelva que la cuestión no es
contencioso administrativa, se remitirán las actuaciones al juez competente
para su prosecución.
LA
3.5. Pretensiones
Dentro del Proceso Contencioso Administrativo Provincial, se han previsto

FI
una serie de Pretensiones que pueden ser articuladas y sobre las que por
otra parte deben de resolver los juzgados del fuero.

Con la finalidad de obtener un mejor entendimiento, debemos, sin

profundizar en el tema, hacer una diferenciación entre la Acción, la
Pretensión y la Demanda, para lo cual pasaremos a recordar las nociones
básicas de estos tres institutos.

En cuanto a la Acción, podemos decir que este es un derecho abstracto,
siendo esta acción el derecho a demandar o mejor aún, es el poder de
provocar la actividad de los tribunales.
En cambio, cuando hablamos de Pretensión, decimos que es el objeto del

proceso, es lo que se le solicita al juez. En resumen, la pretensión es el acto
OM
en virtud del cual se reclama ante un órgano judicial.
Finalmente tenemos que la Demanda es el modo en que ejercitamos la

acción, es el medio por el cual formulamos la pretensión, aunque esto trae
.C
aparejado confusiones habida cuenta que lo normal es que la pretensión se
encuentre contenida en el texto de la demanda.
DD
Ahora bien, como dijimos anteriormente, el Código Contencioso
Administrativo prevé una serie de pretensiones, y cada una tiene sus
particularidades que hacen además necesario prestar la debida atención al
LA
régimen procesal aplicable a cada una.
A su vez, este listado no implica que sólo se pueda reclamar una

FI
pretensión a la vez, sino todo lo contrario, puede utilizarse en forma

conjunta, es decir, podríamos pedir la anulación total de un acto
administrativo junto con el resarcimiento de los daños y perjuicios causados,

ya que la pretensión de anulación no excluye de ningún modo la pretensión

indemnizatoria y lo mismo podríamos decir de las demás pretensiones.
Seguidamente haremos un análisis de cada una de las pretensiones

establecidas en el art. 12 CCA.

a) Anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o
general
Esta es la pretensión clásica del proceso contencioso administrativo, que

se encontrara ya en el viejo Código Varela, y que se mantiene en el actual
régimen habida cuenta que la manera normal en que se manifiesta la
OM
administración es a través de los actos administrativos.
Consecuentemente con esto, se advierte que por medio de esta

pretensión se solicita la anulación total o parcial de los actos administrativos
.C
de alcance particular o general.
b) Pretensión de reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés

DD
tutelado
Aquí debemos partir de la base de que existe un derecho que no está

LA
siendo reconocido o se encuentra vulnerado y por medio de esta pretensión

se solicita el Reconocimiento o el Restablecimiento de dicho derecho o
interés tutelado.
FI
Cuando hablamos de un restablecimiento, nos referimos a que se

retrotraiga la situación al estado de cosas anterior al actuar de la

Administración que se comportó en forma ilegítima.
Ahora bien, pueden darse dos situaciones, en primer lugar que el

particular efectúe un reclamo a la Administración por una violación o por el
desconocimiento de un derecho y que ese reclamo sea rechazado en forma
expresa mediante un acto administrativo.

En el caso descripto, el particular deberá no sólo pedir el restablecimiento
o reconocimiento de un derecho, sino que también deberá requerir la
anulación del acto que rechazó su pedido, pretensión que resulta por demás
razonable ya que a fin de que se reconozcan los derechos, es necesario que
se deje sin efecto el acto que lo denegó.
OM
En segundo término, puede darse el caso en que la Administración no dé
respuesta alguna al reclamo, por lo que el particular deberá, luego de
configurado el silencio de la administración —el cual tiene carácter
negativo—, instar la pertinente pretensión de reconocimiento o
.C
restablecimiento directamente dentro del proceso contencioso
administrativo.
DD
c) Pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados
Aquí nos encontramos frente a una pretensión indemnizatoria de los

LA
daños ocasionados por el actuar lícito o ilícito de los entes enumerados en

el art. 1º del Código Contencioso Administrativo, es decir, esta pretensión
persigue hacer responsable patrimonialmente a la Provincia, los Municipios
FI
y los demás entes públicos estatales, regidos por el derecho administrativo.
d) Pretensión declarativa de certeza sobre una determinada relación o

situación jurídica regida por el derecho administrativo
Sin entrar en discusiones, es bueno dejar en claro que esta pretensión no

se agota sólo con la acción meramente declarativa, sino que resulta ser más
abarcativa, ya que cuando el legislador quiso hacer referencia a la acción
meramente declarativa, lo dijo en forma expresa, tal como surge del art. 19
del CCA.

En el inc. 4 del art. 12 del CCA se establece que esta pretensión tramitará
con arreglo a lo previsto en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial,
esto es las normas que reglan la acción meramente declarativa.
e) Cesación de una vía de hecho administrativa
OM
A los fines de conceptualizar el significado de Vías de Hecho
Administrativas, remitimos a lo explicado sobre el tema.
Cuando hablamos de vías de hecho, nos encontramos claramente ante la

inexistencia de un acto administrativo y por lo tanto este supuesto había
.C
quedado fuera de las pretensiones contencioso administrativas.
DD
Actualmente, luego de la sanción del Código, se ha incorporado esta
pretensión donde lo que justamente se requiere es el cese de esta actuación
que carece de acto administrativo.
LA
f) Se libre orden judicial de pronto despacho
Aquí se hace referencia al Amparo por Mora regulado en el Capítulo IV

FI
del Título II (art. 76) y en ese sentido remitimos a la explicación efectuada

más adelante.

3.6. Partes
a) Legitimación Activa
En este punto debemos decir que toda persona capaz puede promover
acción contencioso administrativa, con lo cual se está dando cumplimiento
a una garantía básica como el acceso irrestricto a la justicia.

Sin perjuicio de lo dicho arriba, hay que dejar en claro que no toda persona
se encuentra capacitada para promover este tipo de acción, sino que para
poder hacerlo, debe poder proponer un "caso" o "controversia" (arts. 161,
163, 166, 172 y 174Constitución Provincial).
Por último, en cuanto al análisis de la legitimación, esta debe ser
OM
efectuada en la oportunidad prevista por el art. 31 inc. 1, es decir, antes del
traslado de la demanda o en su caso luego de interpuesta la excepción de
falta de legitimación prevista en el art. 35 inc. 1, apartado g) del CCA.
.C
b) Legitimación Pasiva
En cuanto a la legitimación pasiva, tenemos que la Provincia actúa por

DD
medio del Fiscal de Estado, organismo al cual se le encomienda la
protección del patrimonio del fisco provincial.
LA
La actuación de Fiscalía de Estado, tanto en sede judicial como

administrativa, se encuentra regulada en el decreto ley 7.543/69.
Para el caso en que el Fiscal de Estado deba interponer pretensión

FI
anulatoria de un acto administrativo emanado de un órgano provincial, la

Provincia será defendida por el Asesor General de Gobierno.

Cuando el legitimado pasivo sea un Municipio, este será representado por

los abogados de sus cuerpos de asesoramiento jurídico o de los
representantes ad-hoc que fueran nombrados en cada caso, todo ello en
virtud de la ley orgánica de las municipalidades
Por último, si nos encontramos hablando de la representación procesal de

los entes descentralizados provinciales, que no deban ser defendidos por la

Fiscalía de Estado, y de los demás entes municipales, se solicitará poder
suficiente emanado por el órgano directivo colegiado.
Debemos tener presente que todos estos representantes se encuentran

en paridad procesal con los particulares que intervienen en el juicio, con la
consiguiente igualdad en los derechos y obligaciones.
OM
El único privilegio que tiene la Administración y que rompe en cierta forma
con esta paridad, es que tanto el Fiscal de Estado como en su caso, el
Asesor General de Gobierno deben ser notificados en sus despachos
.C
oficiales, pero es bueno tener en cuenta que este "privilegio" no suele
perjudicar a quien litiga.
DD
c) Coadyuvante
Se denomina coadyuvante a la persona que interviene en

LA
el proceso velando por sus intereses legítimos, pero en

una posición subordinada a una de las partes principales a la que ayuda de
forma instrumental, adhiriéndose a sus pretensiones.
FI
Este orden de cosas, diremos que el coadyuvante, es el sujeto que ve

comprometido un interés propio por un pleito al que no puede ingresar ni

como demandado ni como demandante, por no ser titular de la relación

jurídica sustancial que se está debatiendo, pero sin embargo ingresa al
proceso adhiriendo a la postura de una de las partes.
El Código Provincial establece en su art. 10 que los terceros directamente

favorecidos por la actuación u omisión que diera lugar a la pretensión,
pueden intervenir en cualquier momento del proceso, consecuentemente

con esto —a diferencia del viejo Código Varela— este Coadyuvante puede
adherir tanto al planteo realizado por el particular como el efectuado por la
Administración.
Como dijimos anteriormente, este tercero puede intervenir en cualquier

parte del proceso, pero esta intervención jamás hará retrotraer, interrumpir
OM
ni suspender el proceso.
A su vez, la presentación del coadyuvante debe cumplir con las mismas

formalidades y recaudos que se le exigen a la parte a la que coadyuva,
.C
teniendo a su vez los mismos derechos procesales.
Finalmente, la sentencia dictada tendrá efectos y hará cosa juzgada en

DD
relación al coadyuvante.
3.7. Agotamiento de vía administrativa

LA
Antes que nada, debemos analizar lo que establece la Constitución

Provincial en cuanto a la obligación o no de agotar la vía administrativa.
FI
Al respecto recordemos que el art. 166 de la Constitución de la Provincia

de Buenos Aires dice: "[...] Los casos originados por la actuación u omisión
de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas,

en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales

competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en
que resulte obligatorio agotar la vía administrativa [...]"
Ahora bien, el art. 14 inciso 1 del Código Contencioso Administrativo, el

cual dice: "[...] Sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el presente

Código, será necesario agotar la vía administrativa como requisito de
admisibilidad de la pretensión procesal en todos los casos [...]", a lo que
cabe agregar que se deberá agotar la vía siempre, salvo en los casos que
específicamente el Código determine que no es necesario.
De la simple lectura surge con claridad la contradicción que existe entre
OM
lo enunciado en la Constitución Provincial y lo reglamentado por el Código
que ordena agotar siempre la vía administrativa —salvo en los casos
específicamente determinados por la Ley—, consagrando de esta manera
el principio inverso.
.C
De acuerdo con lo normado por este art. 14, no resulta necesario agotar
DD
la vía en los siguientes supuestos:
a) Acto administrativo de alcance particular definitivo que cause

estado: entendemos que por un lado el Código habla de un acto
LA
administrativo que resuelve el fondo de la cuestión y por otra parte se refiere

al Acto dictado por el órgano superior jerárquico con competencia resolutoria
final, el cual podrá ser atacado por medio de la pretensión establecida en el
FI
art. 12 inciso 1.
b) Ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación: a lo

que se refiere la Ley en este punto es a que no es necesaria la impugnación

de un acto administrativo, lo que difiere sensiblemente del reclamo
administrativo. A su vez también se determina que no es necesario agotar
la vía cuando en atención a las particulares circunstancias del caso, exigirla
resultare para el interesado una carga excesiva o inútil.

c) Cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance
general emanado de la autoridad jerárquica superior o del órgano con
competencia delegada por aquélla: supuesto similar al estudiado en el
apartado a)
d) En los casos previstos en los artículos 12 incisos 4) y 5) y
OM
16: concretamente, aquí no se exige el agotamiento, toda vez que los incisos
4 y 5 del art. 12 se refieren a los supuestos en los que se persigue una
Declaración de Certeza y la Cesación de una vía de hecho. Aquí no se
requiere tal requisito ya que, en la declaración de certeza, no se busca la
.C
impugnación de un acto, con lo cual resultaría incoherente la obligación de
agotar la vía administrativa. En los supuestos de vías de hecho, se da la
DD
misma situación, habida cuenta que, si no hay acto, resulta imposible el
agotamiento.
LA
A su vez se incorpora el silencio de la administración (art. 16 CCA), lo cual

resulta acertado porque si hay silencio, no hay acto y por lo tanto resulta
imposible agotar la vía.
FI
Finalmente, debemos tener presente que en la Provincia de Buenos Aires

existen algunos tribunales administrativos como el Tribunal de Cuentas y el

Tribunal Fiscal de Apelaciones, como así también existen entes reguladores

de servicios públicos provinciales concesionados.
Las leyes que regulan los procedimientos especiales de estos Tribunales

y Entes reguladores, establecen la obligación de agotar la vía administrativa
siendo consecuentemente de aplicación estas normas, quedando lo

establecido en el art. 14 del Código contencioso administrativo como norma
supletoria.
3.8. Plazo para deducir la pretensión
Dentro del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia se prevé
OM
un plazo dentro del cual se debe plantear la demanda, éste no es sólo un
plazo para deducir la pretensión, sino un verdadero plazo de caducidad para
interponer la demanda
En este sentido debemos dejar en claro que nos referimos al plazo para
.C
la interposición de la demanda ya que dentro del mismo se debe dar
cumplimiento a todas las formalidades que se establecen para aquella.
DD
Este plazo de caducidad es justificado por algunos sobre la base de la
seguridad jurídica, aduciendo que de esta manera se pone un momento final
LA
para el ejercicio de ciertos derechos.
Sin perjuicio de estar a favor o no de esta postura, el Código Contencioso

Administrativo establece un plazo de noventa días —entiéndase noventa
FI
días hábiles judiciales—, plazo que, adelantamos, es distinto cuando

hablamos de los procesos especiales regulados en los arts. 67 a 76 del

CCA.
Asimismo, el código determina desde cuándo se debe comenzar a contar

este plazo de caducidad para las distintas pretensiones que se deban
interponer.
Así se ha establecido que cuando hablamos de una pretensión anulatoria

contra un acto de alcance particular, los noventa días se cuentan desde el

día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo
y que agota la vía administrativa.
El supuesto explicado arriba también tiene su aplicación para los casos

en que se interponga una pretensión anulatoria de actos administrativos de
alcance general junto con la impugnación de los actos administrativos que
OM
le hayan dado aplicación a aquél.
Para el caso de que lo que se pretenda sea la anulación de actos

administrativos de alcance general, se ha establecido que lógicamente el
.C
plazo de caducidad comience a correr desde el día siguiente a la fecha de
su publicación o, en su caso, desde el día siguiente al de la fecha de la
DD
notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa.
Así también, se contará este plazo de caducidad de noventa días desde

el día siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto
LA
definitivo y que agota la vía administrativa, para cuando lo que se pretenda

sea el reconocimiento o restablecimiento de un derecho (art. 12 inc. 2 CCA).
FI
Finalmente se establece, para el caso de que se pretenda la cesación de

una vía de hecho administrativa, que el plazo de caducidad se cuente desde
que esta vía de hecho fuera conocida por el particular.

Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente en cuanto a los Procesos

Especiales, cabe hacer algunas aclaraciones más.
En este orden de cosas debemos dejar bien asentado que este plazo no
rige para los casos de silencio de la administración, toda vez que en estos
casos no existe un acto administrativo y por ende resulta por demás

imposible establecer desde cuando se comienza a contar este plazo de
caducidad.
Ahora bien, para el caso en que se configure el silencio de la

administración, el peticionante podrá optar por interponer la demanda o bien
continuar esperando el pronunciamiento de la Administración, toda vez que
OM
resultaría absolutamente injusto e irrazonable que la Administración se vea
beneficiada por la inacción de ésta.
3.9. Pago previo en materia tributaria
.C
En este punto, nos encontramos ante el ya conocido "solve et repete" y en
concordancia con este principio, se determinó que cuando se pretende la
DD
impugnación de un acto administrativo que imponga una obligación tributaria
de dar sumas de dinero, se deberá dar cumplimiento con esta regla de pago
previo, es decir, pague y después reclame.
LA
Sin embargo, cabe aclarar que el Código Provincial establece esta regla
únicamente en los casos de impugnación de actos que impongan una
FI
obligación tributaria de dar sumas de dinero y no cuando dichos actos

administrativos impongan otro tipo de cargas económicas.

El cumplimiento de esta carga deberá ser corroborado por el Juez previo

a ordenar el traslado de la demanda, intimando a la parte para que en el
plazo de 10 días proceda al pago de la suma determinada, todo ello bajo
apercibimiento de desestimar la pretensión.
Debemos marcar que este principio tiene sus excepciones ya que no

procederá el pago previo cuando el exigirlo configure un supuesto de

denegación de justicia, extremo que deberá ser probado por quien
demanda.
La segunda excepción se da para los casos en que se interponga una

pretensión declarativa de certeza, dejando a salvo el derecho que le asiste
tanto a la Provincia como a los Municipios de iniciar el correspondiente juicio
OM
de apremio.
Algunas opiniones doctrinarias, como por ejemplo sostiene Biglieri,

reconocen la necesidad de este instituto, pero plantean la tarea previa de
.C
clasificación entre los distintos tipos de contribuciones y tributos alcanzados.
3.10. Admisibilidad de la pretensión. Ampliación o transformación de

DD
la demanda
Como vimos anteriormente, el particular tiene un plazo de noventa días

LA
hábiles judiciales para la interposición de su pretensión y a su vez debe

cumplir con ciertos requisitos de admisibilidad, como ser al agotamiento de
la vía administrativa o el pago previo en materia tributaria.
FI
Interpuesta la demanda, el Juez debe realizar un examen de

admisibilidad, es decir, si la pretensión reúne todos los requisitos exigidos.

Ahora bien, para el caso en que el Juez considere que no se han

cumplidos estos requisitos, deberá ordenar que se subsanen dichos
defectos, siempre que ello fuera posible, y para lo cual establecerá un plazo
que no será inferior a cinco días, todo ello bajo apercibimiento de desestimar
la pretensión.

Asimismo, debemos tener presente que el Proceso Contencioso
Administrativo tiene en general como requisito de admisibilidad el
agotamiento de la vía, con lo cual se deduce que previo a la instancia judicial
existió un procedimiento el cual tramitó en un expediente administrativo.
Hay que considerar que muchas veces la parte actora no tiene en su poder
OM
el expediente administrativo, lo cual lleva a que se vulnere el derecho de
defensa del peticionante toda vez que no puede ejercerlo plenamente por
no tener en su poder el mencionado expediente.
.C
Esto ha sido resuelto por el Código Procesal Contencioso Administrativo,
el cual establece que una vez recibidos en el Juzgado los expedientes
DD
administrativos —para lo cual deberá notificarse de su recepción por cedula
dirigida a la parte actora— se le concederá un plazo de quince días para
ampliar o transformar la demanda, si es que lo considera necesario, para
LA
recién después de cumplido este paso ordenar el traslado de la demanda.
3.11. Excepciones
FI
Dentro de los primeros quince días del plazo establecido para contestar la
demanda —el cual adelantamos es de cuarenta y cinco días hábiles
judiciales— se debe, de considerarse pertinente, interponer las llamadas

excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Se debe tener en claro que la interposición de estas excepciones previas,

suspende el plazo para contestar la demanda ya que se inicia un
procedimiento especial que terminará con el pronunciamiento judicial que
haga lugar o rechace estas excepciones.

Estas excepciones deberán ser interpuestas en un solo escrito, en el cual
se acompañará toda la prueba documental y se ofrecerá la demás que
afirme el derecho que se invoca.
De la oposición, se dará traslado a la contraria y se le otorgará un plazo

de cinco días para su contestación, notificando este traslado personalmente
OM
o por cédula.
En caso de ofrecerse prueba y de ser esta procedente, se abrirá un

período de prueba, el cual no deberá ser mayor de diez días, para luego de
.C
transcurrido el mismo, se llamará autos para resolver, pronunciamiento que
deberá llevarse a cabo en un plazo de quince días.
DD
a) Excepciones admisibles
Las excepciones admisibles dentro del proceso contencioso provincial

LA
son: a) incompetencia del juez; b) falta de personería en el demandante, en

el demandado o en sus representantes; c) litispendencia; d) defecto legal en
el modo de proponer la demanda; e) Cosa juzgada; f) transacción,
FI
conciliación y desistimiento del derecho; g) falta de legitimación para obrar

en el actor o en el demandado, cuando surja manifiestamente de los propios
términos de la demanda; h) prescripción y i) inadmisibilidad de la pretensión.

Como podemos ver, esta enumeración es muy similar a la contenida en el

art. 345 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires, ya que solo la inadmisibilidad de la pretensión resulta ser una
excepción claramente solo del Proceso Contencioso Administrativo.

A su vez las excepciones llamadas falta de legitimación para obrar en el
actor o en el demandado, cuando surja manifiestamente de los propios
términos de la demanda y la de prescripción pueden interponerse no sólo
como excepciones previas sino también como defensas de fondo al
contestar la demanda.
OM
i) Incompetencia del juez
En este supuesto, nos encontramos frente al hecho de haberse

interpuesto una demanda ante un juez distinto del que correspondía de
.C
acuerdo a las reglas de competencia que se explicaran anteriormente.
En caso de hacerse lugar a esta excepción previa, se deberá remitir las

DD
actuaciones al juzgado que se considera competente si perteneciere a la
jurisdicción provincial, en caso contrario se dispondrá el archivo.
LA
ii) Falta de personería
Esta excepción comprende no sólo la capacidad para estar en juicio —por

no ser personas jurídicas o ser incapaz el que inicia la demanda sin acudir
FI
a los órganos supletorios de la incapacidad— sino también la carencia de

poder para representar o la insuficiencia de este.

Asimismo, tengamos en cuenta que una particularidad del proceso

contencioso administrativo, hace que si la administración aceptó la
personería en sede administrativa, mal podría hacerse valer de la excepción
de falta de personería en la sede judicial, ya que de hacerlo iría contra sus
propios actos.

Esta excepción de falta de personería, en caso de prosperar, será resuelta
por el juez mandando a subsanar esta falta de personería y fijando un plazo
a tal efecto.
iii) Litispendencia
OM
La situación de litispendencia se produce cuando existe otro proceso
pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el
mismo objeto, es decir, frente a la coetaneidad de dos pretensiones cuyos
elementos son idénticos.
.C
En este sentido, la excepción de litispendencia importa la existencia de
dos o más procesos conexos entre las mismas partes que tramitan en forma
DD
simultánea, es decir que, para que pueda prosperar la citada excepción
debe existir un juicio pendiente sobre el mismo asunto o que éste haya sido
ya motivo de una decisión judicial, por lo cual la revisión del derecho
LA
reconocido atentaría contra la inviolabilidad que establece el art. 17 de la

Constitución Nacional y los arts. 15 y 31 de la Constitución Provincial.
FI
Para el caso de hacerse lugar a la excepción de litispendencia, se deberá

resolver la inadmisibilidad de la pretensión.

iv) Defecto legal en el modo de proponer la demanda
Esta excepción previa constituye un medio procesal por el cual se puede

denunciar el incumplimiento de las formalidades exigidas para la
interposición de la demanda o bien cuando la misma demanda resulta ser
imprecisa, ambigua u oscura.

Ahora bien, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la
demanda debe ser apreciada de forma muy restrictiva, ya que a la hora de
interpretar y aplicar los requisitos procesales, los Jueces están obligados a
hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela
judicial efectiva, evitando la imposición de formalismos enervantes
OM
contrarios al espíritu y finalidad de la norma y el convertir,
consecuentemente, cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para
la prosecución del proceso.
Los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra
.C
finalidad que la de propiciar que los Jueces puedan decidir con certeza y
seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión,
DD
en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate
sostenido.
LA
Por todo ello, para que proceda la mentada excepción, los vicios de la
demanda deben ser de una gravedad tal que resulte difícil conocer lo que
se pretende y cayendo, por ende, el demandado en un estado de
FI
indefensión.
Al ser esta excepción del tipo dilatorio, debe el juez fijar un plazo dentro

del cual se deberá subsanar el defecto, todo ello bajo pena de declarar
inadmisible la pretensión.
v) Cosa juzgada
La cosa juzgada es el impedimento jurídico que prohíbe volver a juzgar

una cosa ya resuelta por otro juez entre las mismas partes.

Así también, la cosa juzgada comprende a todas las cuestiones
planteadas o que habrían podido plantearse y que fueron resueltas y
omitidas en la sentencia. Si la relación jurídica que origina el conflicto es una
y única, lo juzgado debe abarcar a lo deducido y deducible.
En este orden de cosas, Palacio sostiene que la cosa juzgada se extiende
OM
a aquellas cuestiones que, si bien planteadas en el proceso, no son objeto
de decisión, por ello se sostiene que hay cosa juzgada tácita o implícita toda
vez que se tienen por juzgadas a aquellas cuestiones que pudieron ser
planteadas y no lo fueron.
.C
Demás está decir que la excepción de cosa juzgada, si resulta procedente,
DD
trae aparejada la inadmisibilidad de la pretensión.
vi) Transacción, conciliación y desistimiento

LA
La transacción, constituye una figura jurídica basada en un convenio entre

partes, este es el sentido del C.C. que en su art. 832 dice "es un acto jurídico
bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones reciprocas extinguen
FI
obligaciones litigiosas o dudosas".
Por ser este un acuerdo bilateral, tiene efecto entre las partes y puede

utilizarse como excepción previa siempre que se presenten los instrumentos

que la acrediten.
A su vez, la conciliación es un acuerdo por el cual las partes dan término

a sus diferencias, puede ocurrir que como consecuencia de esta conciliación
se arribe a una transacción, aunque no necesariamente debe suceder.

En cuanto al desistimiento, este consiste en un acto expreso unilateral o
bilateral por medio del cual el o los firmantes manifiestan la voluntad de no
continuar con la pretensión invocada.
En este sentido, recordemos que se puede desistir tanto del derecho o de

la acción como del proceso.
OM
El del derecho o la acción tiene efectos más graves pues se renuncia al
derecho por el cual fundamos nuestra pretensión y por lo tanto no sólo se
extingue el proceso donde lo realizó, sino que además no se podrá utilizar
.C
ese fundamento para iniciar otro proceso.
El desistimiento del proceso o de la instancia no afecta al derecho material

DD
de la parte, toda vez que se renuncia a la pretensión requerida en ese
proceso y deja la posibilidad de reiterarla en un nuevo proceso.
LA
Acompañados los instrumentos que acrediten una transacción,

conciliación o el desistimiento, deberá resolverse de acuerdo a lo
establecido en el art. 36 inc. d) del CCA, esto es la declaración de
FI
inadmisibilidad.
vii) Falta manifiesta de legitimación para obrar

Esta excepción deberá diferenciarse de la excepción de falta de

personería y esta falta de legitimación para obrar está referida a los sujetos
que, ya sea en la posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza
a formular una pretensión determinada o a contradecirla, o a ser llamados
al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz o a
intervenir en el proceso por asistentes un interés en su resultado.

La legitimidad para obrar no tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la
legitimidad pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la
pretensión y, la otra, a la parte contradictoria.
Es en este orden de cosas que se debe considerar que para que proceda
esta excepción previa, debe suceder que el actor o el demandado no sean
OM
los titulares del derecho en que se funda la pretensión; que cuando
mediando un litisconsorcio necesario por todos o frente a todos los sujetos
legitimados procesalmente y por último debe pasar que quien concurra
como sustituto procesal, se presente sin la debida autorización para actuar
.C
en tal carácter.
DD
Como en el punto anterior, en caso de proceder la citada excepción,
deberá resolverse de acuerdo a lo establecido en el art. 36 inc. d) del CCA,
esto es la declaración de inadmisibilidad.
LA
viii) Prescripción
Este tipo de excepción procede como de previo y especial

FI
pronunciamiento siempre y cuando pueda resolverse de puro derecho, lo

cual no ocurrirá si se alegara, por ejemplo, algún hecho interruptivo de la
prescripción.

ix) Inadmisibilidad de la pretensión
Procede este tipo de excepción cuando no se ha dado cumplimiento con

los requisitos de la demanda como ser la falta de agotamiento de la vía
administrativa (arts. 14 y 15 del CCA) —incluyendo aquí también la
necesidad de agotar la vía ante los Tribunales Administrativos y Entes

Reguladores-; la configuración del Silencio de la Administración en los
términos del art. 16 del CCA; no haberse interpuesto la demanda dentro del
plazo de caducidad establecido en el art. 18 del CCA o no haber dado
cumplimiento al pago previo en materia tributaria (art. 19 CCA).
Así también procede para los casos en que se pretende demandar la
OM
nulidad de un acto administrativo consentido o se intenta impugnar un acto
que no tiene la condición de definitivo o asimilable a definitivo.
Ahora bien, la forma de resolver esta excepción de inadmisibilidad de la
.C
pretensión es la siguiente: si nos encontramos frente al supuesto de falta de
agotamiento de la vía administrativa o no se ha configurado el silencio
DD
administrativo en los términos del art. 16 CCA, deberá el juez —siempre que
ello fuera posible— establecer los medios por los cuales se pueda subsanar
este error.
LA
Por otra parte, si se ha intentado demandar la nulidad de un acto

administrativo consentido o se intenta impugnar un acto que no tiene la
condición de definitivo o asimilable a definitivo, se deberá resolver la
FI
inadmisibilidad de la pretensión.
3.12. Prueba

a) Audiencia preliminar
Contestada la demanda o reconvención, o vencidos los plazos para

hacerlo, resueltas las excepciones y siempre que se hayan alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad de las partes, el
juez recibirá la causa a prueba.

Ahora bien, a diferencia del Proceso Civil y Comercial de la Provincia, se
establece para el Proceso Contencioso Administrativo, una Audiencia
Preliminar (art. 41 CCA).
Esta audiencia preliminar resulta por demás práctica ya que, una vez
formuladas las pretensiones, las partes pueden reunirse ante el juez en la
OM
que se examinarán distintas cuestiones.
En dicha audiencia se podrán fijar los hechos conducentes a la decisión

del proceso, y se desestimarán los inconducentes.
.C
Recibirá el juez todo lo pertinente a los hechos nuevos alegados y
resolverá en ese mismo acto lo que considere pertinente.
DD
Asimismo, se recibirá y resolverá la oposición a la apertura a prueba, para
lo cual será necesario escuchar a la contraparte.
LA
En concordancia con lo dicho en cuanto a que el juez determinará los

hechos conducentes, también en la audiencia preliminar se determinará la
prueba que resulte pertinente para acreditar la existencia o no de los hechos.
FI
En la mentada audiencia se podrá, para el caso de no existir hechos

controvertidos, declarar la cuestión como de puro derecho, con lo cual la

causa quedará concluida para definitiva.
En el proceso contencioso administrativo, resulta bastante común que

toda la prueba consista en el expediente administrativo o en la prueba
documental, es por ello que se ha previsto que para estos casos se dejará
constancia de que la prueba consiste en la documental agregada y no
cuestionada y el expediente administrativo, luego de lo cual el juez otorgará

un plazo de cinco días comunes para que las partes aleguen sobre los
hechos y el derecho controvertidos.
b) La prueba
La palabra prueba se ha interpretado tradicionalmente en dos sentidos: a)
OM
Como fin, consistiendo en la demostración de la exactitud de un hecho, del
que depende la existencia de un derecho o b) Como medio, en el sentido de
medios de prueba, que son los recursos que permiten la citada
demostración.
.C
También ha sido definida por Palacio como la actividad realizada con el
auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a
DD
crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por las partes en sus alegaciones.
LA
Si bien en referencia al Procedimiento Administrativo Hutchinson ha

definido a la prueba como el conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden
FI
emplearse para llevar al órgano administrativo la convicción sobre los

hechos que interesan al caso (Hutchinson, Tomás, Ley nacional de
procedimientos administrativos, T. II, Astrea, Bs. As., 1988, p. 159.)

Esta última definición sin duda alguna puede trasladarse al proceso

Como se puede ver, hay coincidencia en que la prueba (reglas,

actividades o medios) siempre tienen como finalidad el arribar al
esclarecimiento del caso en cuestión. Por ello es que en el proceso

contencioso administrativo provincial se han aceptado todo tipo de pruebas,
aunque cabe aclarar que con algunas salvedades atento el tipo de proceso
en el que actuamos
En este sentido, si bien se le atribuye al actor la prueba de los hechos

constitutivos de su pretensión y al demandado la prueba de los hechos
OM
impeditivos o extintivos, debemos tener en cuenta la presunción de
legitimidad de los actos de la administración lo que hace que la carga de la
prueba pese sobre el impugnante.
.C
Teniendo en cuenta todo lo dicho, es que se admite todo tipo de prueba,
haciendo alguna salvedad en cuanto a la prueba de peritos y a la declaración
DD
de los funcionarios públicos, todo lo cual será objeto de estudio a
continuación.
i) Prueba pericial
LA
Para que sea procedente este tipo de prueba, es necesaria la existencia

de hechos controvertidos que hagan imprescindible la producción de la
FI
prueba pericial.
En este orden de cosas podemos decir que la prueba pericial es el medio

por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos

especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido precisamente
designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos y los
pone en conocimiento del juez, y dan su opinión fundada sobre la
interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del
magistrado, siempre que para ellos se requieran esos conocimientos.

El peritaje es un medio de prueba. Ello no impide considerar a los peritos
como auxiliares y colaboradores del juez y pretender que el dictamen pericial
obliga al magistrado ya que, como todo otro medio, será apreciado por el
juez en conformidad con las reglas que rigen la valoración de las pruebas.
Al ofrecer prueba pericial se deben tomar los siguientes recaudos: a)
OM
Señalar la especialidad técnica del perito que se solicita. Con ello se precisa
la finalidad perseguida con la prueba, dado que existen peritos con
profesiones similares que están facultados para expedirse sobre los mismos
puntos. Es facultad privativa del magistrado designar al profesional más
.C
acorde con la naturaleza de los hechos que se trata del esclarecer; b)
Proponer los puntos sobre el que se expedirá el perito. Ello permite conocer
DD
el objeto de la prueba y determinar su procedencia
La circunstancia de que el perito designado sea agente público no resulta

LA
ser causal suficiente de recusación, a menos que este profesional se

desempeñe bajo dependencia jerárquica directa del órgano autor del acto o
de la omisión cuestionada.
FI
ii) Declaración de funcionarios públicos
Siempre que fuera parte la Provincia, un municipio o un ente provincial o

municipal, se podrá solicitar la declaración de los funcionarios públicos.
En este sentido, las preguntas que se formulen, deberán ser realizadas

por oficio dirigidas a la autoridad superior del ente que corresponda y a su
vez las contestaciones deberán ser por escrito dentro de los veinte días
posteriores a la recepción del mencionado oficio.

Más allá de alguna discusión, es claro que para este caso no procede la
absolución de posiciones, todo ello en virtud de que la administración se
manifiesta en forma escrita y por lo tanto la actividad de esta puede ser
perfectamente probada por escrito, sin necesidad de la declaración de los
funcionarios.
OM
A su vez cabe dejar en claro que la declaración de los funcionarios, sólo
obligan a éstos y nunca obligan a la Administración.
Sin perjuicio de ello y si bien no resulta ser este el objeto del presente
.C
trabajo cabe preguntarse si el permitir que los funcionarios públicos declaren
por escrito y dentro de los veinte días de receptado el oficio, no termina
DD
siendo violatorio del derecho de defensa, ya que no sólo se pierde la
inmediatez del juez y las partes con quien declara sino que también se
pierde la posibilidad de repreguntar, lo cual parece ser más grave aún.
LA
iii) Medidas para mejor proveer
Sin perjuicio de los medios probatorios ofrecidos por las partes, el juez
FI
puede —en cualquier momento de proceso y de oficio— ordenar la

producción o ampliación que considere conducente a la averiguación de la
verdad de los hechos.

Esta facultad podrá llevarse a cabo aún después del llamamiento de autos
para sentencia, siendo la decisión irrecurrible por las partes.
3.13. Medidas cautelares
Entre el inicio del proceso judicial y la resolución del conflicto llevado a

cabo por las partes ante el juez, transcurre necesariamente un tiempo en el

que las pretensiones pueden tornarse de difícil o imposible cumplimiento por
distintas circunstancias (Balbín Carlos F., Tratado de Derecho
Administrativo, La Ley IV, 66).
Es por esto que, con la finalidad de preservar el objeto del proceso y su

cumplimiento, nacen las llamadas medidas previas o cautelares que pueden
OM
ser pedidas con anterioridad a la interposición de la demanda, juntamente
con esta o durante el desarrollo del proceso.
Se establece para el otorgamiento de las medidas cautelares ciertos
.C
requisitos como ser:
1) Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) El término fumus boni

DD
iuris significa "humo de buen derecho". Este presupuesto requiere que para
la concesión de las medidas cautelares baste la apariencia del derecho que
le asiste al peticionante de la medida cautelar, a cuyo efecto el
LA
procedimiento es meramente informativo y sin intervención de la persona

contra la cual se pide la tutela. La resolución cautelar no declara la certeza
del derecho sino la verosimilitud del mismo.
FI
2) Peligro en la demora (periculum in mora) Es el peligro en la demora de

la sentencia definitiva que se dictará en el proceso. Se requiere que

sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el

eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la
pretensión. Al respecto, Chiovenda afirma que se trata del "temor de un
daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a
un posible derecho" (Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho
procesal civil, Madrid, RDP, 1936, t. I, cit., p. 299)

3) Prestación de una contracautela: El peticionante de una medida
cautelar debe prestar una garantía a los efectos de resguardar los daños
que pueda ocasionar el otorgamiento ilegítimo de tal medida.
En el proceso contencioso provincial se agrega, respecto al periculum in

mora, que la medida cautelar requerida no afecte gravemente el interés
OM
público (art. 22 inc. 1, ap. c del CCA).
También se ha querido dar una amplia libertad al juez para utilizar todas
las que considere idóneas, apartándose de esta manera del esquema
.C
tradicional de medidas cautelares y, entrando así, a los denominados
procesos urgentes de tutela autosatisfactiva.
DD
A su vez se establece la posibilidad de solicitarle al magistrado medidas
de contenido positivo, con el objeto de que la administración realice una
determinada conducta que puede ser de hacer o de dar.
LA
A los fines de su otorgamiento, se exige, no sólo la verosimilitud del

derecho, el peligro en la demora y que no se vea afectado gravemente el
FI
interés público, sino que también deberá ponderar la urgencia

comprometida en el caso y el perjuicio que le medida pudiera originar tanto
a la demandada, como a terceros y al interés público; reforzando de esta

manera los requisitos clásicos de una medida protectoria.
a) Oportunidad y caducidad de las medidas cautelares
Como se dijera con anterioridad, las medidas cautelares pueden

solicitarse en el mismo momento de interponer la pretensión, durante el

transcurso del proceso y también puede requerirse de modo anticipado, es
decir, con anterioridad al planteo de la pretensión.
Como todas las medidas preventivas, la medida cautelar anticipada se

decretará sin audiencia de la contraria, es decir, inaudita parte, aunque se
faculta al juez para que, de acuerdo con las circunstancias del caso, se
OM
requiera un informe previo a la demandada o a la alcanzada por la medida,
informe que deberá ser contestado en un plazo no mayor a cinco días.
Estas cautelares anticipadas tienen un plazo de caducidad, es decir, se
.C
debe interponer —luego de concedidas y notificadas las medidas— la
demanda en un determinado plazo, todo ello bajo pena de decretarse la
DD
caducidad de la medida.
En este punto cabe aclarar que, como se viera con anterioridad, el art. 18
del CCA establece un plazo de caducidad para la interposición de la
LA
demanda (noventa días hábiles judiciales) plazo que cede cuando se trata
de una medida cautelar anticipada, en el caso que la pretensión sea de
anulación.
FI
En el caso arriba referido, el plazo para interponer la demanda es

entonces de treinta días, a contar desde el día siguiente al de la notificación

de la medida cautelar y siempre que se hubiere agotado la vía

administrativa.
b) Suspensión de la ejecución del acto administrativo
También se puede solicitar al juez la suspensión del acto administrativo,

para lo cual se deberá cumplir con los recaudos de verosimilitud en el

derecho, peligro en la demora y que la medida no afecte gravemente el
interés público.
A estos recaudos se debe agregar que el juez deberá evaluar si la medida

suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles incluso aun cuando
pudieren ser objeto de indemnización posterior.
OM
Asimismo, es condición necesaria, haber solicitado en sede administrativa
la suspensión del acto —todo ello previo al planteo de la medida cautelar—
y que se hubiera resuelto dicho pedido en forma negativa al peticionante.
.C
El Código Contencioso Administrativo, establece que para este caso y una
vez presentada la petición de suspensión del acto en sede administrativa, el
DD
Estado deberá expedirse en un plazo de cinco días hábiles y si no lo hiciere
se presumirá la existencia de resolución denegatoria.
LA
c) Contracautela
Si bien la contracautela no es un requisito de admisibilidad de las medidas

cautelares, si es una condición necesaria impuesta por la ley y que el juez
FI
no puede obviar.
En este sentido será el juez quien determinará el tipo y monto de la

contracautela, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho y las

circunstancias del caso.
No se exigirá contracautela cuando quien solicita la medida fuere la

Provincia, un municipio o un ente provincial o municipal.

Asimismo, cuando se trate de cuestiones atinentes al empleo público o se
reclamen beneficios provisionales o se interviniere con beneficio de litigar
sin gastos, sólo se exigirá caución juratoria.
d) Levantamiento de la medida cautelar
OM
Reafirmando el carácter provisional de las medidas cautelares, se prevé
que para el caso en que se invocaren fundadas razones de que la medida
provoca un grave daño al interés público, podrá el juez, previo traslado a la
contraria por cinco días, resolver el levantamiento de la medida cautelar.
.C
Se declarará a cargo del peticionante la responsabilidad por los daños y
perjuicios que se puedan causar en el supuesto de hacerse lugar a la
DD
demanda.
Así también, para el caso de que cambiaren las circunstancias que

LA
determinaron la imposición de una medida cautelar, podrá el juez a pedido

de parte o de oficio, levantar, sustituir o modificar la cautelar.
3.14. Vencimiento del plazo de prueba. Alegatos

FI
Transcurrido el plazo de prueba, el secretario hará constar este hecho al

pie de la última diligencia practicada, y luego de ello sólo se podrá practicar

la prueba que el juez considere pertinente o necesaria para mejor proveer.
Luego de la certificación del vencimiento del plazo probatorio o de

producidas las pruebas ordenadas para mejor proveer, se pondrán los autos
en secretaría por diez días comunes a los fines de alegar sobre el mérito de
la misma.

Podemos decir que el alegato es el escrito en el cual las partes manifiestan
sobre el mérito de la prueba producida y que no es el estadio donde se
puedan introducir nuevas cuestiones, pues constituye el momento en que
debe revalorizarse el proceso en función de lo ya pedido y de la prueba
aportada para demostrar los hechos.
OM
Este alegato no resulta ser una carga para las partes sino una mera
facultad y muy importante para la efectiva defensa de los derechos, lo cual
le da una gran importancia para que cada parte ponga de manifiesto y realce
su verdad.
.C
Luego de presentados estos alegatos o vencido el término para hacerlo,
DD
el juez llamará autos para sentencia.
3.15. La sentencia
LA
La sentencia es la resolución del órgano jurisdiccional que dirime, con

fuerza vinculativa, una controversia entre partes y por la cual el tribunal o
juez satisface las pretensiones y resistencias deducidas por las partes,
FI
aplicando el ordenamiento jurídico.
Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las

pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las

declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y
decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.
En este orden de cosas, la sentencia debe cumplir con determinados

requisitos, a saber:

a) Claridad: Las sentencias deben estar redactadas de modo que sean
comprensibles sus términos y pronunciamientos y refleje, sin posibilidad de
duda, la voluntad del órgano judicial que la dicta.
b) Precisión: Las sentencias deben ser precisas. La falta de este requisito

supone la contradicción entre los distintos elementos del fallo, contradicción
OM
que en ningún caso puede ser resuelta por vía de aclaración sino acudiendo
al correspondiente recurso.
c) Congruencia: De acuerdo con nuestro sistema procesal, los límites de
.C
la decisión judicial quedan demarcados por las peticiones y pretensiones
deducidas por las partes.
DD
El juez no posee facultades para investigar hechos distintos de los
alegados por las partes y de lo discutido en sede administrativa; no puede
modificar de oficio el objeto por ellas delimitado, porque de traspasarse
LA
dicho límite se afecta la congruencia misma de la resolución.
Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, vemos que la sentencia en el

FI
Proceso Contencioso Provincial, además de tener los mismos efectos que

en el Proceso Civil y Comercial, debe respetar ser congruente con la
pretensión interpuesta por la parte actora.

Es así que, si se hubiere interpuesto una pretensión de reconocimiento o

restablecimiento de una situación jurídica tutelada, la sentencia no sólo
reconocerá dicha situación, sino que adoptará las medidas que sean
necesarias para el reconocimiento o restablecimiento pleno de la misma.

Si la pretensión consistiera en la impugnación de un acto (general o
particular), la sentencia estimatoria así lo dispondrá y declarará la nulidad
total o parcial o la anulabilidad, según proceda, en el acto declarado
contrario a derecho. Si se tratase de vías de hecho, la sentencia dispondrá
que cese la actuación cuestionada obligando a la administración a adecuar
OM
su actuación a derecho.
Si se hubiere interpuesto Amparo por Mora en los términos del art. 76

CCA, la sentencia estimatoria ordenará que cese de la inactividad,
obligando a la administración a cumplir o realizar el acto que proceda en el
.C
plazo que fije.
DD
Cuando se trate de una pretensión declarativa de certeza el juez tenderá
al dictado de una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
LA
relación jurídica administrativa.
En el caso de resarcimiento de daños y perjuicios, la sentencia estimatoria

de la pretensión reconocerá el derecho del actor, con indicación de quien
FI
viene obligado a indemnizar estableciendo el quantum indemnizatorio. Si

éste no puede determinarse en esa instancia, por las características del

caso establecerá las bases para la liquidación del monto indemnizable, cuya
definitiva determinación quedará diferida a la etapa de ejecución de la
sentencia.
El plazo para dictar la sentencia, de acuerdo a lo establecido por el art. 49

CCA es de sesenta días desde que quede firme providencia de autos para

sentencia y a su vez, en cuanto a las formalidades que debe cumplir, remite
a las establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.
3.16. Recursos
a) Aclaratoria
OM
El primer recurso que encontramos dentro del Proceso Contencioso
Administrativo Provincial es el de Aclaratoria, aunque debemos recordar que
este no resulta ser propiamente un recurso sino más bien una reclamación.
.C
La aclaratoria procede contra sentencias definitivas y se puede interponer
dentro de los cinco días de notificada dicha sentencia
DD
La finalidad que tiene es la de corregir errores materiales; aclarar algún
concepto ambiguo o contradictorio del fallo y suplir cualquier omisión
incurrida en el tratamiento y decisión de alguna de las pretensiones
LA
planteadas y debatidas.
Finalmente debemos decir que la aclaratoria se interpone por escrito ante

FI
el mismo juez que dictó la sentencia, debiendo ser resuelta en un plazo de

cinco días sin que corresponda sustanciación alguna.

b) Recurso de reposición
Este recurso constituye un remedio procesal tendiente a que el mismo

juez que dictó la resolución subsane, por contrario imperio, los agravios que
aquella haya inferido a alguna de las partes. (Palacio, Lino...)

A diferencia del Proceso Civil y Comercial, en el Proceso Contencioso
procede no sólo contra providencias simples, sino también contra
sentencias interlocutorias.
Se deberá interponer este recurso por escrito fundado dentro del plazo de
tres días de notificada la resolución que se impugna.
OM
Para el caso que la resolución se dictara en una audiencia, el recurso se
interpondrá verbalmente en el mismo acto, debiendo el juez resolver sobre
su admisibilidad y procedencia dentro de los cinco días.
.C
A su vez, si la providencia en cuestión causa un gravamen que no pueda
ser reparado por la sentencia definitiva, procederá la reposición junto con el
DD
recurso de apelación en subsidio, para lo cual, los fundamentos utilizados
en la reposición se utilizarán para la apelación, no admitiéndose nuevas
presentaciones.
LA
Ahora bien, para el caso en que la resolución dependiere de hechos

controvertidos, podrá el juez imprimir al recurso el trámite de los incidentes,
FI
siempre que no se trate de providencias dictadas de oficio o a pedido de la

misma parte que recurre, ya que, si ése es el caso, se resolverá sin
substanciación.

c) Recurso de apelación
La apelación es el remedio procesal tendiente para obtener que un tribunal

jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que
se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la

apreciación de los hechos o de la prueba (Palacio, Lino E., Manual de
Derecho Procesal Civil, p. 585)
Como regla general el recurso de apelación procede sólo contra las

sentencias definitivas y, por otra parte, a diferencia del Proceso Civil, no
todas las sentencias interlocutorias son apelables.
OM
En este orden de ideas, el propio Código Contencioso Administrativo
determina que serán apelables las sentencias que declaren inadmisible la
pretensión; las que decidan sobre medidas cautelares; las que, aun
.C
recayendo sobre cuestiones incidentales hagan imposible su continuación,
afecten el cumplimiento de la sentencia o generen un gravamen que no
DD
pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
También procede el recurso contra providencias simples que causen un

gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
LA
Finalmente se dispone que el recurso de apelación comprenderá el de

nulidad por defectos de la sentencia, es decir, que no se haya dado
FI
cumplimiento con las solemnidades legales.
d) Trámite. Efecto

El Código Contencioso establece como plazo para interponer el recurso

de apelación, el de diez días, cuando se impetra contra sentencias
definitivas y de cinco días cuando se trata de sentencias interlocutorias y
providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado
por la sentencia definitiva.

En cuanto a los efectos, se ha establecido que salvo para el caso de
medidas cautelares, tendrá siempre efecto suspensivo, lo cual difiere de la
apelación en el Proceso Civil.
Continuando con el trámite, debe ser interpuesto por escrito y fundado

ante el mismo juez que dicto la medida que se desea impugnar, debiendo
OM
esta fundamentación contener una crítica razonada y concreta de las partes
del fallo que se consideren erróneas.
A su vez, si nos encontramos en el supuesto de una sentencia definitiva
.C
dictada en el proceso ordinario, las partes podrán indicar pruebas
denegadas o que no hubiesen podido producirse antes de la sentencia, así
DD
como también articular hechos nuevos.
Presentada la apelación ante el juez de primera instancia, deberá darse

traslado a la contraria por el mismo plazo que tuvo el actor para su
LA
presentación, es decir, diez o cinco días según el caso. Cabe mencionar que
dicho traslado deberá notificarse por cedula o personalmente.
FI
Luego de contestado el traslado o después de vencido el término para

hacerlo, se elevarán las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo, la que, como primer paso, procederá a efectuar

un examen de admisibilidad, pudiendo desestimar el recurso o declararlo

procedente.
Para el caso en que se interpusiera recurso de apelación contra sentencia

dictada en el proceso ordinario y siempre que se hayan alegado hechos
nuevos, el juez deberá ordenar las diligencias necesarias, en caso de
considerarlos pertinentes.

e) Sentencia
La sentencia de la Cámara de Apelaciones deberá ser dictada dentro del

plazo de treinta días, a menos que se hubiere recurrido una medida cautelar,
para lo cual se tendrá que resolver sobre su admisibilidad y procedencia en
el término de cinco días.
OM
3.17. Recursos extraordinarios
El Código Contencioso Provincial remite a lo normado en el Proceso Civil

y Comercial, para todo lo atinente a los recursos extraordinarios, sin perjuicio
.C
que no será aplicable en el recurso de inaplicabilidad de ley, lo dispuesto en
los arts. 278 y 208 del Código Procesal Civil y Comercial, sobre el valor del
DD
litigio y depósito previo cuando este recurso se interponga contra sentencias
que recaigan en materia de impugnaciones a resoluciones del Tribunal de
Cuentas y Fiscal de Apelación.
LA
3.18. Procesos especiales
Como se dijera con anterioridad, dentro del Contencioso Provincial se

FI
prevé un Proceso Ordinario y ciertos Procesos Especiales, reglados en el

Título II (arts. 67 a 76 bis).

Estos procesos especiales son sin duda sencillos y mas abreviados,

teniendo plazos más cortos, menor amplitud probatoria, reducción de
trámites y de cuestiones a decidir, resultando en definitiva mas agiles para
su resolución.
a) Sumario de ilegitimidad

Este tipo de proceso tiene por objeto hacer imperar la legalidad en la
actuación de la administración, mediante la revisión judicial de los actos
administrativos de alcance particular o general que además de violar un
derecho objetivo son, a su vez, lesivos de los derechos o intereses tutelados
del actor.
OM
El particular que demande la nulidad de un acto administrativo de alcance
particular o general podrá optar por utilizar la vía del Sumario de Ilegitimidad
o la del Proceso Ordinario, opción esta que debe formularse de manera
expresa y en la primera presentación efectuada por la parte actora.
.C
La demandada podrá oponerse dentro de los primeros cinco días de
DD
notificada la demanda, lo que suspenderá el término para formular
excepciones y contestar la demanda.
Esta oposición será resuelta por el juez como única cuestión de previo y
LA
especial pronunciamiento.
Recordemos que, dentro del Proceso Ordinario, se prevé un plazo de

FI
caducidad de noventa días hábiles judiciales para la interposición de la

demanda.

Dentro del Sumario de Ilegitimidad, este plazo de caducidad se reduce a

sesenta días contados según lo dispuesto en el art. 18 del CCA que ya fuera
comentado.
También se reduce considerablemente el término en el cual se deberá

contestar la demanda, el que será de veinte días, admitiéndose únicamente
la prueba documental aportada por las partes y la que se encontrará dentro

del expediente administrativo. Tampoco se celebrará la audiencia preliminar
prevista en el art. 41 del C.C.A.
Las excepciones deberán ser planteadas en el escrito de demanda y

serán resueltas en la sentencia.
OM
Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo, se conferirá vista
a las partes por cinco días comunes con la finalidad de presentar sus
alegatos.
A su vez se reduce el término para dictar sentencia, el cual será de treinta
.C
días
DD
La sentencia deberá limitarse a desestimar la pretensión o a declarar la
nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.
Junto con la declaración de nulidad, el juzgado, de acuerdo con las

LA
circunstancias del caso, ordenará a la demandada la conducta a seguir, con

ajuste a la pretensión procesal articulada o procederá a devolver las
actuaciones para que se dicte un nuevo acto.
FI
b) Impugnación de sanciones en materia de empleo público

Aquí también puede el particular optar en forma expresa por este proceso
especial o por el ordinario, opción que deberá llevar a cabo con su primera
presentación.
El trámite en cuanto al plazo de interposición de la demanda, contestación

de la misma y prueba resulta ser el mismo que para el Sumario de
Ilegitimidad, al cual remitimos.

Nada dice acerca del personal comprendido, pues al referirse a los
"agentes públicos provinciales o municipales" supone que podrá accionar
tanto el personal de planta permanente con estabilidad como el temporario,
puesto que la ley 10.430 en su art. 120 prescribe que dicho personal, "en
caso de incumplimiento y/o quebrantamiento de las prohibiciones hará
OM
pasible al personal temporario de las mismas sanciones que el personal de
planta permanente"; estos últimos gozan de estabilidad de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 19 de la norma citada.
La Sentencia si fuera favorable, dispondrá, conforme a las
.C
particularidades del caso todas o algunas de las siguientes medidas:
DD
a) la anulación total o parcial de la sanción
b) la reincorporación del agente, si la sanción hubiere sido expulsiva.

LA
c) el reconocimiento de los haberes devengados.
Asimismo, y de acuerdo a las características de la causa, cuando se

anulare una sanción expulsiva, junto con la declaración de nulidad, el órgano
FI
jurisdiccional podrá ordenar la adopción de las medidas que estimare

conducentes con arreglo a lo dispuesto en el art. 50 CCA, es decir equipara

la sentencia en este proceso a los fallos recaídos en el proceso ordinario.
c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios profesionales

y de cajas de previsión social de profesionales
Aquí debemos diferenciar las impugnaciones especiales contra

resoluciones de colegios o consejos profesionales de las Impugnaciones de
resoluciones de las cajas de previsión social de profesionales.

En este sentido, las Impugnaciones especiales contra resoluciones de
colegios o consejos profesionales se prevé un Recurso directo ante las
Cámaras en lo Contencioso Administrativo. No obstante, esta diferenciación
—que se encuentra en plena crisis por varias declaraciones de
inconstitucionalidad de la reforma, inclusive con fallos de Suprema Corte—
OM
sostenemos que ambos artículos (74 y 75) determinan previamente como
modalidad de expresión de la voluntad colegial al acto administrativo,
comprendiendo esta técnica de redacción una remisión a los principios de
la Ley de Procedimientos administrativos de la PBA.
.C
El plazo para deducir el recurso será de quince días a partir de la
notificación de la última resolución administrativa y deberá interponerse ante
DD
el Órgano Colegial que dictó el acto administrativo. El recurso tendrá efectos
suspensivos y deberá ser fundado en el mismo acto.
LA
Luego del planteo del recurso, el órgano Colegial deberá remitir el recurso
a la Cámara juntamente con las actuaciones administrativas, dentro de los
diez días hábiles y se establece un plazo de sesenta días para el dictado de
FI
la sentencia.
Así también, para el caso en que el Órgano Colegial rechace el recurso,

se podrá interponer recurso de queja ante la Cámara competente dentro del

plazo de cinco días de notificado de la denegatoria.
Con la queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del

escrito recursivo.
La Cámara podrá requerir las actuaciones administrativas, las que

deberán ser remitidas por la Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco

días hábiles, bajo el apercibimiento antes previsto. La remisión de las
actuaciones administrativas tendrá efectos suspensivos respecto de la
sentencia dictada por el Órgano Colegial.
Ahora bien, el trámite cuando lo que se pretenda sea la Impugnación de

resoluciones de las cajas de previsión social de profesionales, las
OM
pretensiones que tengan por objeto la impugnación de los actos
administrativos definitivos emanados de los órganos superiores de las cajas
de previsión social de profesionales, tramitarán por las normas del proceso
ordinario sin perjuicio de la opción que, tal como se estableciera para el
.C
Sumario de Ilegitimidad, por este proceso especial.
DD
Esta opción se deberá realizar por escrito y en la primera presentación de
la parte actora, para lo cual se determina un plazo de sesenta días para la
interposición de la demanda, teniendo por lo demás el mismo trámite que
LA
para el Sumario de Ilegitimidad y la Impugnación de Sanciones en Materia

de Empleo Público.
d) Amparo por mora

FI
Este Proceso Especial, conocido también como Pronto Despacho Judicial,

tiene como objeto obtener una orden judicial que emplace a la

Administración a que resuelva las cuestiones sometidas a su decisión.
Es en este sentido que luego de interpuesta la pretensión, el juez analizará

su admisibilidad y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, requerirá
a la autoridad administrativa interviniente que, en un plazo no mayor a los
cinco (5) días, informe sobre la causa de la demora aducida.

Luego de contestado este requerimiento o, en su caso, vencido el tiempo
para hacerlo sin que lo hubiera hecho, el juez resolverá lo pertinente acerca
de la mora y si correspondiere librará la orden para que la autoridad
administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial
que se establezca según la naturaleza y complejidad del asunto.
OM
Así también debemos hacer mención que la configuración del silencio de
la administración no impide la utilización de este medio, es decir, del Amparo
por Mora.
.C
Asimismo, las resoluciones que dicte el magistrado en el transcurso del
proceso serán irrecurribles. Únicamente se podrá impugnar la sentencia vía
DD
recurso de reposición dentro de los tres días de notificada, mediante escrito
fundado.
LA
FI


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Abogado, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales - Magister en Administración, Derecho y Economía de los

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y Comercial Profundizado - UNLZ - Profesor Adjunto de Derecho

- Defensor del Pueblo Adjunto en el Municipio de La Matanza.

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Doctora en Derecho. Especialista en Contrataciones Públicas - Docente

LAURA VIVIANA SAGRERA

Abogada. Universidad Nacional de Lomas de Zamora - Máster en

Carlos III - Especialista en Administración, Derecho y Economía del Medio

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Los coautores y la dirección de la obra hemos consensuado en pos de la

en esta rama del derecho público, independientemente del nombre o

También corresponde a esa inteligencia, la de acercar a los estudiantes

provocando una relación de descubrimiento y conocimiento que

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Uno de los métodos elegidos consiste en la simplificación del sistema de

En mi caso personal, titularizo la Cátedra de Derecho Administrativo I en

el listado del material bibliográfico que propone nuestra cátedra, y

GORDILLO y HALPERIN. entre los clásicos modernos que actualizaron su obra

Por otro lado, abordamos los puntos concernientes al Procedimiento y al

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Como decíamos, cada Facultad ha estructurado su reparto de los temas

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LPA Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549

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