Manual de Derecho

Administrativo
u

Director

Alberto Biglieri

Coautores

Pedro Esteban A le Sole

Carlos A lberto Bonfiglio
Carlos A ngel Galina
Miguel Agustín Lico
Hernán Gustavo Lombardía
José M aría Mir a
M aría Valeria Mogliani
Nuria Estela Elena Montalvan
Gr aciela Beatriz R itto
L aur a Viviana Sagrer a

la ley
 Biglieri, Alberto
Manual de derecho administrativo. - 1a ed. - Buenos
Aires: La Ley, 2011.
512 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2099-9

1. Derecho Administrativo. I. Título

CDD 342.06

© Alberto Biglieri, 2011

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

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Tirada: 500 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-2099-9

sap 41227421

Argentina
 Director

Alberto Biglieri
Abogado Universidad Nacional de Lomas de Zamora. MBA Universidad de
Baltimore • Máster en Derecho, Economía y Administración de los Servicios
Públicos USAL-Carlos III • Profesor Titular Ordinario de Derecho Adminis-
trativo I en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Profesor Adjunto
Ordinario de Derecho de la Integración en la Universidad de Buenos Aires •
Profesor Adjunto de Derecho Administrativo II en la Universidad Nacional de
La Plata • Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad del Este
• Subdirector del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal • Docente de Posgrado: Universidad de Buenos
Aires, Universidad Católica de La Plata, Universidad Nacional de Mar del Pla-
ta, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad Nacional de Lomas de Zamora,
Universidad Argentina de la Empresa, Universidad Nacional de Tucumán y en
la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales (CIJUSO).

Coautores

Pedro Esteban Ale Sole

Abogado UBA • Especialista en Derecho de la Regulación Económica y de
los Servicios Públicos, realizado en la Universidad Austral • Profesor Adjunto
de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora •
Docente de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional de La Matan-
za • Docente de la Escuela de Abogados del Estado (ECAE).

Carlos Alberto Bonfiglio

Abogado. UNLZ • Profesor Adjunto de Derecho Administrativo I, Universi-
dad Nacional de Lomas de Zamora • Profesor Adjunto de Teoría Constitucional
(coordinador de cátedra). Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Profesor
Titular de Derecho Constitucional. Carrera de Licenciatura en Tratamiento Pe-
nitenciario. Escuela Superior del Servicio Penitenciario Federal - UNLZ.

Carlos Angel Galina

Abogado, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales • Magister en Administración, Derecho y Economía de los
Servicios Públicos de la Universidad Carlos III de Madrid • Docente universi-
tario en la Maestría de Administración Pública de la Facultad de Ciencias Eco-
nómicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de Derecho Municipal y
Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora • Miembro del Cuerpo Docente de la Fundación Ciencias
Jurídicas y Sociales • Ex Director del Instituto de Derecho Municipal y del Insti-
tuto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.
 Miguel Agustín Lico
Abogado • Universidad del Salvador • Abogado de la Procuración General
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires • Docente de grado y posgrado en las
Universidades del Salvador, Nacional de Lomas de Zamora, Nacional de Tres de
Febrero, de Palermo y en el Ministerio de Defensa.

Hernán Gustavo Lombardía

Abogado UNLP • Auxiliar de Cátedra de I de Derecho Administrativo II,
Universidad Nacional de La Plata • Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Admi-
nistrativo II. Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

José María Mira

Abogado. UNLZ • Magister en Administración, Derecho y Economía de los
Servicios Públicos, USAL - Carlos III • Especialista en Derecho Procesal Civil y
Comercial Profundizado - UNLZ • Profesor Adjunto de Derecho Administrati-
vo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Profesor Adjunto de Derecho
Municipal. Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Defensor del Pueblo
Adjunto en el Municipio de La Matanza.

María Valeria Mogliani

Abogada especializada en Derecho Administrativo y en Derecho Aeronáu-
tico y Espacial • Profesora Titular de Derecho Administrativo II - Universidad
Nacional de Lomas de Zamora • Docente de Derecho Administrativo - Univer-
sidad de Buenos Aires • Directora de Asuntos Jurídicos de la Administración
Nacional de Aviación Civil (ANAC) - Ministerio de Planificación, Inversión Pú-
blica y Servicios.

Nuria Estela Elena Montalvan

Abogada. UNLZ • Jefe de Trabajos Prácticos Ordinaria de Derecho Admi-
nistrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Subsecretaría Acadé-
mica Facultad de Derecho. UNLZ.

Graciela Beatriz Ritto

Doctora en Derecho. Especialista en Contrataciones Públicas • Docente de
Derecho Administrativo I y II. Universidad Abierta Interamericana • Profesora
Adjunta de Derecho Administrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Za-
mora • Titular de Gestión Pública en el posgrado de la Universidad Nacional
Marítima • Titular del Seminario de Daño moral en el doctorado de la Univer-
sidad de Ciencias Empresariales (UCES) • Coordinadora de Adquisiciones de
Préstamos con organismos multilaterales de crédito (UCP y PFE). Ministerio de
Planificación, Inversión Pública y Servicios.
 Laura Viviana Sagrera
Abogada. Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Máster en Derecho.
Economía y Administración de los Servicios Públicos. USAL - Carlos III • Espe-
cialista en Administración, Derecho y Economía del Medio Ambiente. USAL-
Carlos II • Profesora Asociada de Régimen Jurídico de los Recursos Naturales.
Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Profesora Adjunta de Derecho Ad-
ministrativo I. Universidad Nacional de Lomas de Zamora • Docente Derecho
Ambiental y de los Recursos Naturales. Universidad de Buenos Aires • Docente
de grado en Derecho Ambiental. Universidad de Ciencias Empresariales • Do-
cente de Grado en Práctica Forense IV (Público), Universidad Kennedy.
 in memoriam
Silvia Beatriz Peirone
 Introducción y diagrama del Manual

Los coautores y la dirección de la obra hemos consensuado en pos

de la agilidad que debe brindar un trabajo de esta naturaleza, un diseño
nuevo para este tipo de libros.
Para ello hemos unificado los temarios del Derecho Administrativo
que se enseñan en las Universidades Nacionales y Privadas en las que
somos docentes, abordando la totalidad de los contenidos mínimos que
desarrollan en esta rama del derecho público, independientemente del
nombre o denominación que la hayan impuesto a cada asignatura las
Facultades o Departamentos de Derecho de nuestras Universidades.
También corresponde a esa inteligencia, la de acercar a los estudian-
tes este libro, como el primer texto de nuestra apasionante especialidad,
provocando una relación de descubrimiento y conocimiento que des-
emboque, al menos en alguno de los lectores, en un amor tan profundo
como el que nosotros sentimos por el Derecho Administrativo. Busca-
mos un lenguaje llano pero jurídicamente correcto. Pero igualmente as-
piramos a que nuestra obra sirva de elemento de trabajo para los docen-
tes de grado, y como guía simple y elemental de referencias para quienes
pretendan investigar con más profundidad los institutos que rigen esta
disciplina del derecho.
Uno de los métodos elegidos consiste en la simplificación del sistema
de notas, referencias y bibliografía. Hemos optado por incluirlas al final
de cada capítulo, entendiendo que esta decisión, agiliza la lectura, y de
todas formas permite que se pueda revisar y ampliar sobre la fuente del
material referido.
En mi caso personal, titularizo la Cátedra de Derecho Adminis-
trativo I en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora desde 1996.
Nuestro programa, imbuido de los principios que consagró la reforma
universitaria de 1918, proponía una libertad absoluta de textos y autores.
Hoy mantenemos esa actitud y creencia, pero sabemos fehacientemente
que el acceso a los textos de alto valor sólo se consigue en las visitas a la
XIV Alberto Biglieri (Director)

biblioteca o por medio del irregular sistema del fotocopiado. Este libro,
se incluirá en el listado del material bibliográfico que propone nuestra
cátedra, y buscaremos el honor de ampliar la nómina en otras en las
que tantos años encontraron a Hutchinson, Cassagne, Barra, Dromi,
Gordillo y Halperin. entre los clásicos modernos que actualizaron su
obra incorporando las nuevas formas, institutos, reformas y legislacio-
nes actuales.
Por otro lado, abordamos los puntos concernientes al Procedimiento
y al Proceso Administrativo, para cubrir todas las opciones de los cursos
en los que tenemos cátedras, cursos y aulas a cargo. El equipo que ha
trabajado este Manual y tengo el honor de dirigir se desempeña en dis-
tintos rangos en las carreras de grado de las Universidades Nacionales de
Buenos Aires, Lomas de Zamora, La Plata, La Matanza, en la Universidad
Abierta Interamericana, en la Universidad del Este, y en la Universidad
Kennedy.
Como decíamos, cada Facultad ha estructurado su reparto de los
temas y programas, y en la mayoría, se abre paso con mucha fuerza la
tendencia a independizar en los diseños curriculares los contenidos pro-
cesales y procedimentales —como su condición previa de acceso—, de
los institutos sustantivos de la disciplina, para esta “segunda” parte pro-
poníamos, a libre elección del estudiantado, las obras de Hutchinson,
Cassagne y Sarmiento García, el tradicional Procesal Administrativo
de Diez y todas la nuevas obras que surgieron a la luz del impulso que
le dio a esta rama procesal la puesta en funcionamiento del Contencioso
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la distribución departamental
del fuero en la provincia de Buenos Aires. En este manual tratamos los
sistemas procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires como
base y con algunas referencias y comparaciones con los otros fueros pro-
vinciales.

Alberto Biglieri
 Abreviaturas

AA Acto Administrativo
CC Código Civil
CN Constitución de la Nación
CSJ Corte Suprema de Justicia
EE Empresas del Estado
LPA Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549
PEN Poder Ejecutivo Nacional
SE Sociedades del Estado
SUO Servicio Universal Obligatorio
 Aclaración

Los temas tratados en los capítulos dedicados al procedimiento ad-

ministrativo, contienen referencias directas al sistema nacional. Este
método se hace necesario por la extensión que se ha pautado para esta
obra, pero en nada busca relativizar la rica normativa válida para las re-
laciones jurídicas administrativas que es la emergente del derecho local.
Así, la utilización de la LNPA nos agrada como un modelo pedagógico 
claro y fácilmente comprensible, aun cuando su aplicación sólo está vi-
gente para la órbita federal de la FUNCIÓN administrativa.

El Director
 Indice General

Introducción y diagrama del Manual............................................................ XIII

Abreviaturas..................................................................................................... XV
Aclaración......................................................................................................... XVI

Capítulo I

Evolución histórica del Derecho Administrativo

Por Nuria Montalván

1. Derecho administrativo. Concepto y caracteres................................... 4

2. Las funciones estatales............................................................................. 5
3. La función administrativa. Diferentes concepciones........................... 6
4. Aproximación al concepto de función administrativa......................... 7
5. La función legislativa y la función jurisdiccional.................................. 7
6. Fuentes del Derecho Administrativo...................................................... 9
7. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.................................................................................................... 10
8. Tratados Internacionales y concordatos................................................ 11
9. La ley........................................................................................................... 12
10. Otras fuentes formales del Derecho Administrativo............................ 14
a) Decretos de necesidad y urgencia.................................................. 14
b) Tratados interprovinciales.............................................................. 14
c) Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros.... 14
d) Decretos............................................................................................ 14
e) Contratos administrativos.............................................................. 15
f) Constituciones Provinciales........................................................... 15
g) Estatutos Municipales..................................................................... 15
h) Ordenanzas Municipales................................................................ 15
i) Reglamentos administrativos........................................................ 15
j) Decisiones administrativas............................................................ 15
k) Varios................................................................................................. 16
XVIII Alberto Biglieri (Director)

Pág.
11. Otras fuentes materiales.......................................................................... 16
a) La jurisprudencia judicial............................................................... 16
b) Jurisprudencia Administrativa...................................................... 16
c) La Doctrina....................................................................................... 17
12. Un caso aparte........................................................................................... 17
a) La costumbre.................................................................................... 17
Bibliografía ...................................................................................................... 17

Capítulo II

Organización administrativa
Por José M. Mira
1. Competencia............................................................................................. 19
1.1. Vicios en el elemento competencia................................................ 22
1.2. Conflictos de competencia............................................................. 23
1.3. Contiendas negativas y positivas................................................... 23
1.4. Recusación y excusación de funcionarios y empleados.............. 24
1.5. Organismos descentralizados........................................................ 24
1.6. A modo de ejemplo, son organismos descentralizados naciona-
les, dependientes.............................................................................. 25
2. Organización nacional............................................................................. 26
2.1. Poder Ejecutivo Nacional (PEN)..................................................... 26
2.2. Atribuciones de naturaleza gubernativas y administrativas...... 28
2.3. Atribuciones de naturaleza Judiciales........................................... 29
2.4. Atribuciones de naturaleza Legislativas....................................... 29
2.5. Atribuciones compartidas con el Congreso.................................. 30
2.6. El Jefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Ejecuti-
vo........................................................................................................ 31
a) El Jefe de Gabinete.................................................................. 31
b) Ministerios.............................................................................. 34
c) Las Secretarías de la Presidencia de la Nación.................... 37
3. Organización consultiva de carácter jurídico....................................... 38
3.1. Procuración del Tesoro de la Nación (PTN).................................. 38
4. Organos de control constitucionales...................................................... 40
4.1. La Auditoría General de la Nación (AGN)..................................... 40
a) Control externo....................................................................... 41
b) Composición de la AGN......................................................... 42
c) Financiamiento...................................................................... 42
 Manual de Derecho Administrativo XIX

Pág.
4.2. El Defensor del Pueblo en Argentina............................................. 43
a) Características........................................................................ 43
b) Los Adjuntos............................................................................ 45
c) Características en la República Argentina........................... 45
4.3. Algunas de las diferencias existentes entre las Defensorías del
Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As.) y Municipales................... 47
a) Diferencias en cuanto a su legitimación procesal.............. 47
b) Diferencia en cuanto a sus orígenes..................................... 48
4.4. El Ministerio Público....................................................................... 49
a) Ministerio Público Fiscal....................................................... 51
b) Ministerio Público de la Defensa.......................................... 52
5. Organos de control creados por ley......................................................... 52
5.1. Sindicatura General de la Nación (SIGEN).................................... 52
a) Funciones................................................................................ 53
b) Composición........................................................................... 54
5.2. Fiscalía de Investigaciones Administrativas................................ 55
5.3. Unidad de Información Financiera (UIF)..................................... 56
a) Composición y forma de designación de autoridades........ 57
b) Sujetos Obligados a informar................................................ 59
c) Estructura Organizativa........................................................ 61
5.4. Los Entes Reguladores.................................................................... 62
6. Descentralización política....................................................................... 64
6.1. La administración provincial......................................................... 64
6.2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires.......................................... 65
6.3. Los Municipios................................................................................. 66
7. Entidades descentralizadas..................................................................... 67
7.1. Entidades Autárquicas.................................................................... 67
7.2. Universidades Nacionales............................................................... 70
7.3. Empresas del Estado........................................................................ 73
7.4. Sociedades del Estado (SE).............................................................. 76
7.5. Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria.... 78
7.6. Sociedades de economía mixta...................................................... 79

Capítulo III

Poder de policía
Por Carlos A. Galina

1. Introducción.............................................................................................. 83
XX Alberto Biglieri (Director)

Pág.
2. Origen y evolución del concepto de policía............................................ 84
3. Noción moderna de la policía.................................................................. 85
4. Poder de policía. Legalidad. Criterios..................................................... 86
5. Evolución jurisprudencial argentina...................................................... 87
6. Breve historia de la emergencia permanente como ejercicio del po-
der de policía............................................................................................. 91
7. Limitaciones al poder de policía............................................................. 95
8. Policía de la propiedad. Limitaciones administrativas al dominio
privado....................................................................................................... 97
8.1. Restricciones.................................................................................... 97
8.2. Servidumbres................................................................................... 97
8.3. Expropiación.................................................................................... 98
a) Elementos de la Expropiación Pública................................. 98
i) Elemento Final: Utilidad pública................................ 98
ii) Elemento Objetivo: Bien expropiable......................... 99
iii) Elemento Subjetivo: Expropiante y expropiado........ 99
iv) Elemento Material: Indemnización............................ 99
v) Elemento Formal: Procedimiento y plazo................. 100
8.4. Requisición, decomiso, confiscación y secuestro........................ 100
9. Competencia............................................................................................. 101
10. Conclusión................................................................................................. 104

Capítulo IV

El derecho sancionador
Por Alberto Biglieri

1. Apuntes sobre interpretación y analogía............................................... 105

2. Penal o Sancionador................................................................................. 108
3. Breves anotaciones a propósito de “N., J. G. /Incidente de Inconstitu-
cionalidad”, “Astorga Bracht c/COMFER” y “Bulacio vs Argentina”... 110
Bibliografía....................................................................................................... 120

Capítulo V

Fomento, estímulos y ayudas públicas

Por Alberto Biglieri
Introducción. Fomento, estímulos, ayudas públicas. Noción.................... 121
1. Contexto histórico. Presentación............................................................ 121
 Manual de Derecho Administrativo XXI

Pág.
2. La actividad pública de fomento en las fuentes del Derecho Público
argentino.................................................................................................... 122
3. La Cláusula del Progreso (ex artículo 67, inciso 16, texto idéntico)..... 123
4. Preliminar político-histórico 1810-1940................................................. 123
5. Derecho Administrativo Económico...................................................... 125
6. Illia y Frondizi........................................................................................... 132
7. Mandato de Perón 1973-1976................................................................... 133
8. La última dictadura militar..................................................................... 138
9. 1983............................................................................................................. 139
10. 1989-1999................................................................................................... 142
11. La Patria milagrosa................................................................................... 151
12. Bicentenario.............................................................................................. 152
13. Final de la reseña...................................................................................... 153
14. Fomento. Modalidades............................................................................. 154
15. La intervención administrativa en la Economía................................... 156
16. La actividad de impulso económico estatal: La nueva Cláusula del
Progreso..................................................................................................... 157
17. Subvenciones y subsidios......................................................................... 158
18. Préstamos Blandos................................................................................... 158
19. Límites subvencionales en el marco de la integración. Antidumping. 159
20. La función administrativa como método de aplicación de las normas
de fomento. Confusión............................................................................. 160
21. Contrataciones directas........................................................................... 161
22. Institutos públicos y tercer sector........................................................... 161
23. El Azar........................................................................................................ 162

Capítulo VI

La prestación sometida a control estatal del servicio público

Por Carlos A. Galina
1. Breve historia sobre el origen de la noción de servicio público........... 165
2. El concepto de Servicio Público en el derecho comparado moderno.
El Caso Comunitario Europeo y la experiencia en el derecho norte-
americano.................................................................................................. 167
3. Un avance sobre el concepto de Servicio Público: “el Servicio Univer-
sal Obligatorio” (SUO) en el Derecho Comunitario............................... 170
4. El “Servicio público” en el derecho argentino....................................... 175
5. El derecho de huelga en los Servicios Públicos: una cuestión irresuel-
ta................................................................................................................. 181
XXII Alberto Biglieri (Director)

Pág.
6. Procedimiento del Decreto...................................................................... 186
7. Síntesis: concepto y alcances................................................................... 188
8. Clasificación.............................................................................................. 189
9. Caracteres.................................................................................................. 190
10. Régimen jurídico....................................................................................... 191
11. Competencia............................................................................................. 192
12. Retribución................................................................................................ 193
13. Régimen jurídico constitucional............................................................. 193
13.1. Derechos de los usuarios................................................................. 193
14. Protección de los usuarios. Acciones...................................................... 195
14.1. Derechos subjetivos del usuario..................................................... 196
14.2. Prestador del Servicio público........................................................ 197

Capítulo VII
Actos administrativos
Por Alberto Biglieri

1. El artículo 7º de la LPA.............................................................................. 200

2. Elementos esenciales................................................................................ 202
3. Requisitos esenciales de los Actos, de los Reglamentos y de los Con-
tratos........................................................................................................... 203
4. Nulidades................................................................................................... 208
5. Saneamiento.............................................................................................. 209
6. Los simples actos de la administración.................................................. 209
7. El silencio................................................................................................... 212
Bibliografía................................................................................................ 215

Capítulo VIII
Reglamentos
Por Laura V. Sagrera

1. Potestad reglamentaria o legisferante del Poder Ejecutivo.................. 217

2. Nociones conceptuales de los reglamentos........................................... 218
3. Antes de la reforma de la constitución nacional de 1994. Reglamen-
tos admitidos............................................................................................. 218
4. Reforma constitucional de 1994. Clases de reglamentos..................... 221
 Manual de Derecho Administrativo XXIII

Pág.
5. Los reglamentos en la ley nacional 19.549 de procedimientos admi-
nistrativos.................................................................................................. 227
6. Notificación o publicación de los reglamentos...................................... 227
7. Impugnación de actos de alcance general normativos o reglamen-
tos................................................................................................................ 228
8. Extinción de los reglamentos................................................................... 228
Bibliografía....................................................................................................... 229

Capítulo IX
El Contrato Administrativo
Por Graciela Ritto

1. Introducción.............................................................................................. 231
2. La ejecución de los contratos administrativos...................................... 234
3. Responsabilidad contractual................................................................... 236
3.1. Teoría de la imprevisión.................................................................. 236
3.2. Fuerza mayor.................................................................................... 237
3.3. La excepción de incumplimiento................................................... 237
4. Los contratos en particular...................................................................... 238
4.1. La Obra Pública................................................................................ 238
Bibliografía....................................................................................................... 251

Capítulo X
Empleo Público
Por José M. Mira

.................................................................................................................... 253

Capítulo XI
Procedimiento Administrativo
Por Carlos Bonfiglio

1. Introducción.............................................................................................. 259
1.1. Nociones conceptuales: procedimiento y proceso...................... 259
1.2. El Procedimiento Administrativo.................................................. 260
XXIV Alberto Biglieri (Director)

Pág.
1.3. Procedimiento Administrativo y Proceso Administrativo. Su
ubicación dentro de las ramas que componen el Derecho Posi-
tivo..................................................................................................... 262
2. Axiología procedimental.......................................................................... 266
2.1. Normas y principios......................................................................... 266
2.2. Principios jurídicos que rigen el Procedimiento Administrati-
vo........................................................................................................ 266
a) Principios sustanciales.......................................................... 267
i) Principio de Legalidad................................................. 267
ii) Principio de Transparencia......................................... 269
iii) Principio de Defensa.................................................... 270
iv) Principio de Gratuidad................................................. 271
b) Principios formales................................................................ 272
i) Principio de Oficialidad............................................... 272
i.1) Verdad material/Verdad formal.................................. 273
ii) Principio de Simplicidad............................................. 273
iii) Principio de Informalismo a favor del administra-
do.................................................................................... 274
iv) Principio de Eficacia..................................................... 276
2.3. Elementos del Procedimiento Administrativo............................. 278
a) Las partes en el Procedimiento Administrativo................. 278
b) Los plazos en el Proceso Administrativo............................. 279
c) El trámite en el Procedimiento Administrativo.................. 280
i) Iniciación....................................................................... 280
ii) Vista de las Actuaciones Administrativas.................. 281
iii) Notificación y Publicación de los Actos del Procedi-
miento............................................................................ 281
iv) La Prueba....................................................................... 282
v) Conclusión del Procedimiento Administrativo........ 283
v’) La Resolución del Procedimiento............................... 283
v’’) La Caducidad de las actuaciones................................ 283
v’’’) El Desistimiento del Procedimiento y del Derecho
(la Renuncia)................................................................. 284
3. Clases de procedimientos administrativos........................................... 285
4. Medios de impugnación administrativa................................................ 286
4.1. Parte general: la impugnación administrativa............................. 286
4.2. Los Recursos Administrativos stricto sensu.................................. 287
a) Requisitos de los Recursos Administrativos....................... 288
a’) Requisitos Subjetivos................................................... 288
 Manual de Derecho Administrativo XXV

Pág.
a’.1) Administración Pública............................................... 289
a’.2) Administrados.............................................................. 289
a’’) Requisitos Objetivos..................................................... 289
b) Efectos de la Interposición de los Recursos Administrati-
vos............................................................................................. 290
c) Efectos de resolución de los Recursos Administrativos..... 291
4.3. Recursos administrativos en particular........................................ 291
a) Recurso de reconsideración.................................................. 291
b) Recurso jerárquico................................................................. 293
c) Recurso de alzada................................................................... 295
d) Recurso de revisión................................................................ 296
4.4. Los reclamos administrativos........................................................ 297
a) Reclamo previo a la demanda judicial................................. 297
b) El reclamo de impugnación directa contra actos de alcan-
ce general................................................................................. 298
c) El reclamo en queja................................................................ 300
d) Amparo por mora................................................................... 301
4.5. Denuncia de ilegitimidad............................................................... 301
4.6. Otras vías de impugnación administrativa.................................. 303
a) Rectificación de errores materiales...................................... 303
b) Aclaratoria............................................................................... 303
Bibliografía....................................................................................................... 304

Capítulo XII
La selección del cocontratante de la administración
Por Miguel A. Lico

1. Procedimientos para la formación de los contratos de la administra-

ción............................................................................................................. 307
1.1. De los principios, criterios y reglas generales............................... 307
1.2. Del sistema de libre elección del cocontratista de la administra-
ción.................................................................................................... 308
1.3. De los sistemas de restricción de selección del cocontratista de
la administración............................................................................. 309
2. De la licitación pública............................................................................. 310
2.1. Concepto, sus implicancias y finalidad......................................... 310
2.2. De la naturaleza jurídica de la licitación pública......................... 311
2.3. De los principios jurídicos de la licitación pública....................... 312
XXVI Alberto Biglieri (Director)

Pág.
a) Del principio de concurrencia.............................................. 313
b) Del principio de igualdad...................................................... 314
c) Del principio de publicidad................................................... 316
d) Del principio de oposición o contradicción......................... 318
e) Del principio de transparencia............................................. 319
2.4. De las fases o etapas de la licitación pública................................. 321
a) De la autorización presupuestaria........................................ 321
b) De la preparación de las bases o pliegos de condiciones... 322
c) De la publicación de la convocatoria o del llamado a licita-
ción........................................................................................... 324
d) De la presentación de las ofertas........................................... 325
e) Del acto de apertura o apertura de las propuestas............. 328
f) De la adjudicación de la licitación de la licitación.............. 329
g) Del perfeccionamiento del contrato de la Administra-
ción........................................................................................... 331
3. De la licitación privada............................................................................. 331
4. De la contratación directa........................................................................ 333
5. De la subasta pública................................................................................ 333
6. Del concurso público................................................................................ 334
Bibliografía....................................................................................................... 335

Capítulo XIII
Límites al dominio
Por Pedro E. Ale Sole

1. Introducción.............................................................................................. 339
2. Fundamento de la regulación de los derechos en general................... 341
3. Fundamento de la regulación de los límites al dominio...................... 342
3.1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres del régimen
jurídico.............................................................................................. 344
a) Concepto.................................................................................. 344
b) Caracteres ............................................................................... 344
3.2. Secuestro. Concepto y caracteres del régimen jurídico.............. 345
4. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conlle-
van su desmembramiento....................................................................... 346
4.1. Servidumbres administrativas. Concepto y caracteres del régi-
men jurídico..................................................................................... 346
a) Concepto.................................................................................. 346
 Manual de Derecho Administrativo XXVII

Pág.
b) Caracteres................................................................................ 347
4.2. Ocupación temporánea................................................................... 350
a) Concepto.................................................................................. 350
b) Caracteres................................................................................ 350
c) Clases....................................................................................... 351
4.3. Requisición de bienes...................................................................... 353
a) Concepto.................................................................................. 353
b) Caracteres................................................................................ 354
5. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conlle-
van su extinción........................................................................................ 355
5.1. Expropiación.................................................................................... 355
a) Introducción........................................................................... 355
b) Concepto.................................................................................. 356
c) Análisis del concepto............................................................. 356
d) Expropiación irregular o inversa.......................................... 361
e) Derecho de retrocesión.......................................................... 361
5.2. Decomiso.......................................................................................... 363
a) Concepto.................................................................................. 363
b) Caracteres................................................................................ 363
6. Dominio público....................................................................................... 364
6.1. Concepto........................................................................................... 364
a) Elementos................................................................................ 365
b) Principios................................................................................. 365
c) Afectación................................................................................ 366
d) Uso del dominio público........................................................ 366
e) Protección del dominio público............................................ 367
Abreviaturas..................................................................................................... 367

Capítulo XIV
Responsabilidad del Estado
Por Graciela B. Ritto

Introducción..................................................................................................... 369
1. Evolución histórica: La irresponsabilidad del Estado........................... 370
1.1. La responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado.......... 371
1.2. Fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado en
nuestro derecho............................................................................... 376
XXVIII Alberto Biglieri (Director)

Pág.
1.3. Clases de responsabilidad del Estado: precontractual, contrac-
tual y extracontractual.................................................................... 377
a) Responsabilidad Precontractual.......................................... 377
b) Responsabilidad Contractual............................................... 378
c) Teoría de la imprevisión......................................................... 379
d) Fuerza mayor.......................................................................... 379
e) La excepción de incumplimiento......................................... 379
f) Responsabilidad extracontractual....................................... 380
g) Presupuestos determinantes de la responsabilidad extra-
contractual del Estado........................................................... 380
1.4. Clases de Responsabilidad extracontractual del Estado: por ac-
tividad legítima y por actividad ilegítima..................................... 381
a) Responsabilidad extracontractual por actividad legítima. 381
b) Responsabilidad extracontractual por actividad ilegíti-
ma............................................................................................. 382
c) Presupuestos de la responsabilidad del Estado por activi-
dad ilegítima........................................................................... 383
d) Responsabilidad del Estado por actos normativos............. 383
e) Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales..... 384
2. La doctrina del error judicial................................................................... 385
3. La responsabilidad por prisión preventiva............................................ 386
4. El proyecto de reforma del Código Penal elaborado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación....................................... 387
4.1. Algunas reflexiones finales............................................................. 388
5. Plazo de prescripción de acciones vinculadas a responsabilidad ex-
tracontractual............................................................................................ 388
6. Responsabilidad del Estado por Omisión.............................................. 389
7. Etapas de la responsabilidad del Estado en nuestro Derecho............. 390
8. Fundamento de Derecho Público: el principio de la soberanía........... 391
Bibliografía....................................................................................................... 391

Capítulo XV
El Proceso Contencioso Administrativo Federal
Por Valeria Mogliani

1. El Proceso Contencioso Administrativo como instrumento de con-

trol de la actividad de la Administración............................................... 393
2. La tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso ad-
ministrativa............................................................................................... 394
 Manual de Derecho Administrativo XXIX

Pág.
3. Evolución del contencioso administrativo federal................................ 397
3.1. La venia legislativa........................................................................... 397
3.2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de denega-
toria................................................................................................... 397
3.3. La sanción de la Ley 19.549............................................................. 398
4. Presupuestos del Proceso Contencioso Administrativo....................... 399
4.1. El acto de la Administración: el carácter revisor de la jurisdic-
ción contencioso administrativa.................................................... 399
4.2. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal admi-
nistrativa........................................................................................... 403
a) El agotamiento de la vía administrativa.............................. 406
b) El silencio administrativo...................................................... 408
c) Las vías de hecho administrativas........................................ 409
d) Plazo para promover el juicio................................................ 410
e) El principio de congruencia.................................................. 416
5. La legitimación en el contencioso administrativo................................ 417
5.1. La legitimación para obrar.............................................................. 417
5.2. La legitimación en el proceso contencioso administrativo........ 418
5.3. Las distintas pretensiones procesales........................................... 419
6. El trámite procesal en el contencioso administrativo.......................... 421
6.1. El traslado de la demanda............................................................... 421
6.2. La notificación de la demanda al Estado....................................... 422
6.3. El plazo para contestar la demanda............................................... 422
6.4. La prueba.......................................................................................... 423
6.5. Casos en que el Estado es actor...................................................... 424
Bibliografía....................................................................................................... 424

Capítulo XVI
El Proceso Contencioso Administrativo
en la Provincia de Buenos Aires

Por Hernán Lombardía

1. Introducción.............................................................................................. 428
2. Del proceso administrativo. Diferencias entre proceso y procedi-
miento........................................................................................................ 429
3. Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
Aires............................................................................................................ 429
3.1. Preliminar......................................................................................... 429
3.2. Competencia de los Tribunales contencioso administrativos.... 430
XXX Alberto Biglieri (Director)

Pág.
3.3. Casos incluidos en la materia contencioso administrativa........ 432
a) Impugnaciones contra actos emanados por Tribunales
administrativos....................................................................... 432
b) Prestadores de servicios públicos y concesionarios de obra
pública..................................................................................... 434
c) Aplicación y ejecución de los tributos provinciales y apli-
cación de los tributos municipales....................................... 434
d) Cuestiones relativas a los contratos administrativos......... 434
e) Responsabilidad patrimonial del Estado............................. 435
f) Casos promovidos por entes estatales.................................. 435
g) Cuestiones relativas a las limitaciones al dominio por ra-
zones de utilidad pública, servidumbres administrativas
y expropiación......................................................................... 436
3.4. Competencia en razón de la materia............................................. 436
i) Empleo público............................................................. 436
ii) Casos previsionales...................................................... 437
iii) Controversias entre prestadores de servicios públi-
cos o concesionarios de Obras Públicas y usuarios.. 437
iv) Cuestiones atinentes a los contratos administrati-
vos................................................................................... 437
v) Controversias correspondientes a servidumbres ad-
ministrativas y expropiaciones................................... 437
a) Conflictos de competencia.................................................... 438
3.5. Pretensiones..................................................................................... 439
a) Anulación total o parcial de actos administrativos de al-
cance particular o general..................................................... 440
b) Pretensión de reconocimiento o restablecimiento del de-
recho o interés tutelado......................................................... 440
c) Pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios oca-
sionados................................................................................... 440
d) Pretensión declarativa de certeza sobre una determinada
relación o situación jurídica regida por el derecho admi-
nistrativo................................................................................. 441
e) Cesación de una vía de hecho administrativa.................... 441
f) Se libre orden judicial de pronto despacho......................... 441
3.6. Partes................................................................................................. 441
a) Legitimación Activa............................................................... 441
b) Legitimación Pasiva............................................................... 442
c) Coadyuvante........................................................................... 443
3.7. Agotamiento de vía administrativa............................................... 443
3.8. Plazo para deducir la pretensión.................................................... 445
 Manual de Derecho Administrativo XXXI

Pág.
3.9. Pago previo en materia tributaria.................................................. 446
3.10. Admisibilidad de la pretensión. Ampliación o transformación
de la demanda.................................................................................. 447
3.11. Excepciones....................................................................................... 448
a) Excepciones admisibles......................................................... 448
i) Incompetencia del juez................................................ 449
ii) Falta de personería....................................................... 449
iii) Litispendencia.............................................................. 449
iv) Defecto legal en el modo de proponer la demanda... 450
v) Cosa juzgada................................................................. 450
vi) Transacción, conciliación y desistimiento................ 451
vii) Falta manifiesta de legitimación para obrar............. 452
viii) Prescripción.................................................................. 452
ix) Inadmisibilidad de la pretensión................................ 452
3.12. Prueba............................................................................................... 453
a) Audiencia preliminar............................................................. 453
b) La prueba................................................................................. 454
i) Prueba pericial.............................................................. 455
ii) Declaración de funcionarios públicos....................... 455
iii) Medidas para mejor proveer....................................... 456
3.13. Medidas cautelares.......................................................................... 456
a) Oportunidad y caducidad de las medidas cautelares......... 457
b) Suspensión de la ejecución del acto administrativo.......... 458
c) Contracautela.......................................................................... 459
d) Levantamiento de la medida cautelar.................................. 459
3.14. Vencimiento del plazo de prueba. Alegatos.................................. 459
3.15. La sentencia...................................................................................... 460
3.16. Recursos............................................................................................ 461
a) Aclaratoria............................................................................... 461
b) Recurso de reposición............................................................ 462
c) Recurso de apelación............................................................. 462
d) Trámite. Efecto........................................................................ 463
e) Sentencia................................................................................. 464
3.17. Recursos extraordinarios................................................................. 464
3.18. Procesos especiales.......................................................................... 464
a) Sumario de ilegitimidad........................................................ 464
b) Impugnación de sanciones en materia de empleo públi-
co.............................................................................................. 466
XXXII Alberto Biglieri (Director)

Pág.
c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios
profesionales y de cajas de previsión social de profesiona-
les.............................................................................................. 466
d) Amparo por mora................................................................... 467
 CAPÍTULO I - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. POR NURIA MONTALVÁN

SUMARIO: 1. Derecho administrativo. Concepto y caracteres. 2. Las funciones

estatales. 3. La función administrativa. Diferentes concepciones. 4. Aproximación al
concepto de función administrativa. 5. La función legislativa y la función jurisdiccional.
6. Fuentes del Derecho Administrativo. 7. La Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos. 8. Tratados Internacionales y concordatos. 9.
La ley. 10. Otras fuentes formales del Derecho Administrativo. a) Decretos de
necesidad y urgencia. b) Tratados interprovinciales. c) Tratados provinciales con
entidades o gobiernos extranjeros. d) Decretos. e) Contratos administrativos. f)
Constituciones Provinciales. g) Estatutos Municipales. h) Ordenanzas Municipales. i)
Reglamentos administrativos. j) Decisiones administrativas. k) Varios. 11. Otras
fuentes materiales. a) La jurisprudencia judicial. b) Jurisprudencia Administrativa. c)
La Doctrina. 12. Un caso aparte. a) La costumbre.

La sociedad política, entendida como conjunto articulado de seres humanos que poseen
un objetivo en común, tiene su origen en las sociedades más antiguas. Apenas superado
el estadio más primitivo, dichas sociedades establecieron alguna forma de organización.
Esta circunstancia nos permite afirmar que, desde que el hombre comenzó a vivir en
grupos, ha existido alguna forma de autoridad con su correspondiente fuente de
legitimidad (en las sociedades más primitivas el más fuerte del grupo era el que mandaba
e imponía su voluntad a los restantes). Todas estas sociedades no sólo generaron
autoridades y sistemas de legitimación, desarrollaron también procedimientos para mediar
entre la comunidad y los titulares del poder. En estos procedimientos podemos encontrar
la raíz más antigua, del derecho administrativo. Cuando el hombre se hizo sedentario y se
dedicó a la agricultura y a la ganadería, aparecieron los deberes para con los dioses —
regulados por la religión—, los deberes para con el estado —cualquiera fuera su forma
concreta de organización en un momento histórico dado, estado en el cual la función
administrativa abarcaba también a la judicial y a la legislativa— y las relaciones entre
particulares reguladas por el ordenamiento jurídico

El Derecho administrativo argentino, en particular, se inscribe dentro de una continuidad

marcada por la supervivencia del Derecho Romano y por la influencia del Derecho
Hispánico e Indiano en general. En el Derecho Romano hallamos los elementos básicos
de las Instituciones tanto del Derecho Privado, con su correspondiente sistematización,
como del Derecho Público. Así, en la época de la República encontramos al Senado, a los
comicios y a las magistraturas como órganos de Gobierno y de administración de Roma y
sus Provincias. Durante el Principado el senado comenzó a perder la posibilidad de
manifestar su opinión de modo independiente y se convirtió en el portavoz de la opinión del
Emperador, los comicios dejaron de reunirse y los magistrados fueron transformándose
más en autoridades locales de la ciudad de Roma, en tanto el Príncipe conformaba un
minucioso aparato administrativo, burocrático, conformado por funcionarios elegidos por la
cancillería imperial, el cual, al pasar el tiempo, fue ramificándose cada vez más y
desplazando a los órganos republicanos. El príncipe, entre otras medidas, estableció la
diferencia entre el Erario y el Fisco, y dispuso que las herencias vacantes beneficiaran a
este último. El Príncipe se transformó en árbitro de la sociedad romana, haciendo que dos
clases dirigentes de ciudadanos: la Nobleza y los Caballeros, participaran en las tareas de
Administración y fue incorporando paulatinamente a los imperiales (los nacidos extra-Italia)
a las responsabilidades públicas gozando de su época de oro hacia el siglo II d.C. La
decadencia posterior no opacó los logros de la cultura y de la civilización romana que dejó
sus huellas en la lengua, el derecho y en la organización de la Iglesia.
 La experiencia jurídica que abarca el período de la Edad Media es rica y variada en lo
que se refiere a organización administrativa. A la caída del Imperio Romano de Occidente
le sucedió el establecimiento de los llamados reinos romano-germánicos, los que fueron
luego desplazados por los reinos feudales. Es, precisamente, en la época feudal cuando la
estructura de la administración pública coincide con la privada, desdibujándose los
contornos entre una esfera y la otra. El Señor Feudal tenía los poderes civiles y militares,
normativos y jurisdiccionales y administraba sus dominios como un propietario privado.
Valga como ejemplo hacer notar que era común que los reyes ostentaran el título de "rey
propietario" para indicar esta identificación de lo público con lo privado.

Las guerras suscitadas entre fines del siglo XIV y principios del siglo XVII impulsaron a
España, Francia e Inglaterra a constituirse como Estados, siendo reconocida España como
la primera entidad política que alcanza el rango de Estado Moderno. En este estado
moderno, la fuerza de la figura del rey desplazó de la escena política a los poderes
tradicionales de la Edad Media (la iglesia, la nobleza y las ciudades) y construyó su
fortaleza basada en una serie de elementos que incluye ejércitos permanentes, un cuerpo
estable de funcionarios públicos organizados burocráticamente, leyes escritas y ejercicio
del patronato. El estado moderno se construirá sobre la base de un sistema que articulará
la sumisión de los actores políticos a una dinastía (los Habsburgo, los Borbón, los
Estuardo) y la homogeneización de la cultura a través de la adopción de lenguas
nacionales (el castellano en España, la langue d'oïl en Francia, el inglés de Londres-
Oxford-Cambridge en Inglaterra y su posterior extensión al Reino Unido). Es en este
estado en el que aparecerá la monarquía absoluta como forma básica de organización
política. Ahora bien, en esta estructura de poder existían evidentes actos autoritarios de
parte del poder público que producían efectos jurídicos que incidían en la vida de los
sujetos (nótese que se hablaba de súbditos para referirse a los gobernados), puesto que
los privaban de la libertad, de sus bienes o les restringían potestades, derechos o
facultades, no reconociéndose los derechos del individuo ni de los colectivos sociales
(como los gremios o las ciudades, la Mesta en España, etc.) frente al soberano. Esto
resultaba lógico, hasta cierto punto, dentro de la concepción política propia de un
absolutismo monárquico que contó con publicistas que lo concibieron como "monarquía de
derecho divino".

Algunas voces se alzaron, no obstante el clima triunfal de las monarquías europeas. Un

Francisco Suárez en España, un John Locke en Inglaterra, Montesquieu, Rousseau y
Voltaire en Francia, generarán las líneas teóricas que permitirán la elaboración de una
nueva visión en las relaciones entre el poder y los gobernados. La realidad social
modificada por el desarrollo del sistema capitalista dará lugar a la aparición de un
importante sector, la burguesía, que pugnará por conseguir su inclusión en los sistemas de
decisión política.

Con la Gloriosa Revolución de 1688, el Constitucionalismo en los Estados Unidos y la

Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre, germina la idea del
Estado Moderno eliminando el absolutismo como principio organizador del poder y de la
sociedad. Comienza entonces a utilizarse el principio de la soberanía popular y se opera
un cambio de la vida política y de las relaciones entre el Estado y sus habitantes. El
"ciudadano" reemplaza al súbdito, y el burgués desplaza al noble. En este contexto surgen
enunciados como Administración, Organización Administrativa, Estructura Administrativa,
que se difundirán en el siglo diecinueve y se expandirán en el veinte.

Una de las mayores expresiones de la época es la idea de la división de los poderes, la

cual supone una separación necesaria del poder y el control recíproco de los órganos de
gobierno (el famoso sistema de frenos y contrapesos de los que habla la teoría
constitucional norteamericana y la interdicción de la actividad jurisdiccional del ejecutivo en
la Constitución de Cádiz de 1812). La división tripartita de poderes nace del enfrentamiento
al despotismo que imperaba en la Europa dieciochesca. Montesquieu ideó un esquema
donde quien formula las leyes no es el encargado de ejecutarlas o aplicarlas; quien las
ejecuta no puede crearlas ni juzgar su aplicación; y aquél que juzga las leyes tampoco las
formula o ejecuta; funcionando como compartimentos estancos: "cada poder es soberano
en su esfera". A su vez los anglosajones, modelo en el que se inspira nuestra formal
organización institucional del poder, se ocuparon por establecer un sistema conocido como
"checks and balances" (frenos y contrapesos), en el cual cada órgano cumple su propia
función y también controla y limita a las restantes. Decimos formal, pues tan cierta es la
fuente constitucional americana de nuestro sistema, como herencia española y en
funcionamiento las instituciones administrativas de la colonia.

1. Derecho administrativo. Concepto y caracteres

El gran problema que se presenta para abordar el derecho administrativo es la noción

tan arraigada del Derecho entendido exclusivamente como el orden normativo de la
conducta humana en sociedad, su vinculación directa con el Derecho Civil en cuanto a las
relaciones interpersonales y con el Derecho Penal en cuanto al ejercicio de la punitividad
para sancionar a las conductas tipificadas. Sin embargo, existe una importante cantidad de
situaciones que se vinculan y mantienen dentro de la órbita del derecho público;
situaciones tal vez más comunes y mas relacionadas con el quehacer cotidiano en el
derecho público que en el derecho privado.

Memora Hutchinson que desde que nacemos hasta que morimos, los seres humanos
convivimos en y con situaciones relacionadas directamente con el Derecho Administrativo
en las cuales, inevitablemente, las personas realizamos procedimientos administrativos
ante la administración. Como ejemplo de lo afirmado precedentemente podemos sostener
que cuando nace un ser humano, se lo inscribe a través de un procedimiento
administrativo, y que en caso de ser observado o rechazado el nombre propuesto, se
realiza una información sumaria para discutir la validez del nombre (otro procedimiento
administrativo), continuara nuestro peregrinar ante la administración toda la vida: libretas
sanitarias de empleo, inscripción en establecimientos educativos, casamiento, paternidad o
maternidad, registro de conducir, inscripción matricular, jubilación, etc. Inclusive al
momento de fallecer una persona, se tramita la partida de defunción (procedimiento
administrativo) y un derecho de uso de un nicho o bóveda en el cementerio comunal. Así,
tal y como se afirmaba anteriormente, existe una vinculación permanente entre las
personas y el Derecho Administrativo.

Al momento de definir el Derecho Administrativo citaremos a Roberto Dromi, quien lo

menciona como "el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una
de las funciones del poder: la Función Administrativa".

Los principales caracteres del Derecho Administrativo son los siguientes: a) que es de
Derecho Público, por cuanto regula la actividad estatal y los entes no estatales que actúan
en ejercicio de la función administrativa. b) Es común, dado que suministra los principios
comunes al Derecho Municipal, Tributario, Aduanero, Ambiental y Previsional. c) Es
dinámico pues sufre modificaciones de forma constante. d) Es organizacional ya que
responde al orden y regulación de los entes: Nación, Organizaciones Supraestatales como
el Mercosur y Organizaciones subfederales como la Provincia y el Municipio. e) Por último,
es interno, dado que rige hacia adentro de las distintas organizaciones.
2. Las funciones estatales

Para analizar las funciones estatales, se considera la concepción doctrinal de la

separación de los poderes nacida en Francia, cuyo objetivo esencial es evitar la
concentración indebida del poder en un solo órgano. Trataremos de precisar las funciones
que cumplen cada uno de los tres órganos bajo el concepto tradicional de Montesquieu y
Locke, estableciendo las diferencias del sistema francés con el inglés, cuya fuente tomara
Norteamérica y que en gran medida ha seguido nuestro país.

Los sistemas como el francés conciben un control jurisdiccional de algunas actividades

administrativas en cabeza del mismo órgano encargado de la administración. De allí la
denominación de justicia administrativa para esta y la reserva de la expresión justicia
contencioso administrativa para la actividad típicamente judicial. Vale la pena agregar que
esa organización cuenta con la figura del famoso Consejo de Estado, órgano rector de la
justicia administrativa (no judicial) francesa. La estructura norteamericana, en cambio,
plasma con mayor diferencia las funciones y sus órganos, aun cuando acepta alguna
intervención jurisdiccional de primera instancia en sus poderosas Agencias Reguladoras.
Es este último punto el que nos permite volver sobre una idea —la de la influencia de las
fuentes del derecho continental europeo— que ya expusimos: la interdicción expresa de
intervención judicial al poder ejecutivo no procede de la fuente norteamericana, reconoce
más parentesco con el Reglamento del 10 de octubre de 1811 o en el proyecto de Alberdi
y la Constitución Chilena de 1833 (voto de los Ministros Boffi Boggero y Aberastury en
"Fernández Arias c/Poggio" CSJ), o como sostiene Cassagne, de la Constitución gaditana.

3. La función administrativa. Diferentes concepciones

La función administrativa constituye el objeto de estudio del Derecho Administrativo, y

con el fin de diferenciarla de las otras funciones se han elaborado diferentes criterios:

1) El más elemental es el criterio orgánico o subjetivo el cual responde a la identificación

entre el órgano y la función desempeñada. Para esta postura, toda la actividad del Poder
Ejecutivo es función administrativa. Esta teoría resulta fácilmente criticable pues los
poderes Legislativo y Jurisdiccionales también realizan función administrativa Al respecto
Juan Carlos Casagne nos señala: "No compartimos la definición puramente 'orgánica'
como la que afirma que administración es lo que hace el Poder Ejecutivo o la
Administración; o lo que hacen los órganos estatales vinculados por relación jerárquica.
Ello, así, como es sabido, porque los otros poderes del Estado también ejercen
administración en sentido material, aunque marginalmente. Por ejemplo, los jueces y las
legislaturas o sus Cámaras cuando designan empleados, los remueven por razones de
oportunidad o como sanción dispuesta de oficio, o cuando el Congreso autoriza a salir
fuerzas militares del país".

2) El criterio material, sustancial u objetivo, tiene en cuenta el contenido de la función

cumplida, busca la naturaleza y la esencia intrínseca de la función, descartando totalmente
el órgano a cual esta atribuida o la desarrolla. La principal objeción que se realiza a esta
teoría es que prescinde del factor normativo. A pesar de las críticas, es éste el método que
más se acerca a la realidad del funcionamiento de las estructuras estatales y el que prima
la mayoría de los sistemas procesales administrativos a la hora de reclamar competencias.
Igualmente, desarrollaremos a continuación el siguiente abordaje —criterio residual— pues
se destaca con una lógica pedagógica encomiable y permite una primera aproximación
valiosa al estudio de la cuestión.
 3) El criterio residual, es la teoría que establece que todo aquello que no sea función
legislativa o judicial constituirá una función administrativa. Un seguidor de este
pensamiento es Otto Mayer quien señala que la función administrativa toda aquella
actividad que resta, luego de excluir a la legislativa y jurisdiccional. En este sentido Tomás
Hutchinson ha manifestado que dos actividades se diferencian claramente de la
multiplicidad de realizaciones estatales; ellas son la Ley y la Sentencia. Como Ley sólo
reconoceremos a la creación de normas generales abstractas que han seguido el
procedimiento previsto por la Constitución Nacional y a la que indudablemente llamamos
Función Legislativa. Asimismo, sólo llamaremos Sentencia a la resolución de conflictos con
fuerza de verdad legal y efecto de Cosa Juzgada emanada de Juez natural e imparcial y
que comprende en definitiva a la sustancia de la función judicial. Todas las demás
actividades realizadas por el Estado que no son Leyes y no son sentencias son Función
Administrativa.

En el ámbito del Poder Ejecutivo donde la función administrativa tiene carácter principal,
la misma se singulariza en actos interorgánicos o internos, actos intersubjetivos o
interadministrativos y fundamentalmente en el género del Acto Administrativo. Estos actos
si bien son propios y típicos del ejercicio de la competencia del poder ejecutivo, existen
también y son muestras de la función administrativa desarrollada por el Poder Legislativo y
el Judicial. Claros ejemplos de ello son los referenciados nombramientos, promoción y
remoción de funcionarios, o la concesión de diversos servicios, o las contrataciones de
derecho público y privado, mantenimiento edilicio, etc.; que ocupan ingentes esfuerzos a
todos los órganos del Estado.

4. Aproximación al concepto de función administrativa

Son los hechos y los actos realizados por el Poder Ejecutivo y la administración que de
él depende (centralizada y descentralizada) ajustados a la competencia que les fue
atribuida, así como los hechos y los actos realizados por los órganos judiciales y
legislativos, excluyendo sus propias funciones. Este concepto puede aplicarse
también, mutatis mutandi, a los particulares que, por delegación legal expresa aplicable al
caso concreto, ejercen parte de la función administrativa del Estado. No utilizamos la
expresión "entes públicos no estatales" pues, siguiendo a Rodolfo Barra, si el ente es
público, es estatal. Los "entes públicos no estatales" son creados por el Estado y, sin la
norma de creación, no pueden existir. Entonces, concluimos que son estatales. Cuando los
cometidos los realizan personas de este tipo, se trata según este autor, de una "delegación
transestructural de cometidos".

5. La función legislativa y la función jurisdiccional

La función legislativa es el dictado de normas realizado por el Poder Legislativo

siguiendo el procedimiento constitucional previsto para la formación y sanción de las leyes.
Esto es función exclusiva y excluyente del Congreso.

Juan Francisco Linares menciona que el órgano legislativo por excelencia y que ejerce,
en la división del trabajo estatal, la función legislativa como tarea específica y originaria de
primer rango, es el Congreso de la Nación. Las legislaturas provinciales ejercen en su
esfera idéntico cometido. A su vez, "cada una de las Cámaras legislativas cumple función
legislativa material al dictar sus reglamentos internos". Antonio María Hernández y Biglieri,
en te muchos otros, en repetidas ocasiones, sostienen la elevación de la actividad de los
Concejos Deliberantes al nivel de los otros poderes legislativos, basándose en la
referencia jurisprudencial de los Fallos: Rivademar, Promenade y a su corolario: el artículo
123 de la CN en la Reforma Constitucional de 1994.

Por otra parte, la función judicial es la solución de controversias entre partes, realizada
por un órgano del Estado, imparcial e independiente, aplicando el derecho vigente con
fuerza de verdad legal (cosa juzgada).

Seguramente quedarán fuera de estas simples clasificaciones algunas peculiaridades

que vale la pena mencionar y que la doctrina trata de diversas formas, con nominaciones y
calificaciones de variado tipo:

El Poder Ejecutivo es un permanente emisor de reglamentos, reconocidos estos como

la fuente cuantitativamente más importante de nuestra disciplina. También tiene una
fenomenal herramienta política e institucional heredada del sistema absolutista: El veto —
total o parcial— se constituye en una función legislativa de fuertes efectos sobre la
organización normativa de la sociedad. Algunos autores (Sabsay, Onaindia, Biglieri, García
Sanz) destacan la actividad colegislativa del Ejecutivo en la publicación y promulgación de
leyes. Finalmente, en el ámbito de las competencias del PE, se presentan como una clara
función jurisdiccional el indulto y la conmutación de penas. En tiempos de la presidencia de
Menem, se extendieron indultos a procesados no condenados, figura que criticamos por
los efectos disvaliosos emergentes —por ejemplo: se beneficia más a éstos que a los
condenados— pues se puede dar el caso en el que un delincuente reciba el plus del
beneficio de borrar sus antecedentes penales sino ha sido juzgado y condenado
previamente a la intervención presidencial.

En lo que se refiere a estas actividades atípicas, en manos del Legislativo aparecen —

además de las funciones administrativas mencionadas— el dictado de leyes que
determinan amnistías. Producen un efecto general de impedimento de persecución judicial
de conductas disvaliosas, de aplicación de penas, e inclusive interrumpen procesos
judiciales en curso. Conocida como la ley del olvido, la amnistía produce, indudablemente,
los mismos efectos que la decisión tomada en ejercicio de la función jurisdiccional.

Referidas ya las funciones administrativas que desarrolla el Poder Judicial, corresponde

mencionar que en el sistema federal argentino la jurisprudencia no es de seguimiento
obligatorio, las declaraciones de inconstitucionalidad se circunscriben únicamente al caso
resuelto y son extraños al sistema los fallos de efectos derogatorios. Por lo tanto, las
funciones legislativas o algunas actividades de sustancia similar del Poder Judicial quedan
así, reducidas a algunas Acordadas con sustancia reglamentaria —medidas y normas
procesales, en general emitidas por la CSJ— o algún fallo plenario con expresa atribución
legal de efecto obligatorio para los jueces inferiores (Casación Penal Federal). A pesar de
esta estructura adoptada por el constituyente federal, el sistema de control de
constitucionalidad argentino —difuso y con fallos de efectos exclusivos interpartes— ha
recibido con la actual conformación del Máximo Tribunal la aparición de un fallo que
autodeterminó efectos derogatorios en el caso Halabbi. Las estructuras provinciales no
replican necesariamente este esquema. Tierra del Fuego y La Ciudad Autónoma, han
incorporado en sus plexos constitucionales la posibilidad del dictado de fallos derogatorios
en la máxima instancia judicial
6. Fuentes del Derecho Administrativo

Existen varias definiciones sobre que considerar como fuentes del derecho. Nosotros
utilizaremos el concepto básico de Llambías, el cual nos indica que las fuentes del derecho
son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico. En relación al Derecho
Administrativo, fuentes son los hechos y actos de los cuales surgen principios y normas de
Derecho Administrativo.

Para su clasificación distinguimos las fuentes reales o materiales de las fuentes

formales.

Definimos como fuentes reales o materiales a aquellos modos, elementos o factores

que determinan el contenido de las normas jurídicas, con independencia de los órganos
con competencia para producir disposiciones jurídicas.

Las fuentes formales son las que dan origen al ordenamiento jurídico y son emanadas
de los órganos competentes mediante el procedimiento establecido por la normativa (la
Constitución, la ley y el reglamento).

Podemos señalar, entonces, como fuentes del Derecho Administrativo: la Constitución

Nacional; los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; el Acuerdo multilateral de la
Organización Mundial del Comercio; los otros tratados internacionales; los tratados de
integración; las normas de organizaciones supraestatales; las leyes federales; las leyes
comunes; las leyes locales; las leyes-convenio; las leyes por delegación; los decretos de
necesidad y urgencia; las Constituciones provinciales; los tratados regionales; los tratados
interprovinciales; los tratados provinciales con la Nación; los tratados provinciales con
entidades o gobiernos extranjeros; los decretos; las decisiones administrativas; los
acuerdos de gabinete de ministros; los estatutos municipales, las ordenanzas municipales;
los reglamentos administrativos; los contratos administrativos; los principios generales del
derecho; la jurisprudencia administrativa.

7. La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

Dada nuestra forma de gobierno republicana y el principio de supremacía expresados

en los artículos 31 y 75 inc. 22 de nuestra carta magna, debemos ubicar en primer lugar
como fuente del Derecho Administrativo a la Constitución Nacional y a los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.

Los constituyentes de 1853 delegaron en la Nación, en el viejo artículo 67, la potestad

de confeccionar las normas de fondo y, por interpretación y extensión de la
famosa "cláusula del progreso" facultaron al Congreso de la Nación para ejercer una gran
influencia sobre la vida del estado. La Nación avanzó sobre los poderes locales,
cumpliendo de alguna manera con el plan alberdiano de establecer un "federalismo
moderado" que imposibilitara el retorno a las situaciones anárquicas previas a 1853.
Recordemos que de conformidad con nuestra organización política institucional, cada
provincia integrante de la Nación dicta su propia Constitución y se dan sus propias
instituciones locales, eligen a sus gobernadores y demás funcionarios de provincia (arts.
5º, 122 y 123, CN). También las constituciones provinciales contienen normas de carácter
administrativo.
 En este avance del estado nacional sobre los estados provinciales recordemos también
la regla del artículo 128 vigente, que dispone que los gobernadores de provincia son
agentes naturales del gobierno federal y que hasta 1860 el Congreso de la Nación tenía el
poder de revisar y aprobar —o no— a las constituciones provinciales, además de acusar
en juicio político a los gobernadores de las provincias. La realidad económica y la historia
política de nuestro país determinaron luego un esquema de centralización de hecho, en el
cual las autonomías provinciales fueron constantemente soslayadas por intervenciones
federales y golpes de estado.

El artículo 75 establece que Corresponde al Congreso en su inciso 12: "Dictar los

códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes
generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio
de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado,
y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados." Como fuente del derecho que
luego impacta sobre el derecho administrativo la cláusula de los códigos no atribuye a
Congreso Nacional lo referido a los códigos de rito, ni lo atinente a lo sustantivo de las
relaciones del derecho administrativo, que sólo en lo federal —en tanto que estructura
local del gobierno nacional— es de su competencia o como lo fuera hasta 1994 en el
dictado de las normas administrativas de aplicación en la Capital Federal y los territorios—
a esa fecha solo quedaba en esta condición Tierra del Fuego—.

La reforma de 1994 procuró mitigar un tanto el centralismo estableciendo la necesidad

de discutir una suerte de pacto fiscal federal que permita tratar el problema de la
coparticipación federal de los recursos, tema que aún se encuentra en la agenda de las
autoridades nacionales.

En relación a la reforma de 1994 debemos hacer referencia a las innovaciones

producidas a través de los incisos 22 y 24 del artículo 75 por los cuales se incorporan los
tratados internacionales de derechos humanos taxativamente enumerados al sistema de
supremacía (estableciendo así el llamado bloque de constitucionalidad federal) y se abre la
puerta a la introducción de normas de carácter comunitario, a decir de Biglieri estas
modificaciones impactan en la estructura de la tradicional pirámide del artículo 31.

La Constitución Nacional incorporó las declaraciones, principios y derechos atinentes al

hombre, a su calidad humana, ya sean de contenido civil, político, económico o social,
independientemente de si corresponden a derechos humanos de primera, segunda y
tercera generación (hoy se habla incluso de derechos humanos de cuarta generación). Del
mismo modo incoporó también todas las sanciones dispuestas con motivo de delitos que
atenten contra el hombre, desde el genocidio hasta la discriminación racial, de la mujer, de
los sexos, así como también otras actitudes degradantes.

8. Tratados Internacionales y concordatos

La reforma Constitucional que tuvo lugar en 1994 también resolvió la vieja discusión
entre el dualismo y el monismo, y, haciéndose eco del criterio jurisprudencial emitido por la
Corte Suprema en el famoso caso "Ekmekdjian c/Sofovich" que tomaba en consideración
lo pautado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre cumplimiento y validez de los
tratados, otorgó a los tratados celebrados con las demás naciones, con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede jerarquía superior a las leyes.
Recordemos a su vez que como explicamos en el acápite anterior, los tratados enunciados
en el artículo 75 inciso 22 tienen jerarquía constitucional han dado lugar a la figura del
"bloque de constitucionalidad federal" para resolver el problema de la supremacía,
ampliando la competencia de los jueces tácitamente al incluir el "control de
convencionalidad" entre sus atribuciones, que se suman a las que surgían ya de nuestro
sistema judicial difuso de control de constitucionalidad. Así, nuestro sistema de
supremacía queda establecido del siguiente modo: bloque de constitucionalidad federal,
tratados internacionales y concordatos, leyes infraconstitucionales debiendo recordarse
que estas normas citadas son jerárquicamente superiores a toda normativa provincial (aún
sus constituciones).

Constituciones Provinciales. Las dictadas por las asambleas constituyentes

provinciales, en respeto a las mandas del artículo 5º de la CN y garantía de los principios
republicanos. Estructuran el poder local y desarrollan su organización administrativa.

9. La ley

Desde el punto de vista técnico se entiende por Ley a todo acto o norma jurídica que
crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio emanado del órgano
Legislativo según el procedimiento establecido en la Constitución Nacional.

No obstante, el Derecho Administrativo puede ser objeto de regulación de la legislatura

provincial y nacional a la vez. Para ello y según lo analizado con anterioridad debemos
recordar que las provincias se reservaron (art. 121C.N.) para sí todo el poder no delegado
a la Nación. Uno de esos poderes es, precisamente, el de legislar en materia
Administrativa en las áreas de su competencia mientras que la Nación tiene por
delegación, conforme la cláusula del progreso (art. 75 incs. 18 y 19), competencia para
legislar sobre materia administrativa en los establecimientos de utilidad nacional (como lo
hiciera en su momento a través de la ley 18.310).

En cuanto a la publicidad de la leyes, en tanto que requisito formal y esencial de validez

y vigencia, debemos observar que el Código Civil argentino se encuentra estructurado de
forma tal que contiene una primera parte (arts. 1º al 29) que resulta aplicable a todo el
derecho en general, según la doctrina y jurisprudencia pacífica al respecto. En esta parte
se establece, por ejemplo, desde cuándo es vigente y obligatoria y se debe cumplimiento a
la ley. Además el artículo 15 del CC menciona que los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Es decir el juez está
obligado a resolver, sea porque aplica directamente la norma o por analogía. Además, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, los principios generales del
derecho forman parte del ordenamiento jurídico. Así, se obliga a los jueces a aplicar el
derecho aun cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse ni por
las palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, disponiéndose que en
tal caso se resuelvan según los principios generales del derecho. Esta disposición legal es
aplicable también en derecho administrativo (no corresponde extender este principio a toda
la rama pública, completar en el capítulo de Derecho Sancionatorio, Biglieri), en todos los
casos en los que las jurisdicciones competentes no hayan normado al respecto.

En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:

a) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categoría ser
objeto de una subclasificación según que se trate de:
 b) Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal (art. 75, inc. 30, de la
Const. Nacional);

c) Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces locales y
nacionales (art. 75, inc. 12, de la Const. Nacional);

d) Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al Congreso por la
Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales (art. 75, en sus
demás incisos).

e) Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que
les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces
provinciales.

f) Leyes-convenio. La Constitución incluye el mecanismo jurídico de las leyes-convenio

entre la Nación y las provincias para hacer factible la coparticipación (art. 75, inc. 2, CN).
La ley-convenio es la base de acuerdos entre la Nación y las provincias con un régimen
jurídico especial del cual la Constitución establece las principales pautas. La aprobación de
las leyes-convenio necesitará no solamente de la sanción del Congreso de la Nación, sino
de su aprobación por las provincias. La Constitución Nacional no dice nada más, deja allí
las cosas. Estas leyes-convenio aprobadas por el Congreso Nacional tendrán que recorrer
el itinerario de ser aprobadas por las legislaturas locales. La exigencia de la unanimidad
para modificar el actual reparto hace inimaginable cualquier modificación y mantiene —
lamentablemente— el impulsado en la última dictadura.

g) Leyes por delegación. La Constitución contempla en el artículo 76 la delegación

legislativa acotada, limitada sólo a materias determinadas de administración o de
emergencia pública, le fija un plazo para su ejercicio y determina que las bases de la
delegación serán establecidas por el propio Congreso.

Consecuente con esta norma, el artículo 99, inciso 3, segunda parte de la Constitución,
establece la prohibición al Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo; el
incumplimiento de esta prohibición es la nulidad absoluta e insanable de la disposición de
carácter legislativo dictada por el Ejecutivo.

10. Otras fuentes formales del Derecho Administrativo

a) Decretos de necesidad y urgencia

Los decretos de necesidad y urgencia no emanan de la facultad reglamentaria normal

del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitación legislativa (art. 99, inc. 3, CN).

b) Tratados interprovinciales
 Son aquellos celebrados entre dos o más provincias, sin participación de la Nación,
pero con conocimiento del Congreso.

c) Tratados provinciales con entidades o gobiernos extranjeros

La Constitución habilita a las provincias a celebrar convenios internacionales (art. 124,

CN). Así como los tratados internacionales firmados por las provincias no pueden
contradecir los tratados firmados por la Nación, tampoco pueden ir en contra de las
Constituciones respectivas.

d) Decretos

Son los actos de poder por los cuales se expresa la voluntad del Poder Ejecutivo dentro
del orden jurídico. Es la forma de exteriorización jurídica que asumen los actos del
presidente. Por los efectos jurídicos que produzca puede tener forma de acto
administrativo (efectos individuales, directos e inmediatos), o reglamento administrativo
(efectos generales).

e) Contratos administrativos

El contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de

relaciones jurídicas. El contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad
común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en
ejercicio de la función administrativa.

f) Constituciones Provinciales

Respecto del los Códigos Procesales las Provincias se reservaron cuestiones de forma
el constituyente entonces le dio las de fondo a la nación y se quedo con aquellas
cuestiones de forma y además nunca cedieron el derecho público o sea la organización
administrativa de cada una de las provincias.
g) Estatutos Municipales

Los dictados por las municipalidades en ejercicio de sus poderes constituyentes de

tercer grado (Dromi) derivado de la reforma Constitucional de 1994 (art. 123).

h) Ordenanzas Municipales

Las normas dictadas por los Concejos Deliberantes, una suerte de leyes locales para
ordenamiento comunal.

i) Reglamentos administrativos

Para no limitar la nominación únicamente a los decretos presidenciales de efectos

generales mencionados, el Reglamento en general es toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales
en forma directa.

El reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato instrumental servicial

para la ejecución de los fines estatales.

Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto, orden ministerial,
resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etc.

j) Decisiones administrativas

El jefe de gabinete de ministros, en su carácter de administrador general del país,

puede expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le son
conferidas por la Constitución y las que le delegue el presidente de la Nación (art. 100, inc.
2, CN). Estos actos y reglamentos se denominan decisiones administrativas (D.A.) (Decr.
977/95, art. 7º).

k) Varios

A estos subgrupos pertenecen también las normas dictadas en los tiempos de

gobiernos no constitucionales y que han adoptado, según los tiempos distintas
denominaciones, destacándose entre ellos los decretos-leyes. Las Ordenanzas Generales
y los Estatutos Militares.

La doctrina ha evolucionado al abandonar la denominación de herencia de la Francia

Revolucionaria de principios o nociones de legalidad para referirse a las fuentes del
derecho, mutando por el nombre más amplio y abarcativo de principios de juridicidad que
las actuales tendencias utilizan para incluir las nociones de fuentes a todos los sistemas
mencionados más arriba.

11. Otras fuentes materiales

a) La jurisprudencia judicial

En el sentido más usual del término, es la forma habitual, uniforme o constante de

aplicar el derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional. Que
generan una corriente de pensamiento a favor de la identificación única de la norma

Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al caso

concreto, sin estar sujetos exclusivamente a las normas positivas o al precedente, pero
siempre deben decidir dentro del derecho.

La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del derecho, en tanto puede
constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta
obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria o en los supuestos mencionados de
fallos de inconstitucionalidad con efectos derogatorios.

b) Jurisprudencia Administrativa

En nuestra disciplina, diferenciamos la Jurisprudencia judicial —emanada de órganos

jurisdiccionales — de la jurisprudencia Administrativa.

Esta última, es la corriente expresada y que surge de los dictámenes de la Procuración

del Tesoro de la Nación, como órgano superior de asesoramiento jurídico del Estado (cada
estructura subfederal tiene un órgano de estas características, por ejemplo: en la provincia
de Buenos Aires el Asesor General de Gobierno, o en la Ciudad el Procurador General) es
quien tiene a su cargo la dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, es quien participa
en la conformación de la voluntad administrativa; la jurisprudencia o doctrina (obligatoria)
emanada de sus dictámenes debe ser seguida por todos los abogados que asesoran al
Estado.
c) La Doctrina

Se entiende por doctrina a la opinión o teorías de los tratadistas o juristas del derecho,
que no es fuente directa porque no crea Derecho pero configura un ordenamiento
intelectual auxiliar de gran importancia para la interpretación del sistema jurídico.

12. Un caso aparte

a) La costumbre

En general, sólo se admite en el Derecho administrativo la costumbre en caso de la

argumentación de algún derecho que reclama un ciudadano. La lógica que incorporaremos
a lo largo del curso impone adelantar una idea que repetiremos en el Capítulo
Organización administrativa (MIRA): la competencia de los órganos de la administración
emerge de la ley que se la atribuye, y si por principio constitucional nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, la costumbre no puede receptarse en el derecho público
como en el privado. Allá la continuidad y repetición de conductas genera derechos, acá la
administración sólo puede hacer lo que la ley en forma EXPRESA o razonablemente
implícita le indica, y no puede valerse ni argumentar apartamiento de la normativa por uso
o costumbre.

Obviamente, como sostiene Gordillo, el administrado puede sostener en su defensa la

costumbre administrativa dañosa al abandonarse, pero conocida supuestamente como
legítima.

Bibliografía

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BIGLIERI, ALBERTO, Estudios de derecho municipal, Ediciones Jurídicas, de Lecca Editor,

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LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986.

ROMERO PÉREZ, JORGE ENRIQUE, Derecho administrativo general, Editorial Universidad a

distancia, San José, Costa Rica, 1999.
 CAPÍTULO II - ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. POR JOSÉ M. MIRA

SUMARIO: 1. Competencia. 1.1. Vicios en el elemento competencia. 1.2. Conflictos

de competencia. 1.3. Contiendas negativas y positivas. 1.4. Recusación y excusación
de funcionarios y empleados. 1.5. Organismos descentralizados. 1.6. A modo de
ejemplo, son organismos descentralizados nacionales, dependientes. 2.
Organización nacional. 2.1. Poder Ejecutivo Nacional (PEN). 2.2. Atribuciones de
naturaleza gubernativas y administrativas. 2.3. Atribuciones de naturaleza Judiciales.
2.4. Atribuciones de naturaleza Legislativas. 2.5. Atribuciones compartidas con el
Congreso. 2.6. El Jefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo. a) El
Jefe de Gabinete. b) Ministerios. c) Las Secretarías de la Presidencia de la Nación. 3.
Organización consultiva de carácter jurídico. 3.1. Procuración del Tesoro de la
Nación (PTN). 4. Organos de control constitucionales. 4.1. La Auditoría General de la
Nación (AGN). a) Control externo. b) Composición de la AGN. c) Financiamiento. 4.2.
El Defensor del Pueblo en Argentina. a) Características. b) Los Adjuntos. c)
Características en la República Argentina. 4.3. Algunas de las diferencias existentes
entre las Defensorías del Pueblo Nacional, Provincial (Bs. As) y Municipales. a)
Diferencias en cuanto a su legitimación procesal. b) Diferencia en cuanto a sus
orígenes. 4.4. El Ministerio Público. a) Ministerio Público Fiscal. b) Ministerio Público
de la Defensa. 5. Organos de control creados por ley. 5.1. Sindicatura General de la
Nación (SIGEN). a) Funciones. b) Composición. 5.2. Fiscalía de Investigaciones
Administrativas. 5.3. Unidad de Información Financiera (UIF). a) Composición y forma
de designación de autoridades. b) Sujetos Obligados a informar. c) Estructura
Organizativa. 5.4. Los Entes Reguladores. 6. Descentralización política. 6.1. La
administración provincial. 6.2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 6.3. Los
Municipios. 7. Entidades descentralizadas. 7.1. Entidades Autárquicas. 7.2.
Universidades Nacionales. 7.3. Empresas del Estado. 7.4. Sociedades del Estado
(SE). 7.5. Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria. 7.6.
Sociedades de economía mixta.

1. Competencia

La competencia es el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el

ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano o ente estatal.

Su razón de ser radica en una cuestión de interés público ya que si la totalidad de las
funciones que tiene a su cargo la Administración estuviera en cabeza de un único órgano,
resultaría fácticamente imposible cumplir con los cometidos estatales.

A diferencia de lo que ocurre para las personas físicas —respecto de las cuales rige el
principio de capacidad, según el cual les está permitido todo aquello que no está prohibido
(art. 19CN)—, para los órganos administrativos rige, por el contrario, aquel principio que
llamamos competencia, conforme al cual, ella es la excepción y la incompetencia la regla.
Por ende, toda competencia debe estar conferida por norma o por extensión a lo
razonablemente implícito en el ordenamiento jurídico. En igual sentido se ha entendido que
la competencia no actúa como límite a la posibilidad de actuación de los órganos sino,
como presupuesto de tal actuación.

Este principio —en virtud del cual los órganos administrativos sólo podrán actuar
positivamente cuando en el ordenamiento legal se les confiera competencia para ello— se
denomina "de vinculación positiva de la Administración a la ley".
 Por ende, sólo se entenderá que un órgano tiene competencia para desarrollar una
determinada actividad —en el caso, para dictar un determinado acto administrativo—
cuando una norma del plexo jurídico le confiera atribución para ello. Dicha norma puede
estar incluida en la Constitución Nacional, en una ley del Congreso Nacional, Provincial, u
Ordenanza Municipal o en un reglamento dictado en su consecuencia.

Sea cual fuere la norma que le atribuya competencia al órgano, esta debe existir al
tiempo de iniciarse el procedimiento.

Caracteres de la competencia:

1) Es objetiva: Ya que, como se viene explicando, la competencia siempre debe tener

origen en una norma positiva, que puede ser constitucional, legal o reglamentaria. Así lo
dispone el artículo 3º de la LPA(1) al establecer que "la competencia de los órganos
administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las
leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia".

2) Es obligatoria: La competencia debe ser ejercida obligatoriamente por el órgano al

que se le atribuyó. Así lo dispone el artículo 3º de la LPA al disponer que la competencia
de los órganos administrativos "constituye una obligación de la autoridad o del órgano
correspondiente".

3) Es improrrogable e irrenunciable: Como principio general, el órgano titular de la

competencia no puede desconocerla, transferirla ni tampoco suspender su ejercicio.

Así lo dispone el mismo artículo 3º de la LPA cuando, tras establecer el principio de

objetividad, establece de manera expresa que el ejercicio de la competencia "constituye
una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente", agregando a continuación
que aquélla, además, "es improrrogable".

Sin embargo, el propio artículo 3º de la LPA prevé dos excepciones a la

improrrogabilidad al disponer que tal carácter rige "a menos que la delegación o sustitución
estuvieren expresamente autorizadas" y agrega que "la avocación será procedente a
menos que una norma expresa disponga lo contrario".

Excepciones a la competencia:

a) La delegación: Es la transferencia del ejercicio de la competencia de un órgano a otro

de inferior jerarquía, de manera transitoria y reservándose aquél —el superior— la facultad
de avocación. Algunos autores, entre ellos Hutchinson, sostiene la posibilidad de delegar a
órganos de similar jerarquía. Sólo procede si la norma expresamente lo autoriza.

b) La avocación: Es el acto por el cual un superior jerárquico asume el conocimiento o la

decisión de un asunto que corresponde al ámbito de la competencia de un inferior. En el
artículo 3º de la LPA se la habilita como principio, a menos que una norma expresa
disponga lo contrario. Se entiende que no procede cuando la competencia atribuida al
órgano inferior es especializada, es decir, técnica; cuando existe un recurso interpuesto
ante el inferior y en los casos de desconcentración legal.

Ambas se transfieren mediante acto administrativo y cumplen efectos desde su

notificación, pero se pueden delegar facultades en forma permanente a través de un solo
AA (ejemplo: delegación de firma de contratos a un Secretario), en cambio, para abocarse
se debe emitir un acto administrativo por cada tema al que pretenda entender.

c) La sustitución: Es el reemplazo del ejercicio entre dos órganos inferiores que realiza
el superior, normativamente habilitado para ello.
 4) De orden público: En virtud de ser de orden público, los particulares no pueden
prorrogar la competencia por medio de un acuerdo, ni siquiera con el consentimiento del
órgano.

La competencia de los órganos administrativos puede ser clasificada en razón de la

materia, del territorio, del tiempo y del grado.

a) En razón de la materia: La competencia en razón de la materia atiende al conjunto de

poderes, facultades y atribuciones que le corresponden a un ente u órgano en razón de la
naturaleza de las funciones o cometidos asignados (p. e., competencia activa, consultiva,
deliberativa o de control). Sólo cuando nos referimos a la competencia en razón de la
materia activa, ésta se subdivide en tantas áreas como crean las normas para organizar la
función administrativa del estado, así aparecen las competencias divididas en objetos tales
como salud, trabajo, turismo, acción social, etcétera.

b) En razón del territorio: Se toma en cuenta el ámbito espacial en que el órgano o ente
puede válidamente desplegar el ejercicio de sus atribuciones (ejemplo, el Ministerio de la
Producción de la Provincia de Buenos Aires tiene competencia territorial en el ámbito de
dicha provincia; una legislatura comunal tendrá competencia territorial en el ejido de su
municipio).

c) En razón del tiempo: se vincula con el momento temporal en que el órgano puede
ejercer su competencia. Por principio, se entiende que el órgano tiene competencia en
forma permanente. Excepcionalmente, esto no ocurre y se ejemplifica con la situación de
interrupción competencial originada en las intervenciones federales.

d) En razón del grado: Se vincula con la ubicación que el órgano ostenta en la pirámide
jerárquica administrativa (ejemplo, la competencia en razón del grado para resolver los
recursos administrativos contra los órganos inferiores a los ministerios es de estos
últimos).

1.1. Vicios en el elemento competencia

El acto administrativo estará viciado en su competencia en la medida en que sea

dictado por un órgano que —de conformidad con el ordenamiento jurídico— no tiene
atribución legal para ello.

Ahora bien, puede ser que la falta de competencia de que se trate lo sea en razón de la
materia, del territorio, del grado o del tiempo:

a) En razón de la materia: La incompetencia en razón de la materia puede ser A)

incompetencia por materia legislativa (por ejemplo, disposición de fondos sin autorización
presupuestaria); B) incompetencia por materia judicial (por ejemplo, el acto administrativo
que pretende decidir un litigio judicial); C) incompetencia por materia administrativa (por
ejemplo, ejercicio de las facultades de otros órganos administrativos).

b) En razón del territorio: Se da cuando un órgano ejerce sus atribuciones más allá de
su jurisdicción territorial (por ejemplo, si una municipalidad otorga un permiso de utilización
de un espacio público ubicado fuera de su territorio o si un inspector municipal de la
Provincia de Buenos Aires dicta actas por infracción del tránsito en plena Ciudad de
Buenos Aires).
 c) En razón del grado: Se da cuando un órgano inferior ejerce una atribución legal
correspondiente a un órgano superior. En principio, este acto administrativo viciado en
razón del grado puede ser objeto de subsanación.

d) En razón del tiempo: Se refiere a los casos en que un órgano tiene facultades legales
atribuidas sólo por un plazo determinado (por ejemplo, el veto extemporáneo de una ley
por el Poder Ejecutivo).

Nótese, que la incompetencia nulifica absolutamente los actos dictados fuera de las
atribuciones conferidas al órgano en razón de materia, de territorio o de tiempo. Queda a
salvo la posibilidad de sanear el acto ante el supuesto de incompetencia en razón de
grado, pues esa situación se la considerará una nulidad relativa, si en el caso estuviera
prevista la posibilidad de transferir el ejercicio de la competencia por delegación o
substitución.

1.2. Conflictos de competencia

Las cuestiones de competencia las resuelve siempre el superior jerárquico común a

aquellos que se encuentren en conflicto. El art. 4º LPA establece que el PEN resolverá las
cuestiones de competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre
autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de
diferentes ministerios. Los ministros resolverán las que se planteen entre autoridades,
organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos departamentos
de Estado.

1.3. Contiendas negativas y positivas(2)

Cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declarare incompetente, remitirá

las actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá
someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos órganos se
considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la
cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad superior que debe resolverla.

La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará, en ambos casos, sin otra
sustanciación que el dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta
necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos previstos en este
artículo para la remisión de actuaciones serán de DOS días y para producir dictámenes y
dictar resoluciones serán de CINCO días.

1.4. Recusación y excusación de funcionarios y empleados(3)

 Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las
oportunidades previstas en los artículos 17 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, debiendo dar intervención al superior inmediato dentro de los DOS días. La
intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerará causal
de recusación. Si el recusado admitiere la causal y ésta fuere procedente, aquél le
designará reemplazante. Caso contrario, resolverá dentro de los CINCO días; si se
estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto. La excusación
de los funcionarios y empleados se regirá por el artículo 30 del Código arriba citado y será
remitida de inmediato al superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación dentro de
los CINCO días. Si aceptare la excusación se nombrará reemplazante; si la desestimare
devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trámite. Las
resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusación o excusación y las
que los resuelvan, serán irrecurribles.

Debe resaltarse, que la importante organización estatal argentina, y su estructura

federal, llevan a la coexistencia territorial y temporal de muchos órganos. Esta cuestión no
debe confundirse con los institutos de la competencia, sus conflictos y resoluciones, pues
sólo serán aplicables dentro de una misma y única organización administrativa (la federal
por un lado, la provincial por otro y la municipal aparte). Cualquier situación que enfrente a
órganos de distintas estructuras no tiene solución administrativa y deberán ventilarse en la
sede judicial correspondiente.

1.5. Organismos descentralizados

Son personas jurídicas públicas encuadradas dentro de la organización administrativa,

que persiguen un fin público. Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el Poder
Ejecutivo Nacional, siempre que la Constitución Nacional o las Leyes no dispongan la
creación en cabeza de uno de ellos específicamente.

El PEN designa a las autoridades que las conducen, aunque algunas pueden contar con
autonomía estatutaria que les permita elegir a sus autoridades máximas. El ejecutivo
ejerce sobre sus actos el control administrativo (control de legalidad), ya que el control
jerárquico (oportunidad, mérito y conveniencia) queda reservado a los órganos
centralizados.

1.6. A modo de ejemplo, son organismos descentralizados nacionales, dependientes

De Presidencia de la Nación: Administración de Parques Nacionales; Administración

General de Museos y Archivo Presidencial; Ballet Nacional; Biblioteca Nacional; Comité
Federal de Radiodifusión; Fondo Nacional de las Artes; Instituto Nacional del Teatro;
Teatro Nacional Cervantes.

De Ministerio del Interior: Dirección Nacional de Migraciones; Dirección Nacional del

Registro Nacional de las Personas; Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo.
 De Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto: Comisión
Nacional de Actividades Espaciales.

De Ministerio de Defensa: Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y

Pensiones Militares; Instituto Geográfico Militar.

De Ministerio de Economía y Producción: Administración Federal de Ingresos Públicos

(AFIP); Comisión NAcional de Valores (CNV); Comisión Nacional de Comercio Exterior;
Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC); Instituto Nacional de Investigación y
Desarrollo Pesquero (INIDEP); Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI); Instituto
Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA); Instituto Nacional de Tecnología Industrial
(INTI); Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV); Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria (SENASA); Superintendencia de Seguros de la Nación; Tribunal Fiscal de
la Nación; Instituto Nacional de Semillas.

De Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos: Archivo Nacional de la

Memoria; Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal; Servicio
Penitenciario Federal; Dirección Nacional de Gendarmería; Policía Federal Argentina;
Prefectura Naval Argentina; Procuración del Tesoro de la Nación.

De Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología: Comisión Nacional de Evaluación y

Acreditación Universitaria; Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas;
Fundación Miguel Lillo.

De Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social: Administración Nacional de

Seguridad Social; Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones; Superintendencia de Riesgos de Trabajo.

De Ministerio de Salud: Administración de Programas Especiales; Administración

Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud "Carlos G. Malbrán"; Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica; Centro Nacional de
Reeducación Social; Hospital Montes de Oca; Hospital Nacional "Baldomero Sommer";
Hospital Posadas; Instituto Nacional Central Único Coordinación de Ablación e Implante;
Instituto Nacional de Rehabilitación Psicofísica del Sur"; Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados; Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción
de la Persona con Discapacidad; Superintendencia de Servicios de Salud.

De Ministerio de Desarrollo Social: Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y

Familia; Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social INAES - EX INACYM;
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.

De Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios: Comisión Nacional

de Energía Atómica; Dirección Nacional de Vialidad; Ente Nacional de Obras Hídricas de
Saneamiento; Instituto Nacional del Agua (INA); Organismo Nacional de Administración de
Bienes; Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR); Tribunal de Tasaciones de la
Nación.

2. Organización nacional
2.1. Poder Ejecutivo Nacional (PEN)

El PEN es un órgano unipersonal ejercido por un ciudadano con el título de Presidente

de la Nación Argentina. El Vicepresidente de la Nación integra el Poder Legislativo y sólo
por enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el
Poder Ejecutivo será ejercido por el Vicepresidente de la Nación. En caso de destitución,
muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de la Nación, el Congreso
determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya
cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo.

EL Presidente es el superior jerárquico de toda la Administración Pública Nacional

centralizada, descentralizada, desconcentrada y los entes reguladores. Esta organización
tiene una estructura piramidal que contiene en su cumbre máxima al titular del PEN y en
un rango inferior los demás órganos, organismos y entes. Dentro de la administración
centralizada se encuentra en un rango inmediatamente inferior el Jefe de Gabinete de
Ministros y luego los demás Ministros y Secretarios.

El Presidente es el responsable político de la administración general del país, pero

quien ejerce esa administración es el Jefe de Gabinete quien con los Ministros Secretarios
llevan adelante el despacho de los negocios de la Nación. Esta modificación, incluida en la
Reforma Constitucional de 1994, ha cambiado el rol directo que preveía la CN de 1853/60,
que no incluyó un cargo intermedio entre el Presidente y sus ministro-secretarios, y por lo
tanto unificaba en la figura presidencial la gestión y la responsabilidad política de
administrar el país.

Para ser elegido Presidente o Vice se requiere haber nacido en territorio argentino, o
ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero y demás requisitos
exigidos para ser elegido Senador Nacional. Duran en sus funciones el término de cuatro
años pudiendo ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Para aspirar a una tercera reelección se debe esperar el intervalo de un
período. Esta limitante se aplica a ambos términos de la fórmula presidencial.

Al tomar posesión de su cargo el Presidente y Vice prestan juramento en manos del

presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, de: "desempeñar con
lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación Argentina".

Ambos integran la fórmula y son elegidos por el voto directo de la población en doble
vuelta, en una elección que se debe realizar dentro de los dos meses finales de la duración
del mandato presidencial en vigencia. Si corresponde la segunda vuelta electoral, se debe
realizar entre las dos fórmulas más votadas dentro de los treinta días de celebrada la
anterior.

Cuando la fórmula que resulte más votada en la primera vuelta, obtuviere más del
cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes
serán proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación.

Cuando la fórmula más votada en la primera vuelta obtuviere el cuarenta por ciento por
lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente
emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán
proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación.

En todos los demás supuestos habrá que recurrir a la segunda vuelta electoral,
repitiendo la práctica del voto obligatorio, universal y secreto.
 El PEN tiene por definición atribuciones propias de naturaleza gubernativas y
administrativas, pero también las tiene de naturaleza legislativas, judiciales y compartidas:

2.2. Atribuciones de naturaleza gubernativas y administrativas

— Es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la

administración general del país.

— Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

— Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la

Nación.

— Nombra por sí solo y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás

ministros del despacho, los oficiales de su secretaria, los agentes consulares y los
empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por la Constitución.

— Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la

recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o
presupuesto de gatos nacionales.

— Concluye y firma tratados, concordatos y negociaciones requeridas para el

mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y naciones
extranjeras, recibe sus Ministros y admite sus Cónsules.

— Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.

— Provee los empleos militares de la Nación: por sí solo "en el campo de batalla".

— Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las
necesidades de la Nación.

— Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a jefes de todos los ramos y

departamentos de la administración y por su conducto a los demás empleados, los
informes que crea conveniente y ellos están obligados a darlos.

— Puede ausentarse del territorio de la Nación sin permiso del Congreso sólo durante el
receso de éste, y por razones justificadas de servicio público.

— Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y
que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al
fin de la próxima Legislatura.

2.3. Atribuciones de naturaleza Judiciales

 El PEN puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la
Cámara de Diputados.

2.4. Atribuciones de naturaleza Legislativas

— El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e

insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros
que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.

El Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la

medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y
los alcances de la intervención del Congreso(4).

— Declara el estado de sitio en caso de conmoción interior cuando el Congreso está en

receso, porque es atribución que corresponde a ese cuerpo y el Presidente la ejerce con
las limitaciones de no poder condenar ni aplicar penas(5).

2.5. Atribuciones compartidas con el Congreso

— Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque

exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado.

— Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y

hace publicar.

— Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por los dos
tercios de sus miembros presentes en sesión pública, convocada al efecto. Nombra a los
demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública en la que
se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento precedido de
igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos
magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco
años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

— Nombra y remueve a los Embajadores, Ministros plenipotenciarios y encargados de

negocios con acuerdo del Senado;
 — Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto
ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas
prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que
juzgue necesarias y convenientes.

— Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones

extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

— Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.

— Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión
de los empleos y grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.

— Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso.

— Puede decretar la intervención federal a una provincia o la ciudad de Buenos Aires

en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

2.6. El Jefe de Gabinete, Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo

a) El Jefe de Gabinete

Es un órgano creado en la Constitución Nacional reformada del año 1994(6) que no

encuentra precedente legal alguno en nuestro ordenamiento jurídico, como sí lo tienen la
AGN con la ley 24.156 y El Defensor del Pueblo con la ley 24.284. Su figura se encuentra
reglada en la Sección Segunda "Del Poder Ejecutivo" Capítulo Cuarto de la CN y en la ley
26.338.

Tiene junto con los Ministros Secretarios el despacho de los negocios de la Nación y
refrendan y legalizan los actos del Presidente por medio de su firma.

Las competencias del Jefe de Gabinete con responsabilidad ante el Congreso están
estipuladas en el art. 100CN y en el art. 2ºley 26.338 de Ministerios que sustituye el art. 16
del decreto 438/92 que establece:

— Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación vigente.

— Ejercer la administración general del país y asistir al Presidente de la Nación en la

conducción política de dicha administración.

— Ejercer las atribuciones de administración que le delegue el Presidente de la Nación,

respecto de los poderes propios de éste.

— Entender en la organización y convocatoria de las reuniones y acuerdos de gabinete,

coordinando los asuntos a tratar.
 — Coordinar y controlar las actividades de los Ministerios y de las distintas áreas a su
cargo realizando su programación y control estratégico, a fin de obtener coherencia en el
accionar de la administración e incrementar su eficacia.

— Coordinar las relaciones del Poder Ejecutivo Nacional con ambas Cámaras del
Honorable Congreso de la Nación, sus comisiones e integrantes, en cumplimiento de las
atribuciones que le asigna la Constitución Nacional procurando la mayor fluidez en dichas
relaciones y el más pronto trámite de los mensajes del Presidente de la Nación que
promuevan la iniciativa legislativa.

— Producir los informes mensuales que establece el artículo 101 de la CN, relativos a la
marcha del Gobierno y los demás que le fueren requeridos por las Cámaras del Congreso.

— Dictar Decisiones Administrativas referidas a los actos y reglamentos que sean

necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la Constitución Nacional y aquellas
que le delegue el Presidente de la Nación, con el refrendo del Ministro Secretario que
corresponda en razón de la materia.

— Entender en el perfeccionamiento de la organización y funcionamiento de la

administración pública nacional, procurando optimizar y coordinar los recursos humanos,
técnicos, materiales y financieros con que cuenta.

— Presentar al Honorable Congreso de la Nación, junto con los Ministros Secretarios, la

memoria anual detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los
Ministerios.

— Hacer recaudar las rentas de la Nación.

— Intervenir en la elaboración y control de ejecución de la Ley de Presupuesto como así

también en los niveles del gasto y de los ingresos públicos, sin perjuicio de la
responsabilidad primaria del Ministro Secretario del área y de la supervisión que al
Presidente de la Nación compete en la materia.

— Requerir de los Ministros Secretarios, Secretarios y demás funcionarios de la

Administración Pública Nacional la información necesaria para el cumplimiento de su
función específica y de las responsabilidades emergentes de los artículos 100, incisos 10 y
11 y 101 de la CN, la que deberá producirse dentro del plazo que a tal efecto establezca.

— Asistir al Presidente de la Nación en el análisis de los mensajes que promueven la

iniciativa legislativa, en particular los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto que
deberán ser tratados en Acuerdo de Gabinete, y de los proyectos de ley sancionados por
el Congreso Nacional.

— Asistir al Presidente de la Nación en el dictado de instrucciones y reglamentos que

sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación y de los decretos que
dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria a extraordinarias del
Congreso de la Nación.

— Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en uso de
sus atribuciones.

— Coordinar y controlar las prioridades y relaciones interjurisdiccionales vinculadas con

la gestión y ejecución del financiamiento proveniente de organismos internacionales de
crédito.
 — Coordinar el seguimiento de la relación fiscal entre la Nación y las provincias.

— Entender en la evaluación y priorización del gasto, efectuando el diagnóstico y

seguimiento permanente de sus efectos sobre las condiciones de vida de la población.

— Entender en la distribución de las rentas nacionales, según la asignación de

Presupuesto aprobada por el Congreso, y en su ejecución.

— Intervenir en la aplicación de la política salarial del sector público, con participación

de los Ministerios y organismos que correspondan.

— Intervenir en los planes de acción y los presupuestos de las sociedades del Estado,
entidades autárquicas, organismos descentralizados o desconcentrados y cuentas y
fondos especiales, cualquiera sea su denominación o naturaleza jurídica en su área; así
como en su intervención, liquidación, cierre, privatización, fusión, disolución o
centralización.

— Entender en la elaboración, aplicación y fiscalización del régimen de suministros del

Estado.

— Entender en la formulación, ejecución y control de las políticas de comunicación

social y de medios de comunicación social.

— Entender en la difusión de la actividad del Poder Ejecutivo Nacional (7), como así
también la difusión de los actos del Estado nacional a fin de proyectar la imagen del país
en el ámbito interno y externo.

— Administrar y controlar los medios de difusión que se encuentran bajo la

responsabilidad del PEN y aquellas empresas del sector en las que la jurisdicción sea
accionista.

— Asistir al Presidente de la Nación en la formulación, implementación y ejecución de la

política ambiental y su desarrollo sustentable como política de Estado, en el marco de lo
dispuesto en el artículo 41 de la CN, en los aspectos técnicos relativos a la política
ambiental y la gestión ambiental de la Nación, proponiendo y elaborando regímenes
normativos relativos al ordenamiento ambiental del territorio y su calidad ambiental.

— Entender en la gestión ambientalmente sustentable de los recursos hídricos, en

coordinación con el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

— Entender en la promoción del desarrollo sustentable de los asentamientos humanos,

mediante acciones que garanticen la calidad de vida y la disponibilidad y conservación de
los recursos naturales.

— Entender en el relevamiento, conservación, recuperación, protección y uso

sustentable de los recursos naturales, renovables y no renovables.

— Intervenir desde el punto de vista de su competencia en el desarrollo de la

biotecnología.

— Entender en la aplicación de los tratados internacionales relacionados con los temas

de su competencia, e intervenir en la formulación de convenios internacionales en los
asuntos propios de su área.
 El Jefe de Gabinete es nombrado y removido por el Presidente de la Nación, puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura convocada por el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y
ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras.

El Jefe de Gabinete no puede desempeñar simultáneamente ningún otro ministerio, y

debe concurrir al Congreso Nacional al menos una vez por mes, alternativamente a cada
una de sus Cámaras para informar sobre la marcha del Gobierno.

Alcanza al Jefe de Gabinete lo dispuesto en el art. 71CN cual estipula que cada una de
la Cámaras puede hacer venir a su sala a los Ministros del PEN para recibir las
explicaciones e informes que estime convenientes.

b) Ministerios

Cada Ministro es responsable de lo que legaliza y solidariamente de los que acuerda

con sus colegas. No pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones a excepción
de las concernientes al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos, pero en estos casos, sus decisiones producen efectos jurídicos directos
respecto de terceros (actos administrativos) considerados finales, ya que agotan la vía
administrativa.

Pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar de los debates con voz, pero
sin voto.

Actuando como secretarios del PEN refrendan y legalizan los actos del Presidente,
validándolos y revistiéndolos de eficacia(8).

La tarea de ministro es incompatible con la de legislador, en caso de pretender acceder

a ello se debe antes dimitir como ministro.

El PEN presenta el proyecto de ley en el que establece la estructura con la que

pretende llevar adelante el gobierno y por la que será responsable de la administración
general del país, y este proyecto será sancionado por el Congreso (no existe
reglamentación alguna que obligue al Congreso a sancionar sin modificaciones este
proyecto, pero en los hechos, tradicionalmente se da el caso de la lisa y llana aprobación,
como muestra de respaldo a quien fue elegido por el voto popular para gobernar y
administrar el país).

En la actualidad el Gabinete se conforma de la siguiente manera(9): El Jefe de Gabinete

de Ministros y Once (11) Ministros Secretarios que tienen a su cargo el despacho de los
negocios de la Nación. Los Ministerios son los siguientes: De Interior; De Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto; De Defensa; De Economía y Producción; De
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; De Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos; De Trabajo, Empleo y Seguridad Social; De Desarrollo Social; De Salud; De
Educación; De Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva.

Las funciones de los Ministros son(10):

i) Como integrantes del Gabinete Nacional:

 — Intervenir en la determinación de los objetivos políticos;

— Intervenir en la determinación de las políticas y estrategias nacionales;

— Intervenir en la asignación de prioridades y en la aprobación de planes, programas y

proyectos conforme lo determine el Sistema Nacional de Planeamiento.

— Intervenir en la preparación del proyecto de Presupuesto Nacional;

— Informar sobre actividades propias de su competencia y que el PEN considere de

interés para el conocimiento del resto del Gabinete;

— Intervenir en todos aquellos asuntos que el PEN someta a su consideración;

ii) En materia de su competencia:

— Cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación vigente;

— Orientar en forma indicativa, las actividades del sector privado vinculadas con los
objetivos de su área;

— Promover y fortalecer la iniciativa privada en función del bien común a través de la

coordinación de las funciones y acciones de sus organismos dependientes y las de éstos
con las de los del ámbito privado;

— Elaborar y suscribir los mensajes, proyectos de leyes y decretos originados en el

Poder Ejecutivo, así como los reglamentos que deban dictarse para asegurar el
cumplimiento de las leyes de la Nación;

— Representar política y administrativamente a sus respectivos Ministerios;

— Entender en la celebración de contratos en representación del Estado y en la

defensa de los derechos de éste conforme a la legislación vigente;

— Proponer al PEN la estructura orgánica del Ministerio a su cargo;

— Nombrar, promover y remover al personal de su jurisdicción en la medida que lo

autorice el régimen de delegaciones en vigencia y proponer al PEN el nombramiento en
los casos que corresponda;

— Coordinar con los demás Ministerios los asuntos de interés compartido.

— Intervenir en las actividades de cooperación internacional en los ámbitos educativo,

cultural, económico, social, científico, técnico, tecnológico y laboral;

— Velar por el cumplimiento de las decisiones que emanen del Poder Judicial en uso de
sus atribuciones;

— Proponer el presupuesto de su Ministerio conforme las pautas que fije el PEN;

— Realizar, promover y auspiciar las investigaciones científico-tecnológicas así como el

asesoramiento y asistencia técnica en el área de su competencia conforme las pautas que
fije el PEN;
 — Preparar y difundir publicaciones, estudios, informes y estadísticas de temas
relacionados con sus competencias;

— Intervenir en el ámbito de su competencia en las acciones tendientes a lograr la

efectiva integración regional del territorio, conforme las pautas que determine la política
nacional de ordenamiento territorial;

— Intervenir en el área de su competencia en la ejecución de las acciones tendientes a

lograr la integración del país con los demás países de la región;

— Intervenir en las acciones para solucionar situaciones extraordinarias o de

emergencia que requieran el auxilio del Estado en el área de su competencia.

c) Las Secretarías de la Presidencia de la Nación

Las tareas necesarias para posibilitar la actividad del Presidente de la Nación son
atendidas por las Secretarías Presidenciales, que en la actualidad son: General; Legal y
Técnica; De Planificación; De Inteligencia de Estado; De Medios de Comunicación; De la
Función Pública; De Ciencia y Tecnología; De Programación para la Prevención de la
Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico.

Nada obsta a la supresión o creación de nuevas Secretarías.

Durante el desempeño de sus cargos los Ministros, Secretarios y Subsecretarios deben

abstenerse de ejercer, con la sola excepción de la docencia, todo tipo de actividad
comercial, negocio, empresa o profesión que directa o indirectamente tenga vinculaciones
con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales y municipales.

Tampoco pueden intervenir en juicios, litigios o gestiones en los cuales sean parte la
Nación, las provincias o los municipios, ni ejercer profesión liberal o desempeñar
actividades en las cuales, sin estar comprometido el interés del Estado, su condición de
funcionario pueda influir en la decisión de la autoridad competente o alterar el principio de
igualdad ante la ley consagrado por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

3. Organización consultiva de carácter jurídico

3.1. Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)

Es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuya estructura

administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio
de Justicia de la Nación(11).
 Tiene por funciones entender en el asesoramiento jurídico que le sean requeridos por el
PEN, la Jefatura de Gabinete de Ministros, los Ministros Secretarios y demás funcionarios
competentes; también organizar y aplicar el régimen de representación y defensa del
Estado en juicio(12); dirige el Cuerpo de Abogados del Estado; instruye investigaciones y
sumarios administrativos en los casos previstos por el ordenamiento jurídico y cuando así
lo disponga el PEN; registra y audita los juicios en los que el Estado Nacional es parte y
atiende las necesidades de capacitación superior del Cuerpo de Abogados del Estado.

Como Director del Cuerpo de Abogados del Estado, del Procurador del Tesoro
dependen en lo estrictamente jurídico los servicios de los distintos organismos que
integran la Administración Pública Nacional, sin perjuicio de la dependencia administrativa
de cada ministerio, secretaría o entidad autárquica. Sus dictámenes sientan jurisprudencia
administrativa, y debe ser receptada por los servicios jurídicos de toda la administración
pública nacional centralizada y descentralizada. Es decir, que los criterios de interpretación
y aplicación de las leyes y reglamentos que sienta el PTN son obligatorios para todos los
abogados del Estado.

El PTN depende directamente del Presidente de la Nación, tiene jerarquía equivalente a

la de los Ministros del PEN y ejerce sus competencias con independencia técnica.

El organismo cuenta con dos cargos de Subprocuradores(13) que tienen jerarquía

equivalente a la de los Secretarios del PEN y por funciones sustituir al Procurador del
Tesoro en los asuntos sometidos a su dictamen cuando aquel así lo resuelva; representar
al Estado en juicio en aquellas causas en que así lo resuelva el PTN; reemplazarlo en caso
de ausencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; ejercer las funciones que le
encomiendan las leyes y reglamentos.

El Procurador del Tesoro y los Subprocuradores deben ser ciudadanos argentinos no

menores de treinta ni mayores de sesenta años de edad, con título de abogado expedido o
revalidado por Universidad Argentina, y contar por lo menos con ocho (8) años de
antigüedad en la profesión.

Los funcionarios y empleados de la PTN integran la planta del Ministerio pero tienen
relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador del Tesoro.

La estructura administrativa de la PTN cuenta con siete Direcciones Nacionales:

a) La Dirección Nacional de Auditoría: que asiste al Procurador en el registro y auditoría

de los juicios en los que intervengan la Administración Pública centralizada y
descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, bancos y entidades
financieras oficiales nacionales, fuerzas armadas y de seguridad.

b) La Dirección Nacional de Dictámenes: que asiste al Procurador en el asesoramiento

jurídico al PEN y demás organismos y entidades que integran el Sector Público
Nacional y en la política de determinación de los criterios del Órgano Rector en
materia de interpretación y aplicación normativa, obligatorios para todos los
integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado.

c) La Dirección Nacional de Asuntos Judiciales: que asiste al Procurador en el

planeamiento, organización, dirección y supervisión de la estrategia de la defensa del
Estado Nacional en juicio.

d) La Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas: que asiste al

Procurador en la instrucción de investigaciones y sumarios administrativos en los
casos previstos por el ordenamiento jurídico y los que disponga el PEN.
 e) La Dirección Nacional de Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado: que asiste al
Procurador en proponer las pautas pedagógicas y académicas para implementar y
ejecutar programas permanentes de perfeccionamiento y especialización destinados
a los abogados del Estado y a los profesionales que aspiren a ingresar al cuerpo.

f) La Dirección Nacional de Asuntos y Controversias Internacionales: que asiste al

Procurador en el planeamiento, organización, supervisión y ejecución de la estrategia
de defensa de los intereses de la República en causas que tramitan ante tribunales
judiciales o arbitrales, extranjeros o internacionales, y participar ante ellos en la
representación y patrocinio.

g) La Dirección Nacional de Coordinación Técnica Administrativa: que asiste al

Procurador en la administración de recursos humanos, materiales, financieros e
informáticos en coordinación con las dependencias competentes del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, y en prestar el servicio de puesta a disposición y
comunicación de la información jurídica.

4. Organos de control constitucionales

4.1. La Auditoría General de la Nación (AGN)

El ejercicio del control externo del sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución propia del Poder
Legislativo, ejercida por la Auditoría General de la Nación. Su creación y funcionamiento la
encontramos en el art. 85CN; ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los
Sistemas de Control del Estado; y en sus normativas internas.

Es un organismo de asistencia técnica dependiente del Congreso, con personería

jurídica propia y autonomía funcional asegurada por la independencia financiera. Su
relación con el Poder Legislativo se efectúa a través de la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas de la Administración (CPMRC), quien tiene a su cargo el control de
las actividades del organismo y ante quién deberá presentar una memoria anual de su
actuación, antes del 1º de mayo de cada año. También atenderá lo dispuesto en forma
conjunta por esta comisión y por las de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras, en
algunas materias (como la aprobación del plan de acción anual).

La AGN debe dar a publicidad el material en la memoria anual señalada, pero para ello
se formará expediente indicando la documentación a ser publicada.

La AGN se debe reunir en Colegio en forma ordinaria dos veces al mes, y en forma
extraordinaria cuando lo requiera la CPMRC. El quórum se compone con la presencia de
al menos cuatro miembros y las decisiones se toman por mayoría de los miembros
presentes, correspondiendo al Presidente o a quien lo reemplace doble voto en caso de
empate.

Su competencia en razón de la materia es el control externo posterior de la gestión

presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal, así como el dictamen de los
estados contables financieros de la administración central, organismos descentralizados,
empresas y sociedades del Estado, Entes Reguladores de Servicios Públicos, y los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones
emergentes de los contratos (este último considerado inconstitucional por la doctrina
mayoritaria, por entender que excede el marco legal dispuesto en el art. 85CN). El art.
120Ley 24.156 dispone que podrá extender su competencia de control externo a las
entidades públicas no estatales o a las de derecho privado en cuya dirección y
administración tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiera
asociado, incluso a aquellas a las que se les hubiera otorgado aportes o subsidios para su
instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste o administre
fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública.

a) Control externo

La auditoría externa es un examen estructurado de registros u otra búsqueda de

evidencia, con el propósito de sustentar una evaluación, recomendación u opinión
profesional con respecto a 1) la consistencia de los sistemas de información y control; 2) la
eficiencia y efectividad de los programas y operaciones; 3) el fiel cumplimiento de los
reglamentos y políticas prescriptos y/o la razonabilidad de los estados financieros e
informes de rendimiento que pretendan revelar las condiciones actuales y los resultados
de pasadas operaciones de un organismo o programa.

Los objetivos de la auditoría externa son:

a) determinar la razonabilidad de la información financiera generada por el ente

auditado;

b) establecer si se ha cumplido con la normativa aplicable;

c) comprobar si los recursos públicos se han utilizado en forma económica y eficiente;

d) determinar el grado en que se han alcanzado los objetivos provistos;

e) promover mejoras en los sistemas administrativos y financieros, en las operaciones y

en el control interno(14).

Las auditorias pueden realizarse por sí, o mediante la contratación de profesionales

independientes, a excepción de las que se realicen en el Banco Central de la República
Argentina las que se realizarán directamente por la AGN.

b) Composición de la AGN

La AGN se compone de siete miembros llamados Auditores Generales, que deberán ser
de nacionalidad argentina, con título universitario en el área de ciencias económicas o
derecho con probada especialización en administración financiera y control. Durarán ocho
años en su función y podrán ser reelegidos.
 Seis Auditores Generales serán elegidos por el Congreso Nacional, correspondiendo
tres designaciones a cada Cámara observando su composición. El séptimo Auditor
General será designado por resolución conjunta de los presidentes de ambas Cámaras y
será el Presidente de los auditores. Por imperio Constitucional deberá ser designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso.

A nuestro entender, la composición legal del cuerpo colegiado ha vaciado de contenido

la norma constitucional que preveía la gestión de la AGN en manos de la oposición
legislativa. La ley ha impactado en este principio y la adjudicación de cargos colegiales
pueden conformar mayoría del mismo signo que el PEN (como ocurre en la actualidad),
limitando el poder de control que constitucionalmente se le atribuyó a la mayor
representación legislativa opositora.

No podrán ser Auditores Generales personas que se encuentren inhibidas, en estado de

quiebra o concursados civilmente, con procesos judiciales pendientes o que hayan sido
condenados en sede penal. Podrán ser removidos en casos de inconducta grave o
manifiesto incumplimiento de sus deberes, previo dictamen de la Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas de la Administración (el dictamen que aconseje la remoción
deberá contar con el voto de la mayoría de los miembros que la componen).

Será incompatible con su cargo el ejercicio de su profesión u otra actividad rentada, con
excepción de la docencia.

c) Financiamiento

Se financiará con los aportes y contribuciones que anualmente determine el

Presupuesto General de la Administración Nacional; las retribuciones que perciba por la
presentación de servicios especiales; el producto de las operaciones financieras o ventas
de bienes patrimoniales que realice; y los subsidios, donaciones y cualquier otro recurso
que se le destine.

4.2. El Defensor del Pueblo en Argentina

La Institución Ombudsman o Defensor del Pueblo cuenta con más de 200 años de
antigüedad desde su origen en Suecia. Si bien han existido otras instituciones más
antiguas creadas con la intención de defender los derechos fundamentales de las
personas, lo hacían desde la misma órbita de quién ejercía esa administración. La
particularidad del Ombudsman es que surgió del Poder Legislativo con el fin de controlar al
Monarca en sus funciones, es decir, nació desde el poder que representa al pueblo para
controlar al poder administrador. En nuestro país surgió de la misma manera y es por ello
que consideramos a la figura del Ombudsman como el origen de la institución Defensor del
Pueblo actual.
a) Características

El art. 86CN establece que "es un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actúa con autonomía funcional sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad" lo que lo hace independiente de los tradicionales poderes del Estado.
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores; "durará en su cargo cinco años"
(buscando con ello que no coincida su designación con un período de renovación del
Congreso Nacional, y así desprenderse de todo condimento electoral); "pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez" (nótese que esta redacción permite solamente
una reelección, pero niega la posibilidad de ser designado nuevamente con el correr del
tiempo); "la organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una
ley especial" (ley 24.284 y 24.379).

El Defensor del Pueblo debe ser argentino nativo o por opción y tener más de treinta
años de edad Es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo con el siguiente
procedimiento(15):

i) Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral permanente,
integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición debe
mantener la proporción de la representación del cuerpo;

ii) En un plazo no mayor de treinta (30) días a contar desde la promulgación de la

presente ley, la comisión bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del
Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo
de defensor del pueblo.

Las decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoría simple;

iii) Dentro de los treinta (30) días siguientes al pronunciamiento de la comisión

bicameral, ambas Cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros
presentes a uno de los candidatos propuestos;

iv) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso

anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse;

v) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto
del inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más
votados en ella.

Una vez culminado el procedimiento, será nombrado por Resolución conjunta de los
presidentes de ambas Cámaras del Congreso de la Nación y su actividad no se interrumpe
en el período de receso del mismo.

El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones por: a) Por renuncia; b) Por vencimiento
del plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d) Por haber sido condenado
mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por notoria negligencia en el cumplimiento
de los deberes del cargo o por haber incurrido en la situación de incompatibilidad prevista
por esta ley.

Goza de las inmunidades establecidas por la CN para los miembros del Congreso.

El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado
cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de
la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente
inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los
intereses difusos o colectivos.

Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la ley, quedan
comprendidas la administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas;
empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades
con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera
fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del
país donde preste sus servicios. También alcanza a las personas jurídicas públicas no
estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios
públicos. Quedando exceptuados del ámbito de su competencia el Poder Judicial, el Poder
Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad.

El Defensor del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuesta para la
adopción de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables estarán obligados a
responder por escrito en el término máximo de treinta (30) días.

Pero no es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones
administrativas. Sin perjuicio de ello, puede proponer la modificación de los criterios
utilizados para su producción.

b) Los Adjuntos

A propuesta del Defensor del Pueblo la comisión bicameral debe designar dos adjuntos
que auxiliarán a aquél en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los
supuestos de cese, muerte, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la
Comisión determine al designarlos.

Para ser designado adjunto del Defensor del Pueblo son requisitos, además de los
previstos para ser elegido Defensor del Pueblo: a) Ser abogado con ocho años en el
ejercicio de la profesión como mínimo o tener una antigüedad computable, como mínimo,
en cargos del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la Administración pública o de la
docencia universitaria; y b) Tener acreditada reconocida versación en derecho público.

c) Características en la República Argentina

Este órgano de control se repite en los tres estamentos del Estado: el Nacional; las
Provincias y los Municipios. Aún así, no todas las provincias crearon esta figura en el
ámbito provincial, ni tampoco todos los municipios la han creado en el ámbito municipal.
Pero se da el caso, de la existencia en algunos municipios cuya provincia no la tiene
estipulada para ella.
 Se encuentran grandes similitudes entre las funciones de las distintas Defensorías, en
cuanto a sus objetivos, todas, a grandes rasgos, cuentan con dos corrientes funcionales:
1º) la de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e
intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
administración, y 2º) la de ejercer el control del ejercicio de las funciones administrativas
para una mejor administración(16). Hay que tener en cuenta que cuando hablamos de
administración —como lo adelantamos en las competencias del Defensor del Pueblo de la
Nación— nos referimos a la administración centralizada y descentralizada; entidades
autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta;
sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
cualquiera fuere su naturaleza. Asimismo, controla también a las personas jurídicas
públicas no estatales, en lo atinente a la función pública que desempeña; y a las privadas
prestadoras de servicios públicos.

Creemos que la institución fue creada para ejercer un control destinado a promover la
buena administración. Un control actual y no obstructivo del accionar administrativo, y lo
creemos por varios indicadores: A) Porque carece de la facultad de poder vetar leyes u
ordenanzas municipales (como tenía en Roma 494 a.C. el Tribuno de la Plebe). B) Porque
las mayorías legislativas que se exigen para elegir y destituir al Defensor, usualmente son
difíciles de alcanzar de no tener el apoyo del partido oficialista (dos terceras partes de los
miembros presentes). C) Porque tanto la CN, como la provincial y las Ordenanzas
municipales no colocan a la figura del Defensor en cabeza de partidos políticos opositores
(como la CN en su art. 85 lo hace con la presidencia de la Auditoría General de la Nación).
D) Porque sus decisiones no suspenden la ejecutoriedad de los actos administrativos
emanados por la administración, como así tampoco puede modificarlos, sustituirlos o
dejarlos sin efecto. Sólo puede advertir, recomendar, recordar y proponer modificaciones
de los criterios utilizados para la producción de los mismos(17). Por lo expuesto
consideramos que el Constituyente y el legislador, al momento de crear la figura del
Defensor del Pueblo no quisieron que la institución pudiere obstruir el accionar de la
administración, sino corregirlo, mejorarlo y evitar que se corrompa.

En este sentido, nos parece importante remarcar que los países que componen la Unión
Europea adoptaron un código para la buena conducta administrativa(18), aprobado por
resolución del parlamento el 6 de septiembre de 2001, donde se considera que el control
contribuye a lograr con mejor efectividad los cometidos del Estado, orientado siempre
hacia el bien común y del interés general: "La labor del Defensor del Pueblo Europeo
constituye un medio externo de control, investigando reclamaciones sobre mala
administración y recomendando en su caso acciones correctivas por un lado, y por otro,
ayudar a las instituciones llamando su atención sobre áreas en las que su trabajo puede
mejorarse."

4.3. Algunas de las diferencias existentes entre las Defensorías del Pueblo Nacional,
Provincial (Bs. As) y Municipales

Las diferencias son muchas y no tiene sentido tratar de enumerarlas, no obstante ello
existen algunas que nos interesa remarcar: las que tienen que ver con sus orígenes
(normas formales por las que fueron creadas); y las que tienen que ver con las distinciones
que entre ellas formuló la jurisprudencia Federal y Provincial (como ejemplo: el esquivo
reconocimiento judicial de su legitimación procesal).
a) Diferencias en cuanto a su legitimación procesal

i) El Defensor del Pueblo de la Nación tiene la legitimación procesal consagrada en el

artículo 43CN (acción de amparo); y en el art. 86CN segundo párrafo. A pesar de
ello, fue mejor receptada por la jurisprudencia la legitimación procesal de las
Defensorías del Pueblo Provinciales que la de la Nacional, ya que a esta,
recurrentemente el Estado Nacional le ha interpuesto la excepción de "falta de
legitimación activa" y los juzgados le han hecho lugar, demorando los procesos hasta
las resoluciones de las distintas Salas de las Cámaras Contencioso Administrativo
Federal (quién sí les han reconocido la legitimación).

ii) Las mayorías de las Ordenanzas Municipales no mencionan la legitimación procesal,

motivo por el cual parte de la doctrina sostiene que los municipios no gozan de ella.
Sin embargo, los Defensores del Pueblo locales han presentado en la justicia
ordinaria y federal acciones de amparo, y al momento de justificar su legitimación lo
hacen argumentando en dos sentidos: 1º) A la luz del principio "ubi lex non distinguit,
nec nos distinguire debemus" si la ley suprema no distingue entre el Defensor del
Pueblo de la Nación, el de las provincias o el municipal, no corresponde hacer tal
distinción. Y 2º) En el art. 43CN al disponer que pueden interponer la acción de
amparo "el afectado, el defensor del pueblo (con minúscula), y las asociaciones que
propendan a la defensa del medio ambiente y a los consumidores y usuarios", se
sostiene que no se está refiriendo restrictivamente a la misma institución a la que se
refiere en el art. 86CN (donde lo menciona con iniciales mayúsculas), es decir, que
no consideran ese detalle como un error de redacción, sino, como la intención del
legislador de considerar la existencia de instituciones similares pero de inferior
jerarquía. Abona esta idea el hecho de que el legislador nacional al momento de
sancionar la ley 24.379 modificatoria del 24.284 que crea la Defensoría del Pueblo
antes que lo haga la CN, corrige veinte artículos de la ley agregando iniciales
mayúsculas a la denominación Defensor del Pueblo redactadas hasta ese momento
con iniciales minúsculas(19). Para los seguidores de esta idea, la Carta Magna en su
art. 43 se refiere a los defensores del pueblo locales, los que quedan equiparados
(en cuanto a la legitimación procesal) a las asociaciones civiles; Sostienen que si las
ONG, que son instituciones reconocidas por el Estado poseen legitimación procesal
según el alcance de art. 43 citado, con mayor razón lo debe tener la institución
"defensor del pueblo" creada por el Estado Municipal para defender los
mismos fines u otros más amplios inclusive.

b) Diferencia en cuanto a sus orígenes

Otras diferencias podríamos ubicarlas respecto de sus orígenes, creadas por la

Constitución: en la Nación y en las Provincias, y en los municipios de Bs. As por
Ordenanzas Municipales. La importancia de conocer cómo fueron creadas sirve para
comprender cómo podrán ser suprimidas en el futuro. Es decir, para suprimir la Defensoría
del Pueblo Nacional y las provinciales (de las que se encuentran instituidas en sus
constituciones) se necesita una reforma constitucional convocada al efecto; y a las
municipales (que se encuentren creadas por Ordenanza) basta para su eliminación la
derogación la Ordenanza de creación (en la Prov. de Bs. As. será de esta manera cuanto
menos hasta que cumpla con la manda del art. 123CN que les obliga a reconocer
constitucionalmente la autonomía institucional a los municipios, que a pesar de haber
reformado su Constitución en forma paralela y culminando un mes posterior a la reforma
de la Constitución Nacional en el año 1994, no la ha receptado. En su caso, podría
estipularla en su Carta Orgánica y reformarla con el procedimiento que allí se establezca).

4.4. El Ministerio Público

Es un órgano reconocido constitucionalmente en el art. 120CN y organizado por la ley

24.946 en cuanto a su integración, funciones y formas de actuación. Se trata de un órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad.

Ejerce sus funciones con independencia en coordinación con las demás autoridades de
la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a
su estructura.

Posee una organización jerárquica cual exige que cada miembro del Ministerio Público
controle el desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, fundamentando las
facultades y responsabilidades disciplinarias que en la ley se reconocen a los distintos
magistrados o funcionarios que lo integran.

Está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa,

cuyos responsables serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del
Senado por dos tercios de los miembros presentes. La designación de los magistrados
inferiores del ministerio se hará a propuesta de una terna presentada por el responsable
del ministerio de que se trate, del cual el PEN elegirá uno cuyo nombramiento requerirá el
acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado. La elección de la
terna se realizará mediante concurso público de oposición y antecedentes.

Para ser elegido Procurador General de la Nación o Defensor General de la Nación se

requiere ser ciudadano argentino, con título de abogado de validez nacional con ocho (8)
años de ejercicio y reunir las calidades exigidas para ser Senador Nacional. Para ser
elegido en los cargos inferiores se reduce la antigüedad en la profesión y en la edad de los
postulantes.

Todos los magistrados del ministerio al tomar posesión de sus cargos deben prestar
juramento de desempeñarlos bien, legalmente y de cumplir y hacer cumplir la CN y las
leyes. Prestan juramento ante el Presidente de la Nación el Procurador General y el
Defensor General, y los magistrados inferiores lo hacen ante estos.

Alcanzan a los integrantes del Ministerio Público las incompatibilidades que establecen
las leyes respecto de los Jueces de la Nación.

El Procurador General y el Defensor General de la Nación reciben una retribución

equivalente a de de Juez de la CSJN, los magistrados inferiores según el cargo, reciben el
equivalente a la retribución de Juez de Cámara, o la de Juez de primera instancia, o la de
Secretario de Cámara o Secretario de primera instancia y gozan de estabilidad mientras
dure sus buena conducta.

El Procurador General y el Defensor General de la Nación pueden ser removidos por las
causales y mediante el procedimiento de juicio político previsto en los Arts. 53 y 59CN. Los
magistrados inferiores del Ministerio Público pueden ser removidos por el Tribunal de
Enjuiciamiento mediando causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión
de delitos dolosos de cualquier especie. Este tribunal se compondrá de siete miembros: 3
vocales que deberán cumplir con los requisitos para ser miembros de la CSJN y serán
elegidos uno por esta; otro por el PEN y otro por el Senado de la Nación. 2 vocales
deberán cumplir con los requisitos para ser miembros de la CSJN y ser abogados de la
matricula federal y serán elegidos uno por la Federación Argentina de Colegios de
Abogados y otro por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Y 2 vocales se
elegirán por sorteo, uno entre los Procuradores Fiscales ante la CSJN o Fiscales
Generales y otro, entre los Defensores Oficiales ante la CSJN o Defensores Públicos ante
tribunales colegiados. La conformación del tribunal y las reglas de procedimiento se
encuentran en los Arts. 19 y 20 de la ley 24.946.

El Procurador General y el Defensor General de la Nación cada uno en su respectiva

área, tiene a su cargo el gobierno y la administración general y financiera del Ministerio
Público. A los efectos de asegurar la autarquía financiera cuenta con crédito
presupuestario propio, el que es atendido con cargo a rentas generales y con recursos
específicos. Ambos elaboran el proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su
consideración, el PEN sólo puede formular las observaciones que estime apropiadas pero,
sin modificar su contenido, debiéndolo incorporar al Presupuesto General de la Nación. El
control de la ejecución del presupuesto está a cargo de la AGN y de la Comisión Bicameral
del Congreso.

El Ministerio Público se relaciona con el PEN a través del Ministerio de Justicia y con el
Congreso a través de la Comisión Bicameral mencionada.

Sus funciones son: promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de

los intereses generales de la sociedad; respetar y defender el interés público en todas las
causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; promover y ejercer la acción pública
en las causas criminales y correccionales (con excepción de las dependientes de instancia
privada); promover la acción civil en los casos previstos por la ley; intervenir en los
procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado
civil y nombre de las personas, venias supletorias y declaraciones de pobreza; en los
casos en que se alegue privación de justicia; velar por la observancia de la CN y de las
Leyes; por el cumplimiento del debido proceso legal; promover e intervenir en cualquier
causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y
bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; defender la
jurisdicción y competencia de los tribunales; ejercer la defensa de la persona y los
derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros
fueros cuando aquellos fueren pobres o estuvieren ausentes; velar por la defensa de los
derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de
internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto
debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica, hospitalaria y las demás que
resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones
correspondientes cuando se verifique violación; e intervenir en todos los procesos
judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina.

Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de Sesiones Ordinaria del

Congreso, el Procurador General y el defensor General de la Nación remiten a la Comisión
Bicameral un informe detallado de lo actuado por los órganos bajo su competencia.
a) Ministerio Público Fiscal

Se encuentra integrado por el Procurador General de la Nación; Procuradores Fiscales

ante la CSJN; Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscales Generales ante
los Tribunales Colegiados, de Casación, de segunda instancia, de instancia única; Fiscales
Generales Adjuntos ante los Tribunales; Fiscales ante los Jueces de primera instancia;
Fiscales Auxiliares de las Fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la
Nación.

El Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público Fiscal y

ejerce la acción penal pública y las demás facultades que la ley 24.946 le otorga por sí
mismo, o por medio de sus órganos inferiores. Sus deberes y atribuciones, como la de sus
órganos inferiores, se encuentran reglados en la Sección II Capítulo I de la mencionada
ley.

b) Ministerio Público de la Defensa

Se encuentra integrado por el Defensor General de la Nación; Defensores Oficiales ante

la CSJN; Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de segunda
instancia, de Casación y ante los Tribunales Orales en lo Criminal y sus Adjuntos;
Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal; Adjuntos ante la
Cámara de Casación Penal, ante los Tribunales Orales en lo Criminal, Adjuntos ante los
Tribunales Orales en lo Criminal, de primera y segunda instancia del interior del País, ante
los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de las Defensoría General de la
Nación; Defensores Públicos de Menores e Incapaces Adjuntos de segunda instancia y
Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación; Defensores
Públicos de Menores e Incapaces de primera instancia y Defensores Públicos Oficiales
ante los Jueces y Cámara de Apelaciones; Defensores auxiliares de la Defensoría General
de la Nación.

El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público de la

Defensa, y sus deberes y atribuciones, como la de sus órganos inferiores se encuentran
regladas en la Sección III de la ley 24.946

Es importante remarcar que la representación del Estado Nacional en juicio no

corresponde al Ministerio Público sino a la Procuración del Tesoro de la Nación que
analizamos por separado.

5. Organos de control creados por ley

5.1. Sindicatura General de la Nación (SIGEN)

La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y

autarquía administrativa y financiera dependiente del Presidente de la Nación, creada por
la Ley 24.156 como órgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional y sus órganos
centralizados, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado(20).

La auditoría interna se considera un servicio a toda la organización y consiste en un

examen posterior de las actividades financieras y administrativas alcanzados por ella. El
modelo de control no podrá ser parcial ni desarticulado, sino, integral y abarcativo de los
aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de
gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones fundándolos en criterios de
economía, eficiencia y eficacia.

a) Funciones

Las funciones de la SIGEN son:

i) Dictar y aplicar normas de control interno, las que deberán ser coordinadas con la
Auditoría General de la Nación:

ii) Emitir y supervisar la aplicación, por parte de las unidades correspondientes, de las
normas de auditoría interna:

iii) Realizar o coordinar la realización por parte de estudios profesionales de auditores

independientes, de auditorías financieras, de legalidad y de gestión,
investigaciones especiales, pericias de carácter financiero o de otro tipo, así como
orientar la evaluación de programas, proyectos y operaciones

iv) Vigilar el cumplimiento de las normas contables, emanadas de la Contaduría

General de la Nación;

v) Supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno, facilitando el

desarrollo de las actividades de la Auditoría General de la Nación

vi) Establecer requisitos de calidad técnica para el personal de las unidades de

auditoría interna;

vii) Aprobar los planes anuales de trabajo de las unidades de auditoría interna, orientar
y supervisar su ejecución y resultado;

viii) Comprobar la puesta en práctica, por los organismos controlados, de las

observaciones y recomendaciones efectuadas por las unidades de auditoría interna
y acordadas con los respectivos responsables;

ix) Atender los pedidos de asesoría que le formulen el Poder Ejecutivo Nacional y las
autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia de control y auditoria;

x) Formular directamente a los órganos comprendidos en el ámbito de su competencia,

recomendaciones tendientes a asegurar el adecuado cumplimiento normativo, la
correcta aplicación de las reglas de auditoría interna y de los criterios de economía,
eficiencia y eficacia;
 xi) Poner en conocimiento del Presidente de la Nación los actos que hubiesen
acarreado o estime puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio
público;

xii) Mantener un registro central de auditores y consultores a efectos de la utilización de

sus servicios;

xiii) Ejercer las funciones del art. 20 de la ley 23.696 en materia de privatizaciones, sin
perjuicio de la actuación del ente de control externo(21).

Tiene el deber de informar al PEN sobre la gestión financiera y operativa de los órganos
que se encuentran bajo su dependencia; informar a la AGN sobre la gestión cumplida por
los entes bajo su fiscalización; e informar a la opinión pública en forma periódica.

Asimismo propone la designación de síndicos que integran las comisiones

fiscalizadoras en las sociedades anónimas con capital mayoritario del Estado. En las
empresas y sociedades del Estado esta propuesta queda reservada al PEN.

b) Composición

La SIGEN está a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la Nación

designado por el PEN de quien depende directamente y que cuenta con rango de
Secretario de la Presidencia. Debe poseer título universitario en el área de las ciencias
económicas o del derecho y una experiencia mínima de ocho años en administración
financiera o auditoria. Sus funciones están determinadas en el artículo 112 de la Ley y van
desde la representación legal, pasando por la organización, las contrataciones de personal
y demás contrataciones, la administración, hasta la elaboración y ejecución del
presupuesto con que cuenta. Puede delegar funciones a sus inferiores conservando en
todos los casos la plena autoridad dentro del organismo.

El art. 110 de la ley 24.156 establece que será asistido por tres síndicos generales
adjuntos quienes los sustituirán en caso de ausencia, licencia o impedimento en el orden
de prelación que el propio síndico general establezca. Son designados por el PEN a
propuesta del Síndico General, y necesitan los mismos requisitos que este para ocupar el
cargo. La estructura actual de la SIGEN sólo cuenta con dos síndicos generales adjuntos;
una Unidad de Auditoría Interna, una Secretaría General, un Gabinete de Asesores, una
Secretaría Legal y Técnica; ocho (8) Gerencias, dos (2) Subgerencias y dos (2)
Coordinaciones.

5.2. Fiscalía de Investigaciones Administrativas

Se encuentra ubicada dentro del Ministerio Público Fiscal como órgano independiente
de la Procuración General de la Nación. Está integrada por el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas y demás funcionarios inferiores, como: Fiscales Generales
de Investigaciones Administrativas; Fiscales Generales Adjuntos y Fiscales de
Investigaciones Administrativas. Su integración y funcionamiento se encuentra en la
Sección II Capítulo II de la ley Nº 24.946.

El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene la facultad y el deber:

— de promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes

de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas,
sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación.

— de efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal

fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta.

— de denunciar ante la justicia competente, los hechos que como consecuencia de las
investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones
de la Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria.

— de delegar funciones en sus funcionarios inferiores.

— de elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestión de la Fiscalía de

Investigaciones Administrativas, a su cargo.

— de imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleadas

que de él dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentación.

— de ejecutar todos sus cometidos ajustándolos a la política criminal y de persecución

penal del Ministerio Público Fiscal.

Cuando de una investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas

transgresiones a normas administrativas, el Fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas pasará las actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro
de la Nación, de conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de
Investigaciones Administrativas y las actuaciones servirán de cabeza del sumario que
deberá ser instruido por las autoridades correspondientes. En todas estas actuaciones que
se rijan por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, la Fiscalía será tenida como
parte acusadora con iguales derechos a la sumariada, en especial, las facultades de
ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución adversa a
sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o
resuelto.

5.3. Unidad de Información Financiera (UIF)

Con la sanción de la ley Nº 25.246 en abril del año 2000, se sustituye el Capítulo XIII,
Título XI del Código Penal que pasa a denominarse "Encubrimiento y Lavado de Activos
de origen delictivo" actualizando la legislación en materia de prevención y control de
lavado de dinero acorde a parámetros internacionales; y se crea la Unidad de Información
Financiera UIF encomendándole, entre otras cosas, el análisis, tratamiento y transmisión
de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de
una serie de delitos graves. Y con la sanción de la ley Nº 26.268 en junio de 2007 se
incorpora al mismo código el capítulo VI en el Título VII del Libro Segundo extendiendo el
mandato de la UIF al análisis de operaciones sospechosas de financiamiento del
terrorismo.
 La UIF cuenta con autarquía funcional en la jurisdicción del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Se domicilia en Capital Federal pero puede establecer
una agencia por cada región del país con el objeto de recibir, complementar y
compatibilizar información de la jurisdicción y remitirla a su oficina central(22).

La UIF es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información (al

Ministerio Público Fiscal) a los efectos de prevenir e impedir el delito de lavado de activos
proveniente de la comisión de:

Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; Delitos

de contrabando de armas; Delitos relacionados con las actividades de una asociación
ilícita(23) o de una asociación ilícita terrorista(24); Delitos cometidos por asociaciones ilícitas
organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales; Delitos de fraude contra la
Administración Pública; Delitos contra la Administración Pública; Delitos de prostitución de
menores y pornografía infantil; Delitos de financiación del terrorismo.

Y el delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal).

a) Composición y forma de designación de autoridades

Está integrada por un Presidente (con voz y sin voto), un Vicepresidente y un Consejo
Asesor de siete (7) Vocales, que sesiona con la presencia de al menos cinco de sus
integrantes, y que decide por mayoría simple de sus miembros presentes. Los integrantes
representan cada uno a un organismo y son designados por el PEN a propuesta de cada
uno de estos, cuales son: el Banco Central de la República Argentina; la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP); la Comisión Nacional de Valores; Un experto en
temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretaría de
Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la
Presidencia de la Nación; el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; el Ministerio de
Economía y Producción; el Ministerio del Interior.

El Presidente y Vicepresidente son designados por el PEN a propuesta del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos y seleccionados por un procedimiento especial, que consta
de: a) se publica el apellido, nombre y antecedentes curriculares del o de las personas en
consideración, en la página oficial de la red informática del Ministerio mencionado y por 3
días en el boletín oficial y en dos diarios de circulación nacional; b) mientras tanto, estas
personas deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos sus bienes
propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la
sociedad conyugal y los de sus hijos menores. También deberán adjuntar otra declaración
en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que
integren o hayan integrado en los últimos ocho (8) años, la nómina de clientes o
contratistas de por lo menos los últimos ocho (8) años, en el marco de lo permitido por las
normas de ética profesional vigentes, los estudios de abogados o contables a los que
pertenecieron o pertenecen y en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar
la imparcialidad de su criterio por actividades propias, de su cónyuge, de sus ascendientes
y de sus descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación
objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses; c) luego se abre
una etapa de objeciones por un plazo de quince (15) días a contar desde la última
publicación en el Boletín Oficial, donde los ciudadanos en general, las ONG, los colegios y
asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos podrán
presentar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por escrito y de modo fundado y
documentado las observaciones que consideren de interés expresar, respecto de los
incluidos en el proceso de preselección con declaración jurada de su propia objetividad
respecto de los propuestos. Durante ese mismo lapso se podrá requerir opinión a
organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y
de derechos humanos a los fines de su valoración; d) También se requerirá a la AFIP,
preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones
impositivas de las eventuales propuestas; e) En un plazo no superior a quince (15) días,
posteriores al vencimiento del plazo de observaciones, el Ministro de Justicia y Derechos
Humanos, fundadamente, dispondrá o no de la propuesta respectiva. En caso positivo
elevará la misma a consideración del Poder Ejecutivo nacional.

No obstante este procedimiento de selección, la facultad del Ministro de elevar la

propuesta sigue siendo discrecional pero deberá "fundamentarla", y remarcamos que la ley
no estipula procedimiento especial alguno para la remoción de estos funcionarios, por lo
que no gozan de ningún tipo de estabilidad especial pudiendo ser removidos en cualquier
momento por el PEN que es a su vez quien los designa.

Es indispensable para integrar La UIF poseer título universitario de grado con

preferencia en la carrera de derecho, o en las relacionadas a las ciencias económicas o
informáticas; poseer antecedentes técnicos en la materia, no tener interés y no haber
trabajado durante el último año en una empresa obligada por la ley a suministrar
información.

Los cargos de Presidente, el Vicepresidente y El Consejo Asesor duran cuatro años

pudiendo ser renovadas sus designaciones indefinidamente; luego de su desvinculación
no pueden desempeñarse ni tener interés con las personas físicas, jurídicas, Órganos y
Entes públicos considerados por la ley como sujetos obligados a informar, durante un
término de dos años. Tienen dedicación exclusiva en sus cargos y no pueden
desempeñarse en su profesión ni en ningún otro empleo privado ni público, con la
excepción de la docencia secundaria o universitaria. AL Presidente y Vicepresidente les
corresponde una remuneración equivalente a la de Secretario y a los Vocales equivalente
a la de Subsecretarios.

La ley determina en su art. Nº 12 qué organismos deberán designar oficiales de enlace

con la función de coordinar las actividades con la UIF. Esta determinación no es taxativa
ya que el Presidente de la UIF puede solicitar a otros Organismos de la Administración
Pública Nacional o Provincial la designación de oficiales de enlace, y estos deberán
cumplir con la solicitud en un plazo de quince (15) días.

Actúan a través de pedidos de informes, documentos y antecedentes; recibimiento de

declaraciones voluntarias; requerimiento de colaboración de los servicios de información
del Estado; solicitudes al Ministerio Público para que requiera al Juez la suspensión de la
ejecución de cualquier operación o acto sospechoso; o el allanamiento a lugares públicos
o privados, requisa o secuestro de documentación; aplicar sanciones del régimen penal
administrativo; emitir directivas a los sujetos obligados por la ley; etc.

Asimismo, se encuentra obligada a presentar una rendición anual de su gestión al

Congreso; a comparecer ante las comisiones del Congreso todas las veces que éstas lo
requieran y emitir informes, dictámenes y asesoramiento que éstas le soliciten; y a
conformar el Registro Único de Información con las bases de datos de los organismos
obligados a suministrarlas y con la información que por su actividad reciba.

Cuando la UIF tuviere elementos de convicción suficientes para sospechar que podría
estar configurándose algún delito penado por la ley 25.246, será comunicado al Ministerio
Público a fines de establecer si corresponde ejercer la acción penal.
b) Sujetos Obligados a informar

Los sujetos obligados a informar son, entre otros(25): Las entidades financieras y las
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; las personas físicas o jurídicas
autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma de
dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago;
las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar; Los
agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión; los
Registros Públicos de Comercio, los organismos representativos de Fiscalización y Control
de Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y
los Registros Prendarios; las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de
obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o
a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales
o piedras preciosas; las empresas aseguradoras; las empresas emisoras de cheques de
viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra; las empresas dedicadas al
transporte de caudales; las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales
que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o
billete; los Escribanos Públicos; los organismos de la Administración Pública y entidades
descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control,
supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o
sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el BCRA, la AFIP, la Superintendencia
de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de
Justicia; los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y
liquidadores de seguros; los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas
por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas; igualmente están obligados al
deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de
terceros.

Estas personas quedan sometidas a la obligación de recavar información de sus

clientes que prueben fehacientemente la identidad y demás datos inherentes a la actividad
objeto, y si actúan por representación de terceros, datos de las personas por quienes
actúen. Deberán informar también cualquier hecho u operación sospechosa
independientemente del monto de la misma (la reglamentación indica los presupuestos
mínimos de que puede considerarse operación sospechosa dentro cada actividad(26)). En
el marco de una investigación de una operación sospechosa, los sujetos obligados a
informar no pueden oponer a la UIF ante un requerimiento: secretos bancario, bursátil o
profesional, ni compromisos legales o contractuales de confidencialidad. Y también, tienen
la obligación de abstenerse de revelar al cliente o a terceras personas las actuaciones que
se estén realizando sobre su actividad (la del cliente). Si bien por un lado la UIF debe
recibir la información manteniendo el secreto de identidad de los obligados a informar, por
el otro, el secreto cesará cuando se formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal, y a
partir de ese momento el cliente podrá enterarse completamente de los antecedentes del
caso. Situación difícil esta para algunos sujetos obligados a informar, como podrían ser
una empresa aseguradora, o de transporte de caudales, o un escribano público etc., que
tienen la obligación de denunciar ante la UIF alguna transacción considerada por la ley
sospechosa, pero que además su obligación continúa con el deber de mantener
desinformado al cliente, quien a su vez podrá comprobar luego de la denuncia que le
iniciare UIF en su contra ante el Procurador Fiscal, los antecedentes de la investigación, y
por lo tanto, observar desde qué momento existe el informe delator y el ocultamiento por
parte de la empresa o del fedatario informantes. Tenemos como agravante, que los sujetos
sospechosos son investigados por el delito de lavado de activos proveniente de origen
delictivo, o por el análisis de operaciones sospechosas de financiamiento del terrorismo,
delito este que como sabemos, impone terror.
 En cuanto al secreto profesional que no pueden oponer los obligados a informar, no
queda claro, al menos con esta redacción, si en virtud de ello quedan eximidos de la
responsabilidad que les cupiere por su violación cualquiera fuere el resultado de la
investigación.

En cuanto a los presupuestos mínimos para considerar una operación como

sospechosa establecidos en el art. 21 Anexo I decreto 290/07 reglamentario, vemos que
no establece el criterio de valoración que debe utilizar el obligado a informar y
consideramos esto un defecto legal, ya que no se puede dejar tal consideración librada a
la intuición o al parecer de las personas.

Las denuncias de posible comisión de delitos serán recibidas por el Fiscal General
designado por la Procuración General de la Nación (cuando se tratare de la competencia
Federal o Nacional), y en los restantes casos por los funcionarios del Ministerio Fiscal que
corresponda.

La ley 25.246 establece en su Capítulo IV un régimen penal administrativo que sanciona

con multa a las personas jurídicas que se hubieren beneficiado con bienes objeto de
delitos, cometidos por las personas físicas que las administran; así también sanciona con
multa a las personas físicas y a las jurídicas que representan, que siendo consideradas por
la ley como sujetos obligadas a informar, no lo hubiesen hecho ante un requerimiento. Las
resoluciones de la UIF previstas en este capítulo son recurribles ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

c) Estructura Organizativa

Fue aprobada por el decreto PEN Nº 1038/03, en su cúspide se encuentra el plenario de

la UIF (el Presidente, Vicepresidente y el Consejo Asesor); lo continúa la Secretaría
General Ejecutiva y luego cuatro Direcciones: de Asuntos Jurídicos; de Análisis; de
Relaciones Institucionales; de Seguridad y Sistemas Informáticos.

La Secretaría General coordina todas las acciones que lleve a cabo la UIF, como
consecuencia de las decisiones y directivas adoptadas por el Plenario.

La Dirección de Asuntos Jurídicos: Emite dictámenes jurídicos en todos los reportes de

operaciones sospechosas, en el marco del Régimen Penal Administrativo; Asesora
legalmente a la UIF y representa al Estado en las causas de competencia de esta.

La Dirección de Análisis: Entiende en todo lo relativo al análisis, el tratamiento y la

transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos
provenientes de los delitos tipificados en la de la Ley Nº 25.246.

La Dirección de Relaciones Institucionales: Entiende en todo lo relativo a las relaciones

con organismos públicos nacionales, provinciales o municipales, internacionales y
extranjeros y con personas físicas o jurídicas públicas o privadas y en lo referente al
diseño a implementación de planes de capacitación y entrenamiento desarrollados por la
UIF.

La Dirección de Seguridad y Sistemas Informáticos: Diseña, desarrolla y administra los

sistemas de Información de la UIF, como así también los sistemas de seguridad de la
misma.
5.4. Los Entes Reguladores

Fueron creados por leyes del Congreso Nacional (los que llevan la denominación de
Entes) o decretos del Poder Ejecutivo Nacional (los que llevan la denominación de
Comisión) y poseen un status jurídico diferenciado del de los Ministerios y demás
dependencias del PEN.

La razón de esta independencia es la de asegurar la continuidad de los equipos

técnicos más allá de la duración del gobierno, como forma de brindar mayor estabilidad e
independencia a la hora de establecer y aplicar regulaciones.

La tarea de regular consiste primordialmente en establecer cómo se deben hacer

determinadas actividades, qué está permitido y qué está prohibido. Debe indicar hacia
donde la empresa debe orientar la inversión, proponer el plan de la inversión y controlar su
cumplimiento (ya que cuenta con atribuciones para obtener información sobre las
empresas prestatarias y sus respectivas industrias). No significa que solamente controla,
sino que propone, toma medidas, sanciona, en definitiva, regula la prestación del servicio
público.

Por lo expresado concluimos que la mayoría de estos Entes tienen facultades similares,
y que se encuentran establecidas en las normas de creación, y son:

- Regulatorias: al dictar normas a las que deben someterse los sujetos de la ley;

- Administrativas: por controlar la prestación del servicio;

- Sancionatorias: debido a que algunos entes tienen ciertas capacidades de resolución

de conflictos dentro de la industria.

En la mayoría de los casos, las funciones de los entes reguladores de servicios públicos
abarcan todo el ámbito nacional. Por ejemplo: Comisión Nacional de Comunicaciones
(CNC)(27), Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT)(28), Ente Nacional de
Obras Hídricas de Saneamiento (ENOHSA)(29), Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS)(30), Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA)(31).

No obstante ello, no están centralizados los entes reguladores correspondientes a los

servicios de agua (ERAS)(32) y de distribución de energía eléctrica (ENRE)(33) y sus
funciones son ejercidas por diferentes órganos ubicados estratégicamente en todo el
territorio nacional o por algunos organismos provinciales. En mucho ha dependido la
conformación de la estructura y la decisión del ámbito de competencia del ente la
organización de la prestación del servicio que controla. Los ejemplos del párrafo anterior
se vinculan estrechamente con la interjurisdiccionalidad que conforma el servicio o con su
naturaleza competencial, en ambos casos coincidiendo en la atribución federal de
funciones.

Esos Entes son auditados principalmente por el Congreso Nacional, a través de:

A) Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las

Privatizaciones: creada por la Ley de Reforma del Estado (Nº 23.696). Este organismo
está compuesto por seis miembros provenientes de cada una de las Cámaras y su objetivo
es seguir la aplicación de esta Ley e informar a los poderes del Estado.
 B) Auditoría General de la Nación (AGN)(34): Desde la Gerencia General de Entes
Reguladores, audita los estados contables y la gestión. Emite informes de auditoría y
dictámenes de estados contables de los entes reguladores que son luego comunicados a
los propios entes, a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas —órgano
bicameral que controla la AGN— y a los Ministerios que tienen a su cargo el control de la
privatización de que se trate.

6. Descentralización política

6.1. La administración provincial

El Título Segundo de la Constitución Nacional se refiere íntegramente a los Gobiernos

de Provincia.

Las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal; se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas; eligen a sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios sin intervención del Gobierno Nacional.

La CN establece en su art. 5º que cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, derechos y garantías de
la CN; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria. Con respecto a su régimen municipal, el art. 123 de la CN lo complementa
estipulando que debe asegurar la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido
al orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Si no se respetara la
forma republicana de gobierno la provincia será intervenida por el Gobierno Federal.

El sistema representativo republicano se asegura con elecciones periódicas para elegir

a sus funcionarios mediante el voto obligatorio universal y secreto, por un lado; y por una
efectiva división de poderes por el otro. Todas las provincias deben contar al menos con
un Poder Ejecutivo, un Poder Legislativo y un Poder Judicial independientemente de cómo
se encuentren integrados cada uno. Por lo general en las provincias rige un sistema similar
al federal, aunque no en todas las Legislaturas existe la bicameralidad ya que el sentido de
la Cámara de Senadores en la Nación no se refleja en las provincias. Es decir, que la
Cámara que iguala el poder de cada provincia dentro del Congreso de la Nación es
innecesaria manteniendo el mismo sentido, dentro de la Legislatura provincial.

Las provincias argentinas poseen una estructura administrativa similar a la nacional, se

compone de un ejecutivo unipersonal llamado Gobernador y que ocupa la cúspide
piramidal de la administración pública provincial, siendo el jefe máximo de la
administración y responsable jerárquico de los actos y hechos producidos por sus órganos
inferiores (Ministros; Secretarios; Subsecretarios; Directores etc.) que integran la
administración pública centralizada y ejerce el control de legalidad de los organismos
descentralizados y Entes autárquicos.

Los mandatos de Gobernador en las provincias duran cuatro (4) años y en la mayoría
de ellas se permite la reelección. Igual duración tienen los mandatos de legisladores
provinciales, aunque éstos sí gozan de la posibilidad de reelección. Los Jueces
provinciales gozan de estabilidad en sus cargos y pueden ser destituidos solamente por
motivos de conducta y por los procedimientos legales locales.

Como las provincias pueden ejercer todo el poder no delegado al Gobierno Nacional a
través de la CN, sus competencias son amplias y es conveniente entonces,
didácticamente, expresar cuál es el poder que NO deben ejercer, y tenemos que:

a) Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar

tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación
interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los
Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni
armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un
peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni
nombrar o recibir agentes extranjeros(35).

b) Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas
deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades
de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno
federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley(36).

Concluimos entonces, que las provincias pueden ejercer todas las atribuciones
necesarias, siempre que no afecten las facultades que ellas mismas delegaron en el
Gobierno Federal.

6.2. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Un debate inconcluso persiste después de quince años de vigencia de la reforma, y este

es el que se refiere a la clasificación de la Ciudad en el esquema de distribución del poder
territorial que consagra la Constitución. La doctrina no se encuentra unificada, ni mucho
menos. Por ejemplo: Barra sostiene su no reconocimiento como Provincia basado en
varios argumentos, entre los más fuertes aduce la naturaleza estatutaria de la organización
política de la Ciudad, como un acto propio de reconocimiento de sus limitaciones. Antonio
M. Hernández, le reconoce capacidad constituyente, pero en un grado diferente al
esquema de las provincias. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, se ha negado —
especialmente en lo referente a la causas civiles impulsadas por la contaminación de la
cuenca Matanza-Riachuelo— a aforarla como provincia. Nosotros (Biglieri) venimos
sosteniendo que la hermenéutica constitucional, ubica las mandas referidas a la Ciudad en
el mismo capítulo que las referidas a las provincias, situación que no se puede considerar
un descuido del constituyente, como así tampoco su expresa inclusión en las cuestiones
de la coparticipación federal de impuestos; y que la lentitud en el traspaso de las
competencias judiciales sobre el derecho de fondo (por ejemplo: delitos menores a los
órganos judiciales de la Ciudad), son una demostración clara de la competencia de rango
provincial que adquirirá la Ciudad, que se irá acrecentando sin necesidad de reforma
constitucional. De todas formas, hacemos reserva de nuestra opinión sobre la cuestión
vinculada a los derechos inherentes a la unidad territorial de la Provincia de Buenos Aires,
en tanto que cedente de las tierras de asiento de las autoridades federales.
6.3. Los Municipios

Como vimos en el estudio de la Administración Provincial, la CN a través de sus arts. 5º

y 123, le impone a las provincias el dictado de su constitución asegurando el régimen
municipal con autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera.
Estos son los presupuestos mínimos que rigen para toda la Nación, aunque no todas las
provincias han cumplido con esta manda constitucional y establecen la organización
municipal mediante leyes que alcanzan a todos los municipios, sin permitirles el ejercicio
del poder constituyente de tercer grado, y establecer cada municipio su propia Carta
Orgánica Municipal. Este es el caso de la provincia de Bs. As. en la que los municipios se
rigen por el decreto-ley 6769/58, aunque la reforma constitucional en la provincia haya
culminado un mes después que la reforma de la CN y debió haber cumplido con mandato
de asegurar la autonomía plena. A pesar de ello, entendemos el no gozar aún de
autonomía plena no transforma a los municipios en Entidades Autárquicas como lo
entienden algunos autores(37).

En esta provincia no hay distinción entre municipios de ciudad con municipios rurales, ni
entre municipios de escasa población con otros excesivamente poblados, salvo, por la
cantidad de Ediles a elegir. En similar situación se encuentran las provincias de Santa Fe,
Mendoza y La Pampa.

Como la legislación impone solo presupuestos mínimos, podemos encontrarnos con

diferencias sustanciales en cada uno de los municipios, pero por lo general coinciden en
grandes corrientes troncales. A modo de ilustración podemos señalar que en ellos:

a) Existen dos Departamentos a) uno ejecutivo, unipersonal denominado Intendente o

Jefe Comunal o Presidente de Comuna; y b) uno Deliberativo, colegiado denominado
Concejo Deliberante. Obsérvese que decimos Concejo con la letra "C" y no con "S" ya que
nos referimos al órgano que viene de la derivación de "Concilio" con facultades de decidir,
y no a "consejo" que se refiere a aconsejar. Nuestros Concejos Deliberantes son órganos
que deciden y no aconsejan, como sí lo hacen nuestros Consejos Escolares.

b) Carecen de Departamento Judicial, aunque es común observar la equivocación que

lleva a creer que la Justicia de Faltas, o la justicia de Paz Letrada se trate del Poder
Judicial Municipal. Debemos aclarar que A) la Justicia de Faltas se trata de un órgano
administrativo que entiende en faltas y contravenciones, cuyos Jueces de Faltas no tienen
naturaleza judicial, sino que son funcionarios administrativos municipales elegidos y
removidos por un mecanismo especial, pero no por ello se trata de Jueces Provinciales
con incompatibilidad de matrícula profesional, ni ferias judiciales, ni sueldo de Juez, etc. y
B) Justicia de Paz Letrada: estos funcionarios si se tratan de Jueces Provinciales, que
entienden en casos de menor cuantía, que funcionan en los municipios que no son
cabecera de Departamento Judicial, pero que nada tienen que ver con el municipio.

Las Constituciones de Provincias, las Cartas orgánicas o leyes Orgánicas establecen

sus órganos de gobierno; sus responsabilidades y atribuciones; las obligaciones de los
funcionarios; la de sus auxiliares; las normas electorales; la situación de los ciudadanos
extranjeros; los recursos y gastos; los consorcios, cooperativas y sociedades; los servicios
públicos que suministran; las atribuciones de cada Departamento; el patrimonio municipal;
la duración de los mandatos de los funcionarios; las acefalías; la relación con las
provincias; los regímenes de contrataciones; etc.
7. Entidades descentralizadas

7.1. Entidades Autárquicas

Se tratan de personas jurídicas públicas estatales(38) con competencia para

autoadministrarse, y que cumplen fines públicos específicos de acuerdo con las normas de
sus creaciones. Tienen aptitud legal para administrarse a sí mismas pero no para dictarse
sus propias normas, hecho este entre otros, que las diferencian de los organismos
autónomos.

Integran la organización del estado en forma descentralizada, por lo que el PEN no

ejerce sobre ellas el control jerárquico sino el control administrativo. Es decir que no puede
ejercer sobre ellas el control de la oportunidad, el merito o la conveniencia, sino solamente
el control de legalidad sobre sus actos. Siempre se trata de un control posterior y limitado a
la revocación por ilegitimidad, pero no para modificarlo, reformarlo o sustituirlo. La
actuación de los funcionarios inferiores podrá ser revisada jerárquicamente por sus
funcionarios superiores, y en alzada por el PEN en cuanto a la legitimidad del
procedimiento (controlará si se dio cumplimiento al debido proceso adjetivo, si se le
permitió al administrado la oportunidad de ser escuchado, ofrecer y producir la prueba de
que intente valerse).

En cuanto al control de su funcionamiento será realizado por: A) el control interno estará

en manos de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN)(39); y B) el control externo en
manos de la Auditoría General de la Nación (AGN)(40); la primera dependiente del PEN y la
segunda del Congreso de la Nación. Sin perjuicio de ello, estas entidades pueden tener
otro sistema de control interno integrado en la norma de su creación. Asimismo, salvo
excepciones, el PEN puede ejercer como otra forma de control pues nombra y remueve a
la autoridad superior del Ente o en su defecto puede nombrar interventores.

Pueden ser creadas por el PEN en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo
99 inc. 1 CN (es el responsable político de la administración general del país); como por el
Honorable Congreso Nacional art. 75 Incs. 8 y 9 (responsable de la asignación
presupuestaria con facultad de crear y suprimir empleos). A las Entidades Autárquicas sólo
pueden modificarlas o disolverlas aquel órgano que las creó, por decreto del PEN si fue
creada por él, o por ley del HCN si hubiese sido creada por éste. Existen Entidades
Autárquicas que sólo pueden ser creadas por ley como las Universidades Nacionales y el
Banco Central, pues estas son competencias emergentes de lo establecido en la CNart. 75
incs. 6 y 18 y reciben una protección especial en el plexo constitucional.

El personal de trabajo de los Entes Autárquicos está comprendido dentro del régimen
de empleados públicos(41), y rige tanto para sus empleados como sus funcionarios
superiores, a diferencia de las Empresas del Estado en las que sus empleados son
considerados trabajadores privados regidos por la Ley de Contrato de Trabajo.

Por tratarse de un ente estatal, las declaraciones que emita y produzcan efectos
jurídicos a terceros serán consideradas actos administrativos, contratos administrativos,
reglamentos administrativos o hechos administrativos, y regido su procedimiento por la ley
de procedimiento administrativo o por otra especial, pero de la misma naturaleza.
 Algunos autores señalan dos grupos de Entidades Autárquicas: 1) las que cumplen un
fin específico o un servicio público, estén o no creadas dentro de una esfera territorial
delimitada, que llaman "entidad autárquica institucional" y que venimos explicando; y 2) las
que limitan su actuación a una circunscripción geográfica delimitada pero con competencia
general de carácter local, que llaman "entidad autárquica territorial" considerando como
una de ellas a los municipios(42). Esta apreciación —que no compartimos— se realiza en
base a consideraciones que lo alejan de reconocerles autonomía: 1) a que los municipios
no pueden invocar derechos preexistentes ni poderes originarios, ya que la obligación
institucional establecida en el art. 5ºCN se encuentra dirigida a las provincias; 2) que a
pesar de la autonomía establecida en el art. 123CN a los municipios, sus competencias se
encuentran limitadas por las leyes orgánicas provinciales; y 3) que se trata de una
autonomía relativa o de segundo grado, ya que el reconocimiento de dictarse sus propias
cartas orgánicas, sólo implica un grado mayor de delegación(43).

Entendemos que si bien es cierto que existen grandes diferencias en cuanto al alcance
de la autonomía en los municipios y en las provincias, esto no transforma a los municipios
en Entidades Autárquicas, ya que son mayores las diferencias que tienen con estas. Es
posible, como se dijo, distinguir y enumerar algunas diferencias entre el municipio y otro
organismo autónomo, pero utilizando el mismo criterio de distinción con las Entidades
Autárquicas se advertirán que son mayores —en cantidad e importancia— sus diferencias,
vale decir entonces, que utilizando este criterio negativo los municipios se alejan más de
ser considerados autárquicos que autónomos. Con respecto a estas diferencias tiene dicho
la Corte Suprema de Justicia Nacional: "[...] Por otra parte, aun prescindiendo de las
prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse
que mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los municipios,
tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas;
la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna, ausente
en tales entidades; la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la
Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el
carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el
carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los
municipios (art. 33, Cód. Civil, y especialmente la distinción hecha en el texto originario de
Vélez Sarsfield), frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el
alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción
territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la
posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece
posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella; y la
elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas [...]" (44). Es
éste el criterio que compartimos y por el cual sostenemos que el municipio es un
organismo autónomo y no un Ente Autárquico con competencia general de carácter local.

7.2. Universidades Nacionales

Las Universidades Nacionales son organismos públicos estatales dotados de

personalidad jurídica propia. Se rigen básicamente por normas de derecho público tanto en
sus procedimientos como en la relación con sus contratistas y empleados, ya que estos
últimos revisten carácter de públicos. Contra las resoluciones definitivas de las
instituciones universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de
las leyes de la Nación, los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse
recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar
donde tiene su sede principal la institución universitaria, es decir, sólo procede el control
administrativo (control de legalidad) aunque entienda en este recurso "administrativo" una
Cámara Federal.

Las Universidades necesitan ser creadas por ley, pero una vez creadas se rigen por la
Ley de Educación Superior Nº 24.521, por sus propios Estatutos ya que les fuera otorgada
autonomía y autarquía en forma Constitucional a través del art. 75 inc. 19, y por las
Ordenanzas y Resoluciones que ellas mismas dicten.

El Capítulo 2 del Título IV reglamenta el alcance de tal autonomía disponiendo: "De la

autonomía, su alcance y sus garantías

Las instituciones universitarias tendrán autonomía académica e institucional, que

comprende básicamente las siguientes atribuciones:

a) Dictar y reformar sus estatutos, los que serán comunicados al Ministerio de Cultura y
Educación a los fines establecidos en el artículo 34 de la presente ley;

b) Definir sus órganos de gobierno, establecer sus funciones, decidir su integración y

elegir sus autoridades de acuerdo a lo que establezcan los estatutos y lo que
prescribe la presente ley;

c) Administrar sus bienes y recursos, conforme a sus estatutos y las leyes que regulan
la materia;

d) Crear carreras universitarias de grado y de posgrado;

e) Formular y desarrollar planes de estudio, de investigación científica y de extensión y

servicios a la comunidad incluyendo la enseñanza de la ética profesional y la
formación y capacitación sobre la problemática de la discapacidad.

f) Otorgar grados académicos y títulos habilitantes conforme a las condiciones que se

establecen en la presente ley;

g) Impartir enseñanza, con fines de experimentación, de innovación pedagógica o de

práctica profesional docente, en los niveles preuniversitarios, debiendo continuar en
funcionamiento los establecimientos existentes actualmente que reúnan dichas
características;

h) Establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y

no docente:

i) Designar y remover al personal;

j) Establecer el régimen de admisión, permanencia y promoción de los estudiantes, así

como el régimen de equivalencias;

k) Revalidar, sólo como atribución de las universidades nacionales: títulos extranjeros:

l) Fijar el régimen de convivencia;

m) Desarrollar y participar en emprendimientos que favorezcan el avance y aplicación

de los conocimientos;

n) Mantener relaciones de carácter educativo, científico-cultural con instituciones del

país y del extranjero;
 ñ) Reconocer oficialmente asociaciones de estudiantes, cumplidos que sean los
requisitos que establezca la reglamentación, lo que conferirá a tales entidades
personería jurídica.

ARTICULO 30. — Las instituciones universitarias nacionales sólo pueden ser

intervenidas por el Honorable Congreso de la Nación, o durante su receso y ad
referéndum del mismo, por el Poder Ejecutivo nacional por plazo determinado —no
superior a los seis meses— y sólo por alguna de las siguientes causales:

a) Conflicto insoluble del o de la institución que haga imposible su normal

funcionamiento;

b) Grave alteración del orden público;

c) Manifiesto incumplimiento de la presente ley.

La intervención nunca podrá menoscabar la autonomía académica.

ARTICULO 31. — La fuerza pública no puede ingresar en las instituciones universitarias

nacionales si no media orden escrita previa y fundada de juez competente o solicitud
expresa de la autoridad universitaria legítimamente constituida.

Los Estatutos de la Universidades Nacionales pueden variar unos con otros, pero en su
gran mayoría contienen: los objetivos culturales y educativos que pretende la Universidad
para la formación profesional; los objetivos de investigación científica; los planes de
estudio; las condiciones de admisibilidad de los estudiantes; la situación de los docentes,
profesores y auxiliares de la docencia; la extensión universitaria; el patrimonio, su
adquisición y disposición; los recursos económicos; el autogobierno de la Universidad; la
Asamblea Universitaria; el Consejo Superior; el Rector; el Consejo Académico; el Decano;
derechos y obligaciones de cada miembro de la comunidad universitaria; las carreras de
grado y de posgrado etc. Las Universidades creadas últimamente, centralizan el poder de
administración en una estructura que sólo desconcentra funciones en Departamentos en
lugar de las clásicas Facultades.

La ley establece como finalidad de la educación superior proporcionar formación

científica, profesional, humanística y técnica en el más alto nivel, contribuir a la
preservación de la cultura nacional, promover la generación y desarrollo del conocimiento
en todas sus formas, y desarrollar las actitudes y valores que requiere la formación de
personas responsables, con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces de
mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones de
la República y a la vigencia del orden democrático.

Y establece como objetivo:

— Formar científicos, profesionales y técnicos, que se caractericen por la solidez de su

formación y por su compromiso con la sociedad de la que forman parte;

— Preparar para el ejercicio de la docencia en todos los niveles y modalidades del

sistema educativo;

— Promover el desarrollo de la investigación y las creaciones artísticas, contribuyendo

al desarrollo científico, tecnológico y cultural de la Nación;

— Garantizar crecientes niveles de calidad y excelencia en todas las opciones

institucionales del sistema;
 — Profundizar los procesos de democratización en la Educación Superior, contribuir a la
distribución equitativa del conocimiento y asegurar la igualdad de oportunidades;

— Articular la oferta educativa de los diferentes tipos de instituciones que la integran;

— Promover una adecuada diversificación de los estudios de nivel superior, que atienda
tanto las expectativas y demandas de la población como a los requerimientos del sistema
cultural y de la estructura productiva

— Propender a un aprovechamiento integral de los recursos humanos y materiales

asignados;

— Incrementar y diversificar las oportunidades de actualización, perfeccionamiento y

reconversión para los integrantes del sistema y para sus egresados;

— Promover mecanismos asociativos para la resolución de los problemas nacionales,

regionales, continentales y mundiales.

7.3. Empresas del Estado

Son empresas de carácter industrial, comercial o de explotación de servicios públicos

industriales o comerciales(45) que el Estado por razones de interés público, considera
necesario desarrollar.

Es el PEN quien está facultado para constituir Empresas del Estado, así como también
para adaptar las disposiciones que rigen su actual funcionamiento a nuevas necesidades y
características institucionales, pero dando cuenta al HCN.

Tienen un régimen jurídico mixto, de derecho privado en todo lo que se refiere a su

actividad específica; y de derecho público en todo lo que se refiere a su administración o al
servicio público que se encuentre a su cargo. Si el objeto de la EE no se refiere a un
servicio público sino a una actividad comercial o industrial, entendemos que estas
actividades se rigen por el derecho privado. La relación de la empresa con sus empleados
se rige por la ley de contrato de trabajo(46), pero no así con sus directivos quienes son
funcionarios públicos, que según el art. 8º de la ley 13.653 "sujetos al juicio de
responsabilidad según las disposiciones de la Ley de Contabilidad. [...]
Independientemente de esta sanción cuya ponderación y aplicación está a cargo del PEN,
la ley establece multas aplicadas por el Tribunal de Cuentas de la Nación", pero como la
ley de Contabilidad fue derogada en gran medida por la ley 24.156 de Administración
Financiera y los Sistemas de Control del Estado, es ahora la Auditoría General de la
Nación (AGN) quien ejerce el control externo sobre las EE. Asimismo, el control interno lo
ejerce la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) la que al respecto emitió la Resolución
37/06 que aprueba las "Normas mínimas de control interno para el buen gobierno
cooperativo en Empresas y Sociedades del Estado" por el cual se incorporan revisiones
relacionadas con los deberes de lealtad y diligencia que deben tener los directores,
administradores y fiscalizadores de éstas, con excepción de las comprendidas en el
Régimen de Transparencia de la Oferta Pública". La Resolución obliga a constituir un
Comité de Auditoría con amplias facultades, que funcione en forma colegiada con tres o
más miembros del directorio y cuya mayoría revista la condición de independiente(47).
Quedan excluidas de la constitución del Comité mencionado aquellas sociedades que
califiquen como pequeñas y medianas empresas.
 El funcionamiento de estas empresas se debe ajustar a la ley Nº 13.653 Ordenada por
el decreto 4.053; a las leyes de creación y a los estatutos que les fije el PEN en el marco
de sus atribuciones, para ello, la ley determina una serie de requisitos mínimos que deben
contener cada uno de los estatutos (denominación; domicilio; objeto; capital; organización;
dirección y administración; incompatibilidades de autoridades; facultades y obligaciones de
las autoridades; régimen de contrataciones; régimen financiero y distribución de
utilidades).

Las EE están sujetas a todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales,

provinciales y municipales vigentes o a crearse, con excepción de los impuestos al rédito,
a beneficios extraordinarios, a las ganancias eventuales y a la transmisión gratuita de
bienes. Pero quedan excluidas de lo expuesto anteriormente, las empresas que tengan a
su cargo la prestación de un servicio público o la realización de actos o contratos
vinculados con la defensa nacional.

Estas empresas funcionan bajo la dependencia del PEN y supervisadas por el ministerio
o la secretaría que corresponda; el Presidente a través de la Secretaría de Hacienda le
designa a un funcionario en carácter de Síndico a cada una de las empresas con el objeto
de asistir con voto consultivo a las reuniones de Directorio; asesorar a la Secretaría de
Hacienda sobre la situación financiera de la empresa y verificar los actos acordados por la
empresa que afecten o puedan afectar al Tesoro Nacional.

Las EE a través del ministerio o secretaría que corresponda y con la intervención de la

Secretaría de Hacienda, someterán anualmente al PEN el plan de acción a desarrollar
durante el ejercicio respectivo, conjuntamente con el presupuesto para su ejecución. Los
planes de acción, el presupuesto previsto y las modificaciones que apruebe el PEN
deberán comunicarse dentro de los treinta días de su aprobación, al Congreso de la
Nación.

Luego de la finalización de cada ejercicio, la ley establecía que las empresas deben
someter la memoria, el balance general y la cuenta de ganancias y pérdidas al dictamen
del Tribunal de Cuentas de la Nación —ente disuelto—, dentro del término de cuatro
meses. Esta documentación juntamente con el dictamen del Tribunal de Cuentas se remite
al PEN, quien a su vez dará cuenta al Congreso de la Nación dentro de un plazo no
superior al próximo período de sesiones ordinarias en que fuera presentado la memoria, el
balance general y la cuenta de ganancias y pérdidas. Como expresamos nuestra opinión
sobre el control que tiene la AGN a partir de la sanción de la ley 24.156 sobre las EE,
entendemos también que cuando la ley impone un deber en cabeza de la Secretaría de
Hacienda debió agregar "o de la que cumpla con sus funciones" ya que el PEN es quien
impulsa —históricamente sin obstáculos— la creación o disolución las Secretarías. No
obstante ello, como es facultad atribuida por la ley al PEN, constituir EE, adaptar las
existentes o disolverlas, es decir, como puede lo más, nada impide a que pueda lo menos,
como es la facultad de intervenir con cualquier otra Secretaría que no fuese la de
Hacienda. Por el mismo motivo creemos que el PEN ejerce sobre estas empresas el
control jerárquico y no administrativo, como sólo puede ejercer sobre las entidades
autárquicas.

Las EE no pueden ser declaradas en quiebra, y en el caso que el PEN resuelva la

disolución o liquidación de la misma, deberá determinar el destino y procedimiento a seguir
respecto de los bienes que constituye su patrimonio.

7.4. Sociedades del Estado (SE)

 Son sociedades de total participación estatal, con expresa prohibición —por mínima que
fuere— de participación privada, que pueden constituirse entre el Estado Nacional, los
Estados provinciales, los municipios, los entes estatales autorizados legalmente u otras
sociedades, para desarrollar actividades de carácter industrial, comercial o de explotación
de servicios públicos.

Son entes estatales descentralizados, pero que se rigen predominantemente por las
normas del derecho común (ley 19.550/72 de sociedades comerciales) en cuanto a su
constitución y su funcionamiento, pero no en cuanto a su creación y disolución, ya que son
creadas por ley y para ser disueltas se necesita autorización legislativa sin la cual el PEN
no podrá resolver su liquidación. El art. 5º de la ley 20.705 menciona la imposibilidad de
estas sociedades de ser declaradas en quiebra, pero entendemos que este artículo fue
derogado por el art. 2ºley 24.522 que sostiene la posibilidad "[...] de ser declaradas en
concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y
aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sean parte,
cualquiera sea el porcentaje de su participación".

Nos referimos a la creación de estas sociedades por medio de ley formal y disolución
por parte del PEN con autorización legislativa, pero como estas SE pueden constituirlas los
Estados provinciales y municipales, ellas serán creadas por las legislaturas provinciales o
los Concejos Deliberantes locales y disueltas con autorización de estos dispensadas a los
respectivos Gobernadores de provincias o Intendentes municipales. Si la sociedad se
integrara por los tres estratos del Estado —Nación; provincia y municipio— será creada en
conjunto entre los tres órganos legislativos; y podrá ser disuelta por autorización de estos a
los tres órganos ejecutivos. De la misma manera debe entenderse si la sociedad se
integrara con la participación de dos, de cualquiera de estos tres estratos del Estado
mencionados.

En cuanto a los estatutos serán aprobados por los órganos ejecutivos de los que se
traten, de acuerdo a lo indicado en el párrafo anterior.

El art. 4º de la ley 20.705 dispone que las "SE podrán ser unipersonales" lo que resulta
curioso o al menos extraño de entender, ya que el fundamento de las sociedades en
nuestro derecho es la participación de dos o más partes y el afecto de éstas entre sí.
Podríamos decir también que ante la falta de socios el Estado podría constituir una
Empresa del Estado reguladas por la ley 13.653 ordenada por el decreto 4053(48). Este
punto ha llevado a parte de la doctrina —entre la que nos encontramos— a entender que
la creación de esta figura tiene que ver con la idea de que el Estado pueda administrar
empresas comerciales, industriales o de servicios públicos, pero fuera del alcance de las
normas que rigen al derecho público, sometiéndose solamente al derecho privado y regido
por sus controles.

El art. 6º de la ley citada se refiere a "que no serán de aplicación a las SE las leyes de
contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos" ya que entiende a
estas sociedades como sometidas solamente al derecho privado y fuera de la órbita
pública, pero veremos que este contundente artículo no será de total aplicación. En cuanto
a la ley de procedimientos administrativos, tenemos que si bien no se relaciona como
administración pública ante sus clientes, en ocasiones éstos pueden interponer el recurso
de alzada previsto en el art. 4º del decreto 1.883/91 que reglamenta la LPA. Y con
respecto a la ley de contabilidad fue derogada en gran parte por la ley 24.156 que
establece un órgano de control del sector público interno (SIGEN(49)) y otro del sector
público externo (AGN(50)) ambos con facultades de control sobre las Sociedades del
Estado(51). Al respecto la Resolución 37/06 de la SIGEN aprueba las "Normas mínimas de
control interno para el buen gobierno cooperativo en Empresas y Sociedades del
Estado" por el cual se incorporan revisiones relacionadas con los deberes de lealtad y
diligencia que deben tener los directores, administradores y fiscalizadores de éstas, con
excepción de las comprendidas en el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública". La
Resolución dispone que deben constituir un Comité de Auditoría con amplias facultades,
que funcione en forma colegiada con tres o más miembros del directorio y cuya mayoría
revista la condición de independiente(52). Quedan excluidas de la constitución del Comité
mencionado aquellas sociedades que califiquen como pequeñas y medianas empresas.

Esta resolución 37/06 comprende tanto a las SE como a las Empresas del Estado; a las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria; a las sociedades de economía
mixta y a todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

En cuanto a los actos y contratos celebrados con terceros ajenos a la administración

pública son privados, pero, en cuanto a la relación con la administración se rige por el
derecho público.

El personal de las SE está comprendido y se regirá íntegramente por la ley de contrato

de trabajo a excepción de sus directores o gerentes que son considerados funcionarios
públicos.

El capital de las SE es representado por certificados nominativos solo negociables entre

el Estado nacional, los provinciales, lo municipales, los organismos estatales legalmente
autorizados y otras SE. Estos certificados integran el patrimonio de la Corporación de
Empresas Nacionales(53).

Por el art. 9º el PEN está facultado para transformar en Sociedades del Estado a las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria; a las sociedades de economía
mixta; a las empresas del estado; a las constituidas por regímenes especiales existentes al
momento de la promulgación de la ley(54) y a los servicios que presten. Asimismo,
mantiene para las SE los beneficios tributarios, impositivos y arancelarios de que gozan las
entidades que se transformen.

7.5. Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria

Son sociedades anónimas constituidas por el Estado nacional; las provincias; los
municipios; los organismos estatales legalmente autorizados al efecto; u otras sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, que ostentan la propiedad en forma
individual o conjunta, de la representación por lo menos del 51% del capital social y que
son suficientes para prevalecer en asambleas ordinarias y extraordinarias. Asimismo,
también lo serán las sociedades anónimas que con posterioridad reúnan estos requisitos,
siempre que una asamblea especialmente convocada al efecto así lo determine y no
mediare oposición expresa de ningún accionista(55).

Queda así de manifiesto que la ley no reconoce como sociedad anónima con
participación estatal mayoritaria a cualquier empresa en la que el Estado pasare a tener
mayoría accionaria, sino que exige para aquellas cuyo contrato de constitución no lo
tuviere estipulado, la realización de una asamblea extraordinaria convocada al efecto y la
NO oposición expresa de ningún accionista. De reunirse estos tres requisitos la sociedad
no cambiará el estatus establecido en su contrato de constitución.

No podrán ser directores ni gerentes los funcionarios de la administración pública cuyo

desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus
funciones(56).
 En cuanto a la administración y representación, el estatuto podrá prever la designación
por la minoría de uno o más directores o síndicos. Cuando el capital accionario alcance el
20% del capital social tendrán representación proporcional en el directorio y elegirán por lo
menos un síndico.

El control sobre estas Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria lo

tienen la SIGEN (el control interno, alcanza a estas sociedades lo dispuesto en la
Resolución SIGEN Nº 37/06 explicada en el Título "Sociedades del Estado" y "Empresas
del Estado"); la AGN (el control externo o parlamentario) y el administrativo a través del
recurso de alzada.

La ley 19.550 en su artículo 312 establece que cuando se alteraren las condiciones
previstas para la constitución de una Sociedad Anónima con participación estatal
mayoritaria, dejarán de aplicarse las disposiciones previstas en su Sección VI creada al
efecto y por lo tanto pasarán a regirse por las normas de las sociedades anónimas.

Este tipo de sociedades se rige desde su creación y hasta su extinción por las normas
de la ley de sociedades y la relación de ellas con sus directores y empleados también se
rigen por las normas del derecho común.

7.6. Sociedades de economía mixta

Son las sociedades que forman el Estado Nacional, las provincias, los municipios o las
entidades autárquicas dentro de sus facultades legales por un lado, y capitales privados
por otro, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de
necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades
económicas(57).

Estas sociedades pueden constituirse como personas de derecho público —si persigue
fines públicos— o como personas de derecho privado. La finalidad de la misma estará
expresada en su instrumento constitutivo. Pero consideramos que como vimos en el título
"sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria" cuando las empresas de
economía mixta estén constituidas por mayoría superior al 51 % de participación
patrimonial correspondientes al Estado, también deberá ser considerada de derecho
público.

Las normas que rigen este modelo societario son las contenidas en el Código de
Comercio relativas a las sociedades anónimas, y la Ley 19.550 cuyo art. 389 "aplicación"
dispone: Las disposiciones de esta ley se aplicarán a las sociedades de economía mixta
en cuanto no sean contrarias a las del decreto-ley Nº 15.349/46 (ley Nº 12.962).

El aporte de la administración pública, según el art. 4º del decreto-ley 15.349/46 es

genérico y podrá consistir en cualquier clase de aportación, pero en especial nombra: a)
Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección
fiscal, compensación de riesgos, garantías de interés al capital invertido por los
particulares; b) Primas y subvenciones, aporte tecnológico; c) Anticipos financieros; d)
Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de
bienes en usufructo.

Estas sociedades se constituyen sin limitación en cuanto a número de socios y la

contribución que efectúan para la formación del capital social se hace en la proporción en
que estos convengan, estipulándola en los estatutos y rigiendo durante la vigencia de la
sociedad(58). También se fija en los estatutos que el presidente, el síndico y por lo menos
un tercio del total de los directores son nombrados por la administración pública y
representan a ella. En caso de ausencia o impedimento del presidente lo reemplaza
cualquier otro director, siempre que se trate de aquellos que representen al Estado. Los
demás directores son designados por accionistas particulares.

El presidente tiene la facultad de vetar las resoluciones del Directorio o de la Asamblea

de accionistas cuando fueren contrarias a la ley 12.962, a la ley de su creación o a los
estatutos de la sociedad, y también, cuando comprometan la conveniencia del Estado
vinculada a la sociedad. Si el veto se fundamenta en la violación a la ley o a los estatutos
sociales, el capital privado puede recurrir a la justicia.

La responsabilidad del Estado se limita al aporte societario que tenga en la sociedad, y

no responde por los actos del Presidente, del Síndico ni de los directores nombrados por la
administración pública. Para ellos rigen las responsabilidades previstas en el Código de
Comercio.

En los estatutos debe establecerse claramente la fecha de funcionamiento de la

sociedad, es decir, la del comienzo y la que determina su fin. Pero si la sociedad explota
un servicio público la administración puede, al concluir el término de su duración, tomar a
cargo las acciones de los particulares y transformarla en una Entidad Autárquica
continuando el objeto de utilidad pública.
 CAPÍTULO III - PODER DE POLICÍA. POR CARLOS A. GALINA

SUMARIO: 1. Introducción. 2.— Origen y evolución del concepto de policía.— 3.

Noción moderna de la policía.— 4. Poder de policía. Legalidad. Criterios.— 5.
Evolución jurisprudencial argentina.— 6. Breve historia de la emergencia permanente
como ejercicio del poder de policía.— 7. Limitaciones al poder de policía.— 8. Policía
de la propiedad. Limitaciones administrativas al dominio privado. 8.1. Restricciones.
8.2. Servidumbres. 8.3. Expropiación. a) Elementos de la Expropiación Pública. i)
Elemento Final: Utilidad pública. ii) Elemento Objetivo: Bien expropiable. iii) Elemento
Subjetivo: Expropiante y expropiado. iv) Elemento Material: Indemnización. v)
Elemento Formal: Procedimiento y plazo. 8.4. Requisición, decomiso, confiscación y
secuestro.— 9. Competencia.— 10. Conclusión.

1. Introducción

Nos enseña Hutchinson que: "Tradicionalmente, cuando se estudiaba la actividad de la

Administración limitativa de los derechos y libertades individuales, en aras del interés
público, se solía encarar tal tema dentro de la categoría denominada poder de
policía o policía".

Agrega luego "Por otro lado, no perdemos de vista, como lo desarrollaremos más
adelante, la necesidad de actualizar, de aggiornar, el rico acervo de estas construcciones
para adaptarlo a nuestros días. Veremos cómo avanza el criterio de llamar al viejo instituto
'Poder de Regulación', incorporando algunas ideas de la democracia social, pero sin
regalar ninguna de las fuentes que informaron el crecimiento del Instituto hasta el día de
hoy".

Vemos entonces, que podemos verificar que los actos del poder público con incidencia
negativa sobre los derechos y facultades de los particulares, pueden consumarse en
limitaciones, o en lo que la moderna doctrina denomina como "facultades ablatorias".

Trataremos entonces en este capítulo de describir y circunscribir la actividad

interventora estatal.

Volvemos a Hutchinson cuando expresa: "Desde este punto de vista, la incidencia de la

actuación estatal revela una cierta complejidad en los actos de gravamen los que no se
circunscriben exclusivamente a las actividades de mera limitación pues, por razones de
interés público o bien común, se suele habilitar por ley a la administración para el ejercicio
de potestades ablatorias (expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el
contenido normal de los derechos (v. gr. mediante la concesión) que es cosa distinta a la
mera limitación que hace al ejercicio de los derechos y, por último, hasta se imponen
deberes y se ejerce el poder sancionador".

Ante lo expuesto, cabe consultarnos cuál sería una primera definición sobre la mentada
actividad administrativa de limitación o de policía, y la respuesta apunta a manifestar
que será aquella forma de intervenir por parte de la Administración, tendiente a restringir
libertades o derechos de los particulares, sin llegar a sustituir en forma plena la actividad
sometida a esta acción.
 Alguna doctrina ha dado una desmesurada extensión a la actividad de limitación, que
denomina de coacción, definiéndola como el conjunto de medidas coactivas utilizables por
la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública.
Resulta un concepto demasiado amplio en el que se identifican actividad de policía y de
coacción, incluyéndose las prestaciones forzosas de los particulares y la actividad
sancionadora. La coacción y la sanción presuponen una situación ilegítima o antijurídica
del particular de la cual no pueden nunca derivarse una limitación de derechos, sino una
acción o actividad administrativa de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Algunas corrientes doctrinarias más modernas, participan de un ideario que propicia la

desaparición del instituto analizado. Otros hablan de poder de reglamentación, pero como
bien refuta Hutchinson, esta teoría/denominación puede confundir y limitar al instituto a la
simple función de reglamentar los derechos. Ello, como veremos, no es así.

2. Origen y evolución del concepto de policía

Siguiendo al mismo autor, sostenemos que "el término 'policía' proviene de la voz latina
politiae y reconoce su origen en el concepto griego de la politeia. Circunscripto en sus
comienzos a la constitución de la ciudad, se extendió más tarde a toda la actividad estatal,
con la que llegó a identificarse".

Ahora bien, la idea de cómo se aplica en el ámbito del Derecho Administrativo el

instituto surge, antes que de una idea originaria, de la contradicción que generó la noción
del ESTADO-POLICÍA. En esa pauta, la intervención estatal tendía a la protección de un
concepto laxo como el bien común.

En la era moderan, se concibe al poder de policía, como el instituto que evita los actos
que van contra el orden, el derecho o la religión. Por ello, es dable considerar que el poder
de policía surge como una necesidad de concentrar poder en manos del Príncipe, así
nacen las primeras regulaciones de alcance público hacia los particulares. También tiene
su rol protagónico la Iglesia, que toma a su cargo importantes actividades de interés
público.

El primer gran traspaso de exclusividad estatal en el poder de policía, fue el de la

función judicial, entendiendo a la misma como la actividad directa y propia de la
Administración para el cumplimiento total de los fines del Estado. Así, en esta etapa, el
poder público sólo puede hacer uso de la coacción para la conservación del estado de
seguridad, pero no para acrecer la prosperidad de los ciudadanos

El concepto de policía general nace ligado al orden y a la seguridad pública, en cuanto

la policía supone tanto como el medio que hace posible al Príncipe cumplir con la función
de asegurar la paz pública.

Con el advenimiento del actual Estado de Derecho, que tiene como característica
esencial el respeto de los derechos individuales, se construye en el marco de lo que se ha
denominado "garantismo" una estructura jurídica con una marcada tendencia a la
protección de los particulares. En ese marco, el concepto de policía sufre una grave crisis,
ante la nueva concepción del instituto que abreva de la exigencia de norma expresa y
previa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para
establecer limitaciones a los derechos privados.
 Conteste con este diseño, Hauriou planteó que la norma de policía sólo podía
concebirse como una autorregulación de lo público. Esto es, como el hecho de que la
Administración podía en todo momento regular y ordenar su actividad interna, pero nunca
regular la esfera de los particulares ni limitar sus derechos e intereses patrimoniales.

En nuestro país Marienhoff, en su "Tratado de Derecho Administrativo", vincula a las

nociones que implican los términos de policía y poder de policía, con la evolución desde la
Antigua Grecia, y la amplitud de la acepción a toda la cosa pública, para pasar por las
ordenanzas reales en Francia en 1415 y a fines del siglo XV hasta la llegada en Alemania
de la aplicación en la idea de Estado de Policía o Estado-policía, típica del poder absoluto,
donde se contemplaba un sistema de control judicial y doble instancia para los asuntos
civiles, pero con un férreo poder concentrado en manos del Príncipe para resolver en única
instancia las cuestiones del poder público.

3. Noción moderna de la policía

La cuestión que debemos analizar en la actualidad, pasa por oponer al estudio de la

intervención estatal, el análisis de las diferentes técnicas de limitación de los derechos
privados por razones de interés público. Esto es, en la medida que verifiquemos la
insoslayable presencia del interés público, podremos justifica y/o legitimar el
establecimiento de limitaciones a los derechos privados bajo nuevos títulos de
intervención.

Ante ello, parecen dos caras de una misma moneda, así, Hutchinson dixit: "la policía
actúa técnicas de atribución de un minus a una situación jurídica del particular, frente a las
técnicas de fomento que implican en todo caso atribución de un plus. La técnica del minus,
la restricción, se opera a través de la coacción administrativa, en tanto que la atribución del
beneficio, la ampliación de la esfera propia del particular opera por medio de la aceptación
voluntaria de parte de éste".

De esta manera el espectro inclusivo del instituto analizado, avanza sobre el restringido
e inicial concepto de seguridad, salubridad y moralidad, en una herramienta idónea para la
promoción del estado bienestar. Esta concepción amplia sobre el "poder de policía", ha
sido adoptada, en reiterados pronunciamientos, por nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación.

De esa manera se distinguen formas diversas de cubrir el momento de autoridad,

reservándolo, según los casos, a la ley o a la Administración. Cabalmente, las formas
modernas del poder de policía se han traducido en un constante y progresivo incremento
de la autonomía de la norma policial y en un quiebre del principio de reserva exclusiva a la
ley.

En síntesis, antes de entrar en el análisis detallado de las características que informan

los conceptos de policía y poder de policía, conviene cerrar este acápite con una nueva
referencia al maestro, cuando expresa "Estas ideas no pretenden ignorar que, en esta
materia, la base de nuestro sistema constitucional se asienta en el reconocimiento y
subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e igualdad que prescribe la
Constitución a favor de todos los habitantes (arts. 14, 16 y 17, Const. Nac.) y que las
limitaciones a estos derechos no pueden alterar el principio de razonabilidad (art. 28,
Const. Nac.) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres (art. 19, Const.
Nac.). Tales principios devienen del fundamental de subordinar el Estado, al ordenamiento
todo ello en servicio de una idea sustancial de la Revolución francesa: la de asegurar la
libertad del ciudadano, la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como un
súbdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente".

4. Poder de policía. Legalidad. Criterios

La constitución Nacional enuncia los derechos de los habitantes previendo que las leyes
reglamentaran su ejerció (art. 14 y 28 de la CN), esa reglamentación o limitación a un
derecho individual se justifica en razón de un interés público y lo llamamos policía y poder
de policía. Policía es dentro de la función administrativa una modalidad de obrar, que limita
o prohíbe, es la atribución que tiene el Estado a través de sus órganos ejecutivos de
ejecutar las leyes de policía; es una función no un órgano de la Administración; mientras
que Poder de Policía es dentro de la función legislativa la facultad de limitar los derechos
individuales por razones de interés general. A través de la Ley se limitan los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional.

Claramente entonces la limitación de derechos emanados de la Constitución debe

hacerse por Ley, el Congreso Nacional podrá instituir cual es la prohibición y dejar al poder
reglamentario el desarrollo de la cuestión con el máximo de precisión en virtud de la
atribución emanada del artículo 99 inc. 2 de la CN.

Criterios: la evolución jurisprudencial da cuenta de un criterio restringido en cuanto a la

aplicación del poder de policía y otro amplio y en cuanto al alcance un criterio negativo,
positivo y mixto.

El criterio restringido otorga al poder de policía solo la facultad de limitar derechos en

cuanto a la seguridad, moralidad y salubridad exclusivamente.

El criterio Amplio restringe los derechos individuales mas allá, entendiendo que su
objeto es tutelar el bienestar general y no sólo cuestiones de seguridad, salubridad y
moralidad, como veremos en la evolución jurisprudencial argentina esa amplitud
comprende los derechos económicos.

En cuanto al alcance de las medidas el criterio negativo consiste en restricciones,

limitaciones o prohibiciones, mientras que el criterio positivo se manifiesta como ayuda,
fomento y asistencia en la tutela de bienes, por otro lado ciertas medidas contienen ambos
criterios, como por ejemplo la vacunación obligatoria: el Estado obliga a vacunarse para
prevenir epidemias.

5. Evolución jurisprudencial argentina

Siguiendo, en esta parte, las enseñanzas de Dromi, podemos dividir la evolución

jurisprudencial del instituto analizado en las siguientes etapas:

Etapa 1869 a 1922: Seguridad, Moralidad y Salubridad: Una Ley de la provincia de

Buenos Aires prohibía las corridas de toros y la Corte Suprema de Justicia en el
Fallo "Bonorino E., en representación de la Empresa Plaza de Toros" donde se impugnaba
por inconstitucional esa Ley, aseguró que era atribución de la provincia proveer la
seguridad, moralidad y salubridad de sus vecinos. Así mantuvo su postura en fallos
posteriores como el caso de "Saladeristas c/Provincia de Buenos Aires" en el que se
impugna la ley que imponía la clausura de saladeros en resguardo de la salud de los
vecinos, allí la Corte expresó que el derecho de propiedad y de ejercicio de una industria
lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio.

Etapa 1922 a 1934: Libertad Contractual: en 1921 a través de la Ley 11.157 se regula
los precios de las locaciones de casas, piezas y departamentos imponiendo a quienes
tienen la posibilidad de ofrecer al mercado inmuebles en alquiler un tope que no podría
superar el valor que se pagaba por los mismo un año antes, el Máximo Tribunal impone
así en el fallo "Ercolano A. c/Lanteri de Renshaw Julieta" la constitucionalidad de la Ley
11.757 en mérito de defender la búsqueda del bienestar general con la justificación
categórica de proteger el interés público. En el fallo "Avico, Agustín O. c/Saúl G. de la
Pesa" se discute la constitucionalidad de la ley 11.741, que declaraba una moratoria
hipotecaria y una fuerte reducción de los intereses, la corte afirma que la gravedad y
extensión de la crisis económica justifica esta intromisión del estado a las relaciones
contractuales y nace a partir de este fallo el poder de policía de Emergencia.

Etapa 1934 a 1944: intervención en materia económico Social e imposición de cargar

sociales: la diferencia con la 2da etapa es que en ella se trataba de relaciones entre
privados y en los fallos que marcan tendencia en la presente etapa se trata de
competencias del estado para regular el comercio exterior la Corte considerando que la
actividad ganadera constituía en ese tiempo la principal fuente de la vida económica de la
Nación admitió la validez de la Ley de control de comercio de carnes en el
Fallo "Compañía Swift de la Plata SA y otras c/Gobierno de la Nación", en el mismo
sentido se pronuncian en "Frigorífico Anglo SA c/Gobierno de la Nación" a partir de aquí se
admite la limitación de los derechos individuales de contenido económico, tendencia que
no ha de cambiar con la evolución jurisprudencial hasta nuestros días. En el fallo "Rusich,
Elvira c/Cía. Introductora de Buenos Aires", el Máximo Tribunal declara la
Constitucionalidad de la Ley de Contrato de Trabajo, en post de resguardar la salud y la
mayor eficacia del dependiente u obrero.

Etapa 1944 a 1960: imposición de cargas económicas: La ley de creación de la Junta

Nacional de Carnes, imponía la creación de una contribución del 1.5% del precio de venta
del ganado, la Junta discrecionalmente fijaba el monto sin pasar ese tope. El 80 % de esa
contribución se destinaba a la creación de establecimientos de faena, industrialización,
venta, transporte, etc., de los que eran accionistas los mismos a quienes se les imponía la
contribución, el resto de esta se destinaba a gastos generales del Ente; se plantea la
inconstitucionalidad de esa contribución basado en la violación del derecho de libre
asociación, la propiedad privada y el ejercicio de una industria lícita. El destino y propiedad
del fondo formado por la contribución, cuyo objetivo y finalidad se dirigía a potenciar el
negocio de las carnes, agregando valor y mano de obra a la materia prima ganadera ha
llevado a la Corte en el Fallo "Inchauspe Hnos. c/Junta Nacional de Carnes" a considerar
que no se trata de un impuesto sino de un aporte razonable de realizar para conseguir el
orden común perseguido por la Ley, agregando que en nuestro país no es una novedad la
imposición legal de cargas que no son ni impuestos ni tasas. En la misma línea el
fallo "Cine Callao", marca otra referencia ineludible de la intervención administrativa en la
economía, protegiendo el empleo y el fomento a la actividad cultural nacional, la Corte
expresa en este fallo que se acoge al criterio amplio y pleno del poder de policía que
implica que además de regular los derechos en lo referente a Seguridad, Moralidad y
Salubridad, el estado interviene en la defensa y promoción de los intereses económicos de
la colectividad.

Etapa 1960 a 1989: Intervención estatal por razones de emergencia económica y

seguridad nacional: se legitimado la constitucionalidad de leyes y decretos que en este
período limitaron derechos temporalmente en razón de dictar la emergencia económica y
por razones de seguridad nacional: Así se intervinieron empresas privadas, se fijaron
cupos y cuotas de bloqueo y prorrateo de productos para su comercialización; se
clausuraron periódicos por razones ideológicas; se revocaron permisos de obra con
principio de ejecución por razones urbanísticas; se suspendieron la iniciación de juicios y
aquellos en trámite de ejecución de sentencia, tendientes al cobro de honorarios
profesionales y vinculados a los planes de vivienda, del banco Hipotecario Nacional,
denominados 17 de octubre o 25 de mayo, cuya ejecución hubiere quedado cancelada o
postergada; se instauró el ahorro forzoso, estableciendo un nuevo régimen de ahorro para
los períodos 1988 y 1989; se declaró el estado de emergencia previsional paralizando
todos los juicios desde noviembre de 1986 a diciembre de 1988 en el estado que se
encuentren; se declaró el estado de emergencia eléctrica; se declaró la emergencia
locativa; se declaró la emergencia social, sanitaria y alimentaria.

Etapa 1989 a 1993: reforma del Estado: la emergencia económica fue declarada por
Ley y el máximo Tribunal la declaro constitucional y permitió modificar la estructura de la
Administración Pública centralizada y descentralizada a fin de superar la crisis que la ley
declaraba.

Etapa 1994 a 1998: solidaridad y subsidiariedad social: Solidaridad que se advierte en

tres relaciones: 1. Entre los hombres, 2. Entre los hombre y la naturaleza y 3. Entre los
estados con sus entidades sociales. El concepto de subsidiariedad social con respecto a
que el estado supla a la iniciativa privada allí donde no sea posible concretarla. La
Coparticipación de impuestos entre la Nación y las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires asegura la igualdad de oportunidades para todo el territorio de la Nación.

Etapa 1998: Desastres Naturales: durante ese año algunas provincia del país sufrieron
intensas inundaciones. Este es un claro ejemplo del criterio positivo del poder de policía,
que a raíz de estos sucesos ha reconocido a los afectados por estas catástrofes beneficios
con el fin de contribuir al bienestar general y en protección de los intereses económicos
colectivos. Así se tomaron medidas en la ANSeS ampliando los plazos de validez de las
órdenes de pago previsional en las provincias afectadas, se faculto a suspender las
disposiciones con respecto a los cheques rechazados por falta de provisión de fondos
libradas en las zonas de emergencia y se dictaron medidas de ayuda financiera.

Etapa 2000 a 2002: emergencia económico-financiera del Estado: con el dictado de la

Ley de emergencia económico financiera del estado nacional, se dispuso la recisión de
contratos que importaran obligaciones a cargo del PEN, que hubiesen sido celebrados con
anterioridad al 10 de Diciembre de 1999, se excluyo expresamente los que sean derivados
del proceso de privatizaciones regidos por marcos regulatorios establecidos por Ley.

Etapa 2002 hasta 10/12/2011: Es de hacer notar que la ley 25.561, encontró asaz
justificación en la crisis generada a partir de la ruptura de la ecuación uno a uno del peso
argentino con el dólar. Ahora bien, a partir de esa norma, surge un ininterrumpido proceso
de prórrogas vigentes —por ahora— hasta el día 10 de diciembre de 2011, esto es con la
terminación del gobierno ungido en octubre de 2007. Así las cosas, a pesar de las
sustantivas mejoras en el desarrollo económico del país, en lo que va desde el año 2003
hasta la fecha, la emergencia sigue vigente. Por ello como hemos dicho (ver "Constitución,
Servicios Públicos y Emergencia", Edit. Ad-Hoc), la emergencia dejó de ser un extremo
fáctico a comprobar, sino que mudó a una "simple verificación dativa". En esa pauta se
dictaron —entre otras— las prórrogas respectivas a través de las siguientes leyes
nacionales nos. 25.790, 25.972, 26.077, 26204.

Más allá de las etapas descriptas, entendemos que bien puede hacerse una división,
desde el punto de vista conceptual más restringida o sesgada, y plantear tres grandes
etapas, a saber:
 - Seguridad, Moralidad y Salubridad: hasta 1922 con el fallo "Avico".

- Libertad contractual: hasta el dictado de la ley 23.696 en el año 1989, coetáneamente

con el dictado del fallo Peralta.

- Emergencia económica y social, cuya vigencia, más allá de las enseñanzas del fallo
"Massa", que expresa que las normas de emergencia deben llenar "los requisitos de
"transitoriedad y no sustancialidad [...] para superar el examen de constitucionalidad"
(ver voto de la Dra. Argibay), por lo menos, hasta el 10/12/2011.

Por lo expuesto, es que se analizará por separado, lo que he denominado, como

corolario de la descripción de esta última etapa, como la "emergencia
permanente". Veamos entonces.

6. Breve historia de la emergencia permanente como ejercicio del poder de policía

La doctrina, tanto nacional cuanto internacional, no tiene dudas al respecto, por eso ha
ponderado, con suma razón, que si el surgimiento de una emergencia justifica un ejercicio
más intenso del poder de policía, este mismo efecto determina simultáneamente que las
potestades de control a cargo de los jueces se cumplan más activamente: a mayor poder,
mayor control. En otras palabras, la emergencia debe someterse en forma exhaustiva al
libre y armónico juego de las Instituciones que conforman y consolidan la plena vigencia
del Estado de Derecho. Un primer interrogante versa sobre la aptitud del Poder Judicial
para examinar la validez del acto en cuya virtud es declarada la emergencia.

Inicialmente, la doctrina tradicional, que —sin dudas— se vertebró sobre la base de una
institucionalidad más consolidada y menos crítica, planteaba como una suerte de
intromisión de un poder en el otro, porque dicho decisorio, era "una cuestión
eminentemente política" (cf. Bielsa, Diez, Villegas Basavilbaso, etc.). Dicho criterio, resultó
aceptarse antaño, en estos tiempos, creo que todas y cada una de las situaciones
caracterizadas como de emergencia, se sustentan en circunstancias fácticas que requieren
un insoslayable examen y valoración por los jueces.

Padilla ("El control judicial de la declaración de emergencia", R.A.P. Nº 212),

distingue "emergencias nacidas de hechos naturales" (epidemias, terremotos, etc.), de
las "emergencias derivadas de hechos humanos" (verbigracia, la conmoción interior que
justifica el estado de sitio, tradicional cuestión política).

Así las cosas, si bien la Corte inicia una línea directriz a partir de su pronunciamiento,
sobre el tema de la emergencia, en el caso "Avico c/De la Pesa", es bueno traer los dichos
del Tribunal en "Russo, Ángel y otros, c/Delle Donne, s/desalojo", sentenciado el 15 de
mayo de 1959, al impugnar disposiciones legales que suspendían transitoriamente los
efectos de una sentencia de desalojo.

Algunos de los considerandos de este fallo tienen la egregia virtud de la atemporalidad,

veamos. "[...] No se trata de que la emergencia cree un nuevo poder; simplemente autoriza
a ejercer con mayor energía un poder ya existente [...] cualquiera sea la gravedad de la
situación originaria de esas leyes, no deja de regir la norma protectora contenida en
el artículo 28 de la Constitución Nacional, dado que, a diferencia de lo que acontece
durante el estado de sitio, las garantías constitucionales no se encuentran suspendidas.
Por ello, el empleo de la policía de emergencia, lejos de liberar a los actos del Congreso
del control jurisdiccional de constitucionalidad, exige que los magistrados lo practiquen con
cuidadoso empeño."

A partir del restablecimiento de la constitucionalidad, en nuestro país, en diciembre de

1983, se dictaron, por ejemplo, el Decreto Nº 1.096/85, por el que se disponían
importantes medidas económicas, entre ellas la creación del austral, y el Decreto Nº
2.196/86, por el que se declaró una emergencia previsional.

Años más tarde, con el establecimiento —como he dicho— de la emergencia

permanente, a partir de 1989, los ejemplos se multiplicaron, el Decreto Nº 36/90 congeló
los depósitos bancarios y fue declarado constitucional por la Corte Suprema en la
sentencia dictada el 27/12/90; el Decreto Nº 2.302/94 suspendió los reclamos judiciales y
extrajudiciales por reajuste de prestaciones previsionales y el Decreto Nº 290/95, que
declaraba una emergencia económica, dispuso varias medidas restrictivas de libertades
individuales.

A pesar de que, como se ha dicho, es competencia federal, algunas provincias, usando

quizás muy ampliamente del poder de policía en materias de salubridad, seguridad y
moralidad, decretaron emergencias económicas, como Salta que hace años sancionó una
ley que —invocando un estado de esa índole— dispuso, por ejemplo, el pago con bonos
provinciales de hasta el 75% de las remuneraciones de los empleados públicos.

Otra cuestión dirimente para nuestro magno tribunal ha sido la vinculada a "la
persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del
país". En otras palabras, una declaración de emergencia destinada a la tutela de intereses
particulares no sería aceptable.

Resulta necesario así, plantear —tangencialmente— cuestiones que a la fecha, no ha

sido debatido suficientemente, esto es: las emergencias, generalmente económicas y
declaradas por la autoridad nacional, ¿acarrean algún tipo de responsabilidad para
quienes hayan ejercido el poder en los tiempos inmediatamente anteriores? ¿Puede
alguien invocar su propia torpeza? Luego de la adopción de decisiones equivocadas —
endeudar abusivamente al país, no reducir los gastos públicos, etc.—, declarar un estado
de emergencia económica ¿lleva consigo la responsabilidad por los hechos propios? ¿Qué
sanciones debieran aplicarse?

Lo dicho debe apuntarse, sobre el bien jurídico tutelado, en esa pauta, me atrevo a
adelantar, que en más de un caso, la tutela de la emergencia, sirvió pura y exclusivamente
a intereses particulares, y en otros, a los intereses particulares del gobierno de turno.
Escasas veces, o quizás nunca, fue utilizada como una política de estado.

Esto es, al no verificarse la debida constatación de un presupuesto fundante, que otorga

juridicidad a una declaración de emergencia: "la transitoriedad de la regulación excepcional
impuesta a los derechos individuales o sociales". Por ello, y por definición, las emergencias
son —y deben ser— temporarias.

Así, cuando se materializa alguna circunstancia que motive la declaración de un estado

de emergencia, la primera obligación de los gobernantes consiste en proyectar y ejecutar
eficaces medidas que permitan enfrentar los orígenes de la crisis e iniciar la superación de
sus consecuencias nocivas o, de lo contrario, asumir con realismo la situación y
computarla como dato de una negativa y definitiva realidad.

Vale la pena insistir previniendo que la emergencia, por su propia índole, es de carácter
ocasional o momentáneo. No podría nunca, por tanto, calificarse de tal un estado de cosas
de indefinida duración, pues, si realmente las circunstancias que la han originado revisten
condición de permanencia, han pasado, entonces, a integrar la realidad fáctica de ese
estado en el cual han ocurrido, incluso por la pasividad de sus gobiernos o por la ineficacia
de las medidas que adoptaron. Dentro de esta idea, es natural que algunas emergencias
se extiendan por lapsos más prolongados que otras, como un estado de guerra, por
ejemplo.

Finalmente, la Corte (Fallos: 68:201) establece uno de los nudos gordianos sobre los
que debe erigirse cualquier normativa vinculada a la emergencia, cual es "la razonabilidad
del medio elegido por el legislador, o sea, adecuación de ese medio al fin público
perseguido" y "respeto del límite infranqueable trazado por el artículo 28 en orden a las
garantías constitucionales".

Hagamos un alto en el repaso, porque esta es, sin duda, la más difícil de las
condiciones impuestas por el Alto Tribunal, pero, al mismo tiempo, la de mayor necesidad.
La manda del artículo 28 de la Constitución Nacional dice que los principios, declaraciones
y garantías reconocidos en los anteriores artículos "no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio".

Pocas cláusulas constitucionales han sido objeto de mayor estudio que la citada.
Comencemos por apuntar que, más allá del sentido corriente del término —cambiar,
modificar etc.—, en el ámbito constitucional argentino significa que un derecho ha sido
irrazonablemente restringido y aún anulado por las normas legales dictadas para regular
su ejercicio, conforme al art. 14 de la C.N. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidades
—no muchas— de considerar que han existido alteraciones irrazonables.

Pero no es nada sencillo definir este concepto. Para decirlo en pocas palabras: según
reiterada doctrina del Alto Tribunal, la razonabilidad consiste en una adecuada relación o
proporción entre los objetivos perseguidos por el legislador al reglar un derecho y los
medios que ha previsto para lograr ese propósito.

Son numerosas las explicaciones elaboradas para explicitar este concepto de

razonabilidad. Bidart Campos enseña: "Lo razonable se opone a lo arbitrario, y remite a
una pauta de justicia, con lo que se completa el principio de legalidad —que es de forma—
para componer uno solo, cuyo enunciado sería el siguiente: nadie puede ser obligado a
hacer lo que la ley razonable no manda ni privado de lo que la ley razonable no prohíbe".

Avanza en ese concepto, Quiroga Lavié, al expresar: "La razonabilidad es la adecuación

de sentido en que se deben encontrar todos los elementos de la ley (razonabilidad interna
de la ley) con la Constitución (razonabilidad externa de la ley). La razonabilidad interna de
la ley tiene carácter técnico, porque los medios elegidos por el legislador deben ser
adecuados y proporcionados a los fines que él manifiesta conseguir [...]. La razonabilidad
externa de la ley debe satisfacer que ella sea coherente no sólo consigo misma, sino con
el plexo de valores que tiene el ordenamiento jurídico: orden, paz, poder, solidaridad,
cooperación".

Ekmekdjian nos dice: "Existen intentos de objetivar algún tipo de límite a esta atribución
reglamentaria (la del art. 14, C.N.) para evitar las arbitrariedades, pero ello es muy difícil.
En primer lugar porque existen casos en los cuales los límites entre restricción legítima y la
alteración constitucional son muy sutiles [...] Así, por ejemplo, cabe preguntarnos si las
leyes de prórroga en materia de locaciones urbanas alteraban o no el derecho de
propiedad del dueño del inmueble; si las farragosas reglamentaciones administrativas de
todo tipo alteran o no los diversos derechos que pretenden reglamentar, de comerciar, de
trabajar, de ejercer industria lícita, de viajar, etc."

Como ha podido verse, ninguna de estas explicaciones o propuestas de nuestra

doctrina proporciona una clara e inequívoca regla para poder sostener con seguridad la
razonabilidad o ausencia de ella.
 Quien ha examinado con más profundidad y acierto este tema ha sido el profesor Juan
Francisco Linares, en una obra titulada precisamente "Razonabilidad de las leyes", en la
cual —luego de un prolijo análisis de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas— define
a la que allí se denomina garantía del debido proceso sustancial y él llama garantía
innominada del debido proceso como "[...] la exigencia constitucional de que las leyes
deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho
antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o
sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines
perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto [...] En
otras palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada
proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado".

A modo de conclusión de un estudio algo desalentador, en la medida en que no es

posible aportar una clara definición de la razonabilidad, es dable colegir que la mejor
garantía de que se aplique la regla del artículo 28 de la Constitución Nacional reposa sobre
la existencia de un Alto Tribunal que asuma con extrema eficiencia, acentuado espíritu de
justicia y claros criterios de pensamiento, su cometido. Sólo bajo estas condiciones será
posible ese propósito.

7. Limitaciones al poder de policía

Los derechos fundamentales y las libertades públicas sólo pueden ser limitados por
normas provenientes del Poder Legislador (art. 14C.N.); los derechos reconocidos en la
Constitución no son absolutos aunque se los califique de inviolables, es decir son limitados
en virtud del bienestar general, esa reglamentación o Limitación a los Derechos
individuales reconocidos por nuestra Constitución precisa encuadrarse en una serie de
principios y reglas de Derecho que condicionan su obrar y se encuentran delimitados por
los siguientes extremos: Razonabilidad, Intimidad y Legalidad.

a) Razonabilidad: ha dicho la Corte que para que la limitación a un derecho sea

razonable debe concurrir:

1. Fin Público;

2. Circunstancias Justificantes;

3. Adecuación del medio elegido con el fin propuesto;

4. Ausencia de inequidad manifiesta.

Los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no pueden ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio, así lo dispone su art. 28.

b) Intimidad: En el marco del artículo 19 de la CN la libertad de los individuos está

exenta de toda reglamentación siempre que esas acciones no ofendan al orden y la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero. Este límite se compatibiliza con el art. 18 que
consagra la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo y la inviolabilidad de la correspondencia y el domicilio.

c) Legalidad: Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no

manda, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19) por lo tanto las limitaciones que no
tengan presupuesto legal son inconstitucionales. El principio es que no existe limitación sin
ley. Las reglamentaciones a las leyes deben respetar su espíritu.

d) Organización de la Policía: Puede ser Local, Provincial, Regional, Nacional,

Comunitaria, Internacional.

e) Local: Le corresponde a los municipios entender en los asuntos locales, es por ello
que tienen regulación y control en cuestiones de salubridad e higiene, en materia edilicia,
de transito y seguridad. La forma jurídica a través de la que se expresa son las
ordenanzas.

f) Provincial: Dentro de su jurisdicción cada provincia regula y organiza todas aquellas

materias no delegadas a la Nación.

g) Regional: El art. 124 de la Constitución contempla la creación por parte de las

provincias de regiones para desarrollarse económica y socialmente, en ellas existirá la
policía regional entendiendo en materia económica, de recursos naturales, energética
entre otras.

h) Nacional: Entenderá en temas de jurisdicción federal en todas las materias que le

han delegado las provincias.

i) Comunitaria: Se instituye a partir de la voluntad de unirse de varios países como

bloque, ejemplo de ello es el Mercosur o la Unión Europea.

j) Internacional: Se ocupa de temas de repercusión mundial y que hacen a la seguridad

pública internacional.

8. Policía de la propiedad. Limitaciones administrativas al dominio privado

Es el Congreso Nacional a través de la atribución del art. 75 inc. 12 quien dicta los
códigos de fondo, por ello las limitaciones a la propiedad en interés privado son fijadas por
él en el Código Civil y uniformes para todo el país, pero las limitaciones en interés público
carecen de uniformidad ya que corresponde a las provincias la competencia para limitarlo.

Se reconocen tres clases de limitaciones que apuntan al modo y grado en el que se

afectan los tradicionales principios del dominio privado: según se afecte su carácter
absoluto (restricción), exclusivo (servidumbre) o perpetuo (expropiación).

8.1. Restricciones

Las restricciones se establecen para contribuir a la mejor convivencia social,

generalmente son de orden municipal. Nacen como un límite regular para ejercicio del
derecho y por lo tanto y a diferencia de la servidumbre y la expropiación no generan
indemnización, ya que son generales y obligatorias para todos los propietarios que estén
en igualdad de condiciones. No pueden afectar el carácter perpetuo ni exclusivo de la
propiedad y en principio mientras se funden en razones de seguridad, higiene, salubridad,
urbanismo podrán ser impuestas, siempre que cumpla con la garantía de razonabilidad,
intimidad y legalidad. Pueden afectar inmuebles o bienes muebles y se exige que la
restricción no afecte la integridad del bien.

8.2. Servidumbres

Según el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación la Servidumbre

Administrativa es un Derecho Real público, que integra la dominialidad pública, constituido
a favor de una entidad pública sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al
uso público.

La lesión al carácter exclusivo de la propiedad, debe resarcirse, porque la CN asegura

la inviolabilidad de la propiedad privada, la indemnización debe reparar el
desmembramiento del dominio, aun cuando sólo el derecho público de uso que se crea
integrará el dominio público, su propietario verá disminuida la exclusividad para su uso.

Las servidumbres administrativas se constituyen por Ley Nacional o Provincial según

corresponda en razón de competencia; por acto administrativo fundado en ley (aceptación
de liberalidad, donación, o disposición testamentaria); por contrato administrativo entre la
administración y el propietario; por Usucapión o prescripción adquisitiva.

En nuestro derecho se encuentran reguladas en el Código Civil la servidumbre

administrativa de sirga o camino ribereño y los acueductos; por el Código Minero las de
minería; por el Código Aeronáutico, la servidumbre aeronáutica; por leyes especiales: el
electroducto, la ferroviaria, la arqueológica, entre otras.

Las servidumbres se extinguen por Ley las que así son creadas; por un acto de
desafectación expresa que le quite sentido; por convenio siempre que no sean legales; por
renuncia en caso de haberse constituido por convenio o acto liberal; por destrucción de la
heredad sirviente; por desafectación tácita por no uso inmemorial.

8.3. Expropiación

Implica la extinción del carácter perpetuo de la propiedad, que origina un derecho de

indemnización para el expropiado, el Estado con un fin de utilidad pública, obliga a la
trasmisión del bien, cumpliendo un procedimiento y pagando previamente, en dinero y en
una única vez para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública.

a) Elementos de la Expropiación Pública

 a) Elemento Final;

b) Elemento Objetivo;

c) Elemento Subjetivo;

d) Elemento Material;

e) Elemento Formal.

i) Elemento Final: Utilidad pública

La Ley de Expropiaciones establece en su artículo primero que la "Utilidad Pública" es

el fundamento legal a la expropiación, comprendiendo todos los casos en que se procure
la satisfacción del bien común sea este de naturaleza material o espiritual.

Este elemento constituye la garantía constitucional que resguarda la propiedad privada.

Será el Poder legislativo nacional o las legislaturas provinciales en virtud de los poderes
que las provincias reservaron para sí, los que declaren la utilidad pública a través de una
ley, la que podrá individualizar el bien de manera específica o en forma genérica en cuyo
caso el Poder Ejecutivo los individualizará de acuerdo a los datos técnicos a los que la ley
refiera con ciertas referencias (ejemplo: delimitando zonas o describiendo exigencias
edilicias).

Tiene dicho la Corte que la declaración de Utilidad Pública por ley admite la revisión
judicial solo en los casos que la calificación sea notoriamente arbitraria.

ii) Elemento Objetivo: Bien expropiable

Son bienes expropiables todos los derechos patrimoniales de contenido económico. La

Ley de Expropiaciones en su artículo cuarto dice que pueden ser objeto de expropiación
todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública,
cualquiera sea su naturaleza jurídica, sean cosas o no.

iii) Elemento Subjetivo: Expropiante y expropiado

El expropiante es el sujeto activo de la relación, siempre como ya lo explicamos será los

cuerpos legislativos los que declaren la necesidad de la expropiación, pero la promoción
de la expropiación siempre que lo determine la ley la podrán hacer sujetos distintos en este
caso serán sujetos activos derivados (ejemplo: concesionarios de obras y servicios
públicos)
 El sujeto pasivo es el Expropiado, titular del bien en cuestión. La Ley de Expropiaciones
prevé que podrá ser sujeto pasivo una persona pública estatal ya que específicamente
alude a que puede promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o
privado.

Puede ocurrir además que exista un sujeto beneficiario es el caso que la ley designe a
un tercero, cumplidos los recaudos que la ley menciona nada impide que el bien ingrese al
patrimonio de un particular.

iv) Elemento Material: Indemnización

Es condición que el propietario reciba su indemnización por el sacrificio en post del

interés público. Esta indemnización debe ser justa ya que lo contrario implicaría una
confiscación o despojo por parte del Estado. El expropiado debe quedar en la misma
situación económica, por ello debe ser justa, objetiva, actual e integral. Quedan excluidas
las circunstancias personales, los valores afectivos, las ganancias hipotéticas y el lucro
cesante.

La indemnización debe ser previa por mandato constitucional en el artículo 17 y deberá

ser abonada en dinero y será única excluyendo de la relación jurídica generada por la
expropiación a todo tercero afectado.

v) Elemento Formal: Procedimiento y plazo

El procedimiento puede ser extrajudicial o judicial. Si el expropiado acepta la

declaración de utilidad pública y el monto de la indemnización se realiza la expropiación
extrajudicial, administrativa o de avenimiento, o cesión amistosa. Por el contrario si no se
acepta la declaración de utilidad pública o la indemnización el procedimiento será judicial o
contencioso expropiatorio.

Los plazos de la expropiación son dos años cuando los bienes son determinados y
cinco años para bienes comprendidos en determinada zona y diez años cuando sean
bienes enumerados genéricamente. Los plazos se computan a partir de la entrada en
vigencia de la ley que autoriza la expropiación.

8.4. Requisición, decomiso, confiscación y secuestro

Requisición, es un procedimiento administrativo unilateral de cesión forzada de bienes,

generalmente muebles, con el fin de satisfacer una necesidad urgente de utilidad pública,
pagando la correspondiente indemnización.
 Puede ser a) en propiedad y comprende exclusivamente a bienes muebles o derechos,
los bienes sujetos a requisición son básicamente fungibles, imposibles de expropiar, o b)
en uso, cosiste en una limitación impuesta a la propiedad privada por razones de interés
público que tiene por objeto la adquisición o el uso coactivo temporáneo de los bienes.

El decomiso no tiene como finalidad la afectación de la cosa al uso público. Funciona

como una sanción que podrá ser penal, aduanera, económica o de policía.

Confiscación, implica el desapoderamiento de los bienes de una persona a favor del

estado sin compensación. La confiscación penal está expresamente prohibida por la CN.

Secuestro, implica la custodia temporal de la cosa por la autoridad judicial o

administrativa, sin afectar la propiedad de la cosa secuestrada.

9. Competencia

En el tema que abordaremos he decidido hacer expresa y textual referencia a textos de

Biglieri y Lico, razón por la cual, desarrollaré y seguiré sus expresiones casi sin ningún tipo
de intervención. Veamos.

La reforma de la Constitución Nacional de 1994, estableció claramente en el art. 75 inc.

30 las competencias de los estados, la nación y las provincias son competentes para
reglamentar y limitar derechos. Las provincias y los municipios conservan para sí el poder
de policía en los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran con el
cumplimiento de aquellos fines. El llamado poder de policía concurrente habilita para que
ambos estados lo ejerzan mientras no se generen incompatibilidades, es decir mientras
uno excluya al otro. En el caso "Viñedos y Bodegas Arizu c/Pcia. de Mendoza" la Corte
tiene dicho que si el congreso tiene la facultad de dictar códigos de fondo y es usando esa
facultad que dicto disposiciones, las autoridades policiales no pueden alterarlas ni
modificarlas en ningún sentido.

1) La expresa mención constitucional: La reforma constituyente de 1994, incorporó

expresamente a su vocabulario la mención del poder de policía. La construcción
doctrinaria, el derecho comparado —e importado— y la jurisprudencia impusieron su uso y
este llegó a la letra del texto magno en el artículo 75, inciso 30.

2) Las competencias constitucionales. Poder de Policía y Policía en la Nación y en las

provincias. Breve referencia sobre la materia.

En nuestro sistema constitucional, el poder de policía es, en principio, atributo del

gobierno provincial, porque las provincias conservan todo el poder no delegado por la
Constitución al Gobierno Federal, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas sin
intervención de aquél (arts. 121 y ss. de la Const. Nacional), de tal modo que la Nación
sólo puede ejercer poderes de policía en el territorio de las provincias cuando ellas se lo
hayan atribuido, directa o indirectamente, en la Constitución Nacional. Ahora bien, cuando
el interés colectivo comprometido excede el ámbito de la provincia, la función policial —
legislativa o administrativa— puede ser ejercida concurrentemente por provincia y Nación,
o ser exclusivamente nacional. La policía es nacional cuando así resulta de una cláusula
de la Constitución, y solamente en ese caso, porque "los poderes no delegados o
reservados por la provincias, sin los cuales es inconcebible el federalismo argentino, no
pueden ser transferidos al gobierno de la Nación, en tanto no lo sean por voluntad de las
provincias expresada en congreso general constituyente".

En congruencia con lo antes expuesto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que: "El poder de policía —dejando en salvo el ámbito de la legislación común (art.
67 inc. 11 de la Constitución Nacional) y el debido respeto a las garantías
constitucionales— corresponde a las provincias (Fallos: 7:150; 101:126; 154:5; y otros), y
esta Corte ha establecido que, en virtud de lo establecido en los arts. 33 y 104 de la
Constitución, los actos de las legislaturas provinciales 'no pueden ser invalidados, sino en
aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso nacional en términos expresos
un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente
prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el
ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las
provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso' (Fallos: 3:131, consid. 2º)".

Es decir, que si la policía provincial no está en colisión con la nacional, si no la

obstaculiza o grava en modo alguno, ambas pueden coexistir simultáneamente. En caso
contrario han de prevalecer las leyes nacionales, ya que se han dictado teniendo en
cuenta el bienestar de la Nación.

En resumen, el criterio es que en caso de conflicto insalvable entre disposiciones

dictadas en ejercicio de potestades concurrentes, deben prevalecer las normas federales,
ello por aplicación del principio jerárquico emanado del art. 31 de la Constitución Nacional,
que —fronteras adentro— se mantiene incólume a pesar de las inclusiones de los incisos
22 y 24 del artículo 75 de la Reforma Constitucional de 1994.

Todo ello sin perjuicio de aceptar que hayan materias y problemas que tornan
convenientes, y a veces reclaman, la búsqueda de mecanismos de concertación federal,
en donde, sin desfigurar el esquema de la Constitución formal, las convergencias se
procuran alcanzar con base contractual, y con miras siempre a contribuir a la integración y
unidad nacional. En sentido similar se debe prestar especialmente atención a el camino del
marco regional de alianza económica subcontinental en la que nos hemos incorporado —
MERCOSUR— que, lentamente, va formalizando compromisos entre los Estados Parte, en
los que nuestro país continúa haciendo "reservas" a la hora de obligar a sus estructuras
subfederales —Provincia y Municipios—, pero que inexorable avanzará, al menos, como
objeto de responsabilidad internacional.

3) El Poder de Policía en los establecimientos de Utilidad Nacional. Al respecto, cabe

recordar que los establecimientos de utilidad nacional son adquisiciones efectuadas por la
Nación sobre tierras situadas en el territorio provincial, destinadas a servir a objetivos
encomendados por la Constitución Nacional y las leyes nacionales al Gobierno Federal. O
sea, los establecimientos de utilidad nacional son aquellos establecimientos que si bien
están ubicados en territorio de las provincias, han sido adquiridos por el Estado nacional,
para cumplir sus fines propios.

Sobre este punto, el art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional establece que

corresponde al Congreso "Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de
la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de
los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

Esto quiere decir que el ejercicio por el Congreso Nacional de una legislación exclusiva
sobre los establecimientos que por ley son declarados de utilidad nacional y que están
situados en el territorio de las provincias, se limita a la medida necesaria que motivó dicha
calificación. Y esa legislación necesaria queda circunscripta a los fines específicos del
establecimiento, y sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de
policía e impositivos, en tanto no interfieran con los fines que motivaron la calificación de la
utilidad nacional.

Es decir que si bien esos establecimientos están sometidos a la legislación específica

del Congreso, no están federalizados, esto es, que la provincia y el municipio conservan el
poder de policía e impositivo sobre tales establecimientos, en tanto esa fiscalización no
moleste o perturbe el cumplimiento de los fines de utilidad nacional que tenga el
establecimiento.

En congruencia con lo antes expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

establecido que: "La legislación propia del Congreso Federal, en los lugares adquiridos en
las provincias para establecimientos de utilidad nacional, no autoriza a concluir que se
pretende federalizar esos territorios en medida tal que la Nación atraiga toda potestad de
manera exclusiva y excluyente; la supresión de la jurisdicción provincial debe limitarse a
los casos en que su ejercicio interfiera con la satisfacción del propósito de interés público
que requiere el establecimiento nacional" (Fallo "Sade c/Pcia. de Mendoza). Ello puesto
que, como bien se ha dicho "Las jurisdicciones federales y provinciales deben coordinar
esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de
colaborar, para la consecución eficaz de aquel fin" (Fallo: "Pcia. de Buenos Aires
c/Empresa de Telecomunicaciones"). Se reitera, palabras de Biglieri.

10. Conclusión

La facultad, atribución o —vale la redundancia— el poder del Estado de limitar los

derechos por razones de interés general, se denomina poder de policía. Esta
denominación, puede ser considerada por algunos autores "impropia", o como enseña
Hutchinson "metajurídica", pero mal podemos dejar de reconocer que en forma pretoriana,
con una práctica jurisprudencial de consuno con una copiosa actividad doctrinaria.

Siguiendo nuevamente a Hutchinson: "Estamos, en realidad, ante una resultante del

régimen jurídico de la función administrativa, que la propia Constitución prevé en el art. 14
cuando dice: 'Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio [...]', por ello no cabe hablar sino de
limitaciones administrativas. La actividad policial se presenta como una regulación de
limitaciones a la libertad individual en sus relaciones con el bien común.

Todo ello, claro está, de la mano de otra norma de nuestra Constitución, que según
palabras del profesor Cassagne resulta "la herramienta más idónea para superar el test de
legalidad de un acto", que no es otro que el artículo 28.

El gran desafío entonces, es articular normas de poder de policía y acciones de policía

que conlleven limitaciones razonables y desarrollo de actividades de fomento, para permitir
una necesaria y justa convivencia social, para garantizar, en un armónico juego, la
inclusión de los sectores rezagados, cuyas libertades individuales son, muchas veces
limitadas, por su imposibilidad de acceso al derecho propiamente dicho.
 CAPÍTULO IV - EL DERECHO SANCIONADOR. POR ALBERTO BIGLIERI

SUMARIO: 1. Apuntes sobre interpretación y analogía.— 2. Penal o Sancionador.— 3. Breves anotaciones

a propósito de "N., J. G. /Incidente de Inconstitucionalidad", "Astorga Bracht c/COMFER" y "Bulacio vs
Argentina.

El problema común, a la hora del ejercicio profesional desde cualquiera de sus aristas
aparece en la aplicación de los principios que informan la disciplina.

Una histórica confrontación en la paternidad de la especialidad ha enfrentado a lo largo

de los años a administrativistas y penalistas.

1. Apuntes sobre interpretación y analogía

La norma del Código Civil, expandida a todo el derecho argentino a resultas de la

jurisprudencia consecuente y pacífica iniciada por la Cámara Civil y Comercial de la CF en
1936 con el fallo "Milone". El artículo 15 y el 16 implantan el método de la interpretación de
la ley como el sistema al que debe recurrir el juzgador para dilucidar la controversia que le
haya llegado a su conocimiento. Obviamente el principio de la tipificación del derecho
penal, está exceptuado de esta "extensión" por la lógica imperante en la protección al bien
jurídico tutelado.

Es verdad que las últimas tendencias han abandonado la noción de los principios de
legalidad para referirse a los principios de juridicidad, siendo éstos omnicomprensivos de
todas las modalidades y procedimientos que adoptan las normas para transformarse en
obligatorias. Esta "ampliación", que insistimos no alcanza a las tipificaciones de delitos
constitucionalmente validas UNICAMENTE consagradas en el vehículo normativo "ley",
nos permite encontrar una diferencia notoria del derecho sancionador con el penal: el
reglamento —como fuente cuantitativa más importante del derecho administrativo—
norma, estatuye y propone castigos a conductas disvaliosas. De la multiplicidad de formas
que adopta el reglamento administrativo, la única que podría ser calificada como "legal" y
motivar la confusión con el principio de la legalidad penal, es el DNU, pero esa materia
está vedada expresamente por la Constitución Nacional como sustancia de los DNU.

Igualmente, refresquemos un poco las clásicas nociones sobre la interpretación para

luego volver al asunto de las sanciones:

Salvat se explayaba:

"Llamamos a resolver las diferencias entre los individuos, es indispensable que los
jueces llenen a todos los casos su misión, pues de otro modo el orden social y la
tranquilidad pública estarían seriamente amenazados. En este sentido, el artículo 15
establece: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad
o insuficiencia de las leyes. El juez está obligado, por consiguiente, a dictar sentencia
en todos los casos y si así no lo hace, incurre en responsabilidades severas de distintas
clases: en primer lugar, dentro de la secuela del juicio, las leyes de procedimiento
establecen recurso de queja para ante los tribunales superiores. Por retardo o
 denegación de justicia de parte de los jueces de primera instancia y demás tribunales
inferiores; en segundo lugar, un juez que dejara de juzgar, podría ser removido de su
puesto, por faltar al cumplimiento de sus obligaciones (V. Art. 103. Ley org. Trib.; y art.
45, Cont. Nac.; disposiciones análogas en las leyes y constituciones provinciales).

258. Ahora bien, obligado a juzgar en todos los casos, el juez se encontrara
frecuentemente en una situación difícil, ya sea porque la ley no haya previsto el caso, ya
sea porque la ley no sea clara. El juez deberá recurrir entonces, para suplir el silencio o
la oscuridad de la ley, a la teoría de la interpretación de la ley, cuyas reglas generales
las establece el art. 16 en los siguientes términos: si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso."

Agregamos dos observaciones del autor para cerrar el tema:

"1. Las Leyes de Partida establecían un sistema distinto: cuando el juez no encontraba
una ley expresa o si la ley no era clara, debía elevar los autos al Rey, para que este
resolviese el juicio, ya sea dando una ley nueva para el caso, ya sea estableciendo cual
era el verdadero sentido de la ley oscura, interpretándola. Este sistema, seguido hasta
el siglo XVIII en casi todos los países, tenía un inconveniente grave: el Rey o los
Parlamentos eran llamados a dictar leyes para casos determinados y podían, por
consiguiente, o bien hacer ilusorios los derechos de una persona, demorando
indefinidamente las sanción de ley, o bien favorecer ex profeso a una de las partes
interesadas con el perjuicio de la otra. El sistema tiene también sus inconvenientes,
puesto que sacando al poder judicial de su función propia, consiste en aplicar la ley,
autoriza al juez para dictar, por vía de interpretación, una ley para el caso. Pero este
inconveniente está limitado por el principio de que sus sentencias sólo tienen valor para
el caso juzgado. Es preferible, por otra parte, el arbitrio limitado y circunspecto de los
jueces, al arbitrio poco menos que irresponsable de los cuerpos legislativos;

2. El artículo 16 sólo se aplica a las cuestiones civiles. En materia penal rigen otros
principios: si no hay ley expresa que establezca penal para un acto dado, el juez no
puede imponer ninguna y debe forzosamente absolver al procesado, por censurable
que sea el hecho de que se trate; si una ley es dudosa, el juez debe interpretarla a favor
del procesado, ya sea para absolverlo, para reducir la pena (in dubio pro reo) (art. 18,
Const. Nac.; art. 3º; código procesal en lo criminal; disposiciones semejantes en la
constitución y códigos de procedimientos penales de todas las provincias)."

En la formalidad expresa que debe respetar la decisión sancionadora, aparece un punto

de conexión ineludible entre el penal y el administrativo. El vehículo portador de la sanción,
es nada más y nada menos que un acto administrativo sancionador, o sea una especie del
género de los actos administrativos, que en tanto derecho de fondo local, es regido por el
derecho administrativo que define sus requisitos esenciales, sus efectos y su propio
régimen de nulidades, con sus propios regímenes recursivos al menos en el procedimiento
general, porque bien sabido es que los procedimientos sancionadores especiales —como
lo desarrollan en los Capítulos sobre Empleo Público y Licitaciones MIRA y LICO—
prevalecerán sobre los generales, aunque en la mayoría de los casos lo único especial
termina siendo el sistema de control, al que llamamos recursos.

En lo atinente a las penas típicas de las sanciones-multas, suspensiones,

inhabilitaciones, clausuras, retiro de registros de proveedores, etc., la única, que a nuestro
entender mantiene otro punto de contacto ineludible entre estas dos especialidades es el
arresto.
 En las actuales tendencias, especialmente la impulsada en los proyectos en danza
sobre la nueva ley de faltas municipales de la Provincia de Buenos Aires, se excluye
del cuadro tarifario de las penas aplicables la anacrónica sanción del arresto. Esta
modificación, aleja definitivamente el objeto tutelar del derecho penal, de este régimen
sancionatorio, al diluir la enorme cantidad de medidas procedimentales que en defensa de
la libertad individual se erigieron desde siglos atrás. Es en garantía de ese bien
fundamental, consagrado como derecho humano en todas las legislaciones vigentes, que
estamos siendo testigos de una época de retiro de las penas privativas de la libertad de los
sistemas sancionatorios y por ende, de una profunda —esperemos que definitiva—
separación del derecho penal.

Es verdad que hoy, a la luz de los límites impuestos en pos de la preservación el bien
jurídico libertad, el administrativismo quiere desembarazarse de medidas o sanciones
restrictivas, que impulsen la utilización predominante de principios generales del derecho
penal en un procedimiento administrativo, pero —mea culpa— podríamos dedicar unas
líneas, para abrir el apetito de los investigadores del derecho penal sobre la fuente o
naturaleza de la detención personal como instituto jurídico. En sus estudios sobre
seguridad, población, vigilancia y castigo, Foucault memora la figura de la detención en los
castillos medioevales como escala previa y garantía de juzgamiento —bajo las ordenes del
señor feudal, ajeno al proceso— que se desarrollaba en las cortes, generalmente ubicadas
en las cercanías de los séquitos imperiales. Además reconocía en cabeza del jefe local la
potestad de "retener" puertas adentro de su castillo al hijo pródigo o la hija promiscua sin
fallo ni ley alguna. Una función, que dista bastante de las tareas de un "castigador", para
parecerse mucho a las actuales ocupaciones de los guardiacárceles de encausados. En
definitiva desde aquellos tiempos hasta nuestros días, las detenciones aparecían más
cercanas a medidas de administración o seguridad que a las condenas efectivas. En
Beccaria, por ejemplo, las penas en tanto que castigo se identifican con el escarnio
público, el destierro, la ley del talión y en la cúspide de su escala: la muerte. No obstante,
el emblemático penalista, no recepta la detención o reclusión como condena penal
efectiva. También, en el panóptico de Betham, "arquitecto universal" del sistema carcelario
o en 1984 de Orwell, sin condena mediante, todo se trata de medidas de seguridad y
control que se quedaron en el sistema penal, pero se concibieron —para bien o para mal—
en el ámbito administrativo.

2. Penal o Sancionador

(La diferencia entre ambos no es qué se considera castigable, sino cuándo):

Vaya aquí una muy interesante cita jurisprudencial en la que la Suprema Corte de
Justicia de la PBA reconoce la facultad de imponer restricciones y prohibiciones por
razones de moralidad pública, es testimonio de un tiempo y una cultura que los años han
sobrepasado, pero que vale la pena releer:

"La potestad de dictar el Código Penal, atribuida al Congreso por el art. 67 inc. 11 de la
Constitución Nacional, no impide a las provincias el ejercicio de la facultad de instituir
faltas y sancionarlas en materia de moralidad pública, en tanto no se produzca conflicto
con el Código Penal o con otras leyes propiamente nacionales por su fuente y efectos.
No les compete a los jueces discernir sobre consideraciones de política legislativa. La
explotación de comercios nocturnos que emplean alternadoras no constituye por
principio una actividad comercial lícita y honesta, sino meramente tolerada, y por ello
mismo sujeta a renovadas exigencias y restricciones, y aun a prohibiciones
interpretando razonablemente los requerimientos de interés público, aun después de
 haber autorizado su funcionamiento, sin que el empresario afectado pueda invocar
derechos para lograr el mantenimiento de situaciones anteriores determinadas por una
circunstancial liberalidad de aquél. Las limitaciones o condicionamientos relativamente
rigurosos impuestos al funcionamiento de establecimientos de 'esparcimiento' nocturno
—entre ellos la prohibición del empleo de mujeres para prestar compañía a
concurrentes—, no importa una violación al derecho constitucional de trabajar
libremente en actividad lícita, sino que, por el contrario, significa el cabal ejercicio del
poder de policía de la moralidad. El ejercicio del poder de policía local lleva como
necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica, y
cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será
el medio natural. La tipificación delictiva que la ley nacional efectúa en materia de
prostitución no veda la posibilidad a los poderes locales para que establezcan
restricciones y prohibiciones, con las consiguientes sanciones, respecto a otras
actividades que, sin configurar un comercio del acto sexual sean susceptibles de
ofender la moralidad pública al facilitar el modo y la ocasión propicios para que ciertas
personas frente a determinadas circunstancias sean atraídas a la concertación de tales
tratos." (SCJ PBA, 02/06/1981, "Roldán, Adrián B.", La Ley Online AR/JUR/6198/1981).

Merecería un tratado íntegro analizar las razones que indujeron al constituyente a

repartir las competencias al legislador nacional y al local. En 1994, con la inclusión de la
mayoría agravada para la jerarquización constitucional de los Tratados internacionales de
Derechos Humanos, se dio un paso hacia la flexibilización de nuestra pétrea historia. Pero
la Constituyente de 1853/1860, con sabiduría, ya había comprendido que al dictar el
artículo (30) no podía dejar atrapada a la sociedad, sus hábitos, costumbres y culturas
cambiantes, en la rigidez que le exigía para reformar la constitución a la hora de la
legislación común. Es así, que la única excepción al reparto expreso de competencias del
actual artículo 75, inciso 12 (conocida como la cláusula de los códigos, ex 67 inciso) es el
derecho penal, cuya substancia no se encuentra preconfigurada por la decisión del
constituyente, sino que fluctúa en el ámbito cultural y social con la variable del tiempo y las
épocas en las que transcurren y se modifican las conductas sociales aceptadas o
rechazadas, de la mano del legislador. La noción de una constitución rígida o pétrea,
necesitaba como garantía de no resquebrajamiento, la válvula de escape y seguridad que
implica actualizar permanentemente el listado de las conductas que la sociedad considera
reprochables al punto de tipificarlas como delitos y cuantificar una escala aplicable de
sanciones a la comisión de los mismos, entre las que se destaque —claramente— la
pérdida de la libertad, como la cúspide del sistema de castigos.

Ahora bien, que el legislador nacional no encuentre socialmente reprochable una

conducta, hasta los límites que ella genere una repulsión de tal magnitud que lo motive a
tipificarla, no empece a que el legislador local no pueda reprochar la conducta
despenalizada o no penalizada con un sistema de sanciones, especialmente creadas al
efecto, por ley local —formal o substancial— que rechace alguna conducta no deseada en
su ámbito subfederal. El problema es que cuando incluían el arresto como máxima figura
sancionadora, acarreaban la confusión sobre el método interpretativo aplicable,
prevaleciendo en la base misma de la estructura constitucional la libertad individual como
quicio al poder estatal.

Pero si la tarifa máxima del régimen sancionador no incluye ninguna medida privativa de
la libertad, los principios generales que informen la especialidad, son derecho local,
reservado expresamente, en lo formal y en lo sustancial.

La falta de ejercicio del derecho de defensa en la sede administrativa, abriría un espacio

suficientemente amplio como para dejar de lado el principio de congruencia —ver Capítulo
Procesal Federal de Mogliani— entre la pretensión procedimental y la procesal, del tenor
del que se abre a la hora de discutir la inconstitucionalidad de la norma aplicada, que como
bien señala Hutchinson es de imposible control en el ámbito administrativo y de resorte
exclusivo en sede juridicial.
 La temática relacionada con la propiedad privada, el artículo 17 de la CN, el artículo
2611 del CC y otras normas relacionadas, abordadas por otros autores en la cuestión
sancionatoria, las preferimos desarrollar en los Capítulos referidos al Poder de policía
(Galina) y Limitaciones al dominio (Sole).

A modo de conclusión, hemos anotado algunos fallos de relevancia sobre derecho

sancionador.

3. Breves anotaciones a propósito de "N., J. G. /Incidente de Inconstitucionalidad",

"Astorga Bracht c/COMFER" y "Bulacio vs Argentina"

En el fallo de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de octubre de 2010, "N., J. G. s/infr.

Art. 15, inc. 4º, LCP s/incidente de inconstitucionalidad". Se ha vuelto a tratar el tema del
derecho sancionador, veamos algunos puntos salientes para luego opinar sobre ellos:

"14) Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la
autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la
garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al justiciable la oportunidad de
ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha autoridad
sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el
procedimiento administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho
conculcado en el proceso judicial posterior (cf., entre otros, Fallos: 310:360).

Lo que claramente se está señalando la Corte, es que la sanción administrativa puede

llegar al control judicial efectivo sino hay una pena privativa de la libertad anterior al
arribo a los estrados tribunalicios."

"21) Que, a este respecto, esta Corte tiene dicho que la garantía de inviolabilidad de la
defensa en juicio en procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige
entre otros requisitos que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a
que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de
condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la
imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa (Fallos: 312:1998,
considerando 4º, del voto de la mayoría).

Si la sanción administrativa, aun en los casos en que el procedimiento no le fije a los

recursos un efecto suspensivo a su mera interposición, con todos los medios del control
judicial posterior —cautelares suspensivas, apelaciones o recursos procesales con
efectos suspensivos, etc., e incluso la posibilidad de la libre petición ante las
autoridades —solicitud de la suspensión de los efectos del acto en sede
administrativa—, no incluyen la medida de detención o arresto, a mi entender no
conculcan el derecho de defensa y paridad emergente del art. 18 de la CN."

"30) Que si bien el plazo de 48 horas, aisladamente considerado, podría ser visto como
un lapso que satisface el requisito "sin demora" impuesto por la Convención citada,
cuando se incorporan al análisis las demás particularidades del caso se advierte que
semejante conclusión sería equivocada. Ella significaría, además, el incumplimiento de
los parámetros indicados al Estado argentino por la Corte Interamericana en el caso
"Bulacio" (supra cit.). En efecto, no se trata tan sólo del tiempo, sino, además, de la
ausencia de garantía alguna que permita tomar contacto con un abogado o, al menos,
con algún tercero. Una situación que claramente dificulta el cuestionamiento judicial de
 las detenciones arbitrarias, objetivo central de la norma constitucional señalada. Una
interpretación de alcance similar ha sido consagrada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (cf. caso "Brogan vs. Reino Unido", sentencia del 29/11/1988, p. 58
y s., 62, invocado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Juan
Humberto Sánchez vs. Honduras", sentencia del 7/06/2003, '84, nota 106)."

Recién en este considerando, la CSJ, afina la puntería —igual metáfora que la utilizada
para comparar el obrar legislativo con el jurisdiccional—, el problema viene de la cuestión
de las detenciones arbitrarias, como he sostenido, la inconstitucionalidad del régimen
sancionador se identifica con las penas privativas de la libertad. Ni siquiera los principios
generales del derecho administrativo —para estos casos: presunción de legitimidad,
ejecutividad y ejecutoriedad— empecen al ejercicio de los derechos constitucionales del
artículo 18 de la CN, con todas las posibilidades suspensivas existentes mencionadas, ni
tampoco debería ampliarse la noción de pena a las sanciones administrativas, reconocidas
en las facultades legislativas reservadas a la competencia local, el límite constitucional de
ese artículo, efectivamente preserva la noción de juez natural, pero siempre en el marco
del proceso y la causa. Sólo como muestra, a la hora de referirse al arresto no exige orden
del juez.

Es cierto que otros importantes pronunciamientos de Nuestro Superior Tribunal han

incorporado la noción de la tutela administrativa efectiva, así en "Astorga Bracht
c/COMFER" del 14/10/2004 se dijo:

"5. Que en el art. 3º inc. a, se dispuso que los solicitantes debían acompañar en su
presentación un escrito dirigido al COMFER en el que se indicaría expresamente que
desistían, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y
judiciales que se hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias
para el servicio en cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo
emitidos por el COMFER y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC).

6. Que el art. 3º inc. a, de la resolución COMFER 16/99 resulta violatorio del art. 18 de
la Constitución Nacional y de las convenciones internacionales de derechos humanos,
que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela
administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º
aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

7. Que ello es así pues la citada disposición, en los términos generales en que ha sido
redactada, restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de que los particulares
que pretendan participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión
puedan impugnar cualquier resolución administrativa del COMFER y la CNC vinculada
al servicio en cuestión, en contradicción de la garantía mencionada en el considerando
anterior, que supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia —a lo que
cabe agregar, ante las autoridades administrativas competentes— y obtener de ellos
sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos:
310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a
nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren
eventualmente asistirle sino por medio de un proceso —o procedimiento— conducido
en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia —o decisión— fundada
(Fallos: 310:1819)."

Nótese, que el rechazo a la pretensión reglamentaria de renunciar a derechos

constitucionalmente tutelados, es repugnante al sistema, pero la Corte se esfuerza en
mencionar lo inadmisible de renunciar al control judicial suficiente, y aun cuando se
esmera en igualar los requisitos de procedimiento y del proceso, sólo remata con la
exigencia de decisión fundada.
 Es por lo tanto exagerado, cuando no contradictorio, exigir que se equipare las
posibilidades del encartado en un procedimiento sancionador, cuando el legislador ha
establecido el principio del informalismo —atenuado por y según la Corte— justamente en
garantía del derecho constitucional de libre petición a las autoridades consagrado en el
artículo 14 de la Carta Magna.

Todas las referencias sindican el problema de las detenciones o los arrestos y la

agilidad que se necesita en los trámites que deben recorrerse para estar comunicado o
solicitar defensa profesional.

No puedo compartir las expresiones de Zaffaroni: "el derecho

contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales
referidas a éste (las que surgen de la Constitución y del derecho internacional de los
derechos humanos)" [...] "no existe otra diferencia entre delito y contravención que la
puramente cuantitativa", pues si se pretende encolumnar al derecho contravencional como
un subgrupo del derecho penal, entonces se puede ubicar al derecho sancionador en otro
del derecho administrativo y —por ende— tampoco aceptar lisa y llanamente la
reproducción de la mayoría de los principios generales del derecho penal para el derecho
sancionador, como pretende Cassagne. Obviamente, que las diferencias entre ambos
términos no surgen indubitables de las nociones de la Real Academia, y por lo tanto he
tomado la utilización común de la jerga jurídica. El derecho sancionador, por ejemplo, en
los regímenes disciplinarios de las profesiones se expresa a través de tipos abiertos —
normas de ética profesional— inconsistentes con el régimen penal, en cuyo orden la
tipificación y la irretroactividad son los institutos emblemáticos de la protección a la
libertad.

Como sostenemos, la sola exclusión de la pena privativa de la libertad en el régimen

sancionador simplificaría el esfuerzo doctrinario:

"El fenómeno de la despenalización:

Las aspiraciones de las diferente administraciones públicas a poseer la titularidad de la

potestad punitiva, al menos en la primera fase del procedimiento sancionatorio, se
revelan constantemente en el derecho comparado, cuya evolución confirma la tendencia
a excluir la figura de la contravención del ordenamiento penal, dejando la aplicación de
aquella a los órganos administrativos, sin perjuicio de la posterior revisión judicial. Sin
embargo, dicha tendencia, lejos de soslayar la aplicación de los principios que informan
el proceso penal y el derecho penal sustantivo se orienta significativamente, hacia una
regulación análoga para los llamados ilícitos penales administrativos y los delitos,
extendiendo a las infracciones penales administrativas las reglas que gobiernan el
principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, la culpabilidad (dolo
o culpa) la tentativa(1) y las causas de exclusión de la responsabilidad criminal (v.gr.
estado de necesidad y legítima defensa).

Este fenómeno de la despenalización produce la quiebra del sistema que atribuía

exclusivamente al poder judicial la aplicación de penas y requiere, para no afectar el
principio de la división de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: a) un
control judicial suficiente a través de la revisión de la sanción penal administrativa ante
los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba, y b) la observancia de las
garantías del debido proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o al menos,
suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la justicia pues, hasta
ese instante rige la presunción de inocencia."

En este párrafo, Cassagne cita a Marienhoff y al emblemático fallo de la CSJ Fernández

Arias para sostener su opinión. Se verá que a estas ideas se puede adherir, si nos
circunscribimos a limitar con el esquema del penal —procesal o sustantivo— los supuestos
de las detenciones.

Es que toda esta doctrina jurisprudencial se inscribe en las ordenes emergentes de la

sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Bulacio vs.
Argentina" del 18 de septiembre de 2003. Veamos.

En el numeral 4 de la sentencia de la CIDH, se declara competente, en recepción de la

Convención Americana en tiempos de Alfonsín:

"La Corte es competente para conocer del presente caso, en los términos de los
artículos 62 y 63.1 de la Convención Americana. La Argentina es Estado Parte de la
Convención desde el 5 de septiembre de 1984, fecha en el que también reconoció la
competencia contenciosa de la Corte."

En el numeral 33, se reproduce el texto del acuerdo arribado por las partes en momento
del procedimiento ante la Comisión, en el segundo y tercer párrafo aparece el objeto de la
discusión —el resaltado es nuestro—:

"En este sentido, el Estado reconoce su responsabilidad internacional por la violación de

los artículos 2º, 7º, 5º, 19, 4º, 8º y 25 de la Convención Americana, y, por tanto
reconoce que está dispuesto a asumir una plena reparación."

El Estado reconoce que la detención fue ilegal. "Ello porque se aplicó normativa que
luego fue declarada inconstitucional como el memo 40, el cual era contrario a los
estándares internacionales, y, además, porque se incumplieron normas internas que
obligan a los funcionarios policiales a dar aviso a los padres, e informar a las personas
menores de edad sobre las causas de la detención, y dar intervención a un juez sin
demora. Como consecuencia de ello se violaron los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 7º de
la Convención."

Desde aquí, y durante toda la extensión del pronunciamiento, las referencias

relacionadas con el tema que nos ocupa, se circunscriben a los artículos 8º y 25 de la
Convención y a la detención ilegal —que resaltamos en el párrafo anterior—. La
palabra detención es utilizada 76 veces y detenido/s otras 46. Esta modalidad, puede ser
una pena de cualquiera de los sistemas —penal, contravencional o sancionador— o un
procedimiento de seguridad, de cualquiera de ellos. Pero, si ocurre —como está
pasando— que los regímenes del derecho sancionador EXCLUYEN la detención o el
arresto en sus castigos o procedimientos, el bien jurídico tutelado —la libertad— quedaría
también excluido definitivamente del derecho sancionador, haciéndolo así más
administrativo que nunca.

En el mismo parágrafo (33) en el último párrafo queda limitada la temática jurídica de

este trabajo:

"El Estado reconoce la violación de los artículos 8º y 25. Ello por cuanto, basados en las
circunstancias particulares del caso, se han excedido los estándares internacionales en
materia de plazo razonable y no se ha alcanzado el cumplimiento de los estándares
internacionales en materia de recursos efectivos."

El numeral 38, inciso d, vuelve a citar las normas en conflicto y resalta la incoherencia
entre el PROCESO y las garantías comprometidas por el Estado argentino:

"El derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales, consagrado en los

artículos 8º y 25 de la Convención Americana, en perjuicio de Walter David Bulacio, al
no haber informado al juez de menores inmediatamente de la detención de aquél. Por
 otra parte, se privó de estos mismos derechos a los familiares de Walter David Bulacio
al no haber provisto a éstos de un recurso judicial efectivo para esclarecer las causas
de la detención y muerte de Walter David, sancionar a los responsables y reparar el
daño causado."

En el numeral 53, lucen agregados los dictámenes periciales de los Dres. Emilio García
Méndez y Máximo Emiliano Sozzo. Del primero de ellos, doctor en derecho y especialista
en legislación sobre menores y adolescentes, destaco:

"Durante casi 70 años, desde 1919 hasta la aprobación y ratificación de la Convención

sobre los Derechos del Niño en 1989, las detenciones arbitrarias de menores no sólo
constituyeron una práctica habitual, sino que además convivieron pacíficamente con la
doctrina y la legislación vigente."

De la opinión del Dr. Sozzo, se puede extraer una verdadera reseña histórica evolutiva
de la cuestión en el país, merece su reproducción íntegra:

"La República Argentina posee un régimen político federal en el que coexisten un

Estado Nacional y 23 Estados Provinciales. La política criminal se desarrolla en ambos
niveles, con diferentes competencias establecidas para cada uno.

La ciudad de Buenos Aires obtuvo, a través de la reforma constitucional de 1994, un

status de 'gobierno autónomo'. Sin embargo, este cambio constitucional no trajo
aparejada la inmediata conformación de instituciones del sistema penal, al estilo de las
existentes en los demás Estados Provinciales —policía, justicia penal, ejecución
penal—.

Durante el período de 1991 a 2003, la política de control del delito en la ciudad de

Buenos Aires fue en gran parte diseñada e implementada por el Estado Nacional —con
diversas excepciones—. En ese mismo período, la institución policial en esta ciudad ha
sido la Policía Federal Argentina. Desde el establecimiento de la Policía de la Capital
Federal —su antecesora— ésta desarrolló técnicas de intervención cuya finalidad es la
'prevención del delito', las cuales han estado tradicionalmente sustentadas en
instrumentos legales y reglamentarios y han sido moldeadas por la implementación
cultural de la criminología positivista. Estas técnicas comprenden la presencia y
vigilancia policial en el espacio público y la detención policial de personas sin orden
judicial. En el marco de esta segunda técnica de intervención policial puede destacarse,
a su vez, la detención policial de personas sin orden judicial, con apoyo en edictos
policiales.

La institución policial, especialmente en el caso de la Policía Federal Argentina, se

presentaba como una organización compleja con altos niveles de autonomía con
respecto a los gobiernos nacional y provinciales. Recién en la década de 1990 se dieron
diversos intentos de incidir en las instituciones policiales argentinas, tratando de
enfrentar su tradicional autonomía y modificando la normativa, la organización y la
cultura policiales.

La 'detención por averiguación de antecedentes' estuvo regulada hasta 1991, para la

jurisdicción federal, por el Decreto-Ley Nº 333/58, ratificado por Ley Nº 14.467 —la Ley
Orgánica de la Policía Federal Argentina—. En aquél, se facultaba a los funcionarios
policiales a 'detener con fines de identificación en circunstancias que lo justifiquen y por
un lapso no mayor de 24 horas a toda persona de la cual sea necesario conocer sus
antecedentes'. En 1991 el Congreso de la Nación reformó esta ley orgánica a través de
la Ley No. 23.950. Ésta modificó la finalidad de la detención, que no perseguiría la
'averiguación de antecedentes' sino la 'averiguación de identidad'. La 'detención por
averiguación de identidad' tiene como conditio sine qua non que la persona no acredite
'fehacientemente su identidad', lo que pretendía limitar los casos en los que procediera
esta privación de la libertad. Asimismo, es necesario, de conformidad con esta ley, que
'exist[an] circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien
hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional'. Se trata de
que la detención ocurra cuando se presuma fundadamente que la persona ha cometido
un delito o una contravención, la cual debe sustentarse en criterios objetivos. Sin
embargo, también la 'detención por averiguación de identidad' del nuevo texto legal
procede cuando se presume fundadamente que la persona pudiera cometer en el futuro
un delito o una contravención, que es la tradicional función policial genérica de prevenir
los delitos, plenamente subjetiva.

Asimismo, la reforma legal estableció que el tiempo de la detención debe ser el 'mínimo
necesario para establecer la identidad', sin superar 10 horas. Por otro lado, el nuevo
texto legal otorga a la persona detenida por averiguación de su identidad el derecho de
comunicarse inmediatamente 'con un familiar o persona de su confianza a fin de
informar su situación'. De esta forma, se pretende asegurar la 'transparencia' del
procedimiento policial. Finalmente, el nuevo texto legal impone a los funcionarios
policiales intervinientes la obligación de dar 'noticia al juez con competencia en lo
correccional de turno'. Se observa la intención de generar un mecanismo de control
judicial de la utilización de esta facultad policial.

Desde 1870, el Jefe de la Policía de la Provincia de Buenos Aires —luego de la Policía

Federal Argentina— redactaba los edictos policiales, instrumentos normativos en los
que se especificaban prohibiciones y sanciones de carácter contravencional. Los tipos
contravencionales estaban formulados arbitrariamente, con términos vagos y ambiguos,
que muchas veces describían caracteres personales típicos de ciertos grupos de
personas —en función de su orientación sexual, condición social o edad— más que
comportamientos. Las personas que cometían una infracción eran aprehendidas,
procesadas y condenadas por la autoridad policial, sin intervención de la institución
judicial. Si bien existía la posibilidad legal de apelar al control judicial del proceso
policial, el escaso tiempo para hacerlo la tornaba prácticamente imposible. En este
proceso policial no se encontraba asegurado el derecho de defensa ni las mínimas
garantías del debido proceso. Las sanciones que se imponían podían ser multa o
arresto, que no podía exceder de ocho días. Con la aprobación del Código de
Instrucción Criminal de 1889, dicho máximo fue aumentado a 30 días.

Esta estructura normativa funcionó hasta marzo de 1998, por vía de los edictos
policiales y el Reglamento de Procedimientos Contravencionales emanados de la
Jefatura de la Policía Federal.

A partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y de la sanción de la

Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de 1996, se abrió un escenario en el que se
insertó el debate político y jurídico acerca de la necesidad de abolir el sistema de
edictos policiales.

En marzo de 1998 se sancionó por unanimidad el Código de Convivencia Urbana de la

Ciudad de Buenos Aires, un instrumento legal respetuoso de los principios del Estado
de Derecho, que regula las conductas que vulneren o pongan en riesgo diversos bienes
jurídicos. Las tipificaciones contravencionales establecidas en este instrumento legal, a
diferencia de las recogidas en los edictos policiales, revelaron una clara orientación
hacia el 'acto' más que hacia el 'actor', con un fuerte contenido 'objetivizante' de las
infracciones. En cuanto a las sanciones, es excepcional la privación de la libertad como
sanción contravencional. Por otro lado, en el mismo mes de marzo de 1998 la
legislatura de la ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley de Procedimiento
Contravencional, en la que se concreta la completa judicialización de la materia
contravencional. La policía abandona su doble rol de 'legislador' y 'juez' en materia
contravencional, y se suprime la posibilidad de que los funcionarios policiales detengan
 personas fuera del control de los fiscales. Además, la persona detenida debe ser
"informada de las causas de su aprehensión, de los cargos que se le formulan, del juez
o jueza y el o la fiscal intervinientes y de los derechos que le asisten".

Otra opinión —parágrafo 56, c—, desde un abordaje no jurídico, arroja más luz al tema.
Se verá que todas las menciones a faltas, contravenciones o sanciones solo aparecen
atadas al problema de las detenciones:

"Dictamen de la señora Sofía Tiscornia, antropóloga, Directora del Programa de

Antropología Política y Violencia Institucional de la Sección de Antropología Social de la
Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires y Directora del Instituto
de Estudios e Investigaciones de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires:

Las prácticas más habituales de detención de personas por las fuerzas policiales en la
Argentina, particularmente en la ciudad de Buenos Aires, son las denominadas 'razzias',
'detenciones por averiguación de antecedentes', luego convertidas en 'detenciones por
averiguaciones de identidad', así como las 'detenciones por edictos contravencionales
de policía o por los códigos de faltas de policía'.

El vocablo razzia significa 'incursión militar, golpe de manos en territorio extranjero por
sorpresa y por violencia' con el objetivo de despojar, y proviene del árabe argelino, e
incorporado al francés en 1840, cuando Francia empezó su campaña colonial sobre
Argelia. Actualmente se denomina razzia a los operativos policiales sorpresivos que
tienen por objeto rodear un predio, una población, una calle, un recital de rock, un
barrio; impedir los movimientos de las personas que quedan atrapadas en este rodeo,
obligarlas a subir a móviles policiales o a transportes públicos colectivos y conducirlas a
territorio policial; en general, a comisarías. Las razzias pueden estar orientadas a
grupos poblacionales sin distinción de sexo, edad u ocupación, o grupos sectarios,
jóvenes o minorías sexuales. En el caso particular de la Argentina, los sectores que se
ven principalmente afectados por este tipo de 'razzias' son los sectores más jóvenes,
pobres y trabajadores. Lo que se hace en esos procedimientos es 'despojar [a las
personas] de sus más elementales derechos' y, consecuentemente, se presenta un
proceso de deshumanización, en donde la policía 'exige obediencia, cumplimiento
irrestricto de órdenes y gritos [...], sumisión y servilismo".

Veremos ahora, que la sentencia se ha referido a una y única situación fáctica: las
detenciones, éste es el capítulo de los Hechos Probados —parágrafo 69—:

"La Corte ha examinado los elementos de prueba y los respectivos alegatos de las
partes y, como resultado de ese examen, declara probados los siguientes hechos:

A) Con respecto a la práctica de detenciones masivas:

En la época de los hechos, se llevaban a cabo prácticas policiales de detención

indiscriminada, que incluían las denominadas razzias, las detenciones por
averiguaciones de identidad y las detenciones conforme a edictos contravencionales de
policía. El Memorándum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al
juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos (2)."

Entrando en el área de las decisiones se leerá en el parágrafo 137:

"La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la
Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por
averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía. El
Memorándum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de
 menores respecto de los niños o adolescentes detenidos (supra 69.A.1). Las razzias
son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la
presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener —salvo en
hipótesis de flagrancia— y de la obligación de notificar a los encargados de los menores
de edad".

Se habrá notado, en sintonía con nuestro comentario de más arriba, la necesidad de

orden judicial para la detención, y la presunción de inocencia se circunscriben únicamente
a esta medida, pues cualquier otro procedimiento —o proceso— que no prive de la libertad
al encartado hasta dictada la decisión final, no vulnera los derechos garantizados en la
Constitución y en los Pactos internacionales. Si el derecho sancionador no incluye en sus
medidas precautorias ni en sus penas privaciones de la libertad física, deberán
celosamente guardar los postulados de la tutela administrativa efectiva, en especial el
derecho a obtener en primer lugar una resolución de la administración, e inmediatamente
—inherente a la misma— los fundamentos que motiven tal expresión de la voluntad. El
camino recursivo y los efectos del control administrativo y judicial, bastan para cumplir con
los Compromisos internacionales.

Bibliografía

CANOSA, ARMANDO N., "Alcances de la denominada Tutela Administrativa efectiva"

en Revista RAP Doctrina Pública, XXVII-2, Buenos Aires, 2007.

CASSAGNE, JUAN CARLOS, El prinicipio de legalidad y el control judicial de la

discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, Madrid, Barcelona, 2009.

— Derecho administrativo, 7ª ed., T. II, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.

SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho civil argentino, Tipográfica Editora Argentina
(TEA), Buenos Aires, 1954.

HUTCHINSON, TOMÁS, Derecho procesal administrativo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa

Fe, 2009.

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ediar,
2005.
 CAPÍTULO V - FOMENTO, ESTÍMULOS Y AYUDAS PÚBLICAS. POR ALBERTO BIGLIERI

SUMARIO: Introducción. Fomento, estímulos, ayudas públicas. Noción.— 1.

Contexto histórico. Presentación.— 2. La actividad pública de fomento en las fuentes
del Derecho Público argentino.— 3. La Cláusula del Progreso (ex artículo 67, inciso
16, texto idéntico).— 4. Preliminar político-histórico 1810-1940.— 5. Derecho
Administrativo Económico.— 6. Illia y Frondizi.— 7. Mandato de Perón 1973-1976.—
8. La última dictadura militar.— 9. 1983.— 10. 1989-1999.— 11. La Patria
milagrosa.— 12. Bicentenario.— 13. Final de la reseña.— 14. Fomento.
Modalidades.— 15. La intervención administrativa en la Economía.— 16. La actividad
de impulso económico estatal: La nueva Cláusula del Progreso.— 17. Subvenciones
y subsidios.— 18. Préstamos Blandos.— 19. Límites subvencionales en el marco de
la integración. Antidumping.— 20. La función administrativa como método de
aplicación de las normas de fomento. Confusión.— 21. Contrataciones directas.— 22.
Institutos públicos y tercer sector.— 23. El Azar.

Introducción. Fomento, estímulos, ayudas públicas. Noción

Las nociones doctrinarias de Fomento, estímulos, ayudas públicas o cualquier otra

variante que se utilice para mencionar las acciones y normaciones positivas de la
administración, dirigidas a encauzar y alentar alguna determinada actividad funcional, o
conducta social/empresarial/personal —y en algunos casos, pública—, en forma directa,
legal, reglamentaria e inclusive por el simple reconocimiento social y popular público que
implica la difusión de los logros y de las conductas valiosas, encomiables e imitables por
las generaciones futuras; se construyen insertas en planes de gobierno, planes
estratégicos, políticas públicas o proyectos plurianuales que los contienen y definen por
comprensión.

1. Contexto histórico. Presentación

Como toda brevísima reseña histórica —subjetiva y sesgada— considero necesario

iniciarla desde un hito fundante, desde algunas Bases y Punto de partidas, fácilmente
reconocibles. Alberdi, es sin lugar a especulaciones, el autor consular en el análisis de las
fuentes constitucionales del ordenamiento argentino. Sus Bases y sus Estudios Rentísticos
conforman una propuesta plurianual —en los hechos plurisecular— que luego se cristalizó
en el Plan Maestro de la Nación Argentina: La Constitución Nacional.

2. La actividad pública de fomento en las fuentes del Derecho Público argentino

Para admiradores y detractores, J. B. Alberdi plasma de su propio cuño el —hoy

criticado, antes muchas veces elogiado— artículo 20(1) y su correspondiente artículo
25(2) del Magno texto, y recibe influencias y abreva de distintas fuentes —obviamente,
además del derecho constitucional norteamericano—. Cassagne, ha consagrado estos
últimos años, a profundizar sus investigaciones y sus publicaciones sobre las influencias
directas de la Constitución de Cádiz en las fuentes constitucionales argentinas, pero
especialmente ha encontrado los hilos conductores de las doctrinas que informaron a La
Pepa y replicaron en el constitucionalismo americano, sostiene que: así como la promoción
de la educación popular y del fomento de las industrias, representan, entre otros principios
y valores, la herencia constitucional más aquilatada que las repúblicas hispano-americanas
recibieron de la trascendente simbiosis histórica que encarnó la Constitución de
Cádiz. Efectivamente, las cláusulas referidas a la "captación" de la capacidades, artes y
oficios de los extranjeros —a cambio de ciudadanía— plasmadas en los primeros artículos
de la Constitución gaditana, reconocen viejas tradiciones —recuérdese, nada menos, que
la actitud de los Reyes Católicos en apoyo de la empresa del genovés Cristóforo Colombo,
españolizado como Cristóbal Colón— entre las que especialmente nos interesa destacar
las menciones expresas de ese texto constitucional, así en el capítulo VII, sobre las
facultades de las Cortes, se lee en el Artículo 131: Las facultades de las Cortes son:
Séptima. Aprobar antes de su ratificación los tratados de alianza ofensiva, los de subsidios
y los especiales de comercio. Vigesimaprima. Promover y fomentar toda especie de
industria, y remover los obstáculos que la entorpezcan.

En resumen, toda la herencia colonial, su impronta local, el impulso al desarrollo de la

producción rioplatense —con miras de abastecimiento a la metrópoli— y el comercio
exterior, una vez iniciado el proceso emancipador, se mantuvo en las estructuras
administrativas de los Cabildos —luego Provincias— y de allí, lentamente hacia la
unificación nacional. Lo ha memorado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
"Ferrocarril Central Argentino c/Provincia de Santa Fe", 3 de julio de 1897:

"Si bien es cierto que hemos adoptado un gobierno que encontramos funcionando,
cuyos precedentes y cuya jurisprudencia deben servirnos de modelo, también lo es que
en todo lo que expresamente nos hemos separado de aquél nuestras instituciones son
originales y no tienen más precedentes y jurisprudencia que los que se establezcan en
nuestros propios tribunales. El punto sometido hoy al fallo de la Suprema Corte, es
precisamente uno de estos. En la constitución norteamericana no existe ninguna
prescripción análoga á la que consigna el inciso diez y seis del artículo sesenta y siete
de la Constitución nacional."

3. La Cláusula del Progreso (ex artículo 67, inciso 16, texto idéntico)

"Artículo 75, inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de
instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas
de estímulo."

4. Preliminar político-histórico 1810-1940

 Las viejas ideas, impulsadas desde Europa y luego reavivadas desde Estados Unidos
cuando se hizo potencia mundial llevaron, en los albores del siglo XIX a las declaraciones
de Independencia de los territorios que conformaban la Corona española y que se
transformaron en nuestros actuales países. Vale recordar que estos nuevos países
sudamericanos fueron muy influenciados por las potencias europeas que pretendían
impedir el dominio único de las costas atlántica y pacífica. Esta situación influyó e impulsó
sus declaraciones, mucho más que una verdadera conciencia de independencia entre
ellos. Por otra parte Brasil ha recorrido otro camino, de la Corona lusitana en Europa al
Imperio "local" y luego a la independencia. Tanto allá, como en el siglo XX, los factores
externos de la política internacional gravitaron profundamente sobre las decisiones
nacionales. En aquel entonces, divisiones que sólo beneficiaban a los caudillos locales o a
los dueños del transporte y del comercio internacional; y en el siglo recientemente pasado,
las hipótesis militares de conflicto, fuertemente instaladas a partir de las dos grandes
guerras mundiales —y potenciadas en la guerra fría— se convirtieron en el eje de la
organización de planificación y presupuesto de países hermanos cuyas dirigencias— en
especial las de facto— generaban temores y conflictos entre ellos y así, justificaban el
destino de sumas siderales al impulso de la industria bélica y a la carrera armamentista en
la importación de los equipamientos que no se generaban en las industrias nacionales.

Brasil y Argentina no escaparon a ese recelo, y sólo con la vuelta de la democracia, en

los años 80 —con la caída vertical de la sustentabilidad de los gobiernos militares
envueltos en resonantes casos de corrupción y aislados por las violaciones a los derechos
humanos que los transformó en socios impresentables aún para los países productores de
material bélico—. La locura subcontinental concluyó con la derrota de Malvinas —cuya
recuperación sostenemos por todas las vías pacíficas posibles—, que produjo un efecto
dominó sobre los gobiernos de facto. Recuperada la democracia, los Presidentes Sarney y
Alfonsín establecieron una relación de cooperación e impulso común al desarrollo
económico de ambos países, fomentando la integración y, dejando atrás más de un siglo
de enfrentamientos por la hegemonía regional.

En su libro Derecho Público de la Integración, Granillo Ocampo sostiene:

"La recuperación de la democracia se tradujo en la superación de la Doctrina de la

Seguridad Nacional, vigente durante los regímenes militares, que además de estar
asentada en la tradicional rivalidad, trabajaba sobre la idea de que entre los dos países
existía un riesgo de conflicto potencial, todo lo cual contribuyó a la configuración de una
determinada organización económica, política y social en ambos países (especialmente
en sus fronteras), que desalentaba toda cooperación en obras de infraestructura
bilateral. Todo esto además, generaba mayores presupuestos militares, diseños
específicos en la infraestructura de base (fabricaciones militares, carreteras
ferrocarriles, etc.) y concentración de la relación de las áreas de conflicto y no de
cooperación"

En realidad, como ya los señalamos en otras oportunidades, el fenómeno que se

registra de fronteras para afuera, se reproduce fronteras adentro, las mismas hipótesis
militares que diseñaron e impulsaron la inversión selectiva en las vías y los medios de
comunicación para poder controlar a sus poblaciones en lugar de hacerlo para alentar la
producción, el comercio y la circulación de bienes y personas. Se buscaba impedir el
conocimiento de las realidades vecinas —por el fuerte esquema de censura interna y las
interferencias de las señales transfronterizas y el control migratorio— especialmente para
dificultar el contacto personal emergente de la libre circulación de personas en zonas en
las que la división limítrofe es sólo una referencia inhallable, cuando las fronteras secas
han creado un conjunto habitacional único como en Bella Unión —Uruguay— y Barra do
Quaraí— Brasil o entre Santa Ana do Livramento— Brasil y Rivera —Uruguay—. En el
interior de los países, el fenómeno se repite, aun cuando las dictaduras no pudieron
impedir permanentemente la circulación interna de sus nacionales, en muchas ocasiones
recurrieron a decretar el Estado de Sitio, o simplemente a desarrollar obras de
infraestructura con fenomenales inversiones, como la red de acceso vial a la Ciudad de
Buenos Aires que se diseñó pensando en la facilidad de controlar el ingreso y egreso a la
central del poder administrativo, militar y financiero del país —se calcula que las Autopistas
Urbanas transportan unas 5.000.000 personas por día hacia la Capital en 3 arterias de 4
carriles por mano cada una y 4 puentes de los siglos pasados de 2 carriles—.

En el mismo orden, la red ferroviaria —nacida de la típica iniciativa privada e impulsada

fuertemente desde el Estado— fue abandonada paulatinamente, con el corolario de la
frase de Menem "ramal que para ramal que cierra" que inició el cierre de más del 70 % de
la red ferroviaria argentina en los 90, y el paulatino reemplazo del transporte de cargas
ferrocarrileras por el automotor, determinando como nuevo paradigma del traslado de la
producción a la red vial, mayoritariamente concesionada —muy subvencionada— que
acarreó también un increíble fortalecimiento del sindicato de conductores de camiones,
actor principal del sindicalismo argentino contemporáneo.

5. Derecho Administrativo Económico

Fernando Herren Aguillar define al "Derecho Económico", como: "El conjunto de normas
e institutos jurídicos que permiten al Estado ejercer influencia, orientar, dirigir, estimular,
prohibir o reprimir comportamientos de los agentes económicos en un determinado país o
conjunto de países. Derecho económico es también la expresión que designa el estudio de
esas normas e institutos jurídicos".

En su análisis —siempre dentro de un orden capitalista— el autor compara el

funcionamiento del modelo económico del Brasil y la implementación de ese modelo a
través de las políticas públicas que en su país se han ido aplicando sucesivamente, con el
recorrido de un péndulo. La metáfora imagina una tabla de medición de la intromisión del
Estado en el mercado en constante movimiento con una parábola que recorre una grilla
que indica mayor o menor actividad de fomento y reglamentaria del Estado.
Permanentemente lo sindica en movimiento o actividad, nunca detenido y, siempre, con un
valor mínimo superior a cero.

Tomando este sistema, podríamos sostener que en la Argentina la actividad de fomento

y reglamentaria del Estado ha atravesado varias veces las distintas actitudes, más o
menos intervencionistas de los distintos gobiernos. Una clasificación ideológica tornaría
estéril e infructífero cualquier estudio. Independientemente de su signo político, forma de
acceso al poder o duración en el mismo: todos LOS GOBIERNOS EN ARGENTINA han
utilizado distintos formas y volúmenes de intervención estatal.

Ahora bien, las realidades políticas y económicas de Argentina y Latinoamérica son

mucho más coincidentes que divergentes, y es por ello que aún utilizando como uno de los
ejes el trabajo antes mencionado, igual incluimos la noción de "derecho administrativo
económico" para que quede claro el objeto y los sujetos parte del análisis.

Bastará como ejemplo un vistazo sobre algunos ejes de Obra Pública en la Argentina:
especulando con una visión superficial utilizaré el péndulo que propone Herren Aguillar
para abordar el eje de nuestro desarrollo infraestructural, aun cuando los ejemplos
jurisprudenciales y normativos sólo obedecen a una línea de relato y no abarcan la
totalidad de la actividad estatal en estos temas por obvias distribuciones del presente
Tratado.
 La mayoría de los textos que se ocupan de hablar sobre las principales actividades de
desarrollo e impuso estatal en las características Obras Públicas —en general—, Servicios
Públicos y fuentes de energía— en particular— tienen una tendencia marcada a
individualizar, fijar o determinar como el período máximo de la intervención administrativa y
de la organización de la infraestructura estatal del país en los primeros gobiernos del
General Perón(3), como los momentos cumbres de las políticas de fomento y ayudas
públicas a la economía nacional. A estas expresiones de los historiadores, opongo el
desarrollo anterior de lo que consideramos las fuentes jurídicas de las políticas de fomento
argentinas y de la intervención del estado en la economía, que pueden resumirse desde la
conformación de la Nación hasta 1922 en el célebre fallo "Ercolano", que se presenta
como la bisagra jurisprudencial de toda la actividad policial de la administración,
especialmente visible ante la falta de oferta habitacional y las posiciones dominantes en el
mercado inmobiliario: "Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en
que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente
del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de
imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios."

También me veo en la obligación de dejar asentado que esta óptica agiliza el arribo al
núcleo temático que he elegido para tratar y comparar con la actualidad, y que ha
generado muchos estudios de fácil acceso, pero tiene la profunda injusticia —según
nuestra opinión— de olvidar los gobiernos de Roca, Mitre y especialmente los de Hipólito
Yrigoyen y Marcelo T. de Alvear quienes (entre otras innumerables logros) firmaron los
decretos de creación de la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (Y.P.F.),
la designación al frente de esa repartición del General Enrique Mosconi, y la influencia de
la relación que lo unió a Jorge Newbery y su impulso a la aeronavegación. En idéntico
sentido y tomándonos una licencia cronológica, trataremos más tarde el tendido de las
primeras redes ferroviarias.

Utilizaré esos puntos máximos de injerencia, en los cuales la intervención administrativa

llegó a constitucionalizar (4) el juego, como la medición más alta del recorrido pendular de
la actividad de fomento y reglamentaria del estado en materia económica. En el punto
referido expresamente al Derecho Constitucional, nos referiremos al momento actual y
vigencia de las normas incorporadas y sobrevivientes desde 1853, sus antecedentes y los
principios generales.

Habrá que recordar —amén de la cita constitucional— que la era peronista significó una
constante producción de bienes infraestructurales con recursos del Estado. La obra pública
se desarrollaba íntegramente con mano de obra del empleo público, maquinaria y fondos
públicos y materiales producidos o adquiridos por la misma administración. Es de
entender, entonces, que la relación administrativa de empleo público —y su
sobredimensionamiento— nace más cerca de incorporar fuerza laboral a la maquinaria
estatal y luego ocuparla keynesianamente, que de agrandar directamente la "industria
nacional", aun cuando el crecimiento infraestructural implica indirectamente apoyo público
a la producción al mejorar las obras básicas en comunicación, salud, transporte, etc. En
igual sentido, las normas dictadas para la regulación patrimonial de las maquinarias y las
formas de adquisición de materiales necesarios para el desarrollo de estas actividades,
fluían del puño y letra oficial.

Este fue un período en el cual el estado era el primer actor, director y guionista de un
film en blanco y negro. Reseña Dromi:

"El intervencionismo adquiere hacia 1946 connotaciones diferentes, cuando el

Justicialismo produce un cambio sustantivo en la concepción política, económica y
social. Al Estado se lo instrumentaliza en pos de la justicia social, la redistribución del
ingreso y la necesidad de producir un acelerado proceso de sustitución de
importaciones. Se instala, de esta manera, un intervencionismo estructural y
 permanente por el cual el Estado ya no sólo regula sino que, a través de las
nacionalizaciones, gestiona empresarialmente en estratégicos sectores de la economía.

Es en esta etapa cuando comienza a configurarse el Estado empresario, porque de

hecho la empresa pública era un idóneo instrumento de redistribución del ingreso y de
acumulación de capital frente a la insuficiencia del sector privado.

Es entonces cuando se perfila el concepto de Estado de bienestar, que busca ser un

justo medio entre el Estado de derecho liberal, que pone acento en lo individual, y la
concepción socialista, que enfatiza lo colectivo.

Sin embargo, el proceso de crecimiento empresarial estatal en la Argentina y el de otras

modalidades de intervención, no se detendrán aun cuando hubiere caído el gobierno
justicialista. Por el contrario, adoptaran nuevas formas en procura del desarrollo
económico."

En nuestro país —LAMENTABLEMENTE— los movimientos pendulares de la

intervención administrativa en la economía siempre aparecen en forma espasmódica. La
caída del General Perón, de ese gobierno constitucional, trajo como consecuencia la
demonización de sus políticas. A cada gobierno depuesto lo ha sucedido una demolición
completa de sus obras (materiales e intelectuales). Sentimos la necesidad de expresarnos
contrariamente a estos cambios abruptos y precipitados de los rumbos económicos, sin
que ello constituya un juicio de valor —en especial del gobierno peronista.

El modelo se puede apreciar, tanto en la letra de la Constitución de 1949 —derogada a

la caída del gobierno— como en innumerables situaciones. Por ejemplo la relación jurídica
y la inversión en ferrocarriles:

Desde la novedosa (5) iniciativa privada inicial en ferrocarriles, el crecimiento de la

participación estatal en el tendido de la red ferroviaria, a la nacionalización del gobierno
peronista, la privatización de los 90 y el rescate de las concesiones durante el período de
Kirchner, el péndulo no ha tenido respiro.

El análisis histórico demuestra lo expuesto:

"La aplicación de la teoría sostenida en el mensaje presidencial de 1887 apoyada por

los gobernantes que ejercieron el poder en años posteriores, hizo que en 1900, la
extensión de vías del Estado se redujera en 1700 kilómetros, en tanto que la de las
empresas particulares se acrecentaba en casi 11.000 kilómetros.

A partir de 1900 el desenvolvimiento de las vías férreas anotado en años típicos de su

desarrollo ha sido el que expresa el cuadro que sigue: (6)

"Este clima de ideas económicas fue cristalizado en la Constitución reformada en 1949,

que consagró al Estado como dueño de los servicios públicos y de las fuentes
energéticas. De todas las nacionalizaciones, la de los ferrocarriles, fue la más cargada
de connotaciones simbólicas y la más celebrada por la mayoría de los argentinos.
Muchos opositores denunciaron los términos de la sinuosa negociación (1946-1948), al
cabo de la cual el Estado absorbió los enormes gastos de modernización y
reequipamiento que las empresas (británicas en su mayoría) delegaron de buena gana
en vísperas de la expiración de sus privilegios impositivos. Pero éstos gastos (que
dichas compañías no podían enfrentar) eran el precio que muchos estados estaban
 pagando, ya que desde la crisis de 1930, la nacionalización de los ferrocarriles era una
tendencia mundial."(7)

Otro plan de Gobierno —como reclama la doctrina al referirse a las políticas de fomento
y ayudas públicas que deben aparecer como implementaciones legislativas de una idea
global y contractualmente aceptada por la ciudadanía —de largo plazo, lo conformó—
independientemente de las valoraciones que se puedan realizar —el peronismo en el
gobierno, al derogar ese plan maestro que fue la constitución alberdiana, impuso su propio
plan estratégico de desarrollo e impulso industrial y económico, claramente visible en los
artículos 38, 39 y 40 de la Constitución de 1949; escueto pero firme en el compromiso
para promover el bienestar general y la cultura nacional en su Preámbulo, y presente en
varias oportunidades en aquel texto: Educación, formación profesional de los jóvenes, el
rol de las Universidades— y su conexión con la realidad local y regional, su cultura, la
explotación de los recursos y el incremento de la actividad económica—, la protección y el
fomento de las ciencias y las bellas artes y un programa de becas para alentar el alto
rendimiento estudiantil (art. 37, Ap. IV). Entre las atribuciones que mantenía en ese plexo
constitucional el Congreso, se destacaba el inciso 16 del artículo 68, que textualmente
rezaba:

"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, a la higiene, moralidad, salud pública

y asistencia social, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la
ciencia, organizando la instrucción general y universitaria; promover la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables y el establecimiento
de otros medios de transporte aéreo y terrestre; la colonización de tierras de propiedad
nacional y de las provenientes de la extinción de latifundios, procurando el desarrollo de
la pequeña propiedad agrícola en explotación y la creación de nuevos centros poblados
con las tierras, aguas y servicios públicos que sean necesarios para asegurar la salud y
el bienestar social de sus habitantes; la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores
por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de franquicias y
recompensas de estímulo."

La destitución del gobierno democrático, acarreó la derogación de la Constitución de

1949. Pero la lógica del Progreso se incorporó en la vida nacional mucho más allá que la
cláusula constitucional repuesta por una Convención Constituyente más viciada de nulidad
que la dejada sin efecto.

En general los gobiernos de facto han sido más liberales —en lo económico— que los
democráticos, al menos en los discursos. Desde la caída del peronismo en 1955 y hasta la
reposición definitiva de la democracia y haciendo la salvedad de o los breves oasis
democráticos— Frondizi, Illia y el Tercer mandato de Perón—, se puede describir
ligeramente un panorama que culminará con la denominada "Patria Financiera", como fue
popularmente conocida, por el desdén que se trató al sector productivo en paralelo al
sobredimensionamiento de los servicios —en especial bancarios y especulativos— durante
la dictadura militar inaugurada en 1976 y que era vista por los historiadores así:

"[...] las Fuerzas Armadas y los sectores del establishment que las acompañaban
habían decidido ir más lejos. En su diagnóstico, la inestabilidad política y social crónica
nacía de la importancia del poder político de los grandes grupos corporativos —los
trabajadores organizados pero también los empresarios— que alternativamente se
enfrentaban, generando desorden y caos, o se combinaban, unidos por una lógica
peculiar, para utilizar en beneficio mutuo las herramientas poderosas del Estado
intervencionista y benefactor. Una solución de largo plazo debía cambiar los datos
básicos de la economía y así modificar esa configuración social y política crónicamente
inestable."
 "El criterio de proteger la industria —a la que se achacó su falta de competitividad— fue
reemplazado por el del premio a la eficiencia, y fue abandonada la idea que el
crecimiento económico y el bienestar de la sociedad se asociaban con la industria. Se
trataba de un cuestionamiento similar al del resto del mundo capitalista, pero la
respuesta local fue mucho más destructiva que constructiva. La estrategia centrada en
el fortalecimiento del sector financiero, la apertura, el endeudamiento y —como se
verá— el crecimiento de algunos grupos instalados en distintas actividades, no benefició
particularmente a ninguno de los grandes sectores de la economía." (8)

6. Illia y Frondizi

Los gobiernos de la segunda mitad del siglo XX, no llegaron a imponer un criterio básico
o al menos uniforme. Arturo Frondizi (1958-1962) y Arturo Illia (1963-1966) dos
presidentes constitucionales, formados en el mismo partido político (Unión Cívica Radical)
que los mencionados presidentes Yrigoyen y Alvear, arribaron al poder durante la
proscripción electoral del peronismo, lo que concibió sus gestiones débiles desde el
vamos. Cada uno a su turno, apostó por una posición estatal, diametralmente opuesta en
relación al fomento o impulso de la inversión privada en la exploración y explotación
petrolera, a tal punto que el último de ellos, declaró la anulación completa de los contratos
impulsado por el primero. No obstante, el tiempo ha revalorizado las ideas económicas
del desarrollismo y la decisión inquebrantable de ambos Presidentes a favor de la industria
nacional. Algunas de las medidas implementadas en esa época, producirán efectos —
como veremos— veinte años después.

Los golpes militares concentraron en pocas manos la riqueza nacional, y a la sombra de

las "hipótesis de conflicto" y la planificación militar, se emprendieron grandes obras de
infraestructura básica (carreteras, autopistas, fuentes alternativas de energía,
comunicaciones, etc.) pensando siempre —como dijimos— en conflictos latentes
(Inglaterra/Malvinas, Chile/Beagle - Hielos Continentales, Brasil/Ríos mesopotámicos,
etc.).

Un erario en quiebra operativa, continuamente diezmado por compras de armas e

incomprobables gastos reservados dirigidos a la "seguridad interior", grandes contratos,
grandes comisiones, préstamos internacionales, nacionalización de la deuda privada y la
aparición de los primeros casos escandalosos de corrupción, encaminaron el sistema de
obras públicas a las realizaciones por medio de contrataciones a las grandes empresas,
que efectivamente se hicieron grandes en este período (1966-1983).

En 1973, Héctor J. Cámpora ganó las elecciones presidenciales con Perón en el exilio.
Inmediatamente se organizó su regreso y en ese mismo año se convocaron a nuevas
elecciones con el triunfo de la fórmula Perón-Perón. La desaparición física del líder
justicialista —1974— y la sucesión en el poder de su esposa, María Estela Martínez, sólo
interrumpieron en lo formal el período económico de los gobiernos militares. La violenta
interna política en el peronismo, se torno en una batalla ideológica que desatendió la
economía nacional.

7. Mandato de Perón 1973-1976

 La cúspide de la convivencia de miles de sistemas, métodos y prácticas estatales de
intervención estatal llegó de la mano de la vuelta del peronismo al poder, en 1973 se
firmaron varios acuerdos sectoriales de estímulos e impulsos a distintos sectores, y entre
ellos se destacó la llamada Acta de reparación histórica de las Provincias de Catamarca,
San Luis y La Rioja, fuente del sistema promocional planeado para compensar a esas
Provincias —fundadoras de la nacionalidad— por sus aportes económicos y personales a
la Patria. Hasta nuestros días, con sus aciertos y reveses, dicha Acta, delineo una
estrategia general que sirvió de fuente a una gran cantidad de fomentos y ayudas públicas.

Sólo para enlazar el desarrollo, recordemos que a partir de la finalización de la Segunda

Guerra Mundial, las medidas de fomento aparecieron como un fenómeno internacional de
escala global. Las ayudas públicas se multiplicaban fronteras para adentro, mientras
Estados Unidos ofrecía el Plan Marshall de reconstrucción de la Europa Occidental. El
Reino Unido alentaba la idea de que la Europa Continental recepte el apoyo financiero
norteamericano como una confederación, W. Churchill —decía en 1946— "El 19 de
septiembre, en Zurich, repitió que 'la seguridad del mundo exige una nueva unidad de
Europa' y, por lo tanto, la creación de 'una especie de Estados Unidos de Europa'; el
primer paso en este sentido debería ser 'una sociedad franco-alemana', concebida como la
piedra de toque de un amplio 'concejo europeo'. En cuanto a Gran Bretaña y a la
Commonwealth, serían, con los Estados Unidos, 'los amigos y los garantes de esta nueva
Europa". En otras palabras, no formarían parte de ella.(9)". En paralelo, la Europa Oriental,
comandada por la URSS, creaba en 1949, el CAME (10) (Consejo de Ayuda Mutua
Económica) para impulsar, también, el recupero de la producción de las secuelas de la
Guerra. El activismo estatal era imprescindible para frenar la inercia, o lo que era más
difícil aún, para iniciar el ciclo productivo que se había detenido en la mayoría de las áreas
de la producción, para esos tiempos, nadie escapó a los efectos colaterales del conflicto. Y
como volvió a ocurrir durante la crisis financiera de 2008, izquierdas y derechas, acudieron
a todas las herramientas administrativas de intervención económica, sin ruborizaciones
ideologistas. Nosotros, por estos lares, tomamos nota de la incidencia de la economía en
la guerra con el decisorio de la Corte en el caso Merck, reseñado repetidas veces como el
embrión del monismo en la Argentina, retomado recién en Ekmekdjian con Sofovich, y
constitucionalizado en 1994 en el artículo 75 inciso 22 de la Carta magna. Lo cierto es que
esa Corte, asediada por la incómoda posición de la política nacional e internacional del
Primer Gobierno de Perón, forjó un hito de la jurisprudencia argentina sobre el Derecho
Económico Administrativo como lo fue esa expropiación del patrimonio de extranjeros
beligerantes con el país.

Retomado el hilo, en la segunda mitad del siglo XX la actividad estatal interventora en la

economía se había esparcido y legitimado por todos lados.

El golpe de estado de 1966, logró algunas adhesiones y simpatías. Recibió un erario

recuperado en sus Reservas, y con planes austeros de gasto público. La dictadura de
Onganía, sustentada en el apoyo de las clases sociales más poderosas e íntimamente
relacionada con la clásica estructura del poder económico, identifica y encabezada por la
Sociedad Rural le permitieron fijar algunas reglas de juego para controlar los factores de la
economía:

"El equipo de Krieger Vasena había intentado aplacar la inflación congelando los
salarios al nivel de 1966 e induciendo a los empresarios a limitar los aumentos de
precios a cambio de facilidades crediticias y ventajas para la licitación de obras
públicas"(11).

La facilidades crediticias, y las condiciones privilegiadas en las contrataciones públicas,

el compre argentino(12) y otras medidas por el estilo, se utilizaron a pesar de la impronta
liberal en la economía de ese período militar. La sucesión de Levingston, y el arribo de
Lanusse, se debieron más a la crisis política que a la influencia del andar de la economía.
La caída de Illia, representada historiográficamente con la represión en la Universidad en
la conocida como La Noche de los Bastones Largos, dejó paso al Gobierno de Onganía
que cayó, herido de muerte ante la movilización recordada como el Cordobazo. La
violencia se adueño de la escena política y la aparición de la resistencia armada de
algunos sectores de las Juventudes políticas del peronismo y de la izquierda, aceleraron la
salida electoral de la Presidencia de Lanusse.

Con Perón en el exilio, se produce igualmente la reapertura de la actividad de los

Partidos Políticos, condición previa del llamado a elecciones. Recuperado el
funcionamiento de los partidos aparecen en el horizonte político algunas bases
fundacionales de la actividad de fomento. Para asegurar una transición pacífica, los más
influyentes dirigentes de esa época, coincidieron en incluir en la agenda política puntos
centrales de la economía que merecían un trato estable, a pesar del paso del tiempo y de
los eventuales resultados electorales.

"Las 'Coincidencias programáticas' se firmaron el 7 de diciembre de 1972 y definieron el

diseño de las políticas de largo plazo. Entre los signatarios se encontraban la totalidad
de los partidos políticos que habrían de conformar posteriormente el Frejuli triunfante en
los comicios: el Movimiento Nacional Justicialista, el Partido Popular Cristiano, el
Movimiento de Integración y Desarrollo y el Partido Conservador Popular. El documento
también fue avalado por la Unión Cívica Radical, que resultó segunda en la
confrontación electoral con una gran calidad de votos"(13).

Restaurada la democracia, las Coincidencias programáticas, dispararon la letra de un

acta de compromiso que se transformo en un verdadero "contrato social", primero
ratificado por los distintos sectores sociales, gremiales y empresariales:

"El período de gestación del acta de compromiso se extendió desde la asunción de

Gelbard como ministro de Economía —el 25 de mayo de 1973— hasta la multitudinaria
asamblea empresarial realizada el 15 de junio en el Centro Cultural General San Martín.
Ese día más de quinientos dirigentes empresarios —muchos de ellos enfrentados entre
sí y con el nuevo gobierno, por cuestiones sectoriales y de intereses gremiales o
ideológicos— brindaron una muestra de apoyo jamás antes lograda por ningún plan
económico. Ésta fue la respuesta empresarial masiva a una convocatoria de la CGE,
que en aquel entonces era la organización de los pequeños y medianos empresarios
nacionales."(14)

El Congreso de la Nación, tomó un rol protagónico y plasmó los acuerdos alcanzados:

"...apelando a los contenidos del acta, vale reiterar el acuerdo logrado para diversos
proyectos de ley que formarían parte de la fase siguiente. Ellos eran el impuesto a la
renta normal potencial de la tierra, el proyecto de transformación agraria, el relacionado
con la conservación de los recursos naturales, el de la promoción industrial —LN
20.560— y el desarrollo nacional, el de creación de la Corporación de la Pequeña y
Mediana Empresa (COPyME), entre otros. Muchos de estos proyectos provenían de las
'Coincidencias programáticas' y otros surgieron de propuestas de los partidos peronistas
y radical." (15)

"La tercera etapa del diseño de la estrategia comenzó luego de la firma del 'Acta de
compromiso nacional'. Durante esta etapa se produjeron la elaboración final, la
discusión y la sanción de las leyes básicas, previamente concertadas, y se celebraron
los acuerdos o actas sectoriales que perfilaron la conformación final del programa. Los
acuerdos sectoriales se llevaron a cabo en tres ámbitos. El primero tuvo lugar en el
interior del Estado en procura de su saneamiento y transformación para poder cumplir
con su nuevo papel de 'estado socio y gestionario'. Teniendo en cuenta la función
revolucionaria que le correspondía al sector agropecuario en el salto exportador y en la
articulación regional del país, el segundo ámbito se desarrolló en la relación entre el
 Estado y los agrupamientos representativos de la producción agropecuaria. El tercero
se ubicó en la relación entre el Estado y el sector industrial automotor, matriz del
desarrollo industrial argentino de la década precedente(16).

Los efectos de este plan económico generaron una expectativa favorable, que se
percibía en las crónicas de ese tiempo:

"La intervención cambiaria, impositiva y crediticia del Estado para estimular al sector
industrial consolidó el modelo sustitutivo. El crecimiento industrial— motorizado por la
ampliación del mercado interno— estuvo liderado por las ramas livianas, con una alta
proporción relativa de mano de obra; ese proceso transformó la estructura productiva y
ubicó en el ámbito nacional algunas fuerzas dinámicas de impulso al crecimiento
económico."(17)

Dejamos para los politólogos el estudio de los devenires en la historia argentina de

aquel entonces. Corresponde, igualmente señalar, que estos acuerdos económicos se
desarrollaron en un época de alta convulsión social y política, entre la asunción de
Cámpora como Presidente de la Nación —y su breve mandato— para habilitar la vuelta de
Perón al país, y su reelección una vez derogadas las restricciones que las dictaduras
militares le impusieron directamente o indirectamente —ante la debilidad de los gobiernos
democráticos— y lo mantuvieron 18 años en el exilio.

Volviendo a la trama legislativa:

"Las leyes que se sancionaron también podían agruparse de la misma manera: aquellas
que establecían nuevas regulaciones internas en el marco del Estado, las que
señalaban nuevas regulaciones en materia agraria y las que establecían nuevas
regulaciones en el marco industrial, con especial énfasis en lo referido a la participación
del capital extranjero."(18)

Se notará que se empieza a utilizar la noción de regulación, para referirse a la actividad

interventora. Se trataba de rediseñar un Estado, acorde a los tiempos modernos, un apoyo
explícito a la tradición agrícola-ganadera, pero un marco amplio de fomento, e impulso a la
actividad industrial. Las ideas de pleno empleo y generación de riqueza al agregar valor se
transforman en el horizonte común del programa de gobierno acuñado desde la política, en
el consenso generado en el foro de discusión conocido como "La hora del Pueblo".
Insistimos en señalar que la concepción del plan económico del tercer Gobierno del
Peronismo, nace del marco creado en un espacio político, con aportes de las ciencias
económicas y de las experiencias anteriores, pero desde los cimientos del consenso, antes
que de los recursos tecnocráticos, palabra esdrújula que se incrustará en el vocabulario
nacional de los próximos años. La política retoma el liderazgo de la construcción de los
objetivos estatales, y los planes e influencia del estado se reinsertan desde el contrato
social, como lo había soñado Alberdi o se había intentado en la Reforma de 1949. Como
venimos sosteniendo, sólo la voluntad legislativa (o mejor, la constituyente), es el vehículo
legítimo para implementar políticas públicas, en las que la intervención administrativa
sustituye, reemplaza o colabora con la iniciativa privada.

Y así, desde la política, esos acuerdos buscaron justificación en la historia. La deuda

con algunas de la provincias fundadoras de la nacionalidad, su aporte al Ejercito de los
Andes sentaron las bases para compensar las injusticias históricas y fundamentar y
motivar un plan de desarrollo económico especial para esas provincias:

"Coincidentemente con el espíritu de las actas anteriores, durante agosto de 1973 se

firmaron el 'Acta de compromiso con el sistema previsional' y el 'Acta de reparación
histórica de las provincias de Catamarca, La Rioja y San Luis'. La primera estaba
destinada a ordenar uno de los sectores más castigados y desquiciados del aparato
 social que entonces había comenzado a sufrir problemas de desfinanciamiento que se
irían agravando con el tiempo. La segunda tendía a cancelar una antigua deuda que la
Nación tenía con esas provincias, pilares en el proceso de conformación de nuestra
nacionalidad y que, pese al desvelo y sacrificio de sus pueblos, habían sido sometidas a
un vergonzoso vaciamiento humano y económico. Era la propuesta de desarrollo 'desde
adentro'."(19)

Quizás, como un reciclado de la anotada posibilidad de presupuestar por períodos

plurianuales —ensayada en el texto de constitucional de 1949, se enhebraron en una haz
varias de esas proyecciones fundantes:

"El Plan Trienal condensó las 'Coincidencias programáticas', el 'Acta de compromiso

nacional' y los compromisos sectoriales que fijaron un conjunto de objetivos y su
correspondiente instrumentación para el desarrollo de la política económica
nacional."(20)

El último eslabón de ese proyecto, creativo pero de corto alcance y dinamitado por la
violencia que dominó la escena política fue "La Ley de Promoción Industrial incentivaba la
relocalización y creaba condiciones para que se aprovecharan economías de escala y
externalidades —beneficios de entorno y de ambiente de negocios— propias de todo
proceso de desarrollo.(21)"

8. La última dictadura militar

El último golpe militar, como adelantamos, retomó las hipótesis económicas y fue su
corolario: de la "Patria Peronista" (estatista) pasamos a ser la "Patria Contratista". En esta
última la doctrina aceptó (algunos sólo toleraron) la lógica de la aplicación del derecho
privado para todas las aristas de la relación: Estado-Contratista, Contratistas-Empleados,
Contratistas-Proveedores, etc. Puertas adentro, se creaba la figura de sociedades del
estado regladas fundamentalmente por el derecho privado para poder luchar con las
fuerzas del mercado en igualdad de condiciones, y como máxima expresión de la
intervención administrativa en la economía se creó un holding estatal: la Corporación de
Empresas Nacionales.

Este nuevo orden, beneficiado por un poder omnímodo ante quien nadie se alzaba,
alcanzó su cenit con algunas medidas en las que el Estado, prácticamente reemplazaba al
mercado, aún sostenidas con discursos netamente liberales. Se implementó una "tablita"
del tristemente célebre Ministro Martínez de Hoz que fijaba, día a día, el tipo de cambio del
dólar estadounidense. Su "intención" antiinflacionaria solo alentó el vuelo rasante de
capitales golondrinas. Entre 1981 y 1982, desde la autoridad monetaria (Banco Central de
la República Argentina) D. Cavallo implementa el "hospital de empresas", presentándolo
como un moderno método de apoyo al empresariado nacional, permitiendo a aquellos
contratistas que adeudaban grandes sumas de dinero en impuestos emitir acciones en
forma de garantía de pago o pago, sin perder el control empresario independientemente
del volumen accionario cedido al Estado. La contundente derrota en Malvinas, implica
también una caída del contexto económico "bélico" imperante en todos los gobiernos
militares(22). La hiperinflación, la emigración de capitales y la desaparición de los
"gerentes" de la "Patria Contratista" dejan en manos del Estado una innumerable cantidad
de empresas (quebradas y deficitarias) con las que no había soñado ni el extinto General
Perón.
9. 1983

Los primeros años de Alfonsín (1983-1989) se fueron en los tremendos esfuerzos de

sostenimiento del sistema y enjuiciamiento a los responsables de la represión ilegal. La
reposición de las libertades políticas y los derechos humanos cambiaron el eje de la
discusión. La asfixiante deuda externa y la dependencia del Fondo Monetario Internacional
no modificaron profundamente el panorama. Un cambio de moneda (se dejó el peso
argentino y se pasó al austral) encubrió una violenta devaluación y la espiral inflacionaria
obligó a una convocatoria anticipada a elecciones presidenciales. Alguna iniciativa
relacionada con la transformación del sistema sindical —Impulsada por el Ministro Mucci—
, la incorporación de capitales privados en telefonía —Plan Megatel— o la asociación con
capitales y management privado —Acuerdo entre Aerolíneas y la sueca SAS—, como
medidas promocionales de actividades estratégicas para la modernización del Estado y la
producción, chocaron con la oposición legislativa del peronismo que meses después
aplaudiría la "Era de las privatizaciones" de Menem. Igualmente, en ese primer lustro de la
nueva democracia, algunos pronunciamientos de la Corte, arrimaron definiciones a la
técnica doctrinaria para el abordaje del estudio de los métodos de la intervención
administrativa. A pesar de la difícil situación internacional, y de la falta de aciertos en los
planes económicos, sobreviven como producto de la primer era de la vuelta de la
democracia las nociones sobre la forma de interpretar una norma tributaria sobre la base
de la tutela en ella contenida, así entre "[...] los valores de la ley de promoción o fomento, o
los valores de la ley fiscal, es razonable estar a favor de los primeros dado que tienden a
cumplir en forma más inmediata el fin del Estado. Ello porque se ha considerado más útil
desde el punto de vista social, la promoción de determinadas actividades, en comparación
con el sacrificio materializado en la mera percepción de rentas impositivas." (Cf. "Textil
Windsor S.A.", Fallos: 307:993; "Fiat Concord S.A.I.C. c/ANA", Fallos: 307:992; "Madoni y
Moretti S.C.A.", Fallos: 308:2554; entre otros).

Es interesante resaltar, que esta tríada de fallos de la CSJ de la recuperación

democrática han recaído sobre tres actividades económicas diferentes —textil,
automotriz(23) y forestal— y forman un solo haz de conclusiones aplicables a las técnicas
de Fomento. Consecuentemente con la opinión que venimos desarrollando, en Fiat
Concord y en Madoni y Moretti, se ha tratado la complejidad de las consecuencias de
sistemas promocionales implantados por Gobiernos Democráticos, en el marco de un plan
económico con legalidad parlamentaria. Además, el régimen promocional en discusión del
caso de la industria automotriz contenía pautas trianuales emanadas del decreto 3642/65,
que fijaba el plan a regir durante los años 1966, 1967 y 1968, pero que el Poder Ejecutivo
no podía modificarlo a posteriori si con el incremento del 5 % en los recargos de
importación dispuesto por el dec. 10.683/65 agravaba la situación financiera de las
empresas que se hallaban protegidas por el régimen promocional en las condiciones
previstas por los arts. 4º y 5º del dec. 3642/65, máxime que la ley 16.690, que dio origen al
dec. 10.683/65, no autorizaba la creación del adicional instituido por éste (Considerando
3º). Señalamos al respecto que la Constitución de 1949 concedía al Congreso la potestad
de ordenar el presupuesto en un plan trienal (24), y que esa interesante idea fue sostenida
—únicamente— en los debates de la Constituyente de 1994, por el Convencional
Humberto Quiroga Lavié. En el caso mencionado sobre impulso a la actividad forestal,
Casas, convence a la CSJ, que hace suyas las consideraciones de la Procuración Fiscal:
"En primer lugar, estimo conveniente abordar la crítica vinculada con el criterio con que
deben interpretarse las deducciones en materia tributaria. Al respecto, no comparto el
criterio del fisco según el cual, éstas deben apreciarse con un sentido restrictivo y
concreto, ya que, es jurisprudencia de esta Corte que las normas que estatuyen beneficios
de carácter fiscal no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto
admite, sino, antes bien, en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con
los principios de una razonable y discreta interpretación, lo que vale tanto como admitir
que las exenciones tributarias pueden resultar del indudable propósito de la norma y de su
necesaria implicancia'. 'Lo que ocurre, es que aún en las deducciones correctamente
efectuadas el organismo recaudador deja de percibir una parte del tributo, pero tal
fenómeno es consecuencia de una valoración del legislador en ejercicio de la 'fiscal police'
que ha considerado más útil, desde el punto de vista económico y social, la promoción de
determinadas actividades, en comparación con el sacrificio materializado en la merma en
la percepción de sus rentas impositivas."

Es posible —no se desprende de los antecedentes legislativos a los que hemos tenido
acceso ni de las entrevistas realizadas a legisladores de la época— que la Ley
23.614 encuentre entre sus fuentes los fallos referidos en el párrafo anterior. No obstante,
la pulcritud de la técnica legislativa utilizada, cuida con especial esmero y sostiene la
desigualdad flagrante entre las promociones de las dictaduras y las normas de fomento
que instituyen las mandas constitucionales con el Congreso en plenitud de vida
institucional. Nótese las partes destacadas en el nudo argumental del sistema (artículo 55
de la LN 23.614):

"A partir de la entrada en vigencia de los decretos reglamentarios a los que alude el art.
56, quedan derogadas las disposiciones de facto, 21.608, 22.021, 22.702 y 22.973 y sus
respectivas modificaciones, sus decretos reglamentarios, resoluciones y demás normas
complementarias, en todos aquellos aspectos que resulten de aplicación a las
actividades industriales.

La derogación de la disposición de facto 21.608 no invalida la vigencia de las

derogaciones de los anteriores regímenes de promoción industrial dispuestas por la citada
norma y sus precedentes.

Las derogaciones dispuestas en este artículo no producirán efectos respecto de

acogimientos a los regímenes de las normas citadas o a los dictados en su
consecuencia, perfeccionados con anterioridad a la sanción de la presente ley.

Se entenderá que el acogimiento se ha perfeccionado antes de la fecha de la sanción

cuando con anterioridad a la misma se hayan cumplimentado los requisitos exigidos por
el respectivo régimen para considerar configurada la iniciativa ante la autoridad de
aplicación u organismo competente.

En todos los casos de actos administrativos dictados al amparo de las normas aludidas
en el primer párrafo del presente artículo, la autoridad de concesión de los beneficios
mantendrá el carácter de autoridad de aplicación de los mismos".

Podrá descubrir el lector, sin esfuerzo, que el Congreso no reconoció como Leyes de la
Nación a las normas de la dictadura, aun cuando —en pos de la seguridad jurídica—
derogó el vehículo normativo que las contenía, manteniendo los efectos de sus actos
aplicativos y aclaró especialmente que las normas derogadas no "revivían" por la
derogación que las había hecho caer.

10. 1989-1999

Agotado el anteúltimo período Presidencial de seis años, llegó Carlos Menem al

gobierno con el aparato justicialista recompuesto, pero mirando atentamente el devenir
económico internacional, con gran apego a las líneas que fijó el denominado Consenso de
Washington(25).

A pesar de lo crítico del tono político utilizado, es menester reconocer que la técnica
jurídica utilizada se ajusto a los fines estatales y que estos, insertos en el marco de
transformación llamado Reforma del Estado que —subrayamos— tuvo un gran consenso
social y sindical, pues entre otras conquistas, las centrales obreras recibieron bajo el título
de "programa de propiedad participada" partes de los paquetes accionarios de las
empresas privatizadas, que se reflejó en un cuerpo legal (dictado por el Congreso
Nacional) cuya abanderada fue la ley 23.696 conocida como Ley de Reforma del Estado o
Ley marco de las Privatizaciones. En este contexto salieron de la intervención directa para
quedar en la llamada intervención directiva (26), por ejemplo, ENTel (Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, OSN (Obras Sanitarias de la Nación, Aerolíneas Argentinas,
Ferrocarriles Argentinos, Gas del Estado, SEGBA (Servicios Eléctricos del Gran Buenos
Aires), etc.

La Ley Nacional 23696(27) tiñó una época. Fue popularmente conocida como la ley "de
las privatizaciones" aun cuando en su plexo convivieron las diversas formas de relación
que pergeñó el Estado para relacionarse con los capitales privados: Ventas totales de
empresas comerciales: (textiles, metalúrgicas, canales de televisión radios, etc.). Venta de
acciones. Concesiones propiamente dichas. Concesiones con venta de inmuebles
(Telefónica y Telecom), Permisos, Autorizaciones, Licencias, etc. Se utilizó la
definición privatización (que pertenecía a la idea especie) como el género que englobó a
todas las modalidades que se implementaron para estas relaciones estado-particulares.

La idea que mencionamos anteriormente como "hospital de empresas" aflora

nuevamente y ahora en el texto legislativo, pues el Poder Ejecutivo podrá: "Disponer para
cada caso de privatización y/o concesión de obras y servicios públicos que el Estado
Nacional asuma el pasivo total o parcial de la empresa a privatizar, a efectos de facilitar o
mejorar las condiciones de la contratación"(28). El Estado fue llevado a asegurador del
fracaso empresario. Podríamos hablar de una intervención que lejos de directa o directiva,
desbarata las reglas de juego del mercado y la lógica capitalista del riesgo empresario.
También consideramos inaceptable la utilización de estas normas para justificar la
prórroga internacional de jurisdicción.

El fenómeno jurídico de los años noventa dejó en el territorio provincial algunas heridas,
quizás no tan grandes ni significativas como las del orden nacional. Aún así el debate
doctrinario, sobre la posibilidad de aceptar el juzgamiento foráneo como parte del trato
para atraer inversiones de capital extranjero llevó a profundizar el estudio de los alcances
del artículo 1º del Código de Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente a la
facultad administrativa de prorrogar la competencia. En buen romance se interpretó,
utilizando una visión aceptada por gran parte de la doctrina en esa época, que era posible
aceptar como negociable la jurisdicción a cambio de ese ingreso de divisas. Como siempre
en nuestro país prevalecen los antónimos y así lo provisorio aparece como definitivo, lo
excepcional como regla y la emergencia eterna; entonces la opinión de la Procuración del
Tesoro de la Nación: "[...] quienes dirijan las negociaciones de la República no deben
acceder a semejantes cláusulas sino en caso de excepcional importancia y de absoluta
necesidad" (Dict. 129:137)(29) se hizo agua de borrajas y en más de 50 casos descubrimos
esa excepcionalidad y absoluta necesidad. A esta altura, corresponde incorporar el
comentario pertinente a que los artículos 1º y 2º del Código de rito nacional, tienen una
redacción similar —especialmente a la luz de sus efectos— a los del mismo orden
provincial. Es, entonces, altamente recomendable el trabajo sobre el tema de H.
Rosatti(30), aunque elaborado sobre el texto normativo nacional, pues su concordancia
permite comprender su funcionamiento y efectos sobre las provincias, como ocurrió
efectivamente en el caso de Aguas del Aconquija (Tucumán) y Azurix Corp. v. Argentine
Republic (31) (Case Nº ARB/01/12) que se ventila ante el Centro Internacional sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En ese trabajo, el autor, elabora
una receta interesante para discernir también entre la presencia ante tribunales judiciales
extranjeros u otros órganos de resolución de conflictos, y los efectos de sus sentencias.
Estas últimas podrían respetar la inmunidad soberana a la hora de "nacionalizarse" (v. gr.
Exequátur) y correspondiendo la ejecución de sentencias a las modalidades propias de la
reglamentación formal, vuelta a empezar.

Ahora, concentrados en el tema que nos ocupa, la "abanderada" ley de las

privatizaciones o reforma del estado, tuvo dos escoltas especiales: la Ley 23.697 de
Emergencia Económica y su Decreto Reglamentario, prácticamente un texto ordenado del
glosario de las actividades promocionales del Estado.

Es el mismo Estado, el que en ese momento histórico propuso y obtuvo la declaración

legislativa de Emergencia Pública —que se insertó en un plan integral—, y definió, y listó la
enorme cantidad de actividades cotidianas que realizaba discrecionalmente, impulsando,
ayudando, fomentando, beneficiando, etc., el bienestar general. Lejos de ser estas líneas
una reivindicación póstuma de ese plan integral conocido como la "era de las
privatizaciones", es dable destacar que conllevo un trabajo intelectual e investigativo
profundo a la hora de la reglamentación de la ley 23.697, justamente en el marco de la
mentada Reforma del Estado, que perseguía suspender la mayor cantidad posible de
ayudas públicas y por ello en el Decreto 824/1989, se encuentra una de las
enumeraciones más extensas de las modalidades públicas del fomento, obviamente
superadas posteriormente por otras técnicas, pero que nos dan una idea bastante
aproximada del universo de estudio del tema que queremos abordar.

En el Decreto Nº 824/89, de Emergencia Económica, se precisaban los alcances de los

conceptos expuestos en el art. 2º, cap. II; Suspensión de Subsidios y Subvenciones, de la
Ley Nº 23.697. Fue dictado el 21/9/89 y allí se sostuvo entre otras cosas, en las
consideraciones iniciales que era necesario mantener algunas ayudas públicas que
evitaban los conflictos sociales y políticos que podía arrastrar el giro copernicano en la
economía que pretendía el gobierno, así se decía que: "resulta indispensable exceptuar de
la suspensión, aquellos subsidios que tienden a la protección de los sectores carenciados
de la población a efectos de no agudizar aún más la situación de crisis por la que
atraviesan. En tal sentido cabe asegurar la continuidad de las prestaciones que se
efectivizan mediante la alimentación suministrada en establecimientos de nivel elemental,
pre-primario y primario, y de educación especial por vía de la escuela pública, la atención
pecuniaria directa de personas de la tercera edad, de menores o de aquellas con
disminución física permanente y de necesidades básicas insatisfechas de la población." Y
además, se mantuvieron los "subsidios para la protección de la salud de la población, tales
como la distribución gratuita de medicamentos, insumos sanitarios y servicios asistenciales
de los sectores sin recursos económicos." No se suspendieron las transferencias a los
sistemas de seguridad social, las pensiones graciables ni las eximiciones y reducciones de
tarifas públicas a los usuarios de los haberes previsionales mínimos. Ni los Cultos, ni los
partidos Políticos vieron suspendidos sus aportes. Tampoco hubo restricciones a las
subvenciones a la educación privada —no universitaria— y se cuidó especialmente de
mantener los tributos con destinos directos. Textualmente, en su primer artículo, el decreto
reglamentario consagra ese "vademécum" de las ayudas que mencionáramos:

"Art. 1º. A los fines de la suspensión establecida por el artículo 2, Capítulo II de la Ley
Nº 23.697 se entiende por SUBSIDIO, SUBVENCIÓN O COMPROMISO DEL MISMO
CARÁCTER, a todas aquellas asignaciones y/o erogaciones de carácter público,
extraordinarias o permanentes, recibidas directa o indirectamente por cualquier persona
de existencia visible o jurídica, fundadas en razones de mérito u oportunidad, sin
compensación, ni contraprestación económica o de otra especie, o que cuando éstas
existan, fueren manifiestamente insuficientes o desproporcionadas al beneficio recibido.
Asimismo estarán alcanzadas por esta norma, las asignaciones, erogaciones o
transferencias que se otorguen con recursos establecidos por leyes especiales, como
también los casos en que directa o indirectamente, el TESORO NACIONAL, el BANCO
 CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y/o empresas de servicios públicos de
cualquier naturaleza jurídica dejen de percibir ingresos que les correspondan, por
aplicación de leyes, decretos o reglamentaciones especiales. Entre otros, quedan
incluidos en la suspensión dispuesta, los beneficios que se hagan efectivos mediante: a)
asignación de dinero: transmisión de bienes y/o uso de bienes; b) remisión o
diferimiento de deudas; c) reducción o eximición del precio de las tarifas de los servicios
públicos. Se considerará, en general, que existe rebaja o exención de precios cuando
habiendo igualdad entre los usuarios se fije una tarifa diferencial para algunos de ellos
de acuerdo a la modalidad de consumo o cuando se apliquen descuentos o
bonificaciones en los cuadros tarifarios vigentes, cualquiera sea la causa jurídica que
determinó tal resolución; d) otorgamiento de beneficios especiales en cualquier servicio
público ya sea mediante pasajes, pases, permisos, descuentos en precios,
bonificaciones u otros de similar efecto, cualquiera sea el beneficiario; e)
establecimiento de tasas de interés inferiores al costo promedio de absorción de fondos
por parte de la autoridad monetaria y de superintendencia bancaria, sobre los
préstamos otorgados por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA o el
otorgamiento de créditos que representen riesgos ciertos de cobranza y la fijación de
tipos de cambio inferiores a los establecidos oficialmente. f) la eximición, reducción,
desgravación o diferimiento de impuestos, tasas y contribuciones no reguladas en otros
capítulos de la Ley N. 23.697, en tanto no se encuentren comprendidas en las
excepciones que taxativamente dispone el artículo siguiente."

Finalmente, en su Artículo 2º, se reglamenta la continuidad de algunas ayudas y de

algunos destinos directos de la recaudación fiscal:

"Exceptúase de la suspensión establecida en el artículo 2 de la Ley N. 23.697, a partir

de la fecha de su vigencia, a los subsidios que tengan por finalidad: a) la alimentación
suministrada en establecimientos de nivel elemental, pre-primario y primario, y de
educación especial por vía de la escuela pública; b) la atención pecuniaria directa de
personas de la tercera edad, menores o con disminución física permanente; c) la
atención de necesidades básicas insatisfechas de la población, dispuesta por razones
de emergencia; d) la distribución gratuita de medicamentos e insumos sanitarios y la
prestación de servicios asistenciales a la población sin recursos económicos; e) las
pensiones graciables, las pensiones a la vejez, las pensiones por invalidez o las
pensiones que atiendan a necesidades básicas insatisfechas de la población otorgadas
por o en virtud de ley y las transferencias que se operen para cubrir regímenes de
pasividad; f) las exenciones o reducciones de tarifas públicas en favor de los usuarios
del sector pasivo cuyo ingreso no exceda el haber mínimo y el boleto escolar; g) el
aporte económico dispuesto por la Ley Nº 23.298 a los partidos políticos; h) el
sostenimiento de actividades destinadas al desarrollo de cultos religiosos oficialmente
reconocidos; i) la atención pecuniaria de tareas o trabajos de orden intelectual o
material, y para la realización de investigaciones científicas y tecnológicas, sobre los
que debe el beneficiario rendir cuenta al organismo o jurisdicción otorgante; j) el
sostenimiento de actividades de instrucción y educación pública impartida en
establecimientos privados, no universitarios, que se efectúen en forma gratuita u
onerosa, cuando sus ingresos sean insuficientes para atender los sueldos del personal
docente dependiente del beneficiario del subsidio; k) las exenciones; reducciones,
desgravaciones o diferimientos de tributos previstos en las leyes que hayan
establecidos esos gravámenes; l) las exenciones o reducciones de impuestos incluidos
derechos de importación, contempladas en los regímenes tratados en los capítulos IV y
V de la Ley, que no hubieran sido expresamente suspendidos, excepto las relacionadas
con precios o tarifas preferenciales; m) las exenciones, reducciones o liberaciones de
tributos contempladas en convenios, tratados o acuerdos, suscriptos por la Nación con
otros países y los suscriptos con organismos financieros internacionales de crédito. n)
Exenciones impositivas a las Obligaciones Negociables de la Ley N. 23.576. (Inciso
incorporado por Decreto Nº 1241/1989 B.O. 21/11/1989) ñ) Las exenciones de
impuestos, gravámenes y derechos aduaneros a las importaciones originadas en
 donaciones efectuadas por entidades extranjeras o internacionales no radicadas en el
país, en favor de asociaciones y entidades civiles de bien público, que tengan por
finalidad promover la enseñanza de la ciencia, el arte, la técnica, la investigación
científica y/o tecnológica y proteger y fomentar la salud humana, o de cualquier
organismo del Estado. (Inciso incorporado por art. 1º del Decreto Nº 497/1990 B.O.
23/3/1990) o) El sostenimiento de las actividades que cumplen los Cuerpos de
Bomberos Voluntarios. (Inciso incorporado por art. 1º del Decreto Nº 607/1990 B.O.
18/4/1990) p) Las exenciones, reducciones, desgravaciones o diferimientos de tributos
contemplados en el régimen de desarrollo económico instituido por la Ley N.
22.021, modificada por las Leyes Nros. 22.702 y 22.973 y sus respectivas
modificaciones, decretos reglamentarios, resoluciones y demás normas
complementarias, en todos aquellos aspectos que resulten de aplicación
exclusivamente a las actividades agropecuarias y turísticas. (Inciso incorporado por art.
1º del Decreto Nº 851/1990 B.O. 9/5/1990. Vigencia a partir de la fecha de su
publicación en el Boletín Oficial y tendrá efecto desde la fecha de entrada en vigencia
de la Ley Nº 23.697.) q) Las exenciones tributarias previstas por el decreto N. 732 de
fecha 10 de febrero de 1972, con el alcance que resulta de lo dispuesto por las Leyes
Nros. 20.545, 20.636, 21.015 y 22.792. (Inciso incorporado por Decreto Nº 937/1990
B.O. 22/5/1990) (Nota: las exenciones contempladas en el régimen de franquicias
tributarias instituido por ley 22.465 y sus modificaciones, decreto reglamentario,
resoluciones y demás normas complementarias en todos aquellos aspectos que
resulten de aplicación exclusivamente a las actividades no industriales, están
comprendidas en las previsiones del art. 2º inciso l) del presente Decreto, por art.
1º del Decreto Nº 781/1991 B.O. 23/5/1991)."

Contenidos, entonces por vía reglamentaria la infinidad de métodos, el Congreso se

abocó al tratamiento de una norma que también aligera el esfuerzo doctrinario e incorpora
un glosario —en sus propias palabras— de las actividades de promoción y fomento a la
innovación tecnológica, en una aceptable proyección de los aspectos científicos por venir
en el fin del siglo XX.

Hagamos un alto, para detenernos en esta construcción. La base intelectual de los

planes de ayudas públicas, deben relacionarse inequívocamente con los fines del Estado.
En esa inteligencia, en la última década del siglo pasado alumbró la decisión legislativa
necesaria para proyectar al esfuerzo privado el apoyo estratégico estatal en una actividad
que —indisolublemente ligada al progreso de los pueblos, sus culturas y economías—
irrumpió definitivamente en nuestra vida cotidiana. La ley 23.877 de Promoción y Fomento
de la Innovación Tecnológica pautó con claridad un espacio nuevo de iniciativas y apoyos
públicos, define desde su primer artículo el objeto que persigue:

"[...] mejorar la actividad productiva y comercial, a través de la promoción y fomento de

la investigación y desarrollo, la transmisión de tecnología, la asistencia técnica y todos
aquellos hechos innovadores que redunden en lograr un mayor bienestar del pueblo y la
grandeza de la Nación, jerarquizando socialmente la tarea del científico, del tecnólogo y
del empresario innovador."

En el texto legal se formulan las siguientes definiciones:

"[...] Investigación y desarrollo: proyecto cuyo objeto de trabajo es: 1. Investigación

aplicada: trabajos destinados a adquirir conocimientos para su aplicación práctica en la
producción y/o comercialización. 2. Investigación tecnológica precompetitiva: trabajos
sistemáticos de profundización de los conocimientos existentes derivados de la
investigación y/o la experiencia práctica, dirigidos a la producción de nuevos materiales,
productos o dispositivos y al establecimiento de nuevos procesos, sistemas o servicios,
incluyendo la fase de construcción de prototipos, plantas piloto o unidades
demostrativas, finalizando con la homologación de los mismos. 3. Adaptaciones y
mejoras: desarrollos tendientes a adecuar tecnologías y a introducir perfeccionamientos,
 que carecen usualmente de los rasgos de originalidad y novedad que caracterizan a los
proyectos señalados en los apartados 1 y 2 del presente inciso; b) transmisión de
tecnología: proyectos en los que ya producido y/u homologado el desarrollo, debe
pasarse de la escala piloto a la escala industrial; c) Asistencia técnica: proyectos que
tienden a transferir conocimientos, información o servicios para resolver problemas
técnicos específicos o aportar elementos para su resolución, como por ejemplo, la
optimización de un proceso, la mejora de la calidad de un producto, pruebas de control
de calidad, asesoramiento en diseño, mercadotecnia, puesta en marcha de plantas o
pruebas de funcionamiento y de rendimiento, o bien formación y capacitación de
personal; d) Unidad de Vinculación: ente no estatal constituido para la identificación,
selección y formulación de proyectos de investigación y desarrollo, transmisión de
tecnología y asistencia técnica. Representa el núcleo fundamental del sistema,
aportando su estructura jurídica para facilitar la gestión, organización y gerenciamiento
de los proyectos. Puede estar relacionado o no, con un organismo público; e)
Agrupaciones de colaboración: las definidas por la ley 22.903, modificatoria de la ley
19.550, en su Capítulo III, Sección I, artículos 367 y 376, con una especificación en su
contrato sobre la disolución de la misma y de la distribución de los beneficios que
pudieran generarse durante su existencia o con posterioridad a su disolución; f) Capital
o inversión de riesgo: actividad financiera en la que el proveedor de capital realiza una
inversión a mediano plazo, la remuneración viene dada por la ganancia de capital más
que por el interés o dividendo pagado; por lo que los recursos financieros aportados son
cedidos por un título que no produce el derecho a exigir su restitución sino que
participan en un negocio de terceros, en el que el inversionista es como máximo
corresponsable del negocio; debe implicar una actividad de asistencia y apoyo variable;
debe contemplar una cláusula de salida en la que se convenga la forma y el tiempo en
que podrá liquidarse la inversión."

Expresamente se normativiza un sistema para determinar las Iniciativas para la

promoción y fomento de la innovación, facultando al Poder Ejecutivo a instrumentar los
siguientes mecanismos, de los cuales hacemos referencia en este capítulos, para no
diseccionar el texto legal que estamos analizando, aun cuando el inciso b de este artículo
correspondería —sin dudas— a los supuestos clasificados en el capítulo siguiente, como
las Medidas Erarias de fomento:

"[...] a) De promoción y fomento financieros: Estarán a cargo de las entidades

financieras, habilitadas a tales efectos por el Banco Central de la República Argentina, y
se encuentren adheridas a la presente ley; b) De promoción y fomento fiscales: El Poder
Ejecutivo Nacional fijará anualmente un cupo de créditos fiscales, que podrá ser
utilizado sólo para la modalidad indicada en el artículo 10, incisos a.1) y b) de esta ley.
Las empresas beneficiarias podrán imputarlos al pago de impuestos nacionales, en un
monto no superior al 50 % del total del proyecto y deberán ser utilizados en partes
iguales en un plazo de tres años. Su otorgamiento estará a cargo de la autoridad de
aplicación; c) De promoción y fomento no financieros: Serán provistos por el Estado, de
acuerdo a previsiones presupuestarias, aportes del Tesoro o surjan genuinamente por
la aplicación de la presente ley, y sean adjudicados con cargo de devolución pero sin
intereses. Su otorgamiento estará a cargo de la autoridad de aplicación; d) De
promoción y fomento especiales: Se entienden como tales a aquellos que fueren
creados, transitoria o permanentemente, y que no estuvieren contemplados en las
categorías anteriores, inclusive aquellos que sean adjudicables sin cargo de devolución.
Su otorgamiento estará a cargo de la autoridad de aplicación cuando correspondiere. La
autoridad de aplicación establecerá un sistema de evaluación de proyectos que
contemplará, al menos, su factibilidad económica, tecnológica y el porcentaje de riesgo,
y que estará a cargo de terceros no involucrados en el proyecto ni en el otorgamiento
del instrumento de promoción."

Algunas partes del articulado ordenan priorizar a las pequeñas y medianas empresas a
la hora de sujetos elegibles de la promoción.
 Una medida típica de las promociones y fomentos, son las creaciones de fondos
especiales para el desarrollo de la actividad apoyada. Recordemos las reflexiones
esbozadas en la Opinión del Director y el Análisis Jurisprudencial de los primeros
Capítulos, a la hora de abordar los caos judiciales "Swift", " Frigorífico Anglo" e "
Inchauspe". En este caso se crea el Fondo para la Promoción y Fomento de la Innovación
con un destino específico previsto en la presente ley.

Volviendo al plan general del proyecto económico impulsado por la reforma del estado,
y cerrando el esquema, con un discurso dirigido en mérito a la seguridad jurídica
reclamada por los inversores, y para garantizar las ecuaciones de los contratos se diseñó
un corsé cambiario, similar a la reseñada "tablita", por el cual fue cristalizado en un tipo fijo
la relación 1 dólar = 1 peso conocido como "convertibilidad". Al principio se alentó una gran
ilusión sobre el sistema. Miami, Brasil y el "deme dos" fueron destinos corrientes para la
clase media. El modelo se debilitó con la falta de generación de riquezas y una base
económica diseñada en una economía de servicios. Los años pasaron y el desencantó
creció. Durante una docena de años, sumado a la apertura aduanera, se destruyó la
producción industrial, y especialmente se deterioró la producción agropecuaria que tuvo
que luchar contra la importación de comodities subvencionados de la Unión Europea y de
los Estados Unidos de Norteamérica, por primera vez en la historia "el granero del mundo"
importaba granos. La salida de Menem, no significó grandes cambios, por el contrario el
apego del gobierno de De la Rúa a los órganos rectores de la economía internacional
vaciaron su equipo de aliados políticos que reclamaban una salida ordenada de la
convertibilidad. La vuelta de Cavallo al ministerio de economía disparó una revuelta social
que derivó en la caída del Gobierno. Antes de esta situación, una vez más, se intentó
transformar al Estado en una aseguradora de riesgo. Por tercera vez en la historia volvía el
"hospital", así lo reseña el periodismo:

"Las empresas con deudas impositivas y previsionales podrán incorporar al Estado

como socio. Si poseen deudas bancarias de mala calidad (categorías 3 a 6), podrán
canjearlas por el valor nominal de títulos públicos devaluados. En Economía sostienen
que el rescate tendrá costo cero para el Estado y será ventajoso para los bancos. Pero
lo cierto es que el fisco renunciará a percibir dinero contante y sonante y a cambio
recibirá participaciones accionarias, teóricamente por un valor proporcional. Así, tras las
privatizaciones de los '90, ahora podrían 'condonarse' gran parte de los 15 mil millones
de pesos, la suma de las deudas fiscales. El Estado, como en épocas del extinto
Banade (Banco Nacional de Desarrollo), se convierte nuevamente en hospital de
empresas. Como con el Cavallo del '82, toda la sociedad se hace cargo de los pasivos
[...]"(32)

Igualmente el golpe final fue la medida conocida como "corralito financiero" por medio
del cual se impedía retirar del sistema financiero el dinero ahorrado (y nominalmente
sostenido por la convertibilidad) y sólo permitía contar con $1000.- (o u$s 1000.-) en
efectivo por mes, con la obvia similitud para el giro o disposición de las utilidades. Una
medida muy parecida a las recetas de shock que mencionamos en el inicio de los 90, pero
que en este caso no dio resultado.

11. La Patria milagrosa

"DIOS ES ARGENTINO". Frase cotidiana que sirve para explicar lo inexplicable, lo

natural o lo sobrenatural, lo casual o lo causal, y que sirvió para decir que en dos años,
luego de la salida violenta de la convertibilidad (llegamos a estar u$s 1.- = $ 4.-), la
incomparable revalorización del precio internacional de las materias primas, y el desarrollo
tecnológico (biogenética) aplicado a la siembra, el país postdefault revivió como Lázaro y
caminó con una economía emergente en un crecimiento de 8% anual.

Luego de la caída del Presidente De la Rúa —que de todas formas llegó a reordenar la
legislación sobre promoción industrial e impulsó y logró aprobar en el Congreso la Ley
25.551—, el interregno de Duhalde (que salió de la convertibilidad, siendo esta política
monetaria o cambiaria, quizás, la medida de apoyo público más importante de los últimos
tiempos en el aliento a la producción y a la exportación; y ensayó las primeras armas luego
de declarado el default por otro Presidente interino —Rodríguez Saa) comenzó con el
Ministro de Economía Lavagna y la negociación integral de la deuda externa, el Gobierno
encabezado por Néstor Kirchner (quien concluyó esa negociación con el mismo ministro)
incide en el mercado a través de una fuerte política monetaria para sostener un tipo de
cambio alto ($4.- = u$s1.-), fijando altas retenciones a las exportaciones agropecuarias
(especialmente agrarias) que le han permitido saldar las obligaciones con el FMI y reunir
reservas record en el Banco Central —y también utilizarlas para hacer frente a otras
obligaciones internacionales—. El buen momento económico llevó al gobierno a recuperar
la concesión del agua potable, creando una Sociedad Anónima (de capital estatal y
propiedad sindical participada) con un régimen de derecho privado para poder "competir"
fuertemente en el mercado, y a recuperar las concesiones de los principales ferrocarriles,
en ambos casos bajo pretexto de incumplimiento de las inversiones necesarias y
protección del capital nacional. DEJA VU. Siempre hay que destacar las iniciativas que se
enmarcan en las políticas de planes de largo aliento, convalidadas legislativamente: La ley
de promoción de la industria del software —LN 25.922— es de este período y merece
recuerdo.

12. Bicentenario

La última iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional sobre el tema en estudio, se tradujo en
los Decretos 1584 y 1585 del año 2010 en los que se consideró necesario reagrupar los
feriados nacionales para fomentar la industria turística, en el último de ellos se
sostuvo "Que los fundamentos del mencionado artículo 3º del Decreto citado en el Visto,
están relacionados con permitir disminuir los efectos negativos de la estacionalidad del
sector turístico, procurando distribuir en el tiempo y en el espacio los movimientos de
turistas y visitantes, aumentando así, los efectos beneficiosos para el sector turístico
contribuyendo al desarrollo de la economía tanto nacional como regional."

En el decreto "principal" del ordenamiento de fomento de la actividad Turística se tuvo

en cuenta: "Que la unificación de la normativa vigente en una norma única de feriados y
días no laborables tiene por objetivo reflejar los acontecimientos históricos que nos han
dado identidad como Nación y permitir, a la vez, el desarrollo de actividades como el
turismo, que se ha transformado en los últimos años en uno de los sectores de la
economía que más aporta al desarrollo local y nacional, generando el crecimiento de las
economías regionales, creando empleo y distribuyendo equitativa y equilibradamente los
beneficios en todo nuestro territorio nacional."

Y se ha reseñado, con inteligencia, compromisos de derecho internacional económico,

la necesidad de armonización de las actividades económicas a nivel internacional, el
desarrollo sustentable, la generación de empleo, la calidad de vida, el fomento al
desarrollo regional y local etc., En fin, un haz de fuentes que confluyen en las premisas del
Progreso que impulsa la Constitución Nacional en las consideraciones que contiene
el Decreto 1585/10 que pretende ordenar en un solo texto la normativa dispersa sobre las
conmemoraciones y festividades nacionales e internacionales:
 "Que como elemento innovador y claramente movilizador de las economías regionales,
tal como es usual en la Unión Europea, incorporamos que algunos feriados se
dispongan con fines turísticos. Para ello se dispone que, en caso de coincidir cualquier
feriado nacional con los días martes o jueves, el PODER EJECUTIVO NACIONAL
podrá fijar DOS (2) feriados por año, que deberán coincidir con los días lunes o viernes
inmediato respectivo. Si los feriados no coinciden con los días martes o jueves, el
PODER EJECUTIVO NACIONAL fijará los DOS (2) feriados que serán destinados a
desarrollar la actividad turística. Estos feriados serán determinados por períodos
trianuales, a fin de dar a la ciudadanía previsibilidad para la planificación de las
actividades."

"Que el turismo se ha constituido en una de las actividades más significativas para la

generación de empleo y, a través de ello, para el mejoramiento de la calidad de vida de
los habitantes de numerosas localidades de nuestro país. Así, vemos como cada
oportunidad de desplazamiento de miles de turistas hacia los distintos centros con
atractivos naturales o culturales, constituye una oportunidad para el comercio y otras
actividades de servicios de las economías regionales, generando una redistribución de
los recursos económicos con notables resultados positivos para el país en su conjunto."

"Que en ese sentido, la instauración de estos feriados turísticos permitirá disminuir los
efectos negativos de la estacionalidad del sector turístico, atendiendo a lo preceptuado
por el artículo 3º del Código Ético Mundial para el Turismo de las Naciones Unidas, en
cuanto a procurar distribuir en el tiempo y en el espacio los movimientos de turistas y
visitantes, equilibrar mejor la frecuentación, con el fin de reducir la presión que ejerce la
actividad turística en el medio ambiente y de aumentar sus efectos beneficiosos en el
sector turístico y en la economía local."

13. Final de la reseña

Los hitos cronológicos a los que nos referimos destacan pautas indisimulables en la
realidad política y jurídica nacional, y dejan para otra ocasión una innumerable cantidad de
Decretos-Leyes, Leyes, Reglamentos, Ordenanzas y decisiones administrativas también
referidas a las promociones. Pues, siguiendo nuestro nudo argumental fundado en la
planificación estratégica de la economía y su fuente constitucional, obviamente hemos
omitido las reseñas sobre los gobiernos de facto. A nuestro entender, el vicio de origen del
poder que ostentaron, nulificó y fulminó instantáneamente el principio de juridicidad que
debe informar la actividad de fomento, sólo válida y reconocible como tal, en el marco del
pleno ejercicio de la representatividad política del pueblo institucionalizado en la vigencia
de la Constitución Nacional.

Es que las abultadas cantidades de decisiones administrativas de los gobiernos

militares en la Argentina, para desarrollar algunos sectores estratégicos en sus planes de
gobierno basados en las hipótesis de conflicto de sus respectivas épocas, no escapan al
estudio de meros actos administrativos individuales o plurales, que no pueden
categorizarse en la noción de Fomento, relacionada íntimamente con la constante
evolución de los fines del Estado, adecuados estos a las pautas constitucionales y legales
que armónicamente rigen y limitan el ejercicio de una función legislativa, con aplicación
administrativa, y no a la inversa.

Si bien ha sido constante por parte de la actitud jurisdiccional de la Corte Suprema,

reconocer que las normas de facto aunque tienen un grave vicio en su origen, pues no
emanan del Poder Legislativo constitucional, no carecen no obstante de validez, la
restitución del orden constitucional en el país requiere que los poderes del Estado nacional
o de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explícitamente los actos del
gobierno de facto (33). Aún que se ha abandonado este criterio, y poco subsiste vigente
después de más de un cuarto de siglo ininterrumpido de democracia, en especial para las
técnicas de fomento y después de todo lo desarrollado en razón de instalar estas técnicas
de intervención administrativa UNICAMENTE en sede legislativa, no podemos dejar de
señalar positivamente la técnica utilizada en la redacción del artículo 32 de la Ley 20.560:
"Derogase la llamada ley 19.904"(34).

14. Fomento. Modalidades

En esta segunda parte, que hemos denominado FOMENTO —adjudicándole al término

una noción muy genérica— nos referiremos a las infinitas modalidades, actividades y
reglamentaciones que desarrolla el Estado para impulsar la actividad privada, planificada e
inserta en políticas públicas que determinen previamente, cuáles iniciativas de los
particulares merecen ser apoyadas por las estructuras estatales, y cuáles acciones no
realizadas libremente ni autogestivas en la sociedad, merecen un aliento especial —
incluso subsidios o garantías de consumo— para despertar del letargo a quienes
descubren, a partir de los incentivos y ayudas públicas un atractivo para romper la inercia
anterior a la presencia gubernamental.

Habrán notado que en el párrafo anterior utilicé las palabras: fomento, impulso,
iniciativa, apoyo, aliento, subsidios, garantías de consumo, incentivo, y ayuda. Todos
sustantivos incorporados en el vocabulario de esta rama de la actividad estatal que,
pretendemos diferenciar de los clásicos policía - y poder de policía—, servicios públicos y
coacción. Además, corresponde mencionar otra inmensa cantidad de actividades de
impulso que acomete el Estado, pero que las abordaremos por separado, pues
entendemos que su naturaleza es típicamente tributaria, y consecuentemente su control
judicial es más fácilmente practicable —principio de legalidad mediante— que el que
involucra a las prácticas enunciadas más arriba, demasiado liberadas a la discrecionalidad
administrativa y que sólo han encontrado algún quicio en el control extrínseco de las
decisiones administrativas de fomento.

La diferencia que pretendemos sostener, entre la naturaleza que informa las

actividades positivas discrecionales del estado y que —residualmente— caracterizamos
como de no impositivas, se comportan con cierta analogía a la opinión que sostuvimos al
comentar los principios procedimentales de la Ley 23.696 —en especial su artículo 15. De
allí las referencias interpretativas, por ejemplo:

Habilitar: Hacer a una persona hábil o apta desde el punto de vista legal: habilitar para
suceder. // Proveer de: habilitar un millón de pesetas. //Comanditar. // Disponer,
arreglar, acondicionar: habilitar una casa. (Larousse). Según la Enciclopedia Encarta:
Dar (a las personas) capacidad civil o de representación y (a las cosas) aptitud o
posibilidad legal.* a Pedro comparecer.

En la jerga jurídica esta palabra tiene diversas acepciones. Una de ellas es la de

subsanar en las personas su falta de capacidad civil o de representación; cual sucede en
los casos de emancipación de los menores; y en las cosas, sus deficiencias de aptitud o
de permisión legal, como ocurre con la habilitación de días y horas inhábiles para la
práctica de diligencias judiciales.
 Pero en la Argentina, como en otros países, la habilitación es una forma de retribuir, en
todo o en parte, el trabajo que se efectúa por cuenta ajena, consistente en asignar al
trabajador un determinado porcentaje de sus utilidades en la empresa. En realidad
representa lo que en Derecho Laboral se llama participación en los beneficios. (Diccionario
de Cs. Jurídicas y Políticas de Manuel Ossorio).

La facilidad de acudir a un denominador común, nos lleva al Diccionario de la Real

Academia, de allí, en su 5ª acepción, leemos: 5. tr. Der. Subsanar en las personas falta de
capacidad civil o de representación, y, en las cosas, deficiencias de aptitud o de permisión
legal. Habilitarlo para comparecer en juicio. Habilitar horas o días para actuaciones
judiciales.

Y nuestra conclusión; Habilitación: Remover leyes de policía. La Habilitación Comercial

Municipal suena o se asemeja mucho a la Autorización, aunque se ajusta a sí misma
cuando nos referimos a una Habilitación Industrial Municipal. (La modernidad le mejoró —o
enderezó— el significado con la llegada de las zonificaciones en los municipios).

Luego de estas analogías idiomáticas, proponemos diferenciar, entonces, que los

incentivos erarios se ajustan a un instituto similar al de las habilitaciones mencionadas,
cuya fuente, surge de la combinación y armonización de los principios de la distribución de
competencias federales y provinciales entre las "Cláusulas del Progreso" y el reparto de
las delegaciones, reservas y concurrencias en materia impositiva, que le ponen quicio de
antemano y conforman el Tesoro Nacional, para luego, reimpulsar la actividad privada "
aligerando " las cargas fiscales. Ambas facetas —la imposición y sus excepciones—
emergen de la actividad legislativa, bajo el imperio del principio de legalidad en la materia.

En cambio, las otras técnicas de fomento —no impositivas— nacen y crecen a la luz de
la acción positiva, del impulso, del fomento dativo y de la generación normativa creadora.
Son políticas activas que necesitan —en la mayoría de los supuestos— de recursos
materiales para su realización. Su ordenamiento puede ser reglamentario, además de
legal, y en algunos casos —como las Menciones Honorarias, los Reconocimientos
Públicos o un simple obsequio no inventariado (35)— solo basta con un acto o hecho
administrativo que lo cristalice.

15. La intervención administrativa en la Economía

Lo cierto, y valga la aseveración para estas dos "ramas" en las que clasificamos la
actividad de impulso público es que los innumerables recursos de fomento con los que
cuenta el Estado sin utilizar sus competencias activas, reglamentarias o de control podrían
equipararse en incidencia dineraria (e incluso superar) a las previsiones presupuestarias
para obras, suministros y servicios públicos. Efectivamente la definición de Fomento de
Jordana de Pazos —utilizada por la mayoría de la doctrina— con una técnica "residual"
deja a la vista que la dicha actividad escapa a los sistemas propios de funcionamiento y
supervisión de las otras actividades típicas de la administración y se constituye, por
descarte, en el movimiento de un inmenso volumen de recursos públicos sin control:

"la acción de la administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades,

establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades
públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios
públicos."(36)
 Es por ello que se sostiene que la actividad interventora del Estado en materia
económica excede sus límites históricos comprendiendo actualmente:

"El conjunto de normas e institutos jurídicos que permiten al Estado ejercer influencia,
orientar, dirigir, estimular, prohibir o reprimir comportamientos de los agentes
económicos en un determinado país o conjunto de países."(37)

A pesar de la amplitud que aborda el Derecho Económico o Derecho Administrativo

Económico, en estas páginas nos referiremos entonces, solamente a las normas e
institutos jurídicos que desarrolla el Estado del siglo XXI, dejando de lado los sistemas
prestacionales (tratados en el Tomos I —Actos — y III— Servicios Públicos), las acciones
y normas coactivas —desarrolladas en los capítulos I y II de este Tomo —Poder de Policía
y Fomento) y las reglas de la Responsabilidad (Tomo IV —Responsabilidad del Estado).

16. La actividad de impulso económico estatal: La nueva Cláusula del Progreso

El Estado argentino manifiesta su nuevo compromiso con el ajuste a la Cláusula del

Progreso, modificada a partir de 1994 —en la conjunción con la ampliación registrada por
el inciso 19, pues el inciso 18 actual es la reproducción idéntica del anterior inciso 16 del
artículo 67—. Ese compromiso, se ve en especial en la redistribución de competencias y
responsabilidades futuras del nuevo artículo 41, en las tratadas en el capítulo I, sobre la
mención expresa del poder de policía en el artículo 75 inciso 30; y la actual redacción de
los incisos mencionados del artículo que rige las competencias del Congreso Nacional. A
lo desarrollado desde el inicio, con las referencias a las fuentes sobre las que se apoyó
Alberdi y la Convención de 1853 para establecer la cláusula inicial, en 1994 se incorporó
con protección y rango constitucional la inversión estatal destinada al fomento cultural:

"...interés por la protección de la cultura una y diversa y por la creación artística. El

gasto estatal en esas actividades está constitucionalmente justificado, por lo que no
serían irrazonables políticas de subsidios o exenciones tributarias. No obstante, las
diversas circunstancias económicas del país autorizarían al Congreso a elegir
discrecionalmente qué actividades se privilegian cuando las opciones disponibles no
son demasiadas."(38)

En el mismo texto incorporó el reconocimiento supralegal de la autonomía universitaria.

17. Subvenciones y subsidios

Sólo para caracterizar las distintas modalidades de la actividad de fomento estatal

acercaremos algunos abordajes sobre los instrumentos más característicos de este
accionar público:

Para Hutchinson y Diez se puede encontrar un criterio amplio según el cual:

Subvencionar es sinónimo de favorecer, acudir en auxilio, ayudar, amparar o socorrer,
conceptos todos ellos que directa o indirectamente atribuye en su diccionario la Real
Academia de la Lengua a la subvención; por lo tanto, tiene carácter de subvención toda
ayuda o favorecimiento que hace una persona a otra, sean esas personas públicas o
privadas. Y otro con una concepción más restringida en la que puede agruparse un
extenso grupo de definiciones que tienen como característica general vincular el concepto
a que la entrega se haga, en todo caso, con cargo a fondos públicos presupuestarios,
excluyendo toda forma de ayuda que no revista aquella nota específica. Con esos límites,
estos autores describen las notas características de este instrumento de ayuda pública: a)
ser suma de dinero —hipótesis normal, aunque también se admite la posibilidad de
subvenciones indirectas—; b) de origen presupuestario; c) otorgada por el Estado u otros
organismos públicos; d) de carácter condicional.

En relación a su naturaleza jurídica La doctrina no está de acuerdo sobre ella. Algunos

la consideran contrato oneroso, otros le atribuyen carácter lucrativo. Hay quienes la
consideran contrato unilateral, nosotros, siguiendo a Hutchinson creemos que es un acto
unilateral de la Administración. Y en tanto que entendida como función, hace varios años
que además de las históricas pensiones graciables, los legisladores han creado una
partida de disposición de fondos para pequeños subsidios, una remesa individual para
cada legislador que discrecionalmente adjudica a personas o instituciones determinadas
contra una simple rendición de cuentas —recibo o factura—, concluyendo en el mismo
sentido que los autores mencionados y para aclarar nuestra opción sobre su naturaleza, se
ha dicho que: "La subvención no se pacta. Se solicita y la otorga la Administración; por ello
implica más un derecho de colaboración que una pretensión positiva, revistiendo la forma
jurídica de un acto administrativo necesitado de aceptación".

18. Préstamos Blandos

En la increíble maraña de la actividad en estudio, entre las ayudas públicas más

utilizadas y menos reconocidas como tales aparecen las actividades que —por lo
general— se pusieron en manos de organismos estatales de crédito. Decimos por lo
general, pues en algunas ocasiones los Fondos especiales creados para fomentar
diversas actividades, tenían —y tienen— por objetivo financiar emprendimientos, mejora
en los equipamientos, capacitaciones, difusión, etc. de su competencia. Similar
comportamiento revelan los más modernos —y protegidos Fondos fiduciarios, destinados
para mejoras infraestructurales.

Desde el antiguo Banco Hipotecario Nacional, El Banco Nacional de Desarrollo, el

BICE, la Banca Estatal y sus líneas de crédito especial para la producción o PYMES —en
los Bancos Nación, Provincia, Ciudad, etc.—, hasta las participaciones en el Banco
Interamericano de Desarrollo, en el Banco Mundial o en el Fondo Monetario Internacional.
El Estado nacional ha inyectado fondos frescos por debajo de las tasas de mercado a las
actividades que ha querido apoyar.

Una versión más moderna de estas antiguas herramientas, la constituyen los giros de
fondos públicos al FOCEM —Fondo para la Convergencia Estructural del MERCOSUR—
instituto que se nutre de aportes mayores de los socios principales del grupo (Argentina y
Brasil) —para destinarse a planes de obras infraestructurales y viviendas en los territorios
de los "socios menores"— Paraguay y Uruguay.

19. Límites subvencionales en el marco de la integración. Antidumping

 Por un lado los acuerdos de desgravaciones arancelarias sectoriales paulatinas en el
marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y por el otro el respeto y la
armonización de la legislación del Mercosur para alcanzar el grado de integración conocido
como Unión Aduanera (39), imponen una serie de reglas de juego admitidas en el marco del
derecho internacional —y por ende bajo responsabilidad estatal de la Nación en ese
ámbito— dirigidas a evitar que los subsidios y subvenciones oculten una parte significativa
de la formación de los precios de los productos exportables, para garantizar la
competitividad internacional y la formación de un mercado global de productos y
mercancías. No pasa inadvertido que estas decisiones —nos referimos puntualmente a las
de la OMC— se toman analizando sector por sector, logrando hasta el momento los países
industrializados imponer el ritmo de la agenda. Se descubrirá rápidamente que, los
sectores más controlados para que no obtengan subvenciones en sus naciones, han sido
los industriales y los que aún no han recibido ningún control son los productos primarios —
comodities—, castigando claramente a los países agroexportadoras que pierden
competitividad contra los países centrales que subsidian fuertemente sus productos
agrícolas sin control internacional alguno.

20. La función administrativa como método de aplicación de las normas de fomento.

Confusión

No pretendiendo reiterar un concepto que, a esta altura aparecerá como una verdad de
perogrullo, debemos dejar claro que las ayudas públicas, el fomento, las políticas
promocionales se deben inscribir en un marco de planeamiento legislativo —o
constitucional— más amplio que una ley sectorial. Luego, aquí lo obvio, la administración
realizará los procedimientos pautados en las normas para determinar, caso por caso, a
quien corresponde cada ayuda.

Ahora bien, al hiperpresidencialismo en la Argentina no iba a escapar nuestro tema de

estudio. Hay también, infinitas decisiones meramente administrativas que se escapan de
las clasificaciones e inclusiones en las funciones legislativas. Si bien es cierto que toda
decisión que irrogue gastos debe estar contemplada en el previsto correspondiente del
presupuesto, la delegación de reasignación de partidas y una impresionante cantidad de
divisas son discrecionalmente asignadas sin que ellas se confronten exactamente con una
planificación promocional expresa. Mucha discrecionalidad a la hora de la motivación de
estas decisiones hacen aparecer allí las confusiones sobre cuál actividad nos estamos
desenvolviendo, máxime cuando los destinatarios no son instituciones públicas menores
sino provincias o municipios importantes, he aquí los famosos Adelantos del Tesoro de la
Nación (ATN), la publicidad oficial sobre un sector determinado —Futbol para todos, Carne
Vacuna—, etc., etc. Obviamente se puede atacar la crítica a la discrecionalidad de los ATN
desde la óptica de su naturaleza: un simple adelanto de los fondos que le corresponden en
el reparto de la coparticipación a las entidades subfederales. Pero de la sola lectura de los
montos calculados por el tiempo ganado los ATN conforman una verdadera ayuda
financiera especial. A este tópico —discrecionalidad y función administrativa— podríamos
agregar otras actividades que conllevan gastos directos: Misiones empresariales de
comercio exterior, participación en Ferias o muestras nacionales, regionales o
internacionales, apoyos a actividades individuales de argentinos en el exterior, etc.

Y además, como si fuera poco, el Estado cuenta con un importante aparato estatal de
publicaciones oficiales y difusión que pueden impulsar obras literarias o científicas al
conocimiento —y reconocimiento— público. Muchas veces decididas por el funcionario
que coordina un comité de publicaciones en alguna gran (Boletines oficiales) o pequeña
(universitarias) editorial estatal.
 Insistimos que estas actividades parecen aplicativas de un contexto legislativo
indeterminado de promoción, pero su discrecionalidad obliga a razonarlas en detalle. Basta
con algunos ejemplos que no corresponden a límites presupuestarios y controles de
gastos: tiene el Estado —y aquí todos sus órganos en mayor o menor medida— una
increíble potencia de impulso al reconocer trayectorias, personalidades, o las obras de
estas mediante distinciones honoríficas, declaraciones de interés público, nominación de
visitantes o personajes ilustres, etc. que algunas veces llegan al final de una carrera muy
valiosa, pero que en otras sirven de lanzamiento hacia un futuro exitoso o
reposicionamiento de quienes ya han consagrado su actividad.

21. Contrataciones directas

Nos hemos referido anteriormente en el presente capítulo, al reseñar los años 60, a
algunas normas que implementaron en el marco de las contrataciones públicas el Compre
Argentino, Contrate Nacional, o las más modernas de exigencia de mano de obra local.

También corresponde destacar la fuerte influencia que ejerce el Estado a través de sus
contrataciones públicas cuando no se encuentra atado o logra evitar el régimen de las
Licitaciones Públicas. Ciertamente, la excepción más notable del procedimiento licitatorio
ligada a este estudio, y que se transforma en causa y efecto del impulso estatal es la
contratación directa de obras de arte o científicas, legislado —prácticamente en toda la
normativa local vigente.

22. Institutos públicos y tercer sector

El objeto, la finalidad o la simple actividad que desarrollan muchas instituciones se ven

ligadas a la promoción estatal de sus fines específicos por imperativo legal o por la mera
recepción de fondos públicos para alentar sus tareas. A lo largo del trabajo han abundado
las citas a las Juntas y Comisiones Nacionales —Carnes, Cereales, Energía Atómica—,
Institutos Nacionales y Provinciales— Vitivinicultura, Cinematografía, investigaciones
médicas, Turf, Tabaco —a los que debemos agregar, sustentados en la popularidad que
han receptado en el nuevo siglo, las organizaciones no gubernamentales— ONG —dentro
del llamado tercer sector merecen la inscripción en las políticas públicas de fomento,
cuando —como es corriente— reciben divisas del erario. Las formas más comunes en las
que se presentan son las de Asociaciones Civiles, Cooperativas, Mutuales o Fundaciones,
y la reglamentación —a pesar de su condición de personas jurídicas— a la que deben
atenerse para recibir el apoyo público, se inscribe en el marco del derecho público en el
que desarrollan su actividad o del que reciben los fondos. Las mutuales, en particular
gozan de ciertos privilegios que no son apoyos directos en dinero, pero además de las
desgravaciones impositivas que también utilizan las Asociaciones Civiles y Fundaciones,
cuentan con preferencias en algunas contrataciones administrativas de servicios públicos
—por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires, Ley Orgánica de las Municipalidades, art.
232, para las Cooperativas—, o ambas en al artículo 41 de la Constitución Provincial.
23. El Azar

En la importante Provincia de Buenos Aires a la cabeza, los juegos de azar han logrado
una —retórica— protección constitucional en la reforma de la Carta Magna de la Provincia
de Buenos Aires en 1994. El artículo 37(40) aparece como otra(41) respuesta del derecho
público provincial a la ola privatizadora de los años 90. La manda remite inicialmente a las
políticas públicas de acción social y salud, casi como una norma presupuestaria, pero al
final permite la participación de capital privado en los emprendimientos turísticos, con la
garantía y el apoyo que significan los ingentes flujos de dinero del juego. Siguiendo con el
caso de la Provincia de Buenos Aires, la ley que reglamenta los Bingos admitió, con un
vericueto legal que culmina en la explotación privada, la titularidad de los mismos para
entidades sin fines de lucro, adjudicándoles un pequeño porcentaje de la recaudación —
cuantitativamente importante— para el desarrollo de sus actividades. Se encuentran entre
las entidades beneficiarias desde hospitales hasta clubes de fútbol de primera división.
 CAPÍTULO VI - LA PRESTACIÓN SOMETIDA A CONTROL ESTATAL DEL SERVICIO PÚBLICO. POR
CARLOS A. GALINA

SUMARIO: 1. Breve historia sobre el origen de la noción de servicio público. 2. El

concepto de Servicio Público en el derecho comparado moderno. El Caso
Comunitario Europeo y la experiencia en el derecho norteamericano. 3. Un avance
sobre el concepto de Servicio Público: "el servicio universal obligatorio" (SUO) en el
Derecho Comunitario. 4. El "Servicio público" en el derecho argentino. 5. El derecho
de huelga en los Servicios Públicos: una cuestión irresuelta. 6. Procedimiento del
Decreto. 7. Síntesis: concepto y alcances. 8. Clasificación. 9. Caracteres. 10.
Régimen jurídico. 11. Competencia. 12. Retribución. 13. Régimen jurídico
constitucional. 13.1. Derechos de los usuarios. 14. Protección de los usuarios.
Acciones. 14.1. Derechos subjetivos del usuario. 14.2. Prestador del Servicio público.

1. Breve historia sobre el origen de la noción de servicio público

El concepto de servicio público a mediados del siglo XIX comenzó a ser empleado,
tanto por los jueces, como por los legisladores y demás operadores jurídicos, en países
influenciados por el Derecho Administrativo francés. Toda esta corriente tuvo su punto de
inicio en el famoso Fallo Blanco del Tribunal de Conflictos francés atribuida a la
denominada Escuela de Burdeos, uno de cuyos insignes miembros, junto con Jèze y
Rolland, fue L. Duguit, quien definió el servicio público como "toda actividad cuyo
CUMPLIMIENTO debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque
es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y porque es
de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente más que por la intervención
de la fuerza gobernante".

La categoría enfrentó varios momentos críticos, por ello, durante la segunda mitad del
siglo XIX el Estado tuvo que asumir las prestaciones asistenciales básicas, tales como, la
sanidad y la educación, además, de adquirir la titularidad de los servicios económicos de
mayor entidad. La Escuela de Toulouse, con Hauriou, a la cabeza, definió entonces el
servicio público como "servicio técnico prestado al público de manera regular y por una
organización pública", introduciendo el elemento subjetivo (titularidad del servicio) como
caracterizador de la noción.

Así, para la explotación de servicios económicos el Estado implementó una fórmula

mixta en la que, si bien se reservó la titularidad, permitió que los particulares realicen la
gestión, mediando una concesión, metodología que, en la depresión de 1929 y tras la
Segunda Guerra Mundial, experimentó varios puntos de inflexión, ya que el Estado tuvo
que asumir, ante la quiebra de los concesionarios, la prestación directa de los servicios.

El segundo momento crítico que, a nuestro modo de ver, aún connota nuestro derecho
interno, viene de la mano de la elevación del mercado al cenit de los objetivos de las
políticas públicas, auspiciado por escuelas tales como las de Friburgo "la competencia es
la clave del desarrollo económico" (Eucken); de Viena "principio de no intervención
pública" (Hayek); de Chicago "eliminación de los monopolios" (Friedman); o de Public
Choice "la realidad, en cada caso, aconsejará si lo procedente es la iniciativa pública o la
privada" (Buchanan).
 Estas corrientes postulaban que si el mercado asigna los recursos de manera eficiente,
la intervención pública en la economía, especialmente bajo la forma de reserva de
titularidad, es una disfunción a eliminar o, cuando menos, a limitar a su mínima expresión,
de ahí que se hable de la defunción del servicio público tradicional y se acuñen nuevas
nociones, tales como, los servicios de interés económico general.

Para comprender cabalmente una noción jurídica, la doctrina suele realizar una especie
de disección del concepto, con base en criterios generales, tales como, el objeto, sujeto y
fin, de forma tal que cuando se acuña una nueva definición ésta puede explicarse en
términos de privilegio o subordinación de un elemento sobre otro. El servicio público no
escapa a esta tradición. El elemento subjetivo de la noción sitúa al Estado, siempre como
titular de la actividad, y, en algunos casos, también como gestor, llegando al extremo de
que, para algunos autores, no sea posible hablar de servicio público sin monopolio.

En su visión matizada, esto es, la que no ve en el monopolio una característica esencial,

también se admite la presencia de particulares que asumen, por tanto, la gestión del
servicio, en virtud de una concesión. El elemento material u objetivo es la actividad
prestacional desarrollada a favor de la colectividad. Mientras que el elemento finalístico
alude a la necesidad de garantizar la provisión de la prestación, en condiciones de
generalidad, calidad mínima y asequibilidad, dado su carácter de esencial para realización
y desarrollo de la interdependencia social. En esa inteligencia, no puede ser observado
como un tema anecdótico, ni mucho menos circunstancial, las recurrentes crisis
económicas del Estado, y la forma y modo en que dichas crisis, han sido consideradas por
la Administración y la Justicia. Todo este plexo fáctico-jurídico, nos diferencia
sustantivamente, de los parámetros con que puede analizarse el concepto, o mejor
dicho la noción del servicio público, en la Comunidad Europea, o en los Estados Unidos de
Norteamérica.

En efecto, si volvemos a ubicar el origen del concepto del servicio público, debemos
nuevamente echar mano de la escuela francesa. Ariño Ortiz nos dice que siguiendo las
enseñanzas de Rousseau, "la expresión service public aparece como referida a todas
aquellas materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos". Esto es; antes
que un concepto jurídico, el autor aludido define desde la óptica política al instituto. Esa
óptica, no deja de contener un tono idealista sobre las funciones estatales, por un lado, y la
descalificación de lo que podría denominarse como organizaciones intermedias, por el
otro. Dicha ecuación, a juicio del autor citado, lejos de consolidar las libertades
individuales, permitió "acelerar el proceso de concentración y absorción del poder en
manos de una Administración personificada y progresivamente centralizadora". "El
individuo se quedó solo", remata el maestro español. Pareciera entonces, que so color de
las libertades individuales, paradójicamente, esa presunta libertad quedó presa del
desarrollo y avance estatal en la materia que nos ocupa.

Siguiendo los dichos de Ariño, es pertinente reconocer en la figura de León Duguit la

paternidad de la concepción que valoriza al servicio público como pivote del derecho
administrativo, que conformó una fuerte corriente de opinión denominada "Escuela del
Servicio Público". Jèze, Vedel, Laubadère, abonaron y siguieron los conceptos de Duguit, y
en esa pauta podemos sistematizar sus definiciones sobre la base de tres elementos
básicos el objetivo o funcional, que satisface un interés general; el subjetivo u
orgánico, constituido por una persona jurídica pública; y el normativo, que se verifica en las
reglas exorbitantes al derecho privado.

Empero lo dicho, nunca se arribó a un consenso definitivo sobre una definición para el
instituto, y es bueno sintetizar este acápite, con los dichos de un vicepresidente del
Consejo de Estado francés, al expresar: "Es la sabiduría, y no la modestia, la que ordena
abstenerse de definir al servicio público" o en la de Chènot "El servicio público no es ya
una institución, es un régimen". Como veremos más adelante, esta noción, encierra auto
contradicciones que definen en sí mismas, su propia crisis.
2. El concepto de Servicio Público en el derecho comparado moderno. El Caso
Comunitario Europeo y la experiencia en el derecho norteamericano

El derecho español, también inspirado en la escuela francesa, ha connotado —como

hemos dicho— nuestro derecho, y ha permitido la incorporación de conceptos más
omnicomprensivos y menos rígidos. Así, partiendo de la "publicatio", que significa el
traspaso al Estado de la titularidad del servicio, entendiendo al término "como técnica que
se dirige a la creación de títulos ope propietatis de propiedad sobre actividades privadas,
con el fin de controlarlas", podemos observar dos interpretaciones. Veámoslas.

Por un lado, algunos opinan que dicha teoría, al amparo de la influencia del artículo 43
de la Constitución italiana de 1948, que la actividad debe ser ejercida e forma excluyente y
exclusiva a través del Estado. Por el otro, una visión amplia del artículo 128.2 de la
Constitución española, permite el desarrollo de los servicios públicos por la vía
concesional.

Esta última visión, ha servido de base y sustento para arribar a lo que con la creación
de la Comunidad Económica Europea, se ha denominado como "servicio universal", que
reduce la mentada reserva estatal antes comentada.

Una visión diferente sobre el instituto que nos ocupa, podemos verificar en las "public
utilitys" del derecho norteamericano, que a juicio de autores como Mairal, se asemejan en
mucho al esquema de nuestros servicios públicos, con posterioridad al dictado de la ley
23.696, conocida como "Ley de Reforma del Estado". Sobre este tema volveremos más
adelante, pero a la luz de las medidas adoptadas por la Administración, a partir de la crisis
del 2002, es dable plantear serias disidencias con el concepto del destacado tratadista.

El derecho anglosajón no admite la división tajante entre el derecho público y el derecho

privado y considera al rol del Estado subsidiario, paralelamente, vemos que muchos de los
servicios públicos de la Europa Continental, están en manos privadas.

Así, originariamente se consideró a la public utility, como la totalidad de la actividad en

la que estaba involucrado un interés público y siempre que el legislador lo hubiere así
declarado, pero ante el avance del primer factor, se agregó la condición de que la actividad
debe estar íntimamente conectada con los procesos de transporte y distribución. Dividen
así, lo que es la planta origen de la prestación, con la red de acceso.

Ahora bien; esta estructura de la prestación del servicio, demandó el desarrollo de un

sistema de regulación, so color de que "repugna a un sistema republicano y democrático la
existencia de poderes sin control". Esto es, las dos herramientas que debe echar mano la
administración, son la legislación antitrust y la regulación. Dicho criterio no sólo fue
desarrollado normativamente, sino que también encontró profuso apoyo en la
jurisprudencia, a partir de la doctrina del fallo de la Corte Suprema en el caso "Munn v.
Illinois", donde declaró constitucional una ley que fijaba precios máximos a los silos.

Por ello, cuando en el derecho norteamericano se habla de servicios públicos, se debe

hacer mención a lo que se conoce como "public utility", se plantean diferentes principios
que rigen la actividad. Así, se puede mencionar que corresponde al legislador determinar
qué actividad tendrá ese carácter; frecuentemente la ley que regula la actividad crea un
ente administrativo independiente encargado de reglamentar y aplicar la ley; la actividad
sujeta a regulación como public utility no deviene estatal a menos que la ley así lo
disponga expresamente; el carácter privado de la actividad no impide que pueda estar
sujeta a una minuciosa reglamentación en todo lo relativo al precio que se cobra a los
usuarios, las relaciones con los prestadores, etc.

Con arreglo a lo expresado, podemos identificar cuatro obligaciones básicas de

las public utilities: prestar el servicio a todos quienes lo demanden, que dicho servicio sea
seguro y adecuado a las necesidades, tratar a todos los usuarios igualitariamente y cobrar
solo un precio justo y razonable.

Miguel Sendín García en su obra "Hacia un servicio público europeo: El nuevo derecho
de los servicios públicos" define dos elementos esenciales del concepto, al expresar que
serán "servicios públicos" aquellos que "resultan imprescindibles para la vida social", que
requieren "de la intervención del Estado" por la inexistencia de mercado.

Volvemos nuevamente al jurista español Ariño Ortiz que señala, por su parte, que el
concepto tradicional de "servicio público" atendió a la necesidad de un Estado
intervencionista que lo utilizó como un instrumento de gestión y de política económica y
social

Sendín García complementa esta afirmación: "[...] Hoy en día, sin embargo, la situación
ha cambiado, y es que la realidad, que no entiende de nostalgias, manda y ha dictaminado
que el viejo mito ha quedado anticuado. Los progresos tecnológicos y la globalización
económica, a los que se añade una creciente insatisfacción por la escasa eficacia de la
gestión pública, han situado al mundo ante una nueva encrucijada. El Estado se ha
quedado pequeño, y los grandes servicios económicos, con las telecomunicaciones a la
cabeza, demandan nuevas formas de gestión [...]".

Y agrega más adelante el mismo autor: "[...] El nuevo contexto socio-económico

demanda la modernización de algunos servicios (el ejemplo más claro es quizá las
telecomunicaciones) de los que va a depender la competitividad del conjunto de la
actividad económica. Igual que en su momento el advenimiento de los primeros servicios
públicos no tuvo lugar por una finalidad social sino por su carácter imprescindible para la
eficiencia económica estatal, en cuanto constituían las llaves de las que dependía la
industrialización (piénsese en el ferrocarril, el correo o el telégrafo), en nuestros tiempos de
competitividad económica depende en buena medida de la eficacia de determinados
sectores, que por su carácter clave van a determinar la actividad económica en su
conjunto, y que necesitan de un nuevo entorno para su desarrollo, que el proceso
liberalizador les ha proporcionado [...]"

3. Un avance sobre el concepto de Servicio Público: "el Servicio Universal

Obligatorio" (SUO) en el Derecho Comunitario

El Servicio Universal Obligatorio (SUO) es un paquete de servicios garantizados a toda

la población, con una calidad mínima y a unos precios asequibles. Habitualmente se
impone que el precio y la calidad deben ser uniformes geográficamente.

Cada país puede definir los servicios que garantiza y las condiciones en las que se
prestan. Por otro lado, las autoridades sectoriales también deben establecer qué
operadores se encargan obligatoriamente de proporcionar estos servicios. En España, por
ejemplo, el artículo 128.2 de la Constitución permite la reserva de servicios esenciales, al
sector público, siempre que medien razones de interés general.
 Las características básicas del SUO son las siguientes: a) El SUO está compuesto por
un paquete básico de servicios. A pesar de existir una definición general de SUO, no es
posible definir con detalle cuáles son los servicios que se integran en el SUO ni las
condiciones en que deben ser prestados. En esa inteligencia, cada país puede determinar
qué servicios garantiza y en qué condiciones; b) Los servicios básicos deben ser
accesibles para todo el mundo. Independientemente de su situación geográfica o de su
nivel de renta, todos los ciudadanos deben poder acceder a los servicios definidos como
básicos. Por tanto, se incluyen en la definición del SUO aquellos servicios que conviene
que todos los ciudadanos dispongan pero que el mercado por sí mismo no abastece; c) El
SUO debe ofrecerse con una calidad mínima aceptable. El Estado define las
características mínimas que deben ofrecer los servicios obligatorios. El precio de los
servicios debe ser asequible. El Banco Mundial (2000) calcula que la media de la
población mundial está dispuesta a gastar alrededor de un 2,5% de su renta disponible en
telecomunicaciones y en muchos casos los costos del SUO deben ser financiados por el
Estado sin discriminación alguna.

Sobre este tema volveremos más adelante, para analizar este instituto dentro del
derecho argentino.

Existen varios motivos para garantizar la prestación del servicio universal. En el caso de
las telecomunicaciones, es un mecanismo que garantiza el desarrollo cotidiano de todos
los ciudadanos, transformándose el SUO en una dinámica y útil instrumento redistributivo e
inclusivo.

Ampliando el espectro del SUO, podemos incluir colectivos con necesidades especiales,
como discapacitados, invidentes, etc., pero quizás el roll esencial de este nobel instituto es
la posibilidad de corregir fallos del mercado, una de las externalidades no deseadas en el
desarrollo de la prestación de los servicios públicos.

Esto es, en la inteligencia que las empresas prestadoras de servicios sólo abarcan los
consumidores y las regiones rentables del mercado dejando desatendidas al resto
(consumidores con rentas bajas y regiones rurales), ante la falta de competencia en las
regiones de costos elevados facilita aún más, las conductas abusivas.

No hay dudas, que las telecomunicaciones han sido quizás los grandes progenitores del
concepto de servicio universal. Buscando el origen del concepto, debemos hurgar en el
año 1907, cuando Theodore Vail, presidente de AT&&T, propuso al gobierno de Estados
Unidos que el sector de las telecomunicaciones debía organizarse como un monopolio
para evitar la discontinuidad de la red. Vail denominó a esto "one system, one policy,
universal service". Este principio se acabó formalizando en 1913 en el Kingsbury
Commitment, que permitió a AT&&T adquirir diferentes operadores locales e iniciar la
interconexión de las zonas en las que tenía presencia.

Fue así como empezó el proceso de universalización de las telecomunicaciones. En

muchos países, las primeras grandes empresas de telecomunicaciones fueron monopolios
públicos, de manera que la universalización se logró a través de la acción directa del
Estado. En las últimas décadas del siglo XX, el proceso general de liberalización de las
industrias de red ha supuesto grandes retos para los reguladores. Mantener las
obligaciones del servicio universal bajo un régimen competitivo es una tarea difícil.

Una clásica política de acceso universal consistió, en su origen, en instalar teléfonos

públicos en cada pueblo, o al menos en los que sobrepasen un determinado número de
habitantes.

La implantación de SUO debe acompañarse de campañas de información sobre los

servicios con el fin de que la población les saque el máximo provecho. Además del acceso
al servicio, también es importante que los ciudadanos conozcan sus ventajas para poder
utilizarlos óptimamente.

En ese contexto, una buena síntesis del plexo basal en que debe fundarse una política
de implantación exitosa de SUO, más allá del lugar o país donde se aplique, tornan
insoslayables las exigencias de Marcela Basterra, cuando expresa: "Los usuarios y
consumidores sólo podrán ejercer plenamente sus derechos de los que son titulares
cuando: 1) conocen íntegramente la tutela judicial que recae sobre ellos; 2) entienden los
alcances y efectos de cada uno de los institutos, figuras, y principios que han sido
consagrados a su favor, ya que nada vale saber sobre la existencia de un derecho si no se
lo puede ejercer; 3) son informados de todos los aspectos (incluye naturaleza, alcance y
efectos) del contrato que los vincula con el consumidor; 4) son enseñados de los
beneficios de consumir con razonabilidad y racionalidad y 5) acceden a la información que
posibilita que conozcan los regímenes jurídicos, y que los evalúen a los fines de saber
cuáles son sus derechos, permitiendo que en el marco de un vínculo jurídico específico, el
usuario o consumidor pueda conocer sus derechos y obligaciones, las del proveedor, y los
efectos y resultados esperados y deseados de la provisión".

Las políticas de acceso universal suelen apoyarse en dos aspectos económicos

importantes. Por un lado, acceso colectivo, lo que permite establecer un mecanismo
solidario de implante del servicio que garantiza el máximo acceso de los consumidores y
por el otro, optimización de los costos.

El SUO, se vincula con la tipificación de los servicios públicos, regulados por las leyes
de: continuidad, igualdad y adaptabilidad, formuladas por Rolland, a las que en la
actualidad tendrían que añadirse los principios que garantizan el equilibrio entre la
protección del interés general y la libre acción de las fuerzas del mercado: transparencia,
objetividad, no discriminación, proporcionalidad y mínima distorsión del mercado. Esto es,
esa garantía que mencionamos al inicio del presente trabajo, del acceso irrestricto de toda
la población.

En el derecho comunitario, el SUO aparece en normas como la Comunicación de la

Comisión sobre los servicios de interés general de 1996; la Comunicación de la Comisión
sobre los servicios de interés general del año 2000; el Informe al Consejo Europeo de
Laeken - Los servicios de interés general; Libro verde de los servicios de interés general y
Libro Blanco de los servicios de interés general.

Estas normas suelen emplear dicha noción para referirse a los servicios, sometidos o no
a la disciplina de mercado, que las autoridades públicas consideran de interés general y
están sometidos a obligaciones específicas de servicio público. Dentro de esta categoría
genérica aparecen, de una parte, los servicios sociales y sanitarios de interés general,
basados en el principio de solidaridad y garantes del disfrute efectivo de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, así como de un elevado nivel de protección social y, de
otra, los servicios económicos de interés general, que si bien sólo aparecen mencionados,
más no definidos, en los artículos 16 y 86.2 del Tratado, la práctica comunitaria permite
conceptualizarlos como aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados
miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud
de un criterio de interés general.

Se concluye de esta definición que el servicio de interés económico general y la noción

tradicional del servicio público coinciden en sus elementos materiales (prestaciones) y
finalísticos (los poderes públicos garantizan su disfrute, dada la presencia del interés
general), resultando ajeno al primero, las características subjetivas del segundo (servicio
público), toda vez que la titularidad de la actividad no se reserva al Estado.
 Las anteriores consideraciones permiten apreciar las consecuencias que se desprenden
de la mutación del carácter jurídico de las telecomunicaciones, por ejemplo en España,
desde el servicio público, tal y como lo prescribía el artículo 2.1 de la Ley 31/1987, de 18
de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT), recogiendo una tradición
iniciada en el siglo XIX, que inspiraba también el contrato del Estado con Telefónica, de 26
de diciembre de 1991, hasta el servicio de interés, que se presta en régimen de libre
competencia (servicios económicos de interés general, en la denominación comunitaria)
calificación que aparecía recogida en el artículo 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones (LGT1998) y que se reitera en el artículo 2.1 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT2003). Siguiendo con el
caso español, la titularidad de la actividad estuvo reservada al Estado hasta,
aproximadamente, 1998, lo que implicaba que el acceso de los particulares a dicha
prestación se habilitaba a través de concesiones, en forma de contratos (como el
Telefónica) o de autorizaciones (para servicios de valor añadido). Como titular de la
actividad, el Estado ejercía fuertes poderes de vigilancia y control sobre la actividad,
incluida la fijación de precios a los usuarios finales, en algunos casos.

En la actualidad y especialmente tras la entrada en vigor de la LGT2003, resulta

evidente que el Estado español se ha desprendido, con carácter general, de la titularidad
de la actividad a favor de los particulares, permitiendo la explotación de redes y servicios a
todos los operadores que notifiquen su intención de iniciar la actividad a la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones.

En la inteligencia que la presencia del interés público no es homogénea en toda la

actividad, se prevén distintos grados de intervención pública que van: desde la reserva de
titularidad sobre las redes, servicios instalaciones y equipos que desarrollen actividades
esenciales para la defensa nacional (LGT2003; art. 4.1), pasando por la asunción de la
gestión directa, en casos excepcionales y transitorios, para garantizar la seguridad pública,
la defensa nacional o el cumplimiento de las obligaciones del servicio público (LGT2003:
art. 4.5), continuando con las obligaciones de carácter público, consistentes en deberes,
tendentes a garantizar los derechos de los usuarios, así como a salvaguardar el ejercicio
de derechos fundamentales, tales como, a la intimidad (secreto de las comunicaciones,
protección de datos personales) a la comunicación (LGT2003; art. 33 y ss), hasta la
fijación de condiciones mínimas de calidad, regularidad y asequibilidad de determinadas
prestaciones (el servicio universal - LGT2003; art. 22 y ss.) o la adopción de medidas que
promocionen la cohesión social o territorial, la extensión de servicios novedosos o la
equiparación en las condiciones de acceso y uso entre usuarios ordinarios y aquellos que
tengan algún grado de discapacidad o necesidad social especial, entre otras (LGT2003;
art. 25.2).

El Real Decreto 424/2005 del Reglamento del Servicio Universal (RSU) adopta la
definición de servicio universal que hace la Directiva europea de 2002 y que es la
siguiente: Se entiende por Servicio Universal el conjunto definido de servicios cuya
prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su
localización geográfica, con una calidad determinada y un precio asequible.

Por otro lado, el Real Decreto establece que el Gobierno deberá garantizar los términos
y condiciones para ofrecer tarifas especiales, limitaciones de precios u otros, de acuerdo
con las condiciones de transparencia y no discriminación.

La mentada LGTel establece que los costos netos del servicio universal (CNSU)
soportados por Telefónica deben financiarse por todos los operadores en proporción a su
cuota media en ingresos. Las aportaciones de los contribuyentes se deben depositar en el
Fondo Nacional del Servicio Universal. Este fondo lo gestiona la CMT, que utiliza sus
recursos para financiar a Telefónica y a las demás empresas que presten los servicios
universales obligatorios. En la actualidad, la gran mayoría de los hogares españoles
accede a la telefonía fija en unas condiciones aceptables y la penetración del móvil es
superior a la media europea. No obstante, en los próximos años el reto será la
universalización de las tecnologías que permiten acceder a la Sociedad de la Información y
el Conocimiento. El objetivo es que todo el territorio tenga acceso a las redes de móvil y de
la banda ancha. Por otro lado, hay que proporcionar los medios y la formación a los
potenciales usuarios para que le saquen el máximo provecho de las nuevas tecnologías y
para evitar la formación de la brecha digital.

4. El "Servicio público" en el derecho argentino

Repasadas prietamente los diferentes posicionamientos, resulta pertinente

involucrarnos con la noción del servicio público en nuestro país, haciendo hincapié, va de
suyo, en las sustantivas y cuestionadas mutaciones producidas en la década del 90.

En el primer tercio del siglo veinte, la prestación de servicios públicos estaba

preponderantemente en manos privadas, y el sustento normativo para toda esta actividad
se consolidaba a partir del artículo 14 de la Constitución Nacional de 1853.

Dicha prestación se realizaba a través de concesiones, licencias, permisos y en algunos

casos, con ausencia de autorización estatal. Podemos decir entonces, que en nuestro
país, la actividad privada preexistió a la estatal. La crisis generada a partir de la segunda
guerra mundial, genera una corriente de nacionalización de servicios, dando parto a las
empresas y sociedades del Estado. Dicha corriente, bajo la advocación del modelo
francés, se consolida constitucionalmente con la reforma de 1949, que al respecto
dispuso: "Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún
concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en
poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con
indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine" (art. 40 párrafo tercero).

Abolida la reforma constitucional del 49, renace una suerte de neutralidad, que permite
al legislador tipificar al servicio público como de gestión público y/o privada. Empero lo
dicho, nuestra Corte Suprema expresó "Municipalidad de Rosario c/Cía. Gral. Argentina de
Luz y Fuerza", que "la concesión es un acto administrativo por el cual se da poder a un
individuo sobre una parte de la administración pública", para ejercer actividades que "no
serán accesibles para el individuo por su naturaleza misma"

Para Mairal, con el dictado de la ley 23.696, ya no es posible sostener en nuestro país
que el servicio público es una actividad administrativa que sólo en forma interina puede ser
ejercida por un particular. Apoya su tesitura, en la ley 24.065, que prioriza a las personas
jurídicas privadas para el transporte de electricidad, como así también en la ley
24.076, que dispone que el transporte y distribución de gas debe ser realizado por
personas jurídicas privadas habilitadas. La teoría expuesta, parecería encontrar legitimidad
si acordamos que no existen en nuestra carta magna, normas de reserva, como en el
derecho español, o normas específicas como las que existen en el derecho francés.

En efecto, a partir del dictado de la ley 23.696, en nuestro país se ha generado una
suerte de fundación de un nuevo esquema del servicio público, basado en el cambio de la
titularidad y de la regulación. Dicha corriente de pensamiento, parece gobernar el fallo de
la Corte en el caso Davaro, a pesar de que la disidencia de los Dres. Barra y Fayt, marca
un cono de duda, ya que podría decirse que los nombrados, consideran que hay
"reglamentación del servicio, cuando se delegan cometidos y regulación cuando hay
dejación".

También resulta pertinente manifestar, que la reforma del 94, en materia de servicios
públicos, realiza una suerte de reconocimiento declarativo (no constitutivo), en lo referido a
la protección de los usuarios. Así, en el artículo 42 primera parte, impone la intervención
de la autoridad, en defensa de la competencia, distorsión de los mercados y control de los
monopolios, cuanto la garantía de calidad y eficiencia de los servicios públicos. De esta
manera, debe reconocerse, tan sólo, la consagración de principios que resultan —a no
dudarlo— una herramienta eficaz frente a la "información asimétrica" que deben padecer
los usuarios, frente a los prestadores del servicio.

Distinta es la cuestión, cundo repasamos la segunda parte de dicha norma, que dispone
que será la vía legislativa la que intervendrá para establecer los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, que deberá incluir la participación de la
asociación de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. Esto es, a partir de
la reforma, la regulación de los servicios públicos debe instrumentarse a través de una ley.

Ahora bien; los entes reguladores en ejercicio de sus funciones, no pueden ir más allá
de las previsiones del marco regulatorio, caso contrario, violentarían los principios
constitucionales antes referidos. Es más, la potestad del regulador, puede parangonarse
con la de un organismo licitante que emite circulares, en ese caso, el límite en lugar de ser
el marco regulatorio, será el pliego. Este criterio parece haber seguido la Cámara Nacional
en lo Contencioso Administrativo "Aguas Argentinas S.A. c/ETOSS", que con prístina
claridad establece que "que la finalidad y creación de dicho ente regulador obedecería al
ejercicio de poderes de policía y regulación y control en materia de prestación del servicio
público objeto de la concesión".

Así las cosas, adherimos a Mairal cuando dice: "La reforma constitucional del año 1994
exige que los marcos regulatorios sean establecidos por el legislador. Dado que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, no es posible establecer un marco regulatorio
obligatorio, en la medida en que imponga obligaciones u otorgue facultades a organismos
administrativos para avanzar sobre los derechos de los particulares, si no hay una ley que
lo autorice. Existiendo una ley reglamentaria, es cuestión diferente afirmar que, si ella no
crea un ente regulador, éste puede ser creado por decreto. Pero debe haber una ley que
establezca la reglamentación del servicio: el Poder Ejecutivo no puede reglamentar el
servicio público sin apoyo legislativo".

Comadira, se suma a los autores antes citados y expresa que la reforma trajo como
resultado, el reconocimiento y protección de los derechos de los usuarios de los servicios
públicos y por otra parte, un plexo de potestades para regulación y control. Sintetiza su
teoría sentenciando que la "reforma de 1994 hace explícitos criterios de intervención
estatal".

Como síntesis de lo expresado, podemos decir que el nuevo perfil de los servicios
públicos, podemos referir a los dichos de Mata, cuando a la luz de la diferentes doctrinas
que hemos repasado arriba a la siguiente conclusión en relación a los servicios públicos:
a) constituyen una forma de regulación; b) tienen los caracteres de obligatoriedad,
uniformidad o igualdad, continuidad, regularidad y calidad; c) su regulación se distingue
básicamente por los instrumentos de la agencia, tarifa y la habilitación; d) su titularidad
corresponde al Estado; e) la licencia es una concesión, sin titularidad de los bienes por
parte del Estado.

En nuestro país, dice Comadira "[...] se llega a la década del 90 con un Estado
prestador de la mayor parte de los servicios públicos. Esa es, también, la época del
comienzo de las privatizaciones con arreglo a normas que no traducen un concepto claro
del Servicio Público [...] los datos caracterizantes del Servicio Público son [...] La
obligatoriedad de la prestación a través de la regulación policial, que asegura, además, las
condiciones y calidades de prestación del servicio [...] La posibilidad estatal de prestar el
servicio, por rescate propio o impropio [...] El Servicio Público, es, pues, a lo largo de la
historia, título para titularizar el ejercicio de competencias prestacionales ejercidas en
forma directa, o indirecta (concesión), o para, simplemente, desarrollarlas en subsidio
cuando no haya prestadores privados o bien para asegurar su prestación mediante el
ejercicio del Poder de Policía. Un fin servicial asegurado por el poder".

Antes de continuar con el presente análisis, puede afirmarse, que a la luz del marcado
divorcio entre la letra de las leyes que lo regulan (al servicio público) y la recurrente y
espasmódica intervención gubernamental: hacer referencia al actual perfil del instituto, es
hacer referencia a una crisis profunda que en forma urgente necesita de una política de
largo plazo. Como sentenciara un viejo líder "sólo la organización vence al tiempo". Con
todo el respeto que nos merece el distinguido tratadista, en nuestro derecho, más que una
regla, ha sido más que excepcional la aplicación de dicho instituto.

Es más, en nuestro ordenamiento, la imprecisión del concepto de servicios públicos ha

dado lugar a la formulación de diversas concepciones del mismo. Según una clásica
definición, el servicio público es "toda prestación realizada por la Administración Pública,
directa o indirectamente para la satisfacción de necesidades colectivas". Por su parte,
Marienhoff lo definía como: "[...] Toda actividad de la Administración Pública, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o
administrados, requiera el control de la autoridad estatal [...]". Diez, restringe esa noción
diciendo que "es la prestación que efectúa la Administración en forma directa o indirecta
para satisfacer una necesidad de interés general".

Dromi entiende que servicio público "es un medio para un fin próximo o para un fin
mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra,
función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo
común a todo el quehacer de la función administrativa".

Sarmiento García propone una definición descriptiva de servicio público, entendiendo

por tal la "actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su
delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia
colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas que
constituye el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado y
asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a
quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas".

Ha quedado claro entonces que sobre el concepto y sus elementos la doctrina no es

pacífica ni se ha puesto de acuerdo tras largas discusiones. Sin embargo, coincidimos con
esa doctrina que plantea que si bien la definición se enfrenta a numerosos obstáculos, la
característica de la "obligatoriedad" de la prestación y la exigibilidad por los usuarios
constituye actualmente el factor definitorio del servicio público.

Entonces, en tanto no puede reconocerse a la hora actual de nuestro derecho, como

factor definitorio del servicio público, la titularidad estatal de la actividad, si en cambio,
podemos decir que lo es, la característica de obligatoriedad de suministro para el
prestador. Es tal obligatoriedad lo que constituye actualmente el factor definitorio del
servicio público. Obligatoriedad para quien realiza la actividad de prestar el servicio a todos
quienes lo requieran, dentro de las limitaciones impuestas por la cantidad de prestaciones
disponibles y la extensión de las instalaciones existentes o exigibles, y de prestarlo
además en condiciones de paridad y no discriminatorias. Las restantes notas, como la
uniformidad, la regularidad y la continuidad son susceptibles de ser entendidas como
derivadas de la obligatoriedad ya que garantizan la disponibilidad del servicio y el derecho
al acceso sin prácticas discriminatorias.

Con arreglo a todo lo expuesto, entendemos que si debemos fijar una posición respecto
al concepto más inclusivo de la realidad y crisis del concepto de SP, podemos arriesgar el
siguiente concepto: "Serán consideradas como Servicios Públicos, las actividades,
entidades u órganos públicos o privados con personalidad jurídica creados por
Constitución o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría
de necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante concesionario o a
través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o
Privado, según corresponda". Más adelante volveremos sobre el concepto vertido.

Bielsa el que comienza a desandar el camino hacia una definición del instituto, pero es
Marienhoff quien la consolida al distinguir, los servicios públicos propios y los
impropios: a) Sería servicio público propio el prestado por el Estado directamente o
indirectamente por un concesionario; b) El impropio es el prestado por personas privadas,
de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la Administración Pública.

Para entender esta clasificación se hace imprescindible ver que visión tenía Marienhoff
con relación al alcance del servicio público. Para él, siguiendo la posición de De Valles, el
elemento público no se refiere al ente que lo presta sino al destinatario, por lo que el
servicio público no es otra cosa que servicio "para" el público. Estira la noción, tomando
una posición material del concepto de servicio público, diciendo que existen servicios
públicos por su carácter objetivo. Cierta doctrina no apoya esta tesis, porque considera
que establece un concepto tan lato de servicio público que cualquier cosa entraría, o
podría entrar, dentro del concepto.

Por eso, este sector, habla de Servicios regulados y no SP. Y dan como ejemplos los
bancos y las farmacias; en otros casos, directamente son normas de Derecho Privado
como lo es la venta de pan, leche, etc. Si se nos permite el paralelismo, alguna vez una
mujer supo sentenciar "donde hay una necesidad, hay un derecho", el sabio Marienhoff,
quizás sin saberlo acudió en su apoyo, al expresar que donde hay una necesidad, debe
concurrir un servicio público a cubrir esa necesidad.

En efecto, no existe en nuestro derecho un instituto parangonable al de servicio

universal. Cassagne elucida un camino al hacer mención también a los servicios públicos
impropios, y de la forma y modo en que pueden convertirse en servicios públicos. Cita
como ejemplos la enseñanza y la actividad bancaria.

Aclara el citado maestro, que cuando el Estado, a través de la publicatio asume la

prestación de un servicio público, "supone siempre la observancia de reglas que implican
la obligatoriedad de la prestación con preeminencia de la igualdad sobre la libertad, lo que
se justifica en virtud del carácter primordial que reviste la atención de determinados
necesidades colectivas".

Una medida que ha merecido no pocas críticas, es el contrato que suscribió el PEN con
la Asociación del Futbol Argentino, para transmitir en forma gratuita y para toda la
República Argentina, los partidos de fútbol del campeonato argentino, lo que denominó
"Fútbol para todos" (FPT). Amerita destacarse entonces algunos de los fundamentos de
dicho contrato: "coincidiendo las Partes que el fútbol es el deporte que despierta
masivamente la atención de los argentinos, resulta fundamental procurar que todos los
habitantes del territorio nacional, accedan sin restricciones gratuitamente a los partidos de
los diferentes torneos oficiales organizados por AFA [...] Que en esa inteligencia, las
Partes han decidido asociarse en este emprendimiento, aportando la primera los derechos
de transmisión televisiva cuya titularidad originaria posee y aportando el segundo su
estructura organizacional para que el fútbol pueda ser visto en forma gratuita por todos los
ciudadanos de la República Argentina sin restricción alguna y a través de la televisión
abierta [...]". En cuanto a su parte dispositiva, define su objeto, al establecer: "Gratuidad.
Con la finalidad de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el
territorio de la República, y bajo los términos y condiciones de este Contrato, AFA en su
carácter de único titular, cede en forma exclusiva a JGM —con la única limitación de las
normas de orden público— y con la facultad de cesión a terceros, los derechos de
explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por cualquier sistema o
procedimiento audiovisual en distintos formatos, de las imágenes y/o sonidos obtenidos en
ocasión y desarrollo de cada uno de los encuentros de los torneos de fútbol de primera
categoría organizados por AFA durante la vigencia de este acuerdo".

Fácil es advertir que las condiciones que impone Cassagne antes mencionadas, se
verifican. Ello así, porque el contrato define la gratuidad del servicio en un estado de total
igualdad. Revisando la legislación española al respecto, especialmente la referida a la
financiación de los costos, vemos que en este caso la misma es lo más equitativa posible,
puesto que al ser financiada por el Presupuesto, su costo está dentro de lo que podría
denominarse como gasto social, que a la sazón, es financiado por aquellos que más
aportan. Asimismo, válido es referir la opinión vertida con antelación a la suscripción de
ese contrato, por dos reconocidos constitucionalistas como Germán Bidart Campos y
Andrés Gil Domínguez "El deporte en general y en particular la selección argentina que lo
protagoniza implican una actividad que reviste el carácter de un bien colectivo con los
alcances establecidos en el art. 43 de la Constitución argentina: derechos de incidencia
colectiva en general". Volvemos a los ilustres maestros cuando expresan: "El sistema de
televisación codificado genera un quiebre del derecho a la no discriminación. Aquellas
personas que cuenten con suficientes recursos, accederán al goce y disfrute del bien
colectivo, pero las personas que no cuenten con los recursos económicos suficientes —y
habida cuenta de la actual situación de emergencia no es difícil suponer que son una gran
mayoría— no podrán acceder al sistema televisado. ¿Cuál es la diferencia? La condición
económica. ¿Cuál es la consecuencia? El menoscabo del goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad de oportunidades y trato de los derechos fundamentales en la esfera social y
cultural de las personas que no pueden acceder al sistema previsto por los operadores".

Nuestro país reconoce antecedentes normativos al respecto, como los Decretos PEN
Nos. 304/94 y 745/96. Bueno es destacar, finalmente, las enseñanzas de Tomás
Hutchinson, que —seguro sin saberlo— apoya nuestra tesis de generar una mejor
convivencia social desde FPT y a la vez dotarlo de la mayor calidad cultural posible, en
pos de una mejor convivencia social, cuando expresa "Nadie negaría a esta altura de esa
muy contigua relación entre la Economía y el Derecho. Ambas son ciencias cuyo objeto es
el estudio de los fenómenos sociales, y en definitiva se ocupan del hombre dentro de la
sociedad, es decir, de su desarrollo pleno, ordenado dentro de la comunidad social, el
despliegue de todas sus potencias y virtudes. Y es que, claro está, el Derecho y la
Economía han de estar al servicio del hombre, y no a la inversa".

Como bien expresara Ortega y Gasset hace ya unos cuanto minutos, "[...] el deber del
hombre no es poseer, sea como sea, soluciones, sino aceptar, sea cómo sean, los
problemas. Y éstos, son siempre los actuales, son el destino de cada generación (papeles
III, 562).

5. El derecho de huelga en los Servicios Públicos: una cuestión irresuelta

Un sistema en emergencia estructural. Si bien, para un gran sector de la doctrina existe

en la actualidad una "crisis de la noción del servicio público", nuestro país vive una
realidad aún más convulsionada. Veamos.

Como hemos visto, no existe univocidad al respecto. Ahora bien; más allá de todo lo
dicho, la nueva estructura de los servicios públicos prevista por la ley 23.696, estalló ante
la crisis económica post 20 de diciembre de 2001, y nuevamente la emergencia dativa fue
el dato identificador para replantear todo el sistema imperante en la materia. En efecto, el
simple repaso del contenido del artículo primero de la Ley 25.877, que establece con
prístina claridad "Derógase la ley 25.250 y sus normas reglamentarias", nos permite
confirmar el aserto antes mencionado, ya que la norma aludida, como veremos, deja a
nuestro derecho positivo, sin una norma específica que reglamente el tema que nos ocupa.

Por todo ello, para trazar un lineamiento serio y con posibilidades de oponibilidad y
vigencia, sobre la forma y modo que debe reglamentarse el derecho de huelga en los
servicios públicos, resulta un menester previo e insoslayable, intentar definir los alcances
del instituto que nos ocupa. La pregunta que debemos hacernos entonces es: ¿de qué
instituto hablamos, cuando nos referimos al Servicio Público?

Así: aunque el presente subtítulo, parezca una contradicción terminológica, no lo es.

Esto es: el actual sistema de los servicios públicos en la Argentina, justificó su nacimiento
en la emergencia, para ser luego puesto en estado de crisis, también al amparo de la
emergencia. Con arreglo a los extremos comentados, mal puede sorprendernos entonces,
que el derecho de huelga en el ámbito de los servicios públicos en nuestro país, no cuente
con una norma reglamentaria vigente.

La huelga en el derecho comparado. Si nos adentramos en el continentalismo francés,

debemos decir que en Francia la huelga en los servicios públicos, antes de incorporarse a
la Comunidad Europea, estaba prohibida. En el ámbito americano, podemos citar los
ejemplos de Méjico, que pone limitaciones al derecho de huelga en algunos servicios como
el transporte y la salud, en su Ley Federal del Trabajo. Asimismo Brasil, en la Constitución
de 1988, limita el derecho de huelga en el artículo 9, previendo castigos para los que
hagan un uso abusivo de la misma. Canadá, reconoce el derecho de huelga a los
trabajadores gubernamentales y de otras áreas de servicios esenciales, previendo
procedimientos especiales para solucionar conflictos, a través de la Ley Federal
denominada "Public Services Staff Relations Act", pero establece la imposibilidad de
discontinuar un servicio. España reconoce el derecho de huelga en el artículo 28 de su
Constitución, pero fue a través de una resolución del Tribunal Constitucional que limitó el
mismo, al sentenciar "el derecho de la comunidad a esas prestaciones es prioritario al
derecho de huelga".

Por su parte, la Iglesia ha expresado al respecto "cuando se trata de servicios

esenciales para la convivencia social, estos deben asegurarse en todo caso mediante las
medidas legales adecuadas, si es necesario. El abuso de la huelga puede conducir a la
paralización de toda la vida económica y social, y esto es contrario a las exigencias del
bien común de la sociedad".

Finalmente, la Organización Internacional del Trabajo, ha admitido la limitación de la

huelga en los servicios esenciales, calificando tales a aquellos cuya interrupción podría
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona, en todo o parte de la
población. Incluyendo también, ciertos servicios y/o actividades que normalmente no son
esenciales, pero que pueden devenir en tales en razón de la extensión o duración de l a
interrupción provocada por la huelga.

Estado de situación en nuestro derecho. Morosidad del P.E.N. [...] Como hemos dicho
más arriba, no existe en la actualidad norma reglamentaria del derecho de huelga en los
servicios públicos vigente y oponible. La ley que derogó la normativa al respecto, establece
lo siguiente:

"ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la
adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan
ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios
mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y
hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el
control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser
 calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente
integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de
conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la
duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la
medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental,
conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del
Trabajo. El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro
del plazo de NOVENTA (90) días, conforme los principios de la Organización
Internacional del Trabajo." (El destacado me pertenece)

Fácil es advertir, que la norma aludida ha tomado como antecedente lo establecido por
la O.I.T. y en esa inteligencia, cabe colegir que se ha adoptado un régimen mixto, puesto
que por un lado, enuncia y define a los servicios esenciales, y por el otro, admite que
cualquier actividad se incluya, en la medida que se transforme en trascendental.

A diferencia de lo previsto en la norma derogada (art. 33ley 25.250), se ha dejado de

lado términos de valoración subjetivo, como era la mención de "medidas de acción
legítimas", y/o "facultades intimatorias" del Ministerio

Ahora bien; cuesta entender que una norma a todas luces trascendente para nuestro
derecho, carezca a la fecha de su debida reglamentación. Dicha morosidad no es casual,
ya que mal puede reglarse una cuestión accesoria, cuando no se conoce el destino y
suerte de la cuestión principal. En otras palabras, si no se ha podido consensuar una
definición y alcance del concepto del servicio público, mal puede reglarse el derecho de
huelga al respecto.

Antes que buscar culpas y responsabilidades en la actitud que tomen tanto dirigentes
sindicales y/o de base, en los conflictos laborales en el ámbito de los servicios públicos y/o
trascendentales, debe exigirse al Poder Ejecutivo Nacional, tal como lo dispone la norma
de fondo, que tome los recaudos pertinentes, para consensuar las bases de una
reglamentación que tenga en cuenta, las previsiones de la ley 25.877, cuanto las mandas
constitucionales que dimanan de los artículos 42 y 43 de la Carta Magna. Esto es, no sólo
deben convocarse a los empleadores y trabajadores, sino que también deben participar de
la futura normativa, los usuarios.

Más allá de la decidida y fulmínea nulidad dictada de la ley 25.250, por mucho tiempo el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, ante consultas informaba que "las
normas vigentes en la materia, sean la ley 25.877 y las normas reglamentarias de la ley
25.250, que la propia ley ha derogado (¿?). Esto es, el organismo aludido, decidió
otorgarle ultraactividad al Decreto 843/00, y a las Resoluciones N os. 480/01 y 648/01, a
pesar de que dichas normas perdieron vigencia no sólo jurídica, sino también moral (si
recordamos los términos de la derogación de ley 25.250).

Linares Quintana opinó en su momento "en el sistema republicano de gobierno

estructurado por la Constitución Argentina no se conciben derechos absolutos del
individuo, excepción de la libertad de conciencia o de pensamiento [...]. El hecho de que el
derecho de huelga tenga consagración constitucional no significa que sea absoluto, ni que
impida su reglamentación legal". Tomando estos principios, consideramos que debe
valorarse la responsabilidad patronal, tanto de los concesionarios, cuanto del Estado, en lo
que respecta a las causas que dan lugar a la situación de conflicto. Para decirlo sin
ambages, gran cantidad de autores y por qué no, muchos medios que connotan la opinión
pública, han cargado tintas contra lo que denominan "ejercicio abusivo del derecho de
huelga en los servicios públicos", es hora entonces, que también pongamos sobre la mesa
de discusión el abuso de poder de los concesionarios y de los funcionarios, ante el
acontecimiento de un conflicto con trabajadores afectados a un servicio público.

Asimismo, la norma debería ser versátil y flexible, porque actividades que pueden ser
inicialmente del ámbito privado, pueden devenir en prestaciones de interés
público, verbigracia el caso de la huelga de los transportistas de aguas gaseosas, que en
algunos lugares donde no se puede beber agua corriente, se transforma en un servicio
esencial para sus usuarios.

Importa ahora, detenerse en el dictamen PT Nº 310 del 22/9/2002, oportunamente

emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación, llamada a intervenir ante un conflicto
generado por una medida de fuerza dispuesta para los días 23 y 24 de noviembre de
2000, por la CGT y la MTA, donde el Ministerio decidió calificar como servicio esencial al
transporte.

Esto es, a nadie escapa que resulta admisible constitucionalmente, reglamentar y limitar
el derecho de huelga en el ámbito de los servicios públicos, pero so color de lo dicho, no
se puede avanzar sobre derechos del trabajador, sin una norma previamente consensuada
entre los sectores involucrados.

El PEN, con una morosidad difícil de comprender, decidió reglamentar —finalmente—

el art. 24 de la Ley 25.877, que regula el derecho de huelga en los servicios públicos. En la
actualidad, antes que hablar de servicios públicos en sentido estricto y con arreglo a la
doctrina tradicional, debe hacerse mención a la cuestión de lo que en la Comunidad
Europea ha mentado como "servicios esenciales". En esa inteligencia, la norma que ha
venido a cubrir el gran vacío legal generado a partir de la derogación de la ley 25.250 que
autorizó —injustificadamente— la ultra actividad residual del Dto. PEN 833/00, que
avanzaba sobre derechos tanto de los trabajadores, cuanto de los usuarios, esto es: el
Dec. PEN 272/06, a nuestro juicio, mantiene y consolida un concepto equivocado sobre la
forma y modo en que se pretende abarcar el tema que nos ocupa.

Así las cosas, se ha autorizado al Ministerio de Trabajo, que tiene a partir de sus
competencias un criterio por demás sesgado en la materia, a conformar una Comisión de
Garantías, la cual la integrarán representantes de los gremios involucrados y profesionales
expertos designados por la Federación de los Colegios de Abogados y la Universidad. No
sólo resulta erróneo darle una competencia exclusiva sobre el tema al Ministerio mentado,
sino que resulta mucho más grave aún, no integrar a las organizaciones representativas de
los usuarios en la Comisión de Garantías. En efecto: reiteradamente vemos como en los
hechos cotidianos, las crisis recurrentes que se verifican en la prestación y estructura de
los servicios públicos, o mejor dicho, de los servicios esenciales, amerita evitar lo que
editorialmente se ha calificado como "la pelea de pobres contra pobres", que en este caso
debería definirse como "la pelea de víctimas contra víctimas". Ello por cuanto, tanto
trabajadores como usuarios, no son en absoluto responsables de los desaguisados que
cotidianamente generan tanto la administración pública como los prestadores de los
servicios. En base a lo expuesto, resulta de suma importancia ampliar no sólo el espectro
de participación en la mentada Comisión de Garantías, en lo que hace a los usuarios, sino
también, otorgarle a la misma un nivel jerárquico legislativo. En esa pauta también, sería
bueno ir avanzando, a la luz de las grandes mutaciones y cambios estructurales que se
han implementado en la materia, sobre la tipificación que en la actualidad debe recaer
sobre los servicios públicos y/o servicios esenciales.

Para finalizar, una duda que sometemos a la ponderación de nuestros calificados

lectores: ¿En la inteligencia que no existen normas vigentes que reglamenten con los
debidos alcances el derecho de huelga en los servicios públicos, ante el acontecimiento de
un conflicto, no deberían las partes involucradas en el conflicto requerir la intervención
judicial, para que a través de una acción declarativa establezca el derecho a aplicar? La
respuesta, como es lógico, nos excede.
 El derecho de huelga en los servicios públicos, debe compatibilizarse con el carácter
esencial de un SP que es el de la Continuidad. La Corte ha dicho que antes que los
derechos individuales, deben primar el interés superior de la comunidad, el bien común y
el interés de los usuarios y administrados ajenos al conflicto.

Rige al respecto, además del Decreto PEN Nº 272/2006, el Decreto PEN nº 2184/1990,
que establece un procedimiento preventivo. Veamos entonces sus alcances.

6. Procedimiento del Decreto

Están reglamentados a través del decreto 272/2006 los conflictos colectivos que dieren
lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o los que sean calificados
como tales por una comisión independiente, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la

ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o
parte de la población.

b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los

criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

Esta Comisión, se denomina Comisión de garantías y está dentro de sus facultades

- Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el

segundo párrafo del artículo 24 de la ley Nº 25.877, de conformidad con lo establecido en
los incisos a) y b) del tercer párrafo del citado artículo.

- Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios mínimos

necesarios, cuando las partes no lo hubieren así acordado o cuando los acuerdos fueren
insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga con los demás
derechos reconocidos en la Const. Nacional.

- Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, sobre cuestiones vinculadas con

el ejercicio de las medidas de acción directa.

- Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, cuando de común acuerdo las partes

involucradas en una medida de acción directa requieran su opinión.

- Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las
asociaciones cuyo objeto sea la protección del interés de los usuarios y a personas o
instituciones nacionales y extranjeras, expertas en las disciplinas involucradas, siempre
que se garantice la imparcialidad de las mismas. Las partes intervinientes podrán solicitar
la actuación de la Comisión o esta podrá ser convocada por el MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de oficio.

Suscitado un conflicto que no tenga solución entre las partes, cualquiera de éstas
deberá, antes de recurrir a medidas de acción directa, comunicarlo a la autoridad
administrativa, para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación.
Desde que la autoridad competente tome conocimiento del diferendo hasta que ponga fin a
la gestión conciliatoria no podrá mediar un plazo mayor de quince días. Este término podrá
prorrogarse por cinco días más cuando, en atención a la actitud de las partes, el
conciliador prevea la posibilidad de lograr un acuerdo. La parte que se propusiere ejercer
medidas de acción directa deberá preavisarlo a la otra parte y a la autoridad de aplicación
en forma fehaciente y con CINCO (5) días de anticipación a la fecha en que se realizará la
medida. Efectuado el preaviso, las partes acordarán ante la Autoridad de Aplicación sobre
los servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las modalidades de su
ejecución y el personal que se asignará a la prestación de los mismos. Se comunicará
entonces por escrito a la Autoridad de Aplicación las modalidades de ejecución de
aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán las
prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias,
asignación de funciones y equipos.

Si las partes no lo hicieran o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren
insuficientes, la Autoridad de Aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará
los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de
trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y
equipos, notificando a las partes involucradas

Si la actividad no está comprendida dentro del párrafo segundo del artículo 24 de la ley
Nº 25.877, se convocará a la Comisión de Garantías, para que proceda a evaluar la
calificación de manera excepcional al servicio.

La empresa u organismo prestador del servicio considerado esencial garantizará la

ejecución de los servicios mínimos y deberá poner en conocimiento de los usuarios, por
medios de difusión masiva, las modalidades que revestirá la prestación durante el
conflicto, dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas, antes del inicio de las
medidas de acción directa, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas,
la forma de distribución de los servicios mínimos garantizados y la reactivación de las
prestaciones. Asimismo deberá arbitrar los medios tendientes a la normalización de la
actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas.

En supuesto de incumplimiento de estos procedimientos harán pasible a las

asociaciones sindicales pasibles de multas y en el caso de falta de cumplimiento del deber
de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos, dará lugar a
las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales
que les resultaren aplicables.

7. Síntesis: concepto y alcances

1. Cuando se habla de SP, debe hacerse mención a PRESTACIONES QUE CUBREN

NECESIDADES PÚBLICAS O DE INTERÉS COMUNITARIO. Esas necesidades explicitan
las FUNCIONES-FINES DEL ESTADO.

2. Los SP se ejecutan a través del Estado per se, o a través de alguna forma de
TÍTULO HABILITANTE, que se especifica en CONCESIÓN, LICENCIA, HABILITACIÓN,
PERMISO, Y/O AUTORIZACIÓN, según se trate de servicios de salud, educación,
farmacia, taxis, luz agua, etc..

3. A partir de la reforma del 94, la CN ha incorporado a través del art. 42, la obligación
estatal de proveer con CALIDAD Y EFICIENCIA los SP. Ello implica darle un derecho
específico al usuario y una paralela obligación al ESTADO que se explica en la parte final
de la norma cuando establece que el ESTADO "PROVEERÁ A LA DEFENSA DE LA
COMPETENCIA CONTRA TODA FORMA DE DISTORSIÓN DE LOS MERCADOS, AL
CONTROL DE LOS MONOPOLIOS NATURALES Y LEGALES [...]

4. En lo que hace a las distintas INTERPRETACIONES los SP pueden sistematizarse

del siguiente modo:

NEGATIVA esta interpretación le quita entidad al Servicio Público como categoría

jurídica autónoma

POSITIVA máxima es toda actividad estatal que su cumplimiento deba estar regulado,
controlado y el estado deba asegurar, se entiende que este concepto fue recogido en la
constitución por la reforma del 94 a través del art. 99 inc. 18 expresa que es atribución del
presidente de la nación ausentarse del territorio nacional con permiso del Congreso y en el
receso de este solo podrá hacerlo sin licencia de este por razones justificadas "de Servicio
Público"; media es servicio público toda actividad de la administración Pública; mínima
servicio público es solo una parte de la actividad pública.

5. En la actualidad, los SP no son sólo patrimonio exclusivo de la actividad estatal, y se

verifica cuando constatamos que existe una actividad regulada con los caracteres de
GENERALIDAD, UNIFORMIDAD, REGULARIDAD, CONTINUIDAD y OBLIGATORIEDAD,
que se suman al de CALIDAD Y EFICIENCIA.

6. RAZÓN POLÍTICA: Los SP verifican tres etapas históricas, la primera situada en el

Siglo XIX el estado de concepción liberal no respondía a los intereses comunes quedando
todos los servicios públicos en manos de los privados y el Estado sólo ejercía poder de
policía, la segunda, el estado bienestar a raíz de los profundos cambios económicos y
sociales, donde no sólo el estado comenzó con la intervención sino también con la
ejecución y la gestión de los mismos y la tercera, comienza en la década del 90 y tiene
lugar a partir del proceso de privatizaciones de Servicios Públicos que tuvo lugar a partir
de la sanción de la Ley 23.696 que reformo el estado. En la actualidad, estamos frente a
una suerte de CUARTA ETAPA, que prevé una FUNCIÓN ESENCIAL DEL ESTADO CON
UNA FUERTE INTERVENCIÓN, y en algunos casos recuperando los servicios públicos
como en el caso de Aguas Argentinas y Aerolíneas a manos del estado.

8. Clasificación

A efectos de su estudio podemos clasificarlos de la siguiente manera:

- CON O SIN COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS que lo determina según lo

demande o no el ejercicio de potestades públicas y prerrogativas para garantizar su
prestación.

- DE GESTIÓN PÚBLICA O DE GESTIÓN PRIVADA que surgirá de quien sea el titular

de la prestación.

- UTI UNIVERSI o UTI SINGULI según sus destinatarios sean la comunidad o un

destinatario concreto.

- OBLIGATORIOS Y FACULTATIVOS de acuerdo a si son exigibles o responden a una

necesidad concreta.
 - PROPIAMENTE ADMINISTRATIVOS, INDUSTRIALES, COMERCIALES, SOCIALES,
ETC. Determinado por su régimen jurídico, aplicación de normas y principios del
derecho publico

- FORMALES O VIRTUALES según declaren una norma o no de servicio publico

- PROPIO O IMPROPIO propio si es prestado por el estado e impropio si lo presta un

particular con autorización, permiso o habilitación especial para prestarlo.

9. Caracteres

- CONTINUIDAD, determinados servicios no pueden interrumpirse en su prestación

debido a responder a satisfacer una necesidad colectiva, estos son clasificados como
de continuidad absoluta y otros responden a una necesidad en un momento
determinado, es decir no se presta ininterrumpidamente, ellos son de continuidad
relativa aunque debe tener permanencia, ejemplo el servicio de bomberos. Para
asegurar la continuidad se prevé la reglamentación del Derecho a huelga, la
restricción del lock out patronal, la prohibición de ejecutar forzosamente los bienes
afectados a la prestación, la ejecución por parte del estado en caso de rescate de
servicios concedidos y para el caso de concurso o quiebra del concesionario, la
propia ley de quiebras estipula como será su continuidad.

- REGULARIDAD, se trata de las reglas o normas que establecen como debe prestarse
el servicio. Este carácter está íntimamente ligado con lo que el constituyente
incorporó en la reforma de nuestra Constitución en 1994 en el artículo 42
determinando que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional.

- UNIFORMIDAD, la Constitución Nacional en su art. 16 consagra el derecho de

igualdad, en los Servicios Públicos los usuarios tienen derecho a exigir igualdad de
trato en la prestación, sin desmedro de ello los servicios pueden encuadrar diferentes
categorías, y la uniformidad es respetada a igual categoría igual servicio para los
usuarios que se encuentren dentro de ella.

- GENERALIDAD, el servicio debe ser brindado para todos, sin exclusiones

respondiendo a una necesidad colectiva.

- OBLIGATORIEDAD, el estado tutela un interés público, garantizando la prestación del

servicio, y el usuario tiene derecho a exigir esa prestación. Aunque el usuario no está
obligado a usar ese servicio, la obligatoriedad de prestarlo subsiste para el prestador.

- CALIDAD Y EFICIENCIA. La Constitución Nacional contempla que los usuarios y

consumidores tienen derecho a la calidad y eficiencia de los servicios, tendientes a
lograr la mejor calidad de vida, asegurando la libertad de elección y condiciones de
trato equitativo y digno.
10. Régimen jurídico

Más allá que el SP sea prestado por el Estado, sea delegado a terceros, o directamente
esté en manos privadas, deben respetarse los siguientes extremos en virtud de que la
relación entre quien preste el servicio y el estado es completamente de derecho público,
Aquí, como sostiene BIGLIERI, no aparece la subsidiariedad que erige Dromi como un
carácter constitutivo de los SP, esta circunstancia solo se torna exigible ante la eventual
caída de las prestaciones por terceros. Sigamos:

1. Aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación.

2. Celebración de contratos administrativos, cláusulas exorbitantes, vinculadas a las

prerrogativas de caducidad y revocación de la concesión.

3. Régimen especial de pagos a través de tarifas.

4. Eventuales monopolios.

5. Control administrativo.

6. Auxilio de la fuerza pública.

7. Restricción derecho de huelga

BIENES, como la finalidad del Servicio Público es satisfacer necesidades colectivas, el

régimen jurídico de los bienes afectados a la prestación del servicio se asemejan al
régimen jurídico de los bienes de dominio público, por lo tanto son: inembargables,
Inalienables e imprescriptibles. Ello es así para garantizar la continuidad el servicio que se
considera esencial. Los bienes del privado que preste el servicio que no estén afectados a
la prestación del servicio quedan sujetos a las normas del derecho privado y por lo tanto
no gozan del régimen jurídico descripto.

PERSONAL, el personal será afectado al régimen de empleo público cuando la

prestación del servicio este a cargo del Estado a través de un órgano de su
Administración. Si el servicio lo presta un ente autárquico el empleo se regirá también por
la normativa del empleo público; si la prestación está a cargo de privados la relación
laboral de sus empleados se regirá por el Derecho Privado.

CONFLICTOS JURISDICCIÓN, si el servicio público es prestado directamente por el

Estado, ya sea por órganos de la Administración central o por entes descentralizados y
deba resolverse un conflicto con un particular, que podrá ser usuario o no del servicio,
estos se resolverán en la jurisdicción procesal administrativa. Si el servicio es prestado
indirectamente por un concesionario y el conflicto con el particular se suscita por
relaciones de derecho privado, en tanto no afecten normas o principios del derecho
público, se resolverán por la jurisdicción ordinaria.

11. Competencia

Los Servicios Públicos pueden ser creados por Ley o por actos de la Administración. La
provisión de los medios de infraestructura para organizar el Servicio es competencia del
PEN, así lo dispone la CN en el art. 99 en su inc. 1 imponiendo dentro de las atribuciones
del Presidente de la Nación la responsabilidad política de llevar adelante la administración
general del país y el inc. 2 le otorga la facultad de reglamentarlos. En cuanto a la
organización normativa, le corresponde al Congreso de la Nación ya que desde la reforma
de la Constitución en 1994, con la incorporación del art. 42, que establece que será la
legislación la que establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional.

En cuanto a la competencia para modificarlos o suprimirlos le corresponde al órgano

que los creó, si ha sido creado por Ley, será competente el Congreso de la Nación por el
contrario si ha sido creado por un acto de la administración, será competente el PEN.

12. Retribución

Los Servicios públicos pueden onerosos o gratuitos. Los onerosos son aquellos a los
que se accede a través del pago de una tarifa, tasa o precio por su uso. Tarifa es la
contraprestación por el servicio prestado y recibido, verbigracia: electricidad. Tasa es la
retribución por los servicios obligatorios que presta la Administración, verbigracia:
Alumbrado, Barrido y Limpieza. El precio es la retribución por la prestación de un Servicio
de uso facultativo, verbigracia: transporte. Los gratuitos son aquellos que no se abonan
directamente sino que son retribuidos a través de los impuestos.

Los caracteres son:

- PROPORCIONALIDAD, supone razonabilidad, debe guardar estricta relación el

servicio prestado con su retribución.

- IRRETROACTIVIDAD, el precio o tasa no puede ser retroactiva, rige desde el

momento en que se establece.

- LEGALIDAD, la retribución la fija la autoridad estatal competente en caso de ser

prestado directamente y en el caso de prestación indirecta, ésta debe aprobarla.

- EFECTIVIDAD, el servicio debe ser efectivamente prestado para reclamar su cobro

- IGUALDAD, para asegurar el acceso a servicios que cubren necesidades públicas, el

estado puede subsidiarlos a efectos de garantizar el servicio.

13. Régimen jurídico constitucional

13.1. Derechos de los usuarios

Con la incorporación en 1994 en la Constitución Nacional del artículo 42 en el capitulo

Segundo de nuevos Derechos y Garantías, se ha dado jerarquía Constitucional a la
protección de los derechos de Usuarios y Consumidores de bienes y servicios
 Cuando la CN habla de los usuarios, engloba a TODOS LOS HABITANTES DE LA
NACIÓN, sin distinción alguna, ya que todos deben ser considerados como usuarios y/o
consumidores. El objetivo de la norma es PROVEER A UNA MEJOR CALIDAD DE VIDA.

Así el mencionado artículo reza: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno."

1. SALUD. Este el derecho esencial que debe garantizarse a través de los SP, esto es,
so color de una prestación, no puede ponerse en estado de riesgo la salud de la
población, su protección está asegurada por la Constitución Nacional y por los
Tratados Internacionales. Citamos en tal sentido, la promulgación de la ley
25.670 que fijó como plazo el año 2010 para la eliminación del PCB.

2. SEGURIDAD. Se aplican iguales basamentos que para la salud, los Servicios

Públicos deben organizarse de manera que no resulte de la prestación un daño para
quienes utilizan el servicio, ejemplo del tema es la ES LA INSTALACIÓN DE
CABLES DE ALTA TENSIÓN, y la instalación de subestaciones eléctricas, donde
números fallos obligan a la aplicación del Principio Precautorio, a raíz de la incidencia
negativa que los campos electromagnéticos pueden tener en la población.

3. INTERESES ECONÓMICOS. Además de lo expresado en el art. 42, es reforzado por

el artículo 43, en cuanto existe tutela judicial para la competencia, por lo tanto
cualquier distorsión de leyes de mercado que deriven de especulaciones, de
monopolios o acuerdos de oligopolios, gozan de esta protección. Asimismo la Ley
24.156 crea la Auditoría General de la Nación (AGP) y otorga dentro de sus
competencias el control externo posterior de la gestión presupuestaria de la
administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del
Estado, entes reguladores de servicios públicos.

4. INFORMACIÓN. Es un derecho muchas veces limitado porque en razón de las bases

técnicas de una prestación de SP, existe lo que se denomina ASIMETRÍA DE LA
INFORMACIÓN, por ello, deben los entes acudir en defensa de ese derecho y
garantizarlo. El usuario o futuro usuario debe tener a disposición la información
técnica y tarifaria del servicio que desea contratar.

5. LIBERTAD DE ELECCIÓN. El monopolio debe ser la excepción y siempre que sea en

defensa de la economía del consumidor y que la naturaleza del Servicio lo permita el
legislador debe garantizar la libre elección de usuarios y consumidores a efectos de
poder seleccionar a quien le brinde mejor calidad y precio, como reza el texto
Constitucional las autoridades proveerán a la protección de estos derechos
"[...] contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales".

6. TRATO EQUITATIVO Y DIGNO. La equidad en cuanto por igual servicio se obtenga

igual contraprestación. Trato digno basado en que el usuario tiene que ser respetado
tanto en prestación que se le brinda, respetando sus derechos individuales.

7. EDUCACIÓN PARA EL CONSUMO. La Constitución Nacional dispone que los

prestadores de Servicios Públicos deben proveer a la educación para el consumo.
Tiene que ver no sólo con la capacitación para elegir con libertad el prestador que le
brinde la mejor opción, sino también con el uso responsable del consumo o de los
bienes que hacen a la prestación del Servicio.
 8. CALIDAD Y EFICIENCIA DEL SP. En otras palabras proveer al bienestar común, así
la Constitución Nacional lo enuncia en el preámbulo, el Congreso de la Nación debe
sancionar los marcos regulatorios y asegurar la participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios.

14. Protección de los usuarios. Acciones

1. VÍAS PROCESALES EFICACES. Acción de amparo establecida en el art. 43, que

permite interponer la acción cuando contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, definiendo
claramente quienes son los legitimados para presentarlo, asignándole esa cualidad a
las asociaciones que propendan a esos fines. También la ley de protección al
consumidor 24.240, que establece que el consumidor y usuario podrán iniciar
acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados previa
instancia conciliatoria, donde el consumidor puede adherir a un sistema de arbitraje.

2. DEFENSA DE COMPETENCIA Y CONTROL DE MONOPOLIOS. El estado debe

evitar los monopolios y en su caso, crear normas protectivas contra sus efectos no
deseados, así se asegura el derecho a la libre elección que la reforma de 1994
incorporó en la Constitución Nacional, pero mucho de los servicios se brindan a
través de monopolios naturales, debido a lo propio de la prestación que por la
inversión o cuestiones técnicas impiden que concurran dos prestadores. En estos
casos el Estado debe garantizar con sus controles la calidad de la prestación y que
las tarifas sean accesibles y razonables. Cuando hay diversidad de prestadores, el
estado ejerce el control en cuanto a asegurar la libre competencia, la preservación
del medio ambiente y la defensa del usuario y consumidor a través de la ley
25.156, LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

3. ORGANIZACIÓN DE ASOCIACIONES DE USUARIOS. La Ley 24.240 de Defensa

del Consumidor reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios como
legitimadas para actuar cuando sus intereses se vean objetivamente afectados o
amenazados, ya que el artículo 43 de la Constitución las legitima para ello. Estas
organizaciones participan en las Audiencias Públicas con el objetivo de representar
los intereses de los usuarios y consumidores y cumplen un rol de formadores
informando y educando sobre los derechos que tienen los consumidores.

4. MARCOS REGULATORIOS. A partir de la reforma Constitucional de 1994 los marcos

regulatorios deben dictarse por ley, recordemos que durante la década del 90 se
inicio un proceso de privatización de los servicios públicos, pero el estado conservó
la regulación, el control y el derecho aplicable.

5. PARTICIPACIÓN EN ORGANISMOS DE CONTROL. La Constitución Nacional obliga

a que se incluya e involucre a los usuarios y/o a sus organizaciones representativas
en los organismos de control, aun cuando los marcos regulatorios de la actividad no
lo prevean la participación está garantizada. La misma norma prevé la participación
de las provincias en estos organismos para aquellos servicios de competencia
nacional.
14.1. Derechos subjetivos del usuario

1. uso del servicio: frente al derecho del usuario de obtener la prestación existe la
obligación de quien lo tenga a su cargo (ya sea el estado en forma directa o un
privado en forma indirecta) de prestarlo. El usuario debe abonar las tarifas que
correspondan. La interrupción de un servicio público genera para quien debe recibirlo
un Daño resarcible

2. medición del servicio: los usuarios tienen derecho a la medición del servicio,
debiendo las prestadoras instalar medidores de consumo. Se debe brindar la
información en forma clara y detalla para que puedan controlar su facturación.

3. Reparación: el incumplimiento de la prestación es incumplimiento contractual siempre

que se cumplan los extremos de falta de provisión del servicio en forma eficiente,
ausencia de circunstancias excusables por parte de la prestadora y ausencia de dolo
o culpa del usuario. Los prestadores también tienen el deber de reparar los daños
físicos porque así lo asegura la constitución que prevé la protección de la salud.

4. a la información: los usuarios tienen derecho a recibir una adecuada información,

cierta, clara y detallada, teniendo acceso a la información sobre las condiciones de la
prestación y los derechos y obligaciones de usuario y prestador.

5. a participar en audiencias públicas: el derecho a participar de estas audiencias se

encuentra entre los nuevos y derechos y garantías de la Constitución Nacional, los
usuarios y asociaciones participan de ellas con el objeto de exponer sus expectativas
con respecto a las decisiones que tomará la administración con respecto al servicio.

6. a ser representado por organizaciones: Son organizaciones no gubernamentales

cuya legitimación para interponer amparos en defensa de los intereses de los
usuarios nace de la Constitución

7. carácter personal de las deudas: Los servicios Públicos generan para el usuario la
obligación de abonar las tarifas correspondientes, las deudas por ellos no se
trasladan a los propietarios de los inmuebles que no hallan contratado el servicio ya
que no se tratan de obligaciones propter rem.

14.2. Prestador del Servicio público

1. prestador particular o privado: El estado puede otorgar la gestión de los servicios a un

sujeto privado o entidades públicas no estatales a través de una concesión, licencia,
permiso, autorización o habilitación, o bien dejando ejecutar estos servicios a un
particular sin transferir ninguna potestad, pero regulándolos o a través de la locación
de obras o servicios encomendándole la realización de alguna actividad que en
principio le corresponde a la Administración.

2. Concesionario: La administración concesiona un servicio público por un tiempo

determinado a un sujeto privado o entidad pública no estatal traspasando potestades
propias de la Administración hasta el vencimiento del plazo. A estas concesiones les
es aplicable el régimen jurídico de los Contratos Administrativos.
3. Licenciatario: El estado regula y controla la actividad otorgando licencias que no
tienen plazo determinado, pero que pueden ser retiradas o decretarlas caducas. Los
licenciatarios sustituyen a la administración prestando el servicio.

4. autorizado o permisionario: el permiso autoriza a ejercer un derecho que en principio

está prohibido por el ordenamiento jurídico, no delega potestades, otorga derechos
de menor intensidad. La administración puede revocarlo sin derecho a resarcimiento.

5. El estado per se: el estado presta los Servicios Públicos a través de los órganos de
su administración central o por sus entes descentralizados. Puede tratarse de
servicios creados o estatizados.
 CAPÍTULO VII - ACTOS ADMINISTRATIVOS. POR ALBERTO BIGLIERI

SUMARIO: 1. El artículo 7º de la LPA.— 2. Elementos Esenciales.— 3. Requisitos

esenciales de los Actos, de los Reglamentos y de los Contratos.— 4. Nulidades.— 5.
Saneamiento.— 6. Los simples actos de la administración.— 7. El silencio.

De las formas jurídicas administrativas, o de las "voces de la administración" como las

denomina Dromi, es el acto administrativo, el que en su complejidad contiene todas las
peculiaridades de esenciales de la mayoría de esas formas. Por ende, sirve para definir
por comprensión, prácticamente a todas las demás. Será mucho más fácil, oportunamente,
abordar las características que distinguen a los actos, los reglamentos y a los contratos,
apenas hayamos avanzado en la tarea de descubrir y clasificar a los requisitos esenciales,
que ha construido la doctrina, consagrado la jurisprudencia y finalmente plasmado el
legislador, que informan y legitiman el dictado de los actos administrativos.

Es trascendental recalcar, que la secuencia recién mencionada, al menos en la órbita

federal —a la que nos ceñiremos pues el espacio de un manual impide el trabajo de
comparación y análisis de cada norma local aplicable a la forma de exteriorización de la
voluntad administrativa— es el legado del trabajo de la doctrina de Bielsa, Villegas,
Sayagués Laso, entre los precursores del Derecho Administrativo sudamericano, y de la
corriente jurisprudencial iniciada por el Fallo de la CSJ Ganadera Los Lagos del 30/6/41,
cuyas ideas, conjugadas, con la doctrina y la fuerte influencia de del derecho comparado,
se funden en el texto de la Ley 19.549 (su reglamentación y con la modificación del DNU
1023/01 que abordaremos más adelante ) en especial, para el tema que estamos tratando,
en sus artículos 7º y 8º.

Efectivamente, la jurisprudencial federal tardó muchos años en tener una legislación

propia que aplicar a los casos sobre las formas administrativas, y fue trabajando echando
mano a la estructura de la composición de los actos civiles. Respuestas similares se
utilizaron —aún en la actualidad— para varios de los supuestos de la responsabilidad
pública —que trataremos más adelante con la Dra. Ritto—. Este metodología, subyace y
está inmersa en la utilización del recurso de la analogía consagrado por el artículo 16 del
Código Civil, particularizado en el Fallo de CSJ "Motor Once SACI c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires", que reconoce en otra opinión anterior o antecedente, de
concepción más amplia, pues se refería al título completo de la primer parte del CC, y está
plasmado en el Fallo de la CCICF, de 1936: "Milone, María Rafaela, César y Manuel
c/Consejo Nacional de Educación s/Devolución de pesos" en el que se sostuvo:

"[...] bien se advierte que el título preliminar de las leyes de nuestro código, tiene un
alcance más amplio seguramente porque el codificador, y con él el Congreso que lo
sancionara, quiso que en la portada de este cuerpo, el más importante del derecho
privado, figurasen preceptos generales no sólo obligatorios al campo civil" (Parcial del
voto del Dr. Tobal).

Cuando aparece la ley 19.549, ya existían normas provinciales que reglaban la

externalizaciones volitivas de la FUNCIÓN administrativa. Aun así, la llamada Ley Nacional
de Procedimientos administrativos (recordemos que se dicta en un período de interrupción
constitucional y por lo tanto la falta de trámite legislativo no la diferenciaba de un decreto)
incorporó las más recientes ideas de la jurisprudencia, la doctrina y la legislación de la
época, transformándose en un texto de moderno diseño, que todavía hoy se muestra útil y
actual.
 En resumen, la noción de AA se refiere a las declaraciones provenientes de un órgano
estatal, en ejercicio de la función administrativa que genera efectos jurídicos individuales y
directos con relación a los administrados destinatarios del acto (Cassagne).

1. El artículo 7º de la LPA

Esta breve introducción es necesaria para destacar la trascendental incidencia que le ha

dado el legislador al artículo que transcribimos a continuación. Desde ahora en más,
utilizaremos la noción genérica de legislador o ley para estos casos, pues las
intervenciones y modificaciones posteriores incluidas en los textos de las normas de facto,
durante la vigencia de las instituciones democráticas, presuponen una recepción legislativa
democrática de aquellas normas inconstitucionales.

Título III Requisitos esenciales del acto administrativo.

Art. 7º — Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Competencia. a) ser dictado por autoridad competente.

Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en

el derecho aplicable.

Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas
las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia
del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos

esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase
también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos.

Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b)
del presente artículo.

Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan
las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros
fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad.

Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector

Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. (Párrafo
sustituido por art. 36 del Decreto Nº1023/2001B.O. 16/8/2001).

Se habrá notado, que desde la misma denominación del título se impulsa un abordaje
más amplio que el circunscripto a la exteriorización unilateral de la voluntad administrativa
que genera efectos directos e individuales. Veremos que estos requisitos son exigibles
también a la emisión de decisiones con alcance general —normativas o no—, e inclusive a
aquellas relaciones bilaterales que estudiaremos más adelante en el capítulo del Manual
que dedicamos a los Contratos Administrativos.

Volviendo al título, corresponde señalar que la técnica legislativa utilizada en la

redacción de todo el texto de la norma, excluye el uso del término reglamento. En efecto,
la LPA no utiliza esa palabra para definir el instituto que la doctrina define como la
declaración unilateral de la administración, en ejercicio de sus funciones propias y que
produce consecuencias y efectos generales y directos. La técnica legislativa imperante en
el texto en análisis ha preferido referirse al reglamento, denominándolo como Acto
Administrativo de alcance general, y reservando la fórmula de Acto Administrativo de
alcance particular para aquel que llamamos simplemente Acto Administrativo. Esta
particularidad se destaca en el artículo 11º de la LPA, a la hora de estudiar los efectos de
las emisiones de estas decisiones administrativas, pues como bien señala Hutchinson "se
infiere que la eficacia de los actos [...] depende, en los de carácter general, del requisito de
la publicación y en los de carácter concreto de la notificación". Otros ejemplos claros de la
utilización terminológica comentada, aparecen en los supuestos de impugnación en los
artículos 24 y 23, respectivamente.

2. Elementos esenciales

Como dijimos, el artículo 7º de la LPA, ha venido a resumir años de evolución tanto de

la doctrina como de la jurisprudencia y se ha transformado en un hito y referencia
pedagógica para la actividad docente. Para ser sinceros, la modificación incluida por
el Decreto 1023/2001 en el último párrafo de su redacción, ha cerrado una hermenéutica
impecable, a la hora de analizar los elementos constitutivos de las formas jurídicas
administrativas, con las que el poder público se relaciona directamente con todas las
personas. En conclusión, esa modificación de 2001, democratiza la norma y la extiende
obligatoriamente, más allá de la invitación que formulaba en el texto original el último
párrafo, a los actos, reglamentos y contratos que quedan obligados a cumplir con el listado
de requisitos que exige la norma. Salvo disposición expresa en contrario, que dicho sea de
paso no necesitaba ser enunciada. Cassagne defendiendo la independencia y naturaleza
sustantiva del Derecho Administrativo, reconoce que ésta "[...] no veda las continuas
relaciones de interferencia y contacto con el Derecho privado, ni tampoco impide la
recurrencia a la analogía como técnica de interpretación o aplicación del derecho, es
evidente que hay un fondo común conformado por el conjunto de los principios generales
del ordenamiento [...]" esta concepción también aparece sostenida en el Fallo de la CSJ
"Pustelnik, Carlos A. y otros" del 7/10/1975. Para el caso, al tomar los principios generales
del derecho, aquél según el cual la ley especial se aplica ante la general, es indiscutible, y
su mención sobreabundante sólo parece pretender alejarse de la pésima técnica legislativa
del texto anterior.

En aquel momento, el rigor de la ley especial y el ofrecimiento de la analogía como

herramienta de complementación o interpretación normativa, era una verdad de perogrullo:
"Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se
regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las
normas del presente Título, si ello fuere procedente."

De todas formas las opiniones de los distintos autores, la utilización de una base
incorporada desde el derecho comparado, y el ordenamiento que generó el Fallo
Ganadera Los Lagos no han logrado imponer un criterio único de clasificación sobre los
elementos esenciales del acto. Por ello adoptamos y elaboraremos seguidamente sobre el
texto del artículo 7º de la LPA, el análisis de los requisitos esenciales, utilizando la norma
como guía y principal herramienta pedagógica de este Capítulo del Manual y sólo
reseñaremos al final y muy escuetamente algunas opiniones de la más jerarquizada
doctrina.

3. Requisitos esenciales de los Actos, de los Reglamentos y de los Contratos

Con un simple diccionario a mano, entendemos por requisitos a la "Circunstancia o

condición necesaria para algo." Para la noción similar de elementos, más utilizada en la
doctrina, admitimos las nociones de "Fundamentos y primeros principios de las ciencias y
artes.", o: "Fundamento, móvil o parte integrante de algo". Ambos vocablos, tanto el
utilizado por la LPA como el preferido en la doctrina y en el Fallo-fuente Ganadera Los
Lagos, no logran elucidar el problema de construir con su sola mención una instituto que
logre realizar, y a la vez dotar al particular, de una nomina taxativa e ineludible de tareas y
condiciones que debe reunir el administrador para el dictado del AA. Hutchinson sostiene
que: "Lamentablemente la ley, olvidando que esa unificación era sólo didáctica, agrupó
bajo el termino requisitos supuestos que en realidad no lo son. El acto está integrado por el
objeto, la motivación y la forma —y el contenido si se lo diferencia del objeto—. Esos son
sus elementos; los demás son en realidad presupuestos de existencia o requisitos de
eficacia pero la ley los agrupa dentro de los elementos".

Así, al no unificarse los criterios sobre las diferencias y similitudes

entre elementos y requisitos, todos: legisladores, doctrinarios y jueces, han recurrido a
complementar el nombre del instituto con la incorporación del término esencial, entendido
como lo: "Sustancial, principal, notable", o simplemente, indispensable. Son, entonces, los
requisitos o elementos esenciales del acto, aquellas condiciones subjetivas y objetivas que
debe reunir el emisor antes el dictado del acto que pretende, recorriendo el procedimiento
fijado, respetando las pautas, colectando la colaboración interadministrativa necesaria, y
manteniendo el rumbo hacia los fines públicos que informan su competencia hasta
la externalización de su voluntad. Cualquier falta a este armonioso juego de condiciones,
procedimientos, objetos y fines, hará pasible de nulificación la decisión tomada.

El Artículo 7º de la LPA es un "inventario" jurídico, un listado de condiciones, elementos

o requisitos que no pueden faltar al fin de la tarea. La ausencia de alguno de ellos en ese
inventario imaginario, abrirá la posibilidad de discutir su ajuste a la norma, en otras
palabras se podrá reprochar su legitimidad.

En conclusión cada uno de estos requisitos o elementos y condiciones que exige la

LPA, no pueden estar ausentes a la hora del dictado. Forman y conforman el Acto. Lo
caracterizan y habilitan su perfeccionamiento posterior.

a) Competencia: En el capítulo referido a la Organización Administrativa se ha

adelantado la descripción de este carácter. Aún que calificada como elemento, preferimos
referirnos a ella como una condición previa de validez. Antes de resolver, antes incluso de
tratar cualquier petición o cuestión que involucre la gestión del órgano, éste a priori declara
su competencia. Siendo ésta el conjunto de obligaciones y atribuciones que el órgano
recibe expresamente de las Constituciones, las leyes y reglamentos respectivamente de
cada estructura federal. También reconocemos, en forma excepcional y desde una
interpretación restringida que existen atribuciones se derivan de forma implícita de la
norma, cuando razonablemente se admiten facultades al órgano que complementan o se
derivan de las expresamente atribuidas y no han sido conferidas a otros órganos de la
misma estructura. Como toda falta a los requisitos esenciales, el AA dictado por órgano
incompetente será nulo de nulidad absoluta, a excepción del supuesto de la incompetencia
en razón de grado —que tratamos antes en Organización Administrativa y en después en
Nulidades—.

En un aparte, al referirse al análisis de las relaciones bilaterales, Cassagne, se esfuerza

en considerar las condiciones de la capacidad del agente público contrayente de la
obligación —a nuestro entender subsumidas en el inciso a) del artículo 14º de la LPA, que
veremos más adelante— e incorporar las mismas condiciones necesarias al administrado
que se relaciones por este medio con el Estado.

b) Objeto: Como en todas las disciplinas jurídicas el objeto del acto debe ser lícito y
cierto o posible. Si el acto es un declaración, el objeto es aquello en lo que consiste la
decisión, valoración, certificación, registro u opinión (Hutchinson). Esta primera parte del
inciso c) no trae demasiadas diferencias con el resto del ordenamiento. Luego, como el
obrar de la administración debe estar ordenado a los fines públicos del estado, puede
ocurrir que la respuesta a las peticiones incluyan situaciones, cargas o supuestos no
incluidos por el administrado, en ese caso deberá correrse traslado previo al decisorio, en
salvaguarda de los derechos del interesado.

c) Causa: Se refiere al sustento que debe impulsar el obrar decisorio administrativo. No

reconoce una simetría con los institutos civiles de la causa-fuente o causa-fin. En el
derecho administrativo, son causa los presupuestos fácticos que justifican su dictado. Se
puede receptar la idea de causa objetiva, pues la manda legal imprime, con una
conjugación verbal imperativa, la orden de sustento sobre hechos y antecedentes y
derecho aplicable. A simple vista, de la lectura de cualquier AA, se reconoce rápidamente
en el espacio reservado para los Vistos y Considerandos, ubicados previamente al
articulado del resolutorio. La irrupción de la causa como elemento esencial del AA en la
normativa, en la doctrina y en la jurisprudencia ha potenciado el instituto de la notificación
o publicación de los AA que a la hora de obtener por esos medios eficacia, ha incorporado
la necesidad de trasladar in totum, la decisión. Han quedado atrás las malas artes de
notificar o publicar solamente el parcial dispositivo del AA, que entorpecía el derecho de
defensa del administrado, entre otros efectos disvaliosos. La moderna normativa obliga a
correr noticia del AA completo, para resguardo de los derechos del administrado y
conocimiento de las obligaciones o derechos en los casos de actividad reglamentaria.

Vale la pena señalar que, subyace un sistema de técnica de redacción de normas, —en
la mayoría de los manuales de estilo o pautas reglamentadas para la confección de AA— o
usanza, que entiende que el parcial conjugado en los Vistos debe reflejar el derecho
aplicable al tema en cuestión; y que bajo la órbita de los Considerandos se narraran
sucintamente y se referenciaran los hechos que conoce la administración para encausar
su criterio. Nos ubicamos en la corriente minoritaria, pues a nuestro entender lo Visto es lo
conocido por los sentidos, y por lo tanto corresponden a ellos los hechos que se han
demostrado y comprobado en el expediente administrativo, y son Considerandos las
conclusiones que expondrá el administrador —no parece comprensible que el elemento
motivación, se aloje en otra parte del AA que no sea esta—, así como la legislación que
invocará como aplicable y aquella que lo nutre de competencia. Normas, que son
razonablemente traídas al resolutorio, comprendidas por el acto humano y complejo de
racionalizar su aplicación, pero que— sostenemos— no aparecen como hechos o
antecedentes constatados en el expediente del trámite. Ni siquiera consideramos
reveladas las normas de la atribución de competencias pues, aunque en pocos casos, su
mala interpretación podría salvarse de la nulificación del AA y permitir su salvataje en tanto
que relativamente nulo— ampliar en Nulidades—.

d) Motivación. Si bien el orden de los incisos de la norma que propusimos como guía,
no encuentran a este requisito esencial inmediatamente después que el de la causa, en el
mismo texto se los enlaza. La motivación plasmará en su redacción la expresión de la
voluntad del administrador. En tanto que AA tutor del fin público, la voluntad expresada
debe guardar un correlato con el desarrollo e interrelación de los hechos entre sí y
conjugarse con las conclusiones lógicas que llevan a elegir el marco jurídico aplicable para
resolver la situación. El AA es el resultado de lo que se debe hacer en cada caso, no
hay lugar para las meras intenciones (lo que se puede hacer) ni, mucho menos, para las
pretensiones personales (lo que se quiere hacer). La motivación descubre e informa la
voluntad administrativa, y esta no puede estar atada a los personales deseos del agente
decisor ni a las expresiones particulares de la buena voluntad. Ciertamente, este requisito
aparece tácitamente comprendido en las innumerables formas de AA estandarizados que
se usan a diario en la administración. Vayan como ejemplo — de esta modalidad admitida
por las reglamentaciones que contemplan la celeridad de miles de relaciones idénticas con
muchísimos particulares determinables — las actas de las notas de los estudiantes
universitarios, en cuya simplicidad se omite la redacción de algún texto que grafique como
se ha motivado y formado el docente la noción de la incorporación de los conocimientos
que propuso al estudiante. El acta cumple con las formalidades —que ampliaremos en el
punto referido a la Forma del AA—, expresa el lugar, la fecha, los datos personales del
examinado, los del examinador y la calificación final. De todo ello se concluye que se ha
cumplido— al menos — con los requisitos de competencia, causa y motivación, objeto y
finalidad, puesto que además de los otros requisitos, los antecedentes de hecho —por
ejemplo parciales previos, los trabajos prácticos y el examen último— han sido valorados
por el docente y motivaron su decisión/calificación suficientemente causada y motivada.
Podemos aseverar, que la enorme cantidad de actos-formularios, o actos-modelo se
nutren de una pormenorizada reglamentación que define con preciosismo hasta el más
mínimo detalle. En estos casos, a mayor formalidad, reglamentación y presupuesto, menor
es la necesidad de motivación, por ejemplo: la orden que determina la fecha de inicio de
un calendario de vacunación establecido en los planes plurianuales de puericultura, no
necesitará demasiado esfuerzo motivacional para justificar su imputación presupuestaria ni
su lanzamiento en una fecha determinada, pues ha sido prevista oportunamente su
necesidad, financiación y época del año a realizarse.

e) Procedimiento: Quizás sea este el nudo gordiano de nuestra disciplina. Conviven en

la norma dos ejes, difícilmente identificables, pero comprensiblemente obligatorios. En el
primero de ellos, este inciso es autorreferencial. Cumple con reclamar los pasos debidos
antes de la emisión del AA. A esa secuencia concatenada de presupuestos y trámites
administrativos los denomina procedimientos esenciales y sustanciales, y ubica entre ellos
a los que expresamente están previstos en la norma y a aquellos otros que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico. Es una suerte de reenvío legislativo sobreabundante,
cotejar el listado de los requisitos esenciales del AA importan un procedimiento en sí
mismo. Luego, incluye la lógica proposición de respetar las Sin perjuicio de lo normas
especiales, principio general del derecho, reiteradamente comentado.

La segunda parte trae las noticias de importancia para la cuestión: dice la norma:
"considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos", aquí el legislador ha tenido en la mira el control de legalidad del AA a priori. Ha
impuesto, para determinados supuestos, el carácter de esencial al dictamen jurídico, y lo
ha imbuido de rasgos especiales. Ha extendido la lista inicial de elementos esenciales
incorporando la opinión obligatoria del asesoramiento jurídico, en forma previa a la
expedición del decisorio. Entre los simples actos administrativos (Ver SAA) el dictamen
obligatorio, luce aquí en todo sus esplendor. Esencial, y por lo tanto obligatorio. Parámetro
formador de la voluntad administrativa, pero no vinculante. El dictamen del servicio jurídico
es obligatorio pues así lo exige la norma, debe constar indispensablemente en el
procedimiento previo al dictado del decisorio. Ahora bien, la LPA, pensada para la
gigantesca estructura del poder federal, establece indefectiblemente la necesidad de la
opinión jurídica previa sobre el caso, y a la vez induce a que esta guarde armonía de
criterios con los utilizados por las demás dependencias del PEN. Que la opinión provenga
de los servicios permanentes implica conocimientos técnicos, estabilidad, independencia
del poder político y homogeneidad de criterios con los sustentados por la Procuración del
Tesoro de la Nación. Y que sea un elemento esencial del AA dependerá de que en el tema
a tratar se puedan afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. Veamos.

Adelanto, que, en realidad pocos serán los temas a resolver en los que no aparezcan
afectados los derechos e intereses de los particulares. Pero debemos dejar asentadas
algunas líneas en relación a esta clasificación ociosa que propuso el legislador al
incorporar la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos. Esta diferenciación,
abundantemente debatida en la doctrina, y ampliada con la incorporación a las distintas
clasificaciones de tipos de intereses (simples, colectivos, grupales, compuestos, etc.), no
implica en la práctica diferenciación alguna para nuestra estructura organizacional. Esa
diferenciación trascendental en lo procesal, es relevante en los sistemas con jurisdicción
administrativa propiamente dicha, o sea con jueces administrativos (no judiciales) con
competencia jurisdiccional. Este no es el caso de nuestro país, en el cual el sistema
judicialista uniforma el control de la actividad administrativa en los órganos judiciales
únicamente, por lo tanto judicializar un acto que deniegue el ejercicio de un derecho
subjetivo (por ejemplo: el derecho de propiedad), nos llevará ante el mismo juez que
controle la negativa a un interés legítimo (por ejemplo: ejercer industria lícita). Ambos
casos deberán contar con el dictamen jurídico obligatoriamente.

El procedimiento contemplará, entonces la existencia de dictámenes obligatorios, como

el comentado o algunos contables —en el caso de la norma de procedimiento
administrativo municipal bonaerense, cuando hay disposición de dinero se exige el
dictamen de la Contaduría—, de dictámenes facultativos— los impulsados para formar la
voluntad, pero que no parecen como exigencia del procedimiento—. Sólo en algún caso,
como en las contrataciones, algunos dictámenes, reforzarán su potencia y serán objeto de
notificación, elevándose a un rango superior y conocidos como dictámenes vinculantes por
una construcción doctrinaria. (Ampliar en Los simples actos de la administración).

f) Finalidad: La LPA hace referencia directa al cumplimiento de los fines o atribuciones

que le ha comisionado la norma de competencia al órgano. El lenguaje coloquial, ha
adoptado una metonimia que lleva a confusión: los fines públicos, últimos, comprenden
necesariamente la noción de bienestar general, pero no siempre, ni en cada decisión el
bienestar general se manifiesta como el bien particular. Una decisión negativa para un
administrado —expropiarlo— puede ser una acción sumamente valiosa para el bienestar
general, y no por ello se viciará el acto expropiatorio. Los cometidos y fines públicos
informan todo el sistema, aquí estamos hablando de fin-objeto de competencia, por
principio el órgano debe ocuparse de las atribuciones que le confirió la normativa, en los
casos individuales no siempre se conjugan con el interés general que se verá satisfecho
únicamente ante el cumplimiento de las normas que rigen la convivencia social.

4. Nulidades

El régimen de la LPA, incluye en su artículo 14º la declaración de la nulidad para

sancionar a los actos que no han cumplido con los requisitos esenciales para su dictado.

Nulidad.

Artículo 14. — El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los

siguientes casos:
 a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo,
en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos;
violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio,

del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución
estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspiró su dictado.

Debe observarse con detenimiento, que la norma subdivide en dos incisos los
supuestos de la nulidad absoluta e insanable. Esta subdivisión obedece a la fuente de la
que se informan ambas normas. La primera de ellas —el inciso a)— haya su procedencia
en los principios generales del derecho y en especial del derecho civil. En la segunda parte
—el inciso b)— se han detallado las nulidades típicas del ordenamiento público, y se ha
incluido la posibilidad de una sanción menor, para los supuestos de la falla en razón del
grado de la competencia, si ésta era factible de delegación o sustitución. De aquí, se
produce el reenvío al artículo 19º.

5. Saneamiento

Artículo 19. — El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

Ratificación. a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido
con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución
fueren procedentes.

Confirmación. b) confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que
lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto
de ratificación o confirmación.

Esta redacción amplía los supuestos de transferencias de competencia tolerados en el

artículo 14º, al incluir —innecesariamente a nuestro entender— la avocación, y postula la
posibilidad de la confirmación. Aparición de un instituto inaplicable— como la diferencia
desarrollada entre las nociones de interés legítimo y derecho subjetivo —en este
ordenamiento que no permite sanear otros vicios del AA que no sea el de competencia en
razón de grado.

6. Los simples actos de la administración

(Algunas observaciones sobre la definición doctrinaria del dictamen y la necesidad de

diferenciarlo de las propuestas)

"El simple acto de la administración es la declaración unilateral interna o

interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos
jurídicos individuales en forma indirecta. Son simples actos de la administración las
propuestas y los dictámenes" según Dromi.

Nos encontramos ante la necesidad de reformular la definición o al menos separar, la

de la propuesta, de la del dictamen.

Formulamos dos observaciones sobre los alcances de los términos interorgánicos e

individuales utilizados en la definición antecedente. (A aquellas "cinco voces del Estado":
Hecho, Acto, Simple Acto, Reglamento y Contrato, deberíamos incorporarle los otros tipos
de "comunicación" estatal —o modificar estos términos que seguidamente analizamos— e
incluir, por sus características especiales al silencio, obviamente ajeno a la metáfora
inicial).

Así: Interorgánica es Utilizada por diferencia con interadministrativa (acá la cuestión es

la personalidad jurídica del organismo). Me quiero referir al problema o a la relación entre
significado y significante o sea, entre qué quiere decir algo y cómo se lo transmitió —
Umberto Eco—, aquí se utilizan estos vocablos en obvia intención de diferenciarlos, pues
al primero se lo utiliza para englobar las relaciones entre dependencias de una misma
persona jurídica estatal (lo que llamamos desconcentración) y a la segunda para reunir las
relaciones entre distintas personas jurídicas estatales (en el caso de descentralización),
por ello sostenemos que la diferenciación deseada (y quizás, obtenida) reside en la
significación de esas palabras (lo que nos quieren decir con ellas) y no en su real
significado (para el caso lo que quieren decir, o su acepción).

Entonces: por definición negativa: ¿Cómo llamamos, o mejor en cuál voz del Estado
incluimos las respuestas a los oficios o los informes, sino en un simple acto de la
administración?, toda vez que el contenido de éste (si es veraz y está ajustado a lo
solicitado no genera derechos a los administrados, que de tenerlos los hubieran ejercido
contra la repartición generadora oportunamente) no alcanza ni por asomo los requisitos de
un Acto. El ejemplo cada vez más usual de este tipo de situaciones son los informes que
se solicitan entre distintas personas estatales en los casos de concursos o licitaciones,
sobre los antecedentes de los participantes (en dos vertientes: Activa: llamamos así a la
que pide descripción de las relaciones, actuaciones, prestaciones y demás yerbas del
"pretendiente u oferente" y Pasiva a la que se limita a ratificar o rectificar la veracidad de lo
declarado por el "pretendiente u oferente").

Por otra parte, se utiliza la noción de la individualidad en referencia a los efectos del
SAA, pero veamos que ocurre con el dictamen previo a Reglamento o Ley.

El efecto es claramente indirecto, pero su alcance dependerá de en cuál voz de la

administración se ubique. Así un dictamen previo a un Acto Administrativo o Reglamento
Singular será de alcance individual, pero si previene a un Reglamento subordinado o de
ejecución; a un Reglamento Autorizado o de Integración, a un Reglamento Delegado, a un
Reglamento Autónomo, a un Reglamento de Necesidad y Urgencia, a un Acto
administrativo General no normativo, e incluso a una Ley, su alcance no puede calificarse
como individual sin más esfuerzo explicativo.

Planteada esta digresión, debemos recordar que el sistema normativo distingue entre
dos grandes grupos de dictámenes: los facultativos y los obligatorios. Los primeros son
aquellos que la administración activa se encuentra facultada a solicitar como elemento
formador de su voluntad, no son exigibles y no condicionan en modo alguno la validez del
acto. En cambio, los segundos, están determinados y exigidos por la norma como un
requisito esencial del procedimiento, NO PUEDEN faltar, a la hora de dictar el decisorio
final —el ejemplo que hemos visto es dictamen del servicio jurídico—. Entre estos últimos,
la doctrina y varias normas especiales, han robustecido y formalizado el procedimiento de
algunos de estos dictámenes y les han dado el nombre de Dictámenes Vinculantes. En
casos muy especiales —Licitaciones y juntas médicas— se ordena notificar el dictamen —
de la comisión de preadjudicaciones o el médico— a efectos de salvaguardar los derechos
de los administrados que, se verían desbaratados, de anoticiarse del transcurso del
procedimiento sólo al final del mismo, sin plazo vigente para oponerse a lo opinado por los
órganos técnicos y pudiendo únicamente esgrimir simples objeciones de formalidad sobre
un AA cuya materialidad y motivación se conformó principalmente con las opiniones
ejemplificadas.

Por último, la propuesta, es más compleja en su conformación —a veces pensar en

actividad interorgánica se relaciona rápidamente con los giros entre dependencias
menores de la administración—, pues conecta a dos o más poderes del estado a la hora
de la formación de la voluntad administrativa. El típico ejemplo de propuesta, en tanto que
SAA, es la terna de aspirantes a los cargos de jueces. Tiene una particularidad en sus
efectos. Superior a los dictámenes, funciona como una opinión "cerrada", el órgano
receptor debe ceñirse a ella, sólo puede utilizar uno de los términos de la propuesta o
desecharla in totum. La propuesta fulmina de toda nulidad cualquier AA dictado fuera de
sus límites, sólo se permite su abandono, más no su alejamiento u opción alternativa a los
términos que la conformaban. Tal es su vigor, que también se estila su notificación a los
interesados, pues la exclusión de las nominas constituye un efecto directo para los
aspirantes.

7. El silencio

"Me gustas cuando callas, porque estás como ausente."

P. NERUDA

"[...] me azotan por decir la verdad, y tú me quieres azotar porque

miento! Y a veces me azotan porque guardo silencio."

W. SHAKESPEARE, El bufón en El rey Lear.

Aclaración inicial:

Tratándose de un instituto de muy dispar recepción en cada derecho local, en este caso
las citas normativas utilizadas han sido seleccionadas sostenidas en los siguientes rasgos
distintivos que ameritaban una comparación mayor que la que estamos utilizando a lo
largo de todo el Manual:

a) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (19.549), es utilizada como eje de

análisis de la mayoría de los autores y esto permite un fácil y variado acceso a sus
comentarios.

b) La Ley de Procedimiento Administrativo (3460) de Corrientes tiene una excelente

técnica, inspirada por el maestro Gustavo Revidatti, y sobrevive en una provincia que
ha incorporado las mandas del artículo 123 —autonomía municipal— de la
Constitución Nacional Reformada en 1994.

c) La Ley de Procedimiento Administrativo de Córdoba (6658) contempla una situación

especial como la cláusula "gatillo" con un tope temporal y la "obligatoriedad" del
Pronto Despacho. En este caso también nos encontramos ante una Constitucional
Provincial receptora de las nuevas tendencias nacionales.
 d) La Ley de Procedimiento Administrativo bonaerense (7647) —y su similar de
procedimiento en el ámbito municipal, Ordenanza General 267— son analizadas a la
luz del control ejercido por el Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de Buenos
Aires.

e) La Constitución Mendocina, que ha incorporado el silencio en su plexo.

La mayoría de la doctrina ha clasificado la "exteriorización" de la voluntad administrativa

en cinco formas jurídicas administrativas o actuaciones de la administración pública
(Cassagne), incluyendo los preceptos del artículo 10 de la LPA (y sus homólogos
provinciales(1)) en el desarrollo reservado a los actos administrativos de carácter individual.
Desarrollaremos someramente algunas nociones, pues en el capítulo referido al Procesal
Administrativo Federal, Mogliani se extenderá sobre este tópico.

La antigua doctrina entendía al silencio como un acto presunto, basado en que el objeto
impugnable por vía recursiva o judicial es siempre un acto administrativo. Pero es
imposible adjudicar caracteres a la denegatoria tácita que corresponden al Acto
Administrativo expreso (firmeza, y a partir de ella, ejecutividad, ejecutoriedad, etc.) y por
ello, el valor adjudicado por el legislador a la inacción de la administración (incumplimiento
de su obligación de emitir la decisión correspondiente) es una ficción, creada para proteger
al administrado de una situación de eterna inseguridad.

La dimensión de la figura del silencio, ha crecido sobrepasando todos los límites

imaginables, obteniendo rango reglamentario, legal como ya anotáramos, y en algún caso
una constitucionalización como la incorporada en el artículo 144 de la Constitución de
Mendoza que reza así:

"La Suprema Corte tendrá las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los
demás que determine la ley: [...] inciso 5º. Decide las causas contencioso-
administrativas en única instancia, previa denegación expresa o tácita de la autoridad
administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte
interesada.

Se entenderá que hay denegación tácita por la autoridad administrativa, cuando no se

resolviera definitivamente dentro de los sesenta días de estar el expediente en estado
de sentencia."

Esta introducción, "salpicada" de normas provinciales o municipales sirve para

dimensionar la estatura que ha adquirido este instituto.

Podríamos graficar la actual situación con una clasificación borgiana a la que

reiteradamente hemos echado mano: nos encontramos ante un oxímoron: el Sonoro
Silencio. En derecho Administrativo debemos analizar profundamente el alto volumen que
esta "ficción" ha alcanzado, ya hemos ofrecido en la aclaración inicial menciones halladas
en reglamentos, ordenanzas, leyes y constituciones.

Siguiendo con la utilización de la LPA como revista doctrinaria (y de buena

hermenéutica) y en consonancia con las corrientes analógicas que generó en la
especialidad, queremos dejar a un lado una concepción, a nuestro entender no muy feliz,
incluida en la LPA y en algunas similares provinciales, en los capítulos y artículos referidos
a este tema. Aparece superpuesta la normativa referida al silencio con la dirigida a
controlar la "ambigüedad" de la administración. Simplemente, de las alternativas de control
judicial que desarrollaremos en los capítulos sobre Derecho Procesal administrativo, la
necesidad de conocer con certeza la decisión nos lleva a un recurso del tipo del
denominado aclaratoria, imposibilitando la vía procesal del pronto despacho. También
sostenemos que del juego armónico del in dubio pro administrado cristalizado en los
principios del informalismo, consagrados en toda la normativa administrativa vigente, se
puede solicitar aclaratoria, peticionando la suspensión o interrupción de los ferozmente
cortos términos recursivos —La Ley de Procedimientos Administrativos correntina, en sus
arts. 190 y 196 prevé este recurso y sus efectos—. A mayor abundamiento, es inadmisible
—y será rechazado in limine— aquel libelo que pretenda llevar a los estrados bajo el título
o con el procedimiento estatuido para el Amparo por Mora, una resolución que pudiendo
ser incomprensible para el administrado no lo sea prima facie para el juzgador, que opera
la herramienta de este amparo especial sólo para la inactividad, no como remedio para la
mala actividad, deficiente o aquella que es simplemente confusa.

Concluida la segunda aclaración, iremos directamente al grano.

Abandonaremos los recursos literarios hasta aquí utilizados y recurriremos

analógicamente al arte de la música. Es en el pentagrama donde el silencio, como
expresión necesaria e interregno entre gloriosos acordes se debe plasmar en el papel.

Así ha entendido el legislador esta noción y le ha adjudicado un valor a la misma. El

valor lo determinará la norma. En general se ha optado por la idea que la falta de
resolución implica denegación, y con el agregado de ciertas pautas procedimentales
(interposición del Pronto Despacho administrativo, espera y plazo de vencimiento) se
configura el agotamiento de la vía, requisito de admisibilidad previa a la hora de ocurrir a la
justicia.

De todas formas las "recetas" judiciales son varias, aun cuando se pueden sistematizar
en dos básicas, y sólo una de ellas contempla la figura recién explicada de la denegatoria
tácita.

Previa a esta esforzada interpretación de habilitación de instancia judicial por

denegatoria, es siempre recomendable la presentación del Amparo por Mora —teniendo
especial cuidado en sistemas como el cordobés—, pues se puede obtener la orden judicial
favorable y de ella se sigue que la administración deba expedirse sin más dilación. Esta
expresión, en respeto y cumplimiento de los requisitos esenciales desarrollados en su
oportunidad, brindará las garantías de la legalidad del obrar estatal, beneficiando al
particular peticionante y a la comunidad toda.

Bibliografía

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VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, T. I, Editorial TEA, Buenos

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 CAPÍTULO VIII - REGLAMENTOS. POR LAURA V. SAGRERA

SUMARIO: 1. Potestad reglamentaria o legisferante del Poder Ejecutivo.— 2.

Nociones conceptuales de los reglamentos.— 3. Antes de la reforma de la
constitución nacional de 1994. Reglamentos admitidos.— 4. Reforma constitucional
de 1994. Clases de reglamentos.— 5. Los reglamentos en la ley nacional 19.549 de
procedimientos administrativos.— 6. Notificación o publicación de los reglamentos.—
7. Impugnación de actos de alcance general normativos o reglamentos.— 8.
Extinción de los reglamentos.

1. Potestad reglamentaria o legisferante del Poder Ejecutivo

Como ya se ha tratado en otro de los capítulos de este libro, no me extenderé en este

tema, pero sí es importante para el alumno-lector comprender que uno de los elementos
del Estado es el poder, único e indivisible y que este Estado realiza funciones, una de las
cuales es el objeto de estudio de esta materia, es decir, la función administrativa, dirigida a
satisfacer necesidades públicas. Para cumplir con esas necesidades el Estado cuenta con
herramientas jurídicas ellas son las potestades públicas, que reflejan su poder. Una de
ellas, la potestad reglamentaria es la que habilita al Estado a dictar actos administrativos
generales —reglamentos—, que integran el ordenamiento jurídico y son obligatorios.

En opinión de Diez, Manuel María, "la potestad reglamentaria de la Administración se

funda, expresa o implícitamente, en el ordenamiento jurídico. Vale decir, entonces, que
admitimos que la potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa del
órgano ejecutivo y a la naturaleza misma de éste. En algunos supuestos determinados,
podrá ser el ejercicio de facultades delegadas por el legislador".

Cassagne, Juan Carlos, citando a Xifra Heras y a Luqui en su libro "Derecho

Administrativo" enseña que: "[...] se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede
corresponder a la Administración en ejercicio de poderes propios en la medida de que no
avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una función normativa o legislativa por medio
de la cual se crean reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector
abstracto de ciudadanos, constituyéndose a través de ella, el ordenamiento jurídico".

El profesor Bielsa, enseña que la potestad reglamentaria consiste: "[...] por una parte,
en ordenar los principios de la ley en preceptos particulares más analíticos y precisos con
referencia a la actividad administrativa, cuando ello es necesario o conveniente para la
mejor o más oportuna aplicación de aquella; y por otra, en precisar, aclarar e interpretar —
a los fines de su mejor comprensión y aun vulgarización— el alcance de la ley, es decir, de
sus principios más generales, y proveer por normas específicas a la ejecución de sus
mandatos, lo que se hace en circulares e instrucciones".

2. Nociones conceptuales de los reglamentos

 Para el profesor Manuel María Diez el reglamento es el acto con disposiciones
generales que dicta el órgano ejecutivo en mérito de facultades que expresa o
implícitamente le han sido conferidas y con carácter normativo.

Constituyen fuentes de derecho administrativo, a diferencia de los actos de alcance

general no normativos. Esto se debe a que integran el bloque de legalidad al cual deben
ajustarse los órganos administrativos.

El reglamento, cualquiera sea su clase, siempre es general.

Cassagne, por su parte sostiene que el reglamento es "el acto unilateral que emite un
órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias,
que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales [...]"

Por su parte Villegas Basavilbaso explica que el reglamento es "En primer término, es
una manifestación emanada de órganos administrativos y en segundo término, crea status
generales, impersonales y objetivos".

3. Antes de la reforma de la constitución nacional de 1994. Reglamentos admitidos

Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, nuestra Norma Suprema facultaba

al Estado a dictar reglamentos. De acuerdo al artículo 85 las Cámaras que conforman el
Poder Legislativo elaboraban sus reglamentos. Al Poder Ejecutivo el artículo 86, inciso 2)
le otorgaba la competencia para dictar los reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la nación y el órgano judicial por el artículo 99 también podía
dictar su reglamento interior y económico.

Antes de 1994, la Constitución Nacional nada decía con respecto a los reglamentos
delegados y tampoco debería haber sido sustento para el dictado de este tipo de normas
el artículo 86, inciso 2), actual 99 inciso 2), dado que en este supuesto el ejecutivo tenía y
tiene facultades propias atribuidas por la Constitución para reglamentar una ley, no
necesitaba de una autorización o habilitación legislativa para ello.

Precedentes de este tipo de reglamentos aceptados por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación los encontramos en los casos "Delfino", "Cocchia" y también "Mouviel",
aunque si bien en este último caso ratificó la doctrina "Delfino", la aplicó de modo más
estricto, sostuvo que se encuentra el supuesto de la "delegación impropia", a través de la
cual el legislador encomienda al Poder Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a
la aplicación concreta de la ley, según su juicio de oportunidad o conveniencia. El Poder
Legislativo no ejerce su competencia, sino que la ejerce sancionando una ley y
disponiendo, al mismo tiempo, que el Poder Ejecutivo la aplique o ejecute, según el
estándar inteligible —política legislativa— que el mismo legislador estableció y que actúa
como mandato.

En el caso "Delfino", la Corte Suprema suscribió: "Existe una distinción fundamental

entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder
Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios
para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aún en
aquellos países en que, como en los Estados Unidos de América, el poder reglamentario
del Poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución".
 Este tipo de reglamentos, llamados delegación impropia, es a criterio de la Corte,
diferente a los reglamentos de ejecución "propiamente dichos", sin embargo, a ambos los
encuadró en el artículo 86, inciso 2), actual artículo 99 inciso 2) de la CN. El Tribunal los
denominó "atribución reglamentaria", puesto que su finalidad no consiste en establecer el
procedimiento por el cual la Administración aplicará la ley, sino regular la aplicación de la
ley en cuanto a su objeto o finalidad.

María Angélica Gelli, en su obra Constitución de la Nación Argentina, comentada y

anotada, explica que la Corte Suprema exigió para considerar constitucional la delegación
impropia, que la política legislativa estuviera claramente establecida —ver Fallos:
246:345)—, dando un paso adelante en orden a trazar límites más precisos a los
reglamentos delegados. Pese a ello, ya no pudo justificarse, en el entonces artículo 86,
inciso 2), —actual 99, inciso 2)— de la Constitución Nacional, las delegaciones legislativas
en otros entes tales como la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, pues la Corte en
Fallos: 286-325 admitió la constitucionalidad de una ley que delegaba en el municipio la
facultad de fijar la contribución por actividades lucrativas, fundada en la exigencia de un
buen gobierno del Estado moderno.

Comenta el profesor Carlos Balbín en relación al fallo "Cocchia" (Fallos: 316:2426)

que: "De acuerdo a la doctrina sentada en este precedente y en los anteriores
pronunciamientos, la Corte sostuvo la inconstitucionalidad de la delegación legislativa. Sin
embargo, al ampliar indebidamente el alcance de los reglamentos de ejecución e introducir
el concepto de reglamento de ejecución sustantivo, convalidó verdaderas delegaciones de
competencias legislativas en el Poder Ejecutivo so pretexto de reglamentación de la ley
sancionada por el Congreso".

La Corte Suprema, en este precedente dijo que: "en nuestro sistema no puede
considerarse la existencia de 'reglamentos delegados' o de 'delegación legislativa' en
sentido estricto, entendiendo por tal al acto del órgano legislativo por el cual se transfiere
—aun con distintos condicionamientos— en beneficio del ejecutivo determinada
competencia atribuida por la Constitución al primero de tales órganos constitucionales".

Los reglamentos de necesidad y urgencia fueron reconocidos por la Jurisprudencia en

el conocido fallo "Peralta" (Fallos: 313:1513). Con este precedente la Corte Suprema en el
año 1990 reconoce de manera pretoriana facultades legislativas en el Poder Ejecutivo.
Hasta ese momento, no existía en el texto constitucional norma expresa que reconociera
esta facultades —como sí lo reconoció luego de la reforma de 1994—. Esta facultad del
presidente fue aceptada en situaciones de emergencia, sin autorización previa del
Congreso, pero sí, estableciendo las condiciones para su ejercicio. Estas condiciones o
requisitos, en parte fueron recogidas con posterioridad por los constituyentes en la reforma
de 1994.

En este precedente, la constitucionalidad de estos decretos estuvo sujeta a ciertos

condicionamientos que estableció la Corte Suprema, es decir que debía existir una
situación de grave riesgo social que pusiera en peligro la existencia de la Nación y el
Estado, razonabilidad en las medidas dispuestas tanto en la relación entre los medios
elegidos por la norma y los fines de ésta; proporcionalidad de las medidas y el tiempo de
vigencia de las mismas e inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr
los fines buscados por la norma. También exigió la convalidación del Congreso de manera
expresa o tácita.

4. Reforma constitucional de 1994. Clases de reglamentos

 a) Reglamentos Autónomos o Praeter legem: los reglamentos autónomos o
independientes, son dictados por el órgano ejecutivo sin tener que estar sometido a una
ley formal.

Esta facultad reglamentaria del órgano ejecutivo surge de la aplicación directa de

normas de la Constitución Nacional, pero no puede dicho órgano arrogarse competencias
propias del legislador, es decir que no puede invadir la zona de reserva legal.

Este tipo de normas no complementa o desarrolla una ley, como lo hacen los
reglamentos de ejecución.

Con el dictado de estos reglamentos el ejecutivo no puede derogar ninguna ley, pero si
una ley fuese dictada sobre una materia contenida en este tipo de reglamentos, éstos
quedarían derogados.

Este tipo de reglamento ha generado controversias doctrinarias en cuanto al

fundamento de su dictado por parte del Poder Ejecutivo. Para parte de la doctrina
administrativista —Bidart Campos, Marienhoff, Coviello, Cassagne— el concepto de
reglamento autónoma se vincula con lo que se da en llamar "zona de reserva de la
Administración", cuya titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo, es quien tiene
competencia exclusiva de acuerdo a la Constitución, en esta zona el Poder Legislativo no
tiene imperio. El dictado de este tipo de reglamentos le corresponde al Poder Ejecutivo
conforme al artículo 99, inciso 1), al atribuirle responsabilidad política por la administración
general del país. Quienes sostienen que no existe dicha zona de reserva —Diez, Gordillo,
Dromi—, interpretan que la competencia para dictar reglamentos autónomos
desaparecería si el Congreso decidiera reglar las instituciones, teniendo el Poder
Legislativo amplias facultades conforme al artículo 75, inciso 32 de la Constitución
Nacional, el cual lo faculta a hacer las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

b) Reglamentos de Ejecución: Esta potestad es atribuida al órgano ejecutivo por la CN,

en su artículo 99, inciso 2): El Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones: [...] 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentaria".

Se dictan para hacer posible la aplicación de una ley por parte de la administración, son
leyes que están relacionadas con la administración y las competencias ejecutivas.

Si bien estos reglamentos están subordinados a la ley, la completan, regulando los

detalles que hacen al cumplimiento de los fines o de la voluntad del legislador, no pueden
alterarla. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que debe comprobarse si
la norma reglamentaria resulta contraria al espíritu y a los fundamentos de la ley, si un
decreto reglamentario establece previsiones que contrarían en forma palmaria el espíritu
de la ley, ello constituye una causal de invalidez del mismo, asimismo si la reglamentación
deroga o modifica total o parcialmente el texto o fin de la norma, también aquella resulta
inconstitucional (ver Fallo: 321:2400, CS, 1998/09/01, "Centro de Despachantes de
Aduana c/P.E.N.").

Al momento de su dictado, deben respetarse los límites impuestos por la Constitución

Nacional. Así lo explicó la Corte Suprema en el conocido fallo "Delfino y Cía.": "Existe una
distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta
autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecución de aquélla".
 Las normas que no requieren reglamentación, es decir que el órgano ejecutivo no
podría reglarlas son las de derecho privado, civil, comercial, rural, porque no son materias
concernientes al órgano ejecutivo. Las normas de derecho privado son aplicadas por los
particulares y sólo en caso de controversia corresponde su aplicación a los tribunales
federales, nacionales o provinciales. Sólo el Poder Ejecutivo puede reglamentar materias
de derecho privado cuando le ha sido expresamente encomendado.

Las leyes entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares
independientemente de que el Ejecutivo haya hecho uso de su facultad reglamentaria
atribuida por la norma. No obstante ello, puede suceder que la norma expresamente
subordine su vigencia al dictado de la reglamentación.

c) Reglamentos Delegados: Requieren para su dictado de una autorización o

habilitación legislativa. Llamados también reglamentos autorizados, supletorios de la ley o
de integración. En esta última denominación se sitúa el maestro Gordillo quien sostiene
que no deben llamarse reglamentos delegados porque es un absurdo constitucional y
prefiere llamarlos reglamentos de ejecución.

Aquí, a diferencia de los reglamentos autónomos, se necesita una autorización

legislativa para que el órgano ejecutivo pueda dictarlos.

Enseña Manuel María Diez que al referirnos a reglamentos delegados lo hacemos en

relación a aquellos dictados en virtud de nuevas facultades, que se acuerdan al órgano
ejecutivo por delegación del legislador y donde puede no existir, ninguna ley para
reglamentar.

Este tipo de normas tiene límites para su dictado, en cuanto a la materia sobre la que
pueden regular, ellos están expresamente contemplados en el artículo 76 de la CN,
incorporado con la reforma constitucional de 1994: "Se prohíbe la delegación legislativa en
el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no

importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa".

Asimismo, en la cláusula transitoria octava se estableció un plazo de caducidad de la

legislación delegada con anterioridad a la reforma. Caducidad que fue prorrogada por
sucesivas leyes: 25.148; 25.645 y 25.918.

La única autoridad facultada para su dictado es el Poder Ejecutivo, en cabeza del

Presidente, conforme a los artículos 87; 76 y 100, inciso 12 de la CN, interpretación que
también surge de la Ley 26.122. (Con anterioridad a 1994, la Corte Suprema había
admitido la delegación impropia en el presidente y en los órganos administrativos que le
están subordinados). Esta delegación de facultades legislativas es excepcional y su
ejercicio es limitado en el tiempo. El principio de la manda constitucional es la prohibición
de la delegación legislativa y excepcionalmente se autoriza su ejercicio con expresos
límites, en cuanto al tiempo de su ejercicio y las bases de la delegación que hará el
Congreso.

Perrino sostiene que "la Constitución no tolera delegaciones abiertas por tiempo
indeterminado y tampoco delegaciones en blanco que no condicionen de ninguna manera
el contenido de la normativa delegada. El legislador debe concretar el ámbito material
sobre el cual se habilita la delegación y suministrar un estándar inteligible, un patrón o
criterio claro, que guíe y enmarque el criterio del poder administrador, cuya vulneración o
exceso por parte de la norma delegada acarreará su invalidez".

Esta delegación legislativa es diferente a la atribución reglamentaria tanto del Congreso

Federal por disposición del artículo 14 de la CN, como del Poder Ejecutivo por mandato
constitucional de la norma 99, inciso 2). En estos casos estos órganos actúan de acuerdo
a atribuciones propias otorgadas por la Ley Fundamental.

Gelli, en su obra ya citada, se pregunta cuál es la delegación que admiten las dos
excepciones mencionadas en el artículo 76 de la CN, para afirmar luego que es la
impropia, siempre que las bases de la delegación estén establecidas, esto significa algo
menos que una clara política legislativa y algo más que el bloque de legalidad.

Explica esta autora que las materias determinadas de administración implican

precisadas, por ello la delegación legislativa impropia no puede ser genérica, ni ambigua,
como tampoco toda materia de administración puede ser delegada, como ser los temas
que requieran procedimientos especiales, o mayorías agravadas o constituyan
mecanismos de control. En cuanto a la emergencia pública, la autora se pregunta si se
justifica la delegación en cualquier cuestión por causa de emergencia pública, al no
contemplar la norma una prohibición como lo hace el artículo 99, inciso 3), concluyendo
que esto no puede ser así en materia tributaria y penal, conforme se expidió la Corte
Suprema en el fallo "Video Club Dreams".

Corresponde al Congreso luego de sancionada la ley delegante, controlar si el ejercicio

de esa delegación por parte del Poder Ejecutivo no excede los límites de aquélla, si toma
las medidas de manera razonable, si existen o continúan las causas por las cuales se
delegaron facultades reglamentarias. Ese control por parte del Poder Legislativo está dado
por la Creación de la Comisión Bicameral Permanente (ver ley 26.122) como lo expresa la
propia Constitución Nacional, ahora bien, si ese control no se hace efectivo por parte del
Congreso, entonces será el Poder Judicial quien deberá implementarlo (ver Fallos:
326:417, "Provincia de San Luis c/Estado Nacional y su contrapunto en el fallo "Bustos").

d) Reglamentos de necesidad y urgencia: Esta clase de norma, fue reconocida por

nuestra Constitución Nacional en el artículo 99, inciso 3º, a partir de 1994: El Presidente de
la Nación tiene las siguientes atribuciones: 3. Participa de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la

medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
 El Ejecutivo ante situaciones de extrema gravedad que no admitan demora, y en las que
el Congreso no pueda reunirse, puede dictarlos para zanjar el problema. Estas situaciones
habilitan al Presidente al dictado de decretos de necesidad y urgencia pero de manera
excepcional. Asimismo, la norma restringe su dictado en cuatro materias: penal, tributaria,
electoral y de partidos políticos.

Para Barra, Rodolfo Carlos: "El Constituyente de 1994 'disminuyó', entonces, el requisito
causal fáctico habilitante de aquella competencia del Poder Ejecutivo. No se trata ya de
una necesidad de afrontar la emergencia, sino de dar respuesta a una situación no
habitual, valorada políticamente como fuera de lo ordinario o ajena a él".

Enseña la doctrina constitucional que las prohibiciones en materia penal y tributaria

reafirman el principio constitucional de legalidad consagrado en los artículos 18 y 17 de la
CN. En cuanto a la veda en materia electoral y de partidos políticos explican que se quiso
preservar el proceso democrático y la competencia electoral.

Ya con el texto constitucional llega a la Corte la causa "Video Club Dreams" (Fallos:
318:1154), de crucial importancia no ya sobre la constitucionalidad de los mismos, sino
sobre el control que debe hacer el Poder Judicial, es decir hasta dónde puede controlar el
Poder Judicial esta facultad del Poder Ejecutivo, situación que no había determinado en el
referido fallo "Peralta".

En el fallo "Video Club Dreams" la Corte Suprema de Justicia determinó que al Poder
Judicial le corresponde el contralor de la calificación de excepcionalidad que tiene este tipo
de norma y la existencia de la urgencia que sirve de fundamento para su dictado. Para que
esta potestad sea ejercida en forma legítima, el juez debe controlar que las circunstancias
que configuran la situación fáctica de emergencia existan, esto es, si se configuró una
situación de "grave riesgo social".

El Tribunal también destacó, que si bien puede existir una situación de "grave riesgo
social", no puede el Poder Ejecutivo establecer tributos, ello por aplicación del principio de
legalidad tributaria y por la prohibición expresa que hace el artículo 99, inciso 3, cuando
prohíbe el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria.

En el año 1997 en el fallo "Rodríguez Jorge s/Cuestión de Competencia", la Corte

cambia el criterio sostenido en el precedente "Video Club Dreams", sosteniendo que el
contralor sobre la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo la tiene el Congreso de la
Nación por imperio constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 99, inciso 3).
Asimismo, se expidió sobre ese control que debe hacer el Poder Legislativo y que no
contaba con la ley reglamentaria que ordena la Constitución Nacional, entendiendo que la
falta de ley no impide al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia, como
tampoco le impide al Congreso ejercer el control sobre esos reglamentos, siendo el órgano
facultado para dictar dicha ley. Aclaró también el Tribunal, que esta función de contralor no
es legislativa por lo que no le corresponde al Poder Ejecutivo ejercer el veto, ante un
eventual rechazo de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Congreso.
Diferente es el caso, si el Congreso dicta una ley forma y material de distinto contenido al
del decreto de necesidad y urgencia, en este caso, las facultades del Poder Ejecutivo son
plenas. Este criterio es revertido nuevamente en el año 1999 en la causa "Verrocchi"
(Fallos: 322:1726), en el cual la Corte Suprema vuelve a reconocer la facultad de contralor
pleno que tiene el poder judicial sobre los decretos de necesidad y urgencia y así retoma el
criterio sustentado en el fallo "Video Club Dreams". Vuelve el Tribunal con ello, a sostener
que este tipo de reglamentos es una cuestión justiciable y esa revisión por parte de los
jueces es amplia, según sostuvo la Corte, al considerar que la facultad legislativa del
Poder Ejecutivo es excepcional y con sujeción a exigencias materiales y formales.
 En el año 2000, la Corte Suprema en el caso "Guida" (ver Fallos: 323:1566), convalida
un decreto de necesidad y urgencia, fundada en que las medidas fueron dispuestas para el
futuro, que se dictaron en el marco de una relación de empleo público y fundadas en las
prerrogativas de poder público que detenta el Poder Ejecutivo. Advierta el lector, que con
ello el máximo Tribunal constitucionaliza una medida fundándola no sólo en el artículo 99,
inciso 3, sino también en su correspondiente inciso 1).

Ya en el año 2002, en plena crisis económica y financiera del país, la Corte Suprema
fue rigurosa en el contralor de este tipo de medidas declarando la inconstitucionalidad de
decretos de necesidad y urgencia que restringían la disponibilidad de los depósitos
bancarios, fundada en que la profusión de ese tipo de reglamentos ha generado un inédito
y prolongado estado de incertidumbre (ver Fallos: "Smith").

Al año siguiente, en el fallo "Provincia de San Luis c/Estado Nacional" (Fallos: 326:417),
la Corte advierte que el Estado había recurrido a dos fuentes diferentes para dictar la
norma reglamentaria, estas son las facultades que le otorga el artículo 99, inciso 3 y las
atribuciones otorgadas por el artículo 76 de la Constitución Nacional. De este precedente,
quedó claro que el Poder Ejecutivo en situaciones de emergencia declaradas por el
Congreso, sólo podrá dictar reglamentos delegados dentro del marco de la delegación, los
cuales podrán ser sometidos al control de la Corte Suprema en cuanto a su legalidad y
razonabilidad. Tampoco podrá el Presidente dictar decretos de necesidad y urgencia
mientras esté vigente la ley delegante, a menos que se declare una nueva emergencia y
se compruebe su existencia. Luego con el caso "Bustos" del año 2004, estos límites han
quedado en suspenso.

Las exigencias formales para el dictado de estos decretos deben contemplarse tanto al
inicio de su trámite, como también con posterioridad a ello. Que la Constitución Nacional
exija el acuerdo general de ministros para su dictado, implica que deben debatir el
proyecto y refrendarlo todos, en términos de mayorías podríamos decir que se requiere la
mayoría absoluta de todos los ministros.

5. Los reglamentos en la ley nacional 19.549 de procedimientos administrativos

Este ordenamiento administrativo, en los Títulos III y IV, refiere tanto a los actos
administrativos de alcance individual como a los de alcance general, para su formación e
impugnación.

Por ello, si bien no toda la doctrina está de acuerdo en considerar a los reglamentos
como actos administrativos, pues entienden que son facultades de orden legislativo, los
reglamentos están sometidos al régimen instituido por la norma de procedimiento en lo que
a ellos expresamente se refiere.

6. Notificación o publicación de los reglamentos

La Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, Nº 19.549 (Sancionada el 03 de abril

de 1972, modificada por ley 21.686 el 21 de noviembre de 1977), establece en su artículo
11 la forma en que este tipo de normas adquiere eficacia o efectos jurídicos, que es a
través de su publicación, a diferencia del acto administrativo de alcance particular que es a
partir de su notificación, complementándose con el artículo 103 de su reglamentación, el
cual ordena que los actos administrativos de alcance general producirán efectos a partir de
su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine; si no designan tiempo,
producirán efectos después de los ocho días, computados desde el siguiente al de su
publicación oficial.

Recordemos aquí, que cada norma de Procedimiento Administrativo puede contener

plazos diferentes que otorguen eficacia a los reglamentos, como puede verse en la Ley de
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (decreto-ley 7647/70), en su
artículo 125: "Los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos a partir del día
siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, si en ellos no se
dispusiere la publicación por otro medio".

7. Impugnación de actos de alcance general normativos o reglamentos

La ley 19.549 establece en el artículo 24 la impugnación judicial de este tipo de acto.

Conviene aclarar aquí, que la norma no distingue entre actos de alcance general
normativos y no normativos, pero sólo nos referiremos en este capítulo a los reglamentos,
los demás exceden el tema aquí propuesto.

El artículo 24 expresa:

"El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:

a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e

inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo
dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art.
10.

b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado

aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito
las instancias administrativas".

De su lectura puede visualizarse que contempla tanto la impugnación directa como la

indirecta. La primera tiene lugar sin que exista un acto administrativo de alcance particular
mediante el cual se aplique la norma general. Esta impugnación directa es facultativa, es
decir que el particular puede enervarse sobre el acto de aplicación. La segunda, permite la
impugnación del acto de alcance general a través del acto de aplicación. Explica
Hutchinson, que en este supuesto los vicios no provienen del acto de alcance individual,
sino del acto de alcance general que le da origen.

8. Extinción de los reglamentos

 Los reglamentos al tener contenido normativo, rigen hasta que son derogados por otras
normas. Esta derogación puede ser expresa o tácita, es decir que será expresa cuando
una norma posterior de igual o mayor jerarquía lo establezca en su texto y será tácita
cuando la norma posterior se contraponga con ese reglamento anterior.

Es importante resaltar también que los reglamentos llamados de ejecución, —dictados

como consecuencia del dictado de una ley que así lo ordena— serán derogados
implícitamente si es derogada la ley que aseguraba su ejecución.

Bibliografía

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GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación argentina. Comentada y concordada, 3ª

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HUTCHINSON, TOMÁS, Colección de Análisis Jurisprudencial, Editorial Serie de Libros

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PERRINO, PABLO, "Apuntes sobre la Potestad Normativa de los Entes Reguladores en el

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VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, Tomo I, Editorial Tipográfica

Editora Argentina, Buenos Aires, 1949.
 CAPÍTULO IX - EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. POR GRACIELA RITTO

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La ejecución de los contratos administrativos.— 3.

Responsabilidad contractual.— 3.1. Teoría de la imprevisión. 3.2. Fuerza mayor. 3.3.
La excepción de incumplimiento.— 4. Los contratos en particular. 4.1. La Obra
Pública.

1. Introducción

El gran maestro, Miguel Marienhoff define al contrato administrativo como el acuerdo de

voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado,
en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.

Como sostuvo anteriormente Biglieri, siendo entonces el contrato administrativo un acto

administrativo bilateral por lo que las reglas esenciales que constituyen el régimen de los
actos administrativos le son aplicables.

Marienhoff considera que los contratos de la Administración pueden ser contratos

administrativos propiamente dichos y contratos de derecho común.

1) Contratos administrativos propiamente dichos: en razón de su objeto y en virtud de la

existencia de cláusulas exorbitantes de derecho común.

2) Contratos de derecho común.

a) Contratos administrativos propiamente dichos por razón de su objeto: hay ciertos

contratos de la Administración Pública que por su objeto son siempre contratos
administrativos: concesión de servicios públicos, contrato de obra pública, contrato de
concesión de obra pública, empleo público, concesión de uso de agua pública.

En este caso, hablamos de contratos de colaboración cuando la prestación está a cargo

del cocontratante y la misma se relaciona, directa e inmediatamente, con alguna de las
finalidades esenciales del Estado, con los fines públicos propios de éste (concesión de
servicio público) y de contratos de atribución cuando la prestación está a cargo del Estado
y se refiere a un objeto que excluye la posibilidad de ser materia de un contrato entre
particulares (concesión de uso sobre cosas del dominio público).

b) Contratos administrativos, con prescindencia de su objeto, en razón de la existencia

de cláusulas exorbitantes del derecho común:

Cabe destacar que cuando un contrato es administrativo por razón de su objeto, ese
contrato conlleva en forma implícita o virtual cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Explica además Marienhoff que en un contrato pueden existir cláusulas exorbitantes del
derecho privado incluidas expresamente, aunque por su objeto el contrato no sea
administrativo y que la sola existencia de esas cláusulas expresas lo tornan administrativo.
 Las cláusulas exorbitantes del derecho común son cláusulas que sobrepasan el ámbito
de ese derecho dado que serían inusuales o ilícitas por exceder el ámbito de la libertad
contractual (ej. la que faculta a la Administración a dar instrucciones a su cocontratante,
el ius variandi —potestad que tiene el Estado de modificar unilateralmente las condiciones
contractuales en un 20 % en mas o en menos, art. 12 inc. a) del Decreto 1023/2001, la que
le confiere poderes fuera de lo común, como el de interpretar unilateralmente las
condiciones contractuales, art. 12 inc. a) del decreto citado, la de revocar el contrato por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia, la cláusula que para el supuesto de falta
de pago, autoriza al acreedor hipotecario a vender sin intervención de la justicia el
inmueble gravado— art. 44 de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional).

Hay, como ya se señalara, dos tipos de cláusulas exorbitantes: virtuales que

corresponden a todos los contratos administrativos en razón de su objeto y que
constituyen potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración en razón
de ser el órgano principal del Estado y expresas o especiales que son las incluidas
concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto pero que los
convierten en administrativos.

3) Contratos de derecho común que celebra la Administración: por principio se hallan

sometidos a las normas de derecho privado, en términos de Marienhoff (los contratos de
locación de cosas, donde la Administración Pública es la locataria).

Cabe señalar que para Roberto Dromi, el régimen jurídico que regula la actividad
administrativa contractual es uno y único dado que el Estado tiene una sola personalidad
que es pública aunque su actividad pueda en algunas ocasiones estar regulada por el
derecho privado.

En el mismo sentido, se enrola la Procuración del Tesoro de la Nación en sus

dictámenes y la mayor parte de la doctrina de derecho público: Bidart Campos, Agustín
Gordillo, Ismael Farrando (h.), Patricia Martínez.

Y ello así, porque aun cuando el Estado actúe en el ámbito del derecho privado,
siempre estarán presentes los elementos del derecho público: competencia y motivación.

El contrato administrativo es para Dromi una técnica de colaboración de los

administrados con la Administración y en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia
de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires al afirmar que los contratos
administrativos deben cumplirse de buena fe (arts. 16 y 1198 del CC) por lo que no debe
tratarse al contratista como un adversario al que sea preciso someter con dureza, sino que
debe tenérselo como un colaborador, a quien cuando menos, corresponde indicarle con
certeza sus obligaciones (autos "Bocazzi, ICI y F c/Prov. de Buenos Aires", 2/6/1981, JA,
1982-II-29).

El concepto de contrato administrativo para la CSJN: El voto del Dr. FAYT en el caso
Dulcamara (Dulcamara SA contra ENTel SA, La Ley 1990-E, 311) sintetiza toda la doctrina
de la Corte Suprema sobre el contrato administrativo. En dicho caso, el ministró sostuvo
que " los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los
contratos, caracterizados por elementos esenciales, como que una de las partes
intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público o propio de la
Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del
derecho privado.

Asimismo en el caso Gypobras (causa G, 146, XXVIII del 5/04/95) se invocó el régimen
exorbitante para sostener la prerrogativa estatal de los plazos de caducidad de la acción
contencioso administrativa.
 Caracteres de los contratos administrativos:

- Formalismo: en los contratos administrativos la eficacia está condicionada al

cumplimiento de las disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de
contratación (Decreto 1023/2001 "Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional).

- Prerrogativas de la Administración: los principio de la autonomía de la voluntad e

igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo, en
términos de Dromi y el contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir
respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas,
prevaleciendo siempre el interés público. Esta desigualdad jurídica se traduce en las
potestades que tiene la Administración: ius variandi, ejecución del contrato por sí o
por un tercero en caso de incumplimiento del contratista.

- El carácter intuito personae: el contratista no puede ceder o transferir los derechos y

obligaciones emergentes del contrato sin autorización de la Administración (art. 13
inc. b]) Decreto 1023/2001.

- Efectos respecto de terceros: en el derecho civil, los contratos no pueden ser opuestos
a terceros ni invocados por ellos (art. 1199 cc).

Dromi enfatiza que por el contrario, en el Derecho Público, los contratos administrativos
pueden, en algunos casos, ser opuestos a terceros y tienen efectos que se extienden a
terceros que no son partes. Así en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene
derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribución de
mejoras), en las concesiones de servicio público, el concesionario puede adquirir
facultades de policía: derecho de expropiar (art. 2º de la ley 21.499) y de imponer
servidumbres administrativas y todo ello afecta a terceros. Asimismo los terceros pueden
exigir que el concesionario de un servicio público preste el servicio en la forma estipulada y
están también obligados a ajustarse al precio convenido en el contrato y a las variaciones
que introduzca la Administración.

2. La ejecución de los contratos administrativos

La Administración tiene derecho a exigir el cumplimiento de las prestaciones pactadas

dentro del plazo contractual.

Corresponde entonces analizar las prerrogativas de las que goza en la ejecución del
contrato:

a) Continuidad: afirma Alejandro Pérez Hualde que se trata de una prerrogativa de la

Administración por la cual tiene la posibilidad de exigir al contratista la ejecución
continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que pueda verse interrumpida por
ninguna causa y la justificación es la superioridad del fin público del contrato y la
subordinación jurídica del cocontratante a ese fin.

b) Ius Variandi: refleja el principio de la mutabilidad. La Administración tiene la facultad

de introducir cambios en forma unilateral en las prestaciones del cocontratante pero con
límites establecidos por la Ley. Así el art. 12 inc. a) del decreto 1023/2001 regula que: La
facultad de modificación deberá ser utilizada en forma razonable; cuando la modificación
exceda en un VEINTE POR CIENTO (20%) en más o en menos del monto total del
contrato, y la misma no sea aceptada por el cocontratante, el contrato deberá ser
declarado extinguido sin culpa de las partes. Las ampliaciones no podrán exceder del
TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) del monto total del contrato, aun con
consentimiento del cocontratante.

c) Poderes de dirección, inspección y control: la Administración tiene prerrogativas de

dirección, inspección y control sobre la forma y modo de cumplimiento de las prestaciones
del cocontratante, de conformidad con el art. 12, inc. c) del decreto 1023/2001 y es
siempre responsable de la ejecución adecuada para satisfacer el interés público. Esta es
una prerrogativa exorbitante del Derecho privado y en caso de duda nos permite identificar
un contrato como administrativo. En tal sentido lo hemos expresado con anterioridad al
referirnos a un contrato de locación de servicios (recolección de residuos) prestado por un
municipio que había sido considerado de derecho privado por estar ausentes cláusulas
exorbitantes de derecho común. 4) En esa oportunidad manifestamos que la Municipalidad
a través de sus inspectores determinaba diariamente la tarea realizada y que no se podía
categorizar como privado a un contrato que producía efectos respectos de terceros y en el
que el Estado controla y dirige la ejecución. Esta prerrogativa es amplia en los contratos de
servicios públicos (la AGN tiene a su cargo la fiscalización de los concesionarios) y
también en los contratos de obra pública. En el caso del incumplimiento del cocontratante,
la Administración podrá aplicar las sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento
administrativo para asegurar la ejecución, en un todo de acuerdo con lo regulado por
los arts. 12 y 29 del Decreto 1023/2001.

d) Rescisión y revocación: la competencia rescisoria se aplica en los supuestos de

incumplimiento grave del contratista pero además existe la prerrogativa de la revocación
del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia regulada por el art. 12, inc.
b) del decreto 1023/2001 que no da derecho a indemnización en concepto de lucro
cesante.

e) El poder de interpretación unilateral de los contratos: el Régimen de Contrataciones

de la Administración Nacional en su art. 12 regula las: FACULTADES Y OBLIGACIONES
DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: La autoridad administrativa tendrá las facultades
y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas
en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o
en la restante documentación contractual y especialmente tendrá: a) La prerrogativa de
interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por
razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución, y determinar los
efectos de éstas.

3. Responsabilidad contractual

Tiene lugar cuando la Administración no cumple con sus obligaciones, alterando con
ello la ecuación económico financiera del contrato. Por ejemplo, en el caso del ius
variandi consagrado por el art. 12 inc. b) del Decreto 1023/2001 (el Estado puede modificar
unilateralmente las condiciones contractuales en un 20% en más o en menos) cuando se
supera el tope legal, el contratista no está obligado a aceptarlo y puede pedir la rescisión
del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.

Otro supuesto de responsabilidad contractual es el Hecho del Príncipe.

 Como dice nuestro codificador en la nota al art. 514 del CC se entiende por hechos del
soberano los actos emanados de su autoridad tendiendo a disminuir los derechos de los
ciudadanos.

Se trata de medidas que repercuten sobre el contrato (en el año 2000 por decreto del
poder ejecutivo nacional se redujo en un 13% el pago de la remuneración del contratista).

En el hecho del príncipe está presente el álea administrativa. Debe tratarse de actos de
alcance general y de carácter imprevisible.

3.1. Teoría de la imprevisión

La prevé el art. 1198 del CC y en el derecho administrativo el cocontratante debe seguir

ejecutando el contrato. Se aplica a los contratos de ejecución continuada o diferida. La
prestación a cargo de la parte debe tornarse excesivamente onerosa y el acontecimiento
perturbador debe ser razonablemente imprevisible y ajeno a la voluntad de las partes y de
efectos temporarios (sino sería fuerza mayor).

Debe surgir después de la celebración de un contrato pendiente de ejecución. La

imprevisión es un álea económica y es de orden público (se aplica aunque falte norma que
la contemple).

La consecuencia de la imprevisión conduce a la revisión del contrato (la resolución se

encuentra más limitada que en el derecho civil) y de no lograrse la renegociación, el juez
debe fijar la indemnización (sólo son resarcibles las pérdidas extraordinarias o anormales).

3.2. Fuerza mayor

En la antigüedad la fuerza mayor era para los hechos humanos y el caso fortuito para
los de la naturaleza. Nuestro derecho los utiliza como sinónimos.

El caso fortuito es un hecho sobreviviente, actual, imprevisible que impide el

cumplimiento de la obligación (es eximente de responsabilidad para el deudor).

La ley de obras públicas 13.064 considera casos de fuerza mayor, los que tengan causa
directa en actos de la Administración.

3.3. La excepción de incumplimiento

Está regulada en el art. 1201 del CC. En el Derecho administrativo la Procuración del
Tesoro de la Nación ha establecido en numerosos dictámenes que no se aplica para los
contratos de obra pública y de concesión de obra pública porque está en juego el orden
público.

Marienhoff la acepta en los contratos administrativos con carácter restringido cuando

como consecuencia del hecho de la administración medie una razonable imposibilidad
para que el contratante cumpla sus obligaciones puesto que tal circunstancia se asemeja a
la fuerza mayor y le crea una situación de hecho que prácticamente le impide cumplir.

Esta postura restringida para su adopción en el derecho administrativo es la actual de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Alcance de la reparación por responsabilidad contractual:

En los casos de rescisión del contrato de obra pública por faltas atribuibles a la
Administración, la indemnización se limita al daño emergente.

En el rescate, en los contratos de concesión de obra pública y de servicio público se

indemniza daño emergente y lucro cesante.

En los casos de revocación del contrato administrativo por razones de oportunidad,

mérito o conveniencia no se indemniza el lucro cesante (de conformidad con el art. 12, inc.
b] del Decreto 1023/2001).

4. Los contratos en particular

4.1. La Obra Pública

Afirma Dromi que la obra pública es una obra artificial porque es producto del trabajo
humano. El contrato de obra pública es sólo un medio de realizarla, los otros dos: son
directamente por la Administración o por contrato de Concesión de Obra Pública.

Naturaleza jurídica del contrato: substancialmente se trata de una locación de obra

pública porque lo que se busca es lograr un resultado, la obra terminada. Así lo ha definido
la PTN en sus dictámenes.

Concepto: Es el procedimiento por el cual, el Estado o las personas públicas estatales,

indirectamente, a través de terceros llevan a cabo una obra pública. El contrato está
regulado a nivel nacional por la Ley nacional de Obras públicas Nº 13.064.

Elementos del contrato:

Subjetivo: Uno de los sujetos de la relación contractual es el Estado: nacional, provincial

o municipal, o sus entidades descentralizadas o las personas públicas no estatales que
ejercen función administrativa por delegación estatal expresa.

Material: se refiere al origen de los fondos, para que haya obra pública nacional, los
fondos deben provenir del tesoro de la Nación (art. 1ºley 13.064).
 Objetivo: el contrato tiene por objeto: bienes muebles, inmuebles u objetos inmateriales
(ya que existe obra pública por accesoriedad: art. 1º de la ley 13.064: proyectos de obra,
trabajos de estudio y contratos que suscribe la Administración con profesionales para la
supervisión de la obra).

Caracteres jurídicos del contrato:

Bilateral: los sujetos intervinientes en la relación son la Administración y el

cocontratante, una está obligada a pagar el precio convenido y el otro a realizar la obra.

Oneroso y Conmutativo: se realiza por el precio convenido y las prestaciones son

presumiblemente equivalentes.

Formal: para su suscripción se requiere el cumplimiento de las correspondientes

formalidades que están establecidas en los arts. 21 a 24 de la ley 13.064.

Sistemas de Contratación: se refieren a la forma de pagar el precio: precios unitarios,

ajuste alzado y coste y costas:

Precios unitarios: se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece un precio por

medida y por ítem.

Ajuste alzado: proviene del art. 1633 del CC. Se estable un precio global, total, previo e
invariable.

Coste y Costas: coste se refiere a los gastos de la obra (materiales y mano de obra) y
costas a la utilidad del cocontratante. La suma de los dos rubros da el precio de la obra. Se
usa en casos de urgencia justificada o necesidad comprobada.

Crédito legal: explica Dromi que antes del llamado a licitación, el Licitante debe
asegurarse de que existe crédito legal suficiente o autorización legislativa genérica para
gastar. Es decir que el gasto debe estar previsto en la ley de presupuesto o en una ley
especial, de lo contrario, el llamado es nulo.

Suscripción del contrato: el adjudicatario deberá afianzar el cumplimiento del mismo, de

acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 de la LOP que dispone que entre la
administración pública y el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra
pública y este afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un deposito en el
Banco de la Nación Argentina por un 5 % del monto del convenio en dinero o en títulos o
en bonos nacionales al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfacción de la autoridad competente. Se podrá contratar la obra con el
proponerte que siga en orden de conveniencia, cuando los primeros retiraran las
propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.

Formarán parte del contrato que se subscriba las bases de licitación, el pliego de
condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación.

Prohibición de cesión o transferencia: la dispone el artículo 24 de la LOP que prescribe

que firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a
otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación
de autoridad competente y que hoy se complementa con lo regulado por el art. 13 inc. b)
del decreto 1023/2001 para todos los contratos administrativos. El artículo 13 inc. b)
establece la obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o
subcontratación, salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en cuyo
caso el cocontratante cedente continuará obligado solidariamente con el cesionario por los
compromisos emergentes del contrato.
 Para ello se deberá verificar que el cesionario cumpla con todos los requisitos de la
convocatoria al momento de la cesión.

Ejecución del contrato: se inicia con el replanteo o Acta de inicio de los trabajos. A partir
de ese momento comienza a correr el cómputo del plazo. La Administración lleva un libro
de Órdenes de Servicio foliado para su comunicación con el contratista. La orden de
servicio es un acto administrativo por el cual el Inspector de Obra (funcionario público
habilitado por la incumbencia de su título) notifica a la empresa sobre la marcha de los
trabajos, la necesidad de correcciones o modificaciones y la aplicación de multas. El
Representante Técnico de la empresa suscribe la Orden de Servicio y puede hacerlo con
reserva (en el caso de sanciones, los pliegos prevén un plazo para ejercer el derecho de
defensa y si no existiera tal plazo aplica el general de 10 días del artículo 4º de la Ley
19.549).

También existe un Libro de Notas de Pedido a través del cual la empresa se comunica
con la Administración a través del Representante Técnico.

Certificado de Obra: señala Dromi que es el acto administrativo, que revistiendo forma
de instrumento público, refleja la medición de la obra y prueba la existencia de un crédito
parcial o definitivo a favor del contratista.

No es un medio de pago sino el antecedente inmediato de la orden de pago.

Existen distintas clases de certificados:

Certificado parcial: corresponde a la obra ejecutada por un plazo determinado,

generalmente es mensual.

Certificado por acopio de materiales: es el reconocimiento de los materiales adquiridos

por el contratista que habilita la contraprestación de pago.

Certificado de variación de costos: es el reconocimiento del encarecimiento de la obra

determinado por un hecho del príncipe (acto del poder) o por una circunstancia económica
que torna aplicable la teoría de la imprevisión. En la actualidad, a nivel nacional la
redeterminación de los precios del contrato de obra pública es regulada por el decreto
1295/2002 que derogó al decreto 1312/1993 y que establece que los precios de los
contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser
redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales
que los componen, hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de
esos precios superior en un DIEZ POR CIENTO (10%) a los del contrato, o al precio
surgido de la última redeterminación según corresponda. Un 10 % del contrato permanece
fijo e invariable. Esta redeterminación será aplicable únicamente a los contratos de obra
pública regidos por la Ley Nº 13.064 y sus modificatorias, y no será de aplicación a las
concesiones con régimen propio y cobro directo al usuario, como así tampoco a los
contratos de concesión de obra y de servicios, licencias y permisos.

Los nuevos precios se determinarán de conformidad con el artículo 4º del decreto,

ponderando los siguientes factores según su probada incidencia en el precio total de la
prestación:

a) El precio de los materiales y de los demás bienes incorporados a la obra;

b) El costo de la mano de obra de la construcción;

c) La amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos;

 d) Todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente.

Los precios a redeterminar no podrán ser superiores a los que informe el Instituto
Nacional de Estadística y Censos (INDEC). El decreto invita a adherir a las provincias a la
metodología de redeterminación que así lo han hecho (algunas con sus propias
peculiaridades en virtud del carácter local del derecho administrativo, como el caso de
Santiago del Estero en que si bien utiliza la metodología emplea un variación promedio del
5%).

Certificado final: refleja el reajuste de las diferencias, en más o en menos, que hayan
surgido a lo largo de la ejecución de la obra. La doctrina considera que es el certificado
definitivo (siendo provisionales los anteriores)

Cesión de certificado: es un instrumento negociable y por ende puede ser objeto de

cesión. A nivel nacional, la cesión debe instrumentarse por escritura pública (hay leyes
provinciales que autorizan la cesión por endoso: art. 58 de la LOP de Mendoza y en igual
sentido Santa Fe).

Embargo de Certificados de Obra Pública: en este caso, ha de estarse a lo prescripto

por el art. 47 del a Ley 13.064 que establece que: "Las sumas que deban entregarse al
contratista en pago de la obra, quedan exentas de embargo judicial, salvo el caso en que
los acreedores sean obreros empleados en la construcción o personas a quienes se deban
servicios, trabajos o materiales por ella. Sólo se admitirá el embargo por los acreedores
particulares del contratista, sobre la suma liquidada que quedase a entregársele después
de la recepción definitiva de la obra."

Reserva de intereses: derecho reconocido por el artículo 48 de la LOP en el caso de

mora en el pago de los certificados y siempre que no hubiese culpa del contratista. Se
debe hacer la correspondiente reserva de intereses de conformidad con el artículo 624 del
Código Civil, caso contrario se extingue la obligación del deudor, es decir el Estado. De
manera que, como manifiesta, el doctor López Mesa, el art. 624 C.C. se aplica sólo a la
extinción de los intereses por aceptación de pagos parciales sin reserva.

A mayor abundamiento, enseña que nuestro Codificador siguió la senda de los

ordenamientos de su tiempo, yendo incluso más allá, convirtió la presunción de renuncia
que, en general, contemplaban los códigos de su época en una objetiva extinción de
intereses.

Es así que, Fernando MO afirma que la Corte Suprema nacional y otros tribunales del
país han establecido que en materia de obras públicas la reserva debe hacerse en el
momento del pago del certificado final y no en otra oportunidad.

Y a mayor abundamiento que la aprobación sin reserva de la liquidación final de un

contrato de construcción, celebrado de acuerdo con la ley de obras públicas, extingue todo
derecho del acreedor a exigir el pago del interés convenido por la demora en que incurriera
el gobierno en el cumplimiento de sus obligaciones.

Multa: es el acto administrativo por el cual la Administración aplica una penalidad por
demoras o incumplimiento del contrato de conformidad con lo regulado por el Pliego y
como todo acto administrativo es susceptible de ser recurrido en los plazos establecidos
por la Ley 19.549.

Fondo de reparo: es el descuento, generalmente del 10% que los pliegos autorizan a
retener de cada certificado a los efectos de asegurar la responsabilidad del contratista por
posibles incumplimientos.
 Acta de Recepción Provisional: la obra pública se recibe de modo provisional en función
del plazo de garantía (plazo durante el cual el contratista deberá corregir los defectos y si
no lo hace lo hará la Administración con cargo al contratista).

Acta de Recepción Definitiva: vencido el plazo de garantía y subsanados los errores, si

los hubiera, se procede a la Recepción definitiva de los trabajos y los riesgos de la obra
pasan a la Administración salvo el caso de amenaza de ruina. La amenaza de ruina de
acuerdo con el art. 1646 del Código Civil genera responsabilidad del contratista aún
después de la Recepción definitiva. La responsabilidad no se presume sino que debe
probarse y la ruina debe producirse dentro de los 10 años de recibida la obra.

Rescisión del contrato de obra pública:

Modo normal: por cumplimiento de la prestación, objeto del contrato.

Modos anormales:

1) Por mutuo acuerdo de las partes: las partes deciden poner fin a las obligaciones
emergentes del contrato en virtud del art. 1200 del Código Civil.

2) Por rescisión unilateral: es siempre por culpa de una de las partes, como derecho del
contratista o como prerrogativa de la Administración.

3) Por revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: de acuerdo con el

artículo 12 inc. a) último párrafo del decreto 1023/2001, la Administración tiene la potestad
de revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, que no generará derecho a indemnización en concepto de lucro
cesante;

4) Por muerte, concurso o quiebra del contratista: en este caso es facultativa la

rescisión para la Administración. En tal sentido, el artículo 49 de la LOP regula que en
caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a
no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la
obra bajo las condiciones estipuladas en aquél. La administración nacional fijará los plazos
de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último
caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna.

La rescisión como derecho de la Administración y sus efectos: La administración tiene

derecho a rescindir el contrato de obra pública en los siguientes supuestos que define el
artículo 50 de la LOP:

a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga

las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;

b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que
la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de
la administración no puedan terminarse en los plazos estipulados;

c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la
iniciación de las obras;

d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la

construcción o subcontrata, sin previa autorización de la administración;
 e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor
de ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por
el término de un mes.

En el caso del inciso b), deberá exigirse al contratista que ponga los medios necesarios
para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución en el plazo que
se le fije y procederá a la rescisión del contrato si éste no adopta las medidas exigidas con
ese objeto.

En el caso del inciso c), se podrá prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la
demora en la iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca
cumplir su compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga, o
que concedida ésta el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo
fijado, el contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza.

Consecuencias de la rescisión del contrato por la Administración: las regula el art. 51 de

la LOP:

a) El contratista responderá por los perjuicios que sufra la administración a causa del
nuevo contrato que celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de estas
directamente;

b) La administración tomará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, sin

aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuación de
la obra;

c) Los créditos que resulten por los materiales que la administración reciba, en el caso
del inciso anterior, por la liquidación de partes de obras terminadas u obras inconclusas
que sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarán retenidos a la resulta de la
liquidación final de las trabajos;

d) En ningún caso el contratista tendrá derecho al beneficio que se obtuviese en la

continuación de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido;

e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre
comprendido en el caso del inciso a) del artículo anterior (culpable de fraude o grave
negligencia o contravenga las obligaciones contractuales) perderá además la fianza
rendida.

Rescisión como derecho del contratista de acuerdo con el art. 53 de la LOP: el

contratista tiene derecho a rescindir el contrato en los siguientes casos:

a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artículo 30 o los errores a que se

refiere el artículo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en más o en
menos;

b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de

las obras;

c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses,
o a reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como
consecuencia de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la
entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido;
 d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato;

e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo

de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta
días.

Consecuencias de la rescisión por el contratista: art. 54 de la LOP: Producida la

rescisión del contrato en virtud de las causales previstas en el artículo anterior, ella tendrá
las siguientes consecuencias:

a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de común acuerdo con
él sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no
quiera retener;

b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;

c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el

mismo para la ejecución de las obras;

d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deberá requerir la inmediata recepción

provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepción definitiva una vez vencido el
plazo de garantía;

e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber
tenido como consecuencia de la rescisión del contrato;

f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o

de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.

En el caso del inciso d) del artículo 53, no será de aplicación el inciso e) del presente
artículo.

Contrato de concesión de Obra Pública: el contrato administrativo por el cual la

Administración contrata a una empresa para realizar una obra pública y la remunera
otorgándole la explotación de la obra por un plazo determinado. Está regulada a nivel
nacional por la ley 17.520 con las modificaciones introducidas por los arts. 57 y 58 de la ley
23.696.

Cabe señalar que el artículo 58 de la ley 23.696 de Reforma del Estado extendió el
concepto de concesión de obra a la explotación, administración, reparación, ampliación o
mantenimiento de obras ya existentes.

La diferencia esencial con el contrato de obra pública está dada por la modalidad de
pago, en el primero la Administración paga un precio, en la concesión otorga la explotación
por un tiempo determinado.

El artículo 57 de la ley 23.696 se refiere a la ecuación económico-financiera del

contrato: Las concesiones que se otorguen de acuerdo con la ley 17.520 con las
modificaciones introducidas por la presente ley, deberán asegurar necesariamente que la
eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente
realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión
 Modalidades de la Concesión: tradicionalmente las modalidades de la concesión son
tres: gratuita, onerosa o subvencionada según que la obra permita prestar un servicio que
la torne rentable, muy rentable o no rentable. La rentabilidad se refiere al precio que es
factible cobrar a los usuarios (en atención al flujo de clientes) y por un plazo determinado.

La modalidad se establece en el llamado a selección. En el supuesto de la concesión a

título oneroso (servicio muy rentable) el concesionario tendrá que pagar una contribución
en dinero, canon al Estado o existirá una participación en las ganancias a favor del Estado.
Cuando es subvencionada habrá un pago único o entregas distribuidas del Estado al
concesionario.

Dromi señala que según la forma en que se otorgue puede ser:

- A iniciativa de la Administración: se seguirá el procedimiento de licitación pública o la

contratación directa si se trata de entes públicos o sociedades de capital estatal.

- A iniciativa privada: regulada por el decreto Nº 966/2005 y en este caso si la iniciativa

es declarada de interés público por el Ejecutivo se podrá optar por la licitación pública
o el concurso de proyectos integrales.

Caracteres del contrato: participa de los mismos caracteres que el contrato de obra
pública pero tiene uno que la identifica: es aleatorio para el concesionario dado que los
beneficios dependen de un hecho incierto, las ganancias que se obtengan durante el plazo
de la concesión.

El contrato tiene para el mismo autor, dos fases, la primera que es la de la construcción
de la obra pública o la conservación de la ya existente y la segunda que es la concesión
para su explotación por un plazo determinado.

La tarifa o peaje: El concepto por el cual el usuario de una ruta abona el peaje, reviste la
entidad de un precio, pues se encuentra gravado con el Impuesto al Valor Agregado (del
voto del doctor Zaffaroni en autos Ferreira Víctor Daniel y Ferreira Ramón contra
V.I.C.O.V. S.A, La Ley Online, 2006).

La responsabilidad del concesionario: en "Colavita, Salvador y otro c/ Provincia de

Buenos Aires y otros", 07/03/2000, La Ley, 2000-E, 498, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dispuso que no puede atribuirse responsabilidad a la concesionaria vial por el
accidente provocado por la presencia de animales sueltos en la ruta, en tanto no puede
asumir frente al usuario derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente
concedente, máxime si en el reglamento de explotación se había pactado que las
funciones de policía de seguridad y de tránsito debían ser ejercidas por la autoridad
pública. Dicha jurisprudencia fue modificada en el caso Ferreira, precedentemente citado,
del año 2006, en el que nuestro más alto Tribunal consideró que:

El concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños provocados por
animales que invaden la ruta concesionada y tal responsabilidad no resulta enervada, por
lo que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos del art. 1124 del Cód.
Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a la primera, en tanto obedecen a un
factor de imputación diverso (del voto del doctor Zaffaroni).

En tanto la relación entre el concesionario vial y los usuarios de la ruta concesionada

posee naturaleza contractual, debe concluirse que existe una obligación objetiva de
seguridad a cargo de aquélla (del voto del doctor Zaffaroni).

Rescate o revocación: explica Roberto Dromi que la Administración, por razones de

interés público puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de
extinción se llama rescate y se diferencia de la revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia en que si la actividad ha de cesar, el medio extintivo es la
revocación y si ha de continuar a cargo del Estado el medio es el rescate. El rescate es
una forma de extinción del servicio público, por la que el Estado asume la ejecución o
prestación directa de él. 2)

Contrato de Concesión de Servicio Público:

Concepto: según Dromi, es el contrato por el cual el Estado le encomienda a una

persona física o jurídica, pública o privada, la organización y el funcionamiento de un
servicio público por un plazo determinado.

Esa persona "Concesionario" actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se le

retribuye con el precio pagado por los usuarios o con subvenciones o garantías o con
ambos medios a la vez.

La subvención es una suma fija periódica o no y la garantía es asegurarle un beneficio

mínimo por la explotación.

Los sujetos son el concedente (quien otorga la concesión), el concesionario (a quien se

le otorga) y los beneficiarios que son los usuarios.

La competencia para otorgar concesiones le corresponde a la jurisdicción local o

provincial. Excepcionalmente le corresponde a la Nación cuando se trata de servicios
internacionales o interprovinciales o por la naturaleza de la actividad.

Caracteres del contrato: bilateral, oneroso y conmutativo, intuito personae (la concesión
debe ser ejercida directamente por el concesionario por su propia cuenta y riesgo y el
contrato no puede ser transferido ni cedido sin autorización de la Administración).

Privilegios en la Concesión: son ventajas que suponen excepciones al Derecho común.

Son de exclusiva competencia legislativa y de carácter temporario. En la concesión de
servicio público pueden ser:

- Monopolio: supresión de la concurrencia en una actividad libre para reservarla a una

entidad pública o privada.

- La exclusividad: es el compromiso que asume la Administración de no otorgar nuevas

concesiones para el mismo servicio.

Control del Concesionario: El concesionario actúa bajo el control de diversos órganos u

organismos del Estado: Entes reguladores, Auditoría General de la Nación, Defensor del
pueblo, Comisión Bicameral Permanente, sobre los que ha abundado José María MIRA en
el capítulo referido a la Organización Administrativa, a lo que se suma el control
comunitario o social.

El Estado concedente es el regulador y controlante de la gestión.

Con respecto al plazo, en general las concesiones son temporarias (por un plazo
razonable) que asegure la amortización del capital y una ganancia razonable (ecuación
económica financiera del contrato).

Cuando el contrato es por licencia de explotación no tiene un plazo determinado

(telefonía básica). En este caso se transfirieron los activos a favor de las licenciatarias y
cada 5 años podrán revisarse las condiciones de la prestación del servicio. En caso de
incumplimiento se le retira la licencia o se declara su caducidad (art. 21 y 25 del Decreto
1185/90).

Formas de extinción:

- Por cumplimiento del plazo (modo normal)

- Por rescisión: unilateral (en caso de culpa: Decreto 303/2006 rescinde el contrato de
Aguas Argentinas S.A. por la presencia de elevados niveles de nitratos en las aguas)
o bilateral.

- Por rescate: por decisión unilateral de la Administración que asume directamente la

gestión. (Por ley 26.412 para garantizar el servicio público de transporte
aerocomercial de pasajeros, correo y carga, el Estado procedió al rescate de las
empresas Aerolíneas Argentinas S.A., Austral S.A. y Cielos del Sur S.A. y sus
empresas controladas y por ley 26.466 se declaró de interés público y sujetas a
expropiación las acciones de estas empresas).

Responsabilidad del Concesionario: El Concesionario asume ante el usuario una

obligación de resultado y su responsabilidad es objetiva (obligación de garantía). Sólo se
libera interrumpiendo el nexo causal (culpa de la víctima o de un 3º por el que no tiene que
responder) de conformidad con el art. 5º de la Ley 24.240.

La responsabilidad del concesionario debe reclamarse en forma directa en el caso de

excesos tarifarios (art. 31 de la ley 24.240) o por mal funcionamiento del servicio.

El Estado responde por falta de servicio por los daños que ocasione su actividad policial
de control que está encarnada en los entes reguladores.

El Contrato de suministro: Marienhoff explica que en general hay contrato de suministro

o de abastecimiento o de provisión cuando la Administración pública conviene con una
persona o entidad en que éstas le provean de cierto o ciertos elementos mediante un
precio que les abonará y que debe considerarse un contrato administrativo propiamente
dicho cuando su objeto es un fin propio de la Administración o lleva implícitas cláusulas
exorbitantes de derecho privado. A este tópico también se han referido Biglieri y Lico,
analizando la legislación especial de la Ciudad Autónoma, pero en esta oportunidad nos
ceñiremos a las estipulaciones de la normativa nacional.

Caracteres: tiene los mismos caracteres que los contratos administrativos en general:
bilateral, oneroso y conmutativo.

Por regla general se lleva a cabo mediante licitación pública (art. 24 del decreto
1023/2001).

Naturaleza jurídica: afirma el gran jurista que substancialmente es una compraventa y

ello implica que en ausencia de normas de derecho administrativo y en tanto no lo
contradigan se aplican las normas de derecho civil.

Proveedores: pueden serlo todas las personas físicas y jurídicas que no se hallen
comprendidas en las causales de inhabilitación del art. 28 del 1023/2001 y estén inscriptos
en el SIPRO (Sistema de información de proveedores del Estado). Dromi señala que
también pueden actuar como proveedores otros organismos públicos, quedando
comprendidos los que pueden actuar como requirentes del suministro en el orden nacional
o pertenecer a la Administración pública provincial o municipal o al gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
 Perfeccionamiento del contrato: el contrato es formal dado que requiere que dentro del
plazo de mantenimiento de oferta se emita la orden de compra y que la misma sea
notificada al adjudicatario para producir el perfeccionamiento del contrato, de conformidad
con el artículo 20 del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional. El
adjudicatario deberá acompañar la garantía de cumplimiento de contrato dentro de los 8
días de la notificación, caso contrario se rescinde el contrato con pérdida de la garantía de
oferta.

Ejecución: la prestación es cumplida con la entrega de la provisión en el plazo

convenido en el pliego que rige la contratación y que se cuenta a partir del día siguiente a
la fecha de recepción de la orden de compra o de la apertura del crédito documentado si
se convino esa forma de pago.

La mercadería se recibe con carácter provisional y luego de las inspecciones

correspondientes se procede a la recepción definitiva de los bienes.

Extinción anormal:

- Por revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia: en este caso el

contratista tiene derecho al daño emergente pero no al lucro cesante.

- Por rescisión por culpa del proveedor: cuando se produce el vencimiento del plazo de
cumplimiento o de su prórroga, sin que los bienes hayan sido entregados, con
pérdida de la garantía y sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor por los
daños y perjuicios sufridos por la Administración.

Otros posibles contratos administrativos: Marienhoff enfatiza que además pueden ser
contratos administrativos:

- La locación de servicios cuando la prestación se vincule, directa e inmediatamente a

las funciones esenciales del Estado.

- La locación de cosas inmuebles: cuando el locador es el Estado, el contrato tendrá

carácter de administrativo si tuviera cláusulas exorbitantes del derecho común y
cuando el locador es el administrado el contrato puede asumir el carácter de
administrativo por razón de su objeto.

- La fianza: contrato accesorio, puede revestir carácter administrativo cuando tenga

relación con un contrato de esta índole, pudiendo ser dada por el Estado o a favor de
éste.

Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que todos los contratos en que uno de los
sujetos es una persona jurídica estatal, el fin perseguido es público y llevan insertas
implícita o expresamente cláusulas exorbitantes del derecho privado, en un todo de
acuerdo con el concepto de nuestro más Alto Tribunal, son administrativos y por ende los
litigios de ellos derivados se resuelven de conformidad con el art. 25 de la ley 19.549 en el
fuero contencioso administrativo.

Y a fuerza de ser reiterativos compartimos el pensamiento de la doctrina mayoritaria, la

personalidad del Estado es única y es de derecho público.
Bibliografía

BIGLIERI ALBERTO y LICO MIGUEL, "Ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la nueva Ley
de Compras y Contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires. Particular referencia al
contrato de suministro", en RDPCA, 2007-2, Rubinzal-Culzoni Editores.

DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004.

LÓPEZ MESA, MARCELO, "La aceptación de pagos parciales sin reserva". La Ley, 2006, F.

MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, T III-A y III-B, Abeledo-Perrot,

1994

MÓ FERNANDO, Régimen legal de obras públicas, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1977.

PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO, "Ejecución de los contratos administrativos" en Manual de

Derecho Administrativo de ISMAEL FARRANDO y PATRICIA MARTÍNEZ, Ediciones Desalma,
Buenos Aires, 2000.

RITTO, GRACIELA, "Encuadre legal de los contratos de servicios públicos en la provincia de

San Juan", La Ley, Gran Cuyo, Año 11, nº 5, junio 2006.
 CAPÍTULO X - EMPLEO PÚBLICO. POR JOSÉ M. MIRA

El empleo público en el ámbito del personal civil de la Nación se encuentra regulado en la ley Nº
25.164 desde octubre de 1999 y en su decreto reglamentario Nº 1421/02, que vinieron a derogar el
anterior régimen jurídico básico de la función pública (ley 22.140 de enero de 1980). Esta actualización
legislativa se hizo necesaria tras los cambios que produjo la reforma de la Constitución Nacional ocurrida
en el año 1994.

Dentro del personal civil de la Nación quedan exceptuados de esta ley el Jefe de Gabinete de
Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los Secretarios,
Subsecretarios, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad
Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados. También quedan exceptuadas las personas
que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos
mencionados. Lo mismo ocurre con el personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del
Servicio Exterior de la Nación; el personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas
en el marco de la Ley 14.250; y el clero. Por supuesto que la excepción alcanza al Jefe de la Casa Militar;
al personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares; y al personal perteneciente a
las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria.

Para ingresar al empleo se debe tener condiciones de conducta e idoneidad para el cargo; comprobar
aptitud psicofísica; ser argentino nativo, por opción o naturalizado, aunque este requisito se ve morigerado
por la excepción prevista sobre que el Jefe de Gabinete de Ministros puede realizar fundamentando
precisa y circunstanciadamente de la jurisdicción solicitante.

Como impedimentos para el ingreso en el empleo público existen: el estar condenado por delito doloso
o condenado por cualquier delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o
Municipal, ni tener proceso penal pendiente al respecto; el estar inhabilitado para el ejercicio de cargos
públicos, o sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, Provincial o
Municipal; tener la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que
gozare de un beneficio previsional (salvo excepciones fundadas); encontrarse en infracción a las leyes
electorales y del servicio militar; o ser deudor moroso del Fisco Nacional. Por último y vinculado a la
reforma constitucional: Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución Nacional y el Título X del
Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena.

La relación de empleo puede revistar el régimen de estabilidad (la comprendida en el artículo 14 bis de
la CN); en el régimen de contrataciones (para servicios transitorios no incluidos en las funciones de la
carrera y que no puedan ser cubiertos por personal permanente. Además, las personas que se contraten
no pueden superar el porcentaje que establecen los convenios colectivo); o como personal de gabinete de
las autoridades superiores (son los asesores o asistentes y tienen un régimen similar al de la estabilidad
pero precisamente, sin gozar de ese derecho entre otros. Es decir, tiene derecho a percibir las mismas
asignaciones que el personal estable, pero su designación finaliza simultáneamente con la autoridad que
lo designó, o cuando esta lo disponga). Por consiguiente, la ley vino a derogar al régimen de "personal
transitorio" previsto en la ley 22.140 cuya situación jurídica era incomprensible, ya que cumplía idénticas
funciones, horarios y derechos, a excepción de la estabilidad absoluta del empleado estable. Es decir,
creaba la situación del empleado público sin estabilidad, contrariamente a lo dispuesto en la Constitución
Nacional.

Si se supriman funciones, dependencias u organismos por reestructuración, el personal debe ser

reubicado en otros cargos vacantes, de no ser posible, quedará en situación de disponibilidad por un
período que no puede ser menor de seis meses ni mayor a doce meses, en el cual estos empleados
tienen prioridad en la ocupación de las vacantes que se produjeran. Finalizado el plazo de disponibilidad
sin ser reubicados se produce la baja, generándose el derecho a indemnización similar a la del artículo
245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

La situación de disponibilidad no opera en los agentes que se encuentren gozando de licencia por
enfermedad, accidente, embarazo o matrimonio, sino, hasta vencida dicha licencia. Para el caso de los
que gozaran de licencia sin goce de haberes, surge efectos desde su notificación y correspondiendo
desde ese momento la percepción de haberes. Tampoco opera la situación de disponibilidad en los
agentes cuya renuncia se encuentre pendiente de resolución, ni en los que estuvieren en condiciones de
jubilarse dentro del período de doce meses.
 Los derechos de que gozan el personal estable son: estabilidad; retribución justa por sus servicios;
igualdad de oportunidades en la carrera; capacitación permanente; libre afiliación sindical y negociación
colectiva; licencias, justificaciones y franquicias; compensaciones, indemnizaciones y subsidios;
asistencia social para sí y su familia; interposición de recursos; jubilación o retiro; renuncia; higiene y
seguridad en el trabajo; participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los
procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio
Colectivo Trabajo. Remarcamos que esta enunciación no es de carácter taxativo.

Sin embargo, tanto al personal contratado como el perteneciente al régimen de gabinete de

autoridades superiores no los alcanza —de la enunciación anterior— los derechos a: estabilidad; igualdad
de oportunidades en la carrera; capacitación permanente; compensaciones, indemnizaciones y subsidios;
asistencia social para sí y su familia; y participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en
los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio
Colectivo Trabajo.

La estabilidad en el empleo se adquiere cuando el agente acredite idoneidad durante el transcurso de

un período de prueba de doce meses de prestación de servicios efectivos; cuando obtenga el certificado
definitivo de aptitud psicofísica; y cuando obtenga la ratificación expresa de su designación emanada de
autoridad competente. Si pasado treinta días de vencido el período de prueba no fuere emitida la
ratificación de la designación, se entiende que fue efectuada de hecho adquiriendo estabilidad desde ese
momento.

Los agentes tienen los siguientes deberes: prestar el servicio personalmente; observar las normas
legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el
público y con el resto del personal (esto no lo mencionaba la ley anterior); responder por la eficacia,
rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo; respetar y hacer cumplir, dentro del marco
de competencia de su función, el sistema jurídico vigente; obedecer toda orden emanada del superior
jerárquico competente; observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le
fueron asignadas y guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta; declarar bajo juramento
su situación patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentación;
llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar
perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos (cuando
el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podrá hacerlo conocer
directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas
y/o a la Auditoría General de la Nación); concurrir a la citación por la instrucción de un sumario, cuando se
lo requiera en calidad de testigo; someterse a examen psicofísico en la forma que determine la
reglamentación; excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de
parcialidad; velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del Estado y
de los terceros que específicamente se pongan bajo su custodia; seguir la vía jerárquica correspondiente
en las peticiones y tramitaciones realizadas; encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias
sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.

El personal tiene prohibido violar ética o jurídicamente los deberes mencionados. Para el caso de
hacerlo se estipula un régimen de sanciones que incluye el apercibimiento; la suspensión de hasta treinta
días en un año, contados a partir de la primera suspensión; la cesantía y la exoneración. La aplicación de
cada una de ellas depende de la gravedad de la falta, debiendo llevarse adelante sumario administrativo
previo —garantizando al agente el debido proceso adjetivo— para las sanciones graves.

La exoneración conlleva la baja en todos los cargos públicos que ejerciere el agente sancionado, pero
lo novedoso es que puede considerarse su rehabilitación a partir de los cuatro años de consentido el acto
por el que se la dispusiera, o se declarara firme la sentencia judicial, en su caso. De la misma forma pero
a partir de los dos años, sucede con la cesantía. En estos casos la nueva normativa ha transformado la
diferencia sustancial que existía entre ambos institutos. El rasgo distintivo, la imposibilidad de volver a la
función —algo así como una muerte político/laboral— ha desaparecido y por lo tanto, cesantía y
exoneración sólo se diferencian en la cantidad de años que se imponen de exclusión de la función
pública.

La aplicación de sanciones disciplinarias tienen un plazo de prescripción que es gradual de acuerdo a

la gravedad de la falta: las faltas que dieran lugar a la aplicación de apercibimiento y suspensión: seis (6)
meses; las que dieran lugar a la cesantía: un (1) año; las que dieran lugar a la exoneración: dos (2) años.
En todos los casos, el plazo se contará a partir del momento de la comisión de la falta.

Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la
estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía
administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras
federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios
del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción.

El recurso judicial directo sólo puede fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación
de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido.

La relación de empleo público concluye por: cancelación de la designación del personal sin estabilidad;
renuncia aceptada o vencimiento del plazo de treinta días sin expedirse sobre ella; conclusión o rescisión
del contrato en el caso del personal bajo el régimen de contrataciones; vencimiento del plazo de
disponibilidad; razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales; aplicación
de sanciones de cesantía o exoneración; baja por jubilación o retiro; y por fallecimiento.

Por último, la ley facultó al PEN a crear un fondo de capacitación permanente y recalificación laboral
para que funcione en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el objeto de elaborar
programas de capacitación tendiente a facilitar la movilidad y readaptación de los agentes públicos a los
cambios tecnológicos.
 CAPÍTULO XI - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. POR CARLOS BONFIGLIO

SUMARIO: 1. Introducción. 1.1. Nociones conceptuales: procedimiento y proceso.

1.2. El Procedimiento Administrativo. 1.3. Procedimiento Administrativo y Proceso
Administrativo. Su ubicación dentro de las ramas que componen el Derecho
Positivo.— 2. Axiología procedimental. 2.1. Normas y principios. 2.2. Principios
jurídicos que rigen el Procedimiento Administrativo. 2.2.1 Principios sustanciales.
2.2.2. Principios formales. 2.3. Elementos del Procedimiento Administrativo. 2.3.1.
Las partes en el Procedimiento Administrativo. 2.3.2. Los plazos en el Proceso
Administrativo. 2.3.3. El trámite en el Procedimiento Administrativo.— 3. Clases de
procedimientos administrativos.— 4. Medios de impugnación administrativa. 4.1.
Parte general: la impugnación administrativa. 4. 2. Los recursos administrativos
stricto sensu. 4.3. Recursos administrativos en particular. 4.3.1. Recurso de
reconsideración. 4.3.2. Recurso jerárquico. 4.3.3. Recurso de alzada. 4.3.4. Recurso
de revisión. 4.4. Los reclamos administrativos. 4.4.1. Reclamo previo a la demanda
judicial. 4.4.2. El reclamo de impugnación directa contra actos de alcance general.
4.4.3. El reclamo en queja. 4.4.4. Amparo por mora. 4.5. Denuncia de ilegitimidad.
4.6. Otras vías de impugnación administrativa. 4.6.1. Rectificación de errores
materiales. 4.6.2. Aclaratoria.

1. Introducción

1.1. Nociones conceptuales: procedimiento y proceso

El procedimiento es un concepto de validez general que pertenece a la Teoría General

del Derecho, y como tal se aplica a cada una de las ramas del derecho positivo, tanto a
aquellas que derivan del derecho público como a las propias del derecho privado.

El procedimiento como forma, consiste en una combinación de actos necesarios para la

producción de un efecto jurídico, de modo tal que si bien el mismo pertenece al último
acto, éste no se produciría de no estar precedido por los otros actos cuyos efectos
singulares están encaminados a su preparación.

Al respecto ha dicho Carnelutti: "El fenómeno es por completo análogo al que se

advierte en el campo de los sujetos y de los objetos del Derecho: un caballo y un carruaje
sirven cada uno por sí para algo; pero para obtener algo más es necesario combinar varios
vehículos para formar un tren, o bien el caballo y el vehículo para integrar el coche. El
examen del desenvolvimiento del proceso y, en general, del Derecho nos muestra,
precisamente, con gran frecuencia, la combinación de varios actos para obtener efectos
mayores de los que cada uno obtendría por sí".

Afirma el profesor Jesús González Pérez que es preciso diferenciar los conceptos de
proceso y procedimiento y tal distinción se basa en que el proceso conlleva una valoración
de tipo teleológico, mientras que el procedimiento se concibe sólo como forma.
 Son conceptos independientes, el proceso es una institución jurídica a través de la cual
se realiza una función pública, una función específica del Estado, la función jurisdiccional.

Objetiva y técnicamente procedimiento no es lo mismo que proceso, aunque todo

proceso comporta un procedimiento, no todo procedimiento constituye un proceso. Y esto
porque si bien es cierto que tanto el proceso como el procedimiento tienen como
denominador común ser una secuencia de actos, el último de los nombrados carece de la
finalidad propia e imprescindible del proceso. Este es el basamento para afirmar que
conceptuar un proceso implica necesariamente conceptuar un procedimiento, pero no todo
procedimiento forma parte de un proceso.

El Procedimiento es entonces el medio para el cumplimiento de las tareas que el

Ordenamiento Jurídico le asigna a los distintos órganos del Estado, cuya actividad se
concreta normalmente por medio de una serie de actos combinados entre sí por un efecto
jurídico único.

Cuando el Estado legisla, juzga o administra, lo concreta por medio de un

procedimiento, así advertimos la existencia de un procedimiento legislativo, uno
jurisdiccional y otro administrativo, ello conforme la función ejercida.

1.2. El Procedimiento Administrativo

El Procedimiento Administrativo, en esencia el tema que nos interesa desarrollar en el

presente, ha sido definido como el "cauce formal de una serie de actos en que se
concentra la función administrativa para la realización de un fin".

En definitiva resulta viable pensarlo como el conjunto de trámites a que se ha de sujetar

la Administración para dictar los actos administrativos (lato sensu).

Puede en tal sentido ser apreciado desde dos puntos de vista:

a) Como garantía de los derechos de los particulares;

b) Como garantía del Interés público.

El Estado de Derecho se caracteriza no sólo por el reconocimiento y defensa de los

derechos públicos subjetivos de los particulares, sino también por el establecimiento de
una serie de garantías que aseguren que todos los órganos del Estado se someten a la
legalidad y actúan dentro de ella, es decir, lo que Hauriou denomina el sometimiento
al "bloque de la legalidad".

En tal sentido, el Procedimiento Administrativo tiende no sólo a la protección del

administrado o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de la norma
jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el
funcionamiento administrativo.

El actuar de la Administración Pública requiere el respeto a una serie de pasos

formales, concebidos por el Ordenamiento Jurídico, que se presentan como garantía de
las prerrogativas públicas y de los derechos de los administrados, quienes tienen de esta
forma la seguridad de que la Administración, en ejercicio del Poder Público, no actuará de
modo arbitrario, sino siguiendo las pautas de un procedimiento que ellos pueden conocer.
 Cuando estas garantías se aplican a la Administración, surge el denominado Régimen
jurídico de la Administración, en el que se incluye el Procedimiento Administrativo.

En este punto Dromi señala que el Procedimiento Administrativo indica las formalidades
y trámites que deben cumplir: La Administración en el ejercicio de su función específica, y
los administrados en su función de tutela individual colaborando con su participación en el
ejercicio de esa función administrativa.

Claramente podemos distinguir dos fases procedimentales: una por la cual se forma la
voluntad administrativa, y otra de fiscalización control o impugnación.

El administrado participa en ambas facetas del procedimiento, ya sea a través de sus

peticiones, vistas, etc.; como por medio de la presentación de reclamaciones, denuncias y
recursos administrativos.

Por su parte Cassagne enseña que el Procedimiento Administrativo constituye, aun en

los procedimientos de formación de los actos administrativos que no implican la
sustanciación de recursos, un instrumento de control de la legitimidad y mérito de los actos
en relación al interés público o bien común, que es el fin que la Administración persigue.

Podemos afirmar entonces que el Procedimiento Administrativo es el instrumento

jurídico que permite al administrado participar en la integración de la voluntad
administrativa, tanto en su emisión como en su impugnación, convirtiéndose en la
herramienta que idóneamente posibilita un gobierno eficaz.

1.3. Procedimiento Administrativo y Proceso Administrativo. Su ubicación dentro de

las ramas que componen el Derecho Positivo

La existencia de una serie de normas, que dispersas o integradas regulan al

Procedimiento Administrativo, plantea el problema de determinar a qué rama del derecho
positivo pertenecen, es decir si integran el Derecho Procesal, si pertenecen al Derecho
Administrativo o si en definitiva constituyen una rama autónoma del Derecho.

Ha contribuido a esta confusión, la vinculación del Derecho Procesal con el fenómeno

formal del procedimiento. En esta inteligencia si el Derecho Procesal tiene por objeto el
estudio del proceso, y proceso es un fenómeno procedimental, aparece como plausible
entender que sea esta rama del derecho la que cobije al Procedimiento Administrativo.

Sin embargo, conforme al criterio material para definir las funciones del estado, resulta
evidente que cae fuera del ámbito del Derecho Procesal una institución como el
Procedimiento Administrativo, que como se ha dicho constituye el cauce y forma de la
función administrativa.

Considerando que el Derecho Administrativo es la rama del derecho que informa a la

función administrativa en su unidad, resulta de palmaria claridad que el Procedimiento
Administrativo, como cauce formal de la función, constituye una parte de la materia
regulada por el Derecho Administrativo.

En sintonía con este criterio se puede diferenciar el Proceso del Procedimiento

Administrativo, sosteniendo que mientras el primero implica el hecho de que la satisfacción
de las pretensiones sea dirimida por un órgano imparcial o independiente, el segundo, en
cambio, constituye una serie de actos que se desarrollan en forma progresiva que
trasuntan la instrumentalización de la función administrativa.

Así Morello, siguiendo a Gordillo, sostiene que la actividad estatal administrativa se

manifestará de este modo a través del Procedimiento Administrativo, lo que coordina la
coincidencia entre el concepto de función administrativa y Procedimiento Administrativo.

Hemos advertido en el punto precedente que la diferencia entre proceso y

procedimiento estriba en que mientras el proceso comprende la sucesión de actos que se
llevan a cabo ante un órgano que ejerce función jurisdiccional, el procedimiento alcanza a
los demás actos sucesivos y correlacionados entre sí a través de los cuales se obtiene un
pronunciamiento de un órgano público de otra naturaleza.

Señalamos además, como se ha dicho, que existe procedimiento incluso dentro del
proceso judicial, conformado por la serie de formalidades a que deben someterse las
partes y el órgano jurisdiccional durante la tramitación del proceso

Resulta indudable que tanto el proceso como el procedimiento son conceptos análogos
y que, en el lenguaje pueden condensar, en ocasiones, la misma significación.

No obstante ello, desde el punto de vista eminentemente jurídico la diferenciación

aparece con perfiles netos y definidos, puesto que si bien es cierto que tanto el proceso
como el procedimiento constituyen en su forma un instrumento para llevar a cabo una
función del Estado, es también evidente que su contenido estará determinado por el tipo
de función que materialmente ejerciten en cada caso los órganos estatales.

En este sentido, reiteramos que el Procedimiento Administrativo constituye la forma o el

cauce formal de la función administrativa y advertimos que el concepto de proceso resulta
más adecuado referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como la
solución de controversias con fuerza de verdad legal.

En conclusión podemos afirmar que en cualquiera de los órganos del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), puede haber Procedimiento Administrativo en tanto y en cuanto
estos órganos realicen funciones materialmente administrativas, mientras que en los
mismos ámbitos podrá haber Proceso cuando alguno de esos órganos ejerza la función
jurisdiccional, en sentido objetivo.

Afirmamos entonces que el Proceso (jurisdiccional) Administrativo se configura por un

conjunto de principios y normas que se insertan indudablemente bajo la férula del Derecho
Procesal, que tienen su propia singularidad nacida de los derechos y deberes que exhiben
sus sujetos intervinientes en el proceso, con la finalidad de satisfacer sus pretensiones
jurídicas en el ámbito de las relaciones que derivan de la relación Administración-
Administrado. Mientras que el Procedimiento Administrativo es un instituto propio del
Derecho Administrativo, que se muestra como un conjunto de formas jurídicamente
reguladas, con la finalidad de preparar la emisión de actos que satisfacen directa e
inmediatamente el bien común, constituyendo en esencia el elemento ordenador,
regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado.

La pertenencia de cada una de estas disciplinas (Procedimiento Administrativo y

Proceso Administrativo) a distintas ramas del Derecho Positivo, implica la existencia de
profundas diferencias entre ambas. Es claro que el procedimiento que se cumple en la
Administración, al pertenecer al Derecho Administrativo, conlleva la aplicación de
principios y de técnicas totalmente diversas y hasta ignoradas por el Derecho Procesal.

El argumento que sostienen los defensores de la tesis que pretende colocar ambos
conceptos (Proceso y Procedimiento Administrativo) en un mismo estrato jurídico, radica
principalmente en suponer que la llamada vía contencioso administrativa sería meramente
revisora de la vía administrativa, de tal modo que el Proceso Administrativo ofrecería
características substancialmente distintas a las del proceso civil; el Proceso Administrativo
vendría a ser, afirman sus defensores, un "recurso de casación" respecto de la vía
administrativa.

Esta tesis, a nuestro entender, no logra romper la unidad fundamental del proceso, pues
el Proceso Contencioso Administrativo es una manifestación del fenómeno procesal, como
lo son el proceso civil y el proceso penal. Abona esta postura la sanción del Código
Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires que en consonancia con el
texto constitucional local ha superado el carácter meramente revisor de la jurisdicción,
abandonando la idea del "proceso al acto" para pasar a la del "proceso de pretensión". Al
respecto cabe señalar que en los sistemas constitucionales contemporáneos y en el
sistema interamericano e internacional de los derechos humanos, el eje del sistema de
control es el acceso a la tutela judicial efectiva, y dentro de ésta el centro de análisis son
las pretensiones procesales del individuo, no el acto impugnado, que pasa así a un
segundo plano, en tal sentido al analizar el nuevo Código Procesal Bonaerense, Pablo
Perrino afirma que: "En el nuevo sistema, es la pretensión procesal, con sus variables
admitidas y no el acto administrativo denegatorio de derechos, el objeto del proceso".

Sin perjuicio de ello, aún ante el hecho de que el Proceso Administrativo constituya
únicamente una vía revisora de la administrativa —como erróneamente, se ha
proclamado—, tampoco constituye un argumento esgrimible para demostrar que las
normas que regulen el Proceso Administrativo pueden constituir una rama del derecho
positivo sustancialmente distinta a las que componen el llamado Derecho Procesal. Lo
único que demostraría es la presencia de una especie particular de proceso jurisdiccional.

Finalmente siguiendo a Cassagne podemos reseñar las notas que distinguen al Proceso
Jurisdiccional del Procedimiento Administrativo, ello como consecuencia de las distintas
funciones que se encauzan en cada uno de ellos:

1) El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión,

apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las
partes. No ocurre así en el Procedimiento Administrativo, donde se admite el informalismo
como criterio rector en la sustanciación de los trámites procesales;

2) Mientras en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y

material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta, en el
Procedimiento Administrativo, como regla general, no acontece lo mismo (sin perjuicio de
la estabilidad que posea el acto en sede administrativa), pues la decisión final puede ser
luego revocada a favor del administrado o en contra del mismo;

3) El Procedimiento Administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes

principales: la Administración Pública. En el proceso jurisdiccional, el juez, o el tribunal
administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, interviene en el proceso como un
órgano ajeno a las partes de la controversia.

4) Nuestra Ley Nacional de Procedimientos Administrativo ha adoptado el principio del

informalismo, el que será desarrollado oportunamente al abordar el tema de la axiología
del Procedimiento Administrativo, y según el cual se dispensa la inobservancia por parte
del administrado de exigencias formales. Se trata de un principio opuesto al que rige el
Proceso Judicial, donde el formalismo se establece en garantía de igualdad y del buen
orden de los procesos.

5) Otras diferencias que se presentan en el derecho positivo argentino:

 Las diferencias señaladas anteriormente presentan rasgos de universalidad en el
derecho comparado, no obstante el autor señala otras propias de nuestro ordenamiento
nacional, que se traducen en las siguientes particularidades del Procedimiento
Administrativo que difieren del Proceso Judicial, a saber: a) prevalencia del principio
inquisitivo sobre el dispositivo; b) prevalencia de la verdad material sobre la verdad formal;
c) la institución de la denuncia de ilegitimidad; d) la gratuidad en el procedimiento; e) la
aplicación del régimen exorbitante y f) prescripciones especificas en torno a la prueba
privada y la exclusión o limitación de la prueba pericial.

2. Axiología procedimental

2.1. Normas y principios

Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de los distintos principios que ilustran al
Procedimiento Administrativo, considero pertinente, a título de introducción, dedicar unos
párrafos a justificar el sustento axiológico que ellos representan.

El Procedimiento Administrativo se compone de reglas (que se agotan en sí mismas) y

principios, que constituyen pautas directrices que definen su esencia.

Los principios son verdades primeras y básicas, que sirven de punto de apoyo para todo
raciocinio siendo evidentes por sí mismos. Los mismos tienen una función fundamental en
derecho porque, en primer lugar, son los que ilustran en el supuesto de inexistencia o
oscuridad de las normas y, en segundo lugar, toda excepción a un principio debe
efectuarse por texto expreso y es de aplicación estricta.

Tomando nota de las características estructurales de los principios, y especialmente de

la que responde a su formulación abierta, se habla con frecuencia de los principios como
mandatos de optimización. Tal criterio, implícito en la teoría Ronald Dworkin, dota a los
principios de una normatividad progresiva, en tanto entiende que los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes.

Al respecto señala Javier Urrutigoity, que la diferencia entre norma y principio aparece
ya en el mismísimo diccionario de la Real Academia. Allí el término norma, aparece
significando escuadra, en clara analogía con su utilidad como regla o instrumento de
ajuste. La escuadra es la herramienta que sirve a los artífices para arreglar y ajustar las
cosas que forman una determinada obra. De allí que también se lo aplique a la regla que
se debe seguir, o a la que se deben ajustar las conductas, tareas o actividades. De los
distintos significados del vocablo principio, rescata como el más apropiado, aquel que lo
define como precepto no positivizado y fundante del resto de las normas.

2.2. Principios jurídicos que rigen el Procedimiento Administrativo

 La doctrina suele definir a los principios del Procedimiento Administrativo como pautas o
directrices esenciales y justificantes de aquél, como sus ideas pétreas dotadas por el
ordenamiento jurídico y que hacen a la propia función del procedimiento, permitiendo
explicar su motivo.

Por eso se los señala como fundantes, inspiradores, animadores, orientadores,

iluminadores, integradores, complementarios, informadores, supletorios, y estructurantes
de las normas que regulan al Procedimiento Administrativo, con la finalidad que éste no se
desvíe de su propósito protector de la juridicidad y del mérito del accionar administrativo.

Toda transgresión a los principios en la regulación o en aplicación procedimental,

provoca un lesión jurídica, que el derecho sanciona con la nulidad y la política reprocha
como desviación del poder.

Seguimos a Dromi, quien en su Derecho Administrativo, clasifica a los principios propios

del Derecho Administrativo en Principios Sustanciales y Principios Formales.

a) Principios sustanciales

Son aquellos que aseguran y garantizan la participación de los administrados en el

Procedimiento. Poseen jerarquía constitucional.

i) Legalidad;

ii) Transparencia;

ii) Defensa;

iv) Gratuidad.

i) Principio de Legalidad

Es la columna vertebral de la actuación administrativa, excede el marco del

procedimiento proyectándose sobre el total de la referida actividad administrativa.

La Administración pública argentina, está sometida al ordenamiento jurídico positivo

administrativo, en virtud de este principio, cuyo antecedente remoto lo podemos encontrar
en el artículo 7 del Estatuto de Hacienda y Crédito, del 9 de diciembre de 1853, cuyo texto
rezaba: "En todo caso, la administración procederá de conformidad a las leyes y decretos
vigentes":

En el Principio de Legalidad concurren cuatro condiciones: a) Delimitación de su

aplicación (reserva legal); b) Ordenación jerárquica; c) Determinación de selección de
normas aplicables al caso concreto; y d) Precisión de los poderes que la norma confiere a
la administración.
 En su finalidad de sostener el imperio de la legalidad y la justicia en el ejercicio de la
función administrativa, el Procedimiento Administrativo se caracteriza por ser instructorio,
de impulsión de oficio y con objetivos de verdad material.

Su raigambre constitucional deriva del art. 19 de la Constitución Nacional, y de la

concordancia de esta norma con otros preceptos constitucionales (arts. 16, 17, 18 y
19C.N.) derivan los requisitos de Igualdad, razonabilidad, restricción interpretativa e
irretroactividad de la Ley).

Al Principio de Legalidad lo integran los siguientes subprincipios:

a) Normatividad jurídica: El actuar administrativo debe sustentarse en el ordenamiento

jurídico.

b) Jerarquía normativa: Los actos de los órganos superiores jerárquicos, no pueden ser
derogadas ni rectificadas por un órgano inferior jerárquico.

c) Igualdad jurídica: Persigue un tratamiento razonablemente equilibrado con el uso real

de las posibilidades del Procedimiento Administrativo. La Administración no puede
privilegiar arbitrariamente a algunos, ni negar de igual manera derechos a otros. Si
existieran intereses contrapuestos de los administrados en un procedimiento, ésta tiene la
obligación de brindar un trato igualitario a todos ellos. Conforme la doctrina de la Corte
Suprema de la Nación en la materia, la igualdad ante la ley significa que se debe brindar
un trato igual ante situaciones iguales ("Se trata de una igualdad de tratamiento en
razonable igualdad de circunstancias, eliminando excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se acuerde a otros en las mismas circunstancias mediante distinciones
arbitrarias, injustas u hostiles, contra determinadas personas o categorías de personas";
Fallos: 199:268).

La consideración o tratamiento en forma distinta de situaciones que se consideren

diferentes no quebranta este principio recogido por el artículo 16 de la Constitución
Nacional el cual, queda claro, no impone una rígida igualdad. Al respecto el Máximo
Tribunal de la Nación ha puntualizado que no todas las desigualdades son necesariamente
inconstitucionales y que en última instancia las disposiciones que el legislador adopta para
la organización de las instituciones quedan libradas a su razonable criterio en tanto no se
demuestre un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupos de personas.
Lo importante es que los distingos reconozcan una razón objetiva de discriminación.

d) Razonabilidad: Esta creación jurisprudencial implica la necesidad de que exista una

proporcionalidad entre las medidas dispuestas por el órgano y el fin perseguido. Ello toda
vez que la facultad reglamentaria derivada del artículo 14 de nuestra Carta Magna,
encuentra su límite en el artículo 28 de la Constitución Nacional, cuando afirma que el
límite a tal potestad es el contenido o sustancia de los derechos definidos y declarados en
el texto constitucional. Todo acto de alcance general (Reglamento) o particular que vulnere
este principio será tachado de arbitrario.

Lo razonable es la solución que mejor se adapte a las circunstancias actuales de la vida

social, evaluadas según la conciencia jurídica y los valores preeminentes de la comunidad.
Para la nuestra Corte Suprema, asevera Grau, el test o control de razonabilidad significa
verificar la presencia de cuatro requisitos ineludibles:

1) fin público (el Estado debe actuar en resguardo del bien común);

2) medio adecuado (el medio elegido debe guardar adecuada relación con el fin
propuesto);
 3) circunstancias justificantes (toda restricción de derechos debe hallarse justificada por
los hechos que le dan origen), y

4) ausencia de iniquidad manifiesta (no debe herirse la conciencia jurídica y moral de la

comunidad).

e) Control judicial: En virtud de la Supremacía Constitucional, nuestra Ley Fundamental

le ha conferido al Poder Judicial, el control de constitucionalidad de todos los actos
estatales, entre ellos los propios de la función administrativa, se impone entonces la
justicialidad de los actos de la Administración.

ii) Principio de Transparencia

El referido principio impone una forma de actuar de la Administración y sus funcionarios.

Tiene su base constitucional en el nuevo artículo 36 de nuestra Ley Fundamental,

constituyendo así una exigencia constitucionalizada de la ética pública.

En el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (aprobado por Decreto

Nº 1023/01) se menciona a la transparencia dentro los principios generales a los que
deben ajustarse los procedimientos de contratación.

En los últimos tiempos se ha sancionado abundante normativa que propende una

actuación transparente de la Administración Pública, y alcanza también al Procedimiento
Administrativo:

-Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública;

-Ley 25.233 que en su artículo 13 crea la Oficina Anticorrupción;

-Decreto Nº 1172/03, por el cual se crean los siguientes Reglamentos Generales:

- para las Audiencias Públicas del Poder Ejecutivo Nacional,

- para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo

Nacional,

- para la Elaboración Participativa de Normas,

- para el Acceso a la Información Pública del Poder Ejecutivo Nacional,

- para Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.

iii) Principio de Defensa

 Es consecuencia de la garantía de la defensa que consagra el artículo 18 de la
Constitución Nacional, gran parte de la doctrina lo denomina Debido Proceso Adjetivo.

Cuando el mencionado artículo establece que es inviolable el derecho de defensa en

juicio de una persona y de los derechos, consagra un derecho subjetivo público que se
pude ejercer, además de en el proceso judicial, también en el Procedimiento
Administrativo, así lo recepta la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal de Justicia (Fallos: 198:78; 237:193; 214:624; 214:628).

La garantía del Debido Proceso Adjetivo, o lo que es lo mismo el Principio de Defensa,

receptado en el inc. f) del artículo 1º de la Ley 19.5459, implica el reconocimiento de estos
derechos fundamentales, que garantizan la defensa del administrado durante el transcurso
del procedimiento:

a) Derecho a ser oído (artículo 1º, inc. f, ap. 1, Ley 19.549);

b) Derecho a ofrecer y producir pruebas (artículo 1º, inc. f, ap. 2, Ley 19.549);

b) Derecho a obtener una decisión fundada (artículo 1º, inc. f, ap. 3, Ley 19.549);

d) Derecho a Impugnar la decisión.

a) El derecho a ser oído ofrece a los administrados la garantía de exponer sus razones
antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses
legítimos; el de interponer recursos, reclamaciones y denuncias; el de hacerse patrocinar y
representar por profesionales de la abogacía; el de solicitar vista de las actuaciones; y el
de presentar alegatos y descargos.

b) La facultad de ofrecer y producir prueba está limitada por el plazo que fija la
Administración atendiendo a la complejidad del asunto y la índole de la que deba
producirse, debe ser ampliamente reconocida como principio general del Procedimiento
Administrativo. Este derecho comprende: a) el que toda prueba razonablemente ofrecida
sea producida; b) el que la producción se lleve a cabo antes de que se adopte la decisión
administrativa; y c) la facultad del administrado de controlar las pruebas producidas, tanto
las que ha ofrecido él mismo como las que produzca la Administración en forma
instructoria, por aplicación del principio de la oficialidad.

c) El derecho a una decisión fundada permite al administrado exigir que toda decisión
haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en la medida
en que fueran conducentes a la solución del caso.

d) El debido proceso adjetivo exige que la posibilidad del administrado de impugnar las
decisiones administrativas no sea cercenada con limitaciones inconstitucionales.

iv) Principio de Gratuidad

Cassagne advierte que se trata de uno de los rasgos característicos del Procedimiento
Administrativo que un sector de la doctrina eleva a la categoría de principio, y que si bien
existen antecedentes en los antiguos Reglamentos Ministeriales de Procedimiento
Administrativo de España que solían prescribir el carácter gratuito del procedimiento, ni la
ley actual de ese país ni la nuestra vigente en el orden nacional lo hacen.
 Sin embargo, la gratuidad es una condición de la participación posible e igualitaria en el
Procedimiento Administrativo, que se fundamenta en la necesidad y conveniencia de que
todos los administrados, como colaboradores de la Administración, accedan sin trabas
económicas a los diferentes procedimientos que se realicen. Esta condición lo diferencia
sustancialmente del Proceso Jurisdiccional, donde es común la condena en costas.

Es evidente que existe un verdadero interés público en que los administrados accedan
libremente al Procedimiento Administrativo en tanto nadie se encuentra en mejor posición
que el administrado para señalar a la Administración sus obligaciones y deberes, para
agraviarse cuando se lesiona el bien común y el bien individual que es compatible con
aquél.

b) Principios formales

Son de jerarquía infraconstitucional: legal o reglamentaria. Se concretan en un

procedimiento determinado. Constituyen líneas matrices esenciales (toda vez que son
principios) y complementarias (puesto que ayudan al cumplimiento de los principios
Sustanciales. En la práctica procedimental, la vigencia de la Legalidad, Transparencia,
Defensa y Gratuidad, demanda la aplicación complementaria de estos principios
formativos:

i) Oficialidad;

ii) Simplicidad;

iii) Informalismo a favor del administrado;

iv) Eficacia;

i) Principio de Oficialidad

El artículo 1, inc. a) de la Ley de Procedimientos Administrativos, reconoce este

principio al establecer entre los requisitos del Procedimiento Administrativo la "impulsión e
instrucción de oficio, sin perjuicio de los derechos de los interesados".

Por su parte el artículo 4 de su reglamentación establece: Impulsión de oficio y a pedido

de parte interesada: Todas las actuaciones administrativas serán impulsadas de oficio por
el órgano competente, lo cual no obstará a que también el interesado inste el
procedimiento. Se exceptúan de este principio aquellos trámites en los que medie sólo el
interés privado del administrado a menos que, pese a ese carácter, la resolución a dictarse
pudiera llegar a afectar de algún modo el interés general.

A la Administración Pública, como autoridad y en mérito a la tutela del bien común, se le

impone el deber de actuar ex officio en la prosecución del interés público, impulsando el
procedimiento y ordenando la práctica de cuanto sea conveniente para llevarlo a cabo,
esclareciendo y resolviendo la cuestión planteada.
 Este principio implica la prevalencia en el procedimiento de lo inquisitivo sobre lo
dispositivo que es la nota que predomina en el proceso, siendo este quizá uno de los
contrastes más singulares entre ambas herramientas jurídicas. Ello se traduce en la
posibilidad de que el órgano administrativo, no sólo inicie el proceso, sino que también lo
impulse.

La oficialidad consiste en un criterio axiológico impuesto a la Administración Pública

cuando el interés público u otras pautas legales o reglamentarias requieren del impulso de
oficio para concluir el procedimiento

El hecho que la Administración esté obligada a dirigir el procedimiento para determinar

la verdad material, no significa de modo alguno que los administrados encuentren
cercenados como consecuencia de este principio su participación y derecho al impulso en
el procedimiento.

Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias jurídicas que se

proyectan en una ampliación de facultades del órgano administrativo que lleva a cabo la
instrucción, así este órgano puede ordenar la producción de toda clase de medidas de
prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado.

Este principio de oficialidad es abarcativo de la impulsión de oficio; la instrucción, y la

investigación de la verdad material por encima de la verdad formal.

i.1) Verdad material/Verdad formal

En punto al concepto de la verdad material, a pesar de que algunos autores lo tratan

como un principio, debe señalarse que la noción se relaciona más bien con el fin de la
actividad administrativa. Lo cierto es que estamos frente a otra nota distintiva del
procedimiento frente al proceso, toda vez que mientras en éste último el juez circunscribe
su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas
el único fundamento de la sentencia, en el Procedimiento Administrativo, el órgano que lo
dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad material, es decir a la realidad de
los hechos, independientemente de lo alegado y probado por el administrado.

La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que
la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos, ni la exima de
investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos la circunstancia de no haber sido alegados o
probados por las partes. Si la decisión administrativa no se ajustara a los hechos
materiales verdaderos, su acto estaría viciado.

ii) Principio de Simplicidad

El principio aludido, indudablemente enlazado al Principio de Eficacia, se proyecta sobre

el Procedimiento Administrativo como la supresión de trámites innecesarios y la
flexibilización de las formas de modo que el trámite no se vea obstaculizado por la
exigencia de ritualismos estériles.
 Al respecto, Dromi en la obra mencionada, enumera las reglas de simplificación de los
trámites, incorporadas en el ámbito nacional por el Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos (Decreto Nº 1759/72 t.o. Decreto Nº 1883/91), a saber:

- Creación en el ámbito de cada jurisdicción ministerial de una Unidad Secretaría

General, bajo la dependencia directa y exclusiva del Ministro del área.

- Determinación de un trámite único por expediente administrativo, con prohibición de

"formación de correspondes" y de "pases".

- Delegación por parte de los Ministros en funcionarios de menor jerarquía de facultades

en materia de contrataciones y de empleo público.

- Reducción de los plazos en materia de acreditación de personería, diligenciamiento de

notificaciones, informes y dictámenes, alegatos, sustanciación de pruebas y
resolución de recursos.

- Calificación de tramitaciones como urgentes.

- Incorporación de medidas tendientes a garantizar el debido proceso.

- Limitación de los procedimientos especiales (modificado por Decreto Nº 1155/97).

- Flexibilización de las formas y contenidos de las notificaciones.

- Simplificación de los procedimientos recursivos.

iii) Principio de Informalismo a favor del administrado

Por aplicación de este principio, plasmado en el artículo 1º inc. c) de la Ley

19.549, cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento, referida a las
exigencias formales debe interpretarse a favor del administrado.

Esta directriz se concibe siempre a favor del administrado en virtud de la regla jurídica
del in dubio pro actione (la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción)
y tiene por objeto que el particular pueda superar los inconvenientes de índole formal que
se le presenten en su búsqueda de una decisión legítima sobre el fondo de la cuestión
objeto del procedimiento.

Con esta finalidad se legitima el incumplimiento de formalidades por el administrado

interesado, siempre y cuando que éstas no sean esenciales, y que puedan ser cumplidas
posteriormente subsanando el vicio (artículo 19 de la Ley de Procedimientos
Administrativos). Las formas no esenciales comprenden tanto aquellas irregularidades que
no provocan vicio como los defectos formales que determinan una nulidad relativa.

Debe considerarse esencial la formalidad que sea imprescindible para la validez del
acto de que se trate, la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una
nulidad absoluta no puede excusarse en virtud de este principio.
 En ese sentido se sostiene que el principio del informalismo en favor del administrado
no puede llevarse hasta límites extremos, cabe interpretar que el principio del informalismo
no puede limitarse al favorecimiento del administrado, sino que también debe constituir
una óptica desde la cual examinar el contenido real y verdadero de los actos de la
Administración.

En la obra citada, Dromi menciona a título de ejemplo las siguientes aplicaciones

prácticas:

a) no es menester calificar jurídicamente las peticiones,

b) los recursos pueden ser calificados erróneamente,

c) los recursos deben administrativos han de interpretarse no de acuerdo a la letra de

los escritos, sino conforme la intención del recurrente,

d) la Administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de los

administrados,

e) la equivocación en el destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia,

f) si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la presentación del

recurso, debe entenderse que se lo ha interpuesto en término.

Así se procura, señala Morello, de un modo más enérgico el verdadero y democrático

acceso a la "jurisdicción" (administrativa), toda vez que la práctica administrativa
demuestra que los recurrentes y reclamantes en sede administrativa, en gran proporción
son individuos de escasos recursos y modestos conocimientos jurídicos que actúan sin
patrocinio letrado y sin posibilidad de dominar los vericuetos procedimentales.

Por su parte Gordillo explica que establecer un procedimiento formal, a semejanza del
judicial, haría perder a esa gran mayoría de administrados la posibilidad de recurrir
administrativamente. La formalización extrema del procedimiento significaría desproveer
de medios de protección administrativa eficiente a la mayoría de los particulares.

iv) Principio de Eficacia

En el ámbito nacional este recurso encuentra recepción legislativa en el inc. b, del

artículo 1º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Garrido Falla ha señalado que la actuación administrativa ineficaz es mala

administración, podemos añadir que una buena administración requiere una actuación
eficaz.

El obrar administrativo requiere de una buena dosis de eficacia para cumplir los fines de
interés público que debe alcanzar con su actuación.

El Principio de Eficacia implica la capacidad para lograr el efecto que se desea o

espera. Se basa en los resultados que se deben obtener, que sean realizados sin demoras
o molestias innecesarias, determina así que mediante su aplicación se deberá tener en
cuenta que los procedimientos deben lograr su fin, imponiendo las reglas de celeridad,
sencillez y economía procesal.

Los sujetos del Procedimiento Administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento

de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no
disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

El principio de eficacia y sus complementos (celeridad, economía, sencillez) se traduce

en el ordenamiento positivo nacional a través de una serie de facultades y deberes propios
de los órganos administrativos.

Entre las facultades expresamente contempladas, señala Cassagne, que aparte de las
que fluyen normalmente de la jerarquía (avocación, emitir órdenes, circulares e
instrucciones, etc.) se prevé la facultad genérica de delegar atribuciones y de intervenir los
respectivos órganos por parte de los ministros, secretarios de la Presidencia de la Nación y
órganos directivos de los entes descentralizados y de disponer en cualquier momento, la
comparecencia de las partes interesadas, sus representantes legales o apoderados, para
requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias
que pudieran existir sobre cuestiones de hecho o de derecho.

En punto a los deberes la reglamentación de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, establece entre los deberes del órgano administrativo:

a) tramitar los expedientes según su orden y decidirlos a medida que vayan quedando
en estado de resolver; la alteración del orden de tramitación y decisión sólo puede
disponerse mediante decisión fundada;

b) proveer en una sola Resolución todos los trámites que por su naturaleza admitan su
impulsión simultánea;

c) concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba

pertinentes;

d) señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca,
ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado;

e) disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.

Sin embargo, en nuestra opinión, la eficacia significa algo más que la celeridad,
simplicidad y economía procesal, implica un juicio valorativo sobre el grado de
cumplimiento de los objetivos encomendados.

El principio de eficacia supone que la Administración en el desarrollo de su función,

considere los medios disponibles y los objetivos a lograr, maneje desde esta perspectiva
las diversas alternativas de acción cuya realización práctica sea posible antes de elegir y
sopese los previsibles efectos de esa elección.

Suele asociarse al concepto de Eficacia, la cuestión de la Eficiencia, al respecto

Hutchinson, advierte que el procedimiento debe preocuparse también de la eficiencia de la
Administración, aunque hasta ahora no lo hace porque aparentemente no es su cometido.
Así la preparación y el acierto en las decisiones administrativas no figuran en los modelos
procedimentales.
 El Procedimiento Administrativo no pretende sólo garantizar la objetividad, neutralidad e
independencia de la decisión, sino asegurar la realización de un fin público por la misma
Administración con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia, y dentro del
respeto debido a los derechos de los particulares

El Procedimiento Administrativo tiene una doble finalidad: constituir una garantía de los
derechos de los particulares y asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general,
mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias, por los órganos de la
Administración.

2.3. Elementos del Procedimiento Administrativo

a) Las partes en el Procedimiento Administrativo

Para ser parte en el Procedimiento Administrativo es menester reunir, una aptitud

especial que se denomina "legitimación".

Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud
genérica para intervenir en el Procedimiento Administrativo, como titulares de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo y aun, en ciertos casos, de un interés simple.

Cuando una persona, física o jurídica, tiene una capacidad de actuar y obrar reconocida
por el ordenamiento jurídico, dispone a su vez de la posibilidad de intervenir en el
Procedimiento Administrativo, siempre y cuando acredite ser titular de un derecho
subjetivo o interés que lo legitime (solo en casos excepcionales basta con un interés
simple).

La doctrina distingue así entre administrado e interesado, considerando que la primera

figura define al género, mientras que el interesado (parte en el procedimiento) ostenta una
situación más concreta.

Administrado es entonces todo sujeto (personas físicas y jurídicas), que se encuentra

en una relación de subordinación respecto de la Administración Pública.

En tal sentido el interesado sería un administrado cualificado por su legitimación y

capacidad para ser parte en el Procedimiento Administrativo

En ejercicio de la garantía constitucional del debido proceso, los interesados pueden

eventualmente actuar con patrocinio letrado o por medio de apoderado.

Si bien al interesado que interpone algún medio de impugnación administrativa se lo

puede entender como el sujeto activo de la relación procedimental que se entabla, no es la
parte contraria a la Administración, se lo debe ver como a un colaborador de la misma
porque la ayuda a imponer el imperio de la legalidad en su ámbito.
b) Los plazos en el Proceso Administrativo

El plazo en el Procedimiento Administrativo es el lapso en el cual deben cumplimentarse

las distintas etapas del procedimiento, se incluye en tal concepto al plazo para impugnar
en sede administrativa a los distintos actos mediante los recursos que estipula el
ordenamiento jurídico.

Los plazos son obligatorios, y el principio del informalismo no incluye la posibilidad de

incumplirlos. Sin embargo, ante la falta de constancia de la fecha de notificación o de
interposición del recurso, debe considerárselo presentado en tiempo y forma.

En el sistema de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la obligatoriedad

de los plazos configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los caracteres
propios del sistema, a saber:

a) La posibilidad de ampliación de los plazos conforme la previsión del artículo 1, inciso

e), ap. 5 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que establece que la
Administración puede conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de
los plazos.

Dicha ampliación debe ser pedida, en su caso, y dispuesta dentro del plazo que se
prorrogue.

b) En principio los plazos no revisten carácter perentorio. Con la importante excepción

de los plazos de interposición de los recursos administrativos, que son fatales (artículo 1,
inciso e), ap. 6).

c) Los interesados pueden ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos

interpuestos en cualquier momento, antes de la resolución (artículo 77 de la
Reglamentación a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de los

órganos de la Administración genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo
directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su
dirección, fiscalización o cumplimiento (artículo 72 del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos), sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y
perjuicios que pudiera haber ocasionado.

En el Procedimiento Administrativo los plazos se computan de la siguiente forma:

Cuando los plazos se establecen en días, salvo que expresamente se disponga lo

contrario, se entiende que éstos son hábiles administrativos, por lo que en su cómputo se
excluyen los domingos y los feriados (artículo 1 inciso e) ap. 2).

Cuando los plazos se fijan en meses o años, por aplicación analógica del Código Civil,
se utiliza el criterio estatuido por su artículo 25 (terminarán el día que los respectivos
meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de
un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días
que tengan los meses o el año).

Los plazos se cuentan a partir del día siguiente a aquel en que se produzca la
notificación, si se tratare de actos de alcance general (Reglamentos) rige el principio
prescripto en el art. 2º del Código Civil, en consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo
en que comienza su vigencia, el mismo resulta obligatorio después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial.
 En los casos que no se establezca un plazo especial para la realización de los trámites,
aquel será de diez días (artículo 1, inciso e] ap. 4 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos).

Si el último día del plazo es inhábil, el plazo se entiende prorrogado hasta el primer día
hábil.

Si los plazos vencen cuando finaliza el último día hábil del término fijado en cada etapa
del procedimiento, el artículo 25 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos admite expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos
primeras horas hábiles administrativas posteriores al día del vencimiento.

Por su parte el artículo 1º, inciso e) ap. 7, de la Ley, consagra el efecto interruptivo de
los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento, aunque aquellos hubieren
sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos
ante órgano incompetente por error excusable.

c) El trámite en el Procedimiento Administrativo

i) Iniciación

El artículo 3 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

prescribe que el procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de parte interesada.

Ante la ausencia de precisión en la norma, respecto de los casos en que procede la

iniciación oficiosa y aquellos en que puede o debe iniciarse a instancia del interesado,
entendemos que dependerá de la situación subjetiva y circunstancias de cada caso.

Una vez iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración Pública de

impulsar de oficio las actuaciones, lo que no impide la participación en el procedimiento del
interesado.

Las formalidades en punto a la presentación de los escritos se encuentran normadas en

los artículos 15 y siguientes de la Reglamentación de la Ley. Allí se establecen entre otros
recaudos, los relativos con la forma de los escritos, el lugar donde deben presentarse, la
forma en que pueden remitirse, etc.

ii) Vista de las Actuaciones Administrativas

La institución de la vista, que básicamente consiste en la exhibición del expediente, se

vincula con el derecho de los interesados a tener pleno acceso a las actuaciones
administrativas, con base en el principio del debido proceso adjetivo
 El art. 38 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
establece que la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista
del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones,
diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo
asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o
secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular
del ente descentralizado de que se trate.

La citada norma estatuye, además, el llamado carácter "informal" de la vista en el

procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo
concederse sin necesidad de resolución expresa al efecto en la oficina en que se
encuentre el expediente, aunque no sea en la Mesa de Entradas o Receptoría.

El interesado está facultado para sacar copias de las piezas que solicitare, a su costa.

En la tramitación de los Recursos Administrativos, el pedido de vista suspende los

plazos para recurrir, durante el término por el cual se conceda la vista.

La concreción de la vista implica la notificación de los actos administrativos obrantes en

las actuaciones pero no su consentimiento.

iii) Notificación y Publicación de los Actos del Procedimiento

El sistema de publicidad de los actos que emite la Administración varía completamente

de acuerdo a la naturaleza de los mismos, de esta forma mientras los actos administrativos
se notifican, los reglamentos se publican y por su parte los actos internos de la
Administración no están sujetos a ninguna formalidad al respecto.

El acto administrativo no produce efectos hasta tanto no haya sido notificado, por lo
tanto carece de eficacia hasta tanto haya sido puesto en conocimiento del interesado. La
notificación no debe ser imprecisa ni ambigua, sólo la comunicación eficaz confiere efectos
jurídicos a estos actos.

Los reglamentos, en su carácter de normas de alcance general participan de un

régimen de publicidad similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la
observación del principio de igualdad ante la ley que proclama nuestra Constitución y la
necesidad que tiene el Estado de reputar conocida por todos la existencia de las normas
generales.

iv) La Prueba

El derecho del interesado a ofrecer y producir prueba en el Procedimiento

Administrativo deriva del principio sustancial del Debido Proceso (Defensa), al respecto el
artículo 1, inciso f), ap. 2 de la Ley establece que los interesados tienen el derecho a
ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la
administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la
que deba producirse, debiendo la administración requerir y producir los informes y
dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica
objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán
presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio.

La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud

de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el
procedimiento.

El artículo 78 del Reglamento, dispone que la producción de la prueba sea dispuesta

por el órgano interviniente de oficio o a petición de parte, cuando estimare que los
elementos reunidos en las actuaciones no son suficientes para resolver.

En la apreciación, admisión o valoración de las pruebas rige el principio de

razonabilidad.

En el título VI del reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se

atiende lo concerniente a los distintos medios de prueba. En el artículo 46 establece que
se admitirán todos los medios de prueba, salvo los que fueran manifiestamente
improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. Luego reconoce la existencia de
diversas medidas de prueba, a saber: Informes y Dictámenes (artículo 48); Testigos
(artículos 49, 50, 51, 52, y 53); Peritos (artículos 55, 56, y 57); Documentos (artículo 58,
que reenvía a los artículos 16, 27, 28, 29, y 30); y Confesión (artículo 59). También trata
los Alegatos (artículo 60) y la Apreciación de la Prueba (artículo 62).

v) Conclusión del Procedimiento Administrativo

El Procedimiento Administrativo puede concluir de diversas formas, la doctrina ha

clasificado a esos medios de terminación en modos normales y modos anormales de
conclusión del Procedimiento Administrativo. El modo normal conclusión del procedimiento
es la resolución que se pronuncia sobre el fondo del asunto, mientras que por modos
anormales podemos mencionar la Caducidad, el Desistimiento del procedimiento y el
Desistimiento del Derecho, llamado también Renuncia por un sector de la doctrina.

v') La Resolución del Procedimiento

La resolución, es decir la decisión sobre las cuestiones planteadas durante el desarrollo

de la actuación administrativa puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando se dicta el acto propiamente dicho, por el cual se deciden

efectivamente las cuestiones planteadas por los interesados, debiendo hacer expresa
consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto
fueren conducentes a la solución del caso.
 Por otra parte, la resolución también puede ser tácita, por aplicación de la teoría del
silencio, a cuyas reglas remite expresamente el Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.

En los Procedimientos Administrativos iniciados a instancia del interesado, no rige

la reformatio in peius de modo tal que la resolución que se dicte no puede empeorar la
situación de quien interpuso el recurso o instó el procedimiento.

v'') La Caducidad de las actuaciones

La caducidad de los procedimientos es uno de los modos anormales de conclusión del

Procedimiento Administrativo por el cual, ante la inactividad del administrado en el trámite,
transcurridos los plazos y respetados los pasos previstos en el artículo 1, inciso e) ap. 9 de
la Ley, la Administración declara, provisoriamente, la terminación del procedimiento.

El mencionado precepto legal establece que transcurridos sesenta (60) días desde que
un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le
notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio
la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente.

El principio de Oficialidad, que supone la instrucción de oficio por la Administración,

impone que se trate de una vía de excepción que se limite a aquellos procedimientos en
los cuales la inactividad del administrado paralice el procedimiento sin que la
Administración pueda continuar con su impulso el procedimiento.

Para que se produzca la caducidad, se requiere de un acto administrativo que la declare

expresamente. Por otra parte la Administración no está obligada a declararla.

Respecto de las consecuencias jurídicas de la declaración de caducidad, Cassagne

señala que en el caso que se formara un nuevo expediente, en el mismo se podrán hacer
valer las pruebas producidas en el expediente declarado caduco, y además, que los plazos
que se encontraban suspendidos se reinician cuando queda firme el acto que declara la
caducidad. Esto significa que los plazos deben comenzar a computarse nuevamente, sin
considerar el tiempo transcurrido hasta ese momento. Circunstancia que permite arribar a
la conclusión de que en el Procedimiento Administrativo nacional no se hace distinción
entre la interrupción y la suspensión de los términos.

v''') El Desistimiento del Procedimiento y del Derecho (la Renuncia)

Ambos institutos implican un acto del administrado que pone fin al procedimiento, tienen
el mismo efecto instantáneo, sin embargo difieren con respecto al efecto "a posteriori", ya
que mientras en el Desistimiento del Procedimiento el interesado mantiene su derecho a
iniciar nuevamente la pretensión a través de una nueva solicitud, en el Desistimiento del
Derecho (también denominado Renuncia por un sector de la doctrina), se impide volver a
ejercerlo en el futuro, es decir que una vez desistido el derecho no se podrá promover
nuevamente la misma pretensión.
 En ambos casos para que se configure el Desistimiento, es necesario el dictado de un
auto que declare concluso el procedimiento.

3. Clases de procedimientos administrativos

En el ámbito nacional, puede considerarse a la Ley de Procedimientos Administrativos,

conjuntamente con el Reglamento de Procedimientos Administrativos, como los
instrumentos que representan el Procedimiento Administrativo general y común, es decir,
que rige dentro de toda la administración, y que además regula los institutos jurídicos
necesarios para toda la actividad administrativa.

Además de estas normas existen los llamados procedimientos administrativos

especiales, que al tener peculiaridades especiales, en aspectos parciales, se diferencian
de los mencionados anteriormente, en su carácter de procedimiento general. Cabe señalar
que la propia Ley 19.549 encomendó al Poder Ejecutivo determinar cuáles serían los
procedimientos que subsistirían luego de la sanción de dicha norma y en uso de tales
facultades se dictó el Decreto Nº 9101/72 que exageradamente, y a lo largo de los 31
incisos de su art. 1, estipulaba a los mismos, a los que deberíamos agregar otra cantidad
de procedimientos especiales que fueron consagrados posteriormente a través del dictado
de distintas normas.

El estado de inseguridad jurídica provocado por esta situación motivó que se sancionara
el Decreto Nº 722/96 (modificado luego por el Decreto Nº 1155/97), que reduce
sustancialmente el número de procedimientos administrativos especiales,

Se admiten a partir de lo dispuesto en el artículo 2º de la mencionada normativa

procedimientos especiales en las siguientes materias; las correspondientes a la
Administración Federal de Ingresos Públicos —Dirección General de Aduanas— Dirección
General Impositiva, minera, régimen de contrataciones del sector público nacional, de las
fuerzas armadas, de seguridad e inteligencia, regímenes de derecho de reunión y
electoral, procedimientos sumariales, regímenes de audiencias públicas y procedimientos
ante tribunales administrativos.

Aunque digno es destacar que el apartamiento de dichas normas generales no es tanto

como se puede presumir, dado que al ser la Ley de Procedimientos Administrativos y su
reglamentación representativos del Procedimiento Administrativo común, deberán
ajustarse a sus disposiciones en lo que respecta, por ejemplo, al régimen propio de los
actos administrativos, a los principios que informan el procedimiento, a la regulación de la
competencia del órgano, etc.

4. Medios de impugnación administrativa

4.1. Parte general: la impugnación administrativa

Una de las aristas de la posición privilegiada que ostenta la Administración pública, se

traduce en la posibilidad que esta tiene de volver sobre sus propios actos a fin de verificar
su conformidad con el ordenamiento jurídico, y esto lo puede hacer de oficio o a pedido de
parte.
 Los llamados Recursos Administrativos (Recursos en tanto se deducen en relación con
una decisión de un órgano público, y Administrativos en cuanto se deducen ente un órgano
de este carácter), podrían definirse términos generales (lato sensu) como "Un acto que se
deduce ante la Administración y que tiene por objeto la impugnación de un acto emanado
de la propia Administración"

En punto a la naturaleza jurídica de los medios de impugnación administrativa (recursos

administrativos lato sensu), si bien optamos por calificarlos como actos, por tratarse de una
declaración de la voluntad, advertimos que no existe coincidencia en la doctrina al
momento de determinar si nos encontramos propiamente frente a un acto, frente a un
derecho o frente a una institución del procedimiento.

Al respecto entiende Gordillo, que existe uso convencional del término "recurso" (lato
sensu) en los tres sentidos indicados y que cada una de las acepciones mencionadas
apunta a situaciones de hecho distintas de las otras:

Cuando el profesor explica a sus alumnos qué es un recurso, les está mostrando uno de
los medios de defensa que los particulares tienen contra el Estado. Si un cliente le
pregunta a su abogado qué recurso tiene, quiere saber qué derecho le asiste
procedimentalmente para defender su derecho de fondo y si tiene derecho a interponer un
recurso jerárquico o debe en cambio interponer primero el recurso de reconsideración.
Cuando el abogado prepara el escrito del recurso jerárquico, lo firma y presenta, allí se
está haciendo una manifestación de voluntad privada en el sentido de obtener un nuevo
pronunciamiento de la administración y estamos, en consecuencia, frente a un acto
jurídico. Si el interesado quiere demandar a la administración, el recurso previo es un
obstáculo, una carga. También su breve plazo es un peligro, pues el particular puede
perder su derecho si no reacciona con suficiente velocidad, en término. En conclusión,
ante distintas situaciones de hecho el recurso lato sensu, puede presentarse como un
medio de defensa, como un derecho, como un acto jurídico de impugnación, una carga y
un peligro para el interesado.

Estos medios de impugnación administrativa suelen denominarse remedios

administrativos en atención a su finalidad de conformar la actuación administrativa a los
parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, son así conceptualizados como
medios de protección del individuo para impugnar los actos (lato sensu) y hechos
administrativos que lo afectan y defender sus derechos frente a la administración.

Sin embargo, la impugnación administrativa es, en general, requisito previo a la

impugnación judicial. Convirtiéndose en tal caso en lo que Gordillo denomina, un auténtico
privilegio de la Administración y, correlativamente una carga efectiva del administrado para
acceder a la tutela judicial.

En cualquier caso, señala este autor, es el precio que el ciudadano debe pagar para
tener acceso a la vía judicial, incompatible con la garantía de pronto acceso a la instancia
judicial. Por ello la respuesta provisoria que la doctrina contemporánea postula es que
resulta una irrazonable restricción del acceso a la justicia, por ser innecesarios para la
administración, que de rutina no los resuelve; por transformar fugacísimos plazos de
interposición de los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos; por
ser una carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de hecho desanimar dicho
acceso.

Para Dromi, se trata de una facultad o un derecho, que se ejerce como un acto de
impugnación, constituyendo un medio de defensa de los derechos e intereses de los
administrados. Frente a este derecho, aparece el deber de la administración de revisar su
propio acto, revocándolo o modificándolo en aquellos casos que hayan desconocido un
derecho subjetivo o interés legítimo, y además con la finalidad implícita de restablecer el
imperio de la legalidad.

Ahora bien, en sentido restringido, y teniendo en cuenta la distinta naturaleza jurídica

que pueden presentar los actos susceptibles de impugnación, hemos de denominar
recursos, reclamaciones, denuncias y otras vías, según los casos, a los distintos medios
de impugnación administrativa previstos por nuestro ordenamiento jurídico.

4.2. Los Recursos Administrativos stricto sensu

En su sentido restringido, se trata de un medio de impugnación administrativa

específico, por el cual se atacan solamente actos administrativos y se defienden derechos
subjetivos o intereses legítimos.

En tal sentido, surge claramente que el objeto de los Recursos Administrativos se

circunscribe a la impugnación de aquellas declaraciones unilaterales efectuadas en
ejercicio de la función administrativa que produzcan efectos jurídicos individuales e
inmediatos, dando lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo, cuya
resolución se canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce la función
administrativa.

En razón de ello, quedan excluidos de la vía impugnatoria aludida, los reglamentos, los
simples actos de la administración y los hechos administrativos.

Por medio de los recursos se promueve el control de la legitimidad (tanto su adecuación

a la legalidad, como las cuestiones vinculadas a su oportunidad, mérito y conveniencia) de
un acto emanado de la autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique con
el objeto de restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo lesionado por dicho acto.

La Administración puede ratificar, revocar o reformar el acto. La resolución que lo

resuelve es un nuevo acto administrativo que puede también ser impugnado hasta agotar
los recursos en vía administrativa habilitando las acciones judiciales correspondientes.

a) Requisitos de los Recursos Administrativos

Como se ha dicho, la interposición de un recurso da lugar al nacimiento de un deber por

parte del órgano ante el cual se interpuso: el de dictar una resolución expresa.

Esto es así toda vez que el "silencio administrativo" no ha sido instituido para dispensar
a la Administración de su obligación de resolver, sino como una garantía que tiene el
administrado frente a la Pereza administrativa que le habilita a utilizar los medios jurídicos
de protección correspondientes.

Ahora bien, para que la Administración pueda proceder al examen de la cuestión de

fondo planteada en el recurso, es necesario que concurran una serie de circunstancias que
denominamos requisitos del recurso.
a') Requisitos Subjetivos

En todo recurso intervienen dos sujetos, por un lado la Administración Pública, que es
quien decide o resuelve el recurso y por el otro el particular administrado, llamado también
interesado o recurrente.

a'.1) Administración Pública

El primer requisito para que la Administración Pública pueda conocer en un recurso,

será que, por razón de la materia, esté dentro de sus atribuciones. Luego dentro de la
Administración el recurso deberá dirigirse al órgano, que en cada caso, tenga competencia
para conocer y resolver el recurso. Al respecto vale recordar que la competencia es
irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como
propia, con la única excepción de los casos donde procede la transferencia conforme el
marco jurídico. Por ello no puede resolver un recurso de reconsideración el funcionario que
hubiere emitido el acto impugnado en ejercicio de una atribución delegada, si ésta hubiere
cesado, debiendo resolverlo en tal caso el delegante. En los recursos jerárquicos, cuando
el órgano que dictó el acto impugnado, lo hizo en ejercicio de su competencia propia, tiene
competencia delegada del órgano al que le corresponda resolver el recurso interpuesto, tal
delegación no podrá extenderse a la resolución del recurso debiendo ser el órgano que
delegó las facultades el que lo resuelva. En definitiva resulta de aplicación el régimen
jurídico general de la competencia.

a'.2) Administrados

En relación con los administrados, para revestir el carácter de recurrente se exige en

primer lugar el requisito de la capacidad, respecto del cual se aplican las reglas generales
sobre la materia.

Además, para que sea admisible un recurso, no basta con que se deduzca por persona
con capacidad para ello. Se exige además el carácter de interesado en el presentante,
para ello se le exige una aptitud especial que se denomina legitimación. Para que un
administrado esté legitimado para interponer un recurso, es necesario que el acto
administrativo impugnado haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo del
que resulte titular. Por otra parte debe señalarse que un administrado, aunque no esté
legitimado para incoar el recurso, lo puede estar para participar en su trámite como
tercero, si resulta titular de un derecho subjetivo o interés legítimo que pudiera ser
afectado con la resolución del recurso.
a'') Requisitos Objetivos

El requisito objetivo para la procedencia de los recursos, consiste en que los mismos
hayan sido deducidos contra un acto administrativo (estricto sensu) que revista el carácter
de definitivo, los actos de trámite sólo pueden ser recurridos en los casos que determinen
la imposibilidad de continuar el procedimiento o causen estado de indefensión por lesionar
un derecho subjetivo o interés legítimo.

Quedan excluidos de la vía recursiva los actos internos de la administración las medidas
preparatorias de las decisiones administrativas - simples actos de la administración, ya que
los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados.

Como los reglamentos administrativos no tampoco repercuten directamente sobre los

particulares sino a través de un acto administrativo concreto de aplicación, sólo pueden ser
recurridos en aquellos casos en que el órgano administrativo le hubiese dado o
comenzado a dar aplicación. De lo contrario puede el particular, en el procedimiento
positivo nacional, interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda
judicial.

b) Efectos de la Interposición de los Recursos Administrativos

b') Interrumpe el plazo para recurrir: La interrupción del término es el primer efecto de la
interposición oportuna del recurso. A pesar de los defectos que el recurso tenga, ellos
pueden ser salvados, ya que no afectan la posibilidad de continuar la controversia.

b'') Amplía las facultades del órgano: La interposición del recurso amplía la competencia
del órgano administrativo, confiriéndole al órgano competente para su decisión, la facultad
de volver sobre el acto impugnado aunque este sea regular, y en su caso pronunciarse
acerca de su modificación o revocación. Este efecto cobra trascendencia en virtud de lo
dispuesto por el artículo 18 de la Ley 19.549, que establece que el acto administrativo
regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no
puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado.

b''') Suspensión de la ejecución: La regla general en materia de actos administrativos es

que estos son inmediatamente ejecutorios, por tal motivo la interposición de los recursos,
en principio no suspende la ejecución del acto cuestionado, sin embargo la autoridad que
lo emitió o que debe resolver puede disponer de oficio o a petición de partes, mediante
resolución fundada la suspensión cuando:

1) Con la ejecución se cause un daño de difícil o imposible reparación al recurrente o un

daño proporcionalmente mayor que los perjuicios que la suspensión le acarrearía al
Estado.

2) Se alega un vicio grave o nulidad absoluta en el acto impugnado

3) Razones de interés público.

4) Una norma expresamente así lo disponga.

c) Efectos de resolución de los Recursos Administrativos

El artículo 82 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

aprobado por Decreto Nº 1759/72, t. o. Decreto Nº 1883/91, dispone que al resolver un
recurso el órgano competente podrá limitarse a desestimarlo, o a ratificar o confirmar el
acto de alcance particular impugnado, si ello correspondiere conforme al artículo 19 de la
ley; o bien a aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto, sin perjuicio de los
derechos de terceros.

Por eso la decisión que se adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede

administrativa puede comprender tanto la revocación, modificación o sustitución como la
ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimación del
recurso.

4.3. Recursos administrativos en particular

a) Recurso de reconsideración

Denominado también Recurso de Oposición, de Reposición, de Revocatoria o

Revocación, en el ámbito nacional encuentra regulación normativa en los artículos 84 a 88
del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

El artículo 84, del mencionado reglamento establece que: "Podrá interponerse recurso
de reconsideración contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la
tramitación de reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero
trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Deberá interponerse
dentro de los diez días de notificado el acto ante el mismo órganos que lo dictó, el cual
será competente para resolver lo que corresponda, conforme a lo dispuesto por el artículo
82".

Por lo tanto lo podemos conceptualizar como aquel recurso que se interpone ante la
misma autoridad que lo emitió, por quienes aleguen derecho subjetivo o interés legítimo,
con la finalidad que lo revoque, modifique o sustituya por contrario imperio.

Procede contra "actos definitivos o que impidan totalmente la tramitación del reclamo o
pretensión del administrado" y contra actos interlocutorios o de mero trámite, cuando éstos
lesionen un derecho subjetivo o interés legítimo. No es procedente contra actos o medidas
preparatorias ni contra hechos administrativos, ni contra el silencio administrativo.

El plazo para su interposición es de diez días hábiles a contados partir del día siguiente
al de la fecha de notificación del acto impugnado.
 Mediante este recurso se cuestiona tanto la legitimidad como la oportunidad, mérito o
conveniencia del acto administrativo impugnado, conforme el art. 73 del Reglamento de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

Respecto del órgano competente para resolución, el principio general que instituye que
resolverá el mismo órgano que dictara el acto impugnado, debe complementarse con los
argumentos desarrollados al tratar el tema de los "Requisitos Subjetivos" de los Recursos
Administrativos, en la Parte General de este capítulo, los que encuentran sustento
legislativo en el artículo 85 del Reglamento, que establece: "Si el acto hubiere sido dictado
por delegación, el recurso de reconsideración será resuelto por el órgano delegado sin
perjuicio del derecho de avocación del delegante. Si la delegación hubiere cesado al
tiempo de deducirse el recurso, éste será resuelto por el delegante".

La autoridad debe resolverlo durante los treinta días hábiles administrativos contados a
partir de la interposición del recurso, ello en caso de que no haya producción de prueba, ya
que en este caso el plazo deberá contarse a partir de la presentación del alegato o del
vencimiento del término para hacerlo.

Al respecto el artículo 84 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos

dispone: "El órgano competente resolverá el recurso de reconsideración dentro de los
treinta días, computados desde su interposición o, en su caso, de la presentación del
alegato —o del vencimiento del plazo para hacerlo— si se hubiere recibido prueba".

Este recurso en el ámbito nacional tiene carácter optativo. No es requisito previo para la
interposición del Recurso Jerárquico, toda vez que al tratar este último el artículo 89 del
Reglamento establece que no será necesario haber deducido previamente recurso de
reconsideración.

Por su parte el artículo 87 del Reglamento, determina que: "Si el recurso de

reconsideración no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podrá reputarlo
denegado tácitamente sin necesidad de requerir pronto despacho".

La denegación tácita se produce automáticamente por vencimiento del término

establecido en este artículo sin que se haya expedido la Administración.

El recurso de reconsideración contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva

implícito el recurso jerárquico en subsidio. Cuando expresa o tácitamente hubiere sido
rechazada la reconsideración, las actuaciones deberán ser elevadas en el término de cinco
(5) días de oficio o a petición de parte según que hubiere recaído o no resolución
denegatoria expresa. Dentro de los cinco (5) días de recibidas por el superior podrá el
interesado mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso (artículo 88 del Reglamento
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

Si la resolución es favorable al administrado, se modificará el acto impugnado,

revocándolo o sustituyéndolo.

b) Recurso jerárquico

Su sustento normativo en el orden nacional parte de los artículos 89 a 93 del

Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.
 El primer párrafo del artículo 89 de este Reglamento determina que el recurso jerárquico
procederá contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación
del reclamo o pretensión del administrado.

La Procuración del Tesoro de la Nación ha definido al Recurso Jerárquico como aquel

que se entabla ante una autoridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada
respecto de la autoridad emanante; cuyo fundamento racional es la existencia de una
relación jerárquica, que trasunta una supremacía del órgano superior respecto del inferior;
la medida que pone fin al recurso debe provenir de aquel órgano administrativo con
competencia atribuida para su resolución que a su vez sea superior al que dictó la
revocatoria.

La doctrina entiende que es un medio jurídico para impugnar el acto administrativo ante
un superior jerárquico del órgano que emitió el acto, agregando que puede interponerse
sin previa reconsideración, por quienes aleguen un derecho subjetivo o interés legítimo
(artículos 89 in fine y 73 del Reglamento)

Se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto impugnado dentro de los quince
(15) días de notificado y será elevado dentro del término de cinco (5) días y de oficio al
Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del
acto. Los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nación resolverán definitivamente
el recurso; cuando el acto impugnado emanare de un Ministro o Secretario de la
Presidencia de la Nación, el recurso será resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional,
agotándose en ambos casos la instancia administrativa (artículo 90 del Reglamento de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos)

El plazo para resolver el Recurso Jerárquico es de treinta días, a contar desde la

recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en caso de haberse producido
prueba, de la presentación del alegato (o del vencimiento del plazo para hacerlo). No será
necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio (artículo
91 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

Procede contra actos definitivos (o asimilables en los términos ya expresados) por

motivos de ilegitimidad e inoportunidad, emitidos por los órganos de la administración,
incluso aquellos emanados de los entres autárquicos. En este último caso, salvo norma
expresa en contrario, los recursos deducidos en el ámbito de los mencionados entes se
regirán por las mismas normas generales que rigen los recursos contra los actos de la
Administración centralizada (artículo 93 del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos)

Si previamente se dedujo el de reconsideración, no es necesario interponerlo pues,

como se ha dicho, conforme el artículo 88 del Reglamento, éste contiene de pleno derecho
el jerárquico en subsidio

Es obligatorio el dictamen de los órganos de consulta, y en los casos establecidos por el

artículo 92 del Reglamento (si el recurso se hubiere interpuesto contra resolución del
Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nación; cuando corresponda establecer
jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del interés económico
comprometido requiera su atención, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime
conveniente), se requerirá el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación.

La voluntad denegatoria de la Administración, sea tácita o expresa, abre la vía judicial.

La diferencia entre estos distintos tipos de denegación, radica en los plazos para
acceder a la vía judicial, que mientras en la denegación expresa comienza a correr con la
notificación de esta denegación, en la denegación tácita por silencio, el único plazo que se
debe tener en cuenta a estos efectos es el de la prescripción.

c) Recurso de alzada

Este recurso está legislado en los artículos 94 a 98 del Reglamento de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos.

Procede contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la

tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados del órgano superior de un
ente autárquico (artículo 94 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo), ello en función del ejercicio por parte del Estado (Administración Central)
del control sobre dichos entes.

Resulta imperioso que el acto haya emanado de la máxima autoridad del ente
autárquico, por lo tanto si la impugnación lo es contra un acto dictado por un órgano de
inferior nivel, deberá llegarse, a través de los recursos correspondientes, al acto de la
máxima autoridad para que proceda este recurso.

El mismo artículo 94 del Reglamento establece que el interesado tiene la opción de

elegir entre la presentación del recurso administrativo de alzada o iniciar en forma directa
la acción judicial pertinente.

La elección de la vía judicial le hará perder la vía administrativa; pero la interposición del
recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estado a fin de promover la acción
judicial, ni obstará a que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo (artículo
95 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

El artículo 96 del Reglamento establece que órgano competente para resolver en

definitiva el recurso de alzada será el ministro o secretario de la Presidencia de la Nación
en cuya jurisdicción actúe el ente autárquico.

Por la remisión al artículo 73 del Reglamento, efectuada por su artículo 97, se determina
que el recurso de alzada podrá fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad,
como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado, o al interés público, sin
embargo el propio artículo 97 limita esta disposición para el caso de que el acto
impugnado haya emanado de un ente descentralizado autárquicamente de los creados por
el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales, en cuyo caso el recurso de
alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la legitimidad del acto; salvo que la
ley autorice el control amplio.

En cuanto al plazo para interponer el recuso y el lugar de presentación, atento la

remisión a la primera parte del artículo 90 que hace el artículo 98 del Reglamento, se debe
interponer dentro de los quince días hábiles administrativos a partir del día siguiente a la
notificación, ante el mismo ente descentralizado, y éste lo elevará al Ministerio pertinente,
quien tiene un plazo de treinta días para resolver contados desde la recepción de las
actuaciones, o en su caso, si se hubiere recibido prueba desde la presentación del alegato,
o del vencimiento del plazo para hacerlo.

En caso de aceptarse el recurso, la resolución se limitará a revocar el acto impugnado,

pudiendo sin embargo modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si fundadas
razones de interés público lo justificaren
 Finalmente, cabe señalar que el artículo 98 del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos establece además la aplicación supletoria las normas
contenidas en los artículos 91 y 92.

d) Recurso de revisión

Con basamento en el artículo 22 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,

este recurso procede contra actos administrativos firmes cuando:

a) Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, aun cuando no se haya pedido su

aclaración.

b) Después de emitido el acto se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya

existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o
por obra de tercero.

c) Hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se

desconocía o se hubiera declarado luego de emanado el acto.

d) Hubiese sido emitido mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra

maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

El término para interponer el recurso es de diez días (cuando resultan contradicciones

en la parte dispositiva) y de treinta días (en los demás casos)

Pueden interponerlo quienes posean un derecho subjetivo o interés legítimo afectado, y

se presenta ante el mismo órgano que emitió el acto, quien lo resolverá.

Con respecto a la denegatoria tácita se aplican las normas del recurso de

reconsideración o jerárquico en su caso.

4.4. Los reclamos administrativos

A diferencia de los Recursos, los Reclamos Administrativos no son, necesariamente,

medios para impugnar actos administrativos.

Se trata de presentaciones del administrado efectuadas en ejercicio del derecho de

peticionar ante las autoridades administrativas tendientes a obtener el dictado de un acto
favorable o provocar la revocación o modificación oficiosa de un acto por parte del órgano
administrativo en aquellos supuestos en que tal potestad procediera aun cuando no
hubiera un recurso administrativo formalmente planteado.

Podemos distinguir las meras reclamaciones, en las que la Administración no se

encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolución definitiva (salvo en aquellos casos
en que el reclamante fuese titular de un derecho subjetivo), de los Reclamos reglados que
constituyen un procedimiento previo para la habilitación de la instancia judicial. Aunque no
pertenecen a las vías recursivas, estos reclamos pueden también tener por objeto la
impugnación de un acto administrativo en forma directa o indirecta.
a) Reclamo previo a la demanda judicial

Con la sanción de la Ley 25.344 (Emergencia Económico - Financiera), se reinstauró en

el orden nacional la denominada Reclamación Administrativa Previa, como recaudo
procesal de la acción contencioso-administrativo, ello a los efectos de agotar la instancia
administrativa y habilitar el proceso judicial.

De modo tal que de acuerdo al artículo 30 de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos (sustituido por el artículo 12 de la referida Ley 25.344), se vuelve al
concepto tradicional que establece que el Estado Nacional o sus entidades autárquicas
sólo podrán ser demandados judicialmente una vez realizado el reclamo administrativo
previo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la
entidad autárquica.

El mismo artículo establece la excepción a esta regla, cuando se trate de la

impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular o general (supuestos
de los artículos 23 y 24).

Atento la inexistencia de términos legales para su interposición, el reclamo puede ser

articulado en cualquier momento dentro del plazo de prescripción de la acción que
pretenda deducirse. Al respecto corresponde señalar que la tramitación del reclamo
interrumpe el plazo de prescripción de esa acción.

La Reclamación Administrativa Previa debe dirigirse ante el Ministerio o Secretaría de la

Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica correspondiente, que será el
órgano competente para resolverlo.

En virtud de lo dispuesto en la parte final del mencionado artículo 30 de la Ley, no podrá

plantearse en sede judicial, nada que no haya sido objeto del reclamo previo, así lo ha
indicado la Procuración del Tesoro de la Nación entendiendo que el único requisito formal
del reclamo consiste en que "el reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos en la
eventual demanda judicial".

En cuanto al alcance de la resolución que recaiga en el reclamo, la norma nada

establece, en base a ello Dromi afirma que debe tener un alcance amplio, pudiendo
revisar, revocar, modificar e incluso sustituir el acto, pudiendo además reconocerse
indemnización.

El artículo 31 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos dispone que el

pronunciamiento del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa días de formulado.
Vencido ese plazo, el interesado puede requerir pronto despacho y si transcurrieren otros
cuarenta y cinco días, podrá iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los
plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, ello sin perjuicio de lo que
fuere pertinente en materia de prescripción. Estos plazos pueden ser ampliados por el
Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o
emergencia pública.

La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.

Finalmente el Artículo 32 de la Ley, determina que la Reclamación Administrativa Previa

no será necesaria cuando mediare una norma expresa que así lo establezca; cuando se
trate de juicios de repetición contra el Estado en virtud de una ejecución o un gravamen
pagado indebidamente; o se reclamen daños y perjuicios contra el Estado por
responsabilidad extracontractual.

Cabe señalar, al respecto, que si bien la excepción a la obligatoriedad de interposición

del reclamo administrativo previo para agotar la vía administrativa fue suprimida por la ley
25.344, al reformar la ley 19.549, la jurisprudencia la ha restablecido en la mayor parte de
los casos.

b) El reclamo de impugnación directa contra actos de alcance general

Bajo la denominación doctrinaria de Reclamo Impropio, esta vía de reclamación no se

halla instituida expresamente en el orden normativo nacional, sino que aparece en forma
incidental dentro de una norma que estipula los requisitos para impugnar judicialmente a
los actos administrativos de alcance general (Reglamentos), el artículo 24 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos. Por este reclamo se impugna directamente al
Reglamento cuando éste de por sí, sin acto concreto de aplicación, afecta o puede afectar
de forma cierta e inminente los derechos subjetivos del particular.

Se lo denomina reclamo de impugnación directa toda vez que otra forma de impugnar
las normas reglamentarias sería de manera indirecta deduciendo Recurso Administrativo
contradiciendo los actos administrativos particulares de aplicación del reglamento.

La doctrina lo ubica con un rango inferior a los Recursos y superior a la Denuncia.

El art. 73 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

determina que la decisión que se adopte en este reclamo es irrecurrible y agota, por tanto,
la vía administrativa.

En punto al plazo para la interposición del Reclamo, un sector de la doctrina entiende

que no existe término para la impugnación directa de los actos administrativos de alcance
general ya que el ordenamiento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no
lo prevé expresamente, Sin embargo, también se ha sostenido la postura que en ausencia
de un plazo específico rige el común de diez días contemplado en el art. 1º inc. e, ap. 4 de
la Ley 19.549.

Respecto al plazo para resolver, ha de considerarse que la disposición no contiene

plazo, sin perjuicio de ello, la mención al artículo 10 que se hace en la última parte del
inciso a) del artículo 24 de la Ley, significa que la autoridad está obligada a expedirse en
un lapso determinado, caso contrario aquella denegatoria tácita no podría ocurrir. Por ello
resulta plausible la aplicación de la disposición del mencionado artículo 10 cuando
establece que ante la ausencia de plazo determinado, éste no podrá exceder de sesenta
días. En conclusión, si la Administración no resuelve el Reclamo dentro de ese plazo el
interesado podrá considerar su denegación tácita previo pedido de pronto despacho con
los recaudos establecidos en esa norma.

Por último corresponde señalar que el órgano competente para resolver, en tanto se
trate de la impugnación de actos que no han tenido aplicación por el órgano encargado de
ello, será la autoridad que dictó el acto.
c) El reclamo en queja

Si bien no existe unanimidad en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica de esta vía

de impugnación, corresponde su tratamiento dentro de los Reclamos Administrativos
siguiendo el criterio sostenido por Dromi y Gordillo, quienes la denominan Reclamación en
Queja.

Pearson la conceptualiza como un camino para lograr la modificación de una conducta

administrativa señalando que lo que se enjuicia es una conducta, no un acto.

Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que la Queja se refiere

más al silencio o a hechos de la Administración, demostrativos de un procedimiento
irregular (v.gr., indebida foliatura, giro incorrecto de tramitación interna, obstrucción al
derecho a presentar escritos, o a controlar la prueba), que a la existencia de actos
administrativos defectuosos.

Ha destacado también que sólo representa un reclamo de control ante el órgano

superior por el desacierto en la conducta procesal de los órganos o agentes.

La Queja se genera por dos motivos: 1) los defectos de tramitación, y 2) el

incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios.

El artículo 71 del Reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos establece

que podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de
tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurrieren
durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la
resolución de recursos.

Advertimos que la queja se presenta ante el inmediato superior jerárquico del órgano
del cual emanara la conducta u omisión que la provoca, quien, si fuese necesario,
requerirá informe circunstanciado, como única sustanciación antes de resolver el reclamo
dentro del plazo de cinco días, dicha resolución será irrecurrible (artículo 71, segundo
párrafo).

En virtud de los axiomas de Simplicidad y Eficacia, que inspiran al procedimiento

impugnatorio como costado del Procedimiento Administrativo, no tiene plazo de
interposición y el trámite es bien sumario.

Es importante destacar que la queja se excluye como remedio para los casos de
incumplimiento de los plazos previstos para la resolución de los recursos. Y ello tiene su
razón en que el ámbito recursivo se rige por el sistema de la denegación tácita por la el
cual, vencidos los plazos para resolver, el interesado puede considerarlos denegados sin
necedad de pedir pronto despacho.

d) Amparo por mora

Pese a no encontrarnos frente a un Reclamo Administrativo, tratamos este instituto en

esta sección atento su coincidencia con uno de los motivos de impugnación de la
Reclamación en Queja: el incumplimiento de los Plazos legales o reglamentarios.
 Cuando la Administración hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no
existir éstos si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el
dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que le fuera requerida, el interesado
tiene la opción de usar indistintamente y sin que se excluyan, bien la vía administrativa a
través del desarrollado Reclamo en Queja o bien el acudir a la vía judicial en virtud de lo
normado por el artículo 28 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo que rige el
Amparo por Mora.

En principio el juez debe pronunciarse sobre la procedencia de la acción teniendo en

cuenta las circunstancias del caso y, una vez admitida la acción, requerir a la autoridad
administrativa interviniente un informe sobre las causas de la demora aducida.

Una vez presentado el informe, o vencido el plazo que el juez haya fijado sin que se
haya cumplido el requerimiento, la autoridad judicial deberá resolver lo pertinente acerca
de la mora, librando, si correspondiere, una orden para que la autoridad administrativa
despache las actuaciones en el plazo que determine según la naturaleza y complejidad de
los trámites pendientes.

Al proceso judicial le son también aplicables las disposiciones del Código Procesal Civil
y la sentencia de que contenga la orden será inapelable para la Administración.

4.5. Denuncia de ilegitimidad

La denuncia de ilegitimidad es por naturaleza un recurso formalmente improcedente en

su origen, el que se transforma por imperativo legal en recurso procedente, al que debe
darse trámite y consideración.

Nace como una creación pretoriana de la Procuración del Tesoro de la Nación, que
considera su procedencia formal en numerosos dictámenes, a los efectos de habilitar el
control de legitimidad de los actos administrativos.

Encuentra sustento constitucional en el derecho a peticionar establecido en el artículo

14 de la Constitución Nacional.

Por su parte la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el inciso e) ap. 6) del

su artículo 1, contempla la Denuncia de Ilegitimidad, al disponer la consideración como tal
de los Recursos articulados fuera de los plazos establecidos para interponerlos. No
obstante ello, prevé también que en caso de que estén excedidas razonables pautas
temporales, la administración evaluará si el transcurso del tiempo transcurrido debe
entenderse como abandono voluntario del derecho para desestimarla.

Este instituto cubre un posible vacío defensivo al disponer que, aún transcurrido el plazo
para interponer el recurso el administrado puede interponer, no ya un recurso formal sino
la denuncia de ilegitimidad.

Sin embargo, la propia Ley establece limitaciones a su procedencia, ya que el órgano

competente puede rechazarla por razones de seguridad jurídica o cuando medie abandono
voluntario del derecho, extremo que se configura al haberse excedido razonables pautas
temporales
 En los casos en que no se configuren los supuestos de excepción previstos en la
norma, la administración tiene el deber de resolverla en cuanto al fondo.

El fundamento esencial que valoró la Procuración del Tesoro de la Nación para elaborar
esta figura jurídica (con carácter previo a la sanción de la Ley) radicó en la axiología básica
del Procedimiento Administrativo: legalidad, oficialidad, informalismo a favor del
administrado y la necesidad de asegurar la vigencia de la verdad material y de proteger los
derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados.

Por lo tanto se encuentra legitimado para interponer la denuncia de ilegitimidad quien

tiene un derecho subjetivo o un interés legítimo directamente afectado por el acto que
impugna, lo que diferencia a este instituto de la simple denuncia que puede ser ejercitada
por cualquier ciudadano que tenga un interés simple.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée

María c/Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)"se ha expresado en relación a
la imposibilidad de acceder a la revisión judicial de la decisión administrativa que
desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como
denuncia de ilegitimidad, sentando el criterio que no es susceptible de ser impugnada en
sede judicial, pues al haberse dejado vencer los plazos para los recursos formales, ha
quedado clausurada la vía recursiva propiamente dicha y con ella la posibilidad de agotar
la vía administrativa, una interpretación distinta significaría otorgar a la denuncia de
ilegitimidad idénticos alcances que a los recursos interpuestos tempestivamente y ello
afectaría la esencia del sistema recursivo vulnerando el principio de igualdad.

4.6. Otras vías de impugnación administrativa

a) Rectificación de errores materiales

Se trata de una vía que proviene del Derecho Procesal, puede advertirse al respecto
que se ha tomado textualmente parte de los términos del artículo 36 del Código Procesal
Civil y Comercial al redactar el artículo 101 del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, el cual establece que en cualquier momento del
procedimiento podrán rectificarse los errores materiales o de hecho y los aritméticos,
siempre que la enmienda no altere lo sustancial del acto.

Surge del texto de la norma que no es necesario el pedido por parte del particular, sino
que la iniciativa puede venir de la propia Administración en virtud del principio de
oficialidad y que se trata siempre de corregir un error de forma, nunca de fondo, puesto
que la rectificación está condicionada a que se realice de modo que nada cambie el
sentido del acto.

b) Aclaratoria
 La Aclaratoria, concretada en el artículo 102 de la Reglamentación de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, es un medio de impugnación administrativa, que
permite al interesado peticionar la rectificación de un acto administrativo en los siguientes
casos:

a) Cuando exista contradicción en la parte dispositiva del acto.

b) Cuando exista contradicción entre la motivación y la parte dispositiva del acto.

c) Para suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones
planteadas en el acto.

El recurso de aclaratoria es optativo y por ende no implica una carga ineludible para
agotar la vía administrativa.

Si bien la aclaratoria como forma de corregir errores materiales ha de proceder tanto a

pedido de parte como de oficio, la petición por parte del interesado debe hacerse dentro
del plazo de cinco días contados a partir de la fecha de notificación del acto.

Procede contra actos definitivos y se presenta por quien posea un derecho subjetivo o
interés legítimo ante el mismo órgano que dictó el acto, quien lo debe resolver dentro del
término de cinco días. Siendo ésta la única autoridad que puede "aclarar" su propio acto,
supliendo la omisión o aclarando la contradicción. BIGLIERI, aconseja su utilización en los
supuestos de ambigüedad, para no caer en la unificación de efectos que deja planteada la
LPA, al equipararla con el silencio.

No procede cuando el acto por imprecisión, oscuridad, omisión o error, es nulo o

inexistente, pues en tales supuestos la petición debe ser recursiva, solicitando no la
enmienda sino la extinción del acto.

Bibliografía

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GARIDO FALLA, F., Comentarios a la Constitución Española, Civitas, Madrid, 1985.

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Civitas, Madrid, 1997.

GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación Derecho

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GRAU, ARMANDO EMILIO, La razonabilidad en el Procedimiento Administrativo Argentino.

HUTCHINSON, TOMÁS, "La posibilidad de unificación del Procedimiento Administrativo", JA
2009-I-1125; SJA 25/3/2009.

MORELLO, AUGUSTO M., "Experiencias del Procedimiento Administrativo que pueden

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PEARSON, MARCELO M., Manual de Procedimiento Argentino (Ante la Administración

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PERRINO, PABLO E., "El régimen del agotamiento de la vía administrativa en el nuevo
Código Contencioso Administrativo bonaerense", en El nuevo Proceso Contencioso
Administrativo de la provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, La Plata,
2000.

URRUTIGOITY, JAVIER, "El principio de la tutela administrativa", JA 2005IV-1383; SJA

30/11/2005.
 CAPÍTULO XII - LA SELECCIÓN DEL COCONTRATANTE DE LA ADMINISTRACIÓN. POR MIGUEL A.
LICO

SUMARIO: 1. Procedimientos para la formación de los contratos de la

administración. 1.1. De los principios, criterios y reglas generales. 1.2. Del sistema de
libre elección del cocontratista de la administración. 1.3. De los sistemas de
restricción de selección del cocontratista de la administración.— 2. De la licitación
pública. 2.1. Concepto, sus implicancias y finalidad. 2.2. De la naturaleza jurídica de
la licitación pública. 2.3. De los principios jurídicos de la licitación pública. a) Del
principio de concurrencia. b) Del principio de igualdad. c) Del principio de publicidad.
d) Del principio de oposición o contradicción. e) Del principio de transparencia. 2.4.
De las fases o etapas de la licitación pública. a) De la autorización presupuestaria. b)
De la preparación de las bases o pliegos de condiciones. c) De la publicación de la
convocatoria o del llamado a licitación. d) De la presentación de las ofertas. e) Del
acto de apertura o apertura de las propuestas. f) De la adjudicación de la licitación de
la licitación. g) Del perfeccionamiento del contrato de la Administración.— 3. De la
licitación privada.— 4. De la contratación directa.— 5. De la subasta pública.— 6. Del
concurso público.

1. Procedimientos para la formación de los contratos de la administración

1.1. De los principios, criterios y reglas generales

La celebración de los contratos administrativos que realiza la Administración, está

precedida de un procedimiento específico que, al margen de constituir un requisito legal
para la formación de la voluntad administrativa contractual, servirá a la vez para
seleccionar a su cocontratante.

Por ello, "el procedimiento formativo del acuerdo de voluntades es de gran importancia,
y en esencia es semejante para cualquier contrato que celebre la Administración Pública,
aunque puede variar en su forma, dependiendo del objeto que la contratación persiga, y de
acuerdo con el ordenamiento jurídico que lo regule".

Por otro lado, tal procedimiento, como requisito formal del contrato a celebrarse,
deviene en obligatorio para la Administración cuando el ordenamiento jurídico así lo
señale, ya que de no llevarse a cabo daría lugar a su nulidad absoluta. A su vez, dicho
procedimiento es de naturaleza administrativa y, por lo tanto, se encuentra sujeto
fundamentalmente, al sistema normativo emergente del Derecho administrativo en virtud
del cual en él predomina el interés público, en cuya mira se establece.

Finalmente, "si este procedimiento resulta obligatorio, su formación varía, tomando en

cuenta el objeto de la contratación y la regulación jurídica que lo prevé, en la cual en
algunos casos será compleja, mientras que en otros supuestos se llevará a cabo de
manera más sencilla".
 Por ello, dependiendo del régimen jurídico adoptado, la Administración Pública podrá
elegir libre y directamente a la persona con la cual contratará, o bien carecerá de la libre
elección, y tendrá que hacerlo bajo las formas restringidas de contratación.

1.2. Del sistema de libre elección del cocontratista de la administración

El sistema de libre elección del cocontratante de la Administración consiste en la

facultad que tienen los órganos administrativos para elegir, en forma directa y
discrecionalmente, a la persona con la cual van a contratar, sin tener que cumplimentar
previamente para ello algún requisito especial o sujetarse a procedimiento especial alguno.

Doctrinariamente se ha considerado que este sistema constituye la regla general de la

actividad contractual de la Administración Pública, pues se dice que los sistemas
restrictivos sólo operan de manera excepcional, cuando exista una norma jurídica que así
lo establezca, ya que de lo contrario el órgano administrativo goza de libertad para que de
manera directa y discrecional seleccione a su cocontratante.

Tal sistema es el que prevalece en nuestro Derecho positivo, ello de conformidad con
las normas generales y constitucionales emergentes del mismo. Ahora: "¿Por qué el
procedimiento de libre elección constituye el 'principio' en esta materia, y por qué el
procedimiento de la licitación constituye la 'excepción'? La realización de un contrato
administrativo implica, por principio, un 'acto de administración'; siendo entonces de
recordar que, en nuestro país, la 'administración general' del mismo está a cargo y en
cabeza del Presidente de la Nación (art. 99 inciso 1º de la Constitución Nacional). Y si la
Constitución le atribuye al Presidente la 'administración general', sin limitación específica
alguna, va de suyo que para llevar a cabo esa 'administración' no tiene otro límite que el
deber de satisfacer en la mejor forma posible las respectivas finalidades públicas,
deduciéndose de esto que, tratándose de un contrato, para seleccionar a su cocontratante,
el Presidente de la Nación tiene amplia libertad. Tal es el 'principio', que puede no obstante
verse limitado por un criterio excepcional de selección del contratante, lo que ocurrirá
cuando una norma válida así lo disponga, estableciendo, por ejemplo, la obligatoriedad de
recurrir para ello a la 'licitación', que entonces aparece como un procedimiento
'excepcional' y 'extraordinario' pero de inexcusable cumplimiento".

Sin embargo, el hecho de que la Administración Pública cuente, en principio, con un

sistema de libre elección de su cocontratante, no implica que la misma se encuentre
exenta, de manera alguna, del cumplimiento de los requisitos legales que deba satisfacer
para que la contratación administrativa sea legal y eficaz, "ya que tal libertad sólo es
operante tratándose de la forma o el modo de selección del cocontratante, pero no de los
requisitos que regulan el debido ejercicio de la actividad contractual". Y de tales requisitos
sobresalen los relativos a la determinación de la necesidad de contratación, los detalles
técnicos y financieros, la aptitud personal y moral del cocontratante, etc., los cuales
deberán efectuarse de acuerdo con las normas jurídicas que rijan esos casos.

Esto encuentra como fundamento, como bien se ha dicho que: "El principio
constitucional de eficiencia, eficacia y honradez que rige la aplicación de los recursos
económicos estatales, hace que el sistema de libre elección, no implique que deban
realizarse de manera arbitraria e infundadas las contrataciones de la Administración, sino
que obliga a efectuar las mismas de manera clara y conveniente, a los efectos de que no
se haga sospechoso el proceder de los funcionarios públicos que intervienen y deciden en
el campo contractual, y que en concreto tienen la responsabilidad de llevarlas adelante".
1.3. De los sistemas de restricción de selección del cocontratista de la
administración

Los sistemas de restricción limitan la libertad de los órganos de la Administración para

seleccionar a su cocontratante, ya que deben realizarla a través de un procedimiento
especial y concretamente reglado, o mejor dicho fundamentalmente reglado.

Estos sistemas restrictivos como se dijo, constituyen una excepción al sistema de libre
elección, puesto que sólo son obligatorios cuando la norma jurídica los establece. Sin
embargo, no podemos dejar de soslayar que: "Tal obligatoriedad es de vital importancia
para la validez del contrato a celebrar, pues su incumplimiento trae aparejada la nulidad de
dicho contrato e inclusive acarrea responsabilidades administrativas para los servidores
públicos que hayan participado en dicha irregularidad".

Ahora bien, en virtud de que el sistema jurídico contempla diversos procedimientos

restrictivos de selección del cocontratante de la Administración, pudiera pensarse que el
sistema de libre elección es la excepción y el restrictivo la regla, lo cual es inexacto, ya que
como bien se ha dicho "por numerosos que sean los ordenamientos que establezcan los
procedimientos restrictivos o por frecuentes que sean los casos en que ellos tengan que
aplicarse o ejecutarse, lo cierto es que la libre selección es la regla, en tanto que los otros
sistemas constituyen la excepción".

De esta manera, aclarado el esquema precedentemente expuesto, ahora podemos

pasar a señalar que los sistemas restrictivos que pueden adoptar los diversos sistemas de
Derecho positivo, de Derecho administrativo, son en esencia los siguientes: a) la licitación,
en sus diferentes tipos; 1) pública y 2) privada; b) la contratación directa; c) el remate o
subasta; y d) el concurso.

2. De la licitación pública

2.1. Concepto, sus implicancias y finalidad

La licitación pública es un modo de selección de los cocontratistas de la Administración,

un procedimiento administrativo, por medio del cual ésta invita públicamente a los posibles
interesados para que, con arreglo a lo dispuesto en los pliegos de bases y condiciones
pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales la Administración selecciona y acepta
a la que considera como la más conveniente para el interés público.

Como puede apreciarse "La licitación pública se inscribe en la órbita del procedimiento
administrativo, estando integrada por una serie ininterrumpida de actos y constituyendo
una secuencia, ordenada y metódica, de diversos estadios, cada uno de los cuales tiene
un contenido propio indispensable, para su configuración, pero que, por sí solo, no es
suficiente para darle vida, y poder de este modo alcanzar la oferta más conveniente para
los intereses de la Administración".

En consecuencia, tenemos que la licitación pública presenta fundamentalmente las

siguientes características: a) Es un procedimiento, y un procedimiento administrativo, en
virtud de que se compone o descompone en una serie de actos regulados por las normas
administrativas, separables pero complementarios a la vez; b) Ese procedimiento tiene
como finalidad la de escoger la persona física o jurídica, con la cual la Administración
Pública habrá de celebrar un futuro contrato determinado, contemplando por otra parte, "la
moralidad administrativa, ya que tiende a evitar, en la medida de lo posible, que pueda
existir complicidad entre funcionarios y contratistas, que llevarían a adjudicaciones con
motivos distintos a los requeridos por la Administración"; y c) La selección se hace sobre la
base de quien haya ofrecido las condiciones más ventajosas para la Administración.

Precisamente, conforme con dicha cualidad, "en virtud de la cual la selección debe
realizarse sobre la base de la persona que haya realizado la oferta de mayor conveniencia
para los intereses de la Administración", algunos autores señalan que la licitación es un
procedimiento "automático", ya que consideran que la elección del cocontratante se basa
pura y exclusivamente en la simple determinación de la persona que ha ofrecido el precio
más bajo. Sin embargo, esto resulta muchas veces inexacto, toda vez que si bien la
licitación tiene como finalidad la de seleccionar al licitador que haya ofrecido las
condiciones más convenientes para la Administración, el precio más bajo, en muchas
oportunidades, dista mucho de representar las condiciones más convenientes para la
Administración.

En efecto, "la oferta más barata" no siempre es la que resulta "más conveniente", ya
que en muchas otras ocasiones tal situación puede acarrear innumerables problemas para
la Administración Pública y para la economía nacional. Por ello, es que en este marco
debe rechazarse tal oferta sobre todo, por ejemplo, si el precio cotizado es irrisorio, es
decir, cuando resulta desproporcionado con relación a los precios de mercado, o cuando el
precio más bajo se oferta con tendencias monopólicas.

Por ello, es que la Administración Pública no debe proceder de manera automática a

seleccionar a quien le haya presentado la oferta de precio menor, sino que es menester
que haga un análisis prudencial, sensato y global, para determinar si dicha oferta
realmente resulta en efecto la más conveniente para los intereses generales que
obviamente se encuentra destinada a resguardar, y no ateniendo pura y exclusivamente al
factor precio o al precio ofertado, sino a la existencia de la real y objetiva mejor oferta en
su conjunto, ello en miras a lo que hoy suele llamarse la mejor satisfacción de la
ecuación "costo - beneficio" de la contratación de la Administración.

2.2. De la naturaleza jurídica de la licitación pública

En cuanto a la naturaleza jurídica de la licitación, conviene señalar que ésta consiste,

como ya se dijo en un procedimiento administrativo, que se divide en una serie de etapas
separables pero a la vez complementarias y dependientes unas de otras, y que se canaliza
para el caso por medio de un llamado que la Administración Pública hace a los
particulares, de manera impersonal, para que aquellos que quieran hacerlo y lo consideren
conveniente, formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo la contratación con aquel que
ofrezca la propuesta más conveniente.
 En tal virtud, "con la licitación la Administración Pública no hace ninguna propuesta, sino
que las recibe de parte de los particulares, razón por la cual se señala que de la naturaleza
jurídica de la licitación derivan dos consecuencias de vital importancia: a) quien se
presenta y formula una oferta, debe ajustarse estrictamente a las condiciones fijadas en el
llamado, quedando obligado a su mantenimiento durante el plazo que aquél establezca a
las normas que lo rijan; y b) La Administración puede aceptar o rechazar todas las ofertas
que se le hagan, sin responsabilidad alguna de su parte, ya que antes de la adjudicación,
el particular no tiene derecho alguno a que la Administración contrate con él y ella tampoco
se encuentra obligada a contratar con el particular oferente".

Lo anterior tiene su apoyo en el hecho de que, en primer lugar, los oferentes tienen el
deber legal de presentar sus propuestas con seriedad y, en un segundo plano, la
Administración cuenta con facultades para resolver y aceptar la oferta más conveniente,
sin que el particular oferente pueda invocar un derecho a la adjudicación, puesto que como
se ha dicho "en este estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie
de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo cual es consecuencia del
carácter discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación de
la adjudicación".

2.3. De los principios jurídicos de la licitación pública

De conformidad con la naturaleza normativa o legal de la licitación, los principios

sustanciales o fundamentales que la rigen son, en esencia: a) la concurrencia; b) la
igualdad; c) la publicidad; d) la oposición o contradicción; y e) la transparencia.

Tales principios rigen tanto respecto de dicho procedimiento de selección como de su

consecuente contrato, ya que los mismos se caracterizan y evidencian un contenido
transversal, siendo a la vez de importancia primordial y rectora, motivo por el cual, el
incumplimiento de cualquiera de ellos los vicia de nulidad.

a) Del principio de concurrencia

Este principio tiene por objeto promover la máxima concurrencia entre los licitadores
capacitados para la ejecución del contrato e implica que no se establezcan trabas u
obstáculos a la participación de los particulares que puedan ser reputados irracionales o
arbitrarios. Particularmente se trata de evitar que se utilicen requisitos para participar en la
licitación o criterios de selección que favorezcan a determinados licitadores en detrimento
de otros.

Como puede observarse, el principio de concurrencia "asegura a la Administración

Pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite tener una más
amplia selección, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes".

En efecto, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, puesto que a

mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger y, por ende, de
obtener un elevado nivel de idoneidad del cocontratante, que satisfaga las expectativas del
ente que llama a licitación.
 Como bien se ha señalado, "con este principio se considera que, por un lado, se
protegen los legítimos derechos de los particulares que reuniendo los requisitos
establecidos por la Administración pretendan acceder al contrato público, constituyendo
desde esta perspectiva una manifestación del principio de igualdad, y por otro, los
intereses públicos, puesto que cuanto mayor sea la concurrencia competitiva, la
Administración dispondrá de un mayor abanico de ofertas donde elegir aquella que
satisfaga mejor sus intereses, obteniendo el mejor rendimiento a los fondos públicos
empleados".

Por este motivo, el procedimiento tiene que posibilitar y favorecer la concurrencia,

entendida como la libre posibilidad de participar en la selección del contratista de la
Administración sin coacción, tanto en lo referido al ingreso por propia iniciativa a la
licitación, como durante el desenvolvimiento del procedimiento.

Esto significa la imposibilidad para la Administración "de imponer cláusulas restrictivas

irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se encuentran dirigidas a eliminar de antemano a
un determinado universo de oferentes que razonablemente podrían participar del
procedimiento de selección, todo lo cual ayuda a moralizar el procedimiento, dando lugar a
menores espacios de corrupción y de connivencias".

En otras palabras, el principio trata de evitar restricciones en la concurrencia de manera

que se impida la participación de licitadores interesados y capacitados en un
procedimiento de adjudicación, mediante el establecimiento de requisitos de carácter
subjetivo.

Igualmente, el principio de concurrencia es contrario al establecimiento de criterios de

selección de carácter subjetivo, arbitrario o irracional, cuyo efecto sea el de predeterminar
la adjudicación del contrato a favor de los licitadores determinados que estén en posesión
de ese criterio.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que el principio de concurrencia o de

libertad de acceso a las licitaciones no es absoluto y, en consecuencia, no puede ser
contratista cualquier persona, sino que se limita a aquellos que cuenten con los requisitos
de personalidad, capacidad de obrar y solvencia, y que no se encuentren incursos en
alguna de las causales de prohibición para contratar con la Administración.

b) Del principio de igualdad

Como es sabido, los interesados en contratar con la Administración, deben acceder al

procedimiento de selección en condiciones de perfecta igualdad.

Esta igualdad surge de la Constitución Nacional, y debe abarcar todos los estados de la
contratación. Desde su comienzo hasta la adjudicación y firma del contrato, y mantiene su
vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades que lo perfecciona, ya que
la Administración no podrá durante el desarrollo de la relación contractual, modificar
indebidamente las bases licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su cocontratante.

En este sentido, es de señalar que la igualdad constituye uno de los principios más
importantes de la licitación pública, pues con base en él, se asienta la moralidad, la buena
fe y el adecuado comportamiento administrativo, que rige el procedimiento licitatorio.
 En efecto, "si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas
para que la Administración Pública pueda seleccionar la más conveniente para el interés
público, la igualdad se manifiesta en el sentido de que sólo es posible una real
confrontación entre los oferentes, cuando éstos se encuentran colocados en igualdad de
condiciones, sin que existan discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en
perjuicio de otros".

A su vez, como bien se ha dicho, puede sostenerse que el principio de igualdad abarca
dos etapas claramente diferenciales. La primera de ellas se caracteriza por la obligación
de la Administración de mantener en un pie de total y absoluta igualdad los derechos y
obligaciones de los participantes.

"Esto fulmina de nulidad tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o algunos
de los participantes, como la consideración de las ofertas que no hayan cumplido
acabadamente con todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentación de
la licitación".

Por consiguiente, la Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a

unos y negar arbitrariamente derechos a otros, siendo el contenido de los pliegos, como
resulta obvio, decisorio para lograr el pleno y cabal cumplimiento de esta exigencia.

En cambio, la segunda etapa propia del principio de igualdad, transcurre desde la

suscripción del contrato hasta su respectiva terminación, y supone como regla y principio
general, la imposibilidad de modificar los derechos establecidos para las partes en el
contrato, aún más allá de un supuesto o posible acuerdo de voluntad de las partes, ya que,
como es sabido, "en el Derecho administrativo, el principio de la autonomía de la voluntad
de las partes, queda desplazado a un segundo lugar, por el respeto y el cumplimiento a las
fórmulas y mandatos preestablecidos normativamente para cada caso concreto y
particular".

Sin embargo, lo antes expuesto, no debe ser interpretado como una regla absoluta, ya
que, en determinados supuestos, la Administración puede modificar las bases del contrato
originario, en tanto y en cuanto medie una necesidad pública que haga procedente la
adopción de dicha medida, no se altere la esencia o el sustrato del contrato, no se
desnaturalice la sustancia del objeto del contrato, "y siempre y cuando pueda demostrarse
fehacientemente la inexistencia de otros oferentes, ya sean reales, ya sean potenciales,
que puedan invocar que la modificación afecta su derecho a la igualdad". A lo que cabe
agregar, por supuesto, la necesidad de que se equilibre la situación financiera y comercial
del cocontratante de la Administración y los perjuicios que el mismo pueda sufrir como
consecuencia de la modificación contractual.

Finalmente, cabe señalar y remarcar para el caso que las consecuencias más
destacables que derivan del principio de igualdad de la licitación, sumado al de
concurrencia, serían las siguientes: a) "La prohibición de cualesquiera cláusulas o
condiciones discriminatorias, que pudieran incluirse en los pliegos de bases de la
contratación, de las que pudiera derivarse, 'de iure o de facto', situaciones discriminatorias
o prácticas restrictivas según el domicilio, la lengua, la experiencia regional, la ubicación
de instalaciones, depósitos o talleres en el territorio de cada circunscripción, tipologías o
marcas, especificaciones técnicas, etc., que no respondieran necesidades concretas del
contrato. Queda, pues, prohibida toda práctica de la cual pueda derivarse un trato de
ventaja o privilegio para unas empresas respecto de otras"; b) "Prohibición legal de
derechos de tanteo en las licitaciones. Como puso de manifiesto, ya desde fecha
temprana, la Junta Consultiva de Contratación, el derecho de tanteo en las licitaciones
(que a veces se ha concedido a favor de determinadas entidades), está en contradicción
con los principios y normas de la contratación administrativa, de la licitación, en especial
las que declaran las libertades de concurrencia y la adjudicación al mejor postor";
c) "Prohibición de presentar varias ofertas por un mismo oferente. Es necesario que se
mantenga la prohibición de que un licitador presente diferentes proposiciones. Ello ha de
extenderse al supuesto en que esta presentación se efectúe mediante empresas
participadas o dominadas, en la medida que pueda constituir una restricción de la
competencia, ya que pueden representar un único centro de imputación final";
d) "Prohibición de introducir en el contrato alteraciones sustanciales después de la
adjudicación. Los principios de publicidad y concurrencia en la celebración de los contratos
administrativos, quedarían falseados si con posterioridad a la adjudicación, se realizan
modificaciones que entrañen una alteración sustancial de las prestaciones que constituyen
su objeto"; e) "Prohibición de contratos con artificial amplitud de objeto o con artificial
división en lotes de un mismo objeto. La acumulación innecesaria de objetos en un mismo
contrato supone un atentado contra los principios de concurrencia y libre competencia en
la contratación pública. Los contratos tienen que ser planteados de modo que cada una de
las prestaciones objeto de los mismos sea adquirida por la Administración Pública en las
mejores condiciones de precio, calidad y seguridad. Tan artificial y, por tanto, ilegal, es el
fraccionamiento del contrato cuando la naturaleza de su objeto no lo aconseje como la
acumulación en un único contrato, con altísimos presupuestos, de objetos que podrían ser
adjudicados individualmente o contratos de objeto más reducido"; f) "Para que exista una
efectiva concurrencia en la contratación pública, los criterios objetivos de valoración que
han de servir de base a la adjudicación del concurso deben ser claros y precisos. Deben
evitarse tanto los criterios excesivamente genéricos —que no vinculan en nada a la
Administración— , como los excesivamente específicos, que pueden predeterminar al
adjudicatario"; g) "Particularmente graves son aquellas cláusulas que impiden o dificultan
el acceso a la contratación, bien porque establezcan criterios de territorialidad o vecindad
para participar en procedimientos de adjudicación, bien porque exijan la clasificación de
licitadores cuando la ley no lo exige, o bien porque se exija a los licitadores una
determinada forma jurídica para participar y concurrir a los procedimientos de
adjudicación".

c) Del principio de publicidad

Este principio trata, igualmente, de favorecer la máxima concurrencia competitiva en

beneficio de los aspirantes contratista, procurando el conocimiento suficiente, a través de
la publicidad contractual, del objeto del contrato y de las restantes condiciones del mismo,
para que el potencial licitador pueda decidir si participa o no en la licitación convocada y
las condiciones que ofrece a la Administración, en función de las necesidades de ésta, por
lo que este principio se encuentra directamente vinculado con el de la transparencia.

Como bien se ha expresado "la publicidad trata del acceso por parte de los interesados
a una información exhaustiva sobre todo lo referente a la licitación de que se trata, lo cual
requiere la publicidad de los aspectos relevantes del futuro contrato, a efectos de permitir
una mayor concurrencia de oferentes; el libre e irrestricto acceso de los oferentes a las
propuestas de sus competidores, una vez producido el correspondiente acto de apertura
de propuestas, y a las actuaciones administrativas gestadas a tal efecto; y una amplia y
profusa, formal y material, publicidad de todo lo referente y relativo al procedimiento
selectivo y al contrato ya celebrado".

Como puede apreciarse, la importancia de este principio resulta manifiesta y evidente,

ya que la publicidad tiende a resguardar que todo se hará correctamente. "En efecto, el
carácter público del procedimiento licitatorio no sólo permitirá la afluencia de los
interesados, con lo cual se potenciará la concurrencia y mejorarán las contrataciones de la
Administración, sino que, a su vez, asegurará la corrección en el tramite, porque estando a
la vista la actuación de los funcionarios intervinientes, tal situación los conducirá a
extremar el celo en la rectitud de sus actos para evitar la responsabilidad que un obrar
negligentemente, o aún doloso, les puede deparar".

Sin embargo, es importante subrayar y remarcar, sin temor a equivocarnos, que la

publicidad de las contrataciones administrativas no debe limitarse pura y exclusivamente a
las publicaciones legales, a la publicación y difusión del llamado a licitación, ya que dicho
principio debe ser interpretado en un sentido omnicomprensivo, total y absolutamente
identificado con la transparencia, y tendiente a poner a disposición de la sociedad, en
forma directa, toda la información atinente a los contratos administrativos, a su objeto, a
sus condiciones, a su monto y a la empresa contratista.

En cuanto a ello, no debe perderse de vista que la evolución tiene como punto de
partida la idea de que la información administrativa debe estar a disposición del público en
general, excepto aquella que expresamente la ley indique que deba mantenerse en
secreto o reservada.

Refuerza esta idea de pensamiento, la Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción, aprobada en Argentina por la Ley Nº 26.097, que determina que: "Cada
Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública, basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de
adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción.
Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados,
deberán abordar, entre otras cosas: La difusión pública de información relativa a
procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre litaciones e
información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los
licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus
ofertas" (art. 9º apartado I inciso a); la Convención Interamericana Contra la Corrupción,
aprobada en la Argentina por Ley Nº 24.759, en cuanto dispone que: "A los fines
expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en
considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales,
destinadas a crear, mantener y fortalecer: Sistemas para la contratación de funcionarios
públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la
publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas" (art. III apartado 5º); y por sobre todo, lo
manifestado en el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1172/2003, el cual establece
en forma concluyente y definitiva "el derecho de toda persona a solicitar y recibir cualquier
información que obre en poder de la Administración, con el alcance al que en ella
expresamente se hace referencia, y con las excepciones expresa y taxativamente
consagradas en dicha normativa en particular" (Anexo G: Anexo VII "Reglamento General
del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional", Caps. I y II, arts. 1º
a 19).

d) Del principio de oposición o contradicción

El principio de oposición o contradicción deriva a su vez del principio de debido proceso

y de adecuada defensa, el cual, "implica la intervención de los interesados en las
discusiones de controversia de intereses de dos o más particulares, facultándolos para
impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, para defender la propia, frente a las
impugnaciones de los otros".

Como es sabido, es habitual que en los procedimientos licitatorios existan intereses

contrapuestos de los particulares. Por tal motivo, dicho procedimiento adquiere un carácter
contradictorio, "que la Administración Pública está obligada a asegurar, permitiendo, en un
plano de igualdad, la participación de todos los interesados, a través de vistas o traslados
de cada impugnación al oferente atacado, en la inteligencia de que, de no hacerlo, la
decisión o resolución que al efecto recaiga a esas inconformidades, estaría viciada de
ilegitimidad".

Sin perjuicio de lo antes expuesto, el respeto cabal del principio de contradicción, al

margen de asegurar la garantía del debido proceso como se dijo, implica una mayor
eficiencia para la Administración Pública, impuesta por el interés público, "puesto que con
las objeciones y pruebas de los contrainteresados la Administración contará con mayores
elementos de juicio y estará en más adecuadas condiciones de tomar la decisión que
mejor responda a los intereses generales de la colectividad".

e) Del principio de transparencia

El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la máxima igualdad

entre los licitadores, facilitándoles los datos necesarios para participar en la licitación,
especialmente los referidos a los requisitos de capacidad y solvencia exigidos a los
licitadores y los criterios de selección del contratista.

Este principio, "es complementario del de publicidad y persigue la actuación objetiva de

la Administración en el procedimiento de contratación, preservando la igualdad de trato a
todos los licitadores, considerándose una exigencia impuesta a la Administración derivada
del principio de igualdad que debe mantenerse durante todo el procedimiento de selección
del contratista y de su posterior contrato".

Asimismo, el principio de transparencia obliga a la Administración a suministrar la

máxima información a los licitadores, no sólo de los pliegos y documentación
complementaria, de los distintos actos que se vayan desplegando dentro de la licitación,
sino en relación con las decisiones adoptadas en relación con la celebración de un
contrato y sus derivados.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar para el caso, que el principio de

transparencia en las contrataciones administrativas, exige observar debidamente los
principios de publicidad, igualdad, concurrencia, buena fe y razonabilidad, ya que, como
bien se ha dicho, "el principio de transparencia aparece consignado como el cumplimiento
cabal de todos los otros principios de la licitación, y entendemos que los engloba". Esto
quiere decir en pocas palabras, que el cumplimiento de todos los otros requisitos a los
cuales antes hemos hecho referencia, se resumen y reflejan a la vez en el principio de
transparencia que ahora estamos comentando.

Precisamente, con respecto a este tema, el art. 9º apartado I) de la Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción determina que: "Cada Estado Parte, de conformidad
con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas
necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la
transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean
eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación
se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras
cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación
pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u
oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales
dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) La formulación
previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y
reglas de licitación, al igual que su respectiva publicación; c) La aplicación de criterios
objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a
fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o
procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de
apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten
las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; y e) Cuando
proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal
encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de
determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de
capacitación".

Asimismo, el art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción establece

que: "A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas
institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el
correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas
deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el
uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de
sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios
públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la
función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la
confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública; 2.
Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta; 3.
Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada
comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades; 4.
Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas
que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la
publicación de tales declaraciones cuando corresponda; 5. Sistemas para la contratación
de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado
que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas; 6. Sistemas adecuados
para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción; 7.
Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe
asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes; 8.
Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que
denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de
conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico interno; 9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas; 10.
Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales
como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de
asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la
adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables
internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción; 11. Mecanismos para
estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales
en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción; y 12. El estudio de otras medidas de
prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la
probidad en el servicio público".

2.4. De las fases o etapas de la licitación pública

 La licitación pública, como todo procedimiento administrativo, requiere y se descompone
en una serie sistemática de actos que se desarrollan dentro de distintas etapas o fases
que deben ser cumplidas para llegar a la decisión final. Las fases esenciales que integran
el procedimiento licitatorio son, a nuestro entender: a) La autorización presupuestaria; b)
La preparación de las bases o pliegos de condiciones; c) La publicación de la convocatoria
o llamado a licitación; d) La presentación de las ofertas o propuestas; e) La apertura de las
propuestas; f) La adjudicación; y g) El perfeccionamiento o formalización del contrato.

Como se ha visto, al ser la licitación un procedimiento, la misma se desarrolla en una

serie de fases, etapas, independientes, separables, pero complementarias a la vez,
indudablemente interrelacionadas y unidas unas con otras, aunque cada una de ellas
conserve su propia individualidad. De esta manera "La realización y el regular
cumplimiento de cada una de ellas es presupuesto y requisito de la fase subsiguiente. Por
eso es que la conclusión de la etapa antecedente condiciona la realización de la
subsiguiente".

a) De la autorización presupuestaria

Como bien se ha dicho, el otorgamiento de los contratos de la Administración va

precedido, por razones de control, de una serie de determinadas intervenciones de
autoridades externas al propio órgano de contratación, tal como ocurre por ejemplo con las
autorizaciones de gasto o autorizaciones presupuestarias. En efecto, "Como todo contrato
que implica un gasto, salvo las ventas de bienes de la Administración que generan un
ingreso dinerario, debe acreditarse la existencia de fondos suficientes para responder de
las obligaciones que toma a su cargo la Administración; es decir, que todo contrato debe
contar con la debida y suficiente consignación presupuestaria".

Por otro lado, este paso previo tiene raigambre constitucional, ya que tal como lo ha
puesto de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia, "si la Administración Pública no tiene
contable y presupuestariamente prevista la erogación, no puede convocar a un
procedimiento público para comisionar la realización de una obra pública. La austeridad
republicana no es virtud sino un presupuesto de convivencia impuesto por la Constitución
Nacional a todo el que maneja fondos públicos, y que consiste simplemente en gastar sólo
lo previsto".

b) De la preparación de las bases o pliegos de condiciones

Como es sabido, es característica de las licitaciones que cuenten con una descripción
detallada de la contraprestación requerida por la Administración, que va a constituir el
objeto de la contratación.

Esta descripción figura en un documento elaborado por la Administración

correspondiente, denominado bases o pliego de condiciones, y que reviste la naturaleza
de un acto administrativo de alcance general. Este documento, "constituye un conjunto de
cláusulas preparadas unilateralmente por la Administración, destinadas tanto a la
formulación del contrato a celebrar como a su ejecución, ya que detalla en forma
circunstanciada y detallada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los derechos y
obligaciones de las partes tanto en uno como en otro caso".

En otras palabras, podemos definir a los pliegos de bases y condiciones como el

conjunto de disposiciones redactadas por la Administración, de contenido y alcance
general, especificando qué se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrar,
y determinando el trámite a seguir en el procedimiento de licitación. "En ellas la
Administración determina qué es lo que quiere contratar, la forma y condiciones en que lo
hará, y las obligaciones y responsabilidades de las partes contratantes". En igual sentido,
se ha dicho que los pliegos de condiciones de un contrato administrativo, son el conjunto
de documentos escritos que determinan esencialmente, las condiciones del futuro contrato
a celebrar, y los respectivos derechos y obligaciones de cada una de las partes
intervinientes.

A su vez, es importante rescatar que los pliegos cumplen una doble función, ya que: a)
Antes de perfeccionarse el contrato, indican a los interesados las condiciones que deben
reunir sus ofertas, las características de lo que se demanda y aspectos tan importantes
para los proponentes como modalidades de cotización, formas de pago del precio, plazo
de mantenimiento de oferta, monto y formas de la garantía, lugar, día y hora del acto de
apertura, etc. En cuanto a este supuesto, no debe perderse de vista que: "Es uniforme el
criterio en virtud del cual las ofertas deben estar conforme con las condiciones
establecidas para la licitación, sin cuyo requisito las mismas serán inadmisibles".
Incluso "Las ofertas no pueden apartarse de las bases de la licitación aunque por razones
de calidad, pues sería impugnado por los otros oferentes por no ajustar su propuesta a
tales bases". En resumen, "Las ofertas o propuestas que se formulen, deben estar de
acuerdo con las bases de la contratación, vale decir, su contenido debe ajustarse al pliego
de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas"; salvo obviamente en
aquellos supuestos en donde se trate de incongruencias menores o que no hagan a la
sustancialidad de la propuesta, y siempre y cuando en la medida en que con ellas no se
desnaturalice directa o indirectamente al principio de igualdad licitatoria; y b) Cuando el
contrato se perfecciona, los pliegos de bases y condiciones se convierten en la parte
sustancial del contenido contractual, incorporándose al mismo y constituyéndose, al decir
de la doctrina y la jurisprudencia en "ley del contrato". En efecto, "De admitirse que el
contrato puede modificar el pliego, se destruye todo el sistema de la licitación pública:
publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad, etc. Es lo mismo que no hacer licitación
pública sino contratación directa y ello importa la nulidad de las cláusulas del instrumento
del contrato que se apartan de las normas que rigieron el llamado".

Por otro lado y en orden a lo ya expuesto, se ha dicho que los pliegos de condiciones
son el documento fundamental de la licitación. Habitualmente se afirma, en una acertada
observación, que es su "ley interna". En efecto, después de la legislación pertinente a la
materia, es el pliego de condiciones el que establece las reglas propias y especiales de
cada licitación. La Administración queda estrictamente vinculada a las normas y
condiciones que establece y de las cuales no podrá alejarse. Aunque no sea exhaustivo,
pues ha sido complementado por normas anteriores y superiores, aun cuando no han sido
reproducidas en su texto, los pliegos de condiciones, "son la matriz de la licitación y del
contrato, es por ello que no se puede exigir o decidir fuera de los límites del pliego de
condiciones".

c) De la publicación de la convocatoria o del llamado a licitación

El llamado a licitación o convocatoria, es una comunicación o manifiesto dirigido al

público en general, conformante de un acto administrativo de alcance a la vez general, y
que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del futuro
contrato a celebrar. Obviamente, debe redactarse en forma clara y precisa, para que los
interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación.
Y "La confusa u obscura redacción del aviso o llamado a licitación puede viciar de
ilegitimidad al acto, porque entonces resultaría o podría resultar afectada la certeza, que
es uno de los atributos o requisitos del elemento objeto o contenido del acto
administrativo".

En otras palabras, el llamado a licitación, "es la invitación hecha al público para que
presente ofertas con el fin de contratar con la Administración determinada prestación en
las condiciones que allí se definen. En cumplimiento del principio de publicidad, ese
llamado debe ser lo más amplio posible, para garantizar la concurrencia necesaria a fin de
lograr una buena oferta. Su naturaleza es la de un acto administrativo, general como se
dijo, y obviamente serán hechos administrativos las manifestaciones concretas de esa
decisión".

Precisamente en este marco, son las normas del ordenamiento legal o del Derecho
positivo, las que establecen en cuáles medios publicitarios debe difundirse la convocatoria
y, por ello, tales medios resultan obligatorios para la Administración, como por ejemplo, la
publicación de la convocatoria respectiva, la cual debe hacerse como regla de principio en
el diario oficial y en el sitio de internet del lugar que corresponda. Empero, nada impide
que el llamado a licitación pública se haga a través de otros medios de difusión que se
juzgue conveniente para facilitar la concurrencia de los interesados y así lograr la finalidad
de la licitación.

Y si bien la elección de los otros medios publicitarios constituye una facultad

discrecional de la Administración, "la misma por supuesto no debe ejercerse
caprichosamente, puesto que una excesiva utilización de tales medios que llegue a
resultar innecesarios, daría lugar a responsabilidad del servidor público que las ordene, por
el ejercicio de recursos económicos de manera injustificada".

Por otro lado, dicha convocatoria deberá contener los requisitos necesarios a fin de que
los posibles interesados estén en condiciones de presentar sus ofertas, por lo que de
manera general deberá contener en esencia: a) el nombre de la entidad convocante; b) el
objeto de la licitación; c) el lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los
pliegos; d) el lugar, día y hora en que tendrá lugar la apertura de los sobres con las
propuestas; etc.

Y obviamente, la omisión de la publicación de la convocatoria, al igual que los requisitos

que la misma deba contener, que impliquen una publicación incompleta, confusa,
deficiente o imprecisa, son causas que determinan la nulidad de la licitación, por violación
de las formas esenciales. Sin embargo, "En caso de publicación por menos días de los
indicados en la ley, o en forma incompleta o imprecisa, el grado de nulidad dependerá a
nuestro juicio de cómo ello ha afectado de hecho, en el caso concreto, la publicidad del
acto. Si éste ha tenido una razonable publicidad y las firmas interesadas han podido
enterarse normalmente de él y de su contenido, parecería que no habría ya razón para
decretar la nulidad del procedimiento. En cambio, si de las constancias del caso resulta
que la publicidad ha resultado insuficiente o escasa, por ejemplo porque se presentó un
número demasiado reducido de empresas, entonces correspondería anular la licitación".

d) De la presentación de las ofertas

 Conocida la decisión de la Administración a través del llamado a licitación y de su
respectiva publicación, los interesados que deseen hacerlo, teniendo en cuenta las
estipulaciones contenidas en los pliegos de bases y condiciones, pueden proceder a
formular su propuesta de contrato.

Confeccionadas las mismas, la etapa siguiente es la "presentación de las ofertas", la

cual constituye un acto jurídico particular y unilateral del oferente, que traduce una
declaración de voluntad consistente en una oferta de contratar. Muy bien se ha dicho
que: "El acto de presentación de una propuesta es una declaración de voluntad del
particular, dirigida a producir un doble efecto. Por un lado, que la admitan en el
procedimiento de selección convocado por la Administración, y por el otro que se acepte
su oferta y se cree el correlativo vínculo contractual".

Por otro lado, enseña la doctrina que las ofertas deben reunir tres tipos de requisitos:
subjetivos, objetivos y formales; todos los cuales pueden resumirse y concentrarse,
esencialmente, en los siguientes: a) Deben ser presentadas por los sujetos o personas que
pueden presentar ofertas. "Es decir, por quienes pueden ser oferentes, licitadores o
proponentes. Pueden ser oferentes todas las personas físicas o colectivas, privadas o
públicas, que satisfagan los requisitos que a tal efecto establezcan las disposiciones
legales y administrativas. Y deben hacerse por el oferente o persona debidamente
autorizada"; b) Deben ser escritas y firmadas. "Conforme nuestro sistema de Derecho
positivo, la presentación de la oferta se hará por escrito. A su vez, la oferta debe ser
firmada por el oferente, o en su caso, por su representante legal. Dado que la firma
constituye un requisito formal de todo acto jurídico, ya que a través de ella es como se
exterioriza la voluntad de su autor, la ausencia de ella dará lugar al rechazo de la oferta, en
virtud de que sin tal requisito constituye un documento anónimo sin valor legal alguno"; c)
Debe hacerse y presentarse en el lugar, día y hora previamente establecido en el llamado
a licitación, siendo rechazadas de pleno derecho las presentadas con posterioridad a ese
momento, y sin que quepa hablar en este contexto del principio del informalismo a favor de
los administrados o del ritualismo moderado, ya que el mismo constituye un requisito que
hace a la esencia en que debe desenvolverse la licitación y no a la forma o lo ritual de la
misma. "Las ofertas deben presentarse o llegar por correo antes del acto de apertura de
los sobres. Algunas leyes locales permiten la recepción posterior ante la demora imputable
al correo. Salvo esta previsión excepcional resulta una regla uniforme que no se atenderán
las propuestas presentadas después de la apertura del primer sobre. Sobre este punto
quizás fuera más eficaz la recepción de las ofertas hasta la hora fijada para la apertura y
no hasta el momento en que ésta se hace efectiva, porque con ello se evitarían las
demoras injustificadas en dar comienzo al acto para permitir la llegada de algún oferente
retrasado y tratado con parcialidad"; d) Deben hacerse con y bajo las condiciones
establecidas en los pliegos de bases y condiciones. "La oferta o propuesta, que no es un
acto administrativo sino privado del particular, está sujeta al cumplimiento de una serie de
requisitos formales, cuya omisión puede determinar la ineficacia de la oferta, ya que ello
autorizaría a la Administración al rechazo de la oferta, salvo por supuesto que se tratare de
irregularidades consideradas irrelevantes o que no afecten a los requisitos esenciales de
las mismas ni al principio de igualdad licitatoria". Asimismo, "La oferta debe encontrarse
vinculada al contenido de la prestación requerida (obra pública, servicios, arrendamientos,
suministros, etc.), por lo que la oferta debe ajustarse a las condiciones requeridas por la
Administración y que se encuentran plasmadas en las bases de la licitación y en las demás
normas legales y reglamentarias aplicables. Dentro de tales exigencias, las disposiciones
establecen, por ejemplo: i) origen del bien cotizado, ii) garantía de seriedad y carta de
compromiso, iii) catálogo de conceptos, unidades de medición y contenido de trabajos, iv)
programas de ejecución de los trabajos y utilización de maquinaria y equipo de
construcción, y v) calidad, cantidad, época y lugar de entrega de los bienes o trabajos
ofertados"; e) Debe indicar clara y concretamente el precio. Este requisito consiste en la
contraprestación solicitada por el oferente a la Administración, por la obra, servicio,
arrendamiento, suministro a contratar, etc. "El precio en la oferta debe cumplir con los
requisitos de: i) ser en dinero, ii) cierto e incondicionado, y iii) real e invariable. El precio
ofertado debe reunir los requisitos de certeza e incondicionalidad, por ello cuando el
mismo se presenta de manera indeterminada o no es claro o preciso, o se condiciona, la
propuesta debe ser rechazada. El precio será indeterminado cuando no se fije claramente
la cantidad que como contraprestación pretende el oferente. Tal situación puede
presentarse, por ejemplo, cuando se propongan porcentajes de reducción sobre la base
del precio que cotice el mejor oferente. Por otra parte, el precio será condicionado cuando
el oferente establezca condiciones a cargo de la convocante o de terceras personas, por
ejemplo cuando el precio se mantenga siempre y cuando se rechace a un licitador, o que
no se le impongan sanciones en caso de incumplimiento del contrato, o que la
adjudicación se realice antes del plazo establecido, o que la validez de la oferta se sujete a
la existencia de determinadas divisas, etc."; f) Deben ser secretas, por lo que su entrega
será en sobre cerrado. "Este requisito se estableció con el fin de salvaguardar los intereses
de la Administración, evitando, en la medida de lo posible, confabulaciones y
proposiciones artificiales de los licitadores. Pero esta exigencia de presentar las
propuestas en sobre cerrado, beneficia a la vez a los mismos oferentes, ya que evita los
manejos que los funcionarios públicos pudieran intentar a favor de uno de los licitantes y
en perjuicio de los demás. El secreto de la propuesta salvaguarda el derecho de todos los
concurrentes a ser tratados por igual"; y g) Obliga al oferente a mantenerla durante el
plazo fijado a tal efecto en las bases o hasta el momento de la emisión del fallo. "Esta
última característica implica que durante ese plazo los oferentes no pueden retirar su
propuesta, y si lo hacen perderán la garantía de seriedad que hubieran otorgado".

Por otra parte pero complementando lo antes expuesto, es de destacar que los
interesados que hayan reunido los requisitos establecidos, adquieren un verdadero
derecho subjetivo para participar en tal procedimiento y para presentar su propuesta, por lo
que si la Administración se negara a recibir la oferta, dicho licitador tendría a su alcance
los medios impugnatorios expresamente establecidos en la ley para la defensa de sus
derechos. En tal sentido, "hay que distinguir el supuesto de 'admisión' a la licitación, con la
correlativa presentación de oferta, del supuesto a ser 'adjudicatario' del contrato. Si el
licitador reúne todos los requisitos de idoneidad moral, eficiencia técnica y solvencia
económica, su 'derecho' a ser admitido en la licitación es obvio. Cuando no existe reparo
alguno en el orden administrativo, cabe advertir que la prerrogativa de una persona o
entidad para intervenir en una licitación no es otra cosa que una manifestación o reflejo de
su derecho a trabajar, a ejercer toda industria legal y comerciar. Algo distinto ocurre con su
prerrogativa a ser 'adjudicatario' del respectivo contrato. Para resolver esto, deben
completarse dos posibles situaciones distintas: a) Si la licitación sigue su curso y se llega a
la etapa de la 'adjudicación', el licitador que haya hecho la oferta más conveniente tiene un
'derecho' a contratar con la Administración Pública. Es esa la consecuencia lógica derivada
del procedimiento a que responde la licitación. Resolver lo contrario implicaría desvirtuar la
'ratio iuris' de la licitación pública; y b) Antes de que se llegue a la etapa de la
'adjudicación', el licitador no tiene derecho alguno a que la Administración Pública contrate
con él, pues antes de la adjudicación puede ser dejada sin efecto la licitación y rechazarse
las ofertas, sin responsabilidad ello para con la Administración".

Esto quiere decir que: "La existencia del derecho para participar en la licitación, no
implica que lo tenga para ser adjudicatario del contrato, ya que para ello sólo tiene un mero
interés legítimo, al tener solo una expectativa de ser adjudicatario". No obstante a que el
mismo tenga un verdadero derecho subjetivo a que todo el procedimiento de la licitación
se desenvuelva con arreglo a los causes, principios y normas expresamente consagradas
por el ordenamiento legal.

e) Del acto de apertura o apertura de las propuestas

 El acto de apertura de las ofertas es un acto formal y procedimental, de suma
importancia en lo que hace al correcto y normal desenvolvimiento del procedimiento
licitatorio, por lo que se dan a conocer al público las ofertas en el día, hora y lugar
señalados en la convocatoria para que aquella tenga verificativo. "En él se abren los
sobres que contienen las ofertas presentadas por los interesados, se numeran las páginas
de las ofertas y se levanta acta objetiva y circunstanciada, dejando constancia de quienes
se han presentado, de los aspectos principales de cada oferta (precios, presentación de
garantías, etc.) y de las observaciones que merezca la irregularidad del acto". Debiendo a
su vez dicha acta, ser firmada por los respectivos funcionarios de la autoridad convocante,
y por todos aquellos oferentes, que estando presente en el acto, quieran o deseen hacerlo.

En efecto, la apertura de propuestas constituye un acto formal, de esencia

procedimental y actuado, ello habida cuenta de que las leyes imponen el levantamiento de
un acta que refleje todo lo acontecido durante su desarrollo; que determina en esencia la
imposibilidad por parte de los oferentes de modificar o cambiar sus ofertas, salvo tratarse
de cuestiones meramente formales y que no ataquen ni desnaturalicen el principio de
igualdad licitatoria; y que "tiene por finalidad que se hagan del conocimiento las ofertas que
oportunamente se recibieron", surgiendo a partir de esta etapa procesal y luego durante
todo el desenvolvimiento de dicho procedimiento, un verdadero derecho a vista amplio de
las ofertas, que habilita a los proponentes a tomar conocimiento completo de cada
propuesta incorporada al mismo y al expediente administrativo de que se trata; pues como
bien se ha dicho "La apertura de propuestas abre una nueva etapa que se rige con
procedimientos y principios distintos. En esta oportunidad los oferentes podrán hacer todas
las observaciones pertinentes sobre el tratamiento desigual o sobre la forma irregular
como se haya presentado alguna propuesta, o cualquier clase de observaciones,
haciéndolas constar en el acta correspondiente a formar en dicho acto".

Finalmente, no podemos dejar de señalar que: "En el acto de apertura de propuestas, la

Administración no puede devolver ninguna propuesta 'ni resolver nada' respecto de la
admisión o inadmisión de las ofertas, sino que debe abrir los sobres y consignar
materialmente sus ofertas en el acta respectiva, al igual que las objeciones que se reciban.
El rechazo de una oferta, por ejemplo, por no cumplir con las condiciones exigidas, sólo
puede ser decidido por la autoridad que a su vez tenga competencia para adjudicar la
licitación, previo cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos normales de validez
del acto administrativo. Son ellos, como es sabido, audiencia del interesado, dictamen
letrado del servicio jurídico permanente, acto suficientemente fundado y motivado. Se
sigue de ello que es ilegítimo que la autoridad que tiene a su cargo el acto de apertura
rechace una oferta".

f) De la adjudicación de la licitación de la licitación

La decisión de la adjudicación constituye "un acto expedido por la Administración en

señal de aceptación de la propuesta formulada por uno de los proponentes, dentro del
procedimiento de selección, en virtud de ser ella la más favorable y ajustada a los
requisitos previstos en los pliegos de condiciones, en los cuales se contiene
sustancialmente la oferta para celebrar un determinado contrato".

Esto quiere decir, que la adjudicación es el acto por medio del cual la Administración le
atribuye el objeto de la licitación a un oferente cierto y determinado, en la medida en que
su oferta se haya ajustado a todos y cada uno de los requisitos emergentes de los pliegos
y resulte a su vez la de mayor conveniencia para los intereses de la Administración.
 En efecto, luego de analizar cada una de las ofertas presentadas, y de desarrollarse
todos los procedimientos, actos o simples actos que el ordenamiento legal requiere a tal
efecto, se llegará a determinar aquellos licitantes que han hecho la oferta más conveniente
para la Administración.

Al establecer cuál es la oferta más ventajosa, se la declara aceptada, y esa aceptación

implica la adjudicación. Es decir, que por medio de la adjudicación se ha elegido de entre
los oferentes a aquellos que ofrecen las condiciones más ventajosas para la
Administración.

Por consiguiente y como bien se ha dicho, "la adjudicación evidencia un doble aspecto,
ya que en primer lugar y como consecuencia del estudio detenido y pormenorizado que se
ha hecho de cada una de las ofertas presentadas, se elige a la que reporta el mayor
beneficio o ventaja para la Administración, siendo el precio cotizado como se dijo una de
las variantes a tener en cuenta por la Administración, pero no la regla determinante y
absoluta en la materia; y en segundo lugar, pero al mismo tiempo, se la declara aceptada",
dando lugar con ello al surgimiento del posible contrato, ello en la medida en que se
cumplan con todos los otros requisitos de forma que expresamente establece a tal efecto
el ordenamiento legal.

En ese sentido, cabe recordar que mientras la autoridad competente para efectuar la
adjudicación o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas,
la Administración no se encuentra obligada a contratar con el oferente, y correlativamente
dicho sujeto no puede intimar a la autoridad administrativa para que le otorgue el contrato,
pues como bien se ha dicho "en ese estado del procedimiento la Administración tiene una
especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es consecuencia
del carácter discrecional de la actividad de la Administración en lo atinente a la aprobación
de la adjudicación".

A su vez, una vez emitida la adjudicación, se producen una serie de efectos y

consecuencias legales de vital importancia para las partes intervinientes en dicho
procedimiento, dentro de las cuales podemos mencionar que: a) Genera un derecho
subjetivo a favor del adjudicatario; b) Clausura definitivamente el procedimiento de la
licitación; c) Libera de cualquier obligación a los licitadores cuyas ofertas hayan sido
desestimadas y les genera el derecho a retirar sus documentos; d) Significa la entrega de
las garantías de participación a los oferentes rechazados; e) Como regla y principio
general obliga a la Administración a mantener inalterables las bases de la licitación; y f) el
adjudicatario debe sustituir la garantía de participación por la de cumplimiento del contrato.

Sin perjuicio de lo indicado, es importante recordar que la determinación de la oferta

más conveniente y la aceptación de la misma por parte de la Administración, es decir, la
adjudicación, si bien agota la elección del posible mejor contratante, no perfecciona al
contrato, ya que para que se produzca el entrecruzamiento o la conjunción de la
declaración de voluntad de cada una de las partes que haga nacer la plenitud de los
derechos y obligaciones emergentes del contrato, es necesario que la Administración
notifique al adjudicatario la decisión de la adjudicación, y que dicha notificación se haya
realizado antes de haberse producido el vencimiento del plazo de mantenimiento de su
respectiva oferta (por ejemplo para el caso de los contratos de suministros y de servicios);
o bien que se realice la notificación de la adjudicación respecto del adjudicatario, y que
luego se suscriba el pertinente contrato o contrata (cuando estemos hablando de un
contrato de obra pública o de un contrato de concesión de obra pública, o por lo general de
una concesión de servicio público o de una consultoría y asistencia, etc.).

Finalmente, completando el esquema antes expuesto, resta por señalar que "la decisión
de la adjudicación representa un verdadero acto administrativo, puesto que contiene una
expresión de voluntad concreta dirigida a la producción de un efecto jurídico administrativo
y, como tal, deberá reunir todos aquellos requisitos de los cuales depende la validez de
cualquier otro acto administrativo", los que se encuentran consagrados en las respectivas
leyes de procedimientos administrativos, siendo, por otra parte, plenamente recurrible por
los oferentes no beneficiados con la emisión de la misma, sobre la base de los diversos
recursos a los que expresamente se hace referencia en dicha normativa, o por las
acciones judiciales expresamente contempladas por el ordenamiento legal para ello, en la
medida en que se concreten en debida forma los requisitos legales y procedimentales que
condicionan su adecuada procedencia.

g) Del perfeccionamiento del contrato de la Administración

Realizada la adjudicación, debe notificarse al oferente seleccionado; notificación que en

algunos casos como se dijo, llega a constituir el perfeccionamiento del contrato respectivo,
tal como ocurre por ejemplo en los contratos de suministros y de servicios.

En cambio, en otros casos es necesario la formalización o instrumentación de tal

contrato, a través del documento respectivo, lo cual se llevará a cabo dentro del plazo
señalado por la ley o los pliegos, el que se empezará a computar a partir de la notificación
de la adjudicación correspondiente, tal como ocurre por ejemplo en los contratos de obra
pública, concesión de obra pública, concesión de servicio público, concesión de bienes del
dominio público y consultoría o asistencia.

En consecuencia, "si se considera que el contrato se perfecciona con el otorgamiento

de ese documento, es decir, a partir de la firma del contrato, dicho documento servirá, a su
vez, como elemento eficiente para la prueba de la contratación. De lo contrario, dicha
circunstancia operará por la mera constancia del acto de adjudicación y su respectiva
notificación y los documentos anexos a dicho acto e incorporados por supuesto al
correspondiente expediente administrativo que los fundamenta".

3. De la licitación privada

La licitación privada es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las
personas o entidades expresamente invitadas a tal efecto por la Administración.

Este tipo de licitación se caracteriza por constituir un procedimiento cerrado, restringido,

en cuanto a que el número de licitadores invitados a participara en ella son debidamente
determinados.

Tal situación, constituye una diferencia con la licitación pública, en cuanto a que en ella,
el procedimiento es abierto, ya que el llamado se hace a personas indeterminadas, y
puede concurrir a él todo interesado que satisfaga los requisitos legales. En cambio en la
licitación privada, sólo pueden concurrir las personas que expresamente hayan sido
invitadas por la Administración.

Sin embargo, aun cuando en la licitación privada el llamado no se hace públicamente,

esa facultad que tienen los órganos de la Administración para invitar a personas
determinadas para participar en dicha licitación, no es absoluta. Es decir, "esa libertad se
encuentra limitada por los requisitos que se deben cumplir de manera que no sea
caprichosa, que no implique una invitación indiscriminada a cualquier persona, sino que,
por el contrario, la invitación debe recaer en personas que reconocidamente sean
consideradas como las más aptas y capaces para cumplir con los pedidos o la prestación
de servicios o la realización de obras públicas", pues "La licitación privada no debe ser una
opción entre personas sin aptitud o competencia sino entre quienes reúnan esas
condiciones, para que entre ellas se elija a la mejor oferta".

Por otro lado y como ya se dijo, a la licitación privada le son aplicables los mismos
principios y normas de la licitación pública, salvo casos muy excepcionales y
expresamente vinculados con la misma esencia y naturaleza de dicho procedimiento
licitatorio en particular. "Por ende, lo expuesto con anterioridad con relación a este tipo de
licitación, será a la vez pertinente y aplicable a la licitación privada, obviamente, en todo lo
que no se oponga a las diferencias específicas entre ambas licitaciones".

De esta manera, por ejemplo, el principio de concurrencia es aplicado en forma limitada

a las licitaciones privadas, toda vez que pura y exclusivamente las personas
especialmente invitadas son las que pueden participar de ellas, "pero el llamado debe
existir, ya que no sería admisible que se invitara a un único oferente; y a su vez tal llamado
debe ser razonable respecto a sus características, a fin de lograr la elección de la oferta
más conveniente para los intereses de la Administración".

Por el contrario, el principio de igualdad tiene plena aplicación, ya que los participantes
en una licitación privada deben encontrarse en igualdad de condiciones, sin que ninguno
de ellos pueda tener alguna ventaja, bien sea frente a la Administración Pública o frente a
los demás licitadores.

A su vez, el principio de publicidad tampoco debe ser dejado de lado en este tipo de
licitación, sino que debe aplicarse plenamente, ya que si bien en la licitación privada no
existe un llamado público a los licitadores "todo el proceso de la licitación privada debe
estar cubierto por una adecuada publicidad que lo haga insospechado y correcto, y
mantenga la oposición e igualdad de los participantes. La licitación es privada, sólo en
cuanto al número de oferentes, pero nada más".

De igual modo, el principio de oposición o contradicción tiene a su vez plena aplicación

en cuanto a que debe otorgarse a los participantes la posibilidad de ser parte en las
controversias de intereses que se susciten en tal procedimiento, tanto para impugnar las
propuestas de los demás, como para defender la propia de las impugnaciones de los otros.
Todo lo cual obviamente va a redundar a la vez en resguardo del ya citado principio de
transparencia contractual.

Finalmente, las fases o etapas que hemos señalado como integrantes o configurativas
del procedimiento de la licitación pública, también resultan aplicables en su totalidad a la
licitación privada, ya que en esencia son dos procedimientos estructuralmente bastante
similares y congruentes.

4. De la contratación directa

En orden a la caracterización del procedimiento de la contratación directa, cabe decir

que es un procedimiento a través del cual la Administración elige discrecionalmente,
aunque no de manera arbitraria, a su cocontratante y luego celebra con él, el contrato
respectivo.

Por eso, el calificativo de directa está aludiendo a ese proceder jurídico que en
determinados supuestos, expresamente habilitados por la ley, tiene la Administración, de
seleccionar discrecionalmente al cocontratante.

Sin embargo y como ya se ha dicho, esta discrecionalidad de que goza la

Administración "no debe confundirse con el sistema de libre elección en la formulación del
contrato, ello habida cuenta de que la contratación directa es otra forma del sistema de
restricción, porque está regulada y prefigurada como un mecanismo excepcional, que sólo
puede verificarse en determinadas hipótesis, que son las que prevé expresamente la ley";
ello ya sea en virtud del monto o de alguna de las otras causales expresamente
establecidas a tal efecto en el ordenamiento legal (urgencia, especialidad, marca o
privilegio, etc.); todas las cuales obviamente deben ser debida y adecuadamente
justificadas, acreditadas y comprobadas sobre la base del expediente administrativo por el
cual tramitan.

5. De la subasta pública

La subasta o remate público constituye uno más de los procedimientos restrictivos de

selección del cocontratante de la Administración, ya que sólo es posible cuando el
ordenamiento jurídico lo prevé, y que se realiza por orden e intervención del órgano
administrativo, para adjudicar al mejor postor bienes muebles o inmuebles. Es decir,
consiste en la compra y venta de bienes en público, con ilimitada concurrencia y al mejor
postor.

La subasta pública tiene como finalidad obtener el mejor precio posible, a diferencia de
la licitación que, como vimos, su fin es obtener las mejores condiciones, no sólo en cuanto
al precio, sino a la vez en calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias
pertinentes, aunque como en la licitación, de la misma manera en el concurso, dicho fin se
logra mediante la concurrencia de una pluralidad de participantes. Por ello es menester la
publicación de la convocatoria respectiva.

6. Del concurso público

El concurso público es el procedimiento de oposición que se lleva a cabo para elegir el

cocontratante de la Administración, atendiendo fundamentalmente a la capacidad
científica, técnica, cultural o artística de las personas que se presentan a él, a fin de
seleccionar a aquellas que tengan la mayor capacidad.

Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, "difiere de ella en que
la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de
orden 'técnico —científico', 'económico— financiero' y 'técnico-personal', como ser
culturales o artísticas, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica o por el
precio, sino que el criterio de selección recae fundamentalmente en factores no
económicos".
 En otras palabras, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar
una prestación pública. Por eso es que se tienen en cuenta preferentemente las
condiciones personales del candidato, "por ejemplo, para proveer un cargo de profesor
universitario, para realizar la maqueta de un monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de
obra, etc., y su aplicación primordial sea en los contratos 'intuito personae' en los que las
cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección".

Sin embargo, no obstante tal diferencia, al concurso también le son aplicables los
principios jurídicos y generales fundamentales que rigen a la licitación, puesto que de igual
manera que en ella, en el concurso debe existir plena concurrencia de oferentes de
manera ilimitada, que reúnan la capacidad requerida por la Administración. Asimismo, la
publicidad tiene plena vigencia y debe darse tanto en la divulgación del llamado a
concursar, como en las etapas subsecuentes del procedimiento. El principio de igualdad se
hace absolutamente necesario observarlo para no favorecer a algún o algunos
participantes en perjuicio de otros, y lo mismo puede predicarse con relación a los otros
principios de oposición o contradicción y transparencia.

Finalmente, de igual manera que en la licitación, el concurso está precedido por la

preparación de las bases o pliego de condiciones, conforme al cual la Administración
Pública determinará el objeto del llamado, la capacidad que deben reunir los participantes,
la forma en que se realizará el procedimiento y las demás condiciones, técnicas y jurídicas
que sean necesarias para llevar a cabo dicho procedimiento y materializar en los hechos el
futuro contrato a celebrarse.

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 CAPÍTULO XIII - LÍMITES AL DOMINIO. POR PEDRO E. ALE SOLE

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Fundamento de la regulación de los derechos en

general.— 3. Fundamento de la regulación de los límites al dominio.— 3.1.
Restricciones al dominio. Concepto y caracteres del régimen jurídico. a) Concepto. b)
Caracteres. 3.2. Secuestro. Concepto y caracteres del régimen jurídico.— 4.
Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan su
desmembramiento. 4.1. Servidumbres administrativas. Concepto y caracteres del
régimen jurídico. a) Concepto. b) Caracteres. 4.2. Ocupación temporánea. a)
Concepto. b) Caracteres. c) Clases. 4.3. Requisición de bienes. a) Concepto. b)
Caracteres.— 5. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan
su extinción.5.1. Expropiación. a) Introducción. b) Concepto. c) Análisis del concepto.
d) Expropiación irregular o inversa. e) Derecho de retrocesión. 5.2. Decomiso. a)
Concepto. b) Caracteres.— 6. Dominio público. 6.1. Concepto. a) Elementos. b)
Principios. c) Afectación. d) Uso del dominio público. e) Protección del dominio
público. Abreviaturas.

1. Introducción

El derecho de propiedad puede ser definido como toda prerrogativa de contenido

patrimonial, reconocida por el ordenamiento jurídico (público y privado), a favor de un
sujeto de derecho (físico o ideal), en la medida en que el mismo tenga una acción para
defenderlo contra quien intente atacarlo de algún modo.

La regulación de la propiedad comienza, a estar a las noticias que tenemos, en el

derecho romano. La Ley de las XII Tablas la consideró como propiedad familiar y, dentro
de la familia, en cabeza del "Padre de Familia (Pater)". Esta regulación consagró con
enorme amplitud, permitida por las condiciones de vida de la época, las tres prerrogativas
propias del dominio: usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).

El ordenamiento jurídico romano receptó algunas limitaciones por razones de bien

común, así como restricciones privadas. Estas últimas con la calidad de derechos reales
concedidos a terceros y asimiladas a las servidumbres. Toda heredad que soportaba
alguna de estas restricciones era considerada como un esclavo y denominada "servus"
(fundo sirviente).

Con el Tratado de Verdún (año 843 de nuestra era) aparece el feudalismo. En esta
organización social la regulación romana es abandonada. La propiedad se divide entre el
domino feudal y el dominio alodio o alodial (dominio libre). A su vez el dominio feudal se
divide en directo o eminente (propio de los señores feudales) y el dominio útil (propio de
los vasallos y como concesión del señor feudal).

El régimen jurídico feudal de la tierra desaparece completamente el 4 de agosto de

1789, cuando los nobles renuncian al dominio directo y Francia retorna a las fuentes
romanas. En este sentido, el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano impera: "[...] la propiedad es un derecho inviolable y sagrado [...]".
 Como vemos jamás el derecho de propiedad ha sido absoluto y exclusivo. Desde que
comenzó su regulación fueron admitidas, en mayor o menor medida, restricciones en aras
del bien común y del interés particular.

Este capítulo de nuestra disciplina regula las competencias del Estado para restringir y,
eventualmente, extinguir el dominio de otros entes estatales y de los particulares. En
cambio, las restricciones en el interés particular, surgen de la legislación privada (C.N.,
arts. 14, 17, 75 inc. 12) y Cód. Civ., art. 2.611 a "contrario sensu").

Como todas las competencias del Estado, éstas también están orientadas, por el
ordenamiento jurídico, a cumplir una finalidad de bien común (interés público en otra
terminología).

Si bien la competencia tiene, habitualmente, origen legal o reglamentario, en el caso de

todos estos institutos su procedencia jurídica debe emerger de ley formal, en atención a la
protección constitucional del derecho de propiedad (C.N., arts. 14 y 17). El ordenamiento
aplicable es el público, sin perjuicio del recurso, en forma supletoria o analógica, al
derecho civil.

El fundamento jurídico de estos límites emerge de los arts. 14 y 28 de la C.N. y del art.
2.513 del Cód. Civ. Todos los derechos, en nuestro país, se ejercen conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio. Tal reglamentación legal debe cumplir con la exigencia de
razonabilidad imperada por el segundo de los preceptos constitucionales mencionados.

Dado el carácter local del derecho administrativo la reglamentación legal emanará,

según corresponda, del Congreso de la Nación o de la respectiva legislatura provincial
(hablamos de las restricciones emanadas del derecho administrativo). Sólo por delegación
provincial podrán ejercer algunas de estas competencias los órganos deliberativos de los
municipios (C.N., arts. 3º, 75 inc. 30), y 121). Ello así en tanto la autonomía municipal,
reconocida por nuestra C.N. a partir de 1994, siga siendo una declamación de buenas
intenciones constitucionales antes que una realidad institucional efectiva.

2. Fundamento de la regulación de los derechos en general

¿Cuál es la razón fundamental que permite admitir la regulación constitucional y legal

de los límites a los derechos en general y al dominio en particular?

Este interrogante nos lleva a indagar, de manera harto breve, en el fundamento mismo
del derecho. En este sentido, siguiendo a Barra, diremos que toda relación entre seres
humanos está sujeta a normas de conducta, generales o particulares, normas que serán
religiosas, morales y jurídicas, entre otras.

Las normas de derecho regulan siempre conducta humana. En forma mediata cuando
refieren a los sujetos de derecho ideales o al estatuto jurídico de los bienes, o en forma
inmediata, cuando contemplan al ser humano. A su vez la conducta humana objeto de la
regulación jurídica es la conducta interpersonal, o sea, con efectos externos al agente que
las lleva a cabo. A su vez la conducta interpersonal deriva de la tendencia del hombre a
vivir en sociedad, es decir, a convivir con sus semejantes.

Sólo en sociedad tiene sentido hablar de derechos subjetivos (en un concepto amplio
que incluye el interés legítimo y el difuso). La necesidad de ordenar el ejercicio de estos
derechos entre los miembros de la comunidad, para no avasallar las prerrogativas de los
demás ni afectar el bien común de ella, hace necesaria la existencia de un sujeto
ordenador (el Estado, como elemento formal, y en cuanto gobierno organizado por la
Constitución), que cumplirá esta tarea a través del ordenamiento jurídico y sus
instituciones (el legislador que —dentro del marco brindado por la Constitución— dictará
las normas superiores que regulan los límites a los derechos, incluyendo al dominio, y los
jueces y la administración que aplicarán dichas normas, en la medida en que las mismas
sean acordes a la Constitución, especialmente en cuanto a su razonabilidad), todo ello con
fundamento en la justicia general o legal.

También nos parece prudente aclarar que los límites al ejercicio de los derechos tienen,
si se quiere, un doble efecto. Por un lado, ciertamente, disminuyen el alcance de los
mismos, pero por otro amplían las posibilidades de actuación de las personas. Veamos
algunos ejemplos:

a) Cuando debemos admitir que la municipalidad coloque una chapa con el nombre de
la calle y la correspondiente numeración en una pared de nuestra casa, vemos limitado
nuestro derecho de propiedad; pero cuando usamos la vía pública la existencia de estos
carteles, colocados en otros inmuebles, facilitan nuestra circulación;

b) Cuando debemos admitir, al habilitar un local bailable, restricciones en cuanto al

número de personas que pueden asistir al mismo (disminución de nuestras posibilidades
de obtener ganancias), exigencias de seguridad, de salubridad y de control del volumen de
la música y otros ruidos (mayores costos), vemos limitados nuestros derechos. En cambio
quienes, abonando la entrada y la consumición dentro del mismo, así como los vecinos al
local, ven ampliadas sus posibilidades de conducta, al igual que nosotros cuando asistimos
al local bailable de otro o tenemos nuestra casa en su vecindad. Si estos límites se
respetasen ¿hubiese existido Cromagnón?;

c) Cuando debemos respetar las señales de tránsito en calles, avenidas y rutas (luz roja
en el semáforo, límites a la velocidad, etc.), y las normas de tránsito en general, vemos
limitado nuestro derecho a circular. Pero cuando los demás automovilistas deben respetar
las mismas señales de tránsito y las demás normas en la materia, somos directos
beneficiados de ellas, pues nuestras posibilidades de conducta aumentan. Si las normas
de tránsito fuesen respetadas en nuestra comunidad ¿existiría la misma cantidad de
muertos, heridos y destrozos que caracterizan a los argentinos?

En suma el ordenamiento jurídico es ordenador (derecho viene del latín "directum" idea
de dirigido), es disciplina. Sólo en una sociedad ordenada (disciplinada) habrá derechos
subjetivos y libertad. Por lo tanto orden (limitaciones) y libertad son términos
inescindiblemente unidos de una ecuación necesaria: la vida en sociedad característica del
ser humano.

3. Fundamento de la regulación de los límites al dominio

Refiriéndonos ya a nuestro tema específico —los límites al dominio— entendemos que

algunos ejercen la función compatibilizadora (de orden y disciplina a la que no referimos ut
supra) sin desmembrar o extinguir la propiedad; otros exigen su desmembramiento y,
finalmente, un tercer grupo llevan a la extinción del dominio.

En el primer grupo (compatibilizan el derecho de propiedad de los integrantes de una

sociedad entre sí y con el bien común) encontramos las restricciones al dominio y el
secuestro.
 Parte de la doctrina entiende que este grupo de límites atemperan el carácter absoluto
del derecho de propiedad. No compartimos esta posición. Ningún derecho subjetivo es
absoluto. Ello así por las siguientes razones:

a) Ningún ente o realidad (en el sentido más amplio que se les pueda dar a estos
términos) es absoluto. Tal idea es inasible para el ser humano y no permite definir ningún
concepto útil para la dogmática jurídica. Los conceptos y clasificaciones, en el ámbito
normativo, sirven para determinar el sub-sistema jurídico aplicable. En la medida en que
no posibiliten cumplir esta función interpretativa carecen de utilidad para el derecho y, por
lo general, fundan competencias del Estado que arrasan o restringen indebidamente los
derechos de las personas;

b) Desde el origen de nuestra organización constitucional todos los derechos se ejercen

conforme a las leyes que reglamenten dicho ejercicio y la propiedad es extinguible por
sentencia fundada en ley o por expropiación por causa de utilidad pública calificada por
ley. Esta reglamentación legal, así como su ejecución (administrativa o judicial) debe ser
razonable;

c) Una de las notas más importantes empleada por la CSJN para definir el derecho de
propiedad, reconocido por nuestra C.N., además de su contenido patrimonial, es la
posibilidad de defenderlo por medio de una acción judicial. La existencia de este medio de
protección, conlleva la posibilidad jurídica de ejecutar la decisión judicial coactivamente.

Con referencia al aserto anterior, la Corte no aceptó la posibilidad de ejecutar al Estado

en iguales condiciones que a los particulares (tratándose de sentencias que condenen a
dar sumas de dinero o que se resuelvan en una condena de este tipo), pese a que en
1.872, con la sanción del Código Civil, el art. 43 estableció: "Las personas jurídicas pueden
ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes", sin
distinguir entre sujetos ideales de derecho público o privado.

Sujeta a la restrictiva influencia de Gorostiaga, para quien que no podía demandarse al

Poder Ejecutivo, salvo intervención de éste como actor en el pleito o la previa existencia de
la venia legislativa, la CSJN también cerró el camino a la ejecución del Estado, privilegio
que no se extendió a entes estatales dependientes del PEN. El criterio judicial encontró
respaldo legislativo en la ley Nº 3.952,art. 7º y sus posteriores reformas.

Actualmente, y pese al teórico avance de la reforma constitucional de 1994, a las

restricciones habituales, debemos sumar la mora del Estado en el cumplimiento de
sentencias de condena de contenido patrimonial (propia de la crónica emergencia
económica que afecta a nuestro país), y la consolidación de pasivos estatales.

En conclusión, y fundados en las consideraciones antecedentes, no hay modo de

sostener el carácter absoluto de ningún derecho en la Nación Argentina, incluyendo el
derecho de propiedad. En todo caso la jurisprudencia de nuestros tribunales consagró, con
evidente exceso, la tesis contraria. El fundamento de estas restricciones está en la
necesaria compatibilización u ordenación del derecho de propiedad de los diversos sujetos
de derecho entre sí y con el bien común.

3.1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres del régimen jurídico

a) Concepto

Las restricciones son las exigencias normativas, propias y habituales, del ejercicio del
derecho de propiedad, al que no pueden ni desmembrar ni extinguir. Implican, de manera
inescindible, limitaciones y ampliaciones del ejercicio del mismo. Son connaturales al
dominio y mejoran la convivencia social de las personas.

Como ejemplo podemos mencionar la legislación sobre ruidos molestos: El vecino que
desea escuchar determinado género musical podrá hacerlo en su propiedad empleando un
volumen razonable, que no implique obligar a dicha escucha al resto del pueblo.
Correlativamente otro vecino escuchará, en las mismas condiciones, otro género musical
sin que ambos se interfieran mutuamente ni perjudiquen la bucólica tranquilidad del resto
del vecindario.

b) Caracteres

Son los siguientes:

a) Generales: En principio regulan, de igual manera, el derecho de propiedad de toda

persona de la comunidad.

b) Constantes y actuales: Acompañan al derecho de propiedad a lo largo de toda su

existencia y, necesariamente, son actuales pues —desde su consagración legislativa—
están continuamente vigentes.

c) Operativas: Imponen deberes de hacer y de no hacer.

d) Variadas: Son de muy distinta índole, variando conforme a cada época y a las
condiciones culturales y técnicas de cada comunidad.

e) Indeterminadas: Ninguna enumeración legal es taxativa, pues varían a medida que la

evolución cultural y tecnológica cambia el ejercicio de este derecho.

f) Inindemnizables: Como dijimos son condiciones propias y necesarias de la existencia

del derecho de propiedad. Las limitaciones que imponen van acompañadas, necesaria y
concomitantemente, por mayores posibilidades de actuación. Por lo tanto, en la medida en
que sean razonables, no merecerán reparación alguna (buscar ejemplos).

g) Imprescriptibles: Por la misma razón expresada ut supra no se adquieren o pierden

por el paso del tiempo.

h) Constitución: Su origen es legal (ley formal del PLN o de la respectiva legislatura

provincial). La Nación las legisla a través del Congreso Nacional y cada provincia por
medio de su legislatura. En los territorios provinciales sujetos a jurisdicción federal la
imposición de estas restricciones es materia concurrente de la Nación y la provincia que
corresponda.
 i) Ejecutorias: La administración deberá ejecutarlas sin necesidad de requerir el auxilio
judicial. En ciertos casos, la infracción al deber que imponen (edificar a mayor altura de la
permitida) hará necesario requerir la intervención de la justicia (para destruir el exceso). La
ejecución de estas restricciones es ejercicio de función administrativa (actos o hechos
administrativos), nacional, provincial o municipal, según corresponda.

j) Jurisdicción competente: En caso de conflictos derivados de la constitución y

ejecución de estas restricciones, el fuero judicial competente para dilucidarlas es el
contencioso administrativo (o simplemente administrativo en mejor terminología), pues
implican:

1) la aplicación del derecho administrativo;

2) a través del ejercicio de función administrativa, lo que involucra —de manera

inmediata— el interés público o bien común;

3) a cargo de órganos también administrativos.

3.2. Secuestro. Concepto y caracteres del régimen jurídico

Es una medida cautelar consistente en la custodia temporal, judicial o administrativa, de

un bien mueble (no se aplica a bienes inmuebles), sin que —de suyo— signifique extinguir
o desmembrar la propiedad.

Siempre significa ejercicio de función administrativa. Cuando la aplica la autoridad

judicial su regulación surge del correspondiente código procesal (ejercicio de función
administrativa a cargo de los jueces). Cuando la aplica la autoridad administrativa su
regulación surge de la ley administrativa correspondiente, con más la aplicación supletoria
de la legislación procesal.

La indisponibilidad temporal que esta medida implica no es, por su sola ejecución,
indemnizable. Sólo correspondería la reparación de los daños causados si el secuestro fue
ordenada ilegal o arbitrariamente.

4. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan su

desmembramiento

En este grupo encontramos las servidumbres administrativas, la expropiación de uso

(ocupación temporánea en mejor terminología) y la requisición de uso.

Parte de la doctrina entiende que afectan el carácter exclusivo del derecho de

propiedad, afirmación que —entendemos— conviene explicar. La exclusividad es un
elemento de la titularidad de un derecho. Refiriéndonos al derecho de dominio, la
exclusividad significa que dos o más sujetos de derecho no pueden ser titulares totales de
un mismo bien. En este caso la titularidad de uno excluye la titularidad del otro (art. 2.508).
 Sin embargo, estas limitaciones afectan alguna prerrogativa propia del derecho de
propiedad, por tiempo limitado, y, cuando cesan, la titularidad (que permaneció totalmente
en cabeza del afectado) incluirá nuevamente todas las facultades propias del dominio.

Parte de la doctrina entiende que el término "absoluto" define la prerrogativa del

propietario de excluir a los demás sujetos de derecho de la posibilidad de realizar actos de
disposición, salvo que por una norma jurídica objetiva o por acuerdo voluntario, deba
compartir el uso y goce de la propiedad (Ver nota al art. 2.508, 2ª parte). Por lo dicho en
los párrafos anteriores no compartimos esta posición.

Por lo tanto, y sin pretender plantear debates meramente terminológicos, creemos más
apropiado hablar de limitaciones que, para cumplir la función compatibilizadora a que nos
referimos ut supra, implican el desmembramiento del derecho de propiedad.

4.1. Servidumbres administrativas. Concepto y caracteres del régimen jurídico

a) Concepto

Es una competencia de uso, regulada por el derecho público, a favor de entidades

públicas o privadas (en la medida en que presten un servicio público), sobre bienes
inmuebles ajenos al titular de esta prerrogativa, para satisfacer un uso público,
generalmente por tiempo indeterminado.

Esta figura del derecho público no puede ser asimilada a la servidumbre privada
regulada por el Cód. Civ. en su art. 2.971 pues no hay inmueble dominante. Parece más
adecuado encontrar un paralelo en la figura del art. 2.972, que no exige tal fundo
dominante (aunque tampoco impide su existencia), y que pone el acento en la prerrogativa
concedida a un sujeto de derecho. Además de ello, discute la doctrina, en el caso del art.
2.972, si tal prerrogativa es una servidumbre o un derecho de uso, habitación o usufructo.
Por ello, y por no aceptar que el Estado tiene derechos, creemos más apropiado hablar de
competencia de uso.

b) Caracteres

a) Competencia de uso: Se trata de una prerrogativa, similar en cierto grado pero no

igual, al derecho real de uso, apreciable en dinero, incluida en la dominicalidad pública,
que establece un vínculo directo (inmediato) entre el Estado (sujeto de derecho, que
actuará por sí o por interpósita persona) y un bien inmueble, con una finalidad de bien
común (uso público). Está regulada por el derecho público.

b) Integra el dominio público: Este competencia de uso integra las prerrogativas del
dominio público.
 c) Titularidad: El titular de una servidumbre administrativa es el Estado (por
administración central o descentralizada). Él también puede constituirlas a favor de un ente
no estatal o un particular, en la medida en que presten un servicio público o una actividad
de interés público. Ver las Leyes Nº 24.065,art. 83 para los transportistas y distribuidores
de electricidad y 24.076, art. 22 y su referencia a los arts. 66 y 67 de la Ley Nº 17.319 para
los transportistas y distribuidores de gas.

d) Variadas: Son de muy distinta índole, variando conforme a cada época y a las
condiciones culturales y técnicas de cada comunidad. Encontramos servidumbres de
"ducto": acueducto (Cód. Civ. art. 3.082), electroducto (Ley Nº 24.065, modificatoria de la
Ley Nº 19.352), gasoducto (Ley Nº 24.076), sirga o camino ribereño (Cód. Civ., art. 2.639 y
ss.), ferroviarias (Ley Nº 18.374), aeronáutica (Cód. Aeronáutico, art. 30 y ss.), de minería
reguladas por el código de la materia, etc. No existe una enumeración taxativa de las
mismas.

e) Objeto: El mismo está constituido por una prerrogativa (el uso, no la disposición ni el
goce), que se ejerce sobre el bien inmueble. Por lo tanto divide, sin extinguir, el derecho de
propiedad del afectado. El bien inmueble debe ser ajeno al titular de la competencia de
uso. Esta prerrogativa de uso puede ejercerse sobre bienes del dominio público o privado
del Estado y sobre el dominio de los particulares. En el caso en que afecte un bien sujeto a
la dominicalidad pública, la servidumbre administrativa no deberá afectar el uso común o
especial propio del dominio público. Por ejemplo: el tendido de redes de transporte y
distribución de agua, gas, electricidad y telecomunicaciones, aéreas o subterráneas,
respecto a la vía pública.

f) Finalidad: La competencia de servidumbre debe, en la medida en que implica ejercicio

de función administrativa, satisfacer un interés público o de bien común.

g) Indemnizables: El derecho de propiedad, consagrado por el art. 17 de la C.N., exige

indemnizar la privación del uso que conlleva la servidumbre administrativa.

h) Constitución: El Congreso de la Nación o la respectiva legislatura provincial. Sin

excepción, reiteramos, deben ser constituidas por ley formal, mediata o inmediatamente.

i) Ejecutorias: La administración deberá ejecutarlas sin necesidad de requerir el auxilio

judicial. Los medios de ejecución, regulados por el derecho público (sin perjuicio de la
aplicación analógica o supletoria del derecho civil) son: acto administrativo, contrato
administrativo, accesión y usucapión. Es ejercicio de función administrativa (actos o
hechos administrativos), nacional, provincial o municipal, según corresponda.

j) Jurisdicción competente y proceso aplicable: En caso de conflictos derivados de la

constitución y ejecución de estas servidumbres, el fuero judicial competente, como
principio general, para dilucidarlas es el contencioso administrativo (o simplemente
administrativo en mejor terminología), pues implican:

1) la aplicación del derecho administrativo. Debemos tener presente que, desde la

entrada en vigencia de la ley que otorga al Estado la competencia para imponer
servidumbres administrativas, esta competencia queda incluida en el dominio público; lo
dicho no impide el empleo de las acciones tutelares del derecho de propiedad, posesorias
e interdictos, regulados en el Códigos Civil y procesal.

2) a través del ejercicio de función administrativa, lo que involucra —de manera

inmediata— el interés público o bien común;

3) a cargo de órganos también administrativos.

 4) Sin perjuicio de lo dicho corresponde estar a lo dispuesto en las respectivas leyes
reguladoras del tema:

i) En materia de servidumbres reguladas por la Ley Nº 24.065 (Régimen de la Energía

Eléctrica), el art. 83, modificatorio del art. 10 de la Ley Nº 19.552, adjudica competencia a
la jurisdicción federal del lugar de ubicación del inmueble. A su vez el art. 81 de esta ley,
en materia de sanciones administrativas, adjudica competencia a la justicia federal en lo
contencioso administrativo de Capital Federal, resultando de aplicación supletoria a las
servidumbres administrativas por ella reguladas.

ii) En materia de servidumbres reguladas por la Ley Nº 24.076 ver los arts. 22 (su
remisión a los arts. 66 y 67 de la Ley Nº 17.319), 66, 70 y 73.

iii) La Ley Nº 21.499,art. 21 primer párrafo, impone la jurisdicción federal con

competencia contencioso administrativa para las expropiaciones de inmuebles, y resulta
aplicable analógicamente a las servidumbres administrativas.

iv) El proceso judicial a seguir podrá ser ordinario o sumario, según la ley aplicable.

k) Extinción: Las servidumbres públicas se extinguen por:

1) derogación de la ley que otorgó la competencia para constituirlas;

2) acto administrativo de desafectación con respecto a un inmueble específico. Ello no

impide que en el futuro se la afecte nuevamente pues la desafectación no implica, de suyo,
la derogación de la ley;

3) confusión. Si la heredad sirviente pasa a integrar el dominio público se confundirán

los usos públicos y no hay servidumbre sobre el bien propio;

4) destrucción de la heredad sirviente, por lo menos en un grado incompatible con el fin

de la servidumbre;

5) no uso por prolongado tiempo. El no uso muestra la desaparición del interés público
que justificó la regulación de la servidumbre (desuetudo de la ley). La derogación tácita de
la ley dará lugar a la desafectación, también tácita, del bien. También podría suceder que
el no uso por tiempo prolongado conlleve la desafectación del bien sin extinguir la ley. En
este último caso se lo podrá afectar nuevamente en el futuro si la ley respectiva continua
vigente;

6) Otros medios tales como el convenio de desafectación, el distracto contractual o la

renuncia son, a nuestro juicio, ineficaces para extinguir las servidumbres administrativas.
Eventualmente darán lugar a la desafectación de un bien determinado. Ello así pues no
pueden prevalecer sobre la ley de creación.

4.2. Ocupación temporánea

a) Concepto

Es la competencia de uso y goce, regulada por el derecho público, a favor de entidades

públicas o privadas (en la medida en que presten un servicio público o una actividad de
interés público), sobre bienes ajenos al titular de esta prerrogativa, para satisfacer un uso
público, por tiempo determinado.

b) Caracteres

a) Competencia de uso (ius utendi) y goce (ius fruendi): Habitualmente se la asimila con
el derecho real de uso y goce. Se trata de una prerrogativa (reiteramos de uso y goce),
cuyo ejercicio es apreciable en dinero en ciertos casos (expresión ésta cuyo significado
aclararemos infra), incluida en la dominicalidad pública, que establece un vínculo directo
(inmediato) entre el Estado (sujeto de derecho, que actuará por sí o por interpósita
persona) y un bien mueble o inmueble, con una finalidad de bien común (uso público).
Está regulada por el derecho público y su origen es legal (Ley Nº 21.499,arts. 55 a 70).

b) Integra el dominio público: Esta competencia de uso y goce integra las prerrogativas
propias del dominio público.

c) Sujeto activo o titular: El titular de una ocupación temporánea es el Estado (por

administración central o descentralizada), quién también puede constituirlas a favor de un
ente público no estatal (si se quiere aceptar esta más que discutible terminología) o de un
particular en la medida en que preste un servicio público. Tengamos en cuenta que en
ambos casos (entes públicos no estatales y particulares que prestan un servicio público)
han recibido, por delegación legal, competencias propias del Estado. Ver Ley Nº
21.499,art. 2º, segundo párrafo en general y arts. 55 a 70, en particular, los que hablan de
"ocupante" sin especificación alguna.

d) Sujeto pasivo y bienes afectados: La ocupación temporánea, habitualmente, afectará

a particulares y a los denominados entes públicos no estatales. Tiene, como sustento
material, bienes privados (regulados por el derecho público o privado) y bienes de dichos
entes públicos no estatales. Por lo tanto, y en principio, no afectará a bienes estatales (del
dominio público o privado), pues el Estado, por su poder de imperio o por contratación,
puede lograr el uso y goce de los mismos sin acudir a esta prerrogativa. Sin embargo, ello
no excluye, en casos excepcionales, el recurso a esta competencia aun respecto de
bienes estatales (el Estado por administración central respecto del Estado por
administración descentralizada). La privación del uso y goce, en cualquier caso, puede ser
total o parcial.

e) Finalidad: Es siempre una razón de bien común o interés público (no olvidemos que
se trata de actividad estatal, específicamente ejercicio de función administrativa).

f) Duración: La ocupación temporánea es siempre por tiempo limitado, sea

taxativamente o en forma indefinida aunque definible. Ampliaremos infra.
c) Clases

La ocupación temporánea puede ser anormal y normal.

a) Anormal: Es la privación del uso y goce de un bien por razones de emergencia

pública e imperiosa urgencia. Dado que la superación de este estado de necesidad no
admite dilación alguna es dispuesta por la autoridad administrativa, sin necesidad de ley
declarativa de utilidad pública y sin intervención judicial previa.

No genera derecho a obtener, a favor del sujeto pasivo, canon locativo alguno y, de
suyo, la ocupación temporánea anormal no es indemnizable. Sin embargo, en la medida
en que, como consecuencia directa de la misma, se causen daños al bien afectado, su
titular dominial podrá reclamar la reparación de los mismos (daños que deberá alegar y
probar, tanto en cuanto a su existencia como en cuanto al vínculo causal con la ocupación
temporánea). La indemnización, en este caso, sólo comprende el daño emergente.

La ocupación temporánea anormal finaliza con la superación de la urgente necesidad

que le dio origen. Si el titular de esta competencia continúa en el uso y goce del bien
afectado, su titular dominial podrá acudir a diversos cursos de acción:

1) exigir ser indemnizado. La ocupación temporánea anormal, más allá de la urgente

emergencia que le dio fundamento, significa un daño por sí misma;

2) exigir que se proceda a la declaración de utilidad pública y se la transforme en

ocupación temporánea o se expropie el bien afectado. Este reclamo podrá formularlo en
sede judicial, legislativa o administrativa. En sede judicial corresponde, a nuestro entender,
la vía sumaria por aplicación supletoria de la Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21.499,
art. 19.

b) Normal: Es la privación del uso y goce de un bien por razones de necesidad pública,
sin la urgencia que caracteriza a ocupación temporánea anormal. Requiere la previa
declaración de utilidad pública por el órgano legislativo.

La Administración podrá, previa declaración de utilidad pública, convenir con el afectado

las condiciones de ejercicio del uso y goce temporal del bien, incluyendo el pago del valor
de uso compensatorio de la ocupación temporánea normal. Para la fijación de este valor
de uso intervendrá el Tribunal Nacional De Tasaciones (si se tratare de bienes inmuebles)
o las oficinas técnicas competentes a designarse, si se tratare de bienes muebles.

Si no se lograse el acuerdo deberá acudir a la vía judicial, siendo aplicables

supletoriamente las normas para el proceso judicial expropiatorio.

El afectado tiene derecho a ser resarcido por la privación del uso y goce del bien (valor
de uso). Además deberá ser indemnizado por los daños derivados de la ocupación
temporánea normal, si se produjeren (ver al respecto los arts. 62 y 66 de la LE). La
indemnización alcanzará al daño emergente, con exclusión del lucro cesante, por
aplicación supletoria de la LE, art. 10.

El valor de uso, en el caso de bienes inmuebles, y ante la falta de acuerdo, será fijado
por el juez, previo dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación (LE, art. 13). Ello no
impide la intervención de peritos designados por las partes en el juicio y la producción de
otras pruebas, en la medida que resulten admisibles.

Si se tratare de bienes muebles, para la fijación del valor de uso y ante la falta de
acuerdo entre partes, intervendrán las oficinas técnicas competentes a designarse (LE, art.
13). También podrán intervenir peritos de parte y producirse otras pruebas. Con el
dictamen de dichas oficinas, y producidas las pruebas admisibles, el juez fijará el valor a
abonarse al propietario afectado.

La ocupación temporánea normal tendrá un plazo máximo de dos años, a contar desde
la toma de posesión del bien por el ocupante (arg. en torno al art. 69 de la LE).

Si vencidos los dos años no fuere reintegrado el uso y goce del bien a su propietario,
éste deberá intimar fehacientemente su devolución al ocupante y al Estado (en el caso en
que fueren fuesen diferentes), judicial o administrativamente, por un plazo de treinta días
hábiles administrativos (LE, art. 64). Vencido el plazo sin que la intimación tuviese
resultado positivo, el propietario puede iniciar la acción por expropiación irregular (LE, art.
64) o las acciones necesarias para la devolución del bien, todo ello dentro del plazo de
cinco años a contar desde que el ocupante debió devolver el bien (LE, art. 70). A los
efectos del cómputo de este plazo debe tenerse en cuenta que la intimación del art. 64
suspende la prescripción durante los treinta días de vigencia de ella. La intimación puede
practicarse en el domicilio estatal que corresponda, o en el domicilio del ocupante o en el
lugar del inmueble o mueble sujetos a ocupación temporánea normal. Sin perjuicio de lo
dicho, la constitucionalidad de este plazo es más que dudosa, pues implica la posibilidad
de perder la propiedad en plazos más breves que los del Cód. Civ. para la prescripción
adquisitiva.

El mismo plazo de prescripción es aplicable para exigir el pago del valor de uso y de las
indemnizaciones que correspondan (LE, art. 69). Esta disposición emplea el vocablo
"indemnizaciones" sin distinción alguna, por lo que —entendemos— abarca ambos
supuestos (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). El plazo prescriptivo
comenzará a correr desde que el ocupante tomó posesión del bien por imperio de dicha
norma.

El bien sujeto a ocupación temporánea normal no puede ser destinado a un fin de bien
común concreto diferente al que motivó el ejercicio de esta competencia. Si así sucediere y
en atención a la violación de la finalidad específica de la misma y al carácter restrictivo de
toda competencia, el propietario puede iniciar una acción similar a la retrocesión de la
expropiación, resultando aplicables, supletoriamente, las disposiciones de la LE relativas a
la misma.

Los derechos de terceros, emergentes de contratos celebrados con el titular dominial,

son inoponibles a la ocupación temporánea, pues priva el bien común. Por lo tanto, y en
atención a la protección constitucional del art. 17 deberán resolverse sobre la
indemnización correspondiente al propietario del bien (LE, art. 67).

4.3. Requisición de bienes

a) Concepto

La requisición la competencia del Estado, que implica una situación de sujeción general
y permanente de los bienes muebles comprendidos en la misma, a efectos de ejercer el
uso y goce (requisición de uso) o extinguir la propiedad (requisición extintiva), por razones
de bien común (interés público) calificadas por ley formal, e indemnizadas. Tratándose de
bienes es una figura que se confunde, en gran medida, con la ocupación temporánea y
con la expropiación.

b) Caracteres

a) Calificación de utilidad pública y bienes sujetos a ella: Debe existir calificación legal
de utilidad pública sobre cierta clase de bienes muebles. Este instituto no comprende a los
bienes inmuebles.

b) Identificación de los bienes: Al emitirse la orden de requisa o al hacerse efectiva la

misma deberá identificarse el bien y su respectivo propietario, posibilitando así el pago de
la indemnización.

c) Indemnización: La misma debe ser indemnizada, compensación que, habitualmente,

será posterior a la efectivización de la requisa.

d) Ejecutoriedad: Debe hacerse efectiva por acto administrativo u "orden de requisa",

expresado por escrito.

e) Indisponibilidad: La declaración de utilidad pública por ley hace indisponibles a los

bienes afectados (deben quedar a disposición del oficial público o "requisador"). Esta
indisponibilidad no existe en la expropiación. Entendemos que, la no ejecución por el
Estado de la requisición en un plazo razonable, otorga a los afectados derecho a solicitar
su ejecución o la expropiación irregular (por lo menos si se trata de requisición extintiva del
dominio) y los daños derivados de la conducta estatal morosa. Resultan, a nuestro
entender, aplicables supletoriamente las disposiciones de la LE.

f) Duración: La requisición de uso es siempre temporal. Su plazo puede ser determinado

o determinable, de acuerdo a las circunstancias del caso.

g) Regulación: La misma está dispersa en leyes represivas del agio y la especulación,

cuya constitucionalidad, en propia opinión, es discutible. El afectado, cualquiera sea el tipo
de requisición de que se trate, tendrá a disposición los diversos medios de protección de la
propiedad consagrados en la C.N. (arts. 17 y 28 principalmente), en el Códigos Civil y
Procesal y normas concordantes. La regulación de esta competencia del Estado le
corresponde al Congreso de la Nación, se trate de requisición civil o militar (art. 75, incs.
12, 13, 18, 19, 22 y 25). La ejecución de las mismas, en principio, está a cargo de la
administración federal, pero podrán actuar —si las circunstancias lo requieren— los
gobiernos provinciales pues son agentes del gobierno nacional para hacer cumplir las
leyes de la Nación (C.N., art. 128).

h) Aclaración final: En este grupo sólo se puede incluir a la requisición de uso y no la

extintiva, pues esta última implica, no la desmembración del dominio, sino su extinción.
Con esta salvedad las tratamos en un mismo acápite pues las notas fundamentales, salvo
la mencionada (uso o extinción) son semejantes. En cuanto a las requisiciones de
servicios no las tratamos aquí, pues son competencias estatales que afectan,
directamente, a la persona y no a la propiedad.
5. Fundamento de la regulación de los límites al dominio que conllevan su extinción

En este grupo encontramos la expropiación, el decomiso y la requisición en propiedad

(ya tratada ut supra en el mismo acápite). En estos institutos la función compatibilizadora
mencionada ut supra, Título III, coordina directamente el derecho de propiedad con el bien
común.

Parte de la doctrina entiende que afectan el carácter perpetuo del derecho de

propiedad, afirmación que —entendemos— conviene explicar. Si bien el término
"perpetuidad" es habitualmente empleado para caracterizar el derecho de propiedad, sería
mejor hablar de duración indeterminada.

Por lo tanto, y sin pretender plantear debates meramente terminológicos, creemos más
apropiado hablar de limitaciones que, para cumplir la función compatibilizadora a que nos
referimos ut supra, afectan la indeterminada duración del derecho de propiedad que
habitualmente lo caracteriza.

5.1. Expropiación

a) Introducción

La expropiación reconoce un antiguo origen en Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio

(Partida 2°, Títulos I y XVIII, Leyes 2° y 31° respectivamente). Más modernamente nuestra
C.N., art. 17, parece inspirada en el art. 545 del Código Civil francés. Si bien se admite el
ejercicio de esta potestad entre entes estatales, por lo general (y así nació) afecta al
dominio particular. Etomológicamente esta expresión proviene del latín (ex-propietas) y
significa "poner fuera del dominio".

Su fundamento reside en el deber de todos los habitantes de la Nación de contribuir al

bien común, por imperio de la justicia general o legal.

De la disposición constitucional mencionada surgen tres principios básicos para habilitar

el ejercicio de esta competencia:

a) existencia de un interés de bien común o público, calificado por ley formal;

b) privación de la propiedad por acuerdo con el afectado (avenimiento) o por sentencia

de juez competente;

c) procedencia de la indemnización en las condiciones establecidad por la ley.

b) Concepto
 La expropiación es un instituto de derecho público por el cual el Estado priva
coactivamente de la propiedad a otro sujeto de derecho, por causa de utilidad pública,
calificada por ley y mediante indemnización en dinero.

c) Análisis del concepto

a) Instituto de derecho público: La competencia expropiatoria se ejerce, inicialmente en

sede administrativa, a través de un procedimiento administrativo, el que culmina con un
avenimiento (art. 32, LE). Entendemos que se trata de un acto administrativo que requiere,
para su ejecución, el consentimiento del afectado. En caso de no logarse este
consentimiento deberá iniciarse un proceso judicial sumario que culminará en la respectiva
sentencia. En cualquier caso está regulado por el derecho público (C.N. y LE).

b) Naturaleza jurídica: Adherimos a la doctrina que entiende que la regulación de este

instituto le corresponde al derecho público, y dentro de éste, al derecho administrativo. La
intervención del Estado como sujeto activo, el procedimiento administrativo o judicial
necesario para llevarla adelante, la causa (en ambos sentidos, de fuente y de finalidad),
llevan a su regulación por el derecho público. Entendemos que esta doctrina es la que
sigue, desde antiguo y al día de hoy, la jurisprudencia.

No compartimos, por lo tanto, la teoría que ven en la expropiación un instituto jurídico

regulado por el Cód. Civ. con base en el art. 1.324. Ya la misma nota a esta disposición
reenvía a una ley especial.

Tampoco, a nuestro entender, satisface la postura mixta (procedimiento y proceso

regulados por el derecho público, precio fijado conforme al Cód. Civ.), pues en la
expropiación no aparece el precio. El valor del bien afectado lo fija coactivamente el
Estado (sin perjuicio del consentimiento del expropiado en el caso del avenimiento), y no
surge de intercambios voluntarios de las personas.

La expropiación tiene dos efectos principales: extingue el dominio y otorga al afectado

derecho a obtener una indemnización en las condiciones de ley.

c) Finalidad: La expropiación, más allá de la expresión constitucional "[...] causa [...]",

tiene como finalidad satisfacer una utilidad pública. El art. 1º de la Ley Nº 21.499 establece
que la utilidad pública consiste en una razón de bien común, material o espiritual. Es un
concepto jurídico indeterminado, que le permite al Estado actuar con gran discrecionalidad,
sin perjuicio del respeto a lo dispuesto por el art. 28 de la C.N.

La utilidad pública debe existir desde el inicio del procedimiento expropiatorio y,

como causa expropriandi, hasta su ineludible y concreta satisfacción, de manera continua.
De no llevarse a cabo dicha finalidad, o desparecer la misma, el afectado por el ejercicio
de esta competencia estatal, podrá ejercer la acción de retrocesión si el dominio se
hubiera transferido. Si dicha transferencia no hubiese ocurrido el procedimiento
expropiatorio no podrá finalizar.

La calificación de utilidad pública debe ser realizada por ley formal. Como principio
general debe abarcar bienes determinados (art. 5º, LE). En situaciones excepcionales
podrá hacerse una identificación genérica o por áreas geográficas (en este último caso si
la identificación genérica se refiere sólo a inmuebles), observando los requisitos exigidos
por dicho art. 5º. Cuando la calificación es genérica el PEN deberá efectuar la
determinación concreta de los bienes, dentro de los límites de dicha calificación de utilidad
pública.

El control judicial de la calificación legal de utilidad pública reconoce una amplia

discrecionalidad al Congreso, sosteniendo que se trata de una cuestión no justiciable. Para
nuestra justicia la actitud contraria equivaldría a violentar la división de poderes
consagrada por nuestra Constitución. Sólo en casos extremos de gravedad y/o
arbitrariedad manifiesta acepta invalidar dicha calificación.

Entendemos que esta posición es equivocada. La justicia debe asegurar, ante todo, la
supremacía constitucional y los derechos por ella reconocidos. Esta competencia del
Estado, como todas las competencias, es de ejercicio excepcional y de interpretación
restrictiva. Por lo tanto le corresponde al propio Estado acreditar, más allá de una duda
razonable, la existencia de una razón de utilidad pública o bien común que justifique
extinguir el derecho de propiedad de una persona. Además la restrictiva postura de los
jueces consagra la omnipotencia del legislador, desequilibrando el estado de derecho.

d) Sujetos: La LE establece que son sujetos activos el EN (tanto por administración

central como descentralizada), las provincias y los municipios. También pueden serlo los
particulares en la medida en que estén autorizados por ley (expresa y específica para el
caso concreto) o por acto administrativo fundado en ley. Interpretamos que los particulares
pueden solicitar la expropiación al Estado, identificando —por los métodos legales— el
bien correspondiente. La calificación de utilidad pública, en cambio, es competencia
exclusiva del Congreso.

Si bien nuestra LE no legisla, expresamente, el caso del tercero beneficiario de una

expropiación (destinatario del bien expropiado), entendemos que no hay óbice alguno para
admitir su inclusión tácita en la LE, dada la amplitud con que ha regulado este específico
tema.

Son sujetos pasivos, por excelencia, los particulares. También pueden serlo, más
excepcionalmente, el EN y las provincias (LE art. 3º y C.N.arts. 32 y 75, inc. 32), en su
dominio público o privado.

e) Objeto: La expropiación puede afectar a todo tipo de bienes, muebles o inmuebles,

materiales o inmateriales, siempre que sean susceptibles de valor pecuniario y de utilidad
pública (LE, arts. 4º y 7º). Quedan excluidos de esta competencia estatal los derechos
personalísimos y todo bien que carezca de dicho valor:

1) Bienes del dominio público: El EN puede expropiar bienes del dominio público de las
provincias. En situaciones excepcionales estas últimas pueden hacerlo respecto de bienes
del EN, siempre que esté en juego la existencia de la provincia como tal. En caso de
conflicto entre una ley provincial (declarativa de utilidad pública) y una nacional (sujetando
un bien al dominio público del EN) la CSJN deberá resolver teniendo en cuenta tanto la
preexistencia y autonomía de las provincias respecto de la Nación, como la supremacía
federal del art. 31 de la C.N.

2) Bienes de la Iglesia Católica: Los bienes de la Iglesia Católica dedicados al culto (su
enajenación se rige por el CDC) no son expropiables, salvo consentimiento de la autoridad
eclesiástica competente.

3) Bienes de las embajadas extranjeras: En principio no son expropiables pues, ante la

falta de avenimiento, no puede llevarse a juicio a un Estado extranjero sin su
consentimiento. Sin embargo en caso de existir un acuerdo amistoso la expropiación es
posible.
 4) Bienes integrantes del subsuelo: Son expropiables con independencia del suelo
superficiario.

5) Bienes in muebles sujetos al régimen de propiedad horizontal: Su expropiación está

regulada por los arts. 6º, § 2 y 9 de la LE Este último artículo permite, en caso de
expropiación de un inmueble sujeto al régimen de la Ley Nº 13.512, que cualquier
propietario de otra unidad del mismo piso pueda solicitar la expropiación de su inmueble.

f) Indemnización: La transferencia del dominio, propia de toda expropiación, no puede

tener lugar sin el pago previo de la indemnización, justa, íntegra, en dinero y en un pago
único. La compensación deber restituir al afectado el valor del cual se lo priva mediante la
expropiación, con más los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata
de la expropiación.

El daño resarcible es el emergente, quedando excluido el lucro cesante. Deben

computarse la depreciación monetaria ocurrida entre la tasación y el efectivo pago, así
como los intereses correspondientes.

Si bien la jurisprudencia es oscilante, entendemos que el valor llave, en la medida que

surja de parámetros objetivos y comprobables, debe ser admitido. No corren la misma
suerte las ganancias eventuales o hipotéticas, por significar un enriquecimiento sin causa
para el expropiado.

La indemnización no incluye el lucro cesante, valores afectivos, circunstancias

personales, etc.

El valor indemnizable será determinado en sede administrativa, en el caso de

inmuebles, por el Tribunal Nacional de Tasaciones (Ley Nº 21.626), o por las oficinas
periciales estatales competentes si se tratare de bienes muebles. Ello no impide que los
afectados puedan ofrecer sus propios peritos. En sede judicial, con el apoyo pericial
mencionado, lo hará el juez. En todos los casos deberá tenerse en cuenta el valor de
mercado del bien (valor objetivo), vigente en la zona en que el mismo se encuentre, al
momento de la tasación.

g) Procedimiento Expropiatorio: En sede administrativa el procedimiento expropiatorio

se inicia con la declaración de utilidad pública por ley formal. Declarada dicha utilidad
pública e identificado el bien, corresponderá su tasación por el Tribunal Nacional de
Tasaciones si es un inmueble, o por las oficinas técnicas competentes si es un mueble.

Si el expropiado acepta dicha tasación procederá la "cesión amistosa o avenimiento" y,

sin necesidad de petición o prueba, el monto tasado será incrementado en un diez por
ciento (10 %), en concepto de compensación de gastos derivados de la transferencia del
dominio. Además es una forma de incentivar estos acuerdos, evitando actuaciones
judiciales.

Si no prospera el "avenimiento" será necesario recurrir a la instancia judicial, iniciándose

un proceso "contencioso administrativo". En el proceso judicial se puede cuestionar la
declaración de utilidad pública por su inexistencia, el alcance de la expropiación, etc.

El trámite es sumario y estos procesos no están sujetos a la atracción de los juicios

universales (LE, art. 19).

Corresponderá el fuero judicial federal con competencia "contencioso administrativa" del

lugar en el cual se encuentre el bien inmueble a expropiar. Si se tratare de bienes muebles
el del lugar en el cual se encuentre el mismo o el del domicilio del expropiado a elección
del actor. En Capital Federal será competente la justicia nacional en lo civil, si es parte la
Ciudad de Buenos Aires.

En cuanto a aspectos tales como consignación de sumas de tasación, consideración de

la depreciación monetaria, derechos de terceros ver los arts. 18 a 32 de la Ley Nº 21.499.

Mención aparte nos merece el art. 31 de la LE. El mismo otorga un plazo prescriptivo de
5 años para exigir el monto indemnizatorio, desde que dicho monto queda fijado con
carácter definitivo. ¿Qué sucede si el Estado (sujeto activo de la expropiación) no insta la
inscripción del dominio y el pago de la indemnización durante este plazo? Parecería, en la
letra de la ley, que el expropiado pierde su derecho a reclamar la indemnización y se verá
expuesto a la pérdida de su derecho de propiedad sin compensación alguna. Esta
conclusión es inaceptable. El interés público exige, no sólo que la expropiación se lleve a
cabo, sino que el dominio se transfiera previo pago al afectado de la pertinente
compensación. Entendemos que esta disposición debería ser considerada inconstitucional
o, por lo menos, inaplicable. La expropiación debe llevarse a cabo cumpliendo
rigurosamente todas las exigencias constitucionales y legales, siendo el Estado el primer y
principal obligado a ello (principios de juridicidad en el ejercicio de la función administrativa
y de la verdad material).

Si durante los plazos del art. 33 de la LE (dos años si se trata de bienes

específicamente determinados, cinco años si se trata de bienes comprendidos en un área
o zona geográfica y diez años si se trata de bienes incluidos en una enunciación genérica),
el Estado no insta el procedimiento expropiatorio, se produce el abandono de la misma,
perdiendo valor la declaración de utilidad pública. Sin perjuicio de lo dicho, a opción del
propietario expropiado, podrá invocar esta figura o bien iniciar la expropiación irregular.

El abandono no resulta admisible si: a) leyes especiales declaran inadmisible los plazos
mencionados ut supra; b) cuando leyes orgánicas municipales autorizan a expropiar
porciones de inmuebles afectados a rectificación o ensanches de calles y ochavas y c) en
el caso de la expropiación diferida de bienes inmuebles, sujetos a planes de urbanización
(art. 34, LE). En este último caso rige el procedimiento previsto en el art. 34 de la LE.

d) Expropiación irregular o inversa

Esta acción, en la cual el impulso procesal está a cargo del expropiado, fue admitida por
la jurisprudencia y luego regulada en los arts. 51 a 56 de la LE.

Procede, previa declaración de utilidad pública, en los siguientes casos: a) el Estado se

apodera de un bien sin indemnizar previamente al expropiado; b) el bien sujeto a utilidad
pública resulta, de hecho, indisponible, por evidente dificultad o impedimento para el
propietario para ejercer sus derechos dominiales; c) se impongan indebidamente, al titular
dominial, restricciones que importen lesionar su derecho de propiedad; d) cuando el
Estado, pese a derogar la ley declarativa de utilidad pública luego de la promoción de la
demanda, incurre en conductas que implican reponer dicha declaración de utilidad pública;
e) cuando, como consecuencia de la expropiación de una parte de un bien, el resto del
mismo pierde utilidad económica y f) cuando vencido el plazo de la ocupación temporánea
el Estado no devuelve el bien.

Si estas conductas del Estado fuesen llevadas a cabo sin previa declaración de utilidad
pública, los derechos del propietario estarán resguardados por acciones judiciales
(eventualmente reclamos administrativos, a elección del afectado), tendientes a obtener la
cesación de dichas restricciones y los pertinentes daños y perjuicios. En la medida en que
se acrediten debidamente, el propietario podrá reclamar tanto el daño emergente como el
lucro cesante.

El procedimiento expropiatorio irregular se rige por las disposiciones aplicables al

proceso judicial (art. 55, LE). Esta acción debe deducirse dentro del plazo de cinco años a
contar de que se produzca alguno de los supuestos mencionados y no requiere reclamo
administrativo previo.

e) Derecho de retrocesión

Es la prerrogativa que le permite al expropiado recuperar el bien objeto de una

expropiación ya perfeccionada. Procede en los siguientes casos: a) cuando el Estado le
diere un destino distinto al fijado por la ley declarativa de utilidad pública (no importa que el
destino real sea o no de utilidad pública) y b) cuando no le diere destino alguno.

La acción de retrocesión (medio de defensa judicial del derecho del mismo nombre)
exige cumplir los siguientes requisitos procesales:

a) Si al bien no se le hubiese dado destino alguno, por dos años, contados desde el
perfeccionamiento de la expropiación, el expropiado deberá intimar fehacientemente al
expropiante para que asigne al bien el destino establecido en la ley de calificación de
utilidad pública (art. 39. LE). El Estado tendrá un plazo de 6 meses para darle el destino
pertinente;

b) Si al bien se le hubiese asignado un destino diferente al establecido en la original ley

de calificación de utilidad pública (sin una nueva y previa calificación en el mismo sentido),
el expropiado deberá formular reclamo administrativo previo, conforme a los arts.
30 y 31 de la Ley Nº 19.549.

En cualquiera de ambos supuestos, la denegatoria —expresa o por silencio

administrativo— dejará expedita la vía judicial.

c) La expropiación debe haber sido perfeccionada (art. 29, LE).

d) El expropiado debe devolver la indemnización percibida del expropiante. El

accionante deberá abonar el valor de las mejoras realizadas luego de la expropiación. Si,
por el contrario, el bien hubiese disminuido de valor por la acción del expropiante, dicha
disminución deberá descontarse de la compensación a reintegrar.

La suma a devolver debe ser actualizada (conforme al arbitrio judicial), sin que dicha
actualización pueda ser fuente de ganancias para el expropiante. Se trata, estrictamente,
de mantener el valor de la indemnización.

Si el bien fuese transferido a un tercero se presentan diversos supuestos:

a) Si la transferencia hubiese sido a título gratuito, sin una finalidad de bien común
declarada en la pertinente ley de utilidad pública previa a dicha transferencia, procederá la
acción de retrocesión;
 b) Si la transferencia hubiese sido a título oneroso a un tercero de buena fe
(necesariamente debe desconocer la previa expropiación, o deberá existir una finalidad de
bien común declarada en la pertinente ley de utilidad pública previa a dicha venta), la
transferencia no podrá verse afectada por la acción de retrocesión;

c) Si la transferencia hubiese sido a título oneroso a un tercero que hubiese conocido la

previa expropiación, procederá la acción de retrocesión, pues no podrá —el adquirente—
alegar buena fe.

5.2. Decomiso

a) Concepto

Consiste en la extinción coactiva del dominio de bienes muebles privados, por razones
de bien común, a título de sanción.

b) Caracteres

a) Alcance: Extingue el derecho de propiedad particular, aparente o no, sin generar

derecho a indemnización.

b) Fundamento: La extinción es a título de sanción. Ésta procede en sede judicial o

administrativa, a título penal, aduanero, económico o de ejecución del poder de policía del
Estado.

A título penal corresponde en los casos previstos por el art. 23 del Código Penal, el que
impera, como principio general, el decomiso y destrucción de los elementos empleados
para delinquir (en la medida en que se hubiesen fabricado para dicha finalidad, no en los
casos de delitos culposos) o de los efectos obtenidos mediante la comisión de dicho delito,
mediando condena penal firme. La destrucción no será necesaria si dichos elementos y
efectos pueden ser empleados por el Estado. Se trata de una sanción accesoria de la
condena penal firme por delito doloso.

A título aduanero corresponde en los casos de la Ley Nº 22.415,arts. 876 y ss., de

represión del contrabando. Configurado este delito, y cualquiera sea la sanción criminal
que corresponda, la autoridad administrativa procederá al comiso de los elementos y
efectos del delito, los que quedarán secuestrados a la orden del juzgado competente,
pudiéndose proceder, en caso de peligro de deterioro o disminución de su valor, a su
inmediata venta y depósito de lo recaudado a la orden del juzgado interviniente. El comiso
de mercaderías alcanza a particulares, salvo que probaren la adquisición de buena fe a
título oneroso de los bienes involucrados.

A título de sanción económica corresponde en los casos de la Ley Nº 20.680. Debemos

aquí mencionar que la amplitud de la regulación del art. 4º de este régimen lo torna, a
nuestro entender, inconstitucional atento su carácter penal.
 A título de ejecución del poder de policía procede el decomiso de bienes muebles por
razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas. Abarca cosas peligrosas o nocivas
per se (alimentos peligrosos, animales riesgosos, etc.).

En general el decomiso de bienes muebles es una consecuencia (limitación accesoria)

de sanciones penales o administrativas.

c) Régimen legal: Su régimen constitucional surge del art. 14 de la C.N. en forma

inmediata, y del art. 75 inc. 18). En adelante se encuentra regulado en diversas leyes y sus
respectivas reglamentaciones, tal como hemos visto ut supra.

6. Dominio público

6.1. Concepto

Esta noción, cuyos antecedentes remotos vienen del derecho romano, puede ser
caracterizada pero no definida analíticamente. Depende, por lo tanto, de cada
ordenamiento jurídico.

Entendemos útil repasar brevemente algunas nociones. El Estado, en cuanto causa

formal y no como sociedad perfecta, está regulado —principalmente— por nuestra C.N.,
como gobierno constitucionalmente organizado.

En este sentido todos Estado necesita una organización y definiremos a la misma como
una reunión de personas y de bienes (materiales, inmateriales, muebles e inmuebles),
para lograr determinada finalidad, conforme a determinados procedimientos. En toda
organización el ordenamiento jurídico es uno de los elementos fundamentales.

El Estado también es una organización cuyo ordenamiento jurídico surge de la Carta

Magna. La relación entre el Estado y los bienes que necesita para cumplir su finalidad de
bien común está regida en algunos casos por el derecho público (dominio público) y en
otros por el derecho privado (dominio privado).

Como vemos el dominio público del Estado (por administración central o

descentralizada) no es más que el sector del derecho administrativo (ordenamiento jurídico
heterónomo) que regula la relación del mismo con ciertos bienes sujetos a una especial
protección jurídica cuyas características veremos luego. No podemos asimilar el dominio
público a un derecho real de propiedad pues, claramente, el Estado no tiene derechos sino
competencias y, además, el art. 2.604 del Cód. Civ. impera la extinción total del derecho
de propiedad cuando los bienes están fuera del comercio.

Un concepto similar podemos usar para el dominio privado del Estado, sólo que en este
último caso la protección jurídica es menor. Ver para ambos casos los arts. 2.339, 2.340 y
2.342 del Cód. Civ., cuya enumeración es enunciativa.

Cabe aclarar que ambos dominios están destinados a cumplir una finalidad de bien
común, por lo que el dominio privado del Estado nada tiene que ver, salvo semejanzas
circunstanciales y de menor importancia, con el dominio de los particulares. En este
sentido el Estado no puede disponer de los bienes del dominio privado a semejanza de un
particular. Sólo puede emplearlos por las causales, conforme a los procedimientos y para
los fines establecidos por el derecho. Por otra parte la jurisprudencia, desde muy antiguo,
estableció que los bienes del dominio privado del Estado no se pueden ejecutar si con ello
se compromete el bien común (interés público).

a) Elementos

El dominio público se compone de cuatro elementos:

a) Normativo: No hay bienes del dominio público por naturaleza. Para que un bien del
Estado integre el mismo debe existir calificación legal (ley formal), a la que se agregará en
ciertos casos un acto administrativo de afectación.

La determinación de cuáles bienes integran el domino público y cuáles el dominio

privado del Estado le corresponde al PLN. Las provincias, en cambio, regulan el uso y
goce de estos bienes;

b) Finalista: Los bienes del dominio público del Estado están destinados a cumplir con
una finalidad de bien común o interés público;

c) Subjetivo: El titular del dominio público es siempre el Estado;

d) Objetivo: El dominio público del Estado está integrado por bienes materiales,
inmateriales, muebles e inmuebles.

b) Principios

El dominio público del Estado está sujeto a los siguientes principios:

a) Inalienabilidad: Los bienes del dominio público del Estado no pueden ser enajenados
ni sujetos a gravámenes. En los casos de permisos o concesiones de uso de estos bienes,
el Estado otorga, por tiempo determinado o determinable, el uso de los mismos a otro
sujeto de derecho, sin perder nunca su titularidad. Además los permisos de uso son
siempre precarios y las concesiones de uso están sujetas al rescate del Estado.

b) Imprescriptibilidad. Estos bienes no pueden ser adquiridos y, correlativamente, el

Estado no puede perder el dominio público, por la ocupación que se haga durante los
plazos de ley. Así surge de los arts. 2.400, 3.951, 3.952 "a contrario sensu", 4.019 inc. 1)
del Cód. Civ. entre otros.

c) Inembargable: El dominio público es inembargable y, consecuentemente,

inejecutable. Sólo el cambio de calificación legal y, eventualmente, la desafectación,
pueden extinguir la misma (sin perjuicio de la destrucción del bien, en cuyo caso el dominio
público se extingue por falta de soporte material).

Cabe aclarar que los bienes afectados a la prestación de un servicio público también
son inembargables e inejecutables, mientras dure esta afectación.
c) Afectación

Cuando los bienes existen en la naturaleza, en la medida en que estén sujetos a la

propiedad del Estado, su incorporación al dominio público dependerá únicamente de la ley
nacional (en nuestro país).

Si en cambio la existencia de dichos bienes depende de la acción humana, además de

la calificación legal (que en este caso puede provenir del PLN o de la legislatura provincial
competente), será necesario un acto administrativo de afectación (que provendrá de la
administración nacional o provincial, según quien haya dictado la pertinente ley). La
desafectación será dictada por la misma autoridad que afectó el bien (salvo desafectación
tácita, proveniente de la acción humana o de causas naturales).

d) Uso del dominio público

Los bienes del dominio público están destinados al uso común de toda la población o a
un uso especial por ciertos sujetos de derecho.

El uso común es libre pues está librado a los habitantes de la comunidad en forma
impersonal y, por ende, no está sujeto a previa autorización administrativa, salvo
excepciones que surgirán de la ley. Es gratuito como principio general, sin perjuicio de ser
oneroso en ciertos casos (peaje de rutas y caminos, canon para acceder a ciertos paseos
y lugares destinados a la población en forma impersonal). La onerosidad debe emanar de
la ley. Entendemos que los habitantes de la comunidad, especialmente después de la
reforma constitucional de 1994, tienen un derecho de incidencia colectiva al uso común del
dominio público.

El uso especial, en cambio, se otorga a determinados sujetos de derecho, a través de

concesiones o permisos de uso, por tiempo determinado y para ciertos fines. Es oneroso y
reglado. Todos estos requisitos deben surgir de leyes y reglamentos.

Mientras los permisos de uso son actos administrativos que otorgan derechos precarios,
y su revocación, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia ampliamente
discrecionales, no da lugar a indemnización alguna; las concesiones de uso son contratos
administrativos, cuya revocación (por similares fundamentos a la de los permisos) da lugar
a indemnización.

La adquisición de un derecho de uso de bienes del dominio público por prescripción

adquisitiva, sólo es aceptable si está expresamente admitida por ley formal.

e) Protección del dominio público

 El Estado debe proteger el dominio público, contando para ello con competencias
administrativas (auto-tutela administrativa del dominio público) y con acciones y recursos
judiciales.

La opción por una u otra vía es discrecional de la administración, salvo que se trate de
delitos penales contra el dominio público, o el carácter de pública dominicalidad sea
dubitado. En ambos casos deberá recurrir a la justicia.

El alcance de la protección es amplio, abarcando el estado físico y estatuto jurídico de

los bienes.

Abreviaturas

Código Civil: Cód. Civ.

Código Penal: CP.

Código de Derecho Canónico: CDC.

Constitución Nacional /Carta Magna: C. M., L. F., L. S., C.N.

Corte Suprema de Justicia de la Nación: CSJN

Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21.499: LE.

Poder Ejecutivo Nacional: PEN.

Poder Legislativo Nacional /Congreso de la Nación: PLN.

Señor /Señores: Sr. /Sres.

Siguientes: sgtes.; ss.

 CAPÍTULO XIV - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. POR GRACIELA B. RITTO

SUMARIO: Introducción. 1. Evolución histórica: La irresponsabilidad del Estado. 1.1.

La responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado. 1.2. Fundamentos jurídicos
de la responsabilidad del Estado en nuestro derecho. 1.3. Clases de responsabilidad
del Estado: precontractual, contractual y extracontractual. a) Responsabilidad
Precontractual. b) Responsabilidad Contractual. c) Teoría de la imprevisión. d)
Fuerza mayor. e) La excepción de incumplimiento. f) Responsabilidad
extracontractual. g) Presupuestos determinantes de la responsabilidad
extracontractual del Estado. 1.4. Clases de Responsabilidad extracontractual del
Estado: por actividad legítima y por actividad ilegítima. a) Responsabilidad
extracontractual por actividad legítima. b) Responsabilidad extracontractual por
actividad ilegítima. c) Presupuestos de la responsabilidad del Estado por actividad
ilegítima. d) Responsabilidad del Estado por actos normativos. e) Responsabilidad
del Estado por actos jurisdiccionales. 2. La doctrina del error judicial. 3. La
responsabilidad por prisión preventiva. 4. El proyecto de reforma del Código Penal
elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. 4.1.
Algunas reflexiones finales. 5. Plazo de prescripción de acciones vinculadas a
responsabilidad extracontractual. 6. Responsabilidad del Estado por Omisión. 7.
Etapas de la responsabilidad del Estado en nuestro Derecho. 8. Fundamento de
Derecho Público: el principio de la soberanía.

Introducción

La materia de responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del Derecho

Público pertenece al Derecho Administrativo.

Esto no impide que se recurra por analogía a las normas del Código Civil, pero las
mismas cuando son aplicadas están siempre sujetas a las modificaciones del Derecho
Público.

El Derecho Público y la jurisprudencia administrativa han creado las reglas específicas

que regulan la responsabilidad del Estado.

Roberto Dromi explica que se suele hablar de Responsabilidad civil del Estado pero no
se trata de una responsabilidad de derecho privado y sólo podemos decir que es civil en el
sentido en que se traduce en una indemnización de daños y perjuicios.

1. Evolución histórica: La irresponsabilidad del Estado

La idea de soberanía fue durante siglos el fundamento de la irresponsabilidad del

Estado.

Durante el absolutismo se consolidó el principio de la irresponsabilidad del Estado, ya

que el monarca actuaba en virtud del principio de soberanía y por ello no podía causar
daños a los administrados.
 Durante la Revolución francesa se pasó de la soberanía del monarca a la del pueblo y
la soberanía del pueblo es ilimitada por lo que se acentuó la idea de la irresponsabilidad
estatal.

Recién en 1873 en Francia, con el caso Blanco se admite la responsabilidad del Estado
basada en la noción de falta de servicio y se prescinde de la culpa como presupuesto de la
responsabilidad del Estado.

El padre de la menor Agnés Blanco, embestida por un vagón de una empresa que le
cortó las piernas promovió acción civil de indemnización ante los tribunales judiciales
fundada en los arts. 1382 y ss. del Código de Napoleón.

Afirma Alejandro Dalmacio Andrada que en este caso se planteó un conflicto negativo
de competencia, si debía entender la Corte de Casación o el Consejo de Estado.

El Tribunal de Conflictos decidió el 1º de febrero de 1873 que la controversia debía ser

dirimida por el Tribunal administrativo (el Consejo de Estado) debido a que se trataba de
apreciar la responsabilidad relativa al funcionamiento de un servicio público y los tribunales
judiciales no deben intervenir en el funcionamiento de la administración.

El Consejo de Estado francés admite entonces la responsabilidad del Estado por la

ejecución irregular o defectuosa de la función administrativa cuando esto ocasiona daños a
los administrados.

Tanto en Francia como en la Argentina se ha discutido acerca de la naturaleza objetiva

de la falta de servicio, sosteniéndose que el término francés falta, significa culpa en el
idioma francés o que lo que se juzga irregular o defectuoso implica criterios de valoración
subjetivos donde la culpa es esencial.

Pero la expresión francesa faute tiene un significado mucho más amplio y más objetivo
que el término culpa y tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa asignan carácter
objetivo a la falta de servicio (la apreciación de la falta es una apreciación de elementos
objetivos).

En el caso Blanco el Consejero de Gobierno manifestó que la responsabilidad del

Estado por daños a los particulares no puede estar regida por los principios del Código
Civil que regulan las relaciones entre particulares.

En la actualidad, en Francia, la responsabilidad se ha extendido a toda clase de daños

con la condición de que sean ciertos y ha abarcado a los daños morales si son evaluables
en dinero y ha reducido el concepto de falta personal a los supuestos de intención
malevolente del funcionario que resulte condición sin la cual la falta no se hubiera
configurado.

Además de la responsabilidad por falta de servicio se ha admitido la responsabilidad sin

falta, concepto próximo al de responsabilidad del Estado por acto lícito del derecho
argentino.

La responsabilidad por acto legislativo no se admite en Francia sino de forma

excepcional.

La responsabilidad por error judicial está regulada por el art. 446 del Código de
Procedimientos en lo criminal, reformado en 1895, que establece que: "los injustamente
condenados, cuya inocencia resulte luego comprobada a raíz de un examen ulterior del
proceso, así como los familiares en caso de fallecimiento, pueden exigir un resarcimiento a
cargo del Estado, además de una rehabilitación moral consistente en la publicación amplia
del fallo resolutorio".

En el año 2002, el Consejo de Estado admitió en una causa contra el Ministerio de

Justicia que un vencimiento de un plazo para dictar sentencia puede generar
responsabilidad estatal.

Cassagne enseña que la falta de servicio significa la alteración del principio de igualdad,
al tener que soportar el particular el ejercicio irregular de la función administrativa que es
debida "por igual" a todos los administrados en forma regular y permanente.

Y que por servicio público debe entenderse la noción amplia que abarca toda la
actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos.

A su vez, la jurisprudencia francesa elaboró la noción de falta personal para

responsabilizar a los agentes públicos y delimitar la responsabilidad del Estado.

1.1. La responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado

Para el gran doctrinario argentino, Juan Carlos Cassagne, la temática de la

responsabilidad del Estado es una pieza clave, un pilar en el Estado de Derecho. Es un
tema que nos concierne todos y que está conectado con el principio general de no dañar a
otro (alterum non laedere) regulado por el art. 19 de nuestra Carta Magna.

Por otra parte piensa que en un sistema jurídico caracterizado por el dualismo (en el
que el Derecho Público aparece separado del derecho privado) como es característica
común en los ordenamientos jurídicos europeos continentales y latinoamericanos, resulta
prácticamente imposible postular la unidad del derecho de daños.

Esa unidad en el derecho argentino se contrapone con la organización jurídico

institucional, caracterizada por un sistema federal con las consecuentes autonomías
provinciales. Nuestro derecho administrativo es local de cada Estado.

La tendencia unitaria conduce a calificar como causas civiles (a los efectos de la

competencia originaria de nuestra Corte) a juicios en los que se debate la responsabilidad
de las Provincias por falta de servicio y que exigen el análisis de cuestiones que
pertenecen al Derecho Público local (provincial o municipal). La Corte ha resuelto en estos
casos que no corresponde radicar la causa en su jurisdicción ordinaria ("Barreto, Alberto
Damián y otro c/Provincia de Buenos Aires", 21 de marzo de 2006, RAP).

En lo que se refiere al derecho comparado ya dijimos que la responsabilidad del Estado

nació en el derecho francés y es objetiva (se prescinde de la culpa) y directa (no es
necesario individualizar al agente) y pertenece al Derecho Público.

Esa responsabilidad objetiva y directa en nuestro país fue creación pretoriana de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vadell" (1985) y en otros países está
consagrada en sus textos constitucionales.

La responsabilidad del Estado directa y objetiva se basa en la normativa constitucional

en España, Colombia, Brasil y Uruguay.
 España admite la responsabilidad estatal por el anormal funcionamiento del servicio con
fundamento en el artículo 106 de la Constitución española de 1978.

Dicho art. 106, en su segundo párrafo prescribe que: "Los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

El Estado ha de responder en los casos de funcionamiento normal (generalmente por

actividad lícita) o anormal, con tal que no medie fuerza mayor o culpa de la víctima.

Ejemplifica Andrada que se ha admitido la responsabilidad del Estado en casos de

ausencia de alumbrado y existencia de peligro sin señalización, inundaciones agravadas
como consecuencia de la realización de una autopista, daños causados por fuegos
artificiales autorizados por la administración.

La Constitución española consagra expresamente los daños derivados de la actividad

judicial al disponer en su art. 121 que: "[...] Los daños causados por error judicial, así como
los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de Justicia
darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley [...]".

La indemnización por error judicial requiere que el Tribunal Supremo por sentencia
declare la comisión de un error judicial insubsanable y entonces se realiza una solicitud
dirigida al Ministerio de Justicia cuya decisión es revisada por la jurisdicción contencioso
administrativa.

En cuanto a los supuestos doctrinarios jurisprudenciales de funcionamiento anormal

pueden enunciarse para el autor: retraso, pérdida o sustracción de objetos reservados en
Secretaría, dilación indebida en la tramitación de un proceso (el retraso constituye el
supuesto más frecuente de funcionamiento anormal y está previsto expresamente en el
ámbito laboral, cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta
transcurridos más de 60 días de la fecha en que se presentó la demanda, el empresario
puede reclamar al Estado resarcimiento. El devengado desde la fecha del despido hasta la
sentencia).

La responsabilidad por actos legislativos está discutida en la doctrina y en la

jurisprudencia por el principio de la confianza legítima y porque la Constitución no ha
reconocido esta especie de responsabilidad.

Se prevé la indemnización para los condenados por un delito que no se cometió (error
judicial), para quienes hayan sufrido prisión preventiva si posteriormente son absueltos en
la Ley Orgánica y el mecanismo resarcitorio comienza con la solicitud ante el Ministerio de
Justicia.

Asimismo Andorna manifiesta que en el caso de Italia, en materia de responsabilidad

por omisión, los tribunales han recurrido a la existencia de una obligación concreta,
expresamente contemplada en la ley e incumplida para que surja el deber del Estado de
resarcir. Debe tratarse de un deber concreto y específico.

La responsabilidad por acto legislativo es prácticamente desconocida.

En cuanto al error judicial lo prevé el art. 24 de la Constitución italiana que regula que la
ley determina las condiciones y modos para la reparación de los errores judiciales y el 28
regula la responsabilidad directa de los funcionarios que se extiende al Estado.
 La ley 117 de 1988 regula el resarcimiento de los daños causados en el ejercicio de la
función judicial y la responsabilidad civil del magistrado.

Se establece que quien ha sufrido un daño injusto por un comportamiento, acto o

proceso judicial, desarrollado por el magistrado con dolo o culpa grave o por denegación
de justicia, puede demandar al Estado para obtener el resarcimiento puede demandar al
Estado para obtener el resarcimiento de los daños patrimoniales y no patrimoniales que
deriven de la privación de la libertad personal.

En Alemania, el art. 34 de la Ley Fundamental establece que si alguno en el ejercicio de

una función pública comete una violación de un deber de su oficio con relación a un
tercero, es responsable primariamente el Estado o el ente público. En caso de dolo o culpa
grave es procedente el regreso.

En el derecho comunitario europeo, en materia de responsabilidad extracontractual por

los daños ocasionados por sus instituciones y agentes de la Comunidad Europea si bien la
responsabilidad tiene base objetiva no se encuentra suficientemente desarrollada.

El art. 288 del Tratado de Roma da como patrón del sistema de responsabilidad los
principios generales comunes a los Estados Miembros (y éstos difieren en cuanto a los
factores de atribución objetivo-subjetivos)

El criterio es muy restrictivo y se exige que se configure una violación suficientemente

caracterizada para responsabilizar a la UE.

En los ordenamientos anglosajones en los que no se adopta el modelo dualista público-

privado, al menos no con el sentido nuestro, la responsabilidad del Estado se basa en la
culpa de los agentes públicos y en la responsabilidad de los mismos frente a terceros. En
el Reino Unido no se admite la posibilidad de interponer una acción de responsabilidad
autónoma contra la Corona.

Los norteamericanos sostuvieron la irresponsabilidad del Estado y recién en los últimos

50 años comenzaron a desandar ese camino pero sin reconocer la responsabilidad
objetiva y plena del Estado (excluyen a la actividad discrecional del sistema de
responsabilidad estatal).

Las dos grandes leyes que regulan la responsabilidad del Estado en Inglaterra y
Estados Unidos, son de 1946 y 1947, recíprocamente, y marcan el desplazamiento de la
responsabilidad del funcionario a la del Estado, aun cuando el sistema general sigue
siendo restrictivo (se requiere autorización legislativa para demandar a EEUU).

A su vez, el art. 90 de la Constitución de Colombia prescribe que: "El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción u omisión de las autoridades políticas. En el evento de ser condenado el Estado a
la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de una
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste".

El art. 37, apartado 6º de la Constitución de Brasil regula que "las personas jurídicas de
Derecho Público y las de derecho privado prestadoras de servicios públicos responderán
por los daños que sus agentes, en esa calidad, causen a terceros, asegurando el derecho
de repetir contra el responsable en los casos de dolo o culpa".

La Cláusula LXXV del capítulo 2 —De los Derechos y Garantías Fundamentales—

Título II establece que el Estado indemnizará al condenado por error judicial así como al
que permaneciera en prisión más allá del tiempo fijado en la sentencia.
 Bacellar Filho sostiene que la constitución vigente prescribe la responsabilidad objetiva
y directa del Estado, quedando sepultada la teoría subjetiva de la culpa.

Bandeira de Mello para la responsabilidad estatal por omisión considera que la misma
es subjetiva basada en la noción de falta de servicio y pone énfasis en las teorías del
riesgo administrativo y del riesgo integral.

Y el art. 24 de la Constitución de Uruguay establece que: "El estado, los Gobiernos

Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y en general, todo
órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la
ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión" y se complementa con el art.
25 del mismo texto legal que sostiene que: "Cuando el daño haya sido causado por los
funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de
haber obrado con culpa o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra
ellos, lo que haya pagado en reparación".

En nuestra Constitución no se haya regulada la obligación de reparar los daños

causados a los particulares por el Estado en el ejercicio de sus funciones pero sí hay
ciertos presupuestos fundantes: la indemnización previa en caso de expropiación por
causa de utilidad pública del art. 17, la igualdad ante las cargas públicas del art. 16 y
el alterum non laedere del art. 19.

1.2. Fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado en nuestro derecho

Roberto Dromi enfatiza que se encuentra en la Constitución Nacional toda vez que la
actividad de algún órgano del Estado causa un perjuicio especial a un habitante de la
Nación lesionando los derechos consagrados en los artículos 14 a 20.1.

Si bien, señala que no hay en la Constitución Nacional un artículo que establezca la

responsabilidad reparatoria por el daño ocasionado, hay presupuestos fundamentales que
consagran la reparación de los derechos ofendidos:

- Respeto a los derechos adquiridos y derecho de propiedad; art. 17;

- Indemnización previa en la expropiación por causa de utilidad pública; art. 17;

- Igualdad ante las cargas públicas ; art. 16;

- Seguridad y garantías individuales; art. 18;

- Garantía a la libertad; art. 15 y 19;

- Demandabilidad judicial del Estado; art. 116.

En nuestro ordenamiento constitucional, para este autor, pueden extraerse los

siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal.

- Sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: los arts. 4º y 16 in fine
establecen que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y
proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto legítimo o no de
 cualquier órgano del Estado, debe restablecerse la igualdad de todos los habitantes,
mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial
que se ha exigido al damnificado.

- Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 estatuye que nadie puede ser privado de
su propiedad sin ser indemnizado, por lo que se impone la consecuente
responsabilidad del Estado. El derecho de propiedad ha sido interpretado por la
Corte Suprema de Justicia en sentido amplio ("Bordieu c /Municipalidad de Capital",
Fallos: 145:307), puede aplicarse a casi todos los supuestos de lesión de derechos
individuales.

- Derechos adquiridos: los derechos consagrados en la Constitución en los arts. 14 a 20

y 28 constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al
Estado. La vulneración de los mismos genera responsabilidad estatal.

En definitiva, concluye que nuestra Constitución protege a los habitantes contra

cualquier daño injustamente causado a sus derechos individuales. Si el daño proviene del
error o dolo de un magistrado que priva de su libertad a un inocente hablaremos de
responsabilidad judicial, si proviene de un error cometido por un funcionario del Registro
de Propiedad, hablaremos de responsabilidad administrativa, o de una ley que perjudica
en forma desigual a un administrado, de responsabilidad por actos normativos; pero en
todos los casos el tratamiento de la responsabilidad será idéntico.

1.3. Clases de responsabilidad del Estado: precontractual, contractual y

extracontractual

a) Responsabilidad Precontractual

La doctrina daba como ejemplos la revocación del llamado a licitación ya anunciado y el

ejemplo típico era cuando la Administración se arrepentía de firmar el contrato con el
adjudicatario.

En la actualidad, el art. 20, segundo párrafo del Decreto 1023/2001 "Régimen de

Contrataciones de la Administración Nacional" regula que: las jurisdicciones o entidades
podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al
perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de los
interesados u oferentes.

Pensamos que dicha normativa es inconstitucional pero es la que rige a nivel nacional y
la inconstitucionalidad que postulamos deberá ser planteada a nivel jurisdiccional.

Y lo es en virtud de que al tener el Estado la prerrogativa de dejar sin efecto el

procedimiento de contratación en cualquier momento antes del perfeccionamiento del
contrato seguramente va a lesionar derechos subjetivos o intereses legítimos de los
administrados, que conforme a la disposición no serán reparados.

En este sentido, un fallo de la Corte Suprema de Santa Fe en 1950 señaló que la

adjudicación en una licitación hecha por la Administración Pública crea a favor del postor
elegido un derecho subjetivo en virtud del cual puede exigir el cumplimiento del contrato,
objeto de la licitación. Si la Administración se arrepiente, luego de perfeccionado el acto,
forzoso es que indemnice al adjudicatario los daños que le hubiere causado.

Últimamente, Biglieri ha avanzado sobre la aparición de nuevos supuestos de

responsabilidad precontractual a la luz del actual artículo 42 de la Constitución Nacional y
su protección del mercado contra toda forma de distorsión. "En ese ámbito las situaciones
emergentes de la actividad del Estado al seleccionar sus contrapartes en los contratos es
una relación reglada que origina una responsabilidad precontractual propiamente dicha.
Pues el apartamiento del sistema licitatorio es fuente de obligaciones ante el
desbaratamiento de oportunidades garantizadas por el principio de concurrencia, y más
aún, en novedosos procedimientos complejos como las Iniciativas Privadas, el
emprendedor obtiene un derecho de resarcimiento por su idea, que se genera en la
actividad preparatoria del Estado para llevarla a cabo y, que solo si no lo escoge como
contratante, deberá compensarlo económicamente por la iniciativa. El derecho privado ha
desarrollado algunas ideas para utilizar esta noción, pero las encontramos más cerca de
otros institutos de responsabilidad extracontractual que de un supuesto de obligaciones
emergentes de la relación precontractual. Como dijimos, las reglas de juego claramente
establecidas en los procedimientos de preselección de las contrapartes de la
administración forjan un sistema de responsabilidad precontractual que desarrollamos en
el capítulo referido a los sistemas de preselección del cocontratante."

b) Responsabilidad Contractual

Tiene lugar cuando la Administración no cumple con sus obligaciones, alterando con
ello la ecuación económico financiera del contrato. Por ejemplo, en el caso del ius
variandi consagrado por el art. 12 inc. b) del Decreto 1023/2001 (el Estado puede modificar
unilateralmente las condiciones contractuales en un 20% en más o en menos) cuando se
supera el tope legal, el contratista no está obligado a aceptarlo y puede pedir la rescisión
del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.

Otro supuesto de responsabilidad contractual es el Hecho del Príncipe.

Como dice nuestro codificador en la nota al art. 514 del CC se entiende por hechos del
soberano los actos emanados de su autoridad tendiendo a disminuir los derechos de los
ciudadanos.

Se trata de medidas que repercuten sobre el contrato (en el año 2000 por decreto del
poder ejecutivo nacional se redujo en un 13% el pago de la remuneración del contratista).

En el hecho del príncipe está presente el álea administrativa. Debe tratarse de actos de
alcance general y de carácter imprevisible.

c) Teoría de la imprevisión
 La prevé el art. 1198 del CC y en el derecho administrativo el cocontratante debe seguir
ejecutando el contrato. Se aplica a los contratos de ejecución continuada o diferida. La
prestación a cargo de la parte debe tornarse excesivamente onerosa y el acontecimiento
perturbador debe ser razonablemente imprevisible y ajeno a la voluntad de las partes y de
efectos temporarios (sino sería fuerza mayor).

Debe surgir después de la celebración de un contrato pendiente de ejecución. La

imprevisión es un álea económica y es de orden público (se aplica aunque falte norma que
la contemple.)

La consecuencia de la imprevisión conduce a la revisión del contrato (la resolución se

encuentra más limitada que en el derecho civil) y de no lograrse la renegociación, el juez
debe fijar la indemnización (sólo son resarcibles las pérdidas extraordinarias o anormales).

d) Fuerza mayor

En la antigüedad la fuerza mayor era para los hechos humanos y el caso fortuito para
los de la naturaleza. Nuestro derecho los utiliza como sinónimos.

El caso fortuito es un hecho sobreviviente, actual, imprevisible que impide el

cumplimiento de la obligación (es eximente de responsabilidad para el deudor).

La ley de obras públicas 13.064 considera casos de fuerza mayor, los que tengan causa
directa en actos de la Administración.

e) La excepción de incumplimiento

Está regulada en el art. 1201 del CC. En el Derecho administrativo la Procuración del
Tesoro de la Nación ha establecido en numerosos dictámenes que no se aplica para los
contratos de obra pública y de concesión de obra pública porque está en juego el orden
público.

Marienhoff la acepta en los contratos administrativos con carácter restringido cuando

como consecuencia del hecho de la administración medie una razonable imposibilidad
para que el contratante cumpla sus obligaciones puesto que tal circunstancia se asemeja a
la fuerza mayor y le crea una situación de hecho que prácticamente le impide cumplir.

Esta postura restringida para su adopción en el derecho administrativo es la actual de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Alcance de la reparación por responsabilidad contractual:

En los casos de rescisión del contrato de obra pública por faltas atribuibles a la
Administración, la indemnización se limita al daño emergente.
 En el rescate, en los contratos de concesión de obra pública y de servicio público se
indemniza daño emergente y lucro cesante.

En los casos de revocación del contrato administrativo por razones de oportunidad,

mérito o conveniencia no se indemniza el lucro cesante (de conformidad con el art. 12, inc.
b] del Decreto 1023/2001).

f) Responsabilidad extracontractual

Puede originarse en un acto, hecho u omisión de cualquier órgano del Estado.

Roberto Dromi enuncia casos jurisprudenciales famosos:

- Ley inconstitucional que lesiona el patrimonio del administrado ("Acuña", Fallos: 259:
39; "Corcemar", Fallos: 262:22).

- Sentencia judicial que por error condena a un inocente y esa circunstancia es

reconocida por otra sentencia (revisión judicial).

- Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado o por agentes de las fuerzas
armadas o de seguridad.

- Daños ocasionados por el Estado por negligencia en la guarda o custodia de sus

cosas: un ascensor que se derrumbó (CSJN, Fallos: 247:607).

- Por actos y hechos ilícitos de sus agentes: informes erróneos del Registro de
propiedad, errores de inscripciones.

g) Presupuestos determinantes de la responsabilidad extracontractual del Estado

Son cuatro los elementos que determinan la configuración de la responsabilidad

extracontractual del Estado, establecidos en la Jurisprudencia de la CS: a) la producción
de un daño o perjuicio; b) la imputabilidad material de ese daño a un órgano del Estado; c)
el nexo causal o relación de causalidad) la existencia de un factor de atribución.

Consideramos que en el Derecho Público la responsabilidad es siempre directa ya que

el agente público no es un dependiente sino un órgano de la persona jurídica Estado.

1.4. Clases de Responsabilidad extracontractual del Estado: por actividad legítima y

por actividad ilegítima
 Dos son los problemas trascendentes que se discuten: el criterio de atribución (subjetivo
u objetivo) y el alcance de la reparación según sea la actividad legítima o ilegítima.

En el derecho civil prevaleció durante largo tiempo, el sistema atributivo basado en la

culpa o reproche moral de la conducta del autor del daño que en la actualidad se ve
desplazado cada vez más por el factor objetivo (teoría del riesgo, garantía legal, sacrificio
especial) en el que para que la víctima sea resarcida no se requiere acreditar la culpa del
autor del daño y se invierte la carga probatoria.

Los factores de atribución determinan la existencia o no de la responsabilidad. En el

Derecho Público lo son la noción de falta de servicio y el sacrificio especial.

Los restantes factores de atribución (garantía, enriquecimiento sin causa, riesgo) son
algo así en el Derecho Público como el cajón del sastre, en términos de Cassagne, al que
van a parar teorías que tienen mayor arraigo en el derecho privado.

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, como el mismo no es una caja

aseguradora de todos los daños (por más política distributiva que se lleve a cabo) y su
capacidad financiera es limitada resulta conforme con el bien común limitar la
responsabilidad extracontractual a la falta de servicio por la actividad ilegítima y
excepcionalmente al riesgo creado y reparar el sacrificio especial ocasionado por la
actividad legítima con criterios diferentes al derecho civil en cuanto al alcance de la
indemnización.

a) Responsabilidad extracontractual por actividad legítima

Juan Carlos Cassagne afirma que en este caso el administrado tiene el deber de
aceptar el sacrificio pero no de soportar el daño.

La reparación se limita al daño emergente (al valor objetivo del derecho sacrificado).

Los casos que la originan son numerosos y muchos tienen su fundamento en la ley
formal.

- Ocupación temporaria de un bien perteneciente a particulares.

- Expropiación por causa de utilidad pública.

- Revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

- Realización de obras públicas que disminuyen el valor de los inmuebles linderos de los
particulares.

Afirma el prestigioso doctrinario que en todos los casos la responsabilidad es objetiva

(se prescinde de la noción de culpa pero también de la de falta de servicio) y el
fundamento de esta responsabilidad es la igualdad ante las cargas públicas.
b) Responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima

En este caso hablamos de ilegalidad objetiva explica Cassagne, de cumplimiento

irregular de la función administrativa.

La reparación tiene que ser integral: daño emergente y lucro cesante, ya que el
administrado no tiene la obligación de soportarla y menos aún de padecer el daño.

Puede derivar de la función administrativa, legislativa y excepcionalmente jurisdiccional.

La Corte reconoció la responsabilidad extracontractual por actos y hechos ilegítimos a

partir del caso S. A. Tomás Devoto c /Gobierno Nacional s/daños y perjuicios en 1933
(Fallos: 169:111, JA 43-416).

El caso se dio en la Provincia de Entre Ríos, donde ocurrió un gran incendio de un

campo causado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
Telégrafo Nacional que tenían que unir los hilos de la línea telegráfica que pasaba por el
campo.

La Corte para admitir la responsabilidad habló de responsabilidad indirecta (aplicando

los arts. 1109 "culpa extracontractual" y 1113, 1ª parte, responsabilidad del principal por
los hechos del dependiente).

En el caso: Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/provincia de Buenos Aires s/daños y

perjuicios (1938, Fallos: 182:5, La Ley, 12-122) en el que se trataba de errores en
certificados registrables esenciales para la escrituración de inmuebles, la Corte reconoció
la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del
servicio (art. 1112 del CC).

Pero Roberto Dromi resalta que fue un caso aislado y la tesis de la responsabilidad
indirecta se siguió aplicando hasta 1985.

En 1985, en el caso Vadell, Jorge F. c/Provincia de Buenos Aires (La Ley, 1985-B, 3) la
CSJN admite la responsabilidad extracontractual del Estado basada en la noción de falta
de servicio (se trataba de errores en certificados registrables).

El art. 1112 regula la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio y
es una norma de Derecho Público que prescribe la responsabilidad de las personas
públicas por el ejercicio irregular de la función administrativa.

El fundamento de esta responsabilidad es restablecer el equilibrio a fin de mantener la

igualdad ante las cargas públicas.

c) Presupuestos de la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima

- Imputabilidad del acto o hecho a un órgano del Estado: se trata de una imputación
objetiva;

- Concepto de falta de servicio (art. 1112);

 - Existencia de un daño en el patrimonio del administrado: puede ser actual o futuro
pero tiene que ser cierto y estar individualizado;

- El derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo:
debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero (tanto patrimonial como moral);

- La relación de causalidad entre el hecho o el acto administrativo y el daño causado al

administrado.

La obligación de resarcir no nace del daño sino de la alteración del principio de

igualdad, aunque sea necesaria la concurrencia del daño.

d) Responsabilidad del Estado por actos normativos

Memora Cassagne que tanto la doctrina (Marienhoff) como la jurisprudencia de la Corte

admiten la responsabilidad del Estado por actos normativos (leyes o reglamentos)
declarados ilegítimos por sentencia judicial firme)

Asimismo resalta que nuestro más Alto Tribunal ha reconocido la responsabilidad

estatal por los perjuicios provocados por leyes o decretos leyes que se declararon
inconstitucionales y por reglamentos considerados ilegítimos y que en todos los casos el
Estado debe responder por los daños causados por la actividad reglamentaria ilegítima.

En este sentido, es ejemplificador el Caso Acuña c /Provincia de Santiago del Estero

(Fallos: 252:39, 1962) donde sobre la base de la inconstitucionalidad de un decreto que
violaba el principio de la libre circulación, el derecho de propiedad y los derechos de
libertad de comerciar y ejercer industrias se condenó a la provincia demandada al pago del
resarcimiento de los daños provocados al actor.

Pero también se admite la responsabilidad por actos normativos lícitos que causan un
daño que sobrepasa los sacrificios normales que pueden imponer una ley o un reglamento
a los particulares, siendo otro de los aspectos de la responsabilidad extracontractual por
actividad legítima (y por ende rigiendo los principios para esta responsabilidad ut supra
enunciados).

Así por ejemplo en Cantón (Fallos, 301:403, La Ley, 1979-C, 19), la Corte descartó la
impugnación relativa a la validez del decreto que prohibía la importación de determinados
productos para defender la industria nacional pero ordenó el resarcimiento resultante de la
actividad lícita (se afectó en el caso una operación de compraventa internacional en vías
de ejecución).

e) Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales

Dromi considera que es excepcional dado que en una comunidad jurídicamente

organizada todos sus integrantes tienen el deber o la carga genérica de someterse a las
decisiones de sus procesos jurisdiccionales. Si la sentencia declara derecho y ha sido
dictada conforme a derecho no puede generar responsabilidad al Estado.

El proceso jurisdiccional se caracteriza por la autoridad de la cosa juzgada.

Excepciones: el error judicial en el proceso penal. Surgió en el derecho comparado por

leyes especiales en Francia (1895-1970) y Alemania (1898-1904) que reconocieron el
derecho de indemnización a personas declaradas inocentes que habían sufrido prisión
efectiva.

Nuestra CSJN en el caso Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación (el DT 129, 521) ha
establecido que para la procedencia del error judicial es esencial que la sentencia que
origina el daño sea declarada ilegítima y dejada sin efecto.

El error judicial está reconocido por la mayor parte de las Constituciones provinciales
(La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Río Negro, Santa Fe, Chubut, Entre Ríos, San
Luis, Mendoza, Santiago del Estero, la Rioja, San Juan).

La Constitucional Nacional lo admite a partir de la reforma de 1994, ya que el Pacto de

San José de Costa Rica en su art. 10 establece que "Toda persona tiene derecho a
indemnización conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial".

En el mismo sentido está regulado por el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.

En las provincias, Dromi explica que los Códigos procesales penales han establecido
los requisitos para su procedencia.

- Revisión judicial (sentencia condenatoria en 1º instancia y sentencia de la cámara que

admite el error);

- Indemnización a pedido de parte;

- Condena privativa de la libertad por más de tres meses;

- La víctima no debe haber contribuido con su dolo o culpa al error.

Cassagne, Bidart Campos y Donna lo admiten también en el caso de detención

indebida (por un plazo que excede el razonable o por un delito por el que no corresponde).

2. La doctrina del error judicial

La responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales es de carácter excepcional,

dado que en una comunidad jurídicamente organizada todos sus habitantes tienen el
deber de someterse a las decisiones adoptadas en sus procesos jurisdiccionales. La
doctrina es conteste en aceptarla en el derecho penal.
 La responsabilidad por error judicial surgió en el derecho comparado, por leyes
especiales en Francia y en Alemania que reconocieron el derecho a indemnización a
personas declaradas inocentes que habían sufrido prisión efectiva.

Nuestra Corte Suprema de Justicia en los autos "Vignoni Antonio S. c /Estado de la

Nación Argentina", 1988, ha establecido que para la procedencia del error judicial es
esencial que la sentencia que origina el daño sea declarada ilegítima y dejada sin efecto.

Numerosas constituciones provinciales han receptado el error judicial en el proceso

penal, requiriéndose para su procedencia la revisión judicial y aunque nuestra Carta
Magna no lo trata expresamente, lo ha incorporado a partir de la reforma de 1994, a través
de los Tratados Internacionales que regulan el Instituto y que tienen jerarquía
constitucional de conformidad con el artículo 75, inc. 22.

Así, el artículo 10 del Pacto de San José de Costa Rica establece que: "Toda persona
tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial".

El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad

jurisdiccional está dado por el artículo 16 de la Constitución Nacional, la igualdad ante las
cargas públicas, y por la noción de falta de servicio del artículo 1112 del Código Civil.

La noción de falta de servicio implica la alteración del principio de igualdad, ya que el

ejercicio de la función administrativa es debido por igual en forma regular y permanente a
todos los habitantes de la Nación.

Y dicha responsabilidad es objetiva y directa, basada en el concepto de antijuridicidad.

Y en lo relativo a la reparación, como explica Cassagne, la restitución debe ser integral,

aplicándose para el resarcimiento los mismos criterios que rigen en materia de
responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima.

3. La responsabilidad por prisión preventiva

La prisión preventiva es la medida cautelar por la cual el juez puede restringir la libertad
de una persona antes de la sentencia definitiva, mediante el dictado previo del auto del
auto de procesamiento, a fin de asegurar la sujeción del imputado al proceso, siendo el
bien jurídico protegido la administración de justicia.

Para dictar prisión preventiva se requiere el auto de procesamiento y el mismo exige

determinados requisitos de conformidad con el artículo 316 del Código Procesal Penal de
la Nación: "En el término de diez (10) días a contar de la indagatoria, el juez ordenará el
procesamiento del imputado, siempre que hubiere elementos de convicción suficiente para
estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste". La
norma se completa con el 312 que regula los extremos de la prisión preventiva.

Las posturas doctrinarias relativas a la responsabilidad del Estado por prisión preventiva
y la de nuestro más alto Tribunal han adherido al criterio restrictivo que tiene en cuenta la
existencia de un error judicial para admitir la procedencia de la indemnización.
 Tal como se ha señalado, el auto de prisión preventiva debe ser incuestionablemente
infundado o arbitrario, para que surja la consecuente responsabilidad del Estado que se
traduce en la obligación de reparar el daño causado.

Al respecto el artículo 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107)
prescribe que: "Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación".

Como expresa el Dr. Germán J. Bidart Campos: "Para resumir la cuestión b') la
privación de la libertad durante el proceso exige causales severas e ineludibles; b") si las
hay, queda todavía otra exigencia, que es la duración razonablemente breve de la medida
de excepción [...]"

En este orden de ideas, el Dr. Javier Barraza afirma que "[...] se reconoce actualmente
que existe el derecho a un resarcimiento por parte del Estado cuando se configura alguno
de los siguientes casos: a) error judicial; b) prisión preventiva dispuesta sobre la base de
una actividad policial ilegítima; c) irregular prestación del servicio de justicia —tal es el
caso de la excesiva prolongación de la prisión preventiva— y d) adquisición de certeza
sobre la inexistencia del hecho o falta de participación de la persona encarcelada".

Dicha responsabilidad extracontractual por prisión preventiva tiene su fundamento en el

artículo 16 de la Constitución Nacional y en la noción de falta de servicio del 1112 del CC,
siendo objetiva y directa, y la reparación debe ser integral (daño emergente y lucro
cesante).

4. El proyecto de reforma del Código Penal elaborado por el Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos de la Nación

Artículo 10: "Cómputo de detención o prisión preventiva. Compensación".

La detención o prisión preventiva sufrida por una persona que resulte absuelta o
sobreseída le dará derecho a ser compensada por el Estado. El importe de la
compensación será fijado por el tribunal superior de aquel que hubiera ordenado la
medida, con intervención del ministerio público. Quien pretenda un importe superior deberá
reclamarlo ante los tribunales competentes por la vía que corresponda.

El artículo responde a un criterio amplio de resarcimiento y de su contenido se infiere el

carácter objetivo de la responsabilidad estatal.

4.1. Algunas reflexiones finales

A partir del caso "Vadell", la mayor parte de la doctrina ha aceptado que la

responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión se rige por el art. 1112
del CC.
 En el Derecho francés la responsabilidad extracontractual del Estado es objetiva y se
basa en la noción de falta de servicio, desde el año 1873.

En el caso Blanco, el Tribunal de Conflictos sostuvo que la responsabilidad

extracontractual del Estado no puede estar regida por los principios que están establecidos
en el Código Civil para las relaciones de particular a particular, y asimismo agregó que
esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene sus reglas específicas que varían
según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con
los intereses privados.

Compartimos el criterio restrictivo para admitir la responsabilidad del Estado por prisión
preventiva, dada la necesidad de conciliar la necesidad de administración de justicia con el
derecho a la libertad personal.

Y fundamentalmente, consideramos siguiendo al Dr. Tawil, "[...] que al igual que en toda
la responsabilidad estatal, el basamento es de tipo objetivo, por lo que basta la
consideración del error judicial como resultado [...]"

5. Plazo de prescripción de acciones vinculadas a responsabilidad extracontractual

No hay norma específica en el Derecho Administrativo y por analogía se recurre al

Código Civil como ya sostuvo la Corte en el caso Los Lagos.

Cassagne sostiene que resulta aplicable el 4023 del CC que establece un plazo de
prescripción de 10 años (para acciones personales por deudas exigibles y acciones de
nulidad) salvo que normas especiales dispongan un plazo menor.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostiene que se aplica el plazo de prescripción

de 2 años del 4037 del CC.

6. Responsabilidad del Estado por Omisión

Surge en el ejercicio de la policía administrativa o de fiscalización. Se trata de una

responsabilidad objetiva cuyo fundamento es el principio de igualdad y se basa en la
noción de falta de servicio del 1112.

La clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad estatal se

halla en que se trate de una omisión antijurídica.

Es decir que el Estado o sus entidades incumplan una obligación expresa o implícita y
debe tratarse de un deber concreto y no de una obligación genérica, en términos de
Cassagne.

No podemos ignorar que existe una discusión doctrinaria vigente en lo concerniente a la

responsabilidad estatal por omisión.
 El núcleo de ese debate discurre, en si dicha responsabilidad es directa y objetiva o lo
es directa y subjetiva, es decir que lo controvertido es el factor de atribución y creemos que
lo es por el apego a las instituciones de derecho civil, temática que ya abordamos.

Hugo Echarri explica que a nivel nacional y a partir del caso "Vadell", gran parte de la
doctrina se inclina por la postura que considera que la responsabilidad extracontractual del
Estado por omisión es directa y objetiva (Marienhoff, Cassagne, Gordillo).

En contra se pronuncian los doctores Tomás Hutchinson, Graciela Reiriz, Guillermo

Muñoz y Alejandro Dalmacio Andrada.

La doctora Reiriz sostiene que estamos en presencia de una responsabilidad directa

pero subjetiva, en cuanto traduce una noción de falta de servicio, es decir irregularidad o
negligencia, en el accionar administrativo.

Para Mertehikian, la solución general con sustento en un criterio de atribución subjetiva

proviene de la aplicación del art. 1074 del Código Civil, que si bien se encuentra ubicada
en el capítulo I del Título VIII (De los delitos), resulta aplicable al Título IX (De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos).

Si el art. 1074 es aplicable, la abstención u omisión que atribuya responsabilidad debe

ser cometida con dolo, culpa o negligencia y no se alcanza a comprender para Mertehikian
por qué la conclusión debería ser distinta si el Estado es el responsable del a abstención
dañosa.

Para Marienhoff, el art. 1074, rige genéricamente en materia de responsabilidad del

Estado, tratándose de las consecuencias de los hechos u actos de omisión producidos en
el ámbito público, mientras que el 1112 rige específicamente los supuestos de omisión
comprendidos en él.

Gambier afirma que la cuestión debe ser abordada dentro del concepto de falta de
servicio.

Bustamante Alsina explica que el poder de policía instituido para preservar el bien
común constituye un atributo irrenunciable del Estado [...] Esa actividad del Estado no sólo
es lícita sino que su ejercicio constituye un deber implícito de la Constitución y explícito en
las respectivas leyes orgánicas de las policías provinciales. De allí que el incumplimiento
de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad
pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074 del CC) [...] Esa responsabilidad del
Estado por los actos u omisiones de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada
en la idea objetiva de falta de servicio, aun cuando no excluye la posibilidad de que se
configure la falta personal del agente público.

En el mismo sentido, Cassagne sostiene que la omisión antijurídica se genera por el

incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita (art. 1074 del CC) y no de un
deber genérico o difuso y que se trata de una responsabilidad objetiva y directa basada en
el art. 1112 del CC y en la igualdad ante la cargas públicas del art. 16 de la Constitución
Nacional.

Pensamos que el art. 1074 del Código Civil regula las consecuencias de una omisión
legal expresa o implícita y se aplica en forma subsidiaria en el ámbito del Derecho Público,
y por ende sometido a los principios jurídicos de esta rama del derecho.
7. Etapas de la responsabilidad del Estado en nuestro Derecho

Irresponsabilidad del Estado: hasta 1933. No se admitía la responsabilidad del Estado

en el plano del Derecho Público.

La Corte para sostener esa irresponsabilidad procedió así: partiendo de la doble

personalidad del Estado, sostuvo que como poder público es irresponsable porque actúa
en virtud del principio de la soberanía; como persona jurídica es decir en el ámbito del
derecho privado el Estado sólo es responsable contractualmente, pero no
extracontractualmente; y se aceptaba la responsabilidad del Estado cuando la misma
surgía de una ley.

8. Fundamento de Derecho Público: el principio de la soberanía

Fundamento Civil: la interpretación estricta y literal del art. 43 antes de la ley 17.711 que
impedía ejercer acciones criminales o civiles por indemnización de daños contra las
personas jurídicas, aunque sus miembros individualmente o en grupo hubiesen cometido
delitos que redundasen en su beneficio.

Fundamento procesal: Antes de 1900 se exigía la venia legislativa para demandar al

Estado. La ley 3952 regula el reclamo administrativo para demandar al Estado cuando
actuaba como persona jurídica y se interpretó que cuando actuaba como poder político se
requería la venia. Finalmente la ley 11.634 reguló el reclamo administrativo previo para
demandar al Estado tanto cuando actuaba como persona jurídica en el ámbito privado
como cuando lo hacía como persona de Derecho Público.

Responsabilidad subjetiva: en el segundo período, a partir de 1933, la Corte admite la

responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público, en los
supuestos de culpa a él imputable (arts. 1109 y 1113, Tomás Devoto y Compañía S.A. c
/Gobierno Nacional s /daños y perjuicios.

Responsabilidad objetiva: a partir de 1985, caso Vadell. Se admite la responsabilidad

del Estado en el supuesto de daños derivados tanto de una conducta lícita como ilícita.

El fundamento de la responsabilidad es la noción de falta de servicio del art. 1112 del

CC. En algunos fallos se recepta la teoría del riesgo, siempre tomando en cuenta la
relación causal a fin de determinarla.

Bibliografía

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públicos, La Ley, Bs. As., 2008.
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judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Desalma, Buenos
Aires, 1993.
CAPÍTULO XV - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. POR VALERIA MOGLIANI

SUMARIO: 1. El Proceso Contencioso Administrativo como instrumento de control

de la actividad de la Administración. 2. La tutela judicial efectiva y el acceso a la
jurisdicción contencioso administrativa. 3. Evolución del contencioso administrativo
federal. 3.1. La venia legislativa. 3.2. La reclamación administrativa previa y la
exigencia de denegatoria. 3.3. La sanción de la Ley 19.549. 4. Presupuestos del
proceso contencioso administrativo. 4.1. El acto de la Administración: el carácter
revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. 4.2. Los requisitos de
admisibilidad de la pretensión procesal administrativa. a) El agotamiento de la vía
administrativa. b) El silencio administrativo. c) Las vías de hecho administrativas. d)
Plazo para promover el juicio. e) El principio de congruencia. 5. La legitimación en el
contencioso administrativo. 5.1. La legitimación para obrar. 5.2. La legitimación en el
proceso contencioso administrativo. 5.3. Las distintas pretensiones procesales. 6. El
trámite procesal en el contencioso administrativo. 6.2. El traslado de la demanda. 6.2.
La notificación de la demanda al Estado. 6.3. El plazo para contestar la demanda.
6.4. La prueba. 6.5. Casos en que el Estado es actor.

"Cuando la Constitución establece que nadie debe ser condenado sin forma
de proceso [...] consagra implícitamente el principio de que nadie puede ser
condenado por un proceso cualquiera [...] El proceso debe ser un proceso
idóneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil como para
no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no
angustiar por restricción al demandado. El proceso, que es en sí mismo sólo
un medio de realización de la justicia, viene así a constituirse en un derecho
de rango similar a la justicia misma [...]".

COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, T. I, ps. 22/23

1. El Proceso Contencioso Administrativo como instrumento de control de la

actividad de la Administración

El proceso contencioso administrativo constituye un instrumento de control de la gestión

administrativa, es decir, un medio de control del poder estatal. Esta afirmación, según
expresa García Pullés, se basa en dos presupuestos fundamentales:

a) La concepción de la actividad administrativa como expresión de una de las funciones

del poder estatal, desarrollado en el marco de la vigencia del estado de derecho.

b) La idea de la tutela judicial, entendida como la satisfacción efectiva de los fines del
derecho que posibilita la realización de la paz social mediante la vigencia de las
normas jurídicas.

En ese sentido, el proceso contencioso administrativo concreta el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva que se materializa, en este aspecto, como posibilidad jurídica de
pretender el sometimiento de la Administración al Derecho.
 Sus contenidos se insertan en la noción misma del poder del Estado, ya que la actividad
estatal requiere y tiende a la monopolización del ejercicio de las potestades por parte de
aquel.

Por ello, el reconocimiento de la acción como prerrogativa procesal subjetiva da origen

a una nueva relación jurídica pública entre el Estado y los individuos, que se traduce en el
derecho de estos últimos a obtener la reacción del aparato jurisdiccional estatal para la
protección de los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico material, pero también
en el correlativo deber estatal de desplegar su actividad para la consecución de aquella
protección, traducida en una verdadera garantía del principio republicano.

La posibilidad de forzar la concurrencia del Estado al proceso, en defensa de la

legalidad de su gestión administrativa o del modo en que concreta el ejercicio de su poder,
implica la cristalización del verdadero sometimiento de este último al derecho.

2. La tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa

En el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 fue

proclamado el derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales
independientes en procura de justicia, derecho que fue ampliamente reconocido, aunque
con diversos rasgos, tanto en los derechos europeo y americano como en distintos
tratados internacionales (Constitución Italiana de 1947; Constitución de la República
Federal de Alemania de 1949; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos del 04/01/1950; Constitución Española de 1978; Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000; Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, San José de Costa Rica 1969).

En nuestro país, ya desde el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama como

uno de los fines del gobierno, el de afianzar la justicia. Y además, en el texto del artículo
18 se garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

Las reglas sobre la defensa en juicio que surgen de la citada norma trascienden el
campo de lo estrictamente penal. Sus aspectos sustanciales deben ser respetados en todo
tipo de proceso, sin diferenciar entre causas criminales, especiales o procedimientos
administrativos. Cabe señalar que éste ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (Fallos: 237:193; 127:374; 134:242; 198:467; 312:1042, entre muchos otros).

La garantía de la defensa en juicio no implica solamente el derecho de acceder a la

jurisdicción, de contradecir, alegar y probar. Importa también el derecho de obtener una
sentencia que, haciéndose cargo de las argumentaciones y de las pruebas producidas,
resulte una respuesta válida a las pretensiones de las partes, es decir, que sea un
adecuado amparo judicial de esos derechos.

En muchas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "la

exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz
constitucional" (Fallos 240:160; 247:263, entre otros). También ha señalado que es
condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren una "derivación razonada
del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la
causa" (Fallos: 238:550; 249:275; 304:638, entre otros).
 En la reforma constitucional de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a once tratados
internacionales de protección de los derechos humanos, de los cuales los mencionados a
continuación tutelan ampliamente el derecho de acceso a la justicia: a) Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948; b) Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, Bogotá 1948; c) Convención Americana sobre Derechos Humanos y
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Por otra parte, los artículos 116 y 117 del texto constitucional se refieren al derecho de
acceso a la jurisdicción en juicios contra el Estado al establecer que el poder judicial
federal debe intervenir en todo tipo de causas o conflictos de derechos o intereses en los
que la Nación sea parte. Además, en el artículo 109 la Constitución Nacional veda al poder
ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales.

Adicionalmente, cabe destacar que con la reforma de 1994, se ha producido la

recepción expresa en el texto constitucional de lo que hasta entonces era la garantía
implícita del amparo (artículo 43 de la Constitución Nacional).

Centrándonos ahora en el tema específico del derecho de acceso a la jurisdicción

contencioso administrativa, como parte de la garantía de la tutela judicial efectiva, cabe
señalar que muchas veces —en la práctica— ese derecho se ve restringido en virtud de
distintas trabas derivadas de regulaciones normativas o de interpretaciones judiciales que
impiden o, al menos, dificultan el libre acceso a la justicia y echan por tierra el principio de
la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional
de los actos administrativos.

Las señaladas dificultades para obtener la revisión judicial del comportamiento

administrativo generan situaciones de privación de justicia y, en ocasiones, esconden una
equivocada tendencia a sobreproteger al Estado, situación que —en definitiva— termina
operando como un incentivo para que la Administración actúe ilegítimamente, según la
acertada opinión de Perrino.

En nuestro país han sido constantes los casos en que, en pos de superar las graves
emergencias económicas y financieras producidas en distintas épocas de nuestra historia,
se dictaron numerosas normas legales y reglamentarias que han socavado los pilares del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Así, cabe señalar que la legislación de emergencia ha tenido efectos en las distintas
etapas del ejercicio de este derecho fundamental: a través de esa legislación de
emergencia se ha obstruido el acceso a la jurisdicción (artículo 12 de la Ley 25.344 y
artículo 12 del Decreto 214/2002), se ha restringido la protección cautelar (artículo 14 de
la Ley 25.453 que modificó los artículos 195 del CPCCN y 62 de la Ley 18.345 de
Procedimiento Laboral; artículo 3º del Decreto 320/2002 y Ley 25.567) y, finalmente, se ha
obstaculizado la impugnación y la ejecución de las sentencias (artículos 13 a 18 de la Ley
25.344; artículos 8º y 9º de la Ley 25.401,Decreto 1873/2002; artículos 39 y 41 de la Ley
25.567).

Es por ello que, dada la inexistencia de un cuerpo legal a nivel federal que regule el
proceso contencioso administrativo, debemos estudiarlo a través del conjunto de normas
aplicables y decisiones judiciales sobre los distintos problemas que ordinariamente se
presentan en nuestro derecho al momento de promover un juicio contencioso
administrativo.

3. Evolución del contencioso administrativo federal

3.1. La venia legislativa

En una primera etapa, el "contencioso administrativo" se basó en el sistema de la venia

legislativa para impugnar o reclamar contra los actos en que el Estado actuaba como
poder público. Ello fue consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema basada en
la teoría de la inmunidad soberana ("Seste y Seguich" del año 1864, Fallos: 1:317).

El sistema de la venia legislativa, al no articular plazos para resolver las reclamaciones

ni reglar los procedimientos necesarios para la tutela de los derechos de los particulares,
operó —como expresa CASSAGNE— como una fórmula que, al bloquear o impedir el
acceso a la justicia, generó continuos supuestos de denegación de esta última, puesto que
los ciudadanos o empresas lesionadas no estaban habilitados (al faltarles la autorización
del Congreso) para promover las respectivas acciones judiciales.

Así, el sistema condujo, en los hechos, a la indemandabilidad del Estado, ya fuera que
actuara en ejercicio del poder público o como persona jurídica en el ámbito del derecho
privado.

Como consecuencia de esa situación, el Congreso Nacional sancionó la Ley 3.952 (Ley
de Demandas contra la Nación) por la cual se admitió —aunque parcialmente— la
demandabilidad del Estado cuando se tratare de "acciones civiles que se deduzcan contra
la Nación en su carácter de persona jurídica".

Posteriormente, por medio de la Ley 11.634 (de 1932) se eliminó el requisito de la venia
legislativa.

3.2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de denegatoria

En el orden nacional, tanto la Ley 3.952 como la Ley 11.634 establecieron el requisito
de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por parte de la Administración
para poder acceder a la justicia.

Enseña Cassagne que, en esta etapa de la evolución del contencioso administrativo, la

ley, en vez de recepcionar el sistema del agotamiento de la instancia administrativa para
acceder a la justicia (como en el régimen norteamericano y en el español), generalizó la
institución de la reclamación administrativa previa, que aun cuando no se aplicaba
entonces a los procesos administrativos tenía sus raíces en el derecho hispánico, sin
perjuicio de que en el derecho francés regía una regla similar que era la
decisión "préalable".

El último requisito para acceder a la justicia estaba dado por la necesidad de que se
configurase la denegatoria expresa de la reclamación administrativa previa, o bien, la
denegatoria tácita por el transcurso de un plazo de seis meses y un procedimiento para
instar la resolución (denominado pronto despacho) al que se adicionaba un plazo de tres
meses, a favor de la Administración, antes de dar por habilitada la instancia judicial.
 Mairal sostiene que el sistema era de avanzada y superior al norteamericano, ya que no
existían plazos de caducidad ni privilegios procesales a favor del Estado.

Por otro lado, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, ya que el recurso
jerárquico era opcional (como en Francia). Esto determinaba, indirectamente, que la
Administración ganara en eficiencia dado que la interposición de recursos administrativos a
los efectos del agotamiento no constituía un presupuesto para demandar al Estado. Los
únicos plazos que hacían caer la acción judicial eran los plazos de prescripción de los
derechos de fondo que fundamentaban la pretensión procesal.

No obstante, la crítica que la doctrina hace sobre este período, que se extendió hasta el
año 1972 en que se sancionó la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº
19.549 (LNPA), se refiere a que la protección jurisdiccional se acordaba sólo a los titulares
de derechos subjetivos. Los llamados intereses legítimos quedaban fuera del marco
procesal, a pesar que en el orden mundial contaban con dicha protección en los países
considerados de avanzada en este aspecto, como Francia e Italia.

3.3. La sanción de la Ley 19.549

Según expresa Cassagne, la sanción de la Ley 19.549 de Procedimientos

Administrativos significó un verdadero retroceso en la posición de avanzada que había
alcanzado nuestro derecho procesal administrativo, fundamentalmente, en lo relativo al
principio de la tutela judicial efectiva.

En efecto, con la sanción de la ley se generalizó la regla del agotamiento de la vía

administrativa instituyendo un requisito innecesario, que alarga sin sentido el trámite previo
a la demandabilidad del Estado, demorando consecuentemente los plazos para que los
particulares puedan obtener tutela efectiva de sus derechos.

Por otra parte, la LNPA prescribió plazos de caducidad que operaban como verdaderos
plazos de prescripción de los derechos de fondo, por el mero transcurso de un breve lapso
cuando el particular no promueve la acción judicial. Por ello, consideramos que se afecta la
tutela judicial efectiva al bloquearse el acceso del particular a la justicia al interpretar que
su voluntad ha sido la de renunciar a este derecho.

Para Cassagne, los plazos de caducidad para accionar contra el Estado debieran
reputarse inconstitucionales, en cuanto cercenan el acceso a la jurisdicción, el derecho de
propiedad y el derecho a una tutela judicial efectiva (artículos 17 y 18 de la Constitución
Nacional y artículos 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional
conforme al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) protegidos en lo que se ha
denominado, según expresión de Salomoni, el "contencioso de los Derechos Humanos".

Aunque la jurisprudencia ha sostenido la constitucionalidad de tales plazos (por

ejemplo, en la causa "Gypobras S.A.c/Estado Nacional - Ministerio de Educación y
Justicia", La Ley 1995-E, 478) cabe señalar que gran parte de la doctrina se ha
manifestado en sentido contrario a esa postura. Junto con Cassagne, cabe mencionar a
Mairal, Bianchi y Tawil, quienes han cuestionado la existencia de fundamentos
constitucionales del agotamiento de la instancia administrativa y los plazos para accionar
en el contencioso administrativo.
 A más, la aceptación de los plazos de caducidad como perentorios y fatales implica, en
nuestro derecho, atribuir a la función administrativa una certeza y valor de cosa juzgada
equivalente a la función judicial, en contraposición con lo prescripto en el artículo 109 de la
Constitución Nacional.

En otro aspecto, cabe señalar que en esta etapa subsistió la tesis de considerar a la
justicia administrativa como una mera jurisdicción revisora de lo actuado en el ámbito de la
Administración (como un proceso al acto administrativo). Esta postura limitó el control
judicial de la actividad reglada y la revisión del derecho, por lo que ha merecido fundadas
críticas en la doctrina.

Compartiendo el criterio de gran parte de la doctrina en esta cuestión, consideramos

que la tesis de la jurisdicción revisora implica, en los hechos, atribuir a la actividad
administrativa un grado de estabilidad similar al de las sentencias judiciales y, además,
conculca la regla del control judicial suficiente y el principio constitucional de la tutela
judicial efectiva.

4. Presupuestos del Proceso Contencioso Administrativo

4.1. El acto de la Administración: el carácter revisor de la jurisdicción contencioso

administrativa

El ordenamiento federal se considera incluido entre los sistemas que caracterizan a los
procesos de control jurisdiccional contencioso administrativo que exigen la existencia de
un acto previo de la administración.

En otras palabras, el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa —inserta en el

ámbito del órgano judicial— requiere como regla que exista un acto o comportamiento
realizado por la Administración Pública o relacionado con el cumplimiento de la función
materialmente administrativa, contra el que se formula una pretensión de anulación o el
reconocimiento de una situación jurídica a favor del pretensor.

Tales comportamientos incluyen los casos de responsabilidad estatal por omisión que, a
los fines del proceso revisor contencioso administrativo, deben ser tomados como
comportamientos de abstención de cumplir el deber legal o moral al que alude Marienhoff
al referirse a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de su
actitud "omisiva" en el ámbito del derecho público.

Cabe señalar que la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa es

uno de los aspectos más discutidos en la doctrina.

Sostiene Perrino que una de las cuestiones que ha ocasionado muchas dificultades
para el acceso a la justicia en los pleitos contra el Estado, concierne al mítico principio de
la decisión previa y su consecuencia: el carácter revisor de actos de la jurisdicción
contencioso administrativa que fue adoptado en aquellos sistemas jurídicos que, como el
argentino, siguió en gran medida el modelo francés.
 En Argentina, al igual que aconteció en Francia, en España y en numerosos países
latinoamericanos, tradicionalmente se entendió que la jurisdicción contencioso
administrativa era de carácter revisor de lo actuado en sede administrativa.

De ahí que se exigiera —y en algunas legislaciones provinciales aun se lo continúa

exigiendo— como requisito imprescindible en este tipo de procesos, la existencia de un
acto administrativo previo denegatorio.

Según el citado autor, el error de esta concepción —que no es más que un resabio de la
antigua doctrina francesa del ministro-juez abandonada por el Consejo de Estado en 1889
en el caso "Cadot"— reside en considerar que el objeto del proceso contencioso
administrativo era la impugnación de actos ilegítimos, cuando en verdad —según lo ha
señalado la moderna doctrina administrativa, siguiendo las enseñanzas de Jaime Guasp
Delgado— el objeto de todo proceso, y también el objeto del contencioso administrativo, es
siempre una pretensión.

Tal como señala Tawil, el acto administrativo no es el objeto del proceso, sino que
constituye uno de los presupuestos en un determinado tipo de controversia contencioso
administrativa.

En consecuencia, no es el contenido del acto impugnado sino las pretensiones de las

partes las que contribuyen a delimitar los poderes del juez.

En definitiva, la concepción del contencioso administrativo como proceso al acto trajo

como consecuencia la imposibilidad de juzgar aquellos casos en los que estaba ausente el
acto previo denegatorio. De esta manera, quedaban fuera del control judicial las omisiones
administrativas y se impedía, por lo tanto, la demandabilidad directa de los hechos y las
vías de hecho administrativos.

A más de lo expuesto, si analizamos los caracteres que califican al concepto

de jurisdicción revisora, deberíamos necesariamente rechazar el modelo por la
imposibilidad de hacerlo congruente con la garantía de la tutela judicial efectiva.

En este aspecto, y siguiendo la postura de Cassagne, la idea de que el contencioso

administrativo es una especie de revisión de segunda instancia de una decisión
administrativa previa, afecta la concepción del proceso contencioso como instrumento de
concreción de las garantías de los particulares en el ámbito del principio republicano de
gobierno en el que se inserta la mencionada garantía de la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, y conforme a las conclusiones de García Pullés, podemos decir que el
contencioso administrativo en nuestro país tiene ciertas notas características, producto de
la experiencia jurisprudencial, que nos permite concluir que aquellos caracteres no se
reúnen plenamente:

a) La exigencia del acto previo de la Administración está atenuada por las técnicas del
silencio, por la admisión del amparo ante la omisión de la actividad administrativa,
por la responsabilidad estatal por omisión y por acto lícito y por las demandas
prestacionales activas (como por ejemplo, en el caso de estas últimas, la sentencia
dictada en "Arnaudo, Facundo y otros s/Amparo", 17/05/1994, Juzg. Civ. y Com. Nº 6
de Bahía Blanca, en que se responsabilizó al Estado por su omisión prestacional en
materia de salud pública).

b) El recaudo de un planteo precedente del interesado en sede administrativa viene

limitado por las excepciones reconocidas a la exigencia de reclamo administrativo
previo y por la existencia del amparo como vía de impugnación independiente que
hace innecesario el agotamiento de esa vía.
 c) La limitación del planteo judicial a los hechos que fundamentaran el reclamo continúa
siendo una exigencia legal, aunque en nuestro derecho no se concreta en forma
absoluta dada la vigencia de otros principios del procedimiento también aplicables y
obligatorios (el de la oficialidad y el de verdad material). Los jueces casi no han
aplicado este principio, dado que en la práctica consideran los hechos nuevos como
incluidos en el reclamo anterior o en una suerte de aplicación del principio iura curia
novit.

d) No existe en nuestro derecho la limitación de pruebas. Aun en los llamados recursos

directos, la jurisdicción judicial ha reconocido el derecho de los interesados a producir
pruebas para acreditar sus alegaciones.

No obstante lo expuesto, cabe decir que la jurisdicción contencioso administrativa es

esencialmente revisora —aunque no exclusivamente— porque se destina a cuestionar una
conducta de la Administración, positiva u omisiva, que es debida al interesado en virtud de
una norma jurídica. Para García Pullés, la jurisdicción contencioso administrativa sigue
siendo una jurisdicción revisora, calificación que —según dicho autor— en modo alguno es
peyorativa.

Como consecuencia del principio revisor, la jurisprudencia ha dicho en numerosos

casos que la competencia en el proceso contencioso administrativo se abre para conocer y
resolver sobre cuestiones que han sido objeto de planteo y decisión expresa en sede
administrativa, por lo que no están habilitados para examinar nuevos planteos que no
fueron considerados ante la Administración.

Sin embargo, gracias a la labor de los jueces y la doctrina, se fue superando dicho
escollo hasta admitirse la revisión judicial en los supuestos en los que antes ello no era
viable. Así, surgió la técnica del silencio administrativo negativo para posibilitar el
juzgamiento de la Administración a pesar de no existir un acto; por otra parte, a fin de
lograr la impugnación de las vías de hecho o los hechos administrativos se exigió la
articulación de un reclamo en sede administrativa para provocar el acto impugnable en
sede judicial; también se atenúo el principio de congruencia entre lo peticionado en sede
administrativa y lo demandado en sede judicial, al admitirse que se reclamasen en este
ámbito cuestiones que si bien no fueron propuestas a la autoridad administrativa, estaban
implícitas por su naturaleza en la pretensión principal o eran accesorias de ésta;
finalmente, se posibilitó la incorporación en sede judicial de nuevos argumentos jurídicos,
no sometidos previamente a la Administración, en tanto el objeto de la pretensión no
difiriese del planteado ante la autoridad administrativa.

En la mayoría de las legislaciones locales (Entre Ríos, La Pampa, Corrientes, Formosa,

Mendoza, Neuquén, Santa Fe, Tierra del Fuego) se consagra el principio de la jurisdicción
revisora.

Como excepción, cabe destacar el nuevo Código Contencioso Administrativo de la

provincia de Buenos Aires (Ley 12.008, modificada por la Ley 12.310) en el que se supera
el viejo dogma revisor y se coloca a la pretensión procesal como el eje del proceso.

4.2. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa

 Si bien la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos no regula el proceso a seguir
ante los órganos judiciales, sí ha introducido en el proceso contencioso administrativo uno
de los aspectos más relevantes: el de los requisitos de admisibilidad de la acción.

Esos requisitos o recaudos de admisibilidad tienen como objetivo ordenar el proceso y

otorgar seguridad jurídica a la relación procesal. En efecto, tales recaudos deben ser
cumplidos a fin de que la relación jurídica procesal quede válidamente constituida y el juez
pueda dictar la sentencia de fondo.

Como sostiene Perrino, la pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de

su contenido y la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la
decisión del órgano judicial.

En el proceso contencioso administrativo federal, la apertura de la jurisdicción está

precedida de un procedimiento que se realiza entre la parte actora, el Ministerio Público
Fiscal y el tribunal, sin participación del Estado demandado.

Este procedimiento es la llamada "habilitación de la instancia", cuyo objeto es constatar

que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales o recaudos específicos de
admisibilidad de la pretensión con carácter previo a la sustanciación del proceso contra el
Estado, a más de los requisitos de admisibilidad comunes a todos los procesos.

Estos presupuestos específicos propios del proceso contencioso administrativo son

denominados por algún sector de la doctrina nacional (Mairal, Tawil, entre otros)
como condiciones de acceso a la instancia judicial.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos regula en su Título IV los

presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, que
son: a) el agotamiento de la instancia administrativa y b) el plazo para la iniciación de la
acción.

Estos presupuestos procesales son los requisitos de admisibilidad de la pretensión y,

por lo tanto, deben ser analizados de oficio con carácter previo al traslado de la demanda,
ya que resultan indispensables para que la causa judicial se constituya válidamente y el
juez pueda ejercer su función.

No se trata de condiciones de fundabilidad de la pretensión, ya que éstas no inciden en

la apertura de la jurisdicción sino que son los requisitos que debe reunir aquella para la
obtención de una sentencia favorable. Estas calificaciones de la pretensión están regidas
por normas del derecho material.

La jurisprudencia no fue pacífica en esta cuestión y, así, se ha debatido sobre su

carácter de presupuestos procesales o de condiciones de fundabilidad de la pretensión.

Luego de oscilaciones entre un criterio y otro (Fallos: 200:196; Fallos: 310:1079 "Caja
Nacional de Ahorro y Seguro"; Fallos: 313:228 "Cohen", entre otros) en fecha 4 de febrero
de 1999, en la causa "Gorordo Allaria de Kralj", la Corte Suprema —por mayoría— volvió a
recordar que los presupuestos de admisibilidad de la pretensión deben ser examinados de
oficio por los jueces y que ello no implica agravio alguno al derecho de defensa en juicio ni
a la igualdad de las partes en el proceso, pues las pretensiones deben reunir los recaudos
procesales y, en el contencioso administrativo específicamente, los previstos en el Título
IV de la Ley 19.549.

La doctrina de "Gorordo" fue seguida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal, en el fallo plenario de fecha 15 de abril de 1999, que
consideró a estos institutos como constitutivos de los presupuestos procesales o
condiciones de admisibilidad propios del contencioso administrativo y, por lo tanto,
constatables de oficio por el juez competente.

Con la sanción de la Ley 25.344 (ley de emergencia económico-financiera) se intentó

dar una solución definitiva a la cuestión. Así, dicha ley modificó el artículo 31 de la Ley
19.549, que reza: "[...] Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en
los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los
recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el
presente."

Opina García Pullés que, en esta cuestión, corresponde realizar una hermenéutica
integradora del texto de la ley con las cláusulas constitucionales, conforme a la doctrina de
la Corte Suprema en la materia y que los magistrados no deben pronunciarse
oficiosamente sobre dichos recaudos en aquellos casos en que la virtualidad, eficacia o
utilidad del procedimiento no cumplido dependa de la estimación de la Administración.

En efecto, la pertinencia de la vía impugnatoria mediante la presentación de recursos o

reclamos innecesarios y meramente rituales o la validez constitucional de exigir el reclamo
administrativo previo como presupuesto de acceso a la instancia judicial (por el mero rigor
formal) son cuestiones vinculadas a consideraciones internas de la Administración, de
modo que el juez no podría resolverlas de oficio salvo para declarar habilitada la instancia
judicial.

Sin embargo, lo cierto es que la Ley 19.549 ordena al juez constatar de oficio el
agotamiento de las vías administrativas en el actual artículo 31, en forma previa a proveer
el traslado de la demanda.

Pero debemos también reparar en que la Constitución Nacional establece el derecho a

la tutela judicial efectiva como manifestación expresa de uno de los principios
republicanos, por lo que no resultaría correcto pretender que el juez obligara a la
Administración a realizar un trámite sin sentido o destinado a la producción de un acto
contrario a la ley o a los principios republicanos.

En cambio, la situación es distinta con relación a los plazos para accionar, previstos en
el artículo 25 de la Ley 19.549, dado que ellos no están sujetos a interpretación alguna. El
juez puede expresarse oficiosamente a su respecto aun antes de la intervención de la
Administración en el proceso, dado que no podría decidir, por sí, no cumplir la ley en una
materia que no admite excepción, salvo que existiera una norma expresa en contrario.

En cuanto a la oportunidad de la declaración de oficio de la falta de habilitación de la

instancia, parece claro interpretar que el artículo 31 de la Ley 19.549 obliga al juez a
expedirse de oficio en la etapa introductoria de la litis y excluye toda posible resolución
posterior al respecto cuando no hubiera sido oportunamente planteada por la demandada.

En esta cuestión, Comadira —en opinión que compartimos— considera que la decisión
judicial de habilitar la instancia no genera preclusión sino hasta el momento de la
contestación de la demanda por el Estado, oportunidad en que podrían replantearse las
defensas vinculadas con el instituto y generar un pronunciamiento previo.

Si bien esta interpretación no surge explícitamente de la ley, es la que más se ajusta a

los intereses de las dos partes en el proceso, dado que permite la defensa del interés
público comprendido en los presupuestos procesales de la habilitación de la instancia
(irrenunciable para los representantes del Estado en juicio) y las garantías del debido
proceso y el acceso a la tutela judicial efectiva que conciernen a los particulares.
a) El agotamiento de la vía administrativa

Uno de los requisitos exigidos en el ámbito federal para habilitar el control judicial de la
actividad de la Administración es el planteo previo de la cuestión en sede administrativa,
recaudo conocido como "agotamiento de la vía administrativa" o, como expresa Cassagne,
"acto administrativo que cause estado".

Este requisito del agotamiento de la vía administrativa ha sido calificado por García de
Enterría como "una reduplicación del privilegio de la decisión previa".

Cabe señalar que la habilitación de la jurisdicción contencioso administrativa, ya sea

para la impugnación de actos, conductas u omisiones de la Administración o sea para
reclamar de ella un comportamiento positivo, requiere como regla general el previo planteo
de la cuestión en sede administrativa y, en su caso, el acceso al nivel jerárquico en el
órgano que decidirá sobre tal planteo.

La finalidad del instituto del agotamiento de la instancia administrativa es considerada a

partir del análisis de sus dos especies fundamentales: la vía impugnatoria y la vía
reclamativa.

En ese contexto, se ha dicho que su objetivo es: a) otorgar un privilegio a la

Administración Pública a fin de sustraer a la Nación del control judicial; b) promover el
control de legitimidad y conveniencia de los actos por parte de los órganos superiores de la
Administración, dándole a ésta la oportunidad de revisar los criterios y revocar sus errores;
c) producir una etapa conciliatoria anterior al juicio; d) permitir una mejor defensa del
interés público mediante la mejora de los fundamentos de los actos administrativos; e)
facilitar la tarea de los tribunales al llevar ante los jueces controversias ya planteadas.

Canosa, por su parte, señala que los fines de este instituto se resumen en dos: la
necesidad de promover una etapa de conciliación en sede administrativa a fin de evitar
litigios y la preservación del control jerárquico en el seno de la Administración.

Este presupuesto procesal es uno de los recaudos que examinan los jueces frente a la
promoción de una demanda contra el Estado, en el marco del procedimiento que
describimos en los párrafos anteriores, calificado como "habilitación de la instancia".

Se trata de un instituto duramente controvertido por la doctrina porque, ya sea por su

inadecuada regulación o por su irrazonable aplicación, convierte el paso previo obligatorio
por la vía administrativa en una verdadera carrera de obstáculos —en palabras de
Perrino— para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción.

Por ello, las opiniones doctrinarias mayoritarias postulan, cuando no su eliminación, su

morigeración mediante una reforma sustancial al régimen de impugnación de los actos
administrativos y propician el carácter facultativo de los recursos administrativos.

Tales opiniones son el resultado de la comprobación de una irrazonable utilización del

recaudo en análisis, que ha llevado a que se lo exija en supuestos en los que se presenta
claramente como un ritualismo inútil, dilatorio u obstructivo del juzgamiento judicial. Por
otra parte, también la incertidumbre en la configuración de este recaudo constituye una
violación al principio de tutela efectiva.
 A más, cabe observar que en la práctica no se verifica el motivo que ha justificado,
tradicionalmente, la existencia de dicho instituto, que es el de abrir una etapa de
conciliación previa al juicio y otorgar a la Administración la oportunidad de revisar el caso y
corregir errores.

Por el contrario, lo habitual es que la Administración rechace los recursos

administrativos desaprovechando la oportunidad para revisar los actos dictados por sus
propios órganos administrativos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en casos patológicos en los

que se lesionaba el derecho de acceso a la jurisdicción al exigirse la presentación de
recursos administrativos innecesarios como paso ineludible para arribar a la instancia
judicial.

Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, respecto de la interposición obligatoria —en

algunos regímenes provinciales— del recurso administrativo de revocatoria o
reconsideración para agotar la vía administrativa. La Corte ha decidido que se incurre en
un injustificado rigor formal incompatible con el derecho de defensa cuando se exige la
deducción del recurso de reconsideración para agotar la vía, pues ello constituye un
ritualismo inútil lesivo del principio de tutela efectiva.

El agotamiento de la vía también resulta irrazonable y lesivo para el derecho de defensa

cuando se establecen plazos irrazonables por su brevedad para deducir un recurso
administrativo necesario para dejar expedita la instancia judicial.

En tal sentido, el alto tribunal ha decidido en más de una ocasión la inconstitucionalidad

de normas que establecen plazos brevísimos para impugnar decisiones administrativas
(por ejemplo, respecto de plazos de 24, 48 y 72 horas).

b) El silencio administrativo

Las dificultades que se han presentado en torno del silencio administrativo, derivan, en
general, de no considerar la razón de ser de este singular instituto y de concebir al silencio
como un verdadero acto, es decir, como un acto denegatorio tácito.

La Ley 19.549 establece la obligación de la Administración de impulsar e instruir de

oficio el procedimiento administrativo y de resolverlo mediante el dictado de una decisión
que considere los principales argumentos y las pretensiones propuestas por el particular.

Dicha ley regula también el silencio o ambigüedad de la Administración frente a

pretensiones que exijan un pronunciamiento expreso y establece que se interpretará
(interpretación que obviamente corresponde al particular) como denegación de la
pretensión (cf. artículo 10).

Tanto la doctrina nacional como pacífica jurisprudencia, consideran que la denegatoria

por silencio no configura un acto administrativo sino un hecho o una ficción legal que no
expresa ni declara nada y, por lo tanto, no puede ser revocada ni anulada, de modo que no
puede constituir un acto administrativo tácito.

La equivocada concepción del silencio negativo como acto denegatorio tácito dio lugar a
que algunas legislaciones y decisiones judiciales exigieran la aplicación de las reglas para
la impugnación judicial de los actos administrativos expresos, como por ejemplo, el
requisito del agotamiento de la vía.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en más de un pronunciamiento rechazó tal

criterio por considerarlo contrario al principio pro actione y a la garantía constitucional de
acceso a la jurisdicción. En este sentido, ha decidido que el criterio cuestionado premia la
actitud negligente de la Administración y hace jugar en contra del particular la figura del
silencio administrativo instituida, claramente, en su favor.

El instituto del silencio no es el único remedio previsto por el legislador para lidiar contra
las dilaciones de la Administración. Debemos considerar también al "amparo por mora de
la Administración", cuyo objeto es obtener una orden judicial de pronto despacho de las
actuaciones administrativas para que el órgano competente dicte el acto administrativo
definitivo, de mero trámite o preparatorio al que se encuentra obligado. Con relación a este
instrumento provisto por la Ley 19.549 (artículo 28), se encuentra dividida la doctrina
acerca de si es viable frente a la inactividad reglamentaria.

Hay también discrepancia en la doctrina y jurisprudencia respecto del silencio

administrativo y su ámbito de operatividad frente a la pretensión de amparo por mora, dado
que algunos autores y cierta jurisprudencia entienden que el uso de ambas figuras es
incompatible y que se trata de remedios excluyentes entre sí.

No obstante, consideramos acertada la posición que propugna que la configuración del

silencio de la Administración no impide la utilización de la vía procesal del amparo por
mora. Esta postura, como ejemplo, es la que ha sido receptada en el artículo 76 del
Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires.

En efecto, consideramos adecuada dicha solución porque se trata de dos remedios

diferentes que persiguen finalidades distintas y funcionan en forma independiente.

El fundamento del amparo por mora es el derecho de todo particular —que es parte en
un procedimiento administrativo— a que se dicte una decisión expresa. La finalidad de
esta vía es obtener un emplazamiento judicial para que la autoridad administrativa cumpla
con su deber de resolver y dicte el acto administrativo o preparatorio que corresponda. Lo
que el particular busca cuando ejerce esta pretensión es continuar el trámite del
procedimiento administrativo hasta obtener el dictado de la decisión definitiva que resuelva
su petición. En cambio, el silencio administrativo es una técnica para huir del
procedimiento y entrar en el proceso judicial.

En resumen, podemos decir que el silencio de la Administración autoriza al particular,

según su propio interés, a: a) limitarse a esperar la decisión, ya que los plazos se hallan
suspendidos (artículo 1º, inciso e, apartado 9º de la Ley 19.549); b) plantear
sucesivamente el pronto despacho de las actuaciones; c) ocurrir en queja ante el superior
jerárquico de la autoridad remisa (artículo 71 del Reglamento de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, Decreto 1.759/72 t.o. 1991); d) denunciar la circunstancia
ante el Secretario General de la Presidencia como responsable del control de eficacia y del
cumplimiento de los plazos (artículo 12 y ss. del Decreto 1883/91); e) plantear un amparo
por mora y f) interpretar que ha mediado denegatoria tácita que clausura la vía
administrativa.

c) Las vías de hecho administrativas

 El artículo 9º de la Ley 19.549 caracteriza como vías de hecho a los siguientes
supuestos: a) los comportamientos materiales lesivos de un derecho o garantía
constitucionales que no registran acto administrativo que los dispone; b) la ejecución de
actos administrativos antes de que adquieran eficacia o ejecutoriedad —por ponerlo en
ejecución estando pendiente algún recurso administrativo o antes de haberlo notificado—.

Enseña Marienhoff que las vías de hecho no son actos administrativos sino acciones
carentes de naturaleza administrativa que escapan a los principios reguladores de dichos
actos. Es por ello que dichas acciones hacen nacer una instancia de control judicial directa
e inmediata.

La existencia de una vía de hecho exige un comportamiento material, a partir del cual se
abre la competencia de la justicia federal en el control de la Administración, según lo
dispuesto en el artículo 23, apartado d) de la Ley 19.549.

d) Plazo para promover el juicio

La Ley 19.549 establece en su Título IV, entre los requisitos procesales para demandar
judicialmente a la Administración, que la demanda judicial debe ser interpuesta dentro de
un plazo cuya duración es breve, si se lo compara con los plazos de prescripción previstos
en el Código Civil.

El efecto derivado de la promoción extemporánea de un juicio contra el Estado, por

haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del derecho material en juego pues se
entiende que en tal caso el acto impugnado ha devenido firme y, por ende, inatacable.

Diversas razones se han esgrimido para justificar este recaudo procesal que,
básicamente, se resumen en la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a la
actividad administrativa y evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la
actividad de la Administración. También se ha dicho que se encuentra en juego la eficacia
administrativa, ya que la Administración debe conocer el período dentro del cual sus actos
pueden ser atacados y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

Con relación a la naturaleza jurídica de estos plazos, la mayoría de la doctrina

considera que se trata de plazos de caducidad y no de prescripción porque son términos
perentorios, de efectos automáticos y fatales y cuyo curso no es susceptible de suspensión
o interrupción.

Con relación a este punto, cabe señalar el criterio expuesto por Hutchinson, quien
entiende que no resulta fácil distinguir entre la caducidad y prescripción porque ambos
institutos responden conceptualmente al mismo supuesto de hecho: la inactividad en el
ejercicio del derecho o de la potestad jurídica durante un tiempo determinado que conduce
a la misma consecuencia jurídica: la extinción del derecho.

En este punto, el citado autor considera innecesario establecer plazos fugaces de

caducidad para acceder a la justicia y propone una reforma legislativa que consagre plazos
más amplios.

Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Gorordo", el juez debe

declarar de oficio la inhabilitación de la instancia judicial si ha vencido el plazo del artículo
25 de la Ley 19.549, de donde se concluye que es irrenunciable por el Estado y coincidiría
con una de las características de la caducidad.

Sin embargo, el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

(Decreto 1.759/72, t.o. 1991) establece que el plazo puede ser suspendido (artículos 76 y
100). Sin perjuicio de la crítica que dicho autor hace acerca de la validez de estas normas
reglamentarias, opina que lo cierto es que el plazo puede suspenderse y que ello va en
contra de una de las características de la caducidad, lo cual nos lleva a la conclusión de
que no participa de las características propias ni de la prescripción ni de la caducidad del
derecho. Hutchinson considera que estaríamos ante una caducidad procesal y que
constituye una prerrogativa propia de la Administración para que ella pueda estar en juicio
(conf. lo resuelto en el fallo "Serra", CSJN, 26/10/1993).

El problema de los plazos de caducidad para requerir la revisión judicial de la actividad

administrativa ha suscitado diversos problemas, entre los que sobresale la cuestión
relativa a su aplicación frente a los plazos de prescripción.

La circunstancia de que una misma situación jurídica se encuentre sometida a dos

plazos distintos -uno de caducidad y otro de prescripción—, puede determinar que a pesar
de no estar prescripta la acción, ésta no es susceptible de ser incoada si no se promovió el
juicio dentro del plazo de caducidad (que es más breve que el de prescripción).

En la práctica, tal como acertadamente observa Perrino, el campo de acción de los

plazos previstos en los ordenamientos procesales administrativos se superponen a los de
prescripción y, en definitiva, los tornan ilusorios. Ello se debe a que en aquellos casos en
que ambos institutos son aplicables, el único término que cobra relevancia, por ser el más
exiguo y por los efectos que derivan de su incumplimiento, es el de caducidad.

Por ello, algunos autores consideran necesario efectuar un profundo replanteo de la

cuestión pues entienden que no es razonable que una misma situación jurídica se halle
sujeta a dos plazos distintos.

La otra cuestión que se plantea en torno a los plazos de caducidad es su aplicación

frente a los supuestos en que se alega la existencia de un acto administrativo viciado
de nulidad absoluta, dado el carácter imprescriptible de la acción en tal supuesto (cf.
Marienhoff, Cassagne, Hutchinson, Escola, entre otros)

Con relación al tema, cabe señalar que en el orden nacional se ha examinado el

régimen establecido en el artículo 25 de la Ley 19.549 —que no efectúa distinción alguna
para la aplicación del plazo para demandar entre actos anulables y nulos— y se han
emitido opiniones divergentes.

Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en

"Giménez Voga, Clara c/CONFER", del 01/09/1981 y "Muñoz, José c/Est.Nac.", del
16/04/1998) entendió que el término previsto en el artículo 25 es aplicable frente a los
actos nulos porque, pese a que la Ley 19.549 distingue entre actos administrativos nulos
de nulidad absoluta e insanable y actos anulables, no efectúa distinción alguna al
establecer los plazos dentro de los cuales aquéllos pueden impugnarse judicialmente.

Por otra parte, ninguna disposición de la ley determina que la acción para impugnar
actos nulos es imprescriptible. Una postura contraria ha expresado que ante la
imprescriptibilidad de la acción judicial para cuestionar los actos viciados de nulidad
absoluta no corresponde aplicar el plazo del artículo 2598 del Código Civil.

Mas ello nos lleva necesariamente a la desaparición del plazo de caducidad en todos
los supuestos, pues bastaría con que el demandante invocara en el escrito de demanda
que el acto impugnado ostenta defectos que lo hacen pasible de la sanción de nulidad
absoluta para soslayar fácilmente este requisito temporal.

En otras palabras, no sería válido que el juez tuviera que examinar —para habilitar la
instancia— el carácter del vicio que adolece el acto, porque estaría incurriendo en
prejuzgamiento ya que dicha cuestión debe ser discernida en la sentencia definitiva.

Un sector de la doctrina (entre otros Mairal, Tawil, Santamaría Pastor) critica la

existencia de plazos para demandar al Estado. Sin embargo, su recepción es dominante
en la generalidad de los ordenamientos jurídicos comparados como en nuestro país.

En el derecho francés se ha previsto un plazo general de dos meses, prorrogable en

razón de la distancia, a contar desde la publicación o notificación del acto o decisión
cuestionados. En Alemania, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece
un plazo de un mes para deducir las pretensiones de anulación y de prestación
obligacional. No están sujetas a plazos las pretensiones declarativas y contra la inactividad
(silencio negativo). La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
española, establece un plazo de caducidad de dos meses para deducir el recurso
contencioso administrativo contra reglamentos y actos administrativos expresos que
pongan fin a la vía administrativa. El término se amplía a seis meses para los recursos que
se dirijan contra los llamados actos presuntos (silencio). En Italia, como consecuencia de
su singular sistema de control judicial de la Administración, corresponde a los tribunales
judiciales intervenir en los pleitos en los que estén lesionados derechos subjetivos y a los
tribunales administrativos en los litigios incoados en defensa de intereses legítimos. En el
primer supuesto no es aplicable plazo de caducidad alguno, sino de prescripción. En
cambio, en el segundo caso rige el plazo general de caducidad de sesenta días. En el
régimen británico, rige un plazo general de tres meses para el acceso a la justicia, salvo
que la Corte considere que existe una buena razón para extender dicho término. En los
Estados Unidos, si bien no existe a nivel federal un plazo general para demandar al Estado
(statutes of limitations) las normas que establecen el régimen de revisión judicial
comúnmente establecen plazos dentro de los cuales se debe presentar la acción
pertinente, cuya extensión varía según los casos; estos plazos deben ser rigurosamente
observados y las acciones que no se promuevan dentro del término fijado serán
rechazadas, sin que importe cuán importante sea el caso.

En nuestro ordenamiento, tanto a nivel federal como provincial se prevén plazos para
promover los juicios contencioso-administrativos.

Por su parte, la jurisprudencia también se ha expedido con relación a los plazos para
demandar al Estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido la validez
constitucional de tales plazos, tanto con relación a los previstos en los ordenamientos
provinciales como el plazo establecido en el artículo 25 de la Ley 19.549. Los argumentos
en los que el tribunal funda su opinión son los siguientes: a) la exigencia constituye una
prerrogativa procesal propia de la Administración que es consecuencia del denominado
régimen exorbitante del derecho privado que impera en la relación ius administrativa; b)
existen razones de seguridad jurídica que justifican la imposición de términos para
enjuiciar a la Administración; c) las normas que establecen los plazos de caducidad son
una reglamentación razonable del derecho de defensa, en tanto no lo suprimen ni
desnaturalizan.

En cuanto a la duración del plazo, cabe decir que un plazo muy exiguo que impida el
ejercicio del derecho defensa puede ser tachado de inconstitucional. Esto puede resultar
de la propia brevedad del plazo fijado como también por no haberse previsto su ampliación
en razón de la distancia. A más, una equívoca o confusa regulación procesal acerca del
plazo de caducidad puede generar una situación de desamparo judicial.
 Con respecto al momento a partir del cual se computa el plazo para demandar al
Estado, cabe señalar que ello dependerá del tipo de comportamiento estatal a impugnar.
Los supuestos pueden ser:

a) Para la impugnación de actos de alcance individual: el plazo inicia su curso a partir

del día siguiente al de la notificación al interesado del acto definitivo o asimilable que
agote la instancia administrativa; se aplica la misma regla cuando se cuestionan
actos individuales de aplicación de un reglamento.

b) Para la impugnación de actos de alcance general: si se lo impugna directamente, el

plazo comienza a correr en algunas legislaciones a partir del día siguiente al de su
publicación y en otras —en las que se exige su impugnación previa en sede
administrativa— a partir del día siguiente al que se notifique el acto que desestima la
impugnación administrativa.

c) Para la impugnación de hechos y vías de hecho: en algunos ordenamientos se

dispone que el plazo comienza desde su conocimiento por el afectado, mientras que
en los que no admiten la demandabilidad directa en tales casos y requieren provocar
un acto administrativo, el cómputo del plazo se inicia a partir de la notificación del
acto que agota la vía.

d) Para la impugnación de actos por parte del Estado: la solución es bastante disímil
pues en algunos ordenamientos se establece un plazo más amplio que el previsto
para los casos en los que el pleito lo promueven los particulares. En efecto, la Ley
19.549, en su artículo 26, dispone que no habrá plazos procesales para accionar
cuando la impugnación del acto la efectúe el Estado, salvo el plazo de prescripción.
Esta diferencia ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algunos autores, como
Tawil, que entienden que la fijación de plazos para accionar más extensos para el
Estado lesiona el principio constitucional de igualdad. En cambio, en otras
legislaciones impera un único plazo procesal para los particulares y el Estado (como
por ejemplo el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires).

Con relación a la particular situación que se plantea en los casos de silencio

administrativo, cabe señalar que después de la modificación del artículo 31 de la Ley
19.549, efectuada por la Ley 25.344 de emergencia económico-financiera, han surgido
dudas acerca de la aplicación del plazo de caducidad para demandar al Estado en los
supuestos en que se hubiera configurado el silencio administrativo en la vía reclamativa.

En el nuevo texto del citado artículo 31 se establece, a nuestro criterio equívocamente,

que vencido el plazo de 90 días para resolver el reclamo "el interesado requerirá pronto
despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquel iniciar la
demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos
previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción".

Como dice Perrino, la disposición no es clara porque si bien inicialmente establece la

aplicación del plazo de caducidad, a continuación determina que ello es sin perjuicio de lo
que corresponda en materia de prescripción. Así, explica que de admitirse como válida
esta interpretación del artículo 31 se llegaría al absurdo de que en función de la vía en la
cual se configure la denegatoria ficta, ésta produciría distintas consecuencias ya que, de
acuerdo con el artículo 26 de la Ley 19.549, producido el silencio en los términos del
artículo 10, no es aplicable el plazo de caducidad pues "la demanda podrá presentarse en
cualquier momento" dentro de los plazos de prescripción.

Al respecto, consideramos acertadas la opiniones de Cassagne y Perrino, entre otros, al

decir que ante la redacción equívoca y poco clara de la norma y efectuando un esfuerzo
interpretativo que privilegie el principio de tutela judicial efectiva, puede llagar a postularse
una hermenéutica del artículo 31 de la Ley 19.549 que propicie que el plazo de caducidad
del artículo 25 sólo se aplique ante el supuesto de rechazo por acto expreso del reclamo
previo y no cuando se verifica el silencio negativo.

Una interpretación contraria tornaría inconsistente la alusión al plazo de prescripción,

dado que este lapso nunca será inferior al plazo de caducidad previsto en el artículo 25 de
la Ley 19.549.

Por otra parte, obligar al particular a demandar —en este supuesto— en el plazo de
caducidad del artículo 25, desnaturaliza el instituto del silencio cuya finalidad es habilitar al
interesado a iniciar el juicio en base a una ficción legal o esperar el pronunciamiento
expreso de la Administración.

En este sentido, cabe recordar que la técnica de la denegación ficta fue instituida como
garantía de los particulares para conjurar la situación que se planteaba ante la falta de
decisión expresa por parte de la Administración y con el claro propósito de mitigar la
situación de indefensión del particular frente a la teoría del carácter revisor de la
jurisdicción contencioso administrativa.

La Corte Suprema de Justicia ha descalificado numerosos pronunciamientos de los

tribunales locales en los cuales se había decidido la aplicación de plazos de caducidad
para iniciar la demanda contenciosa aun mediando silencio de la Administración; en tales
pronunciamientos se había entendido que el plazo para iniciar el juicio corría desde el
momento en el que se configuraba el silencio. Así, la Corte calificó de arbitraria dicha
posición por tratarse de un injustificado rigor formal y por constituir una interpretación de
las reglas aplicables contraria al principio in dubio pro actione, rector en esta materia. Por
otra parte, el alto tribunal expresó que el criterio cuestionado premiaba la actitud negligente
de la Administración y hacía jugar en contra del particular la figura del silencio
administrativo instituida, claramente, en su favor. En el capítulo referido a los Actos
Administrativos, Biglieri trae en comparación a esta reforma la legislación de Córdoba que
expresamente fija un procedimiento y no deja dudas al respecto.

Otros autores, como Hutchinson, Siseles y Vincenti, si bien son críticos de la solución
adoptada por la norma, entienden que después de la reforma del artículo 31, producido el
silencio es aplicable el plazo de caducidad del artículo 25, que se computa a partir del día
siguiente al del vencimiento del plazo para resolver el pedido de pronto despacho.

Como síntesis de lo expuesto y siguiendo la interpretación de Perrino en este tema

consideramos que, ante la contradictoria redacción del nuevo artículo 31 de la Ley
19.549, es inaplicable el plazo del artículo 25 de esa misma ley cuando se verifica el
silencio negativo de la Administración en los términos del citado artículo 31, con
fundamento en el principio in dubio pro actione y con arreglo a la jurisprudencia de la Corte
sobre la cuestión.

e) El principio de congruencia

En la vía impugnatoria, es decir, en el ámbito de los recursos y reclamos a que se

refieren los artículos 23 y 24 de la Ley 19.549, no se trata la cuestión relativa a la influencia
que ejerce el contenido del planteo efectuado ante la Administración en el posterior
proceso judicial.
 Pero en el ámbito del reclamo administrativo previo esta cuestión se encuentra
contemplada en el último párrafo del artículo 30 de la Ley 19.549, de acuerdo al texto
reformado por la Ley 25.344. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que la regla de la
"congruencia" que domina el ámbito del reclamo administrativo previo debe ser extendida
a la vía recursiva.

Según sostiene García Pullés, la regla de la congruencia ha sido expresada

equivocadamente en el texto del artículo 30 de la Ley 19.549, pues pretende proscribir la
modificación de los hechos y el derecho, pero nada dice sobre la pretensión procesal,
cuando su verdadero contenido debería remitir a la inalterabilidad de ésta y la irrelevancia
de aquéllos, teniendo en cuenta los principios de instrucción oficiosa, verdad material y
legalidad objetiva que rigen en el procedimiento administrativo.

Por ello, dicho autor sostiene que la regla de la congruencia debe ser referida, al menos
en el ámbito de la vía impugnatoria —ante la ausencia de texto expreso y por el
impedimento que se presenta en el ámbito del reclamo administrativo previo— a la
identidad de la pretensión y no a la inalterabilidad de los hechos denunciados o el derecho
en el que se fundara el pedido en sede administrativa.

5. La legitimación en el contencioso administrativo

5.1. La legitimación para obrar

En el marco de nuestro derecho positivo, la cuestión de la legitimación para provocar la

función jurisdiccional del Estado —es decir, las calidades que debe reunir quien ejerce una
pretensión— ha dividido a la doctrina procesal y constitucional dado que se vincula con el
ejercicio de garantías constitucionales.

Se entiende por legitimación sustancial a la relación existente entre quien reclama la

protección jurisdiccional o administrativa y el bien jurídico que se intenta resguardar con el
contenido de la acción. En cambio, la legitimación procesal se vincula exclusivamente con
la existencia o alcance de la representatividad de un tercero invocada por el peticionante y
que lo autoriza a pedir en su nombre en un proceso.

Por su parte, explica Marienhoff que la determinación de la existencia de legitimación

sustancial exige tanto un examen adjetivo de la cuestión como el análisis del contenido de
las relaciones jurídicas que se ventilan en el proceso.

Consideramos que la cuestión relativa al alcance de la legitimación para accionar no

implica un problema procesal, sino que se trata de un derecho sustancial.

En efecto, la inexistencia de derechos o deberes surgidos de una relación jurídica que

justifiquen la pretensión implica —forzosamente— la inexistencia de sujetos que puedan
alegar titularidad de esos derechos u obligaciones respecto de tal relación jurídica.

En el desarrollo del proceso contencioso administrativo, existe un análisis inicial de la

legitimación alegada por el pretensor, que se vincula con la invocación que él mismo
realiza sobre el interés que intenta proteger con el acceso a la jurisdicción y un juicio
inmediato acerca de su posibilidad. Luego, se da un segundo examen sobre la
legitimación, que se realiza al momento de la sentencia definitiva, con el objeto de
determinar si el actor es el titular de la relación jurídica que sustenta la pretensión incoada
contra el demandado, a fin de decidir si ha de emitirse una sentencia favorable o que
rechace la acción.

5.2. La legitimación en el proceso contencioso administrativo

Según Cassagne, uno de los avances más trascendentes en materia de acceso a la

jurisdicción a partir de la reforma constitucional de 1994, ha sido la consagración del
principio de la tutela judicial efectiva.

En efecto, un punto destacable en ese contexto es la ampliación del círculo de

legitimados para acceder a la justicia, unificando el concepto de legitimación en un criterio
amplio que abarca toda clase de intereses que le proporcione al particular alguna ventaja o
beneficio para la satisfacción de una pretensión sustantiva o adjetiva. Todo un moderno
ordenamiento se ha desarrollado y sigue creciendo a la luz de las nuevas mandas
constitucionales, que han impulsado múltiples estudios sobre la ampliación de los límites
de la legitimación hasta sobrepasar las nociones clásicas subjetivas. Gozaini y Biglieri en
un trabajo para la Fundación Adenauer sobre la Justicia Administrativa en América Latina,
han sostenido que: "La particularidad estará en que la expansión del interés se medirá no
ya por la situación jurídica subjetiva sino por la relevancia de la cuestión planteada".

Específicamente, en cuanto a la legitimación en el proceso contencioso administrativo,

cabe señalar que el artículo 3º del RLNPA establece que: "El trámite administrativo podrá
iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que
invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo [...]". En forma similar, el artículo 74 del
mismo reglamento regula la cuestión para el ámbito recursivo.

Es claro, entonces, que el propio ordenamiento jurídico exige la titularidad de un

derecho subjetivo o un interés legítimo como condición mínima de legitimación (arts. 23 y
24 inciso b de la Ley 19.549 y 3º y 74 del RLNPA). En definitiva, en estos casos la norma
no exige una legitimación calificada sino sólo la condición de parte en el procedimiento o la
alegación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.

En el caso del artículo 24 inciso a) de la Ley 19.549, que regula la impugnación judicial
directa del acto de alcance general, la norma requiere en el pretensor la titularidad de un
derecho subjetivo vulnerado en forma cierta o inminente como recaudo de admisibilidad de
la apertura de la instancia judicial.

5.3. Las distintas pretensiones procesales

Según expone García Pullés, la pretensión procesal en el contencioso administrativo es

la declaración de voluntad en la cual —a través de la actuación del órgano judicial— se
reclama el respaldo del poder estatal a un determinado interés contrario al contenido
dispositivo de un acto o a una omisión de la Administración Pública.
 El propósito de la acción es único: lograr la respuesta de la jurisdicción. Ésta se referirá
siempre a la pretensión objeto de la demanda o el recurso, sin importar cuál fuere el tipo
de procedimiento que la norma hubiera establecido como previo para obtener la
declaración del derecho por parte del órgano judicial.

Hutchinson señala que la pretensión procesal administrativa es objeto, por parte del
tribunal ante el cual se deduce, de un doble juicio: de admisibilidad, para determinar su
reúne las condiciones de las cuales depende la averiguación de su contenido y, en caso
afirmativo, se produce el segundo juicio referente a la fundabilidad de la pretensión por el
cual se determina si reúne los requisitos necesarios para merecer una sentencia favorable.

Diversas son las pretensiones que pueden presentarse en el proceso contencioso

administrativo. Así, podemos considerar pretensiones de anulación, de plena jurisdicción,
de determinación, de interpretación y de sujeción positiva.

En la pretensión de nulidad o anulación, se reclama del órgano judicial la declaración de

invalidez de un acto administrativo o una conducta material de la Administración. Junto a
esta pretensión se reconoce la de lesividad, que es aquella que sólo puede ser esgrimida
por la Administración para reclamar la declaración de nulidad de sus propios actos
administrativos, cuando no puede revocarlos en su sede por hallarse vedada esa
posibilidad en la normativa aplicable.

En el caso de la pretensión de plena jurisdicción, la demanda tendrá por objeto no sólo

la declaración de nulidad o ilegitimidad de un acto o conducta estatal, sino que también
reclamará la imposición de una prestación a favor del pretensor, ya sea para restablecer el
derecho a su estado anterior en los casos en que ello sea posible o para satisfacer el
interés protegido dañado por el acto lesivo a través de la imposición de una indemnización.

Para conocer el alcance de un acto administrativo o establecer un plazo que se ha

dejado o ha quedado indeterminado a su respecto, el particular dispone de la pretensión
de interpretación o determinación. La petición tiene el propósito de evitar el perjuicio que
podría provocar el estado de incertidumbre. Podemos mencionar, por ejemplo, a la acción
meramente declarativa prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.

En las pretensiones prestacionales se reclama una conducta activa de la Administración

Pública derivada de obligaciones constitucionales, legales o administrativas que
determinan una situación beneficiosa a favor del pretensor que aquélla omite cumplir.
Como ejemplo, cabe citar lo resuelto en el fallo "Viceconte, Mariela c/Estado Nacional -
Ministerio de Salud y Acción Social s/Amparo" (CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 2/6/98) en
cuanto a que los llamados "derechos sociales" establecidos en el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional y contenidos en tratados internacionales con jerarquía
constitucional, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales y no
constituyen solamente un derecho de actuar sino facultades de los individuos de reclamar
determinadas prestaciones de parte del Estado cuando éste hubiera organizado el
servicio.

Cuando se invoca un interés legítimo sólo puede ejercerse una pretensión de anulación,
de determinación o de interpretación, pero no de plena jurisdicción o de sujeción positiva.

En las llamadas pretensiones de plena jurisdicción —las cuales contienen con

solamente el pedido de nulidad del acto sino también la fijación de una indemnización— se
ha exigido la invocación de la titularidad de derechos subjetivos.

Marienhoff ha dicho que la diferencia entre la pretensión de anulación y la de plena

jurisdicción está dada por la índole concreta de la pretensión, de lo cual la sentencia será
un reflejo. Sobre esa base el particular accionará en defensa de un derecho subjetivo o de
un interés legítimo, con lo cual, de hecho, habrá ejercido una acción de plena jurisdicción o
una acción de anulación.

Distinta es la postura de Gordillo, quien se pregunta si tiene sentido conservar la

categoría del interés legítimo cuando —por ejemplo— el Código Contencioso
Administrativo de la provincia de Buenos Aires lo equipara al derecho subjetivo y, por otra
parte, el derecho constitucional ha incorporado a los derechos de incidencia colectiva
agregando una nueva especie de derecho subjetivo que denomina "derecho subjetivo a la
legalidad".

6. El trámite procesal en el contencioso administrativo

6.1. El traslado de la demanda

Una vez superado el trámite de habilitación de la instancia judicial, correspondería que

el juez confiera el traslado de la demanda al Estado.

Con la sanción en agosto de 1991 de la Ley 23.982 (de Consolidación de Pasivos del
Estado) se ratificó un sistema de auditoría de juicios a cargo de la Procuración del Tesoro
de la Nación. Así, se exigió a los abogados del Estado brindar información a dicho órgano
asesor a efectos de formar un registro de juicios, dado que ejerce la dirección del cuerpo
de abogados del Estado.

Posteriormente, la Ley 25.344 (de Emergencia Económico Financiera, sancionada en

noviembre de 2000) modificó el sistema en una forma que ha sido duramente criticada por
la doctrina.

En primer lugar, sustituyó al obligado a brindar la información, ya que impuso esa carga
a la parte contraria al Estado tanto en los juicios en trámite a la fecha de su sanción como
a aquellos juicios por promoverse, suspendiendo los procesos en trámite hasta que no se
realizara tal denuncia (artículos 6º y 8º).

Claramente, el propósito de la citada ley fue suspender los juicios contra el Estado, tal
como lo había hecho el gobierno anterior. En el contexto de ese propósito y con el fin de
conjurar la situación de emergencia declarada, se autorizó una arbitraria regulación de la
garantía constitucional al acceso a la justicia representada en el proceso contencioso
administrativo.

En segundo lugar, para los procesos a promoverse contra el Estado a partir de la

sanción de dicha ley, el artículo 8º establece la comunicación a la Procuración del Tesoro
de la Nación, por parte de la actora, que deberá realizarse en forma previa a la vista al
Ministerio Público en el trámite de la habilitación de la instancia judicial.

Así, ha quedado desnaturalizado el trámite de habilitación porque, como dice García

Pullés, ello tiene como único fin obtener un plazo más extenso para un supuesto doble
control estatal sobre las pretensiones ejercidas en su contra e introduce un trámite de
notificación incausado y destinado a provocar perjuicios.
 En tercer lugar, el propósito de extender los plazos para el Estado se expresa
claramente en el artículo 10 de la Ley 25.344, toda vez que dispone que en las causas que
no fuera necesaria la habilitación de la instancia, se cursará de igual forma la notificación a
la Procuración del Tesoro con una anticipación no menor de 30 días hábiles judiciales al
traslado de la demanda que luego se curse al organismo demandado.

La disposición reseñada carece de todo fundamento válido ya que impone una espera
irrazonable en el proceso contencioso administrativo, con la consecuente imposibilidad de
acceder rápidamente a la tutela judicial del derecho reclamado.

Consideramos que el agravio constitucional es manifiesto, por lo que debería declararse

la inconstitucionalidad de dicha norma.

6.2. La notificación de la demanda al Estado

En este punto, la Ley 25.344 establece en su artículo 9º que el traslado debe efectuarse
por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia de la Nación o entidad
autárquica pertinente; y agrega "Cuando la notificación se cursara a Ministerio o Secretaría
de la Presidencia diversa al que legalmente corresponde, los plazos de contestación sólo
comenzarán a correr desde la efectiva recepción del oficio por el organismo competente,
acreditada mediante el sello de su mesa de entradas".

Las dudas que se plantean en torno a esta norma, se refieren en primer término a que
no queda claro quién determinará cuál es el Ministerio o Secretaría de la Presidencia
que legalmente corresponde. Si el oficio ha sido ordenado por el juez interviniente dirigido
a una determinada dependencia, organismo, ministerio, etc., es porque ha juzgado
pertinente o legalmente correcto comunicar allí la resolución judicial que se debe notificar.

Por otra parte, tampoco es claro cómo se recibiría un oficio en una mesa de entradas de
una repartición pública diversa a la que va dirigido por orden judicial. Además, el tiempo
que demore el receptor del oficio en trasladarlo al Ministerio o Secretaría que "legalmente
corresponde" no está previsto en la norma, por lo cual quedará a su exclusivo arbitrio
cuándo realizar esa transmisión y, por ende, diferirá —a su criterio— el comienzo del plazo
para contestar la demanda por parte del Estado.

6.3. El plazo para contestar la demanda

La modificación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha puesto claridad

en la cuestión referida al plazo que tiene el Estado para contestarla demanda, ya que la
supresión del juicio sumario en el ámbito federal y la unificación de los procesos sumario y
ordinario así como del plazo para oponer excepciones con el de la demanda (artículos 319
y 346) han transformado en letra muerta el plazo de treinta días contenido en el artículo 9º
de la Ley 25.344, manteniendo únicamente el plazo de sesenta días, en el que deben
también plantearse las excepciones previas.
 Los problemas subsistirían, no obstante, en aquellos trámites que han sido declarados
sumarios por leyes especiales, como es el caso de la expropiación o el traslado que se
otorga al Estado Nacional en los recursos directos.

6.4. La prueba

El régimen de la prueba en el contencioso administrativo es básicamente el mismo que

en el proceso civil, aunque existen algunas normas de derecho procesal administrativo que
se apartarían de ese principio.

Ello es así porque, obviamente, la dinámica probatoria es diversa pues la mayor parte
de la prueba se encuentra reunida en el expediente administrativo y porque existen
preceptos ajenos al ámbito del derecho procesal, tal como señala Gordillo.

Con relación a la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo, cabe

decir que la cuestión se vincula necesariamente con la presunción de legitimidad de los
actos administrativos. El proceso se inicia con tal premisa y corresponderá al actor la
prueba de los vicios del acto, circunstancia que no difiere de los principios generales. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la presunción de legitimidad no será eficaz para
reemplazar la prueba en caso de falta de elementos, por lo que del análisis del expediente
administrativo deberá surgir evidente que la Administración ha acreditado que los
antecedentes allí obrantes justifican el dictado del acto.

En cuanto a los límites probatorios, algunos autores sostienen que es inadmisible la

prueba de los hechos no alegados en el expediente administrativo (porque se violaría el
principio de congruencia). Sin embargo, otros entienden que el principio de oficialidad que
comprende la instrucción de oficio a cargo de la Administración impide limitar la cuestión
debatida a los hechos probados en sede administrativa pues el procedimiento
administrativo no busca obtener una verdad formal sino material o real, y no puede
pretenderse que ello se desnaturalice por el sólo hecho de cambiar de sede. Este criterio
ha sido sostenido también por la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación (por
ejemplo, en Dictámenes 203:47) y por la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal.

En lo atinente al valor probatorio de los expedientes administrativos, cabe decir que no

constituyen plena prueba a favor de la Administración, aunque sí puede constituir prueba
en su contra y a favor del particular. Tal como afirma Bielsa, la prueba instrumental reviste
una importancia descollante en el proceso contencioso administrativo, por ser la forma
documental la que predomina en la esfera de la actuación de la Administración; en efecto,
ésta se manifiesta en forma actuada de forma tal que su actuación queda registrada en un
expediente que constituye la base de todo el control posterior.

Cabe referirse especialmente a la prueba de absolución de posiciones contra el Estado.

En este punto, consideramos que la citación a absolver posiciones al Estado Nacional,
aunque se realice a su representante, no resulta pertinente, pues el Estado no tiene otra
actuación personal que no sea la de los actos que expresan su voluntad (sean leyes,
sentencias o actos administrativos).
6.5. Casos en que el Estado es actor

El Estado también puede promover por sí una acción ante el poder judicial, alegando
ante éste pretensiones civiles o contencioso administrativas.

Podría darse el caso de una demanda del Estado Nacional contra una persona física o
jurídica privada o pública no estatal en procura de la ejecución de un contrato regido por el
derecho privado, la verificación de un crédito en el ámbito de un concurso preventivo o una
quiebra, la fijación de una indemnización por responsabilidad extracontractual fundada en
normas civiles, etc.

Pero el Estado también puede promover una demanda destinada a satisfacer una
pretensión contencioso administrativa, como por ejemplo cuando promueve la acción de
lesividad destinada a obtener la declaración de nulidad de un acto administrativo; cuando
inicia el juicio de expropiación; cuando promueve pretensiones de naturaleza ejecutiva
llamadas vulgarmente "ejecuciones fiscales" cuyo objeto es obtener en la instancia judicial
el cobro de impuestos y tasas.

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TAWIL, GUIDO S., Administración y Justicia, Depalma, 1993.

 CAPÍTULO XVI - EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES. POR HERNÁN LOMBARDÍA

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Del proceso administrativo. Diferencias entre proceso y

procedimiento. 3. Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
Aires. 3.1. Preliminar. 3.2. Competencia de los Tribunales contencioso
administrativos. 3.3. Casos incluidos en la materia contencioso administrativa. a)
Impugnaciones contra actos emanados por Tribunales administrativos. b) Prestadores
de servicios públicos y concesionarios de obra pública. c) Aplicación y ejecución de
los tributos provinciales y aplicación de los tributos municipales. d) Cuestiones
relativas a los contratos administrativos. e) Responsabilidad patrimonial del Estado. f)
Casos promovidos por entes estatales. g) Cuestiones relativas a las limitaciones al
dominio por razones de utilidad pública, servidumbres administrativas y
expropiación. 3.4. Competencia en razón de la materia. i) Empleo público. ii) Casos
previsionales. iii) Controversias entre prestadores de servicios públicos o
concesionarios de Obras Públicas y usuarios. iv) Cuestiones atinentes a los contratos
administrativos. v) Controversias correspondientes a servidumbres administrativas y
expropiaciones. a) Conflictos de competencia. 3.5. Pretensiones. a) Anulación total o
parcial de actos administrativos de alcance particular o general. b) Pretensión de
reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés tutelado. c) Pretensión de
resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. d) Pretensión declarativa de
certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regida por el derecho
administrativo. e) Cesación de una vía de hecho administrativa. f) Se libre orden
judicial de pronto despacho. 3.6. Partes. a) Legitimación Activa. b) Legitimación
Pasiva. c) Coadyuvante. 3.7. Agotamiento de vía administrativa. 3.8. Plazo para
deducir la pretensión. 3.9. Pago previo en materia tributaria. 3.10. Admisibilidad de la
pretensión. Ampliación o transformación de la demanda. 3.11. Excepciones. a)
Excepciones admisibles. i) Incompetencia del juez. ii) Falta de personería. iii)
Litispendencia. iv) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. v) Cosa
juzgada. vi) Transacción, conciliación y desistimiento. vii) Falta manifiesta de
legitimación para obrar. viii) Prescripción. ix) Inadmisibilidad de la pretensión. 3.12.
Prueba. a) Audiencia preliminar. b) La prueba. i) Prueba pericial. ii) Declaración de
funcionarios públicos. iii) Medidas para mejor proveer. 3.13. Medidas cautelares. a)
Oportunidad y caducidad de las medidas cautelares. b) Suspensión de la ejecución
del acto administrativo. c) Contracautela. d) Levantamiento de la medida
cautelar. 3.14. Vencimiento del plazo de prueba. Alegatos. 3.15. La sentencia. 3.16.
Recursos. a) Aclaratoria. b) Recurso de reposición. c) Recurso de apelación. d)
Trámite. Efecto. e) Sentencia. 3.17. Recursos extraordinarios. 3.18. Procesos
especiales. a) Sumario de ilegitimidad. b) Impugnación de sanciones en materia de
empleo público. c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios
profesionales y de cajas de previsión social de profesionales. d) Amparo por mora.

1. Introducción

Durante casi cien años, el Proceso Contencioso-Administrativo de la Provincia de

Buenos Aires, se rigió por la Ley 2.961, más conocido como Código Varela, sobre el cual
no vamos a explayarnos más que para brindarle un querido recuerdo por los servicios
prestados

El Código Varela, con todas las limitaciones que pudiera tener, fue un Código ordenado,
con buena técnica y que podría considerarse de avanzada. De ahí que por noventa y ocho
años, reglara el Proceso Contencioso-Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
 Vaya en estas cortas palabras nuestro pequeño homenaje a una obra que quedará
incorporada a nuestra literatura jurídica administrativa.

Como dijimos anteriormente la Ley 2.961 rigió, durante noventa y ocho años, el Proceso
Contencioso Administrativo en la Provincia, más precisamente desde el 1 de marzo de
1906 hasta el 14 de diciembre de 2004, fecha en que comenzó a funcionar el Fuero.

El nuevo Código Contencioso Administrativo fue sancionado el 1 de octubre de 1997,

por medio de la Ley 12.008 que fuera promulgada el 17 de ese mes y año.

Se dispuso, a través de la Ley 12.162, que este Código entrara en vigencia el 1 de junio
de 1999, pero a pesar de ello la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, haciendo una interpretación de una disposición transitoria de la Constitución
Provincial, a través del caso "Jirafa Azul", extendió la vigencia del viejo Código Varela y
demoró la entrada en vigor del nuevo ordenamiento.

Para ir terminando esta breve introducción, diremos que con fecha 14 de diciembre de
2003 comenzó a regir para toda la Provincia en el nuevo Código Contencioso
Administrativo junto con el nuevo fuero, finalizando así la era en que la Suprema Corte de
la Provincia actuaba como único juez contencioso administrativo de la Provincia.

De una simple lectura se puede ver que antiguamente un habitante del interior de la
Provincia, si quería reclamar por sus derechos en cuestiones atinentes al Derecho
Administrativo, debía interponer la pertinente demanda por ante la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, la cual se encuentra en la Ciudad de La Plata, con los obvios
trastornos que ello acarrea.

Hoy podemos decir que gracias al nuevo Código y el nuevo Fuero, se ha mejorado la
situación de las personas que viven en el interior de la Provincia, que cuenta con Juzgados
de Primera Instancia y Cámaras de Apelación, solucionando así la situación de
desprotección e impedimentos de acceso a la justicia que se vivía anteriormente.

2. Del proceso administrativo. Diferencias entre proceso y procedimiento

Antes de comenzar el desarrollo del Proceso Administrativo Provincial, creemos que es

bueno hacer una breve mención a las diferencias entre Proceso y Procedimiento.

La primer diferencia que advertimos son las personas que intervienen, ya que dentro del
Procedimiento Administrativo, tenemos por un lado al Administrado que realiza un reclamo
contra la Administración —quien en este sentido y la mayoría de las veces es juez y parte
a la vez—, es decir, que el procedimiento es dirigido y coordinado por una de las partes: la
Administración.

Claramente vemos el primer contraste entre el Proceso y el Procedimiento

Administrativo, ya que dentro del citado Proceso vemos, a diferencia del Procedimiento,
que es el Juez —tercero imparcial— quien ejerce funciones jurisdiccionales interviniendo
como un órgano ajeno a las partes.

Otra distinción importante es que el Proceso se encuentra cimentado en el principio de

Preclusión, es decir que, las etapas cumplidas no pueden reabrirse, situación que no
ocurre en el Procedimiento donde rige el Principio del Informalismo.
 Finalmente se advierte que en el Proceso la Sentencia adquiere carácter de Cosa
Juzgada, es decir, permanece prácticamente inmutable, a diferencia del Procedimiento
donde la decisión final —más allá de la estabilidad del acto administrativo— puede ser
revocado a favor del administrado o en contra del mismo, por oportunidad, mérito o
conveniencia.

Luego de marcar estas diferencias entre el Proceso y el Procedimiento Administrativo,

nos encontramos en condiciones de avanzar específicamente sobre el Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.

3. Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires

3.1. Preliminar

Previo a comenzar el análisis del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de

Buenos Aires, debemos hacer un breve comentario sobre cómo se encuentra estructurado
el mismo.

En ese sentido diremos que el Código Contencioso Provincial, hace una enumeración
de los casos incluidos en la materia como ser la nulidad del acto, las controversias que se
susciten entre prestadores de servicios públicos y los usuarios, la responsabilidad
patrimonial del estado, las relacionadas a la aplicación de los tributos provinciales o
municipales, pero sólo la ejecución de los tributos provinciales, entre otras.

Así, enumera una serie de pretensiones: anulación total o parcial del acto; el
restablecimiento o reconocimiento de un derecho; resarcimiento de los daños y perjuicios;
la declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regida por el
derecho administrativo; la cesación de una vía de hecho; orden judicial de pronto
despacho.

A su vez se establece un proceso ordinario, el cual tiene algunas similitudes con el

Proceso Sumario del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, y
procesos especiales tales como el sumario de ilegitimidad; la impugnación de sanciones
en materia de empleo público; impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios
o consejos profesionales y de cajas de previsión social de profesionales y el amparo por
mora.

Dicho todo esto procederemos a realizar un análisis primero del Proceso Ordinario para
finalizar con el estudio de los Procesos Especiales.

3.2. Competencia de los Tribunales contencioso administrativos

 El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (CCA) comienza
estableciendo cual es la materia contencioso administrativa, fijando la competencia de los
Jueces.

En este sentido recordemos que con la reforma Constitucional del año 1994, la
provincia, optó por el principio de la doble instancia, determinando de este modo, la
exclusión de la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte.

En concordancia con lo establecido por el art. 166 de la Constitución Provincial, nuestro

Código utiliza el criterio material u objetivo para determinar la competencia del fuero
contencioso administrativo, estableciendo que la misma será fijada por el ejercicio de la
función administrativa.

Así lo estipula el art. 1º del CCA: "1. Corresponde a los tribunales contencioso
administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los
casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas,
de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras
personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código".

Cuando el CCA habla de función administrativa, lo hace en un sentido material, es decir,

ateniéndose a la descripción externa de los actos mismos.

En este sentido, recordemos lo desarrollado con amplitud en el capítulo sobre Función

administrativa (Montalván) son actos legislativos los que establecen reglas de conducta
humana en forma general e imperativa (los que crean normas o reglas de derecho), son
actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión
controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable, y son actos propios de
la función administrativa aquellos que constituyen manifestaciones concretas (por
oposición a las manifestaciones abstractas, como lo son la legislación y la jurisdicción) de
voluntad estatal.

Esto no quiere decir que sea solo el Poder Ejecutivo quien ejerza funciones
administrativas, pero mientras que para aquél es la regla, para los demás poderes
(Legislativo y Judicial), esa función es excepcional.

Consecuentemente con esto, ya sea que se ejerza esta función en forma normal o
excepcional, cuando la misma, además, es regida por el derecho administrativo, la
cuestión pasa a ser competencia del fuero contencioso administrativo.

Sin perjuicio de todo lo que dijimos hasta aquí, debemos tener presente que el inciso 2
del art. 1º del CCA establece una presunción, esto es, que toda actividad llevada a cabo
por los órganos estatales se presume —en principio— realizada en el ejercicio de
funciones administrativas y regidas por el derecho administrativo, aun cuando se apliquen
por analogía normas del derecho privado o principios generales del derecho.

Biglieri, se ha expresado reiteradamente en forma crítica sobre esta presunción, pues

se la ha intentado extender al atribuírsela a "los municipios" para toda la actividad de los
Concejos Deliberantes, desconociendo así la naturaleza legislativa de sus funciones.

A su vez tanto la Constitución Provincial como el Código hacen mención a otras

personas que resultan ser nada menos que los denominados Entes Públicos no estatales.

Estas entidades mencionadas en el CCA actúan ejerciendo potestades públicas que le

son propias, como por ejemplo los Colegios Profesionales, los concesionarios de obras
públicas o los prestadores de servicios públicos, circunstancia que en nuestro país resulta
ser bastante común.
 Estos entes no estatales actúan fuera del campo del derecho privado y por ende su
actuación queda sujeta —en virtud del principio de legalidad— al control judicial de los
tribunales en lo contencioso administrativos, atento que su actuación resulta excepcional
no existe para ellos la presunción establecida en el art. 1º del C.C.A.

3.3. Casos incluidos en la materia contencioso administrativa

Nuestro Código Procesal Administrativo contiene en su art. 2º un listado de los casos

incluidos en la materia contencioso administrativa, aunque con la aclaración que este
listado lo es a título ejemplificativo.

El primero de los supuestos enunciados es la impugnación de los actos administrativos

de alcance particular o general (típico caso contencioso administrativo contemplado en el
Código Varela como "único caso", lo cual llevó a decir que dicho Código establecía un
verdadero "juicio al acto".

En este sentido cabe dejar en claro que el CCA habla de actos administrativos de
alcance particular o general, a diferencia de las normas de procedimiento administrativo
que denominan actos administrativos solo a aquellos de alcance particular.

A los fines de su impugnación, es conveniente realizar una breve clasificación de los

actos de alcance particular en: a) actos preparatorios; b) interlocutorios o de mero trámite;
c) definitivos; d) asimilables a definitivos y e) de cumplimiento.

a) Impugnaciones contra actos emanados por Tribunales administrativos

El Código también contempla la impugnación de las decisiones de los tribunales

administrativos, mencionando expresamente las resoluciones dictadas por el Tribunal de
Cuentas y el Tribunal Fiscal.

En lo referente al Tribunal de Cuentas, no sólo se pueden impugnar las decisiones

recaídas en los juicios de cuenta o de responsabilidad, sino a cualquier acto o resolución
que provenga de dicho Tribunal.

De la misma forma pueden ser impugnadas ante los Juzgados en lo Contencioso

Administrativo, las resoluciones dictadas por el Tribunal Fiscal e incluso las decisiones de
otros tribunales administrativos, ya que se debe tener en cuenta que existen numerosos
recursos judiciales directos y con diferentes trámites.

Debemos considerar como correcta la solución traída por el CCA, habida cuenta que
contra toda decisión administrativa debe haber una instancia judicial que permita revisar
exhaustivamente lo decidido en sede administrativa (CSJN, Fallos: 249-636, "Fernández
Arias c/Poggio")
 Por último quedan excluidas las impugnaciones contra las sanciones previstas en los
artículos 166 segundo párrafo, 176 y 216 del Constitución Provincial y 24 inciso 3 de la ley
11.922.

Estas últimas son las Faltas Provinciales y Municipales, que no podrán ser impugnadas
ante los tribunales contencioso administrativo y sí por ante los Jueces Correccionales. Ello
merece una breve reflexión. Por un lado se advierte que las Faltas pueden ser recurridas
ante los Jueces Correccionales (control judicial de los actos de la administración, en el
caso resolución dictada por el Juez de Faltas) y por el otro no ha quedado establecido cual
es el órgano jurisdiccional competente que estaría llamado a revisar lo sentenciado por el
Juez Correccional.

De un lado, el Decreto ley 8.751/77 —Faltas Municipales— no ha reglado una vía

recursiva contra lo sentenciado por el Juez en lo Correccional, cuando interviene en la
revisión de lo resuelto por las autoridades de Faltas municipales. Y del otro, aún
recurriendo a la aplicación supletoria del Código Procesal Penal —tal como lo estatuye el
artículo 60 del Régimen de Faltas Municipales — no puede determinarse con precisión si
tal pronunciamiento es uno de los que admiten apelación (cfr. arts. 421 —t. o. ley 13.943—
y 439 —t.o. ley 13.812— del C.P.P.) y, por ende, si el órgano jurisdiccional a que se refiere
el art. 21 del C.P.P. es competente de conformidad al inciso 1º de tal precepto —t.o. ley
13.943—.

Así lo ha señalado la doctora Kogan en su voto "la remisión supletoria que el art. 60 del
dec.-ley 8751/77 hace a las normas del Código de Procedimiento Penal para el
juzgamiento de las faltas municipales, no significa considerar que la atribución de
competencias que asigna la ley subsidiaria, ni los remedios que ella contiene en su propio
ámbito de aplicación, deben extenderse automáticamente al procedimiento que la toma
como referencia para las cuestiones de trámite que no aparecen reguladas en detalle" (cfr.
S.C.B.A. causas P. 91.887, sent. de 4-XI-2009 —del voto de la doctora Kogan—; P.
95.219, sent. de 03-III-2010 —del voto de la doctora Kogan—)."

Vemos que al día de hoy no existe una solución a esta cuestión, atento la laguna
legislativa al respecto, aunque cabe aclarar que ya hemos visto algún fallo judicial en el
cual se ha declarado competente la Cámara Contencioso Administrativa como órgano
revisor de las sentencias dictadas por los Jueces en lo Correccional (al respecto ver la
Sentencia del 14/04/2011. Q-2448-MP0, "González Alejandro Gustavo s/Recurso de
queja").

b) Prestadores de servicios públicos y concesionarios de obra pública

Como ya se dijera con anterioridad, resulta muy común que el Estado encomiende
funciones que le son propias a los particulares, con la finalidad de obtener una mejor
organización y dar un mejor cumplimiento a los intereses de la comunidad, pero siempre
reteniendo la titularidad de las atribuciones concedidas y consecuentemente con ello los
poderes de policía necesarios.

Cabe aclarar que estos colaboradores (concesionarios de obras y de servicios públicos)

ejercen funciones administrativas como consecuencia directa del otorgamiento de
prerrogativas públicas, por parte de la Administración.

A su vez estos concesionarios tienen una relación contractual con el usuario y esa
relación se encuentra regida por el derecho administrativo y por lo tanto, los conflictos que
se susciten entre estos prestadores y los usuarios son competencia de los juzgados en lo
contencioso administrativo (art. 2º inc. 2 CCA).
c) Aplicación y ejecución de los tributos provinciales y aplicación de los tributos
municipales

En este punto se debe prestar atención a que resulta competente el fuero contencioso
administrativo para la aplicación de los Tributos Provinciales y Municipales, lo que resulta
lógico si nos atenemos a que es una materia que pertenece al derecho público.

Distinto es el caso de las ejecuciones de los tributos provinciales y municipales, ya que

sólo la ejecución de los provinciales resultan ser materia del fuero a través de la vía del
juicio de apremio.

Ahora bien, a pesar de tener una naturaleza similar, la ejecución de los tributos
municipales ha quedado en manos de los jueces de paz o civiles y comerciales de las
ciudades en que estén asentados los tribunales departamentales.

d) Cuestiones relativas a los contratos administrativos

Debemos tener presente que la Administración se relaciona a través de contratos, los

cuales pueden estar regidos por el derecho privado, el derecho laboral o el derecho
administrativo.

Estos últimos son los denominados contratos administrativos, que tienen un régimen
jurídico especial y, consiguientemente, las cuestiones vinculadas a ellos caen dentro de la
órbita del fuero contencioso administrativo.

e) Responsabilidad patrimonial del Estado

Aquí, se incluye dentro de la materia contencioso administrativa, a la Responsabilidad

del Estado, sin perjuicio de que se invoquen o se apliquen por analogía normas del
derecho privado.

Como sabemos bien, a pesar de encontrarnos dentro de la esfera del derecho público, a
los fines de resolver las cuestiones relativas a la responsabilidad del estado, debemos
acudir necesariamente a las normas del Código Civil, como los arts. 1109 y 1112. Ello en
virtud de encontrarnos ante la ausencia de normas administrativas que regulen este
instituto (laguna normativa).

Ahora bien, tengamos presente que no debemos emplear directamente estas normas
de derecho privado sino que por el contrario hay que aplicarlas de manera analógica y
adaptarlas al derecho administrativo, el cual, desde ya tiene entidad propia.
 A pesar de la aplicación analógica de normas del derecho privado, la Responsabilidad
del estado se encuentra, sin lugar a dudas, dentro de la esfera del Derecho Administrativo
y es por ello que se incorporó dentro del listado de los casos incluidos dentro de la materia
contencioso administrativa.

No obstante ello, no hay —todavía— un criterio uniforme jurisprudencial ni doctrinario

para los casos en los que la Responsabilidad estatal no emerge de una actividad realizada
en ejercicio de la función administrativa.

f) Casos promovidos por entes estatales

El art. 2º inc. 7 del CCA establece la posibilidad de que los Entes Estatales actúen como
demandantes.

En principio deberíamos decir que estamos dentro de la órbita de la acción de lesividad,

que no es otra cosa que la posibilidad que tienen los órganos estatales de promover
demanda contencioso administrativa con la finalidad de revisar un acto administrativo
propio o emanado de otra entidad pública.

En el proceso contencioso provincial se va más allá aún, ya que el art. 2º inc. 7 permite
—aunque cabe aclarar que no de manera explícita— que los entes estatales puedan
demandar en otros casos como por ejemplo, demandar a otro ente público por
responsabilidad patrimonial.

g) Cuestiones relativas a las limitaciones al dominio por razones de utilidad pública,

servidumbres administrativas y expropiación

También resulta ser competente el fuero contencioso administrativo para entender en

las cuestiones relativas a las restricciones, servidumbres administrativas y las vinculadas a
expropiaciones.

Hay que tener presente que originalmente estos casos no estaban contemplados dentro
del listado de casos del Código Provincial, sino que en las cuestiones de expropiaciones
era competente el Juez en lo civil y comercial.

Teniendo en cuenta que son cuestiones netamente administrativas - únicamente los

órganos legislativos son quienes pueden establecer estas limitaciones al dominio—, por
medio de la Ley 13.101 se incorporaron al listado del art. 2º, pasando a ser competencia
del fuero contencioso administrativo.

3.4. Competencia en razón de la materia

 En cuanto a la competencia de los tribunales en razón de la materia, el Código Ritual
establece como principio general el criterio de la competencia en razón del domicilio del
demandado.

El fundamento principal del mismo es el evitar que los funcionarios tengan que
desplazarse continuamente perjudicando de esta manera el cumplimiento de otras
funciones.

A su vez debemos contemplar que dicho criterio ya se encontraba contemplado en el

decreto-ley 7.543/69 —Ley orgánica de Fiscalía de Estado— cuyo art. 30 estableció que
los juicios en que la Provincia sea parte demandada, deberán promoverse y tramitarse
ante los jueces o tribunales letrados del Departamento Judicial de La Plata, cualquiera
fuera su monto o naturaleza.

Sin perjuicio de este principio general, se establecieron distintas excepciones, las que
serán analizadas a continuación:

i) Empleo público

En este caso, a opción del actor, resulta ser competente el juez correspondiente al lugar
de prestación del servicio del agente, o al del domicilio del demandado, o al del domicilio
del demandante.

Consideramos esto acertado, habida cuenta que tanto en las cuestiones atinentes al
empleo público como en las previsionales, el reclamo que se efectúa tiene un neto carácter
alimentario, lo que ha hecho que se tuviera una consideración especial.

ii) Casos previsionales

Tanto si hablamos de pretensiones deducidas por reclamantes o beneficiarios de

prestaciones previsionales, o de pretensiones contra resoluciones de colegios o consejos
profesionales y sus cajas previsionales, es juez competente el correspondiente al domicilio
del actor o del demandado, siempre a elección de aquél.

iii) Controversias entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de Obras

Públicas y usuarios

Siempre que nos encontremos frente a un reclamo judicial que tenga su origen en una
controversia entre un prestador de servicios públicos o un concesionario de obra pública y
un usuario, va a ser juez competente el correspondiente al lugar de ejecución de la
prestación.
iv) Cuestiones atinentes a los contratos administrativos

En este punto debemos diferenciar si el contrato, en modo expreso, admite que estas
controversias puedan plantearse, a opción del demandante, ante el juez del lugar de
cumplimiento del contrato o el correspondiente al domicilio del demandado.

Ahora bien, para el caso que nada diga el contrato, regirá el principio general que
establece el art. 5º inc. D, es decir, será competente el juez correspondiente al lugar de
celebración del contrato.

v) Controversias correspondientes a servidumbres administrativas y expropiaciones

Teniendo en cuenta que el juez del lugar donde se encuentra el bien inmueble afectado
por una servidumbre administrativa o sujeto a expropiación, resulta ser el más idóneo para
resolver el conflicto que se suscite, se ha adoptado en el Código Contencioso
Administrativo Provincial el principio de forum rei sitae.

Consecuentemente resulta competente para entender en las controversias

correspondientes a servidumbres administrativas o expropiaciones, el juez del lugar donde
se encuentre el bien inmueble.

Para el caso de las demás limitaciones al dominio en interés público, siempre que
hablemos de pretensiones resarcitorias y que no se haya incluido el pedido de anulación
de un acto administrativo, será de aplicación la regla general del inciso 1, es decir que será
competente el juez correspondiente al domicilio del demandado.

a) Conflictos de competencia

Estos conflictos de competencia pueden darse de dos maneras. El primero cuando más
de un Juez considere que es competente para entender en un mismo proceso, esto es lo
que se conoce como conflicto positivo.

El otro caso se da cuando más de un Magistrado resuelve su incompetencia sobre un

mismo caso, es lo que se conoce como conflicto negativo.

Dentro del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, está

previsto que se resuelvan estas controversias de la siguiente manera.

En primer término, estos conflictos deben tramitarse por vía incidental y son resueltos
por la Cámara en lo contencioso administrativo con competencia territorial, causando
ejecutoria su decisión.
 Recordemos en este sentido que las decisiones de la Suprema Corte Provincial y de las
Cámaras en lo contencioso administrativo fijan la competencia de modo definitivo, siendo
por lo tanto irrecurribles.

Teniendo en cuenta todo esto podemos decir, en segundo lugar, que cuando se suscita
un conflicto de competencia entre dos jueces en lo contencioso administrativo, dicho
conflicto será resuelto por la cámara del fuero con competencia territorial.

Ahora bien, cuando el conflicto nace entre un juez contencioso administrativo y una
cámara del mismo fuero, dicha controversia es resuelta por la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires.

Durante el tiempo que dure la tramitación de la cuestión de competencia, se va a

suspender el procedimiento sobre lo principal, haciendo la salvedad de que no se
suspenderá el procedimiento principal cuando que se trate de medidas cautelares o
cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar un perjuicio grave.

Finalmente si se considera que el caso debe tramitar ante el fuero en lo contencioso

administrativo se proseguirá el proceso por esta vía y a los fines de verificar el plazo
establecido en el art. 18 —plazo para deducir la pretensión—, se considerará presentada
en la fecha de interposición de la demanda aunque el juez fuera incompetente.

Por último, para el caso en que se resuelva que la cuestión no es contencioso

administrativa, se remitirán las actuaciones al juez competente para su prosecución.

3.5. Pretensiones

Dentro del Proceso Contencioso Administrativo Provincial, se han previsto una serie de
Pretensiones que pueden ser articuladas y sobre las que por otra parte deben de resolver
los juzgados del fuero.

Con la finalidad de obtener un mejor entendimiento, debemos, sin profundizar en el

tema, hacer una diferenciación entre la Acción, la Pretensión y la Demanda, para lo cual
pasaremos a recordar las nociones básicas de estos tres institutos.

En cuanto a la Acción, podemos decir que este es un derecho abstracto, siendo esta
acción el derecho a demandar o mejor aún, es el poder de provocar la actividad de los
tribunales.

En cambio cuando hablamos de Pretensión, decimos que es el objeto del proceso, es lo

que se le solicita al juez. En resumen, la pretensión es el acto en virtud del cual se reclama
ante un órgano judicial.

Finalmente tenemos que la Demanda es el modo en que ejercitamos la acción, es el

medio por el cual formulamos la pretensión, aunque esto trae aparejado confusiones
habida cuenta que lo normal es que la pretensión se encuentre contenida en el texto de la
demanda.

Ahora bien, como dijimos anteriormente, el Código Contencioso Administrativo prevé

una serie de pretensiones, y cada una tiene sus particularidades que hacen además
necesario prestar la debida atención al régimen procesal aplicable a cada una.
 A su vez, este listado no implica que sólo se pueda reclamar una pretensión a la vez,
sino todo lo contrario, puede utilizarse en forma conjunta, es decir, podríamos pedir la
anulación total de un acto administrativo junto con el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados, ya que la pretensión de anulación no excluye de ningún modo la
pretensión indemnizatoria y lo mismo podríamos decir de las demás pretensiones.

Seguidamente haremos un análisis de cada una de las pretensiones establecidas en el

art. 12 CCA.

a) Anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general

Esta es la pretensión clásica del proceso contencioso administrativo, que se encontrara

ya en el viejo Código Varela, y que se mantiene en el actual régimen habida cuenta que la
manera normal en que se manifiesta la administración es a través de los actos
administrativos.

Consecuentemente con esto, se advierte que por medio de esta pretensión se solicita la
anulación total o parcial de los actos administrativos de alcance particular o general.

b) Pretensión de reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés tutelado

Aquí debemos partir de la base de que existe un derecho que no está siendo
reconocido o se encuentra vulnerado y por medio de esta pretensión se solicita el
Reconocimiento o el Restablecimiento de dicho derecho o interés tutelado.

Cuando hablamos de un restablecimiento, nos referimos a que se retrotraiga la

situación al estado de cosas anterior al actuar de la Administración que se comportó en
forma ilegítima.

Ahora bien, pueden darse dos situaciones, en primer lugar que el particular efectúe un
reclamo a la Administración por una violación o por el desconocimiento de un derecho y
que ese reclamo sea rechazado en forma expresa mediante un acto administrativo.

En el caso descripto, el particular deberá no sólo pedir el restablecimiento o

reconocimiento de un derecho sino que también deberá requerir la anulación del acto que
rechazó su pedido, pretensión que resulta por demás razonable ya que a fin de que se
reconozcan los derechos, es necesario que se deje sin efecto el acto que lo denegó.

En segundo término, puede darse el caso en que la Administración no de respuesta

alguna al reclamo, por lo que el particular deberá, luego de configurado el silencio de la
administración —el cual tiene carácter negativo—, instar la pertinente pretensión de
reconocimiento o restablecimiento directamente dentro del proceso contencioso
administrativo.
c) Pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados

Aquí nos encontramos frente a una pretensión indemnizatoria de los daños ocasionados
por el actuar lícito o ilícito de los entes enumerados en el art. 1º del Código Contencioso
Administrativo, es decir, esta pretensión persigue hacer responsable patrimonialmente a la
Provincia, los Municipios y los demás entes públicos estatales, regidos por el derecho
administrativo.

d) Pretensión declarativa de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica

regida por el derecho administrativo

Sin entrar en discusiones, es bueno dejar en claro que esta pretensión no se agota sólo
con la acción meramente declarativa, sino que resulta ser más abarcativa, ya que cuando
el legislador quiso hacer referencia a la acción meramente declarativa, lo dijo en forma
expresa, tal como surge del art. 19 del CCA.

En el inc. 4 del art. 12 del CCA se establece que esta pretensión tramitará con arreglo a
lo previsto en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, esto es las normas que
reglan la acción meramente declarativa.

e) Cesación de una vía de hecho administrativa

A los fines de conceptualizar el significado de Vías de Hecho Administrativas, remitimos

a lo explicado sobre el tema.

Cuando hablamos de vías de hecho, nos encontramos claramente ante la inexistencia

de un acto administrativo y por lo tanto este supuesto había quedado fuera de las
pretensiones contencioso administrativas.

Actualmente, luego de la sanción del Código, se ha incorporado esta pretensión donde

lo que justamente se requiere es el cese de esta actuación que carece de acto
administrativo.

f) Se libre orden judicial de pronto despacho

Aquí se hace referencia al Amparo por Mora regulado en el Capítulo IV del Título II (art.
76) y en ese sentido remitimos a la explicación efectuada más adelante.
3.6. Partes

a) Legitimación Activa

En este punto debemos decir que toda persona capaz puede promover acción
contencioso administrativa, con lo cual se está dando cumplimiento a una garantía básica
como el acceso irrestricto a la justicia.

Sin perjuicio de lo dicho arriba, hay que dejar en claro que no toda persona se
encuentra capacitada para promover este tipo de acción, sino que para poder hacerlo,
debe poder proponer un "caso" o "controversia" (arts. 161, 163, 166, 172 y
174Constitución Provincial).

Por último, en cuanto al análisis de la legitimación, esta debe ser efectuada en la

oportunidad prevista por el art. 31 inc. 1, es decir, antes del traslado de la demanda o en
su caso luego de interpuesta la excepción de falta de legitimación prevista en el art. 35 inc.
1, apartado g) del CCA.

b) Legitimación Pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, tenemos que la Provincia actúa por medio del Fiscal
de Estado, organismo al cual se le encomienda la protección del patrimonio del fisco
provincial.

La actuación de Fiscalía de Estado, tanto en sede judicial como administrativa, se

encuentra regulada en el decreto ley 7.543/69.

Para el caso en que el Fiscal de Estado deba interponer pretensión anulatoria de un

acto administrativo emanado de un órgano provincial, la Provincia será defendida por el
Asesor General de Gobierno.

Cuando el legitimado pasivo sea un Municipio, este será representado por los abogados
de sus cuerpos de asesoramiento jurídico o de los representantes ad-hoc que fueran
nombrados en cada caso, todo ello en virtud de la ley orgánica de las municipalidades

Por último, si nos encontramos hablando de la representación procesal de los entes

descentralizados provinciales, que no deban ser defendidos por la Fiscalía de Estado, y de
los demás entes municipales, se solicitará poder suficiente emanado por el órgano
directivo colegiado.

Debemos tener presente que todos estos representantes se encuentran en paridad

procesal con los particulares que intervienen en el juicio, con la consiguiente igualdad en
los derechos y obligaciones.

El único privilegio que tiene la Administración y que rompe en cierta forma con esta
paridad, es que tanto el Fiscal de Estado como en su caso, el Asesor General de Gobierno
deben ser notificados en sus despachos oficiales, pero es bueno tener en cuenta que este
"privilegio" no suele perjudicar a quien litiga.
c) Coadyuvante

Se denomina coadyuvante a la persona que interviene en el proceso velando por sus

intereses legítimos pero en una posición subordinada a una de las partes principales a la
que ayuda de forma instrumental, adhiriéndose a sus pretensiones.

Este orden de cosas, diremos que el coadyuvante, es el sujeto que ve comprometido un

interés propio por un pleito al que no puede ingresar ni como demandado ni como
demandante, por no ser titular de la relación jurídica sustancial que se está debatiendo,
pero sin embargo ingresa al proceso adhiriendo a la postura de una de las partes.

El Código Provincial establece en su art. 10 que los terceros directamente favorecidos

por la actuación u omisión que diera lugar a la pretensión, pueden intervenir en cualquier
momento del proceso, consecuentemente con esto —a diferencia del viejo Código
Varela— este Coadyuvante puede adherir tanto al planteo realizado por el particular como
el efectuado por la Administración.

Como dijimos anteriormente, este tercero puede intervenir en cualquier parte del
proceso, pero esta intervención jamás hará retrotraer, interrumpir ni suspender el proceso.

A su vez, la presentación del coadyuvante debe cumplir con las mismas formalidades y
recaudos que se le exigen a la parte a la que coadyuva, teniendo a su vez los mismos
derechos procesales.

Finalmente la sentencia dictada tendrá efectos y hará cosa juzgada en relación al

coadyuvante.

3.7. Agotamiento de vía administrativa

Antes que nada debemos analizar lo que establece la Constitución Provincial en cuanto
a la obligación o no de agotar la vía administrativa.

Al respecto recordemos que el art. 166 de la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires dice: "[...] Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los
municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones
administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso
administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá
los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa [...]"

Ahora bien, el art. 14 inciso 1 del Código Contencioso Administrativo, el cual dice: "[...]
Sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el presente Código, será necesario
agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal en
todos los casos [...]", a lo que cabe agregar que se deberá agotar la vía siempre, salvo en
los casos que específicamente el Código determine que no es necesario.

De la simple lectura surge con claridad la contradicción que existe entre lo enunciado en
la Constitución Provincial y lo reglamentado por el Código que ordena agotar siempre la
vía administrativa —salvo en los casos específicamente determinados por la Ley—,
consagrando de esta manera el principio inverso.

De acuerdo a lo normado por este art. 14, no resulta necesario agotar la vía en los
siguientes supuestos:

a) Acto administrativo de alcance particular definitivo que cause estado: entendemos

que por un lado el Código habla de un acto administrativo que resuelve el fondo de la
cuestión y por otra parte se refiere al Acto dictado por el órgano superior jerárquico con
competencia resolutoria final, el cual podrá ser atacado por medio de la pretensión
establecida en el art. 12 inciso 1.

b) Ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación: a lo que se refiere

la Ley en este punto es a que no es necesaria la impugnación de un acto administrativo, lo
que difiere sensiblemente del reclamo administrativo. A su vez también se determina que
no es necesario agotar la vía cuando en atención a las particulares circunstancias del
caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil.

c) Cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance general

emanado de la autoridad jerárquica superior o del órgano con competencia delegada por
aquélla: supuesto similar al estudiado en el apartado a)

d) En los casos previstos en los artículos 12 incisos 4) y 5) y 16: concretamente, aquí no

se exige el agotamiento, toda vez que los incisos 4 y 5 del art. 12 se refieren a los
supuestos en los que se persigue una Declaración de Certeza y la Cesación de una vía de
hecho. Aquí no se requiere tal requisito ya que, en la declaración de certeza, no se busca
la impugnación de un acto, con lo cual resultaría incoherente la obligación de agotar la vía
administrativa. En los supuestos de vías de hecho, se da la misma situación, habida
cuenta que si no hay acto, resulta imposible el agotamiento.

A su vez se incorpora el silencio de la administración (art. 16 CCA), lo cual resulta

acertado porque si hay silencio, no hay acto y por lo tanto resulta imposible agotar la vía.

Finalmente, debemos tener presente que en la Provincia de Buenos Aires existen

algunos tribunales administrativos como el Tribunal de Cuentas y el Tribunal Fiscal de
Apelaciones, como así también existen entes reguladores de servicios públicos
provinciales concesionados.

Las leyes que regulan los procedimientos especiales de estos Tribunales y Entes
reguladores, establecen la obligación de agotar la vía administrativa siendo
consecuentemente de aplicación estas normas, quedando lo establecido en el art. 14 del
Código contencioso administrativo como norma supletoria.

3.8. Plazo para deducir la pretensión

Dentro del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia se prevé un plazo dentro

del cual se debe plantear la demanda, éste no es sólo un plazo para deducir la pretensión,
sino un verdadero plazo de caducidad para interponer la demanda
 En este sentido debemos dejar en claro que nos referimos al plazo para la interposición
de la demanda ya que dentro del mismo se debe dar cumplimiento a todas las
formalidades que se establecen para aquella.

Este plazo de caducidad es justificado por algunos sobre la base de la seguridad

jurídica, aduciendo que de esta manera se pone un momento final para el ejercicio de
ciertos derechos.

Sin perjuicio de estar a favor o no de esta postura, el Código Contencioso Administrativo

establece un plazo de noventa días —entiéndase noventa días hábiles judiciales—, plazo
que, adelantamos, es distinto cuando hablamos de los procesos especiales regulados en
los arts. 67 a 76 del CCA.

Asimismo el código determina desde cuándo se debe comenzar a contar este plazo de
caducidad para las distintas pretensiones que se deban interponer.

Así se ha establecido que cuando hablamos de una pretensión anulatoria contra un acto
de alcance particular, los noventa días se cuentan desde el día siguiente al de la fecha de
la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa.

El supuesto explicado arriba también tiene su aplicación para los casos en que se
interponga una pretensión anulatoria de actos administrativos de alcance general junto con
la impugnación de los actos administrativos que le hayan dado aplicación a aquél.

Para el caso de que lo que se pretenda sea la anulación de actos administrativos de

alcance general, se ha establecido que lógicamente el plazo de caducidad comience a
correr desde el día siguiente a la fecha de su publicación o, en su caso, desde el día
siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía
administrativa.

Así también, se contará este plazo de caducidad de noventa días desde el día siguiente
al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía
administrativa, para cuando lo que se pretenda sea el reconocimiento o restablecimiento
de un derecho (art. 12 inc. 2 CCA).

Finalmente se establece, para el caso de que se pretenda la cesación de una vía de

hecho administrativa, que el plazo de caducidad se cuente desde que esta vía de hecho
fuera conocida por el particular.

Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente en cuanto a los Procesos Especiales,

cabe hacer algunas aclaraciones más.

En este orden de cosas debemos dejar bien asentado que este plazo no rige para los
casos de silencio de la administración, toda vez que en estos casos no existe un acto
administrativo y por ende resulta por demás imposible establecer desde cuando se
comienza a contar este plazo de caducidad.

Ahora bien, para el caso en que se configure el silencio de la administración, el

peticionante podrá optar por interponer la demanda o bien continuar esperando el
pronunciamiento de la Administración, toda vez que resultaría absolutamente injusto e
irrazonable que la Administración se vea beneficiada por la inacción de ésta.
3.9. Pago previo en materia tributaria

En este punto, nos encontramos ante el ya conocido "solve et repete" y en concordancia

con este principio, se determinó que cuando se pretende la impugnación de un acto
administrativo que imponga una obligación tributaria de dar sumas de dinero, se deberá
dar cumplimiento con esta regla de pago previo, es decir, pague y después reclame.

Sin embargo cabe aclarar que el Código Provincial establece esta regla únicamente en
los casos de impugnación de actos que impongan una obligación tributaria de dar sumas
de dinero y no cuando dichos actos administrativos impongan otro tipo de cargas
económicas.

El cumplimiento de esta carga deberá ser corroborado por el Juez previo a ordenar el
traslado de la demanda, intimando a la parte para que en el plazo de 10 días proceda al
pago de la suma determinada, todo ello bajo apercibimiento de desestimar la pretensión.

Debemos marcar que este principio tiene sus excepciones ya que no procederá el pago
previo cuando el exigirlo configure un supuesto de denegación de justicia, extremo que
deberá ser probado por quien demanda.

La segunda excepción se da para los casos en que se interponga una pretensión

declarativa de certeza, dejando a salvo el derecho que le asiste tanto a la Provincia como
a los Municipios de iniciar el correspondiente juicio de apremio.

Algunas opiniones doctrinarias, como por ejemplo sostiene Biglieri, reconocen la

necesidad de este instituto, pero plantean la tarea previa de clasificación entre los distintos
tipos de contribuciones y tributos alcanzados.

3.10. Admisibilidad de la pretensión. Ampliación o transformación de la demanda

Como vimos anteriormente, el particular tiene un plazo de noventa días hábiles

judiciales para la interposición de su pretensión y a su vez debe cumplir con ciertos
requisitos de admisibilidad, como ser al agotamiento de la vía administrativa o el pago
previo en materia tributaria.

Interpuesta la demanda, el Juez debe realizar un examen de admisibilidad, es decir, si

la pretensión reúne todos los requisitos exigidos.

Ahora bien, para el caso en que el Juez considere que no se han cumplidos estos
requisitos, deberá ordenar que se subsanen dichos defectos, siempre que ello fuera
posible, y para lo cual establecerá un plazo que no será inferior a cinco días, todo ello bajo
apercibimiento de desestimar la pretensión.

Asimismo, debemos tener presente que el Proceso Contencioso Administrativo tiene en

general como requisito de admisibilidad el agotamiento de la vía, con lo cual se deduce
que previo a la instancia judicial existió un procedimiento el cual tramitó en un expediente
administrativo.

Hay que considerar que muchas veces la parte actora no tiene en su poder el
expediente administrativo, lo cual lleva a que se vulnere el derecho de defensa del
peticionante toda vez que no puede ejercerlo plenamente por no tener en su poder el
mencionado expediente.

Esto ha sido resuelto por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual

establece que una vez recibidos en el Juzgado los expedientes administrativos —para lo
cual deberá notificarse de su recepción por cedula dirigida a la parte actora— se le
concederá un plazo de quince días para ampliar o transformar la demanda, si es que lo
considera necesario, para recién después de cumplido este paso ordenar el traslado de la
demanda.

3.11. Excepciones

Dentro de los primeros quince días del plazo establecido para contestar la demanda —
el cual adelantamos es de cuarenta y cinco días hábiles judiciales— se debe, de
considerarse pertinente, interponer las llamadas excepciones de previo y especial
pronunciamiento.

Se debe tener en claro que la interposición de estas excepciones previas, suspende el

plazo para contestar la demanda ya que se inicia un procedimiento especial que terminará
con el pronunciamiento judicial que haga lugar o rechace estas excepciones.

Esta excepciones deberán ser interpuestas en un solo escrito, en el cual se

acompañará toda la prueba documental y se ofrecerá la demás que afirme el derecho que
se invoca.

De la oposición, se dará traslado a la contraria y se le otorgará un plazo de cinco días

para su contestación, notificando este traslado personalmente o por cédula.

En caso de ofrecerse prueba y de ser esta procedente, se abrirá un período de prueba,

el cual no deberá ser mayor de diez días, para luego de transcurrido el mismo, se llamará
autos para resolver, pronunciamiento que deberá llevarse a cabo en un plazo de quince
días.

a) Excepciones admisibles

Las excepciones admisibles dentro del proceso contencioso provincial son: a)

incompetencia del juez; b) falta de personería en el demandante, en el demandado o en
sus representantes; c) litispendencia; d) defecto legal en el modo de proponer la demanda;
e) Cosa juzgada; f) transacción, conciliación y desistimiento del derecho; g) falta de
legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando surja manifiestamente de
los propios términos de la demanda; h) prescripción y i) inadmisibilidad de la pretensión.

Como podemos ver, esta enumeración es muy similar a la contenida en el art. 345 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ya que solo la
inadmisibilidad de la pretensión resulta ser una excepción claramente solo del Proceso
Contencioso Administrativo.
 A su vez las excepciones llamadas falta de legitimación para obrar en el actor o en el
demandado, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda y la de
prescripción pueden interponerse no sólo como excepciones previas sino también como
defensas de fondo al contestar la demanda.

i) Incompetencia del juez

En este supuesto, nos encontramos frente al hecho de haberse interpuesto una

demanda ante un juez distinto del que correspondía de acuerdo a las reglas de
competencia que se explicaran anteriormente.

En caso de hacerse lugar a esta excepción previa, se deberá remitir las actuaciones al
juzgado que se considera competente si perteneciere a la jurisdicción provincial, en caso
contrario se dispondrá el archivo.

ii) Falta de personería

Esta excepción comprende no sólo la capacidad para estar en juicio —por no ser
personas jurídicas o ser incapaz el que inicia la demanda sin acudir a los órganos
supletorios de la incapacidad— sino también la carencia de poder para representar o la
insuficiencia de este.

Asimismo tengamos en cuenta que una particularidad del proceso contencioso

administrativo, hace que si la administración aceptó la personería en sede administrativa,
mal podría hacerse valer de la excepción de falta de personería en la sede judicial, ya que
de hacerlo iría contra sus propios actos.

Esta excepción de falta de personería, en caso de prosperar, será resuelta por el juez
mandando a subsanar esta falta de personería y fijando un plazo a tal efecto.

iii) Litispendencia

La situación de litispendencia se produce cuando existe otro proceso pendiente entre

las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la
coetaneidad de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos.

En este sentido, la excepción de litispendencia importa la existencia de dos o más

procesos conexos entre las mismas partes que tramitan en forma simultánea, es decir que,
para que pueda prosperar la citada excepción debe existir un juicio pendiente sobre el
mismo asunto o que éste haya sido ya motivo de una decisión judicial, por lo cual la
revisión del derecho reconocido atentaría contra la inviolabilidad que establece el art. 17
de la Constitución Nacional y los arts. 15 y 31 de la Constitución Provincial.

Para el caso de hacerse lugar a la excepción de litispendencia, se deberá resolver la

inadmisibilidad de la pretensión.

iv) Defecto legal en el modo de proponer la demanda

Esta excepción previa constituye un medio procesal por el cual se puede denunciar el
incumplimiento de las formalidades exigidas para la interposición de la demanda o bien
cuando la misma demanda resulta ser imprecisa, ambigua u oscura.

Ahora bien, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe ser
apreciada de forma muy restrictiva, ya que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos
procesales, los Jueces están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la
efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la imposición de formalismos
enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma y el convertir, consecuentemente,
cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso.

Los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tiene otra finalidad que la de

propiciar que los Jueces puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación
interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente
adecuada y congruente con el debate sostenido.

Por todo ello, para que proceda la mentada excepción, los vicios de la demanda deben
ser de una gravedad tal que resulte difícil conocer lo que se pretende y cayendo, por ende,
el demandado en un estado de indefensión.

Al ser esta excepción del tipo dilatorio, debe el juez fijar un plazo dentro del cual se
deberá subsanar el defecto, todo ello bajo pena de declarar inadmisible la pretensión.

v) Cosa juzgada

La cosa juzgada es el impedimento jurídico que prohíbe volver a juzgar una cosa ya
resuelta por otro juez entre las mismas partes.

Así también, la cosa juzgada comprende a todas las cuestiones planteadas o que
habrían podido plantearse y que fueron resueltas y omitidas en la sentencia. Si la relación
jurídica que origina el conflicto es una y única, lo juzgado debe abarcar a lo deducido y
deducible.

En este orden de cosas, Palacio sostiene que la cosa juzgada se extiende a aquellas
cuestiones que, si bien planteadas en el proceso, no son objeto de decisión, por ello se
sostiene que hay cosa juzgada tácita o implícita toda vez que se tienen por juzgadas a
aquellas cuestiones que pudieron ser planteadas y no lo fueron.
 Demás está decir que la excepción de cosa juzgada, si resulta procedente, trae
aparejada la inadmisibilidad de la pretensión.

vi) Transacción, conciliación y desistimiento

La transacción, constituye una figura jurídica basada en un convenio entre partes, este
es el sentido del C.C. que en su art. 832 dice "es un acto jurídico bilateral por el cual las
partes haciéndose concesiones reciprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas".

Por ser este un acuerdo bilateral, tiene efecto entre las partes y puede utilizarse como
excepción previa siempre que se presenten los instrumentos que la acrediten.

A su vez, la conciliación es un acuerdo por el cual las partes dan término a sus
diferencias, puede ocurrir que como consecuencia de esta conciliación se arribe a una
transacción, aunque no necesariamente debe suceder.

En cuanto al desistimiento, este consiste en un acto expreso unilateral o bilateral por

medio del cual el o los firmantes manifiestan la voluntad de no continuar con la pretensión
invocada.

En este sentido, recordemos que se puede desistir tanto del derecho o de la acción
como del proceso.

El del derecho o la acción tiene efectos más graves pues se renuncia al derecho por el
cual fundamos nuestra pretensión y por lo tanto no sólo se extingue el proceso donde lo
realizó sino que además no se podrá utilizar ese fundamento para iniciar otro proceso.

El desistimiento del proceso o de la instancia no afecta al derecho material de la parte,

toda vez que se renuncia a la pretensión requerida en ese proceso y deja la posibilidad de
reiterarla en un nuevo proceso.

Acompañados los instrumentos que acrediten una transacción, conciliación o el

desistimiento, deberá resolverse de acuerdo a lo establecido en el art. 36 inc. d) del CCA,
esto es la declaración de inadmisibilidad.

vii) Falta manifiesta de legitimación para obrar

Esta excepción deberá diferenciarse de la excepción de falta de personería y esta falta

de legitimación para obrar está referida a los sujetos que, ya sea en la posición de
demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza
eficaz o a intervenir en el proceso por asistentes un interés en su resultado.

La legitimidad para obrar no tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad

pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensión y, la otra, a la parte
contradictoria.
 Es en este orden de cosas que se debe considerar que para que proceda esta
excepción previa, debe suceder que el actor o el demandado no sean los titulares del
derecho en que se funda la pretensión; que cuando mediando un litisconsorcio necesario
por todos o frente a todos los sujetos legitimados procesalmente y por último debe pasar
que quien concurra como sustituto procesal, se presente sin la debida autorización para
actuar en tal carácter.

Como en el punto anterior, en caso de proceder la citada excepción, deberá resolverse

de acuerdo a lo establecido en el art. 36 inc. d) del CCA, esto es la declaración de
inadmisibilidad.

viii) Prescripción

Este tipo de excepción, procede como de previo y especial pronunciamiento siempre y

cuando pueda resolverse de puro derecho, lo cual no ocurrirá si se alegara, por ejemplo,
algún hecho interruptivo de la prescripción.

ix) Inadmisibilidad de la pretensión

Procede este tipo de excepción cuando no se ha dado cumplimiento con los requisitos
de la demanda como ser la falta de agotamiento de la vía administrativa (arts. 14 y 15 del
CCA) —incluyendo aquí también la necesidad de agotar la vía ante los Tribunales
Administrativos y Entes Reguladores-; la configuración del Silencio de la Administración en
los términos del art. 16 del CCA; no haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de
caducidad establecido en el art. 18 del CCA o no haber dado cumplimiento al pago previo
en materia tributaria (art. 19 CCA).

Así también procede para los casos en que se pretende demandar la nulidad de un acto
administrativo consentido o se intenta impugnar un acto que no tiene la condición de
definitivo o asimilable a definitivo.

Ahora bien, la forma de resolver esta excepción de inadmisibilidad de la pretensión es la

siguiente: si nos encontramos frente al supuesto de falta de agotamiento de la vía
administrativa o no se ha configurado el silencio administrativo en los términos del art. 16
CCA, deberá el juez —siempre que ello fuera posible— establecer los medios por los
cuales se pueda subsanar este error.

Por otra parte si se ha intentado demandar la nulidad de un acto administrativo

consentido o se intenta impugnar un acto que no tiene la condición de definitivo o
asimilable a definitivo, se deberá resolver la inadmisibilidad de la pretensión.

3.12. Prueba
a) Audiencia preliminar

Contestada la demanda o reconvención, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas

las excepciones y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los
cuales no hubiese conformidad de las partes, el juez recibirá la causa a prueba.

Ahora bien, a diferencia del Proceso Civil y Comercial de la Provincia, se establece para
el Proceso Contencioso Administrativo, una Audiencia Preliminar (art. 41 CCA).

Esta audiencia preliminar resulta por demás práctica ya que una vez formuladas las
pretensiones, las partes pueden reunirse ante el juez en la que se examinarán distintas
cuestiones.

En dicha audiencia se podrán fijar los hechos conducentes a la decisión del proceso, y
se desestimarán los inconducentes.

Recibirá el juez todo lo pertinente a los hechos nuevos alegados y resolverá en ese
mismo acto lo que considere pertinente.

Asimismo se recibirá y resolverá la oposición a la apertura a prueba, para lo cual será

necesario escuchar a la contraparte.

En concordancia con lo dicho en cuanto a que el juez determinará los hechos

conducentes, también en la audiencia preliminar se determinará la prueba que resulte
pertinente para acreditar la existencia o no de los hechos.

En la mentada audiencia se podrá, para el caso de no existir hechos controvertidos,

declarar la cuestión como de puro derecho, con lo cual la causa quedará concluida para
definitiva.

En el proceso contencioso administrativo, resulta bastante común que toda la prueba

consista en el expediente administrativo o en la prueba documental, es por ello que se ha
previsto que para estos casos se dejará constancia de que la prueba consiste en la
documental agregada y no cuestionada y el expediente administrativo, luego de lo cual el
juez otorgará un plazo de cinco días comunes para que las partes aleguen sobre los
hechos y el derecho controvertidos.

b) La prueba

La palabra prueba se ha interpretado tradicionalmente en dos sentidos: a) Como fin,

consistiendo en la demostración de la exactitud de un hecho, del que depende la
existencia de un derecho o b) Como medio, en el sentido de medios de prueba, que son
los recursos que permiten la citada demostración.

También ha sido definida por Palacio como la actividad realizada con el auxilio de los
medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial
acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus
alegaciones.

Si bien en referencia al Procedimiento Administrativo Hutchinson ha definido a la prueba

como el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de
los diversos medios que pueden emplearse para llevar al órgano administrativo la
convicción sobre los hechos que interesan al caso (Hutchinson, Tomás, Ley nacional de
procedimientos administrativos, T. II, Astrea, Bs. As., 1988, p. 159.)

Esta última definición sin duda alguna puede trasladarse al proceso contencioso
administrativo.

Como se puede ver, hay coincidencia en que la prueba (reglas, actividades o medios)
siempre tienen como finalidad el arribar al esclarecimiento del caso en cuestión. Por ello es
que en el proceso contencioso administrativo provincial se han aceptado todo tipo de
pruebas, aunque cabe aclarar que con algunas salvedades atento el tipo de proceso en el
que actuamos

En este sentido, si bien se le atribuye al actor la prueba de los hechos constitutivos de

su pretensión y al demandado la prueba de los hechos impeditivos o extintivos, debemos
tener en cuenta la presunción de legitimidad de los actos de la administración lo que hace
que la carga de la prueba pese sobre el impugnante.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, es que se admite todo tipo de prueba, haciendo
alguna salvedad en cuanto a la prueba de peritos y a la declaración de los funcionarios
públicos, todo lo cual será objeto de estudio a continuación.

i) Prueba pericial

Para que sea procedente este tipo de prueba, es necesaria la existencia de hechos
controvertidos que hagan imprescindible la producción de la prueba pericial.

En este orden de cosas podemos decir que la prueba pericial es el medio por el cual
personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia,
arte o profesión y que han sido precisamente designadas en un proceso determinado,
perciben, verifican hechos y los pone en conocimiento del juez, y dan su opinión fundada
sobre la interpretación y apreciación de los mismos, a fin de formar la convicción del
magistrado, siempre que para ellos se requieran esos conocimientos.

El peritaje es un medio de prueba. Ello no impide considerar a los peritos como

auxiliares y colaboradores del juez y pretender que el dictamen pericial obliga al
magistrado ya que, como todo otro medio, será apreciado por el juez en conformidad con
las reglas que rigen la valoración de las pruebas.

Al ofrecer prueba pericial se deben tomar los siguientes recaudos: a) Señalar la

especialidad técnica del perito que se solicita. Con ello se precisa la finalidad perseguida
con la prueba, dado que existen peritos con profesiones similares que están facultados
para expedirse sobre los mismos puntos. Es facultad privativa del magistrado designar al
profesional más acorde con la naturaleza de los hechos que se trata del esclarecer; b)
Proponer los puntos sobre el que se expedirá el perito. Ello permite conocer el objeto de la
prueba y determinar su procedencia
 La circunstancia de que el perito designado sea agente público no resulta ser causal
suficiente de recusación, a menos que este profesional se desempeñe bajo dependencia
jerárquica directa del órgano autor del acto o de la omisión cuestionada.

ii) Declaración de funcionarios públicos

Siempre que fuera parte la Provincia, un municipio o un ente provincial o municipal, se

podrá solicitar la declaración de los funcionarios públicos.

En este sentido, las preguntas que se formulen, deberán ser realizadas por oficio
dirigidas a la autoridad superior del ente que corresponda y a su vez las contestaciones
deberán ser por escrito dentro de los veinte días posteriores a la recepción del
mencionado oficio.

Más allá de alguna discusión, es claro que para este caso no procede la absolución de
posiciones, todo ello en virtud de que la administración se manifiesta en forma escrita y por
lo tanto la actividad de esta puede ser perfectamente probada por escrito, sin necesidad de
la declaración de los funcionarios.

A su vez cabe dejar en claro que la declaración de los funcionarios, sólo obligan a éstos
y nunca obligan a la Administración.

Sin perjuicio de ello y si bien no resulta ser este el objeto del presente trabajo, cabe
preguntarse si el permitir que los funcionarios públicos declaren por escrito y dentro de los
veinte días de receptado el oficio, no termina siendo violatorio del derecho de defensa, ya
que no sólo se pierde la inmediatez del juez y las partes con quien declara sino que
también se pierde la posibilidad de repreguntar, lo cual parece ser más grave aún.

iii) Medidas para mejor proveer

Sin perjuicio de los medios probatorios ofrecidos por las partes, el juez puede —en
cualquier momento de proceso y de oficio— ordenar la producción o ampliación que
considere conducente a la averiguación de la verdad de los hechos.

Esta facultad podrá llevarse a cabo aún después del llamamiento de autos para
sentencia, siendo la decisión irrecurrible por las partes.

3.13. Medidas cautelares

Entre el inicio del proceso judicial y la resolución del conflicto llevado a cabo por las
partes ante el juez, transcurre necesariamente un tiempo en el que las pretensiones
pueden tornarse de difícil o imposible cumplimiento por distintas circunstancias (Balbín
Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley IV, 66).

Es por esto que, con la finalidad de preservar el objeto del proceso y su cumplimiento,
nacen las llamadas medidas previas o cautelares que pueden ser pedidas con anterioridad
a la interposición de la demanda, juntamente con ésta o durante el desarrollo del proceso.

Se establece para el otorgamiento de las medidas cautelares ciertos requisitos como

ser:

1) Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) El término fumus boni iuris significa
"humo de buen derecho". Este presupuesto requiere que para la concesión de las medidas
cautelares baste la apariencia del derecho que le asiste al peticionante de la medida
cautelar, a cuyo efecto el procedimiento es meramente informativo y sin intervención de la
persona contra la cual se pide la tutela. La resolución cautelar no declara la certeza del
derecho sino la verosimilitud del mismo.

2) Peligro en la demora (periculum in mora) Es el peligro en la demora de la sentencia

definitiva que se dictará en el proceso. Se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño
inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado
como fundamento de la pretensión. Al respecto, Chiovenda afirma que se trata del "temor
de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible
derecho" (Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, Madrid, RDP,
1936, t. I, cit., p. 299)

3) Prestación de una contracautela: El peticionante de una medida cautelar debe prestar

una garantía a los efectos de resguardar los daños que pueda ocasionar el otorgamiento
ilegítimo de tal medida.

En el proceso contencioso provincial se agrega, respecto al periculum in mora, que la

medida cautelar requerida no afecte gravemente el interés público (art. 22 inc. 1, ap. c del
CCA).

También se ha querido dar una amplia libertad al juez para utilizar todas las que
considere idóneas, apartándose de esta manera del esquema tradicional de medidas
cautelares y, entrando así, a los denominados procesos urgentes de tutela
autosatisfactiva.

A su vez se establece la posibilidad de solicitarle al magistrado medidas de contenido

positivo, con el objeto de que la administración realice una determinada conducta que
puede ser de hacer o de dar.

A los fines de su otorgamiento, se exige, no sólo la verosimilitud del derecho, el peligro

en la demora y que no se vea afectado gravemente el interés público, sino que también
deberá ponderar la urgencia comprometida en el caso y el perjuicio que le medida pudiera
originar tanto a la demandada, como a terceros y al interés público; reforzando de esta
manera los requisitos clásicos de una medida protectoria.

a) Oportunidad y caducidad de las medidas cautelares

 Como se dijera con anterioridad, las medidas cautelares puede solicitarse en el mismo
momento de interponer la pretensión, durante el transcurso del proceso y también puede
requerirse de modo anticipado, es decir, con anterioridad al planteo de la pretensión.

Como todas las medidas preventivas, la medida cautelar anticipada se decretará sin
audiencia de la contraria, es decir, inaudita parte, aunque se faculta al juez para que, de
acuerdo a las circunstancias del caso, se requiera un informe previo a la demandada o a la
alcanzada por la medida, informe que deberá ser contestado en un plazo no mayor a cinco
días.

Estas cautelares anticipadas tienen un plazo de caducidad, es decir, se debe interponer

—luego de concedidas y notificadas las medidas— la demanda en un determinado plazo,
todo ello bajo pena de decretarse la caducidad de la medida.

En este punto cabe aclarar que, como se viera con anterioridad, el art. 18 del CCA
establece un plazo de caducidad para la interposición de la demanda (noventa días hábiles
judiciales) plazo que cede cuando se trata de una medida cautelar anticipada, en el caso
que la pretensión sea de anulación.

En el caso arriba referido, el plazo para interponer la demanda es entonces de treinta

días, a contar desde el día siguiente al de la notificación de la medida cautelar y siempre
que se hubiere agotado la vía administrativa.

b) Suspensión de la ejecución del acto administrativo

También se puede solicitar al juez la suspensión del acto administrativo, para lo cual se
deberá cumplir con los recaudos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y que
la medida no afecte gravemente el interés público.

A estos recaudos se debe agregar que el juez deberá evaluar si la medida suspensiva
tiende a evitar perjuicios irreversibles incluso aun cuando pudieren ser objeto de
indemnización posterior.

Asimismo, es condición necesaria, haber solicitado en sede administrativa la

suspensión del acto —todo ello previo al planteo de la medida cautelar— y que se hubiera
resuelto dicho pedido en forma negativa al peticionante.

El Código Contencioso Administrativo, establece que para este caso y una vez
presentada la petición de suspensión del acto en sede administrativa, el Estado deberá
expedirse en un plazo de cinco días hábiles y si no lo hiciere se presumirá la existencia de
resolución denegatoria.

c) Contracautela

Si bien la contracautela no es un requisito de admisibilidad de las medidas cautelares, si

es una condición necesaria impuesta por la ley y que el juez no puede obviar.
 En este sentido será el juez quien determinará el tipo y monto de la contracautela,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.

No se exigirá contracautela cuando quien solicita la medida fuere la Provincia, un

municipio o un ente provincial o municipal.

Asimismo cuando se trate de cuestiones atinentes al empleo público o se reclamen

beneficios provisionales o se interviniere con beneficio de litigar sin gastos, sólo se exigirá
caución juratoria.

d) Levantamiento de la medida cautelar

Reafirmando el carácter provisional de las medidas cautelares, se prevé que para el

caso en que se invocaren fundadas razones de que la medida provoca un grave daño al
interés público, podrá el juez, previo traslado a la contraria por cinco días, resolver el
levantamiento de la medida cautelar.

Se declarará a cargo del peticionante la responsabilidad por los daños y perjuicios que
se puedan causar en el supuesto de hacerse lugar a la demanda.

Así también, para el caso de que cambiaren las circunstancias que determinaron la
imposición de una medida cautelar, podrá el juez a pedido de parte o de oficio, levantar,
sustituir o modificar la cautelar.

3.14. Vencimiento del plazo de prueba. Alegatos

Transcurrido el plazo de prueba, el secretario hará constar este hecho al pie de la última
diligencia practicada, y luego de ello sólo se podrá practicar la prueba que el juez
considere pertinente o necesaria para mejor proveer.

Luego de la certificación del vencimiento del plazo probatorio o de producidas la

pruebas ordenadas para mejor proveer, se pondrán los autos en secretaría por diez días
comunes a los fines de alegar sobre el mérito de la misma.

Podemos decir que el alegato es el escrito en el cual las partes manifiestan sobre el
mérito de la prueba producida y que no es el estadio donde se puedan introducir nuevas
cuestiones, pues constituye el momento en que debe revalorizarse el proceso en función
de lo ya pedido y de la prueba aportada para demostrar los hechos.

Este alegato no resulta ser una carga para las partes sino una mera facultad y muy
importante para la efectiva defensa de los derechos, lo cual le da una gran importancia
para que cada parte ponga de manifiesto y realce su verdad.

Luego de presentados estos alegatos o vencido el término para hacerlo, el juez llamará
autos para sentencia.
3.15. La sentencia

La sentencia es la resolución del órgano jurisdiccional que dirime, con fuerza

vinculativa, una controversia entre partes y por la cual el tribunal o juez satisface las
pretensiones y resistencias deducidas por las partes, aplicando el ordenamiento jurídico.

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones
deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan,
condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que
hayan sido objeto de debate.

En este orden de cosas, la sentencia debe cumplir con determinados requisitos, a

saber:

a) Claridad: Las sentencias deben estar redactadas de modo que sean comprensibles
sus términos y pronunciamientos y refleje, sin posibilidad de duda, la voluntad del órgano
judicial que la dicta.

b) Precisión: Las sentencias deben ser precisas. La falta de este requisito supone la
contradicción entre los distintos elementos del fallo, contradicción que en ningún caso
puede ser resuelta por vía de aclaración sino acudiendo al correspondiente recurso.

c) Congruencia: De acuerdo a nuestro sistema procesal, los límites de la decisión

judicial quedan demarcados por las peticiones y pretensiones deducidas por las partes.

El juez no posee facultades para investigar hechos distintos de los alegados por las
partes y de lo discutido en sede administrativa; no puede modificar de oficio el objeto por
ellas delimitado, porque de traspasarse dicho límite se afecta la congruencia misma de la
resolución.

Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, vemos que la sentencia en el Proceso

Contencioso Provincial, además de tener los mismos efectos que en el Proceso Civil y
Comercial, debe respetar ser congruente con la pretensión interpuesta por la parte actora.

Es así que si se hubiere interpuesto una pretensión de reconocimiento o

restablecimiento de una situación jurídica tutelada, la sentencia no sólo reconocerá dicha
situación, sino que adoptará las medidas que sean necesarias para el reconocimiento o
restablecimiento pleno de la misma.

Si la pretensión consistiera en la impugnación de un acto (general o particular), la

sentencia estimatoria así lo dispondrá y declarará la nulidad total o parcial o la
anulabilidad, según proceda, en el acto declarado contrario a derecho. Si se tratase de
vías de hecho, la sentencia dispondrá que cese la actuación cuestionada obligando a la
administración a adecuar su actuación a derecho.

Si se hubiere interpuesto Amparo por Mora en los términos del art. 76 CCA, la sentencia
estimatoria ordenará que cese de la inactividad, obligando a la administración a cumplir o
realizar el acto que proceda en el plazo que fije.
 Cuando se trate de una pretensión declarativa de certeza el juez tenderá al dictado de
una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre
la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica administrativa.

En el caso de resarcimiento de daños y perjuicios, la sentencia estimatoria de la

pretensión reconocerá el derecho del actor, con indicación de quien viene obligado a
indemnizar estableciendo el quantum indemnizatorio. Si éste no puede determinarse en
esa instancia, por las características del caso establecerá las bases para la liquidación del
monto indemnizable, cuya definitiva determinación quedará diferida a la etapa de ejecución
de la sentencia.

El plazo para dictar la sentencia, de acuerdo a lo establecido por el art. 49 CCA es de

sesenta días desde que quede firme providencia de autos para sentencia y a su vez, en
cuanto a las formalidades que debe cumplir, remite a las establecidas por el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia.

3.16. Recursos

a) Aclaratoria

El primer recurso que encontramos dentro del Proceso Contencioso Administrativo

Provincial es el de Aclaratoria, aunque debemos recordar que este no resulta ser
propiamente un recurso sino más bien una reclamación.

La aclaratoria procede contra sentencias definitivas y se puede interponer dentro de los

cinco días de notificada dicha sentencia

La finalidad que tiene es la de corregir errores materiales; aclarar algún concepto

ambiguo o contradictorio del fallo y suplir cualquier omisión incurrida en el tratamiento y
decisión de alguna de las pretensiones planteadas y debatidas.

Finalmente debemos decir que la aclaratoria se interpone por escrito ante el mismo juez
que dictó la sentencia, debiendo ser resuelta en un plazo de cinco días sin que
corresponda sustanciación alguna.

b) Recurso de reposición

Este recurso constituye un remedio procesal tendiente a que el mismo juez que dictó la
resolución subsane, por contrario imperio, los agravios que aquella haya inferido a alguna
de las partes. (Palacio, Lino...)

A diferencia del Proceso Civil y Comercial, en el Proceso Contencioso procede no sólo

contra providencias simples, sino también contra sentencias interlocutorias.
 Se deberá interponer este recurso por escrito fundado dentro del plazo de tres días de
notificada la resolución que se impugna.

Para el caso que la resolución se dictara en una audiencia, el recurso se interpondrá

verbalmente en el mismo acto, debiendo el juez resolver sobre su admisibilidad y
procedencia dentro de los cinco días.

A su vez, si la providencia en cuestión causa un gravamen que no pueda ser reparado

por la sentencia definitiva, procederá la reposición junto con el recurso de apelación en
subsidio, para lo cual, los fundamentos utilizados en la reposición se utilizarán para la
apelación, no admitiéndose nuevas presentaciones.

Ahora bien, para el caso en que la resolución dependiere de hechos controvertidos,

podrá el juez imprimir al recurso el trámite de los incidentes, siempre que no se trate de
providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurre, ya que si ése es
el caso, se resolverá sin substanciación.

c) Recurso de apelación

La apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente

superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la
interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o de la prueba
(Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, p. 585)

Como regla general el recurso de apelación procede sólo contra las sentencias
definitivas y por otra parte, a diferencia del Proceso Civil, no todas las sentencias
interlocutorias son apelables.

En este orden de ideas, el propio Código Contencioso Administrativo determina que

serán apelables las sentencias que declaren inadmisible la pretensión; las que decidan
sobre medidas cautelares; las que, aún recayendo sobre cuestiones incidentales hagan
imposible su continuación, afecten el cumplimiento de la sentencia o generen un gravamen
que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

También procede el recurso contra providencias simples que causen un gravamen que
no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Finalmente se dispone que el recurso de apelación comprenderá el de nulidad por

defectos de la sentencia, es decir, que no se haya dado cumplimiento con las
solemnidades legales.

d) Trámite. Efecto

El Código Contencioso establece como plazo para interponer el recurso de apelación, el

de diez días, cuando se impetra contra sentencias definitivas y de cinco días cuando se
trata de sentencias interlocutorias y providencias simples que causen un gravamen que no
pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En cuanto a los efectos, se ha establecido que salvo para el caso de medidas

cautelares, tendrá siempre efecto suspensivo, lo cual difiere de la apelación en el Proceso
Civil.

Continuando con el trámite, debe ser interpuesto por escrito y fundado ante el mismo
juez que dicto la medida que se desea impugnar, debiendo esta fundamentación contener
una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren erróneas.

A su vez, si nos encontramos en el supuesto de una sentencia definitiva dictada en el

proceso ordinario, las partes podrán indicar pruebas denegadas o que no hubiesen podido
producirse antes de la sentencia, así como también articular hechos nuevos.

Presentada la apelación ante el juez de primera instancia, deberá darse traslado a la

contraria por el mismo plazo que tuvo el actor para su presentación, es decir, diez o cinco
días según el caso. Cabe mencionar que dicho traslado deberá notificarse por cedula o
personalmente.

Luego de contestado el traslado o después de vencido el término para hacerlo, se

elevarán las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, la
que como primer paso, procederá a efectuar un examen de admisibilidad, pudiendo
desestimar el recurso o declararlo procedente.

Para el caso en que se interpusiera recurso de apelación contra sentencia dictada en el

proceso ordinario y siempre que se hayan alegado hechos nuevos, el juez deberá ordenar
las diligencias necesarias, en caso de considerarlos pertinentes.

e) Sentencia

La sentencia de la Cámara de Apelaciones deberá ser dictada dentro del plazo de

treinta días, a menos que se hubiere recurrido una medida cautelar, para lo cual se tendrá
que resolver sobre su admisibilidad y procedencia en el término de cinco días.

3.17. Recursos extraordinarios

El Código Contencioso Provincial remite a lo normado en el Proceso Civil y Comercial,

para todo lo atinente a los recursos extraordinarios, sin perjuicio que no será aplicable en
el recurso de inaplicabilidad de ley, lo dispuesto en los arts. 278 y 208 del Código Procesal
Civil y Comercial, sobre el valor del litigio y depósito previo cuando este recurso se
interponga contra sentencias que recaigan en materia de impugnaciones a resoluciones
del Tribunal de Cuentas y Fiscal de Apelación.
3.18. Procesos especiales

Como se dijera con anterioridad, dentro del Contencioso Provincial se prevé un Proceso
Ordinario y ciertos Procesos Especiales, reglados en el Título II (arts. 67 a 76 bis).

Estos procesos especiales son sin duda sencillos y mas abreviados, teniendo plazos
más cortos, menor amplitud probatoria, reducción de trámites y de cuestiones a decidir,
resultando en definitiva mas agiles para su resolución.

a) Sumario de ilegitimidad

Este tipo de proceso tiene por objeto hacer imperar la legalidad en la actuación de la
administración, mediante la revisión judicial de los actos administrativos de alcance
particular o general que además de violar un derecho objetivo son, a su vez, lesivos de los
derechos o intereses tutelados del actor.

El particular que demande la nulidad de un acto administrativo de alcance particular o

general podrá optar por utilizar la vía del Sumario de Ilegitimidad o la del Proceso
Ordinario, opción esta que debe formularse de manera expresa y en la primer presentación
efectuada por la parte actora.

La demandada podrá oponerse dentro de los primeros cinco días de notificada la

demanda, lo que suspenderá el término para formular excepciones y contestar la
demanda.

Esta oposición será resuelta por el juez como única cuestión de previo y especial
pronunciamiento.

Recordemos que dentro del Proceso Ordinario, se prevé un plazo de caducidad de

noventa días hábiles judiciales para la interposición de la demanda.

Dentro del Sumario de Ilegitimidad, este plazo de caducidad se reduce a sesenta días
contados según lo dispuesto en el art. 18 del CCA que ya fuera comentado.

También se reduce considerablemente el término en el cual se deberá contestar la

demanda, el que será de veinte días, admitiéndose únicamente la prueba documental
aportada por las partes y la que se encontrara dentro del expediente administrativo.
Tampoco se celebrará la audiencia preliminar prevista en el art. 41 del C.C.A.

Las excepciones deberán ser planteadas en el escrito de demanda y serán resueltas en

la sentencia.

Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo, se conferirá vista a las partes
por cinco días comunes con la finalidad de presentar sus alegatos.

A su vez se reduce el término para dictar sentencia, el cual será de treinta días
 La sentencia deberá limitarse a desestimar la pretensión o a declarar la nulidad total o
parcial del acto administrativo impugnado.

Junto con la declaración de nulidad, el juzgado, de acuerdo con las circunstancias del
caso, ordenará a la demandada la conducta a seguir, con ajuste a la pretensión procesal
articulada o procederá a devolver las actuaciones para que se dicte un nuevo acto.

b) Impugnación de sanciones en materia de empleo público

Aquí también puede el particular optar en forma expresa por este proceso especial o por
el ordinario, opción que deberá llevar a cabo con su primera presentación.

El trámite en cuanto al plazo de interposición de la demanda, contestación de la misma

y prueba resulta ser el mismo que para el Sumario de Ilegitimidad, al cual remitimos.

Nada dice acerca del personal comprendido, pues al referirse a los "agentes públicos
provinciales o municipales" supone que podrá accionar tanto el personal de planta
permanente con estabilidad como el temporario, puesto que la ley 10.430 en su art. 120
prescribe que dicho personal, "en caso de incumplimiento y/o quebrantamiento de las
prohibiciones hará pasible al personal temporario de las mismas sanciones que el personal
de planta permanente"; estos últimos gozan de estabilidad de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 19 de la norma citada.

La Sentencia si fuera favorable, dispondrá, conforme a las particularidades del caso

todas o algunas de las siguientes medidas:

a) la anulación total o parcial de la sanción

b) la reincorporación del agente, si la sanción hubiere sido expulsiva.

c) el reconocimiento de los haberes devengados.

Asimismo y de acuerdo a las características de la causa, cuando se anulare una

sanción expulsiva, junto con la declaración de nulidad, el órgano jurisdiccional podrá
ordenar la adopción de las medidas que estimare conducentes con arreglo a lo dispuesto
en el art. 50 CCA, es decir equipara la sentencia en este proceso a los fallos recaídos en el
proceso ordinario.

c) Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios profesionales y de cajas de

previsión social de profesionales

Aquí debemos diferenciar las mpugnaciones especiales contra resoluciones de colegios

o consejos profesionales de las Impugnaciones de resoluciones de las cajas de previsión
social de profesionales.

En este sentido, las Impugnaciones especiales contra resoluciones de colegios o

consejos profesionales se prevé un Recurso directo ante las Cámaras en lo Contencioso
Administrativo. No obstante esta diferenciación —que se encuentra en plena crisis por
varias declaraciones de inconstitucionalidad de la reforma, inclusive con fallos de Suprema
Corte— sostenemos que ambos artículos (74 y 75) determinan previamente como
modalidad de expresión de la voluntad colegial al acto administrativo, comprendiendo esta
técnica de redacción una remisión a los principios de la Ley de Procedimientos
administrativos de la PBA.

El plazo para deducir el recurso será de quince días a partir de la notificación de la

última resolución administrativa y deberá interponerse ante el Órgano Colegial que dictó el
acto administrativo. El recurso tendrá efectos suspensivos y deberá ser fundado en el
mismo acto.

Luego del planteo del recurso, el órgano Colegial deberá remitir el recurso a la Cámara
juntamente con las actuaciones administrativas, dentro de los diez días hábiles y se
establece un plazo de sesenta días para el dictado de la sentencia.

Así también, para el caso en que el Órgano Colegial rechace el recurso, se podrá
interponer recurso de queja ante la Cámara competente dentro del plazo de cinco días de
notificado de la denegatoria.

Con la queja deberá adjuntarse copia de la sentencia recurrida y del escrito recursivo.

La Cámara podrá requerir las actuaciones administrativas, las que deberán ser
remitidas por la Autoridad Colegial dentro del plazo de cinco días hábiles, bajo el
apercibimiento antes previsto. La remisión de las actuaciones administrativas tendrá
efectos suspensivos respecto de la sentencia dictada por el Órgano Colegial.

Ahora bien el trámite cuando lo que se pretenda sea la Impugnación de resoluciones de

las cajas de previsión social de profesionales, las pretensiones que tengan por objeto la
impugnación de los actos administrativos definitivos emanados de los órganos superiores
de las cajas de previsión social de profesionales, tramitarán por las normas del proceso
ordinario sin perjuicio de la opción que, tal como se estableciera para el Sumario de
Ilegitimidad, por este proceso especial.

Esta opción se deberá realizar por escrito y en la primera presentación de la parte

actora, para lo cual se determina un plazo de sesenta días para la interposición de la
demanda, teniendo por lo demás el mismo trámite que para el Sumario de Ilegitimidad y la
Impugnación de Sanciones en Materia de Empleo Público.

d) Amparo por mora

Este Proceso Especial, conocido también como Pronto Despacho Judicial, tiene como
objeto obtener una orden judicial que emplace a la Administración a que resuelva las
cuestiones sometidas a su decisión.

Es en este sentido que luego de interpuesta la pretensión, el juez analizará su

admisibilidad y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en un plazo no mayor a los cinco (5) días, informe sobre la
causa de la demora aducida.

Luego de contestado este requerimiento o, en su caso, vencido el tiempo para hacerlo

sin que lo hubiera hecho, el juez resolverá lo pertinente acerca de la mora y si
correspondiere librará la orden para que la autoridad administrativa responsable despache
las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y
complejidad del asunto.

Así también debemos hacer mención que la configuración del silencio de la

administración no impide la utilización de este medio, es decir, del Amparo por Mora.

Asimismo, las resoluciones que dicte el magistrado en el transcurso del proceso, serán
irrecurribles. Únicamente se podrá impugnar la sentencia vía recurso de reposición dentro
de los tres días de notificada, mediante escrito fundado.