Teorías Contemporáneas de La Argumentación Jurídica

PRINCIPLAES TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA SEGÚN MANUEL ATIENZA
A continuación se presentará un resumen de las cinco principales y más

reconocidas actuales teorías de la argumentación jurídica.
1. LA TÓPICA DE TEHODOR VIEHWEG (Alemania)
CONCEPTO CENTRAL: Topos o lugares comunes, pensamiento problemático.
 Texto:
“Tópica y jurisprudencia” 1953.
 Objetivos:
1. Resucitar en la teoría y en la práctica jurídica el modo de pensar tópico o

retórico.
2. Resolver aporías o problemas que no es posible apartar.
“Un problema es toda cuestión que aparentemente permite más de una

respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar,
conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la
que hay que buscar una única respuesta como solución” P. 54
“Mientras unas disciplinas pueden encontrar unos objetivos seguros y

efectivamente fecundos para su campo, y por eso pueden ser sistematizadas,
Las cinco teorías de la argumentación jurídica que se exponen en este sintético ensayo fueron tomadas del libro: Las
razones del derecho: Teorías de la argumentación jurídica de MANUEL ATIENZA. Se sugiere observar video en YouTube
titulado: ¿cómo resolver un caso difícil? Por el Dr. Manuel Atienza, con la finalidad de ampliar la comprensión del tema; es
decir, como complemento del libro y por supuesto de este documento síntesis del mismo.
hay otras, en cambio, que son insistematizables, porque no puede
encontrarse en su campo ningún principio que sea al mismo tiempo seguro y
objetivamente fecundo. Cuando se presenta este caso, sólo es posible una
discusión de problemas”. P. 56
3. Superar el enfrentamiento entre la jurisprudencia de conceptos y la

jurisprudencia de intereses, a través del pensamiento problemático o
“jurisprudencia de problemas”.
 Presupuestos de la teoría Tópica.
1. Los razonamientos jurídicos no siempre son deductivos (de la premisa

normativa a la premisa fáctica), ni tampoco inductivos (de la premisa fáctica a la
premisa normativa). Los razonamientos jurídicos deben atender a cada caso
particular y concreto, pues los razonamientos jurídicos a veces van de lo
particular a lo particular (Levi). Pasos: p. 51
2. “Las categorías usadas en el proceso jurídico tienen que permanecer ambiguas

para permitir el ingreso de nuevas ideas”. “El derecho se configura no como un
sistema cerrado sino como un sistema abierto”. “El razonamiento jurídico no
puede aparecer como meramente deductivo, sino que el movimiento de los
conceptos jurídicos resulta a la larga circular”. “En derecho el concepto de
consenso posee una gran relevancia. “El razonamiento jurídico posee una lógica
propia”. P. 51
 Fuentes:
Los argumentos Dialécticos de Aristóteles (en oposición a los argumentos analíticos

que pertenecen a la lógica deductiva). Y la Tópica de Cicerón. Ps. 52 y 53.
 Características de la Tópica:
1. Una técnica del pensamiento problemático (desde el punto de vista de su
objeto).
2. Un topos (topoi-loci) o lugar común (desde el punto de vista del instrumento
con que opera).
3. Una búsqueda y examen de premisas (desde el punto de vista del tipo de
actividad que realiza).
 Operatividad de la Tópica:
1. “La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde

el problema; la aporía fundamental es el problema de determinar qué es lo
justo aquí y ahora”.
2. “las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones,
tienen que quedar de un modo específico con el problema y sólo pueden ser
comprendidas desde él”.
3. “Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser
utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Es
preciso evitar cualquier otra. P. 57
 Críticas:
1. Imprecisión conceptual por la vaguedad y equivocidad de conceptos tan caros

como topos y problema.
2. Los conceptos de lógica y sistema que critica, son en su teoría problemáticos.
3. No construye una teoría sino que únicamente descubre un campo para la
investigación.
2. CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA (POLONIA-BÉLGICA)
CONCEPTO CENTRAL: Auditorio universal.
 Texto:
“La nueva retórica. Tratado de la argumentación” 1958.
 Objetivos:
1. Partiendo de la definición formal de justicia según la cual se debe tratar igual a

los seres pertenecientes a la misma categoría, el objetivo es entonces definir
unos criterios materiales de justicia que permitan establecer cuándo dos o más
seres pertenecen a la misma categoría según seis criterios: 1. A cada uno lo
mismo.
2. A cada uno según lo atribuido por la Ley. 3. A cada uno según su rango.
4. A cada uno según sus méritos o su capacidad. 5. A cada uno según su trabajo.
6. A cada uno según sus necesidades.
2. AMPLIAR EL CAMPO DE LA RAZÓN MÁS ALLÁ DE LOS CONFINES DE LAS CIENCIAS

DEDUCTIVAS Y DE LAS CIENCIAS INDCUTIVAS EMPÍRICAS, PARA PODER DAR
CUENTA TAMBIÉN DE LOS RAZONAMIENTOS QUE SE PRODUCEN EN LAS
CIENCIAS HUMANAS, EN EL DERECHO Y EN LA FILOSOFÌA.
3. Conseguir la adhesión del público, pero además y sobretodo, acrecentarla.

4. Persuadir, cuando se trata de un auditorio particular, y Convencer, cuando se
trata del auditorio universal.
5. La argumentación no tiene por finalidad la objetividad, sino tan solo LA
IMPARCIALIDAD. “Ser imparcial no es ser objetivo, es formar parte del mismo
grupo que aquellos a los que se juzga, sin haber tomado partido de ante mano
por ninguno de ellos” P. 70
6. LA ARGUEMNTACIÓN ES UNA BÚSQUEDA QUE DEBE TENER EN CUANTA A LA

VEZ EL VALOR DE LA SOLUCIÓN Y SU CONFORMIDAD CON EL DERECHO; LA
CONCILIACIÓN DE LOS VALORES DE EQUIDAD Y DE SEGURIDAD JURÍDICA. LA
BÚSQUEDA DE UNA SOLUCIÓN, NO SÓLO CONFORME CON LA LEY, SINO
TAMBIÉN EQUITATIVA, RAZONABLE Y ACEPTABLE”.
 Presupuestos de la Retórica Perelmeniana:
1. De la Retórica Aristotélica distingue entre los razonamientos analíticos o lógico-

formales, de los razonamientos dialécticos o retóricos que son los que Perelman
retoma. P. 67
2. La lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad (causalidad); mientras
que la argumentación se mueve en el terreno de lo plausible (probable).
 Fuentes:
Aristóteles. (El órganon).
 Características de la Retórica Perelmaniana:
1. La argumentación tiene lugar ante el auditorio universal, ante un único oyente y

en la deliberación con uno mismo.
2. El auditorio universal es un concepto ideal, no empírico, en cuanto está formado
por todos los seres de razón, y es una construcción del orador, es decir, que no
es una entidad objetiva; por lo que pueden existir diversos auditorios
universales. P. 70
 Operatividad:
1. Al estudiar las premisas, punto de partida de una investigación, se pueden

distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las
premisas.
2. La Tópica se constituye en un aspecto de la retórica.
3. Concede importancia a las nociones oscuras. “Fuera del seno de un sistema
formal, todas las nociones son en mayor o en menor medida oscuras, en cuanto
que permiten acuerdos de tipo muy general. Los valores universales que son
instrumentos de persuasión por excelencia-por ejemplo-el de justicia-, son
también las nociones más confusas”. P. 73
4. Clasifica los argumentos, a los que llama “Técnicas argumentativas”, en dos
grandes Bloques: Procedimientos de enlace y procedimientos de disociación ya
para cada una estas, trae una basta y compleja tipología argumentativa.
5. Reconoce tres teorías relativas al razonamiento judicial: 1. La de la Escuela de la
Exégesis del siglo XIX, que consideraba el razonamiento como un sistema
deductivo (Técnico-silogístico). 2. El denominado razonamiento teleológico,
funcional y sociológico propuesto por Ihering; en el cual el juez debe razonar
remontándose a la intención del legislador, para tratar de descubrir el fin social
perseguido por éste. 3. La concepción Tópica del razonamiento jurídico,
predominante en occidente después de 1945, concepción que concede gran
relevancia a los principios generales del derecho y a los lugares específicos del
derecho (los tópicos jurídicos).
 Críticas:
1. Falta de claridad en todos los conceptos centrales de su teoría retórica.

2. Su clasificación de los argumentos es artificiosa, pues las dos técnicas se
implican recíprocamente.
3. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TUOLMIN (INGLATERRA)
CONCEPTO CENTRAL: Tribunal de la razón. Lógica Informal.
 Texto:
“The uses of argument” 1958.
 Objetivos:
1. Desplazar el centro de atención desde la teoría lógica a la práctica lógica; de la

lógica idealizada a la lógica operativa o aplicada (working logic), cuya realización
no es posible con la geometría sino con la jurisprudencia. “La lógica es
jurisprudencia generalizada”. P. 104
2. Distinguir los malos argumentos de los buenos argumentos, siendo estos
últimos los que resisten a la crítica y a favor de los cuales pueden presentarse
casos que satisfagan los criterios requeridos para merecer un veredicto
favorable.
3. Propone sustituir el estudio de la lógica por un modelo jurídico matemático.
 Presupuestos:
No parte de la recuperación de la tradición Tópica como Viehweg, ni de la Retórica,

como Perelman. Parte de la idea de que la lógica, como tradicionalmente se entiende,
no puede dar cuenta de la mayor parte de los argumentos que se efectúan en
cualquier ámbito, incluido el de la ciencia; y no es simplemente que la lógica formal no
pueda trasladarse al campo de la razón práctica dentro del cual estaría el derecho
junto con la política y la moral. Por eso su propuesta de la lógica informal.
 Fuentes:
El segundo Wittgenstein. (Filosofía analítica).
 Características:
1. “Nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser justificadas no ante sus

majestades los jueces sino ante el tribunal de la razón”. P. 104
2. “La corrección de un argumento no es una cuestión formal, sino procedimental,
en el sentido de algo que tiene que ser juzgado de acuerdo con criterios
(substantivos e históricamente variables) apropiados para cada campo de que
se trate.
3. En el lenguaje se puede distinguir un uso instrumental y un uso argumentativo;
el primero es aceptado sin requerir razones adicionales, por el contrario, el uso
del lenguaje argumentativo requiere que las emisiones lingüísticas se apoyen en
razones, argumentos o pruebas.
 Operatividad:
1. En un argumento, afirma Toulmin, pueden distinguirse cuatro (4) elementos: La

pretensión, las razones, las garantías y el respaldo.
2. Clasifica los argumentos en argumentos sustanciales y argumentos analíticos;
los primeros derivan su validez de su contenido, los segundos de su correcta
formulación lógica (formal).
3. Define LAS FALACIAS como “formas incorrectas de argumentar” y las clasifica
según su origen en: 1. Falacias por falta de razones. 2. Falacias por razones
irrelevantes. 3. Falacias por razones defectuosas. 4. Falacias por suposiciones no
garantizadas, y 5. Falacias por ambigüedades.
 Crítica:
Amplía demasiado el campo de aplicación de su teoría de la argumentación;

pues no pretende aplicarla únicamente al campo del derecho como Viehweg; ni
tan sólo al campo de la “razón práctica como Perelman; sino que pretende
aplicarla al campo de la ciencia en general.
4. TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE NEIL

MACCORMICK (ESCOCIA)
CONCEPTO CENTRAL: Universalidad, coherencia, consistencia. Argumentación

consecuencialista.
 Texto:
“Legal reasoning and legal theory” (1978
 Objetivos:
1. Armonizar la razón práctica Kantiana con el escepticismo Humeano.
2. Mostrar que una teoría de la razón práctica debe ser completada con una teoría
de las pasiones.
3. Construir una teoría que sea tanto descriptiva como Prescriptiva (normativa),
que de cuenta tanto de los aspectos deductivos de la argumentación jurídica,
como de los no deductivos; de los aspectos formales y de los materiales, y que
se sitúe en definitiva a mitad de camino. (Atienza Manuel. 1997. P. 133)
 Presupuestos:
1. La argumentación práctica en general y la argumentación jurídica en

particular cumplen esencialmente una función de justificación.
2. Justificar una decisión jurídica quiere decir, dar razones que muestren que las
decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho”.
(Ibid.; P.134)
 Fuentes:
David Hume, Hart, tradición inglesa y escocesa del common law.
1. Distingue el contexto de descubrimiento del contexto de justificación.

2. La argumentación jurídica es esencialmente una controversia.
3. Justificar una decisión práctica significa necesariamente una referencia a
premisas normativas; pero las premisas normativas no son siempre
razonamientos lógicos sino razones que implican una naturaleza afectiva y
que encierran, por tanto, una dimensión subjetiva; pero estas razones no son
puramente emocionales sino que deben poseer una nota de universalidad.
4. Lo que nos hace adherir a determinados principios no es tanto nuestra
racionalidad como nuestra afectividad.
 Operatividad:
1. En los casos fáciles las justificaciones es de carácter estrictamente deductivo.

(aplicación del silogismo judicial: subsunción, pensamiento analítico-
justificación de primer nivel o interna). (Ibid.; P.135). Este tipo de justificación
tiene dos presupuestos: 1. El juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho
válido, 2. Como el juez puede identificar las reglas válidas entonces ha de
aceptar que existen criterios de reconocimiento compartidos por los jueces.
2. En los casos difíciles, la justificación deductiva tiene sus límites, por los cuatro
(4) tipos de problemas que presentan a veces las premisas normativas y/o
fácticas; a saber: 1. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÒN: cuando no hay duda de
cuál sea la norma aplicable pero esta admite más de una lectura. PROBLEMAS
DE RELEVANCIA: es previa a la interpretación, y plantea la cuestión de si existe
una norma tal aplicable al caso. PROBLEMAS DE PRUEBA: se refieren al
establecimiento de la premisa menor. “Probar significa establecer proposiciones
verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el
pasado”. (Ibíd; P. 139). PROBLEMAS DE CALIFICACIÒN O DE HECHOS
SECUNDARIOS: lo que se discute es si los mismos hechos integran o no un caso
que pueda subsumirse en el supuesto de la norma.
Argumentar en un caso difícil significa primero, cumplir con el requisito de

UNIVERSLIDAD (GENERALIDAD), y, segundo, que la decisión en cuestión tenga
sentido con el sistema; es decir que cumpla con los requisitos de CONSISTENCIA
Y DE COHERENCIA en relación con el mundo. Esto hace que el argumento sea
consecuencialista. La universalidad significa que al menos una de las premisas
que fundamentan la decisión debe ser una norma o un principio.
 Críticas:
1. No es claro el papel que juega en su teoría la lógica y la deducción.

2. Insuficiencia de la lógica proposicional.
5. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL DE ROBERT

ALEXY (ALEMANIA)
CONCEPTO CENTRAL: Situación ideal del habla o del diálogo-Reglas del discurso.
 Texto:
“Theorie der juristischen argumentation. Die theorie des rationalen diskurses als
theorie der juristischen bgrundung” (1978)
 Objetivos:
Proporcionar unas reglas que garanticen la racionalidad de las decisiones y

justificaciones morales en general y jurídicas en particular, partiendo de una
concepción Haberiana de la verdad como consenso.
 Presupuestos:
Arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta y

aplica luego al campo del derecho.
 Fuentes:
Stephen Toulmin. Jürgen Habermas.
Considera el discurso jurídico de la argumentación jurídica como un caso especial del

discurso práctico general; esto es del discurso moral. (Ibíd; P. 177)
 Operatividad:
1. Formula una serie de reglas que considera presupuestos para la racionalidad del
discurso práctico (moral) en general, y para el discurso jurídico en particular.
2. Del discurso práctico general habla de unas reglas fundamentales, de razón,

sobre la carga de la argumentación, de fundamentación, de transición, entre
otras.
3. Del discurso jurídico en particular, habla de unas reglas de la justificación

interna, de la justificación externa; de la interpretación, de la argumentación
dogmática, reglas sobre el uso de los precedentes, entre otras.
Las reglas fundamentales en general garantizan la validez de cualquier comunicación

lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección; esto es, se aplican tanto al
discurso teórico como al discurso práctico. Dichas reglas enuncian los principios de no
contradicción (incluyendo la no contradicción entre normas), de sinceridad, de
universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y valorativos) y
de uso común del lenguaje; algunas de ellas son por ejemplo:
1. Ningún hablante puede contradecirse.

2. Todo hablante puede afirmar aquello que Él mismo cree.
3. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
Las reglas particulares del discurso jurídico se caracterizan según Alexy porque regulan
discusiones prácticas; se erigen en pretensión de corrección (más que de verdad),
ejemplo: la corrección de justicia; y, se ejercen dentro de determinadas condiciones de
limitación. En general, estas reglas pueden sintetizarse en tres: la sujeción a la Ley, a
los precedentes judiciales y a la dogmática. Algunos ejemplos de reglas del discurso
jurídico en particular:
1. Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos

una norma universal.
2. La decisión jurídica debe seguirse al menos de una norma universal con otras
proposiciones.
3. Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la Ley o a la
voluntad del legislador histórico, prevalecen sobre otros argumentos, a no
ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a
otros argumentos.
4. La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener
lugar según reglas de ponderación.
5. Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible
proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cánones de la
interpretación.
 Críticas:
1. Se pone entredicho la aplicabilidad y operatividad de su teoría argumentativa.
2. Que su procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de verdad o

corrección de los enunciados.

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PRINCIPLAES TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA SEGÚN MANUEL ATIENZA

A continuación se presentará un resumen de las cinco principales y más

1. LA TÓPICA DE TEHODOR VIEHWEG (Alemania)

CONCEPTO CENTRAL: Topos o lugares comunes, pensamiento problemático.

“Tópica y jurisprudencia” 1953.

1. Resucitar en la teoría y en la práctica jurídica el modo de pensar tópico o

2. Resolver aporías o problemas que no es posible apartar.

“Un problema es toda cuestión que aparentemente permite más de una

“Mientras unas disciplinas pueden encontrar unos objetivos seguros y

3. Superar el enfrentamiento entre la jurisprudencia de conceptos y la

 Presupuestos de la teoría Tópica.

1. Los razonamientos jurídicos no siempre son deductivos (de la premisa

2. “Las categorías usadas en el proceso jurídico tienen que permanecer ambiguas

Los argumentos Dialécticos de Aristóteles (en oposición a los argumentos analíticos

1. “La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde

1. Imprecisión conceptual por la vaguedad y equivocidad de conceptos tan caros

CONCEPTO CENTRAL: Auditorio universal.

“La nueva retórica. Tratado de la argumentación” 1958.

1. Partiendo de la definición formal de justicia según la cual se debe tratar igual a

2. AMPLIAR EL CAMPO DE LA RAZÓN MÁS ALLÁ DE LOS CONFINES DE LAS CIENCIAS

3. Conseguir la adhesión del público, pero además y sobretodo, acrecentarla.

6. LA ARGUEMNTACIÓN ES UNA BÚSQUEDA QUE DEBE TENER EN CUANTA A LA

 Presupuestos de la Retórica Perelmeniana:

1. De la Retórica Aristotélica distingue entre los razonamientos analíticos o lógico-

Aristóteles. (El órganon).

 Características de la Retórica Perelmaniana:

1. La argumentación tiene lugar ante el auditorio universal, ante un único oyente y

1. Al estudiar las premisas, punto de partida de una investigación, se pueden

1. Falta de claridad en todos los conceptos centrales de su teoría retórica.

3. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TUOLMIN (INGLATERRA)

CONCEPTO CENTRAL: Tribunal de la razón. Lógica Informal.

“The uses of argument” 1958.

1. Desplazar el centro de atención desde la teoría lógica a la práctica lógica; de la

No parte de la recuperación de la tradición Tópica como Viehweg, ni de la Retórica,

El segundo Wittgenstein. (Filosofía analítica).

1. “Nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser justificadas no ante sus

1. En un argumento, afirma Toulmin, pueden distinguirse cuatro (4) elementos: La

Amplía demasiado el campo de aplicación de su teoría de la argumentación;

4. TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE NEIL

CONCEPTO CENTRAL: Universalidad, coherencia, consistencia. Argumentación

“Legal reasoning and legal theory” (1978

1. La argumentación práctica en general y la argumentación jurídica en

David Hume, Hart, tradición inglesa y escocesa del common law.

1. Distingue el contexto de descubrimiento del contexto de justificación.

1. En los casos fáciles las justificaciones es de carácter estrictamente deductivo.

Argumentar en un caso difícil significa primero, cumplir con el requisito de

1. No es claro el papel que juega en su teoría la lógica y la deducción.

5. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL DE ROBERT

Proporcionar unas reglas que garanticen la racionalidad de las decisiones y

Arranca de una teoría de la argumentación práctica general que proyecta y

Stephen Toulmin. Jürgen Habermas.

Considera el discurso jurídico de la argumentación jurídica como un caso especial del

2. Del discurso práctico general habla de unas reglas fundamentales, de razón,

3. Del discurso jurídico en particular, habla de unas reglas de la justificación

Las reglas fundamentales en general garantizan la validez de cualquier comunicación

1. Ningún hablante puede contradecirse.

1. Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos

2. Que su procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de verdad o