LECCIÓN 1: CONCEPTO DE DELITO

1.INTRODUCCIÓN: SENTIDO Y MÉTODO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO.

- 1.1 Sentido de la teoría general del delito

La teoría jurídica del delito se ocupa de los presupuestos punibles del delito. Hay que entender acción, entender el
delito como un hacer. La terminología en sentido estricto de una acción sería un comportamiento humano; con
carácter general en la teoría del delito nos referimos a acción como un comportamiento humano que en unos casos
es activo y en otro omisivo.
La punibilidad es el elemento más discutible de la teoría del delito (castigar y con qué pena y con cuanta pena).

La teoría del delito se ocupa pues de la exposición sistemática de los presupuestos que deben concurrir de modo
genérico para la imposición de una sanción penal y de las consecuencias sistemáticas que resultan de la presencia o
ausencia de cada uno de ellos.
El modo de entender dichos presupuestos en el momento actual es consecuencia del desarrollo de pensamiento
metodológico de la ciencia penal. El carácter secuencial de la teoría jurídica del delito se corresponde con distintos
niveles de valoración al respecto de por qué una conducta no es castigada (permite valorar más exactamente las causas
de la impunidad)

La teoría del delito señala que, para declarar una acción como delito, esa acción tiene que reunir los cuatro
presupuestos; tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad; cuando todo esto se da, es cuando se declara el
delito. Cuando nosotros hablamos de aplicar el Derecho Penal, a partir de que se den los cuatro presupuestos, esto
parte de un acto, de un comportamiento, y para ser correctos, un comportamiento humano.

- 1.2 Método de la teoría general del delito

Las concepciones últimas acerca de los fines de la pena y el derecho penal no son ajenas a la teoría del delito, que no
se puede concebir como un instrumento metodológicamente neutro. Aparte del sentido garantista que subyace a la
idea expresada al principio de la búsqueda de una aplicación previsible e igualitaria del derecho penal, también
llamada función democrática. En ningún momento hay que perder de vista que las categorías y conceptos que
desarrolla la teoría del delito, constituyen un sistema de imputación que no puede desvincularse de una determinada
concepción del ser humano, de la sociedad y del estado.
Podría decirse que ni el derecho penal, ni las teorías que elaboran para explicar sus categorías y conceptos, existen sin
mas, sino en el marco de un modelo de estado que le confiere determinados comportamientos. En palabras de MIR
PUIG `` Estado, derecho penal, pena y delito se hallan en una estricta relación de dependencia.´´ En este sentido hay
que estar siempre alertas a preservar los límites, principios y garantías constitutivos del derecho penal de estado social
y democrático de derecho, frente a los muchos ataques y tendencias autoritarias que se pueden deslizar bajo la
apariencia de meras construcciones teóricas con la pretensión directa o indirecta de eliminar o difundir dichos límites.
2. CONCEPTO DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN:
- 2.1 El problema de la acción jurídico-penalmente relevante y sus consecuencias.
Algunos autores señalan que parece preferible la posición clásica de considerar a la acción o conducta humana como
electo autónomo, base de todos los demás elementos delictivos que califican y caracterizan a aquella, pese a que
algunas disposiciones sistemáticas de la estructura del delito no consideran a la acción como un elemento
independiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente como una parte integrante de dichos
elementos, bien sea el tipo, bien lo injusto.
Sin embargo, desde otro punto de vista, puede parecer una pérdida de tiempo empezar examinando si concurre alguna
causa de exclusión de comportamiento humano respecto a un hecho evidentemente atípico, lo que conduciría a
señalar que en realidad lo más aconsejable es empezar comprobando si prima facie el comportamiento constituye
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal previsto en algún tipo de delito.

- 2.2 El delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible. (!!)

El delito se entiende hoy mayoritariamente como una conducta típica, antijurídica y culpable. A esto se añade, por
algunos autores, el elemento de la punibilidad. Estos elementos tienen carácter secuencial, de modo que si no se da
el primero ya no es preciso plantearse el segundo.

- A) LA TIPICIDAD es el primer escalón del delito e indica, que el delito es una conducta que el legislador ha
sancionado con una pena con anterioridad al momento de su comisión. La conducta típica es aquella que vulnera
 la concreta norma que prohíbe su realización. La evolución dogmática ha llevado a incluir en la tipicidad no solo
los elementos comunes de carácter objetivo sino también los subjetivos.

- B) LA ANTIJURICIDAD segundo escalón, e indica que la conducta no solo vulnera la norma concreta que tipifica el
supuesto de hecho que se trate como delito, sino que se halla en contradicción con el conjunto del
comportamiento jurídico al no concurrir ninguna causa de justificación (ej: la legítima defensa)
Este elemento resulta por tanto mediante el procedimiento negativo de constatar la ausencia de causas de
justificación.

- C) LA CULPABILIDAD es el tercer escalón e implica el examen de la responsabilidad del sujeto por el hecho
antijurídico. Este elemento resulta mediante el procedimiento de examinar las condiciones requeridas para
imputar personalmente la conducta típica y antijurídica o ``injusto penal´´ a su autor. Estas condiciones son la
imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad de la conducta y la exigibilidad de un comportamiento distinto.

- D) LA PUNIBILIDAD es un elemento que solo se plantea en algunos casos concretos en los que concurren
determinadas circunstancias, que pueden revestir la forma de ``excusas absolutorias´´ o bien de ``condiciones
objetivas de penalidad.´´ Estas circunstancias impiden que se castigue al sujeto pese a que en realidad en nada
afectan al delito en si mismo considerado.

- 2.3 La evolución del concepto del delito en la teoría general del delito.
Cabe distinguir 3 etapas, que han dado lugar a tres grandes sistemas de concebir el concepto de delito, cada una de
las cuales se explica por las bases culturales y filosóficas propias de la época en que se desarrollan, así como por el
intento de superar y mejorar el edificio teórico del sistema precedente.

- CONCEPTO CLÁSICO DE DELITO:

Es el propio del positivismo científico característico del ambiente intelectual del siglo XIX. Sus características más
relevantes son:
a) Partía de un concepto de acción completamente naturalístico, entendido como ``movimiento corporal´´
perceptible por los sentidos que produce una modificación del mundo exterior, ambos unidos por el vínculo
de causalidad según la teoría de la equivalencia de las condiciones.
b) Distinguió rigurosamente entre elementos objetivos y subjetivos del delito. Mientras que los primeros residían
en la tipicidad y antijuricidad (ambas de carácter objetivo), los segundos lo hacían en la culpabilidad (como un
concepto psicológico). A su vez el concepto de dolos malus, sostenido en esta etapa, comprensivo tanto del
`conocer y querer la realización del hecho´´ como del ``conocimiento acerca del carácter antijurídico de la
conducta.´´(no se distinguía entre error de tipo y de prohibición como hoy en día)
c) Adolecía de una cierta bipolaridad: Pretendía alcanzar las máximas cotas de seguridad jurídica y aspiraba a la
máxima funcionalidad mediante un sistema sancionador orientado al delincuente.

- CONCEPTO NEOCLÁSICO DE DELITO:

Sin llegar a provocar todavía cambios sistemáticos radicales, hace evolucionar sin embargo notablemente la
concepción clásica de incorporar un pensamiento basado en los juicios de valor propios de una teoría teleológica del
delito. Su apoyo científico puede verse en la teoría neokantiana del conocimiento. Características:
a) El concepto de la acción se transforma mediante la introducción del concepto de comportamiento.
b) La concepción puramente objetiva de la tipicidad se resquebraja por el descubrimiento de elementos
normativos, así como de elementos subjetivos de lo injusto.
c) También en el ámbito de la antijuricidad se introduce una consideración material entendida como dañosidad
social que abrió la posibilidad de graduar lo injusto penal según la gravedad de la conducta.
d) Finalmente se pasa de un concepto psicológico de culpabilidad a un concepto normativo de culpabilidad
(entendido como la formación de la voluntad contraria al deber reprochable al autor en virtud de su decisión)

- CONCEPTO FINALISTA DE DELITO:

Dominante actualmente, fu elaborado por WELZEL a partir de los años 30 del sigo XX y está anclado en el
planteamiento ontológico. Características:
a) El concepto final de acción, basado en estructuras lógico-objetivas y conectando con una fundamentación ético-
social.
b) De la estructura final de la acción se deduce que el dolo, así como los elementos subjetivos especiales de lo injusto,
y la imprudencia, pertenecen ya al tipo, puesto que su función consiste en caracterizar la acción en todos sus
elementos esenciales de carácter general. Así pues aunque causalismo y finalismo coinciden en que estructuran
el delito en tres escalones, difieren en el contenido que le dan a esos elementos, porque mientras para la dirección
causalista el tipo del hecho doloso y el del imprudente son idénticos y la distinción entre delito intencional e
imprudente no se establece hasta llegar a la culpabilidad, el finalismo distingue ya entre delito doloso e
imprudente.
c) Como consecuencia de este cambio trascendental el concepto de dolo pasa a concebirse como dolo neutro, solo
comprensivo del conocimiento y voluntad de realización del hecho, mientras que el conocimiento de carácter
antijurídico de la conducta se escinde del dolo y permanece como un elemento de la culpabilidad. Esto hace
distinguir entre error de tipo y error de prohibición.
d) Se alcanza por esta vía una cierta subjetivización de la antijuricidad que conduce, a su vez, a un cambio en el
concepto materia de lo injusto, entendido ahora como concepto personal de lo injusto.

3. CONCEPTO DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL:

Conforme al art 10 del CP `` son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.´´
De aquí se extrae:
• La existencia del delito requiere partir de un concepto de comportamiento humano jurídico-penalmente
revelante dirigido por la voluntad de forma dolosa o imprudente. Esto significa que la responsabilidad penal
tiene siempre un carácter subjetivo, sin que quepa responder penalmente y en segundo lugar esta premisa
conduce a la consideración de que en algunos supuestos no se puede afirmar la existencia de un
comportamiento humano jurídico-penalmente relevante, en el sentido de uno que dé pie a la existencia de
un delito.
Con todo, no se puede pasar por alto que nuestro legislador decidió introducir en nuestro ordenamiento la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. También cabe plantear en este contexto qué sucede cuando
tenemos una situación de falta de acción que ha sido provocada dolosa o imprudentemente por una conducta
anterior del propio sujeto, lo cual alude a la figura jurídica de la actio libera in causa
• Dicho comportamiento debe estar previsto como delito o falta por la ley con anterioridad a su realización
(principio de legalidad y las garantías que conlleva)
• Aunque en esta definición legal no se hace alusión a los otros dos elementos fundamentales del delito,
antijuricidad y culpabilidad, éstos pueden ser extraídos sin dificultad de otros preceptos contenidos en el libro
I del C.P.

Como habrá ocasión de resaltar, la diferencia entre causas de justificación y causas de culpabilidad es crucial. Las
primeras convierten el comportamiento objetiva y subjetivamente típico en justificado y por ende, en permitido. Por
este motivo no hay injusto penal y de dicho comportamiento no puede derivar ninguna consecuencia para el sujeto.
Por el contrario el alcance de las causas de inculpabilidad, las que impiden imputar de forma personal lo injusto a su
autor, es bien diferente. (ej: no cabe imponer una pena, pero se establece una medida de seguridad)
Por otro lado en virtud del principio de accesoriedad limitada de la participación para que respondan penalmente los
partícipes debemos estar ante un hecho típico y antijurídico cometido por el autor principal del delito, sin que sea
preciso que sea además culpable.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES:

Se distingue ahora entre a) delitos graves, definidos como las infracciones que la ley castiga con pena grave en ek
atículo13.1 con relación al artículo33.2; b) delitos menos grave, definidos como aquellas infracciones para las que la
ley prevé penas menos graves y c) delitos leves definidos como aquellas infracciones que la Ley castiga con pena leve
en el art, 13,3Cp.
Art 12 CP: ``las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigan cuando expresamente lo disponga la ley.´´
 TEMA 2: LA ANTIJURIDICIDAD PENAL Y <<LO INJUSTO>> PENAL (L)
1. INTRODUCCIÓN: TIPO, ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
Una acción se convierte en delito si es objetiva y subjetivamente típica, antijurídica y culpable. A estos tres escalones
valorativos fundamentales se suma por algunos autores la punibilidad.
EL TIPO: es la materia de prohibición de las disposiciones penales, que, debe plasmarse en la norma penal de la
manera más exacta y cuidadosa posible, tal y como requieren las especiales exigencias y garantías que se derivan del
principio de legalidad penal. Dependiendo de las características generales que revistan los tipos penales, estos pueden
ser ordenados de acuerdo a diferentes clasificaciones dogmáticas de las que cabrá extraer importantes consecuencias
sistemáticas.
ANTIJURICIDAD: evoca claramente la relación de contradicción de un comportamiento determinado con el derecho.
La antijuridicidad será la relación de contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su
conjunto.
Mientras que la antijuridicidad es un atributo o cualidad de la conducta que pone de relieve su relación de
contradicción con el ordenamiento jurídico, <<lo injusto>> es algo sustancial, es decir, la conducta antijurídica
propiamente dicha.
2. ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL: RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
2.1 LA TIPICIDAD COMO <<RATIO COGNOSCENDI>> O BIEN COMO <<RATIO ESSENDI>> DE LA ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad en sentido formal indica la relación de contradicción de un hecho con el Derecho, sin que se dé
respuesta todavía a la pregunta de por qué un hecho es contrario al Derecho Penal.
Actualmente las posiciones sobre la relación entre tipo/antijuridicidad se dividen entre la mayoritaria concepción
indiciaria del tipo y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone ya en todo caso
antijuridicidad.
Estas posiciones originarias se corresponden con el causalismo naturalista, que concibió el tipo con total
independencia de la antijuridicidad, y el neokantismo que, al introducir la idea de valor en la teoría del delito, llevó a
sustituir la concepción valorativamente neutra del tipo por su entendimiento como juicio provisional e antijuridicidad.
En la actualidad las dos posiciones encuentras continuación en el finalismo y la teoría de los elementos negativos
del tipo respectivamente.
2.2 LA RELACIÓN ENTRE LOS MANDATOS Y PROHIBICIONES DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES PRIMARIAS Y LAS
PROPOSICIONES PERMISIVAS
Dos perspectivas: finalismo y teoría de los elementos negativos del tipo
Las normas jurídico-penales pueden presentarse, como imperativos negativos, cuando imponen un no hacer, o como
imperativos positivos, cuando imponen un hacer; pero junto a ello también contienen en ocasiones permisos,
autorizando a hacer o no hacer lo respectivamente prohibido o mandado con carácter general. Se plantea entonces la
relación que media entre los mandatos y prohibiciones de las normas jurídico-penales primarias y las llamadas
proposiciones permisivas, aquéllas que expresan causas de justificación (art 20 CP).

Cabe distinguir dos posturas: la que entiende que las proposiciones permisivas tienen naturaleza autónoma respecto
a las normas primarias, y la que las concibe como un elemento más de cuya interpretación conjunta resulta el
contenido y ámbito de la norma primaria; defendidas por la doctrina finalista y la de la teoría de los elementos
negativos del tipo respectivamente.
La perspectiva del finalismo
Para el finalista la tipicidad constituye el primer escalón valorativo en el ámbito de lo injusto al afirmar que el tipo
descrito en una prescripción penal se ha realizado objetiva y subjetivamente, de modo que el comportamiento del
autor se halla en contradicción con la concreta norma de que se trate. La antijuridicidad, como segundo escalón,
significa que dicho comportamiento está además en contradicción con el ordenamiento jurídico en su totalidad,
constituyendo pues el segundo elemento del delito que resulta mediante el proceso negativo de constatar la ausencia
de causas de justificación.
La perspectiva de la teoría de los elementos negativos del tipo
En cambio para la teoría de los elementos negativos del tipo existiría una uniformidad valorativa en el seno de las
conductas no prohibidas entre lo jurídico-penalmente irrelevante y lo jurídico-penalmente permitido.
La principal objeción que plantea el finalismo a esta teoría es la posible relación de contradicción con una teoría
personal de lo injusto y ello principalmente por sus consecuencias en la teoría del error y en la teoría de la
participación. Por lo que respecta a la primera, la teoría de los elementos negativos del tico conduciría erróneamente
al tratamiento del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como un error de tipo, lo que
equivaldría a equiparar los efectos de una causa de justificación putativa a los de una verdadera causa de justificación,
impidiendo injustamente al agredido recurrir a su vez a la legítima defensa. Por lo que se refiere a la segunda, se
requiere en principio un hecho típico y antijurídico dolosamente cometido por el autor principal del delito, en el caso
de que este último suponga erróneamente el presupuesto de una causa de justificación instigado por un tercero que
tiene conocimiento de dicho error, el tercero no podría ser castigado como partícipe, pero tampoco como autor
mediato al faltarle el domino del hecho.
Valoración y balance
El eje de la primera postura lo constituye la distinción entre norma y deber, de modo que la permisión impediría
que la prohibición se concrete en deber, pero no la excluye, de modo que aquélla, en abstracto, continúa concurriendo.
La teoría de los elementos negativos presenta la ventaja fundamental de no incurrir en la afirmación contradictoria
de que algo está prohibido y permitido a la vez, lo cual se lograría mediante la atribución del centro de la función
regulativa al <<deber>>, mientras que la norma de prohibición y la proposición permisiva se hallarían en un plano
previo e interno, valorativo, que configura el ámbito del deber correspondiente a la norma primaria.
Cabe decir que ciertamente el tipo no es valorativamente neutro, como reconoce el finalismo, pero que la tipicidad
no expresa por si misma un juicio de valor jurídico autónomo porque no contempla todavía la totalidad del hecho.
3. ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO MATERIAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO
La pregunta por el contenido de lo injusto se resuelve, pues, en sede de antijuridicidad material siendo la opinión
dominante que ésta se basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado),
como consecuencia de un comportamiento guiado por la voluntad de modo doloso o imprudente (desvalor de acción).
➔ EL DESVALOR DE ACCIÓN
El desvalor de acción cuenta con dos elementos: uno subjetivo (o desvalor de la intención) y uno objetivo (o
peligrosidad objetiva ex ante de la conducta).
→Elemento subjetivo: <<desvalor de la intención>>
El desvalor de la intención, está representado por la finalidad típica o expresión externa de la voluntad dirigida a un
fin contrario a Derecho, que puede revestir una modalidad dolosa o imprudente.
→Elemento objetivo: <<la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta>>
La peligrosidad objetiva ex ante de la conducta s un elemento del desvalor de acción que debe relacionarse con la
adecuación de la conducta para la causación del resultado típico, y más ampliamente con la moderna teoría de la
imputación objetiva, como intento de superación de aquéllas doctrinas que han buscado su legitimidad en instancias
no normativas como la causalidad o la finalidad. No cualquier acción dirigida por la voluntad a la producción del
resultado delictivo estaría prohibida penalmente, sino sólo aquella que ex ante es susceptible de poner en peligro o
lesionar el bien jurídico, en el sentido de que la producción del resultado no aparezca desde el momento de su
realización como una consecuencia absolutamente improbable.
➔ EL DESVALOR DE RESULTADO
- Son 2: lesión bien jurídico y peligro para bien jurídico (solo quede en tentativa)
El desvalor de resultado también configura lo injusto penal. El resultado viene constituido con carácter general, por la
lesión o puesta en peligro. Este resultado debe tener además en los llamados <<delitos de resultado>> una entidad
material espacio-temporalmente separable de la acción, y debe poder ser objetivamente imputable a esta última.
No existe pues univocidad respecto al término <<desvalor de resultado>>. Podemos distinguir al menos las siguientes
acepciones:
a) La que lo identifica escuetamente con la <<realización del tipo>> o <<manifestación externa de la acción típica>>.
b) La que lo entiende como <<desaprobación del resultado naturalísticamente producido separable de la acción>>,
que sólo concurre en los llamados <<delitos de resultado>>.
Esta calificación contrapone esta clase de delitos a los <<delitos de mera actividad>> y de ella derivan consecuencias
dogmáticas de enorme trascendencia tales como la determinación del momento consumativo, la determinación de
los requisitos para la punición de la conducta imprudente, la posibilidad de la comisión por omisión si se dan
los requisitos para ello, y finalmente en el ámbito de los delitos de peligro.
c) El desvalor de resultado puede concebirse de un modo más amplio, como <<desaprobación del resultado
jurídico>>, entendido como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, como elemento confundamentador de
lo injusto. El desvalor de resultado puede estar presente en todos los delitos, a la ve que sirve de base a la distinción
entre <<delitos de lesión>> y <<delitos de peligro>>.
Conductas objetivamente ex ante → introducirse en morada ajena.

4. CONCEPTOS DE <<INJUSTO PENAL>>

4.1 EL CONCEPTO PERSONAL DE LO INJUSTO
Para el concepto personal de lo injusto, resulta decisivo que la lesión del bien jurídico (el desvalor de resultado) tiene
relevancia en el Derecho Penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (dentro del desvalor de acción).
Esto no significa, que la medida de lo injusto sea una <<individual>> referida al autor, sino solo que lo injusto se refiere
a una acción dirigida por la voluntad del autor, tanto en el delito doloso como en el imprudente.
Los argumentos de la posición que incluye a dolo e imprudencia, junto con los elementos objetivos y eventualmente
adicionales elementos subjetivos, en lo injusto.
A) En primer lugar, si no hay dolo ni imprudencia no se vulnera prohibición, ni norma jurídica alguna, ni la conducta
se desvalora en absoluto: no hay injusto sin desvalor de acción.
B) En segundo lugar es bien conocido el argumento de la tentativa: en lo injusto en grado de tentativa es claro que
el dolo (como <<resolución de consumar el delito>>), junto al inicio de ejecución y el riesgo o puesta en peligro
del bien jurídico, forma parte del mismo.

4.2 LOS CONCEPTOS MONISTAS DE LO INJUSTO

A) El concepto monista-subjetivo. La concepción subjetivo-monista del injusto penal, entiende que el desvalor de la
acción, entendido como desvalor de la intención, es suficiente para la constitución del injusto, quedando el
desvalor de resultado relegado a la categoría de condición objetiva de punibilidad, al depender su producción
básicamente del azar.
Una tesis de esta concepción subjetivo-monista: sólo el desvalor de la acción –entendido como desvalor de la
intención- constituye el injusto; b) el desvalor de resultado –entendido como desvalor del resultado realmente
acaecido que demuestra, ex post, el poder de resultado de la acción- no tiene función alguna ni en la constitución
del injusto ni en su aumento; c) el desvalor de resultado, entendido como capacidad de resultado de la acción
tampoco tiene una función independiente del desvalor de acción, sino que ya ha sido tenido en cuenta para
graduar el desvalor de acción, por lo que en realidad forma parte ya por esta vía del injusto.
Este concepto de lo injusto reduce injustificadamente el objeto de desaprobación jurídica, pierde de vista el
<<principio del hecho>> y conduce a consecuencias incompatibles con nuestro ordenamiento. Esta concepción
subjetivista implica la identidad de lo injusto del delito consumado e intentado, lo que resulta incompatible
con la atenuación obligatorias para la tentativa que correctamente establece nuestro Código Penal en el artículo
62.
B) El concepto monista-objetivo. Una concepción exclusivamente valorativa de la norma penal conduce a situar al
resultado como único fundamento de lo injusto penal. La función de determinación que pueda corresponder a la
norma penal no se halla , en todo caso, en lo injusto, sino en la culpabilidad, coherentemente con una concepción
causalista de la acción y del delito, que sitúa el dolo y la imprudencia en dicha sede.

La limitación que persigue a la protección de bienes jurídicos no es cuestionada por la concepción finalista, que no
representa, si embargo, una ampliación del Derecho Penal a costa de la libertad, sino justo lo contrario: una restricción
de lo injusto objetivo a aquellas lesiones de bienes jurídicos que el autor pudo evitar. La concepción objetiva de la
antijuridicidad, al tomar como prototipo el delito consumado, ya que lo injusto se basa esencialmente en la efectiva
lesión del bien jurídico, encuentra dificultades que le obligan a modificar el punto de partida en la explicación de lo
injusto de la tentativa.

4.3 EL CONCEPTO DUALISTA DE LO INJUSTO

 Al igual que el desvalor de acción el desvalor de resultado también configura lo injusto penal. Argumentos:
A) La relación o vínculo entre desvalor de acción y desvalor de resultado. Mientras que el concepto personal de lo
injusto visto en primer lugar considera el desvalor de resultado como parte del desvalor de acción, el concepto
dualista trata de ligarlos como elementos autónomos. Parece más correcto <<ensamblar el acto y el resultado como
elementos mutuamente condicionados en la configuración de la acción injusta>>. Por lo tanto para la perfecta
constitución de lo injusto penal sería preciso que desvalor de acción y desvalor de resultado aparezcan
estrechamente ligados en el sentido de la necesidad de una correlación entre la creación de un riesgo generada por
la acción y la plasmación del mismo en la lesión o puesta en peligro del interés protegido.
B) El desvalor de resultado como parte de lo injusto.

- El desvalor de resultado no puede concebirse como una mera condición objetiva de punibilidad. Frente al punto de
vista sostenido por el concepto subjetivo-monista de lo injusto, no nos parece correcto sostener que el
<<resultado>> constituye tan sólo una <<condición objetiva de punibilidad>>, que en nada afecta a lo injusto. Si la
nota característica de una condición objetiva de punibilidad es que se hace depender de su presencia el castigo por
un hecho previamente típico, antijurídico y culpable, y que esa condición no tiene que ser causada por el autor, ni
abarcada dolosa o imprudentemente por éste, en los delitos dolosos consumados y en los imprudentes, por
definición, el resultado tiene que haber sido ocasionado respectivamente de forma dolosa e imprudente por el
autor.

- El resultado no es consecuencia del azar. Se trata de rebatir el punto de vista sostenido por quienes relegar al
<<desvalor de resultado>> al papel de una mera condición objetiva de punibilidad con el argumento de que la
producción del mismo depende del azar.
La polémica acerca del papel del desvalor de resultado tiene su origen en Radbruch cuando en 1905 calificaba a la
imprudencia de <<vergonzante responsabilidad por el azar>>
El hecho de que no se pueda prohibir sin más la causación de resultados no autoriza a que pueda excluirse el
desvalor de resultado de la antijuridicidad, tampoco desde la perspectiva de la norma de determinación. De hecho
las normas pueden prohibir y prohíben la causación de resultados evitables, sin que pueda alegarse en este sentido
que el resultado causado sino sólo si hay imputación objetiva del mismo a la acción.
- Lo injusto no se agota en la acción intentada. Hay un argumento decisivo en contra del concepto monista-subjetivo
de lo injusto que es empleado con frecuencia tanto por los partidarios de un concepto (no subjetivista) personal
de lo injusto, como por los defensores de un concepto dualista, y es que lo injusto penal no se agota en la acción
intentada. El concepto monista-subjetivo de lo injusto, al considerar que sólo el desvalor de acción (entendido
como desvalor de la intención) constituye lo injusto, entiende consecuentemente que este se agota en la acción
intentada. Siendo así, el código penal no tendría por qué prever una atenuación obligatoria, sino que bastaría con
que fuese facultativa, en el caso de la tentativa.

El <<desvalor de resultado>> -entendido como la plasmación material de dicha capacidad lesiva, que puede consistir
en la efectiva lesión o en la simple puesta en peligra del bien jurídico- configura la gravedad de lo injusto penal y, por
ende, forma parte del mismo. La mayor pena en el delito consumado se corresponde con una mayor gravedad de lo
injusto, a la vez que da lugar a una mayor necesidad de pena debido a la misión preventivo-general protectora de
bienes jurídicos que el Derecho Penal pretende desarrollar.
Es claro que la norma de determinación admite una <<vulneración gradual>>, de modo que, sólo se puede decir que
alguien incumple totalmente lo prohibido cuando, apoyado en su control, produce un resultado con dominio de las
diferentes fases en que se desenvuelve la acción. Por tanto, la correspondiente acción, y con ella lo injusto del delito,
no se consuma con la realización del último acto dirigido a la producción del resultado (<<tentativa acabada>>), sino
sólo con la consecución correspondiente a la voluntad de lo querido.
 TEMA 3: EL COMPORTAMIENTO HUMANO
1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORÍA DEL DELITO

Delito: Comportamiento humano o acción típica, antijurídica, culpable y punible. Su primer elemento es el
comportamiento humano, donde hay tanto acciones como omisiones. El art.10 CP dice que son delitos las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

En el derecho penal sólo se criminaliza los hechos realizados por las personas, quedando fuera los fenómenos naturales
o animales.
El axioma “nullainuiria sine actione” supone que el presupuesto de la pena debe concretarse en acciones con
proyección externa cuando la convivencia social no es dañada por manifestaciones exteriores de la voluntad humana.
¿Qué es una acción en Derecho Penal? Se han dado diversas respuestas:

• Teoría causal de la acción: Desarrollada al final del siglo XIX, fua durante largo tiempo la teoría dominante. Se
caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y considerar como criterio la eficacia causal de la voluntad.
Su concepto de acción es un concepto ontológico, descriptivo y causal. Para Von Lizst, la acción se entendía como
un simple movimiento corporal causado por un impulso de voluntad que causa una modificación en su entorno.
Se le llama así porque concibe sólo la actividad humana en su función causal. Las objeciones eran el no dar cobijo
a la omisión, cosa que cambió Mezger. Sin embargo, los dos entienden que no forma parte de la acción el
contenido de la voluntad, la finalidad que persigue el sujeto con ese comportamiento.

• Teoría finalista: El concepto final de la acción fue obra de Welzel. Para ellos, la acción humana consiste en el
ejercicio de una actividad finalista. Ese carácter finalista se basa en que el ser humano, a través de su saber causal,
puede prever las posibles consecuencias de su conducta y realizar su actividad conforme a estos fines. “La
finalidad es vidente, la causalidad ciega” es la frase con la que Welzel lo definió. Para él, la finalidad y la voluntad
de realización son términos sinónimos. Empieza con la anticipación mental de la meta, sigue con la elección de
los medios necesarios para la consecución de la misma y concluye con la realización de la voluntad de la acción
en el mundo del suceder real. Su consecuencia es la inclusión del dolo en el tipo de inuusto de los delitos dolosos.
Las críticas se centraron en las dificultades con que tropiezo en los delitos imprudentes.

Otras teorías actuales propuestas son el concepto negativo de acción, para quienes la acción es una no evitación
evitable, el concepto personal de acción, que caracteriza la acción como manifestación de la personalidad. Su
significado sólo existe en virtud de normas y no es previo a las mismas.

2. LA AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO: ESTADOS DE INCONSCIENCIA, MOVIMIENTOS REFLEJOS,

FUERZA IRRESISTIBLE.
Si el comportamiento humano es el presupuesto dogmático del delito que tiene que concurrir para seguir
preguntándonos por el resto de categorías de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, su falta exime de la
necesidad de preguntar por las mismas.
Para poder estar frente a una acción es necesario que el comportamiento humano sea voluntario, por tanto, si falta la
voluntad del sujeto no habrá acción penalmente relevante. En esa obviedad descansa la opción legislativa de nuestro
Código Penal.
Los supuestos clásicos de ausencia de comportamiento humano por falta de voluntariedad son los siguientes: La fuerza
irresistible, los movimientos o actos reflejos y los estados de inconsciencia.

➔ Estados de inconsciencia
Determinan la ausencia de comportamiento humano voluntario. Los actos que se realizan en estos casos no dependen
de la voluntad y por tanto no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Algunos ejemplos son el sueño,
el sonambulismo o la embriaguez letárgica.
En lo relativo al sueño el problema más importante se centra en la eventual responsabilidad criminal que puede recaer
sobre el sujeto al optar por dormirse cuando tenía alguna responsabilidad a su cargo. En estos casos el daño puede
ser imputado a título de imprudencia del sujeto.
La doctrina de la actio libera in causa permite imputar la sesión a la conducta humana precedente. Según esta teoría
hay que distinguir entre:
- Un primer momento, donde el sujeto libre y consciente, se coloca en un estado de embriaguez para, por ejemplo,
facilitar la comisión de un delito de robo.
- Un segundo momento, que es cuando realiza el delito, la sustracción, su conducta no era una conducta voluntaria
por la situación de embriaguez letárgica en la que se encontraba. La teoría de la actio libera in causa dice que en
estos casos hay que retrotraerse a momento original, que es en el que se debe constatar si ha existido o no un
comportamiento humano voluntario
➔ Movimientos reflejos
Todo delito de acción tiene un movimiento corporal que puede ser voluntario o no. Por no voluntario se entiende una
reacción involuntaria y natural sin intervención de la conciencia, como los ataques convulsivos o epilépticos o también
los actos que se distinguen en cortocircuito, como el atracador nervioso que dispara su arma al ver alguien del banco
huir.
Ejemplo: Los ataques convulsivos o epilépticos en los que el impulso externo actúa por vía periférica pasando directamente de un
centro sensorio a un centro motor; todo ello sin intervención primaria de la conciencia.

Distintos de estos están las reacciones primitivas en las que hay actos en cortocircuito, donde interviene la voluntad y
por lo tanto no excluyen acción y las reacciones explosivas. Ej: el atracador nervioso aprieta el gatillo instintivamente al ver
un gesto equívoco de huida o defensa en un empleado de banco
➔ Fuerza irresistible
Los movimientos obligados por una fuerza física irresistible no constituyen comportamiento humano. La fuerza
irresistible supone ausencia de comportamiento voluntario por cuanto un tercero violento al sujeto mediante el
empleo de vis física absoluta. Se requiere que la fuerza del tercero suprima o anule la voluntad. Por ejemplo: A empuja
fuertemente a B que pasea por el borde de una piscina, cayendo sobre C y causándole la muerte. Será A, autor mediato, quien
responda de la muerte de C.
La fuerza irresistible es una causa de ausencia de acción constituida por toda violencia física o material ejercida por un
tercero sobre el agente venciendo su voluntad y anulando su libertad realizativa hasta el extremo de forzarle a la
ejecución de un acto, respecto del que aquél aparece como mero instrumento de ajenas y antijurídicas intenciones.
Para la apreciación de la fuerza irresistible, es necesario la misma:
a) Anule por completo la voluntad de obrar del sujeto activo
b) Provenga de un tercero
c) Que actuando con positiva influencia sobre aquél le obligue realizar un acto contrario a sus deseos o a su voluntad.

La fuerza irresistible es distinta de la intimidación moral que incide sobre la mente del sujeto pero no sobre su cuerpo
por lo que no excluye la conducta, que es voluntaria, sino la libertad de decidir.
3. ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO
La actuación en nombre de otro es un principio penal con arreglo al cual, en la responsabilidad de las personas
jurídicas, las conductas delictivas deben personalizarse en los miembros de sus órganos, esto es, en las personas físicas
individuales que tienen facultades de dirección, gestión, representación o administración. Detrás de cada decisión
social hay una o varias personas físicas responsables que son las que en nombre de aquélla toman y cumplen los
acuerdos.
El artículo 31 CP dispone: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre
o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre
El administrador de derecho es la persona física dotada de las facultados que la ley atribuye a la figura del
administrador y el de hecho es quien de hecho manda o gobierna desde la sombra. Son las dos figuras que se
distinguen en estos casos.
La aplicación del artículo 31 exige la concurrencia de tres requisitos:
1. La comisión de delito especial propio. En los delitos especiales impropios el articulo 31 no tiene aplicación
alguna porque en ellos el sujeto no cualificado siempre puede ser autor del delito común.
2. La existencia de una o varias personas con patrimonios autónomos
 3. El ejercicio efectivo o real, no meramente formal, de la administración de hecho o de derecho de una persona
jurídica.

El articulo 31 es aplicado principalmente en delitos de quiebra, alzamiento de bienes o defraudación de la Hacienda

Pública, delitos en los que, aunque la deudora es la sociedad, las decisiones que llevan a la misma a la situación de
insolvencia o de ocultar bienes, es tomada por los administradores quienes los que respondan en calidad de autores.

4. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La Ley Orgánica 5/2010 ha introducido en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad penal directa e
independiente de las personas jurídicas, responsabilidad que sólo podrá ser declarada en aquellos supuestos donde
expresamente se prevea. Se opta, por tanto, por un sistema de munerus clasus conforme al cual la responsabilidad
penal de las personas jurídicas solo podrá ser declarada con respecto a un catálogo cerrado de delitos previsto
legalmente. El texto penal establece ahora una responsabilidad para las personas jurídicas que trae como
consecuencia la imposición a éstas de unas sanciones penales. Las personas jurídicas también serían responsables de
los delitos protagonizados por personas físicas en el ejercicio de actividades sociales que se verifiquen por cuenta y en
provecho de aquellas.
Junto a la imputación de aquellos delitos se añade la responsabilidad creada por algunas personas por no haber
ejercido la persona jurídica el control sobre sus empleados. También nos indica el apartado segundo que no es
necesario identificar a la persona natural que ha cometido el delito bastante tan sólo con que se constate que se ha
cometido ese delito. Si la persona natural no resulta culpable por concurrir en ella una causa de exclusión de
culpabilidad, no implica la ausencia de responsabilidad de la persona jurídica. Aquí se concreta un catálogo de penas
imponibles a personas jurídicas, como las multas por cuotas, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas y los beneficios o incentivos fiscales de la seguridad social. Para evitar que éstas puedan ser burladas, se
contienen previsiones específicas donde se presume que existe la referida disolución aparente cuando aquella
continúe con su actividad económica. En el apartado 4 se dice que sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como un catálogo cerrado.
 TEMA 4: LA TIPICIDAD
1. INTRODUCCIÓN
Una acción u omisión es delito si infringe el Ordenamiento Jurídico –antijuricidad- en la forma prevista por los tipos
penales –tipicidad- y puede ser atribuida a su autor –culpabilidad-, siempre que no existan obstáculos que impidan su
proporcionalidad.

Una acción u omisión, para que constituya delito, han de estar comprendidas en un tipo de injusto del Código penal.
Esta afirmación es consecuencia del principio de legalidad que se recoge en el artículo 10 del Código penal: Son delitos
las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

Del principio de legalidad se deriva directamente que una conducta humana solo puede ser castigada cuanto está
prevista por un precepto que describe con claridad la conducta prohibida o exigida mediante la conminación de una
pena. Se denomina tipo a esas descripciones de delito que contienen las leyes penales.

El que un hecho sea típico no significa necesariamente que el hecho sea también antijurídico. Sin embargo, ningún
hecho por antijurídico que sea, puede llegar a ser delito si, al mismo tiempo, no es típico.

2. CONCEPTO DE <<TIPO PENAL>>

Las formas de comportamiento antijurídico que merecen ser castigadas se hallan contenidas en especiales
descripciones de delito fijadas en la Ley que reciben el nombre de tipos.

El concepto de tipo penal fue elaborado por la ciencia penal alemana a partir del desarrollo que hiciera Beling en 1906
con su concepto de Tatbestand (supuesto de hecho o también traducido por <<tipo>>). Se trataba tan solo de la
descripción de las características objetivas de cada hecho punible, es decir, el sentido del tipo se agotaba en la
descripción de la imagen externa de una acción determinada. Según Beling el tipo comprende solo los elementos
objetivos, no los subjetivos al considerar que la relación interna del autor con la acción típica era un nuevo elemento
independiente del delito.

Posteriormente Max Ernst Mayer, en 1915, dice que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuricidad: toda
conducta típica es, en principio antijurídica, en tanto en cuanto no concurra una causa de justificación.

Un paso más lo daría Mezger en 1931, al considerar la tipicidad ya no como ratio cognoscendi sino como ratio essendi
de la antijuricidad, por ello la acción es antijurídica por ser típica. Mezger considera que el tipo es un tipo de lo injusto
y, por tanto, es el propio portador de la valoración jurídico-penal en el ámbito de la delimitación entre Derecho e
injusto.

El tipo penal contiene la decisión del legislador de castigar un determinado comportamiento humano como delito. El
topo es, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal. El artículo 138 del CP es un tipo penal que castiga el homicidio. En consecuencia, <<típica>> es la adjetivación
que recibe la conducta concreta cuando se comprueba que es subsumible en un tipo penal. Y <<tipicidad>> es la
adecuación de la conducta a la descripción efectuada en el Código penal o si se prefiere la cualidad que se atribuye a
un comportamiento humano cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

Primera: Función garantista o delimitadora

Conforme a esta función, el tipo de injusto sería expresión de las exigencias dimanantes del principio de legalidad. Es
decir, lo que el legislador no tipifica como delito, nunca puede serlo (no es delito, por ejemplo, el adulterio) como
tampoco aquellas acciones que no son subsumibles en los tipos penales respectivos (tomar una cosa mueble sin ánimo
de lucro no es delito).

Segunda: Función de motivación

Esta función permite que los ciudadanos, destinatarios de la norma penal, podamos conocer qué es lo que el legislador
sanciona con una pena, cuáles son las conductas prohibidas que no debemos realizar.

Tercera: Función indiciaria

Según esta función la circunstancia de que una acción sea típica representa un indicio de que pueda ser, en definitiva,
antijurídica. Matar a otro en defensa propia, aunque es una conducta típica no es antijurídica porque está justificada.

4. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

No todos los tipos son iguales ni responden al mismo patrón, pero todos presenta la siguiente estructura: una parte
objetiva y una parte subjetiva.

La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta, esto es, todo aquello que se encuentra fuera de la
esfera psíquica del autor. Dentro de la parte objetiva se encuentran los siguientes elementos: el sujeto, la acción u
omisión, el sujeto pasivo, el objeto material y jurídico, etc.

La parte subjetiva del tipo se constituye siempre por la voluntad o aspecto de la conducta. Comprende, pues, aquellos
elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. A la parte subjetiva pertenecen el dolo y la
imprudencia, los elementos subjetivos del injusto, etc.

Atendiendo a la estructura del tipo se distinguen varias clases de tipos o delitos.

Cosa distinta es que a la hora de formar o construir los tipos el legislador recurra a los denominados: tipo básico, tipo
agravado o cualificado y tipo atenuado o privilegiado.

El tipo básico es el tipo de partida. Sobre el mismo el legislador añade ciertas circunstancias objetivas o personales que
atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad dando lugar a la aparición de los tipos agravados, resultante de la
adición de ciertos elementos o de los tipos privilegiados.

5. ELEMENTOS DEL TIPO: LA ACCIÓN, LOS SUJETOS, OBJETO MATERIAL Y JURÍDICO DEL DELITO, TIEMPO Y LUGAR
Los elementos del tipo lo componen: la acción o conducta típica, los sujetos, el objeto material y jurídico del delito, el
tiempo y el lugar.
➔ La acción

El núcleo de todo tipo es la acción entendida como comportamiento humano en sentido amplio y, por tanto,
comprensivos de comportamientos activos y omisivos.

➔ Los sujetos de la acción

El tipo penal exige la presencia de dos sujetos: el sujeto activo que es quien realiza el tipo y el sujeto pasivo que es el
titular del bien jurídico.

No siempre coincide el sujeto pasivo con la persona perjudicada o con la persona sobre la que recae la acción del
delito. Respecto a la persona perjudicada, este concepto es más amplio que el propio del sujeto pasivo al abarcar no
sólo al titular del interés lesionado por el delito, sino a todos los que soportan consecuencias perjudiciales más o menos
directas.

➔ Objeto material y jurídico del delito

El objeto material del delito es la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica por lo que también se denomina
objeto de la acción.

El objeto jurídico o formal del delito es el bien jurídico, el bien que está protegido por el Derecho, lo que la norma
tiende a tutelar de posibles agresiones.

El bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos penales.

 ➔ Tiempo y lugar de la acción

La acción o la omisión y el resultado se realizan en el mismo lugar y la producción del resultado sigue inmediatamente
a la acción o a la omisión. En cambio, en los delitos a distancia, la acción se realiza en un momento y lugar y el resultado
se produce con posteriodad y en lugar diferente.

Para determinar el tiempo y el lugar de la acción se han formulado varias teorías. En primer lugar, la teoría de la
actividad o de la acción, conforme a la cual el delito se comete en el momento y lugar en el que se realiza la acción u
omisión. En segundo lugar, la teoría del resultado, según la cual el momento y lugar de comisión del delito vienen
determinados por la producción del resultado delictivo. Por último y en tercer lugar, la teoría mixta, unitario o también
denominada de la ubicuidad que entiende que el delito se comete tanto en el momento o lugar en que se realizó la
acción u omisión, como en el momento en que se produjo el resultado.

En cuanto al tiempo de la acción, el momento de la comisión del delito es el que determina la ley aplicable a su
enjuiciamiento.

Cuando la acción y el resultado se distancian en el tiempo es preciso determinar en qué concreto momento se ha
cometido el hecho. El Código penal resuelve esta cuestión en su artículo 7 al indicar que: A los efectos de determinar
la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la
acción u omite el acto que estaba obligado a realizar.

6. CLASES DE TIPOS: SEGÚN LAS MODALIDADES DE ACCIÓN, SEGÚN LOS SUJETOS, SEGÚN LA RELACIÓN CON EL
BIEN JURÍDICO
La clasificación de los tipos suele hacerse a partir de las modalidades que adaptan sus elementos.

Según las modalidades de la acción

1. De la parte objetiva:

• Según la relación entre acción y objeto de la acción, se distingue entre delitos de resultado y delitos de mera
actividad.

Los delitos de resultado presuponen la producción en el objeto de la acción de un efecto diferenciado de la acción y
separado de ella espacio-temporalmente. Los delitos de resultado requieren la causación de un resultado entendido
como modificación producida en el mundo exterior distinta idealmente de la acción misma. Son delitos de resultado
el homicidio (art. 138), que requiere la producción de un resultado de muerte o la estafa (art. 248) que requiere la
presencia de un perjuicio patrimonial o las lesiones (art. 147) que exigen el menoscabo de la integridad corporal.
Los delitos de resultado pueden dividirse en atención al momento consumativo en: delitos instantáneos, delitos
permanentes y delitos de estado.
Los delitos instantáneos se consuman en el instante en que se produce el resultado, así el homicidio (art. 138) es un
delito instantáneo.
Los delitos de resultado cuya eficacia se extiende a lo largo de un determinado espacio de tiempo constituyen los
delitos permanentes o delitos de estado. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico
depende de la voluntad del autor. Ejemplo de delito permanente lo constituye el delito de detención ilegal (art. 163)
que se consuma en el momento en que el autor detiene a la persona pero se mantiene el delito hasta la liberación de
la misma.
En los delitos de estado el resultado consiste asimismo en la producción de un resultado antijurídico pero el hecho se
perfecciona en el momento de producción del resultado. Por ejemplo, son delitos de estado, la falsedad documental
(arts. 390 y ss.) o los matrimonios ilegales (arts. 217 y ss.).
Por el contrario, en los delitos de mera o simple actividad, el tipo de injusto se agota en una acción del autor, sin que
haya de producirse un resultado en el sentido de efecto exterior separable espacio-temporalmente. Son delitos de
mera actividad, por ejemplo, el delito de allanamiento de morada (art. 202) al conformarse con la entrada en la morada
ajena sin que sea necesaria la producción de un resultado separable espacio-temporalmente.
• Según las dos formas de comportamiento humano, la actividad y la pasividad, se distingue entre delitos de acción y
delitos de omisión.

Los delitos de acción consisten en un hacer, en la realización de una conducta prohibida: matar, lesionar, robar, etc.
Los delitos de omisión son delitos de no hacer, el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma,
infringiendo de esta manera una norma preceptiva o de mandato como, por ejemplo, el delito de omisión del deber
de socorro (art. 195). Los delitos de omisión, a su vez, pueden ser delitos de omisión propia o pura y delitos de omisión
impropia o comisión por omisión.
Los delitos de omisión propia consisten en un puro permanecer inactivo frente a una norma preceptiva. Ejemplo, el
delito de omisión del deber de socorro (art. 195).
El delito de omisión impropia o comisión por omisión consiste en no impedir la producción de un resultado típico
pese a la existencia de un deber de garante. El delito de homicidio prohíbe matar a otro y a ese resultado se puede
llegar igualmente por omisión, por ejemplo, si la madre deja de alimentar a su hijo recién nacido.

• Según acote o no las modalidades comisivas, se distingue entre delitos de medios determinados y delitos
resultativos.

En los delitos de medios determinados la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir
la manifestación de voluntad. Así el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238) es un delito de medios
determinados al exigir el uso de una de las formas de fuerza previstas en el artículo 238.
Los delitos resultativos, por el contrario, no acotan las modalidades ya que basta cualquiera que sea idónea para la
producción del resultado típico. En el delito de homicidio (art. 138) el legislador no realiza una enumeración de los
medios para matar, no dice el que matare a otro mediante disparo, veneno, paliza, etc. sino que cualquier medio que
lleve al resultado de muerte conforma el tipo de homicidio.
• Según el número de acciones previstas en el tipo se distingue entre delitos de un acto, delitos de pluralidad de actos
y delitos alternativos.

Los delitos de un acto son aquellos en los que el tipo describe una sola acción. Ejemplo, hurto (art. 234) puesto que el
tipo describe una sola acción: el apoderamiento de cosa mueble ajena.
Los delitos de pluralidad de actos son aquellos en los que el tipo describe varias acciones como sucede con el delito
de robo con violencia o intimidación en las personas. Dentro de esta modalidad se alude a delitos de hábito que son
aquellos que necesitan una repetición de actos, hasta entonces el delito no se consuma. Ejemplo de delito de hábito
es el delito de malos tratos (art. 173.2) que requiere que el sujeto “habitualmente ejerza violencia física o psíquica…”.
Los delitos alternativos son aquellos que prevén más de una conducta posible como sucede con el delito de
allanamiento de morada (art. 202) que prevé dos conductas: entrar y mantenerse. O el delito de detención ilegal (art.
163) que castiga tanto el encerrar como el detener, cualquiera de ellas basta.

2. De la parte subjetiva:

En función de la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado se distingue entre delitos dolosos, delitos
imprudentes y delitos portadores de elementos subjetivos.

Los delitos dolosos son aquellos en los que se dan los dos elementos de intención y voluntad. Los delitos dolosos
pueden ser cometidos con dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o dolo eventual.

En los delitos imprudentes o culposos se produce un resultado no querido por el sujeto por falta de cuidado. En estos
delitos puede concurrir una imprudencia consciente o inconsciente.

Los tipos pueden ser asimismo portadores de elementos subjetivos distintos del dolo. Los delitos portadores de
elementos subjetivos se dividen a su vez en tres grupos: delitos mutilados en dos actos, delitos de resultado cortado
y delitos de tendencia interna trascendente o intensificada.
 Los delitos mutilados en dos actos son aquellos en los que el primer acto sirve para realizar un segundo por el mismo
sujeto, cuya realización no exige el tipo, al cual le vasta el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intención de
efectuar el segundo (art. 298.2, receptación para traficar).

Los delitos de resultado cortado son los delitos en los que la intención del autor al ejecutar la acción típica va dirigida
a la realización de un resultado independiente. Por ejemplo el delito de tortura (art. 174) donde se tipifica una acción
para alcanzar un resultado posterior que el tipo no requiere que se llegue a realizar (torturas para obtener una
confesión).

Los delitos de tendencia interna trascendente o intensificada son aquellos en los que aparece una finalidad o motivo
que trasciende la mera realización dolosa de la acción, como es el ánimo de lucro con el que el sujeto ha de apoderarse
de la cosa mueble para que se realice el hurto (art. 234).

➔ Según los sujetos

• Según la amplitud del círculo de autores posibles se distingue entre delitos comunes y delitos especiales.

Los delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona al no requerir el tipo ninguna
cualidad, característica o condición en el sujeto activo.
Delitos comunes son la mayoría de los previstos en el Código penal.

Los delitos especiales son, por el contrario, aquellos delitos que requieren determinadas cualidades para ser sujeto
activo. Ejemplo, grupo de delitos de funcionarios que limitan la autoría a quien desempeñe una función pública en
cuyo seno se realice la actividad delictiva. Artículo 446: <<El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolución injusta>>; artículo 458: <<El testigo que faltare a la verdad en su testimonio>>, etc.
→A su vez los delitos especiales pueden ser: delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

Los delitos especiales propios son aquellos en los que el tipo prevé solo como posibles autores a personas
especialmente caracterizadas y, por tanto, no tiene figura correlativa en un delito común. Ejemplo, el delito de
prevaricación judicial (art. 446).
Los delitos especiales impropios son aquellos que pueden cometerse por cualquiera, pero la autoría de personas
cualificadas constituye una causa de agravación de la pena. Así, en el delito de malversación de caudales públicos (art.
4329 cuyo sujeto activo solo puede serlo un funcionario, en el supuesto de una persona no funcionaria que sustrae
dinero público cometerá un delito de apropiación indebida.

• Delitos de propia mano.

Estos delitos restringen la esfera de sujetos activos al exigir contacto corporal, como sucede con el delito de violación
(art. 179, el autor de la agresión sexual es quien tiene el acceso carnal con la víctima) o la realización personal del tipo,
como ocurre con el delito de bigamia (art. 217).

• Según la forma de intervención del sujeto, se alude a tipos de autoría o tipos de participación.

Los tipos de autoría se contienen en el artículo 28 CP que distingue entre: autor material (quienes realizan el hecho
por si solos), coautoría (conjuntamente) y autoría mediata (por medio de otro del que sirven como instrumento).
LOS SIGNIFICADOS DE COAUTORÍA, AUTORÍA… ESTÁN EN EL TEMA 10

Los tipos de participación que contempla el Código penal son: inductor (los que inducen directamente a otro u otros
a ejecutarlo>>, art. 28.:
- cooperador necesario: los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado
- cooperador no necesario o cómplice: los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

➔ Según la relación con el bien jurídico

• Según el número de bienes jurídicos protegidos en cada precepto penal, se alude a delitos simples y delitos
compuestos o pluriofensivos.
- Los delitos simples son aquellos que protegen solo un bien jurídico. Ejemplo el homicidio que protege el bien jurídico
vida.
- Delitos pluriofensivos o compuestos son aquellos delitos que protegen dos o más bienes jurídicos como, por
ejemplo, el delito de robo con violencia o intimidación en las personas (art. 242).

• Según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción, se distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro.

- En los delitos de lesión se daña, lesiona, destruye el bien jurídico protegido.

- En los delitos de peligro basta el peligro de una lesión como resultado de la acción, es decir, los delitos de peligro
comportan la creación de una situación tal que es probable que ese resultado lesivo se produzca.

✓ Los delitos de peligro concreto son aquellos en los que el tipo no se conforma con el acometimiento de una acción
peligrosa, sino que exige para su consumación la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, que ligado
causalmente a esa acción se produzca un resultado de peligro, imputable objetivamente a la misma. Ejemplo,
delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás del artículo 381 CP a quien <<condujere
un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad
de las personas>>.
✓ Los delitos de peligro abstracto constituyen un grado previo respecto de los delitos de peligro concreto para
determinados bienes jurídicos. En los delitos de peligro abstracto la tipicidad se cumple con la realización de la
acción prohibida, no siendo necesario constatar peligro alguno de la acción prohibida, no siendo necesario
constatar peligro alguno para el bien jurídico como resultado del comportamiento del sujeto. El criterio
diferenciador clave es, pues, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro)
adoptada para evaluar el peligro. Ejemplo, la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas (art. 379) pues quien conduce en esas condiciones realiza el tipo
delictivo aunque no haya puesto en peligro la seguridad vial.

Se han propuesto algunas soluciones para restringir el ámbito de aplicación de estos delitos, entre ellas, el
reconocimiento de una categoría intermedia denominada delitos de peligro hipotético o de peligro abstracto-concreto
donde no es necesario demostrar la existencia de un peligro concreto para el bien jurídico protegido pero tampoco es
suficiente conformarse con establecer la peligrosidad en abstracto de la acción, sino que deberá además comprobarse
la idoneidad objetiva de la misma para producir un perjuicio al bien jurídico como sucede, por ejemplo, en el delito
ecológico (art. 325) cuya configuración como delito de peligro hipotético, si bien permite eludir en cierta manera los
problemas de causalidad, sí que resultará imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha
resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales, esto es, la conducta debe
presentar, al menos, una aptitud lesiva que la cualifique frente a las infracciones administrativas.
Los delitos de peligro hipotético o de peligro abstracto-concreto, frente a los delitos de peligro concreto, tienen la
virtualidad de facilitar laboriosas y enrevesadas cuestiones de prueba en relación con la concurrencia de peligro y,
especialmente, las centradas en probar la relación de causalidad que no es necesario probar en este tipo de delitos.

7. FORMULACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

La formulación de los tipos penales es el modo en que se lleva a cabo la descripción de los elementos constitutivos de
las infracciones penales. Para formularlos el legislador se vale de elementos descriptivos y de elementos normativos.

Los elementos descriptivos del tipo son conceptos tomados del lenguaje cotidiano y son susceptibles de una
constatación fáctica. Son elementos descriptivos, por ejemplo, los de persona, matar (art. 138), enfermedad (art. 149).

Los elementos normativos del tipo se refieren, por el contrario, a hechos que solo pueden pensarse e imaginarse bajo
el presupuesto de una norma. Los elementos normativos aluden a una realidad determinada por una norma jurídica:
llave falsa (arts. 238-239), suelo no urbanizable (art. 319) o social: obscena (art. 185).
Los elementos normativos implican siempre una valoración y por tanto un cierto grado de subjetivismo.

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir
con claridad la conducta prohibida. Se debe ser, en consecuencia, parco en la utilización de elementos normativos.
 TEMA 5: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
1. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO.
La parte objetiva del tipo o tipo objetivo se refiere a los elementos externos de la conducta prohibida penalmente. Se
incluyen en él los sujetos y sus cualidades, el objeto de la acción y el resultado en caso de tratarse de un delito de
resultado material.
El tipo objetivo constituye el primer elemento de análisis dentro de la tipicidad; además es el objeto sobre el que se
proyecta el tipo subjetivo.
A su vez, el tipo subjetivo tiene su ámbito de análisis en los elementos del tipo objetivo. Cuando leemos los tipos de la
parte especial del Código Penal, vemos que atienden fundamentalmente a la faceta objetiva, pero no podemos olvidar
que al Derecho penal sólo le interesan esos aspectos externos en cuanto en tanto se realizan subjetivamente de forma
dolorosa o imprudente.
Cuando en el Código Penal se castiga al que causare un aborto, sea con o sin consentimiento de la embarazada, hay
que entender que lo que el Derecho penal prohíbe no es la muerte del feto sin más, sino su muerte dolorosa. Se
requieren dos comprobaciones para asegurar la presencia de una acción:
− Tipo objetivo consistente en verificar que entre la acción y el resultado descritos hay una vinculación.
− Tipo subjetivo que requiere constatar que los aspectos objetivos están realizados por dolor o imprudencia.
La pieza central del tipo objetivo la constituyen la acción y la producción del resultado. Por ejemplo, para poder
sostener la responsabilidad penal de un sujeto “A” por un delito de lesiones hay que hay una vinculación directa entre
el golpe de ese sujeto y las contusiones que efectivamente presenta el sujeto pasivo “B”.
La constatación del modo subjetivo, doloroso o imprudente, en que esa conducta ha sido realizada, se analiza dentro
de la tipicidad subjetiva.
Durante muchos años la vinculación requerida era una pura vinculación causal. Esta conexión naturalística entre acción
y resultado era un factor decisivo para poder imputar responsabilidad penal a un sujeto, dando lugar a un sistema de
teoría del delito que justamente por esto fue denominado sistema causalista.
En la actualidad, no es suficiente la pura constatación de esa relación de causalidad para sostener la realización del
tipo objetivo. Son muchos los casos que deja sin resolver adecuadamente o muchos los problemas que genera una
solución de coste ontológico. Por ejemplo, “A” hiere a “B” y éste es trasladado a un hospital donde finalmente fallece
a consecuencia de un tratamiento médico erróneo. O en aquellos casos en los que es muy difícil determinar cuál es el
factor causal que genera los resultados típicos.
A dispara a B, B llama ambulancia, pero el conductor de la ambulancia se despeña por un precipicio por tomarse ciertas
cosas, b muere y el conductor vive, a es acusado por la muerte por dispararle, el conductor de la ambulancia, en un
nexo causal la relación indica que A dispara a B, relación de causalidad.
B llega al hospital para, pero tiene que ser intervenido para sustraerle la bala y en la operación coge una infección
resistente a los antibióticos. La operación es perfecta pero la doctora aprovecha para realizar una acción que le
producirá la muerte queriendo producirle la muerte. Quien es nexo de la causa es causa del mal causado. Si A no le
hubiera disparado este no hubiera ido al hospital.
La realidad nos dic que si suprimes el disparo suprimes la muerte, la realidad no satisfacer y no podemos cambiarla,
hay que cambiar el nexo causal, que es lo que da la seguridad jurídica es un requisito necesario para saber que hacer
posteriormente.
También es insatisfactoria una solución puramente empírica en los supuestos que en la producción de un resultado
interviene un factor que es aceptado sin problemas por la sociedad, como por ejemplo, si se regala siniestralidad
superior a las demás y el avión sufre un accidente en el que el sujeto muere.
Estos casos dejan entrevés que la explicación naturalística es suficiente para afirmar la tipicidad objetiva, sino sólo un
primer requisito que es necesario completar recurriendo a parámetros normativos o valorativos, a los que se les
denomina teoría de la imputación objetiva. Según esta afirmar la tipicidad objetiva no basta constatar sólo la relación
acción-resultado o relación causa-efecto, uno que además requiere introducir juicios valorativos que permitan
sostener que esa vinculación tiene relevancia jurídico-penal.
Primero, un análisis experimental que asegure la existencia del nexo causal entre el resultado descrito en el tipo y la
acción realizada por el sujeto, segundo, un análisis normativo, que permita mantener la relevancia penal de esa
vinculación. Con la imputación objetiva, el problema de la atribución del resultado ha pasado de entenderse como un
asunto puramente empírico, a ser considerado una cuestión valorativa, en la que lo empírico es sólo un presupuesto.
En definitiva, ahora lo esencial para la atribución objetiva de responsabilidad es establecer esos criterios de valoración
a los que sometemos esos datos empíricos y conforme a los cuales podemos imputar un resultado determinado a la
acción de una persona.
2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.
2.1 Cuestiones previas
Todo resultado lo es por causa de una o varias acciones. Pero las cosas no siempre son tan sencillas.
Ejemplos:
− “A” golpea a “B” en la nariz ocasionándole una hemorragia. “B” fallece a consecuencia de esa hemorragia pues
padece hemofilia, cosa que su agresor desconocía. ¿Cabe afirmar que el golpe que propina “A” es causa de la
muerte de “B”? La respuesta es afirmativa pero, ¿cabe imputar jurídico-penalmente el resultado muerte a la acción
de “A”?
− Unos secuestradores mantienen al sujeto “A” oculto. Intentando huir por una pequeña ventana situada en el
techo, el sujeto cae y fallece a consecuencia de un fuerte golpe en la nuca. ¿Cabe afirmar sin más que el encierro
es causa de la muerte de “A”? en principio la respuesta es afirmativa, pero ¿la muerte del secuestrador es
jurídicamente atribuible a la acción de secuestrar?
Es evidente que para atribuir objetivamente responsabilidad penal por los resultados típicos producidos es
imprescindible que la acción se encuentre en conexión causal con el resultado. Hablamos de que existe una relación
de causalidad cuando entre la acción y el resultado existe una vinculación causa-efecto explicable mediante métodos
empíricos.
Comprobar la existencia de esa relación de causalidad es el presupuesto de la imputación objetiva. Ésta sólo se dará
completamente cuando se acompañe de un juicio normativo que permita afirmar que ese vínculo naturalmente
explicable le interesa el Derecho penal, el juicio de imputación objetiva.
Cuándo existe una relación de causalidad entre resultado y conducta. Estas son: la teoría de la equivalencia de
condiciones, la teoría de la causalidad adecuada y la teoría de la causa relevante.
2.2 La causalidad como condición
La teoría de la condición o teoría de equivalencia de condiciones mantiene que un resultado es consecuencia de la
concurrencia de muchos factores. Hay una pluralidad de factores que concurren en la producción de un resultado y
todos ellos son equivalentes en cuanto a su capacidad de producirlo, como independencia de su proximidad e
importancia. Esta tesis es formulada en los siguientes términos: “El que es causa de la causa, es causa del mal causado”
según la cual es causa aquel factor que mentalmente suprimido determina la supresión del resultado. Por ejemplo si
por descuido alguien deja un arma de fuego cargada y un niño la coge, dispara con ella y fallece, cabe señalar que
como causa el hecho dejar el arma al alcance del menor, pues si esto no hubiera sucedido, el niño no la hubiera cogido,
no habría jugado con ella y no se habría disparado.
La tesis de la conditio sine qua non hizo que tuviera una gran acogida en el contexto de un pensamiento positivista
estricto. Pero los defectos de esta solución son muchos:
− El principal problema que plantea esta tesis es el de la enorme dificultad para hacer la selección de sólo uno de
los factores causales. Su principal obstáculo es que da un concepto tan amplio de causa que no permite una
determinación precisa de la misma, permitiendo retroceder hasta el infinito en la identificación de todas las
posibles causas a considerar.
 − Presupone que hay que conocer las causas de un resultado para poder realizar esa supresión mental hipotética.
Es decir, que al ser un método de comprobación posterior, no arroja ninguna luz sobre el fundamente material
de la relación causal. Sólo es válida cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia causal de la
condición, pero no en el caso de que sea desconocido algún factor causal, pues éste no podrá ser incluido en el
experimento de la supresión mental.
− Tampoco da una solución satisfactoria a los casos de causalidad cumulativa o pluralidad de causas iguales, todas
las cuales conducen a un resultado.
− Lleva a resultados insatisfactorios en los supuestos de cursos causales irregulares o de causa inmediata, en los
que hay un factor de adecuación social que es clave en la producción de un resultado.
Mantener el valor causal de una pluralidad de factores es algo incuestionable. Decir que hay muchas causas en la
producción de un resultado, en poco ayuda al Derecho penal y a su necesidad de imputar jurídicamente el resultado a
una de las acciones para poder llegar a decir que esa acción es contraria a Derecho. Afirmar que poder comenzar a
investigar si es o no relevante jurídico-penal-mente.
Teorías evolucionadas de la causalidad
Las deficiencias de la teoría de la equivalencia de condiciones pusieron de manifiesto la necesidad de buscar soluciones
que permitieran una localización más exacta de la causa. Se elaboraron así dos tesis que se presentaban como teorías
de causalidad pero incluían elementos valorativos para corregir sus excesos. Estas son:
• Teoría de la causalidad adecuada: esta teoría sostiene que las condiciones de un resultado son consideradas causas
aquellas que según la experiencia son adecuadas para producirlo. El baremo de esa probabilidad toma como
referencia al hombre medio que, situado en el momento de la acción y contando con los conocimientos de la
situación, entiende que era muy probable objetivamente que tal resultado se produjera.
Previsibilidad y diligencia son los criterios selectivos que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para
producir un resultado y es causa del mismo. Con esta tesis, el Tribunal Supremo resolvió el caso de los “huertanos
de Valencia”. Las dos críticas que se achacan a esta tesis son:
o Sigue el resultado excesivamente amplia y ambiguamente ya que la “normalidad” de la experiencia no siempre
puede precisar lo que es adecuado para producir el resultado.
o El otro defecto es de orden sistemático. Esta tesis utiliza criterios jurídico-normativos; es decir, se confunde el
plano ontológico y el normativo. El que una causa no resulte adecuada para producir un resultado no excluye su
condición de causa.
• Teoría de la causalidad relevante: mantiene que dentro de las causas que según la experiencia son adecuadas para
producir un resultado, sólo algunas son relevantes para el Derecho penal. Esta relevancia depende de las exigencias
del sentido del tipo penal correspondiente.
La crítica que recae sobre esta solución es de orden sistemático. Deja en evidencia que la causa natural debe ser
limitada con ayuda de criterios jurídicos. El problema causal requiere recurrir a categorías jurídicas y valorativas.

3. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: EL PRINCIPIO DEL RIESGO.

Hoy día es asumido de modo unánime por doctrina y jurisprudencia que la verificación de un nexo causal empírico
entre acción y resultado no es suficiente para imputar un resultado a una acción, sino que el proceso de depuración
del factor o factores causales jurídicamente relevantes requiere el empleo de criterios normativos, sostenidos y
extraídos de la propia esencia del Derecho penal.
El principio de riesgo impregna en la actualidad buena parte de la dogmática penal y se asienta en la idea de que el
Derecho penal se inserta en el contexto de una sociedad definida por el creciente desarrollo de conductas arriesgadas
y la necesidad de definir la tolerancia hacia las mismas. Se alinea en una concepción del Derecho penal eminentemente
preventivo, encaminado a contener ciertos riesgos y a evitar que éstos se traduzcan en resultados lesivos.
La teoría de la imputación objetiva no niega la necesidad de que exista un vínculo causal, entre el resultado y una
acción concreta. La constatación de esa causalidad constituye “un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución
 de resultado”. “En general se afirma que sin causalidad no se puede sostener la imputación objetiva”. La imputación
objetiva consta de dos momentos:
− Un primer momento de análisis pre jurídico: lo primero que debe ser comprobado es si la acción es idónea, en
virtud de una ley natural científica, para producirlo.
− En segundo lugar, un análisis normativo: ha de constatarse que la acción manifiesta un desvalor consistente en
revelar un riesgo jurídicamente desaprobado y que el resultado producido es materialización de ese concreto
riesgo. En algún caso, la creación de un riesgo no permitido y su materialización en un resultado típico, no son
suficientes para imputarlos objetivamente, sino que hay que tomar en consideración cuál es la esfera de
protección de la norma.
3.1 Criterios adicionales al principio del riesgo

• Creación del riesgo no permitido socialmente: son dos los puntos a tomar en consideración para llegar a sostener la
imputación de un resultado a una acción:
o Que la acción implique un riesgo que no es aceptado socialmente: lleva a descartar como relevantes jurídicamente
aquellos casos que la aceptación social de ciertas conductas peligrosas, las excluye de la posibilidad de ser
abarcadas por el tipo objetivo. Lo que está aceptado y no desvalorado, no debe ser objeto de reacción punitiva.
o Que la acción suponga una creación o aumento de riesgo y no una disminución del mismo: el problema es que
hay conductas leves desde el punto de vista de la peligrosidad en los que es difícil negar la imputación objetiva
del resultado. Sólo han de tener relevancia las acciones que crean un peligro o suponen un aumento del mismo.
Este criterio proporciona elementos de valoración para decidir qué hacer en los casos en los que el resultado se
produce por acumulación o concurrencia de varias causas.
• Realización del riesgo en la producción de un resultado: Es necesaria una relación de riesgo entre la acción y el
resultado. Si el resultado se deriva se otra acción o si aparece desconectado del peligro que contiene la acción, no cabe
imputárselo objetivamente a ésta.
De igual forma cabe argumentar en las hipótesis de desviación del curso causal debida a la intervención de la víctima
en la producción del resultado. En esta misma línea cabría tratar también las hipótesis de concurrencia de factores
preexistentes que sean desconocidos por el autor.
• La esfera de la protección de la norma: como criterio de cierre, se redondea el proceso valorativo de imputación
objetiva de resultados empleando como elemento de juicio el ámbito de protección de la norma que se trata de aplicar:
la esfera de conductas a cuya evitación va dirigido el tipo. Siguen quedando casos en los que imputar ciertos resultados
a acciones es complicado, ya que integran conductas que escapan de las que el legislador querría evitarlo con ese tipo.
Podría resolverse con este último criterio, las puestas en peligro de un tercero consentidas por éste. También con esta
pauta de puede dar respuesta a los casos de causación de resultados ulteriores o daños añadidos a un resultado
principal. Lo esencial es si la finalidad protectora del precepto aplicable pretende impedir esos resultados añadidos o
si solamente aspira e evitar las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico. En situaciones normalmente
desencadenadas en el contexto de prácticas negligentes la aplicación de este criterio no siempre alcanza la seguridad
necesaria como para afirmar que el resultado es imputable jurídicamente a la acción y que se integra al tipo objetivo.
Realmente el problema de la imputación objetiva y su ubicación en el plano de las valoraciones jurídicas es un
asunto flexible, con plurales respuestas.
 TEMA 6: EL TIPO DOLOSO
1. INTRODUCCIÓN
Derivado del carácter preventivo del Derecho Penal, al tipo se le asigna una función de motivación. Eso supone que a
él habrán de dirigirse todos aquellos elementos que integran la conducta cuya no comisión se quiere y puede motivar.
La cuestión de qué es lo que pertenece al tipo es una cuestión vinculada a qué es lo que el legislador puede evitar.
Sólo lo que se pueda evitar es susceptible de prevenirse y por tanto, de definirse como prohibido a través del tipo. La
inclusión del dolo y la imprudencia en el tipo no se deriva de conceptos ontológicos, sino de un planteamiento
funcional vinculado a la utilidad que se pretende conseguir a través del tipo: evitar conductas que afectan gravemente
a los bienes jurídicos más importantes. Este rasgo de <<evitabilidad>> sólo es predicable de los comportamientos
dolosos y los imprudentes. En las conductas dolosas el sujeto actúa con la finalidad y la voluntad, más o menos intensas
como se verá más abajo, de causar esa lesión. La posibilidad de motivación es total. En las imprudentes, el autor ni
busca ni pretende lesionar el bien jurídico, pero el descuido de su comportamiento lo genera.
El Código Penal expresa esta restricción de las conductas prohibidas a las dolosas y las imprudentes en su artículo 5,
al vincular la imposición de una pena a la constatación de una de esas dos situaciones subjetivas: <<No hay pena sin
dolo o imprudencia>>. Abunda en ello en el artículo 10: <<Son delitos las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la Ley>>.
Los delitos dolosos expresan una conducta que se dirige voluntariamente a actuar en contra de la norma imperativa
que prohíbe atentar contra los bienes jurídicos. Los delitos imprudentes, sin embargo, pese a causar un resultado
similar al de los dolosos (dolosa o imprudentemente se pueden producir las mismas lesiones o incluso pueden ser más
graves las causadas por imprudencia), constituyen infracciones a las normas de cuidado que generan esos resultados
no buscados ni queridos por el autor. Entre ambos la diferencia está en el desvalor de acción, pues los delitos dolosos
se construyen sobre vulneraciones a las normas prohibitivas y los delitos imprudentes a las normas de cuidado.
El Código Penal expresa en su artículo 12 que <<las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando
expresamente lo disponga la Ley>>.
2. CONCEPTO DE DOLO
En la actualidad el dolo se define como la conciencia o conocimiento y la voluntad por parte del sujeto activo de la
realización de los elementos del tipo objetivo. No habrá dolo y se excluirá la aplicación del tipo doloso cuando el sujeto
desconozca alguno de esos elementos, si bien esta situación puede generar lo que se denomina un error de tipo que
puede tener consecuencias punitivas.
Aunque el dolo es un concepto general, aplicable a todos los tipos penales definido como conocer y querer los
elementos del tipo objetivo, su análisis y constatación requiere una concreción para cada tipo penal doloso; es decir,
cada uno de los delitos tiene su propio dolo que exige que el sujeto conozca y quiera cada uno de los elementos que
componen específicamente el tipo objetivo de que se trate.
La falta de dolo específico va a determinar la atipicidad de la conducta: si no se constata el dolo específico de matar,
será atípico el homicidio intentado, si bien puede que subsistan las lesiones dolosas. También puede ocurrir que esa
falta del dolo específico requerido en el tipo genere un supuesto de error de tipo: el sujeto quiere producir el aborto
de una mujer y así lo hace (realiza un aborto doloso) pero no sabe que con su acción le está causando unas lesiones.
La falta de dolo específico a las lesiones podría dar lugar a un error de tipo.
Este concepto de dolo no incluye la conciencia de la contrariedad a Derecho de la conducta. El dolo es un <<dolus
bonus>> o <<dolo natural>>, que no exige que el sujeto conozca que lo que realiza es antijurídico. Esta conciencia de
la antijuricidad hoy día no es considerada un elemento del dolo sino de la culpabilidad, de modo que en el caso de que
un sujeto actúe sin conocer que lo que realiza es un hecho prohibido por el Derecho Penal, su conducta seguirá siendo
típicamente dolosa y subsistirá, en consecuencia, la pena prevista en el tipo doloso de que se trate, si bien en el caso
de que esa situación errónea en la que se encuentra el sujeto sea vencible se prevé una atenuación de la pena del
delito doloso, acorde con la menor culpabilidad del sujeto (error de prohibición). Sólo cuando el desconocimiento de
la ilicitud no hubiera podido ser evitado la pena se excluye en atención a la nula culpabilidad que muestra el sujeto.
Es conveniente insistir en este carácter <<neutral>> del dolo, que hace que se le denomine <<dolo natural o dolo
bueno>>, porque no requiere ningún juicio sobre la percepción de la ilicitud de la conducta por parte del sujeto.
➔ ELEMENTOS DEL DOLO
Elemento cognoscitivo o intelectivo: el sujeto ha de tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo,
especialmente la acción y su resultado, la conexión causal entre ambas, sujetos, objeto, elementos descriptivos y
normativos de la conducta, modos de comisión, etc.
 El conocimiento exigido por el dolo ha de reunir unas características:
o Ha de ser actual, es decir, ha de referirse al momento de ejecución de la acción típica.
o Ha de ser un conocimiento real, no basta un conocimiento potencial (el que podría haber tenido si hubiera
advertido el peligro, o el que hubiera tenido si hubiera tomado la precaución de asegurarse de ciertos extremos).
o No ha de ser un conocimiento exacto y exhaustivo de todos los elementos requeridos por el tipo objetivo, que
llegue a percibir incluso detalles técnicos de los tipos, sino que basta con un conocimiento medio, el que se puede
exigir a cualquier sujeto de características similares al sujeto activo acerca de la significación social, natural o
jurídica de tales elementos.
La falta de conocimiento de alguno de los elementos del tipo determina la ausencia del dolo y, en definitiva, la
tipicidad de la conducta.
• Elemento volitivo. El sujeto actúa con voluntad cuando conociendo los elementos del tipo objetivo, quiere actuar;
quiere realizar esos elementos. La voluntad de realización implica que el sujeto, sobre la base del previo conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, se decide a actuar. La voluntad implica que el sujeto lleva a cabo la decisión de
realizar la conducta, aceptando las consecuencias de su acción. Voluntad es <<aceptar>>, <<decidirse por>> la
realización de aquello que previamente se conoce. La voluntad y en definitiva, el dolo, es independiente de los deseos
o móviles que llevan al sujeto activo a actuar y que en un <<Derecho Penal de hechos>> y no <<de autor>> sólo tienen
relevancia típica en casos reducidos, como por ejemplo en algunas circunstancias agravatorias, o en determinados
elementos subjetivos del injusto.
3. CLASES DE DOLO: EL DOLO DIRECTO, EL DOLO EVENTUAL
El dolo se puede clasificar en tres categorías según la intensidad con la que se presenten el elemento cognoscitivo y el
volitivo. Así, de mayor a menor presencia de éstos, es decir, según exista pleno conocimiento y voluntad, o bien estos
o uno de ellos concurran parcialmente, se distingue entre dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado
y dolo eventual.
➔ DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO
Con su acción el sujeto quiere la producción de un resultado y ese resultado es efectivamente el que se produce. Hay
una plena presencia del elemento volitivo e intelectivo. Ejemplo: el sujeto quiere sustraer la cartera del bolsillo del
pantalón de la víctima sin que ésta se entere y efectivamente la extrae <<limpiamente>> y se la lleva.
➔ DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO
La acción encaminada a la producción del resultado conlleva inevitablemente la producción de otro u otros resultados.
Estos otros resultados van aparejados de modo necesario a la realización de esa acción y a la producción del resultado
inicialmente buscado. Respecto al resultado principal, con el que se actúa con dolo directo de primer grado, hay
conocimiento y voluntad, pero también se dan ambos elementos y de manera plena, respecto al resultado
necesariamente añadido, porque no es que éste sea tan sólo una posibilidad, sino que es necesaria o segura su
producción y con esa seguridad el autor actúa, aceptándolo. La voluntad, de nuevo, es plena. Por ejemplo, el sujeto
quiere incendiar una casa y efectivamente hace, y sabe que dentro duerme una persona mayor e impedida para
moverse por sí mismo que necesariamente va a morir en el incendio. La diferente actitud psicológica respecto a los
resultados entre el dolo directo de primer y segundo grado no supone una diferente valoración penal: tan disvalioso
es la conducta de querer matar y hacerlo directamente, como la de aceptar la muerte inevitable del que está dentro
de la casa que es incendiada de propósito.

➔ DOLO EVENTUAL
El sujeto no busca la producción del resultado, no existe el elemento volitivo del dolo. Sin embargo, aquí lo decisivo
es que conoce que hay posibilidades de que el resultado se llegue a producir y contando con esas posibilidades no se
detiene, actúa y efectivamente el resultado no buscado se produce. Por un lado, no existe plena certeza de producción
del resultado, por lo tanto, no hay absoluto conocimiento de la situación típica; por otro, el sujeto no busca ese
resultado directamente pero <<actúa contando con su producción>>, o lo que es lo mismo, <<aceptando>> la afección
al bien jurídico que finalmente se causa, por lo que también la voluntad es más difusa. Retomemos ahora el supuesto
del incendio en una casa en cuyo interior hay una persona. Si en vez de saber con toda certeza que sí hay una persona
dentro, introducimos el matiz de que el sujeto actúa contando con la posibilidad de que pudiera haber alguien, porque
sabe que a veces, algunas noches muy frías, en ella pernocta un mendigo y efectivamente esa noche en la que incendia
la casa el mendigo estaba allí y muere, tendremos un caso de dolo eventual.
 Esta forma de dolo resulta de difícil de delimitar respecto a la imprudencia consciente, en la que el sujeto también
percibe el peligro inherente a su acción, si bien en este caso el resultado típico que finalmente se produce no había
sido en absoluto aceptado por el autor. La cercanía entre dolo eventual e imprudencia requiere de la fijación de
criterios que permitan identificar a uno u otra.

→ CRITERIOS DE DELIMITACIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA

• Teoría de la voluntad o del consentimiento. Considera que hay dolo eventual y no imprudencia si el sujeto, que en
realidad se está representando el resultado como probable, se decide a actuar y acepta su producción aún cuando no
hubiera sido simplemente probable, sino que fuera absolutamente segura su producción. Si hubiera sabido con certeza
que se iba a dar el resultado de posible producción, y pese a ello el sujeto lo hubiera aceptado y se habría decidido por
su actuación exactamente igual, la conducta no es dolosa, sino imprudente. Por el contrario, habrá imprudencia
cuando el autor, de haberse representado la segura producción dl resultado, se hubiera detenedo, no hubiera actuado.
El sujeto preferiría que el resultado no se ocasionara, pero de ser segura su producción, lo asume, se conforma con él
y no se detiene en la comisión de la acción que lo genera.

• Teoría de la probabilidad o del conocimiento. Si se planteó como muy probable el resultado y pese a todo actuó,
habrá dolo eventual; si el sujeto contó con que las posibilidades de producción del resultado eran escasas o remotas,
pese a que éste efectivamente se llegó a producir, la conducta será imprudente.
Esta teoría tiene la ventaja de que objetiviza el juicio sobre el dolo, que depende de la voluntad efectivamente
mostrada ante una causación probable del resultado y es más acorde con el actual Derecho Penal, más tendente a
evitar conductas peligrosas para los bienes jurídicos que a la mera prohibición de resultados.
Para esta tesis del conocimiento hay dolo eventual en cualquier caso en que el sujeto se plantee el resultado como
probable, pese a que confíe en que no se va a producir. Ejemplo: caso de los médicos que practican operaciones
quirúrgicas de alto riesgo, pues pese a conocer muy bien las posibilidades de no salvar al paciente, actúan confiando
en que pueden evitar su muerte. Igualmente, se actuaría con dolo eventual en el caso de los mendigos que mutilaban
a sus niños para producir mayo lástima y así obtener más limosnas.
Casos como los anteriores han sido matizados doctrinalmente por la denominada teoría de sentimiento (recklesnees),
que se basa en la desconsideración, la indiferencia hacia los bienes jurídicos en juego, lo cual unido a la alta posibilidad
de que resulten típicamente lesionados, confirman el carácter doloso de la conducta. Así, se llegaría a la conclusión de
que efectivamente hay dolo en el supuesto de los mendigos, pero no en el de las intervenciones quirúrgicas de alto
riesgo.
4. EL ERROR DE TIPO Y LA AUSENCIA DE DOLO
Si el dolo supone el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, la falta de conocimiento o
la ignorancia de alguno de esos elementos producirá una ausencia de dolo. Tampoco puede haber elemento volitivo,
porque no se puede querer o aceptar lo que no se conoce. Esta ausencia de dolo da lugar al error de tipo: es el
desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo. Ejemplo, casos de quien
desconoce que está llevándose un objeto ajeno, porque lo confunde con uno propio que es exactamente igual.
De acuerdo con la configuración del dolo como <<dolo natural>>, en el que carece de relevancia la percepción acerca
de la ilicitud de la conducta que el sujeto haya tenido, extremo que, como se indicaba, hoy día integra el contenido de
la culpabilidad, el error de tipo nada tiene que ver con las situaciones en las que el conocimiento del sujeto acerca de
la situación típica es perfecto, pero yerra en el conocimiento de la oposición de Derecho de la misma.
Si el dolo supone un conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, especialmente la acción y su resultado, la
conexión causal entre ambas, sujetos, objeto, elementos descriptivos y normativos de la conducta, modos de
comisión, etc., el error puede versar sobre cualquiera de estos extremos. Puede ser un error sobre aspectos puramente
descriptivos: por ejemplo desconoce que está disparando a una persona, y cree que lo hace sobre un animal. O puede
ser un error sobre elementos normativos, tan presentes en los tipos: como es el error sobre el carácter ajeno de la
cosa respecto a los delitos de hurto o robo. En cualquier de esos casos el error impide apreciar el dolo, excluye la
aplicación del delito doloso y configura una situación de error de tipo.
El tratamiento jurídico-penal del error se contiene en el artículo 14 CP, introducido en la reforma del año 1983. En él
se contiene un tratamiento separado del error de tipo y del error de prohibición. La respuesta del Código Penal es
diferente para cada uno de ellos. Dice el artículo 14 del CP:
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
 atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su
caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.
Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El Código Penal asigna diferentes consecuencias al error según sea vencible o invencible. Será vencible si adoptando
una diligencia media, la que desplegaría un hombre de similares características al autor. Será invencible, si pese a
haber adoptado el cuidado debido, el error subsistiría igual y el sujeto permanecerá en esa ignorancia.
Los dos primeros párrafos del artículo 14 atienden al error de tipo, pero el primero se ocupa de los casos de error
sobre un elemento esencial, mientras que el segundo se refiere al error sobre un elemento accidental de carácter
agravatorio.
• El error de tipo que verse sobre elementos esenciales, excluye la responsabilidad penal, por falta de dolo, cuando
es invencible. En tal situación, la conducta deviene absolutamente atípica por falta de tipo subjetivo. En cambio, se
mantendrá la calificación como delito imprudente cuando se constate la posibilidad de superar esa situación de
error de haberse adoptado la diligencia necesaria. Desaparece el dolo, pero subsiste la otra forma subjetiva de
imputación de responsabilidad, la imprudente. Eso sí, en el caso de que el delito correspondiente no tuviera su
variante imprudente, la conducta resultará atípica, por ausencia de tipo subjetivo aplicable y quedará, por
consiguiente, impune.
• Si el error versa sobre elementos que cualifiquen la infracción o que constituyan una agravante, no será apreciable
ese elemento agravatorio y subsistirá el tipo doloso básico, a salvo, claro está de que se pudiera predicar un dolo
eventual respecto a esa cualificación. Se aplicará el delito en su modalidad básica, es decir, sin agravar o cualificar.

4.1 CASOS ESPECIALES DE ERROR

El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos típicos (sobre la acción, sobre el resultado, sujetos, objeto,
etc.).
→ ERROR SOBRE EL OBJETO DE LA ACCIÓN (ERROR VEL IN OBJECTO VEL IN PERSONA)
El sujeto yerra sobre el sujeto o el objeto material sobre el que recae la acción. En principio, tal error es irrelevante;
por ejemplo, confundir la identidad de la víctima (creer que se secuestra a <<A>>, pero es <<B>>, de gran parecido
físico) no tiene consecuencias, porque el bien jurídico afectado tiene idéntica valoración: el mismo valor tiene la
libertad de una persona que la de otra. El sujeto dirige su acción a afectar la libertad de movimiento de una persona y
efectivamente lo hace, luego realiza dolosamente un delito de detenciones ilegales o secuestro. Es también irrelevante
el error en el objeto de la acción.
Puede que los objetos o los sujetos sobre los que versa el error tengan alguna cualidad que los especialice y les dote
de una valoración diferente. El error sí tendrá relevancia, ya que los sujetos de la acción tienen diferente valor jurídico,
cuando, por ejemplo, un sujeto quiere matar al perro del vecino que tanto le molesta con sus ladridos y cuando una
noche cree que el perro está dormido, le dispara un dardo venenoso, pero se equivoca pues resulta que a quien mata
es a una persona. En este caso, son dos los bienes jurídicos afectados: respecto al perro, la propiedad ajena; respecto
a la persona fallecido, la vida.
→ ERROR SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD: DESVIACIÓN DE CURSOS CAUSALES
Puede que el autor inicie una acción tendente a producir un resultado y que éste efectivamente se produzca, pero no
de acuerdo al plan que inicialmente se había trazado, sino por la interferencia de otro factor causal que es el que
finalmente lo determina. Algunos de estos casos pueden resultar irrelevantes: cuando, manteniéndose el juicio de
imputación objetiva, se produce exactamente el mismo resultado buscado por el autor.
En ocasiones la desviación del curso causal sí resulta relevante: cuando se genera inicialmente buscado por éste es
debido a una nueva acción que se uno al proceso causal y que no es objetivamente imputable a la acción inicial del
sujeto.
Un caso concreto de error sobre el curso causal lo constituye el dolus generalis. Se trata de supuestos en los que se
produce la interferencia de un factor causal que es el que finalmente determina la producción del resultado, pero con
la especialidad de que esa interferencia causal es una acción posterior (acción de cobertura) que el propio autor realiza
sin saberlo. El autor golpea fuertemente a su víctima con el propósito de matarla. Creyendo que ha conseguido su
propósito y para deshacerse del cadáver, lo arroja a un río, donde la víctima muere ahogada. El error consiste en que
la consumación se produce no en el momento que el autor creía, sino posteriormente.
Otro caso particular de error en la relación de causalidad es el denominado error en el golpe o aberratio ictus. El sujeto
yerra en su golpe o ejecución pero produce un resultado equivalente al buscado inicialmente. Se incluirían aquí los
casos de desviación de la trayectoria: A quiere matar a B, pero falla y alcanza a C, que es quien finalmente muere.

→ ERROR SOBRE PRESUPUESTOS FÁCTICOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Se trata de un supuesto cuyo tratamiento como error de tipo está bastante cuestionado.

5. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

Para que se complete la tipicidad subjetiva, hay algunos delitos en los que el tipo demanda una actitud subjetiva
específica, además del dolo y cuya ausencia determina la tipicidad de la conducta. No basta con un conocimiento y
voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo, sino que junto a ello se exige que el sujeto persiga con su
conducta unos fines, motivos, propósitos o intenciones específicas: son los elementos subjetivos del injusto, que se
expresan mediante fórmulas como <<ánimo de lucro>>, <<fin de obtener un beneficio para sí o para un tercero>>,
<<propósito de obtener una información>>, etc. Mediante ellos, el legislador restringe el alcance de los tipos, puesto
que si no se dieran la conducta será impune. Puede que exista el dolo del delito de que se trate y, sin embargo, ser
atípica la conducta si falta el elemento subjetivo exigido por el tipo.
La presencia de estos elementos de cara a la consumación, es irrelevante que se alcance esa intención o finalidad que
ha movido la actuación del autor: no es necesario que el ladrón se lucre de lo sustraído, pues puede que lo pierda; ni
que el funcionario corrupto realice el acto ilegal para el que le entregaron una suculenta comisión. Si estos móviles se
llegan a satisfacer, estaríamos hablando de agotamiento del delito, pero el tipo subjetivo no los exige, ni tampoco la
consumación.
Tomando como criterio los elementos subjetivos, dispersos a lo largo de plurales tipos penales, existen diversas clases
de delitos:
• Delitos de intención o tendencia interna transcendente.
• Delitos mutilados en dos actos.
• Delitos de resultado cortado. (Estos dos últimos son una modalidad específica del primero).

En los delitos de intención o tendencia interna transcendente, se pueden incluir todos aquellos tipos que exigen que
el autor actúe por un motivo cualquiera o buscando una finalidad que trasciende la mera realización del dolo. <<Ánimo
de lucro>> del hurto (art. 234 CP).
Delitos mutilados en dos actos: aquellos en los que el autor actúa con la finalidad de poder realizar él mismo otro acto
posterior. Para que se consume el tipo no es necesario que ese acto posterior se haya llegado a ejecutar, pero
subjetivamente sí hay que constatar que se actuaba con el propósito de realizar ese otro acto. Posesión de drogas
para el tráfico (art. 368 CP).
Los delitos de resultado cortado son aquellos en los que la acción va dirigida a obtener un resultado adicional ulterior.
En sí misma la acción inicial va encaminada a obtener una consecuencia que excede del ámbito de actuación del autor.
Delito de torturas (art. 174 CP), una de cuyas opciones consiste en que el funcionario inflinge a la víctima
padecimientos graves <<con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona>>.
 TEMA 8: EL TIPO OMISIVO
1. CONCEPTO
Al Derecho penal no interesa cualquier comportamiento omisivo, sino sólo aquellos que son penalmente relevantes
desde la perspectiva de la correspondiente norma preceptiva por recaer sobre el sujeto en cuestión un deber jurídico
de actuar, bien sea de carácter genérico o de carácter específico.

2. CLASES:
DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DE «OMISIÓN PURA»
Características comunes a estos delitos:
- Los delitos comunes de omisión pura, que pueden ser llevados a cabo por cualquier ciudadano, cuyo injusto
consiste en la infracción de un deber de actuar, es decir, en la no realización de una acción exigida por la ley.
Son delitos de mera inactividad que se consuman con la no realización de la acción esperada. Por ejemplo, la
omisión del deber de socorro del artículo art. 195.1 y 2 CP: «1. El que no socorriere a una persona que se halle
desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será
castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de
prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno». La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito
de omisión de impedir determinados delitos del art. 450 CP.
- Los delitos especiales de omisión pura de garante, (este no es el significado de delitos especiales, está en eel
tema 10 punto 7) en los cuales se exige que en el autor concurran determinadas características que
generalmente fundamentan una pena mayor, por ejemplo, el art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisión
de socorro por quien ha ocasionado accidentalmente la situación de riesgo: «3. Si la víctima lo fuere por
accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a
dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años».
También los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de destino y la omisión de perseguir delitos, y los arts.
410, 411 y 412 CP, de desobediencia y denegación de auxilio, recogen delitos de omisión pura de garante. En
todos estos casos, el autor ha de ser autoridad o funcionario público. Los delitos de omisión pura de garante
permite crear tipos delictivos omisivos de gravedad intermedia, superior a la de los de omisión pura comunes
o de omisión propia, pero cuyo injusto no es equiparable al de los delitos de omisión impropia y resultado —
para los que generalmente se prevén las mismas penas que para los delitos de causación activa—, pues el
sujeto activo en ningún caso es garante en el sentido del artículo 11 CP y, por tanto, no da lugar a la imputación
de resultados en el caso de que éstos se produzcan, pero no puede ser cualquiera, sino solo aquel círculo de
personas expresamente acotado por el tipo penal. Pueden ser delitos tanto dolosos como imprudentes, por
ejemplo, el del artículo 196 CP: «El profesional que estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o
abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud
de las personas, será castigado…
El tipo objetivo de un delito de omisión pura se compone de tres elementos:
a. Situación típica, esto es, la situación que genera el deber de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias.
Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin protección ninguna fuera del portal de un edificio a las cuatro de la
madrugada de un día de invierno. Su estado de embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez
grados bajo cero. Se da pues la situación típica que sirve de base al delito de omisión de socorro del art. 195 CP:
«…una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave…».
b. Capacidad de realizar esa acción: Elementos:

- Capacidades personales para desarrollar la acción ordenada. Ej. Enrique G. P. observa como en un barranco
de difícil acceso a pocos metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha sufrido una
grave caída. Para poder omitir la conducta de auxilio será preciso que Enrique G. P. cuente con las capacidades
necesarias para descender hasta el accidentado. Solo de este modo y siempre que se den los demás requisitos
podremos hablar de un delito de omisión de socorro.
- Circunstancias, medios e instrumentos que ha de tener el sujeto a su disposición para llevar a cabo la conducta
y se deben dar la circunstancias apropiadas para ello. Ej. Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto
escalador, pero necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M., tendrá la capacidad de acción y
por tanto podrá omitir la acción de auxilio si dispone de ella y además se dan las circunstancias materiales
necesarias para llegar hasta el accidentado; en ese caso se dará un elemento más del tipo de lo injusto del
delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.
c. Ausencia de una acción determinada, es decir, no realización de una acción tendente a cumplir el mandato
estamos analizando formas delictivas dolosas y el dolo quedará eliminado en el momento en que el sujeto intente,
aun con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato. De este tipo de situaciones no se podrá derivar
responsabilidad por imprudencia, no porque no se den sus características estructurales, sino porque no existe tal
previsión en el Código penal vigente. Ej. Esteban, que vive en el portal donde yace Adolfo, se topa con él cuando
regresa a casa y pese a percatarse de la grave situación en que se encuentra salta por encima y se dirige a su
apartamento. En dicho comportamiento concurrirá el segundo elemento del tipo del delito de omisión de socorro:
«… no socorriere…». El art. 195.1 CP exige además que el omitente pueda prestar socorro «…sin riesgo propio ni
de terceros…», se trata de una cláusula de delimitación de lo injusto de la omisión típica. En este caso, es claro que
dicha circunstancia concurre en la omisión de Esteban. Sin embargo, si Esteban reanima a Adolfo con una copa de
coñac y lo cubre con una manta mientras espera a que lleguen los servicios sociales a los que ha llamado, dejará
de darse el tipo de lo injusto. Pero obsérvese que tampoco se dará el tipo de lo injusto si Esteban Simplemente
cubre a Adolfo con la manta y lo deja donde estaba pensando que será suficiente, sin llegar a evitar que a las pocas
horas este muera de frío.
El tipo subjetivo admite la forma dolosa y la imprudente, aunque solo contamos con tipos dolosos al no haberse
tipificado de manera expresa en virtud del artículo 12 CP ningún tipo imprudente de esta naturaleza.
El dolo estará estructurado en torno al conocimiento de la situación típica por ejemplo, Esteban entra distraídamente
en el portal, sin percatarse de que allí yace Adolfo, no concurrirá el conocimiento de la situación típica y no se darán
los requisitos del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP, y a la conciencia tanto de que se dispone de los medios,
instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a cabo la acción debida, por ejemplo, que Enrique
considere que no está capacitado para bajar hasta Alfonso siendo que no es así, o que no se percate de que dispone
de una cuerda en su mochila. Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos
necesarios, pero Enrique no caiga en la cuenta de cómo coordinarlos para llegar hasta Alfonso, por ejemplo, porque
no encuentra la vía de descenso apropiada, tampoco se podrá hablar de omisión de socorro del art. 195.1 CP. Como
hemos señalado, su concurrencia supondrá inevitablemente no solo la conciencia sino también la voluntad de omitir.
DELITOS «IMPROPIOS DE OMISIÓN» O DE «COMISIÓN POR OMISIÓN»
Los delitos de comisión por omisión son delitos omisivos de resultado.
Por ejemplo, el homicidio tipificado en el artículo 138 CP, que prohíbe en primer término una conducta descrita
de forma activa, a saber, «el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena prisión de
diez a quince años», en presencia de los requisitos del artículo 11 CP, se puede cometer mediante un «no
hacer», como sucede en el caso de los padres que dejan morir por inanición a su hijo recién nacido sin hacer
nada para evitarlo.
El tipo objetivo de los delitos de comisión por omisión se compone de los mismos elementos que el de los delitos de
omisión pura, si bien añadiendo algunos más:
a. Situación típica, a la que hay que integrar la posición de garante que ostenta el sujeto activo en virtud de un
deber jurídico específico que le compete en ordena la evitación del resultado;
b. Ausencia de una acción determinada, a lo que hay que añadir la producción de un resultado;
c. capacidad de acción, que debe comprender en este caso, la capacidad de evitar dicho resultado.
El tipo subjetivo de los delitos en comisión por omisión coincide con el tipo subjetivo del delito de acción, el dolo se
extenderá ahora también a la situación que da lugar a la posición de garante. Por su parte, la comisión por omisión
imprudente es posible siempre que el tipo comisivo correspondiente pueda realizarse imprudentemente.
LA EQUIVALENCIA DE LA OMISIÓN A LA ACCIÓN Y EL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO PENAL:
En la comisión por omisión nos preguntamos por qué la no evitación de un resultado por el garante (alguien
especialmente obligado a evitarlo) puede ser castigada con la misma pena que si se hubiese causado activamente.
Artículo 11 CP:
«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no
evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a
su causación.>>
A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar;
 b. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente».
En primer lugar, sólo se aplica a los delitos que consistan en la producción de un resultado, lo que remite al
problema de la causalidad en la omisión.
En segundo lugar, la equivalencia entre la omisión de evitación del resultado y su causación tienen el mismo valor.
En tercer lugar, los requisitos imprescindibles de la comisión por omisión son la infracción de un deber especial
derivado de la ley, contrato o injerencia, por tanto son delitos especiales propios, pues no cualquier persona puede
cometer un delito de comisión por omisión, sino solo aquellas que ostentan una «posición de garante» en orden a la
evitación del resultado derivada de un especial deber jurídico de actuar.
- Se refiere el apartado a) del art. 11 a una específica obligación legal o contractual de actuar: p. ej., la relación
paterno-filial, la pareja, relaciones de confianza, etc. Así, se entiende la posición de garante que tiene el deber
de protección de determinados bienes jurídicos, siendo elemento común las relaciones de dependencia del
titular del bien jurídico respecto del que omite actuar, por vinculación natural, por ejemplo, los miembros más
próximos de la familia están obligados recíprocamente entre sí a evitar que acaezcan riesgos o daños para la
vida o la salud del otro —lo que resulta especialmente claro en el caso de los padres respecto a los hijos
pequeños— como consecuencia de una relación de dependencia.
También cuando hay relaciones participación voluntaria en actividades de riesgo en las que intervienen varias
personas tácitamente obligadas a socorrerse entre sí en caso necesario —como, por ejemplo, en la práctica del
alpinismo—, puede conllevar una posición de garante en virtud de las relaciones recíprocas de dependencia y
confianza que se generan. También, en base al principio de confianza, cabe esperar que quien tiene en su propio
ámbito de dominio el poder de disposición sobre un determinado foco de peligro —bien se trate de animales, como
de determinados dispositivos o instalaciones— lo controle o mantenga dentro de un nivel que preserve la
indemnidad de los bienes jurídicos de los demás, pudiendo convertirse, en caso contrario, en garante por la no
evitación de los resultados lesivos si éstos llegan a producirse. Así, por ejemplo, el conductor de un vehículo tiene el
deber de frenar cuando se cruza un peatón, o el encargado de supervisarla seguridad de los automóviles de una
empresa el de mantenerlos en el estado adecuado para la circulación.
O cuando se da la asunción voluntaria de específicas funciones protectoras — como puede suceder en casos
vinculados a la profesión médica, el del socorrista contratado en las piscinas públicas, los canguros encargados del
cuidado de niños pequeños, los profesores por las infracciones cometidas por menores de edad durante el horario
escolar. etc. —puede generar una posición de garante cuando el afectado que confía en su disponibilidad se expone
a un riesgo mayor de lo que haría en otro caso o bien incluso renuncia a cualquier otra protección por ese motivo.
- Se refiere el apartado b) del art. 11 a cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, por ejemplo, según una interpretación,
quien imprudentemente atropella a un peatón y después, en lugar de socorrerle, huye del lugar sabiendo que es
probable que la víctima del atropello muera, podría convertirse en autor en comisión por omisión de un
homicidio doloso del artículo 138. Pero no es pacífica la doctrina respecto a este caso, porque para MIR PUIG es
incompatible el homicidio en comisión por omisión con la agravación prevista en el artículo 195.3 (segundo
inciso) CP, que no requiere la efectiva producción de un resultado lesivo. Sin embargo, para DOPICO la agravación
del delito de omisión del deber de socorro tras accidente causado imprudentemente por quien omite auxiliar
regulada en el artículo 195.3 (2.º) es un caso de omisión de deber de socorro en concurso con un delito
imprudente de homicidio, lesiones, etc., por su parte la Jurisprudencia no ha calificado hasta la fecha como
homicidio doloso por omisión un supuesto de atropello y posterior huida con omisión de socorro en el que el
atropellado fallece, sino que trata estos casos de omiso salvamento tras accidente como «omisión del deber de
socorro agravada».
En todo caso, la doctrina exige que se den los siguientes requisitos en el actuar precedente:
a. que haya generado un peligro cercano que sea adecuado para generar el daño;
b. que ese peligro cercano sea antinormativo o contrario a deber, lo que excluye los casos de creación fortuita
del riesgo;
c. que ese peligro cercano antinormativo consista en la infracción de la norma penal.
d. que tenga el deber de controlar las fuentes de peligro en el propio ámbito de dominio.
Resumen:
Delitos de omisión propia o de omisión pura, el sujeto se limita a no intervenir ante un peligro ya existente, para combatirlo,
dejando que siga su curso y sin responder del resultado. Son de mera actividad (inactividad), se castiga la no realización de una
determinada conducta con total independencia de que ese no hacer se siga o no de un resultado. Son delitos comunes.
Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, ésta crea, desencadena e incrementa el peligro de cuyo resultado
responde el sujeto. Son de resultado, en ellos no solo se sanciona la no realización de una conducta, se exige además que de ese
no hacer se derive la producción de un resultado. Equivale a la acción. El art. 11 del CP recoge los criterios. Son delitos que se
imponen a aciertos sujetos: garantes (situación especial de responsabilidad en la que se encuentran determinados sujetos
respecto a determinados bienes jurídicos que le obliga a garantizar la indemnidad del bien). Son delitos especiales propios
 TEMA 9: TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN

- El sujeto da inicio a la ejecución, pero no practica todos los actos que debieran producir el resultado,
denominándose “TENTATIVA INACABADA”.

Una tentativa acabada (el agente ya ha realizado todo lo necesario para consumar el delito). En este caso, el
desistimiento tendrá que ser activo: para la evitación del resultado lesivo el autor tendrá que realizar
acciones dirigidas a salvar del bien jurídico puesto en peligro, es decir, a lograr evitar el resultado que
perseguía En ocasiones, aunque el autor logre evitar el resultado que perseguía, si su conducta desencadena
otros resultados lesivos, deberá responder de todas aquellas infracciones consumadas,

Por ej., A se ha propuesto matar a B distribuyendo la dosis letal de veneno en cinco tomas, a la tercera toma B se da
cuenta de que está siendo envenenado y acude a la policía. O A fuerza la puerta de la casa de B para sustraer los
efectos de valor que encuentre, sin embargo, es sorprendido por la policía antes de que pueda apropiarse de dichos
efectos y huir con ellos.

- El sujeto practica todos los actos que deberían haber producido el resultado, pero éste no se produce por
causas diferentes a su desistimiento, lo que se conoce como “TENTATIVA ACABADA” Por ej., A dispara a
B, pero no da en el blanco, A consigue completar todas las dosis hasta alcanzar la cantidad letal de veneno, pero B no
muere debido a la rápida intervención médica

- Una tentativa inacabada (cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecución del delito, pero aún debe
realizar otros actos dirigidos a la producción del resultado). En este caso, dado que el autor no ha realizado
aún todos los actos necesarios para producir el resultado, bastará para impedir la consumación del delito con
que omita continuar con la realización delictiva; bastará, en otras palabras, con un desistimiento pasivo (

INTRODUCCIÓN: <<EL ITER CRIMINIS>> Y EL PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL DEL HECHO
Cuando el legislador redacta un tipo penal establece una <<consecuencia jurídica>> correspondiente a un determinado
<<presupuesto de hecho>>, aplicable al autor del delito en grado de consumación.
El Derecho Penal, sin embargo, en orden a cumplir su función preventiva vinculada a la protección de bienes jurídicos,
y sin olvidar el principio fundamental del <<Derecho Penal de hecho>>, puede intervenir ya en un momento anterior
de la vida del delito, cual es con carácter general la tentativa, considerada como una <<forma imperfecta de
ejecución>>. La mencionada vida del delito, designada con la expresión latina <<iter criminis>>, hace alusión <<al
proceso, en parte mental y en parte físico, que va dese que una o más personas toman la decisión de cometer un
delito hasta su consumación>>. El concepto <<iter criminis>> proyecta, pues, la imagen de la progresión de la vida
del delito, desde la ideación hasta la consumación, y conduce a dividirlo en distintos <<segmentos temporales>>, cuya
determinación constituye uno de los problemas capitales en esta materia.
En este proceso cabe distinguir, en primer lugar, una fase interna o de deliberación, que, de acuerdo con la máxima
del pensamiento liberal cogitatione poena nemo patitur (los pensamientos no pueden ser castigados), no interesa
al Derecho Penal.
El ius puniendi de un modelo de Estado democrático y de Derecho no puede pretender, pues, en ningún caso,
perseguir simplemente la intención o el deseo de delinquir, porque se convertiría en un <<Derecho Penal de ánimo>>,
sino que sólo está legitimado para intervenir, de acuerdo con el ya mencionado principio del <<Derecho Penal de
hecho>>, cuando dicha intención se haya manifestado en hechos exteriores, objetivamente peligrosos para un bien
jurídico.
Dentro ya de la denominada fase externa del itir criminis es preciso distinguir, a su vez, entre una fase de preparación
y una fase de ejecución. A la primera se adscriben los llamados actos preparatorios, que, como sucede en nuestro
Código Penal cuyo artículo 15 señala expresamente: <<Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito>>.
Con todo, el legislador incrimina determinados actos preparatorios en los artículos 17 (<<conspiración y
proposición>>) y 18 CP (<<provocación>>) de forma excepcional y expresa en algunos delitos.
La segunda comienza con la tentativa y culmina con la consumación, y a ella se circunscribe la punición general, que
queda reservada actualmente en nuestro Código Penal al delito consumado y en grado de tentativa, según el artículo
15 CP.
1. LA TENTATIVA
2.1 Definición de tentativa
Concepto: tipo objetivo y tipo subjetivo de la tentativa

Los elementos del correspondiente tipo de lo injusto dependerán de la formulación legal adoptada. Según nuestro CP,
en su artículo 16.1, <<hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo
éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor>>.

La definición legal parte de elementos de carácter nítidamente objetivo, como son la fórmula del principio de
ejecución, y la realización de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Por lo que
respecta al tipo objetivo, la tentativa implica, pues un comienzo de ejecución, y por lo que concierne al tipo subjetivo,
la resolución de consumar el delito.

Distinción entre <<tentativa acabada e inacabada>>

La tentativa puede consistir en la ejecución de <<todos>> o <<parte>> de los actos que objetivamente deberían
producir el resultado, lo cual da lugar a la distinción entre tentativa acabada e inacabada.
Esta distinción es relevante, entre otros aspectos, en orden a la determinación del <<marco penal concreto>>, puesto
que el artículo 62 CP establece que <<a los autores de tentativa del delito se les impondrá la pena inferior en uno o
dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado>>.

2.2 Estructura de lo injusto: <<desvalor de acción>> y <<desvalor de resultado>> en la tentativa

Las opiniones se dividen entre quienes piensan que la tentativa da lugar a tipos distintos, aunque relacionados,
respecto a la consumación, y quienes pensamos que la tentativa, entendida como extensión de los tipos de la Parte
Especial, sólo da lugar a tipos dependientes, puesto que no existe una tentativa en cuanto tal, sino una tentativa de
consumar algún delito en particular.
Es frecuente la afirmación según la cual la tentativa representa una realización completa del tipo subjetivo del delito
de resultado doloso, e incompleta de su tipo objetivo. La primera parte de esta última afirmación no puede
considerarse, sin embargo, correcta, ya que a ella subyace el presupuesto según el cual el pleno desvalor de acción del
delito de resultado doloso se da ya en el momento de la tentativa (<<acabada>>), lo cual no es cierto porque una
<<acción consumada>> es ciertamente algo distinto a una <<acción intentada>>.
La <<norma de prohibición>> se lesiona ya con el comienzo de la tentativa. De aquí se deducen también consecuencias
en orden al <<desvalor de resultado>>, que no es, por ello, algo ajeno a lo injusto cuya producción dependa del azar,
sin que la producción del resultado constituye la obra querida y dirigida por la voluntad del autor.
El Código Penal español toma como prototipo al <<delito consumado>>, y establece, en consecuencia, una atenuación
obligatoria (y no meramente facultativa) de la pena para la tentativa en su artículo 62.
Lo injusto del delito en grado de tentativa se configura, como en el delito consumado, a partir del <<desvalor de
acción>>, desvalor que debe ponerse en íntima vinculación con su correspondiente <<desvalor de resultado>>.
Evidentemente este último no puede ser el mismo en la tentativa que en la consumación, ya que en el delito doloso
de resultado el <<desvalor de resultado>> constituye propiamente la conclusión material del <<desvalor de acción>>.
2.3 Fundamento de punición y comienzo de la tentativa
Consideraciones previas
Las teorías existentes pueden encuadrarse en dos grandes grupos según la respuesta que se dé a la pregunta acerca
de aquello que determina la significación del hecho punible, la lesión del bien jurídico, o la desautorización de la norma
que comporta la conducta. La discusión ha sido capitalizada por dos grandes doctrinas enfrentadas: las subjetivas,
centradas en la manifestación de la voluntad delictiva, y las objetivas, centradas en la posibilidad de lesión al bien
jurídico. Una variante psico-social de las primeras está representada por la llamada teoría de la impresión, que da
relevancia a la voluntad contraria a la norma en la medida en que ésta vulnere la confianza de la comunidad en el
mantenimiento del orden jurídico.
Las teorías subjetivas (el plan del autor)
 A) Estas teorías sostienen que la punibilidad de la tentativa se justifica básicamente en la manifestación de la voluntad
delictiva.
B) Las teorías subjetivas encuentran también plasmación coherente con dicho fundamento de punición en el ámbito
del comienzo de la tentativa. La teoría subjetiva más extrema se conforma con la simple objetivización de la
voluntad en el sentido que sea posible reconocer la intención antijurídica del sujeto. Otras intentan una mayor
delimitación con el argumento de que la exteriorización de la voluntad debe poner de manifiesto en concreto qué
delito se quería cometer (teoría del dolus ex reo), o exigiendo la firmeza de la resolución delictiva, o que el sujeto
haya tomado el <<decisivo impulso de la voluntad>>.
Estas teorías merecen un juicio rotundamente negativo, puesto que, la mera voluntad del sujeto de cometer un
hecho delictivo no es base suficiente para justificar la intervención del Derecho Penal, y la dirección que esto
sostiene no es compatible en absoluto con un <<Derecho Penal del hecho>> propio del Estado democrático.
Por lo que respecta al problema de delimitación del comienzo, las teorías subjetivas son absolutamente incapaces
de lograr dicho objetivo, y como consecuencia de esta incapacidad intrínseca se produce el resultado justamente
inverso a lo pretendido, la total disolución de la diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos, y con ella
la eliminación de la garantía de seguridad jurídica que dicha diferenciación representa.
Las teorías subjetivas remiten a un elemento que deviene fundamental, cual es el plan del autor, dl que no es
posible prescindir. En primer lugar, por el propio concepto de tentativa. En segundo lugar, porque, la realización
del delito puede adoptar muchas modalidades ejecutivas a la elección del sujeto, de modo que hechos con igual
apariencia pueden conducir a resultados distintos en el plano objetivo dependiendo de cuál sea el plan del autor.
Las teorías objetivas (peligro y peligrosidad)

A) Las teorías objetivas parten de un punto de vista adecuado cual es la puesta en peligro del bien jurídico. Cabe
distinguir básicamente dos modelos objetivos: el que responde a la herencia de la antigua teoría objetiva (basada en
una perspectiva ex post en la formulación del juicio de peligro), y el que responde a la moderna teoría objetiva
(basada en una perspectiva ex ante en la formulación del juicio de peligro).
La antigua teoría objetiva ha sido reformulada en términos normativos, apoyándose en la <<revolución dogmática>>
operada en los últimos tiempos por la teoría de la imputación objetiva para abandonar así el viejo dogma
ontologicista-causal, y conduce a exigir en toda tentativa punible un desvalor de resultado consistente en un
<<peligro concreto>>.
Consideraciones críticas:
• La traslación autonómica al ámbito de la tentativa de los resultados obtenidos en el ámbito de la teoría de la
imputación objetiva no parece posible: ésta persigue la imputación de un resultado verdaderamente producido
mientras que aquélla se caracteriza justamente por la no-producción del resultado, sino, en todo caso, por la
producción de <<un resultado de peligro>>.
• La cuestión de cómo ha de estar configurado y cómo debe comprobarse un resultado de peligro no ha sido todavía
suficientemente aclarada por la Ciencia Penal. En el debate entre concepción ontológica (fáctica) o normativa del
concepto de peligro esta última parece ir ganando cada vez más adeptos pues la teoría científico-natural estrecha
demasiado el concepto de peligro concreto.
En cambio, la concepción normativa del peligro parte de que existe un peligro concreto allí donde el resultado
lesivo no se produce sólo por causalidad de modo que todas aquellas causas salvadoras que se basan en una
destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias no
excluirían responsabilidad por el delito de peligro concreto.
• Los intentos dogmáticos para la delimitación del <<resultado de peligro>>, muestran que la formulación del juicio
de peligro en los delitos de peligro concreto debe situarse como mínimo en el momento final de la acción: es decir,
el autor debe haber realizado al menos todos los actos ejecutivos necesarios que objetivamente deberían haber
conducido a la producción del resultado para poder operar con otros criterios tales como que el resultado no se
produzca en virtud de una circunstancia en cuya producción no se puede confiar.
• La exigencia de un peligro concreto en la tentativa diluye por otra parte la posibilidad de una tentativa de un delito
de peligro concreto, justamente porque el peligro concreto es lo que conforma el desvalor de resultado de este
tipo de delito, lo cual no puede rebatirse simplemente con el argumento de que no debe ser punible, pues esto no
pasa de ser una valoración político-criminal con la que, por otra parte, cabe estar de acuerdo.
 La moderna teoría objetiva es conforma con la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta, admitiendo que dicha
peligrosidad potencial no se ve confirmada ex post, por entender que lo contrario significa sacrificar el mínimo de
prevención necesaria y restringir en exceso el ámbito de la tentativa punible. Se acepta la existencia excepcional de
un injusto de tentativa sin desvalor de resultado entendido como resultado de peligro concreto. La tentativa puede
conllevar un desvalor de resultado en forma de peligro concreto, lo cual influirá en la gravedad de lo injusto y en la
pena aplicable, pero no necesariamente. <<El desvalor de resultado en la tentativa viene dado por la exteriorización
de unos actos que objetivamente pueden constatarse orientados a dañar el bien jurídico>>, puesto que <<orientados
son los actos objetivos y no simplemente la voluntad>>.

B) Las teorías objetivas tienen también su reflejo en el ámbito de la determinación del comienzo en la tentativa. La
fórmula legal de la tentativa adoptada en nuestro Código Penal gira en torno a un elemento claramente objetivo
como es el principio de ejecución (art. 16 CP: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores), fórmula cuyo origen parece encontrarse en la expansión del Código Penal
francés, así como en la aceptación de la ideología de la Revolución francesa. La impunidad general de los actos
preparatorios es un rasgo característico de los sistemas políticos liberales, mientras que la punición genérica de los
mismos revela una actitud propia de sistemas autoritarios.

Las teorías objetivo-formales sobre el comienzo de la tentativa parecen ofrecer un alto grado de seguridad jurídica por
la exigencia de que la conducta comience a realizar el <<verbo típico>> para considerar comenzada la tentativa, pero
en realidad sólo consiguen desplazar el problema de la pregunta por el comienzo de la ejecución a la pregunta por el
comienzo de realización de la conducta típica, lo que no significa que no representen un punto inicial para la discusión.
La fórmula de Frank, según la cual realiza una tentativa de delito quién, según su representación del hecho, inicia
directamente el desarrollo del tipo, o la teoría de los actos intermedios como concreción de ésta última, constituye el
precedente de las teorías objetivo-materiales, pues consiguen flexibilizar la solución dada por las teorías objetivo-
formales a la determinación del comienzo de la tentativa, considerando como constitutivas del mismo no sólo las
acciones ejecutivas típicas en sentido estricto, sino también las inmediatamente anteriores que según la concepción
natural constituyen ya un comienzo de ejecución.
Las teorías objetivo-materiales propiamente dichas también fracasan en el problema de determinación del comienzo
de la tentativa. El peligro para el bien jurídico aparece como un concepto incapaz por sí mismo, sin referencia alguna
al plan de autor, para deslindar los actos preparatorios de los actos ejecutivos: actos aparentemente peligrosos desde
un punto de vista externo absolutamente aséptico respecto al plan del autor pueden ciertamente no serlo en absoluto
o adquirir objetivamente un significado distinto una vez tenido en cuenta este último. Con todo, son las que apuntan
en la dirección adecuada a fin de poder delimitar actos preparatorios y ejecutivos, para lo que habrá que tener en
cuenta estos tres pilares: a) el plan del autor; b) la inmediata puesta en peligro del bien jurídico; c) la inmediatez
temporal.
La llamada <<tentativa inidónea>>: ¿qué es?, ¿es punible?
A) Como punto de partida la doctrina adopta la idea general de que tentativa inidónea es aquella que, en las
circunstancias dadas, es incapaz de alcanzar la consumación, bien sea por inidoneidad del objeto (p.ej.: A dispara a
un cadáver), del medio (p.ej.: A dispara a B con una pistola descargada), o del sujeto (p.ej. comisión de un delito de
funcionarios por alguien que desconoce la nulidad de su nombramiento). El problema de su punibilidad debe
distinguirse la llamada tentativa irreal (burda o supersticiosa), en la que el grado de inidoneidad es tal que cualquier
espectador objetivo situado en la situación del autor juzgaría absolutamente imposible alcanzar el resultado (p.ej.:
A pretende matar a su peor enemigo clavando agujas en una muñeca de tela).
B) Dado que dicho precepto exige <<actos que objetivamente deberían producir el resultado>>, es decir la
peligrosidad de dichos actos y no un concreto peligro constatable ex post, la opinión doctrinal y jurisprudencial
mayoritarias entienden que dicho precepto no excluye la punición de la tentativa inidónea toda vez que la distinción
entre idoneidad o inidoneidad tiene lugar a partir del juicio previo sobre la peligrosidad de la acción referida a su
capacidad para producir el resultado desde una perspectiva ex ante, es decir, con los conocimientos que un
espectador objetivo (no omnisciente) situado en el lugar del autor podría tener en el momento de realización de la
acción.
La distinción decisiva a efectos dogmáticos debería ser la de tentativa peligrosa o no peligrosa desde una
perspectiva ex ante, mientras que la referente a la idoneidad o inidoneidad de la conducta tendría un carácter
funcional en orden a la identificación de grupos de casos, y valoración del correspondiente merecimiento de pena.
 De acuerdo con el criterio mayoritario la tentativa inidónea cabe en la actual definición del artículo 16 CP, al
entender que <<la objetividad que puede exigirse para los actos ejecutivos sólo puede entenderse en el sentido de
intersubjetividad que supone el criterio del hombre medio situado ex ante>>.
C) Para que la llamada <<tentativa inidónea>> sea punible debe reunir las mismas cualidades que la <<tentativa
idónea>>., pero teniendo en cuenta que el último de los requisitos mencionados se dirige a valorar la peligrosidad
de la acción medida con criterios objetivos que valoren el propósito del autor situándose en sus circunstancias y en
el contexto en que actuó. Según este criterio, <<si con esta consideración objetiva ex ante se admite que el sujeto
podía razonablemente pretender la consumación del delito, su tentativa será punible, por más que ex post dicha
consumación hubiera sido imposible>>.
Queda suficientemente claro, por tanto, que el dolo de consumación nunca puede constituir por sí sólo base
suficiente para fundamentar la punición de la conducta, sino que hace falta algo más: la peligrosidad objetiva de la
conducta y el comienzo de ejecución. Solo a partir de la peligrosidad concreta de la acción es posible tomar en
consideración un tal comienzo.
D) Desde el punto de vista aquí sostenido, en todo caso, habrá supuestos que no serán punible directamente por falta
de adecuación típica de la conducta, donde no sólo quedan comprendidos los supuestos antes mencionados de
<<tentativa irreal o supersticiosa>>, sino también los casos de <<inexistencia del objeto>> en los que faltaría
cualquier base para la afirmación de la antijuridicidad material de la conducta.

La distinción entre tentativa <<absoluta>> y <<relativamente>> inidónea

Mittermaier, distinguió entre inidóneidad del objeto e inidoneidad del medio empleado. La primera determina la
impunidad de la acción delictiva porque si el objeto hacia el que se dirige la acción, o no existe, o es inadecuado según
lo exigido por la ley, no es posible vulnerar derecho subjetivo alguno. La segunda determina la impunidad de los casos
en que el medio empleado es en sí inidóneo y bajo ninguna circunstancia hubiera dado lugar al resultado, pero permite
la punición de los casos de inidoneidad relativa, en los que el medio es idóneo, pero resulta ser inidóneo en el caso
concreto.
2. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA CONSUMACIÓN

DENICIÓN DE DESISTIMIENTO: ES LA EVITACION VOLUNTARIA DE LA CONSUMACIÓN POR PARTE DEL AUTOR DE

UNA TENTATIVA. SU CONSECUENCIA JURÍDICA ES LA DE EXIMIR DE PENA POR TENTATIVA.
Por tanto, el CP consagra la relevancia del desistimiento, de tal manera que un sujeto que ha iniciado
los actos ejecutivos, que ha comenzado la tentativa, puede no ser castigado por dicha tentativa si
evita voluntariamente el resultado.

El art. 16 CP, al definir la tentativa, especifica que el resultado “no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor”, esto es, si son dependientes del autor, parece que no habría
tentativa. Por otro lado, el art. 16.2 CP establece que “quedará exento de responsabilidad penal por
el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la
ejecución ya iniciada, bien impidiendo laproducción del resultado”.

3.1 Distinción entre tentativa y desistimiento

En el desistimiento el resultado no se produce justamente porque el sujeto evita voluntariamente la consumación del
delito, mientras que la tentativa se caracteriza porque dicho resultado no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor.
El desistimiento es, pues, en rigor, una causa de exclusión de la punibilidad, en concreto, una excusa absolutoria, bien
que también se haya considerado como un <<elemento negativo del tipo de la tentativa>>. En cualquier caso, <<la
aplicación de una pena sería contraria a todos los principios político-criminales que informan el sistema penal>>.
a. Fundamento de la impunidad en el desistimiento
Respecto a la discusión en Alemania, menciona Roxin hasta cinco teorías:
• La <<teoría de los fines de la pena>> entiende que el castigo del desistimiento voluntario no estaría respaldado
por ninguno de ellos al no hallar respaldo ni en necesidades preventivo-generales, ni preventivo-especiales,
como tampoco retributivas o de compensación de la culpabilidad.
 • Las llamadas <<teorías jurídicas>> afirman que el desistimiento voluntario elimina el hecho como tal, lo que
constituiría un impedimento obligatorio de la punición.
• La muy extendida <<teoría del puente de plata>> (o <<teoría político-criminal>>) se basa en la idea de que <<ha
de ofrecerse al autor un estímulo o incentivo para apartarlo de la consumación del delito>>.
• La <<teoría de la gracia o indulgencia>>, en cambio, ha preferido explicar el fundamento del desistimiento como
una especie de premio o contrapeso a cambio de su actuación meritoria.
• Por último, <<la teoría del cumplimiento>>, parte de la idea de que el autor se libra de la amenaza coercitiva
estatal porque salda su culpa al desistir voluntariamente.
b. Elementos esenciales y formas del desistimiento
De acuerdo a la regulación del artículo 16.2 CP resultan elementos esenciales del desistimiento los siguientes:
• La voluntariedad.
Para eximir de responsabilidad por el delito intentado el desistimiento debe ser <<voluntario>>. Este es
precisamente el principal problema interpretativo del desistimiento, el de su voluntariedad.
Las <<teorías psicológicas>> (que afirman que el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la
consumación aunque puede, e involuntario cuando no quiere porque en realidad no puede) no resultan
aceptables porque llevarían a estimar como voluntarios casos de desistimiento en los que aún sería posible la
consumación, pero que el sentido común dice que no pueden ser considerados como tales. Las <<teorías
valorativas>> atienden a la existencia de un motivo susceptible de una valoración positiva.

• La eficacia (en la tentativa inacabada y en la tentativa acabada).

El desistimiento debe ser eficaz, esto es, debe impedir la producción del resultado. A su vez, este elemento
permite distinguir dos formas de desistimiento según el grado de ejecución alcanzado. El desistimiento en la
tentativa inacabada se produce con la simple <<suspensión de la ejecución>>, esto es, pasivamente, mientras
que en la tentativa acabada es imprescindible un comportamiento activo encaminado a evitar la producción del
resultado.
Como señala el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 15.02.2002, no es imprescindible que todos los actos
tendentes a la evitación del resultado deban ser realizados personalmente por el sujeto activo, sino que sería
suficiente con que fueran promovidos por él. En concreto este Acuerdo señala lo siguiente: <<La interpretación
del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto
a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el “iter criminis”, pero no se debe perder de vista la
razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa
absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como
cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen>>.
Como consecuencia de este requisito esencial, si el sujeto lleva a cabo esfuerzos por impedir la aparición del
resultado sin éxito, la excusa absolutoria no despliega sus efectos eximentes, lo que no es óbice para valorarlos
positivamente aplicando por analogía la atenuante de reparación del daño causado a la víctima (art. 21.5.ª CP).
• No exención de pena por los actos ya ejecutados constitutivos de otro delito.
La exención de pena no abarca la responsabilidad derivada de los actos ejecutados con anterioridad ya
constitutivos de otro delito.

c. Desistimiento en supuestos de codelincuencia

El artículo 16.3 CP establece que <<cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de
responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito>>.

4. LA CONSUMACIÓN DEL DELITO

La consumación jurídico-penal del delito es un concepto de naturaleza formal, que consiste en la realización de todos
los elementos comprendidos en el tipo legal del mismo, sin que sea relevante aquí que el autor haya conseguido su
propósito. Materialmente la consumación tiene como consecuencia la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Por otro lado, no puede fijarse una regla única para la consumación, pues ésta depende de cada tipo penal, de modo
que, p. ej., en los delitos instantáneos se alcanza en cuanto el acto da lugar al resultado previsto, en los delitos
permanentes se prolonga en el tiempo mientras dure la situación de ofensa al bien jurídico, en los delitos continuados,
las consumaciones parciales se subsumen en una consumación final que tiene lugar cuando el autor realiza el último
de los delitos del conjunto.
Finalmente la doctrina distingue entre consumación jurídico-penal del delito y consumación material o agotamiento,
entendiendo por esta última la efectiva consecución de todos los fines perseguidos por el autor del delit

TEMA 10: TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN

1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR: LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Un delito puede ser cometido por una sola persona o por varias personas.
En términos generales, autor de un delito o falta es quien realiza la acción típica mediante ejecutivos y partícipe es
quien contribuye a que el autor realice la acción típica.
El concepto unitario de autor renuncia a la distinción entre autor y partícipe. Todo el que interviene en un delito es
autor del mismo porque aporta una contribución causal al mismo.
El concepto extensivo de autor parte de la misma premisa que el concepto unitario, esto es, todo interviniente es
autor. La diferenciación entre autoría y participación se fijó en el plano subjetivo de manera que el autor es quien
actúa con voluntad de autor -animus auctoris- y el partícipe es quien obra con voluntad de partícipe -animus socii-
→Es lo que se conoce como teoría subjetiva de la participación.
Según la teoría o doctrina del acuerdo previo todos los que intervienen en un hecho delictivo existiendo un previo
concierto entre ellos, expreso o tácito, incluso simultáneo o coetáneo, son autores del mismo, con independencia de
cuál sea su aportación material al mismo.

Por último, el concepto restrictivo de autor que sí distingue entre autor y partícipe. Hay dos tipos de criterios para
distinguir el autor del partícipe. El primero es el criterio objetivo-formal para el que autor es solo quien realiza el tipo,
quien realiza la acción descrita en el tipo penal correspondiente, mientras que partícipe es quien realiza alguna
aportación en el hecho que no puede subsumirse en el tipo. El segundo es el criterio material. Destaca la teoría del
dominio del hecho. Como teoría restrictiva también distingue entre autor y partícipe constituyendo el criterio
diferenciados el dominio del hecho. Autor es el sujeto que tiene el dominio del hecho, es decir, el sujeto que decide
los aspectos esenciales de la ejecución del hecho, quien decide o tiene en sus manos el sí y el cómo del acontecer
típico.
La primera formulación de la teoría del dominio del hecho se debe a Welzel, para quien el dominio final sobre el hecho
es la característica general de la autoría. Señor del hecho es que aquel que lo realiza en forma final, en razón de su
decisión volitiva.
Para Roxin, la distinción entre autoría y participación debe formularse siguiendo el concepto del dominio del hecho al
que define como la figura central o principio rector del proceso típico del que se han de ir desarrollando
determinaciones concretas con ayuda del conjunto del Ordenamiento Jurídico. Añada Roxin que no es un principio
universal que pueda aplicarse por igual a todo tipo de delito, sino que, la infracción de un deber, la autoría deberá
determinarse conforme a otros criterios.
El dominio de hecho puede tenerse conforme a tres criterios: dominio de la acción, dominio de la voluntad, dominio
funcional. Conforme al primero, ostenta el dominio quien domino el curso de los acontecimientos (autoría directa).
Conforme al segundo, el dominio lo posee quien domina la voluntad de otro, que es utilizado como instrumento en la
ejecución del delito (autoría mediata) y, finalmente, dominio funcional que lo posee quien domina determinadas
parcelas de la realización del delito que son esenciales al mismo, es el llamado condominio o dominio conjunto del
hecho por varias personas (coautoría).
Por lo que respecta al Código penal español, éste tras disponer en su artículo 27 que: son responsables criminalmente
de los delitos los autores y los cómplices, establece en el artículo 28: son autores quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

El artículo 28 CP extiende el concepto de autor a casos que no suponen la realización del hecho, sino formas de
participación en el hecho realizado por otro. Se puede decir que el Código penal emplea en dos sentidos el término
autor:
1. En un sentido estricto, esto es, autor es quien realiza el hecho como propio, el que dispara a matar, el que
sustrae una cosa mueble ajena.
2. En un sentido amplio, incluye partícipes especialmente importantes en el hecho de otro: el inductor y el
cooperador necesario.

El artículo 28 CP distingue entre quienes son autores y quienes también son considerados autores. Son autores: el
autor directo, el autor mediato y el coautor, mientras que son considerados como tales, sin serlo: el inductor y el
cooperador necesario. Esta equiparación tiene como principal consecuencia el que todos: autor directo, autor
mediato, coautor, inductor y cooperador necesario, serán castigados con la misma pena.

2. AUTORÍA DIRECTA
Autor directo según el Código penal es quien realiza la acción típica por sí solo, quien conjuga como sujeto el verbo
nuclear de la acción, el ejecutor material.
El autor directo es quien realiza la conducta típica mediante actos ejecutivos típicos. Característica principal del autor
directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal.
Su regulación se encuentra en el artículo 28, párrafo primero, primer inciso: son autores quienes realizan el hecho por
sí solos.

3. AUTORÍA MEDIATA
Es autor mediato quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. Se considera autor
mediato a todo el que ejecuta un delito, instrumentalizando o sirviéndose de otra persona que, desconociendo su
intervención en el hecho punible, ejecuta todos o alguno de los actos materiales que dan lugar al delito.

El autor mediato es el que se llama <<el hombre de atrás>>. El autor mediato es quien tiene el dominio del hecho
porque es quien decide el sí y el cómo se realiza el delito, mientras que normalmente el sujeto que realiza el delito no
lleva a cabo una acción típica porque no es una acción voluntaria. La teoría del dominio del hecho basa la autoría
mediata en el dominio de la voluntad.
El autor mediato realiza la descripción típica por lo que su inclusión en el ámbito de la autoría se desprende
directamente del tipo correspondiente del Libro II del Código penal.
La autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto las consecuencias requerida por el tipo para ser
autor. En la autoría mediata el papel fundamental que permite imputar el hecho a alguien como autor deja de tenerlo
el realizador material para pasar a la <<persona de atrás>>, lo cual podrá suceder dos tipos de razones: uno, porque
el realizador material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación, habiendo sido provocado o aprovechado
por la persona de atrás, …….. coaccionado o engañando al instrumento o utilizándole contando con su falta de libertad
o ignorancia de la situación. O dos, porque la actuación del realizador material no pueda realizar el tipo penal pero sí
permitir que con ella la persona de atrás lesione el bien jurídico protegido.
El artículo 28 CP prevé la autoría mediata al decir que son autores quienes realizan el hecho… por medio de otro del
que se sirven como instrumento.
Para que pueda afirmarse que nos encontramos ante un caso de autoría mediata es necesario que la acción ejecutada
por el instrumento aparezca como obra del <<hombre de atrás>>. El hombre de atrás, el autor mediato, ha de reunir
las características especiales de la autoría: elementos objetivos del dominio, y elementos subjetivos de cualificación
típica.

Las hipótesis o grupos de casos de autoría mediata que se pueden presentar son:
1. Instrumento no doloso. En este caso el autor mediato provoca o aprovecha el error de tipo invencible del
instrumento. Ejemplo, la enfermera inyecta un fármaco letal sin saberlo por orden del médico.
2. Instrumento de obra sin plena libertad o por coacción. En este caso el autor inmediato, el instrumento, actúa con
capacidad de voluntad aunque por lo que no es responsable al existir una causa de justificación, ya sea el estado
de necesidad ya sea el miedo insuperable. Ejemplo, A apunta a C, hijo del cerrajero B y requiere a este último para
que fuerce una cerradura amenazándole con disparar sobre el niño si B no lo hace.
3. Instrumento sin culpabilidad. El autor mediato usa a un inimputable para la realización del hecho. El instrumento
es inimputable, ya sea por ser menor, ya sea por padecer una anomalía o alteración psíquica, etc.
4. Instrumento en aparato organizado de poder que englobaría, entre otros, a las organizaciones mafiosas o
terroristas. Esta categoría fue ideada por Roxin.
En este grupo de casos es la estructura jerárquica la que determina la superioridad pero el autor inmediato es
responsable porque tiene en sus manos abandonar la organización o incumplir la orden. Por tanto, no cabe la
autoría mediata porque hay un reparto de papeles entre los autores directos.
4. COAUTORÍA
La coautoría supone la intervención conjunta de varias personas en la realización d los hechos descritos en el tipo.
Artículo 28 CP: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Cada uno de los concertados para
ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin
conjunto, es decir, al hecho delictivo.
La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.
La coautoría exige, como elemento objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor orientada a la
consecución del fin conjuntamente pretendido.

todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo,
aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los
coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con
independencia de su concreta aportación al hecho.
Como elemento subjetivo, la coautoría exige el acuerdo ejecutivo común. Por lo que se refiere al acuerdo previo o
decisión conjunta, elemento o soporte subjetivo de la coautoría en que se funda el principio de imputación recíproca
de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada
uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la
ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo
caso, muy brevemente anterior a ésta, -coautoría adhesiva o sucesiva-, y que el mismo sea tácito y no producto
explícito de una deliberación en que se hayan distribuidos los papeles a desempeñar.
El acuerdo, en definitiva, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se
ha llamado el dolo compartido.
En casos de agresiones llevadas a cabo conjuntamente basta con que realicen una aportación causal decisiva en el
conjunto de la acción.
Se admite como supuesto de coautoría la denominada participación adhesiva o sucesiva. Para ello se requiere que,
una vez que el autor haya dado comienzo a la ejecución, posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del
primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. Es preciso que cuando
intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto
que, en este caso, no puede decirse que hayan tomado parte en la ejecución del hecho.
También se admite la denominada coautoría aditiva, esto es, los casos de agresión en grupo donde varios sujetos con
la voluntad compartida realizan al mismo tiempo la acción, desconociéndose cuál de las aportaciones ha producido el
resultado.
Cuando se trata de coautoría material por varios sujetos, bastará que la acción de alguno de ellos alcance la
consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría,
respondan del delito consumado.
En el caso de que alguno de los coautores realice algún acto no pactado que suponga un aumento de la
responsabilidad, tal exceso solo podrá ser imputado al sujeto que incurra en el mismo.
En el caso de los delitos especiales no se admite la coautoría de manera que el interviniente extraneus no podrá ser
considerado coautor sino solo partícipe.
5. LA PARTICIPACIÓN: INDUCCIÓN, COOPERACIÓN NECESARIA, COMPLICIDAD
El Código penal español acoge el sistema o la teoría diferenciada de autor en su artículo 27 de manera que el participe
es accesorio en su contribución al autor principal. El concepto extensivo parte de que todos los que intervienen en un
delito deben ser considerado autores. Desde este concepto se defiende que es autor quien actúa con ánimo de autor
y participe quien actúa con ánimo de tal. Para el concepto restrictivo de autor, por el contrario, no toda contribución
causal al delito puede considerarse como autoría y maneja dos criterios, el objetivo formal, para el que es autor el que
ejecuta la conducta típica prevista en el tipo correspondiente y, el objetivo material que se basa en la teoría del
dominio del hecho.
La concepción causal del delito conduce a un concepto extensivo de autor, porque, de acuerdo con sus postulados, la
comisión de cualquier acto que constituya una conditio sine qua non es una realización del tipo. No es posible desde
esta concepción distinguir entonces diversas categorías a los efectos de moderar la pena para algunos intervinientes.
La concepción finalista del delito, en cambio, opera con la idea del dominio final del acto: es autor aquel que por la
dirección final y consciente del suceder causal hacia el resultado típico es señor de la realización del tipo (Welzel).
Según la teoría del dominio del hecho es autor el que tiene el dominio del hecho, esto es, quien decide si el delito se
ejecuta o no, la forma en la que se va a llevar a cabo, etc., en definitiva quien decide sí y el cuándo.

En los casos de intervención de varias personas en la comisión de un delito habrá que determinar la contribución de
cada uno de ellos al hecho delictivo.
El protagonista principal es el autor en sentido material pero junto a él también aparecen, en ocasiones, otros
protagonistas secundarios, los partícipes que llevan a cabo una aportación auxiliar, accesoria o secundaria.
Los partícipes son las personas que no realizan directamente el hecho, esto es, no ejecutan o realizan actos
consumativos del mismo, sino que contribuyen, colaboran o ayuda a que el autor o autores lo realicen.
El artículo 28 CP lo que exige es que los intervinientes, ya sean los <<considerados>> autores, como inductores o
cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho ajeno, el que realiza el autor
principal.
El artículo 28 CP concibe la participación conforme a dos presupuestos o principios: el principio de la unidad del título
de imputación y el principio de la accesoriedad. Conforme al primer principio, se mantiene, pese a la pluralidad de
personas que intervienen en el delito, la unidad de éste, esto es, los partícipes responderán por el mismo título de
imputación que el autor.
Según el segundo principio, el de accesoriedad, el partícipe no puede ser castigado de forma autónoma, sino solo si
existe un hecho antijurídico por parte del autor. Se han defendido tres teorías respecto al grado de accesoriedad del
partícipe: la teoría de la accesoriedad máxima, según la cual el partícipe solo responderá cuando el hecho principal en
el que intervenga sea típico, antijurídico y culpable. La teoría de la accesoriedad mínima, el partícipe responderá
siempre que el hecho principal sea típico, con independencia de si concurre o no una causa de justificación o una causa
de exclusión de la culpabilidad. La teoría de la accesoriedad limitada, la responsabilidad del partícipe exige que el
hecho principal cometido por el autor sea típico y antijurídico, pero no que sea además culpable.
El Código penal requiere, para poder castigar a los partícipes, que el autor principal haya realizado una conducta
típicamente antijurídica, es decir, que opta por el principio o teoría de la accesoriedad limitada.
Cuestión distinta es la admisibilidad de la participación cuando el acto ilícito del autor no reúne todas las exigencias
típicas.
Como la participación requiere, como elemento subjetivo, que la voluntad del partícipe se dirija a contribuir a la
realización del hecho principal, ello lleva a afirmar que la participación sólo es punible en su forma dolosa y, en
consecuencia, que no es posible el castigo de la participación imprudente en un delito doloso lo que no excluye la
posibilidad de que una participación imprudente en un hecho delictivo, doloso o imprudente, ajeno no pueda ser a su
vez constitutiva de autoría de un delito imprudente si el resultado final del hecho es relacionable con la infracción de
la norma de cuidado que hubiera infringido. La razón se halla en que el partícipe o tiene voluntad de colaborar y
propiciar la lesión de un bien jurídico o no actuará en el sentido de la norma incriminadora de la participación, por lo
que no será posible formularle la imputación de su actuación, imputación que solo es viable si el partícipe ha conocido
el tipo que se propone realizar el autor y él, a su vez, tiene la voluntad subjetiva de auxiliarle.

➔ La inducción
El artículo 28, inciso 2.º letra a) CP castiga a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. La inducción
existe cuando se hace surgir en otro, mediante medios de influjo psíquico, la resolución de cometer un delito.
La inducción se realiza cuando alguien mediante un influjo meramente psíquico, pero eficaz y directo, se convierte en
la causa de que otro u otros resuelvan cometer un delito y efectivamente lo cometen, lo que quiere decir:
a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no estaba decidido a cometer la
infracción.
b) Que la inducción ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración
del hecho deseado.
c) Que la inducción ha de ser directa, es decir, se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito
concreto, bastando con precisar los términos generales, sin que sea necesario que lo estén los accidentes del
mismo.
d) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y e que el crimen
efectivamente se ejecute.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo define la inducción como una autoría material en el ejecutor y otra autoría
intelectual por parte del instigador, dolosa inducción en cuanto directa (a un determinado hecho) y dirigida a otro
(determinada persona). La inducción implica que la persona influida o instigada, además de adoptar la resolución
ejecutiva del hecho antijurídico, entre en la fase realizadora del mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella.
La inducción es punible tanto si el autor realiza el tipo de autoría de forma consumada como si lo hace de forma
intentada. En los casos en los que el inducido no ha dado inicio a la ejecución del delito, la conducta de inducción debe
ser castigada como proposición para delinquir.
La inducción está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denominan de <<accesoriedad media o
limitada>> conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea
típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad
como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de
un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito.
Si el inducido realiza un hecho más grave que el propuesto por el inductor de inmediato el problema del exceso en la
inducción, que la jurisprudencia resuelve distinguiendo, como hicieron los prácticos, entre un exceso en los fines o
cualitativo (por ejemplo, se induce a lesionar y se viola), en cuyo caso el delito más grave distinto no es imputable al
instigador, y un exceso en los medios o cuantitativo, que salvo que cambie la naturaleza del delito propuesto, en que
tendrá el mismo efecto del caso anterior, podrá generar en el inductor responsabilidad a título de dolo eventual o
imprudencia en cuanto al exceso.
En cuanto a la admisibilidad o no de la inducción a la inducción o inducción en cadena, la jurisprudencia
mayoritariamente entiende que no es constitutiva de inducción, debiendo ser castigada, en su caso, como cooperación
necesaria al no ser posible considerar autor por inducción al partícipe que no influye de manera directa en la ejecución
del hecho.
➔ La cooperación necesaria
El artículo 28 inciso 2.º letra b) CP sanciona a los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no
se habría ejecutado.
La cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el
dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución
en manos de otros que ostentan el dominio del mismo.
La distinción entre la coautoría y la cooperación necesaria estriba en que el cooperador necesario realiza su
aportación sin tomar parte directa en la ejecución del hecho. La distinción entre la cooperación necesaria y la
complicidad. La jurisprudencia sostiene que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la
consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente
a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario.
Se afirma que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la
cual el delito no se habría cometido (teoría de la <<conditio sine qua non>>), cuando se colabora mediante la
aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede
impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye
una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.
La jurisprudencia entiende que la distinción con la complejidad debe formularse a partir de la doctrina de los bienes
escasos, según la cual si lo que aporta el autor es, según las circunstancias, un bien escaso, esto es, un bien difícil de
obtener, el partícipe será cooperador necesario. Si lo aportado es, por el contrario, un bien abundante, fácil de
obtener, existirá complicidad.
➔ La complicidad
El Código penal en su artículo 29 dice que: son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
La complicidad o cooperación no necesaria es una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente
realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la
trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría.
Los actos que caracterizan la complicidad son actos no necesarios para que se efectúe el delito. Es un auxilio cuya
omisión no hubiera impedido que se cometiera el delito en los mismos términos. Ejemplo, prestar un coche a otro
para que cometa un robo.
El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador
esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración
voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una
participación accidental y de carácter secundario.
Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos
relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o
periféricos, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad
de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.
En cuanto a la pena, la inducción y la cooperación necesaria merecen más castigo que la complicidad. Para la
complicidad el artículo 63 CP dice que: a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.
6. FORMAS DE COAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN INTENTADAS
El castigo de la conspiración, la proposición y la provocación se justifica por la especial peligrosidad que encierra la
implicación de otras personas en el proyecto criminal, en cuanto supone que la resolución de delinquir ha salido de la
esfera íntima. La pena asignada a la conspiración, proposición y provocación es siempre inferior en uno o dos grado a
la prevista para el correspondiente delito doloso consumado.
La conspiración
El artículo 17.1 CP define la conspiración con estos términos: la conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, añadiendo el apartado 3 que sólo se castigará en los
casos especialmente previstos en la ley.

En realidad se trata de una coautoría anticipada: en ella se prevé la intervención de todos los conspiradores en la
realización material del hecho delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que les haya tocado
ejecutar a cada uno de los concertados.
(Algunos de ) Los requisitos que se exigen para su apreciación son:
1. Previsión legal expresa en el delito que pretende cometer el sujeto (art. 17.3 CP).
2. El concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito
proyectado.
3. El concierto de voluntades entre ellas o <<pactum scaeleris>>, sin que baste el mero intercambio de pareceres.
4. La resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la efectividad de lo proyectado, <<resolutio
finis>>.
5. Que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito de aquellos respecto de los que se
sancionan expresamente los actos de conspiración.
6. Que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, que permita apreciar una mínima
firmeza de la resolución.
7. Como elemento o requisito negativo, la sanción como conspiración requiere que no haya dado comienzo la
ejecución delictiva, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un delito intentado.
8. Que no concurra desistimiento voluntario.

La imposibilidad absoluta o relativa, pero importante y sobrevenida, de realizar el delito no es conspiración desistida
sino fracasada y, en consecuencia, punible.
Cuestión distinta sería la relativa a la posibilidad de castigo de quien actuó como <<conspirador>> cuando la ejecución
del delito objeto del concierto efectivamente se lleva a cabo por otros de los que intervinieron en el proceso
<<conspirativo>>.
La conspiración y el delito de asociación ilícita con fines delictivos tienen en común la existencia de un acuerdo previo
para delinquir, por lo que la diferencia hay que hallarla en el hecho de que la asociación ilícita presupone una mayor
estabilidad y permanencia y una menor concreción en los delitos a cometer.
➔ La proposición
La proposición para delinquir, según su definición legal contenida en el artículo 17.2 CP, existe cuando el que ha resulto
cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él. Los requisitos de la previsión legal son:
1. Previsión legal expresa en el delito objeto de la proposición.
2. Una conducta que ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no
hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo. Se trata de una
<<inducción frustrada>> o <<tentativa de inducción>>, sin que resulte claro afirmar si tiene o no que participar
personalmente en el hecho proyectado el que realiza la propuesta, o por el contrario ésta debe realizarla
materialmente el instigado o requerido sin necesidad de intervenir el proponente.
3. Esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz
para que adquiera la relevancia penal necesaria.
4. La ejecución del delito no ha debido dar comienzo, pues, en tal caso, estaríamos ya, cuando menos, en la categoría
de la tentativa, en la que proponente que no participa directamente en ella pasaría a ser considerado como
inductor.

Tanto el desvalor de la acción, en lo que supone el propósito mismo de que un delito se cometa llegando a invitar a
tercera persona a participar en él, como el desvalor del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilícito
llegue en realidad a cometerse, justifican plenamente la previsión legal y el castigo para esta clase de conductas.
➔ La provocación
El artículo 18 en su apartado 1 define la provocación en los siguientes términos: la provocación existe cuando
directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
La punibilidad de la provocación viene fundada en razones de política criminal encaminada a la erradicación del delito
y a la acentuación de la defensa social frente a quienes, resueltos a la consumación de sus planes criminales, tratan de
extender su esfera influenciante para la mejor o más segura efectivización de aquéllos. Caracteres o elementos
definidores de la provocación:
1. Previsión legal expresa en el delito objeto de la provocación.
2. Incitación para la ejecución de un hecho previsto en la ley como delito.
3. Ha de tratarse de uno o de varios delitos concretos, no bastando con la actuación estimulante vaga o generalizada
en orden a delinquir.
4. Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes, con independencia de su eficacia, es decir, de
que hayan o no logrado la finalidad propuesta de decidir al sujeto receptor a la perpetración del hecho criminal.
5. La incitación instrumentada ha de ser de posible de eficacia, es decir, que pueda reconocérsele virtualidad
disuasoria y de convencimiento, pero sin exigírsele un eco o reflejo de real eficacia, una fuerza suficiente y absoluta
para sojuzgar y determinar la voluntad del provocado. Notas diferenciales entre la proposición y la provocación: la
diferencia entre uno y otro concepto radica o estriba en que, en la proposición, el agente, que ha resulto cometer
material y personalmente un delito trata de sumar a sus propósitos a otra u otras personas, constituyendo con ellas
un consorcio criminal o hipótesis de codelincuencia, mientras que en la provocación, el provocador no está resuelto
a ser ejecutor del delito, a cuya perpetración incita, ni pretende que dicha perpetración sea conjunta, sino que se
limita al intento de determinar a otro u otros a la ejecución de un hecho punible pero sin que él haya de tomar
parte, directa y materialmente, en la misma.

(def apología)

A continuación el párrafo segundo del apartado 1 define la apología al decir: es apología, a los efectos de este Código,
la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio d difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen
el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
Los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para su apreciación son:
1. Discurso, oral o escrito, en defensa o alabanza de hechos delictivos determinados o de sus responsables,
presentándolos como alternativa legítima al orden jurídico establecido.
2. Debe ser idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la actividad delictiva que se ensalza, de forma
que puede ser considerada un peligro potencial en la medida que puede determinar a otros a la perpetración del
delito.

El apartado 2 establece: la provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea, para a
continuación añadir: si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

7. LA PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES

Los problemas que suscita la participación en los delitos especiales han llevado a un sinfín de soluciones doctrinales y
jurisprudenciales.
Los delitos especiales son aquellos delitos que solamente pueden ser cometidos por una determinada categoría de
sujetos como, por ejemplo, un funcionario o un juez.
Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son delitos especiales propios los que describen una conducta
que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la ejecuten no
puedan ser autores ni de éste ni de ningún otro delito común que castigue para ellos la misma conducta. Ejemplo, la
prevaricación judicial.
Los delitos especiales impropios guardan correspondencia con un delito común, del que puede ser autor el sujeto no
cualificado que realiza la acción. Por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos por parte del funcionario
público guarda correspondencia con el delito de hurto o apropiación indebida.
Las alternativas que se planteaban para resolver los problemas que conllevaba la participación en delitos especiales
eran dos: o bien entender que el extraneus debe responder por el mismo delito que el autor en quien sí concurre la
cualidad persona, intraneus; o bien, entender que el extraneus debe responder por un delito distinto, que sería
delito común.
Existía la opinión común de que aunque el extraneus no pudiera ser, por definición, autor idóneo de un delito especial
ello no significaba que su contribución al hecho debiera quedar, en todo caso, impune. A este respecto, la doctrina y,
especialmente, la jurisprudencia han declarado de un modo absolutamente constante que la participación de un
extraneus en un delito especial debe ser castigada pues no hacerlo repugnaría a la justicia material y a la propia
conciencia social.
Por ello, en los delitos especiales propios, en atención a la ausencia de una figura delictiva común, cabe castigar la
responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la
participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria. Apartado 3 del
artículo 65: cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones
personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en
grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Para el Tribunal Supremo <<aunque aquel precepto establece que la disminución de pena al partícipe del delito especial
propio es una posibilidad de la que dispone el Tribunal, no es menos cierto que, dado que en ese partícipe no concurre
el mismo deber que en el autor propio, la disminución de la pena prevista para éste derivaría de que, la ausencia del
incumplimiento de deberes, exigible al autor propio, ya reclama, salvo excepción, esa disminución de pena en
comparación del autor. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia núm. 661/2007, de 13 de julio en que dijimos: aunque
el artículo 65.3 CP sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el artículo
1 CE, ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida
respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual
el contenido de la ilicitud es menor>>.

TEMA 11: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Condiciones que determinan que no se desapruebe lo que de partida está previsto como prohibido penalmente se
denominan causas de justificación. La antijuridicidad implica la relación de oposición de una conducta típica con el
ordenamiento jurídico en su conjunto, para lo cual es preciso que esa conducta no esté amparada por causas de
justificación.
En el planteamiento finalista, el tipo y las causas de justificación constituyen elementos valorativos diferenciados. Así,
la tipicidad constituye el primer escalón valorativo en el ámbito del injusto y entiende que la conducta que encaja
objetiva y subjetivamente con el tipo descrito en una prescripción penal constituye un comportamiento contrario a
una prohibición o un mandato; una conducta en contradicción con una norma imperativa concreta. La antijuridicidad,
como segundo escalón o segundo elemento del delito, significa que dicho comportamiento está, además, en
contradicción con el Ordenamiento Jurídico en su totalidad e implica una valoración sobre si aquello que inicialmente
está prohibido. La antijuridicidad sigue un proceso de signo inverso a la tipicidad, un proceso negativo, cual es
constatar la ausencia de causas de justificación.
En la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una uniformidad valorativa en el seno de las conductas no
prohibidas; entre lo jurídico-penalmente permitido (ámbito de la atipicidad) y lo jurídico-penalmente permitido
(ámbito de la justificación. Las causas de justificación operan como elementos negativos del tipo: elementos que
<<no>> han de concurrir para decir que una conducta, con carácter general, quiere y puede ser evitada por el Derecho.
1.1 CONCEPTO
Son condiciones que hacen que una conducta deje de ser contraria a Derecho por realizarse bajo hipótesis que excluyen
la prohibición. Si el sujeto actúa bajo esos supuestos su conducta carece de toda responsabilidad penal y realiza un
hecho que el Ordenamiento jurídico no desaprueba.
Artículo 20.: <<Están exentos de responsabilidad criminal:

4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
 1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima al ataque a los mismos que
constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada
o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja
un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que le mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

7º. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.>>

La presencia de cualquiera de ellas en la conducta del sujeto excluye la contrariedad a Derecho de la misma y, por lo
tanto, no va a generar responsabilidad penal. Este es efecto fundamental de la concurrencia de una causa de
justificación: la conducta carece de antijuridicidad; pero de ello se derivan, a su vez, otros efectos:

• Ya no va a ser necesario analizar el último elemento del delito: no es necesario entrar a comprobar la culpabilidad
o no del autor.
• No se deriva ningún tipo de consecuencia jurídica sancionadora: no es posible aplicar penalmente una medida de
seguridad. Tampoco cabrá exigir al sujeto responsabilidad civil.
• No es posible que frente a lo actuado bajo causa de justificación se invoque, a su vez, una causa de justificación.
• La conformidad a Derecho de la acción amparada por una causa de justificación se extiende a todos los partícipes.
La participación en un acto justificado también está justificada.

→Para mantener que la conducta es contraria a Derecho, no han de concurrir las causas de justificación.
1.2 FUNDAMENTO
Las teorías monistas han tratado de reunir todas las causas de justificación bajo un mismo fundamento. Y ese
fundamento único ha tenido respuestas diversas: la idea de <<ponderación de bienes>>, o la <<inexigibilidad de lo
imposible>>, el <<empleo de un medio adecuado para la obtención de un fin justo>>.
Por el contrario, las teorías pluralistas estiman que las causas de justificación responden a dos principios generales: el
de ausencia de interés y el de interés preponderante. Según el primero de ellos, un hecho estará permitido cuando el
titular del bien jurídico ha renunciado a su protección en un caso concreto. Según la fundamentación del interés
preponderante, los hechos están justificados cuando la lesión a un bien jurídico se produce para salvar a otro que
merece más valor. En definitiva, no es posible dar respuesta a priori que defina de manera global la fundamentación
de todas las causas de justificación, sino que cada una de ellas encuentra un fundamento particular.

2. ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: PRESUPUESTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN,

CONDICIONES PARA LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA
En las causas de justificación se distingue una doble vertiente: objetiva y subjetiva. A su vez, en la parte objetiva existe
un presupuesto de hecho, que es la situación fáctica previa que desencadena la capacidad de actuar de modo lícito
vulnerado un bien jurídico, y existen unos límites o requisitos jurídicos que marcan las condiciones bajo las cuales se
debe desarrollar la conducta para que efectivamente no resulte prohibida. El aspecto subjetivo presenta una
estructura similar al dolo, que exige que quien actúe bajo una causa de justificación conozca que concurre el
presupuesto de hecho que habilita para actuar justificadamente y un elemento volitivo, es decir, querer actuar bajo
esa justificación.
Con carácter general, la falta de alguno de estos elementos determina que no sea apreciada la causa de justificación
y, por lo tanto, que la conducta siga siendo antijurídica.

2.1 PRESUPUESTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

El presupuesto de hecho es requisito previo y necesario. Será necesario, además, que este hecho lesivo transcurra
conforme a unos requisitos con los que el Derecho Penal ciñe las posibilidades de que sea lícito.
 El presupuesto de hecho ha de existir en el momento inmediatamente anterior a la realización de la conducta que se
quiere amparar por una causa de justificación: ni antes ni después.
Por tratarse de un componente fáctico, su apreciación requiere del empleo de los elementos procesales probatorios
que permitan una reconstrucción de los hechos. Queda por decidir qué datos son los que el Juez ha de tener en cuenta
al colocarse en esa perspectiva ex ante para confirmar o rechazar la existencia del presupuesto de hecho. Las
posibilidades son:
• Opción subjetiva: se toman en consideración los datos con los que contara el autor. Es decir, la percepción que
tiene el sujeto de encontrarse ante una amenaza para un bien jurídico es lo que el Juez ha de utilizar para afirmar
o no que se da el presupuesto de hecho de la causa de justificación.
• Opción objetiva-subjetiva: el Juez ha de tener en cuenta los datos que tendría un espectador imparcial, objetivo y
con una diligencia media, colocado en la misma posición que tenía el autor en el momento de producirse los
hechos. Es decir, no lo que percibe el autor concreto, sino lo que percibiría un sujeto imparcial, colocado en el lugar
y circunstancia del autor.
• Opción estrictamente objetiva: deja totalmente fuera cualquier apreciación subjetiva o la que tendría el hipotético
espectador neutral e imparcial. El juez ha de tener en cuenta los hechos que realmente ocurrieron de modo
objetivo, incluso aunque algunos se conocieran ex post, una vez sucedido todo.
Ésta tesis objetiva también da cabida a la opinión o percepción de los hechos que tendría el ideal espectador
objetivo que los hubiera contemplado. Lo que hubiera percibido un espectador objetivo, colocado de manera
imparcial en el lugar de los hechos, no cambia los acontecimientos pero sí influye en el grado de relevancia que
tendrá el desconocimiento de la situación por parte del autor y reconduce esta hipótesis a casos de error. Si ese
observador externo, neutral y con una diligencia media tampoco se hubiera percatado del error, entonces estamos
ante un caso de error invencible; si el espectador objetivo, con la diligencia de un hombre medianamente prudente,
hubiera podido conocer la realidad y salir del error, entonces éste será vencible.
En resumen, efectos de la falta de presupuesto fáctico de una causa de justificación: la ausencia del elemento fáctico que sostiene
la posibilidad de actuar justificadamente impide apreciar la causa de justificación. Falta su soporte y, en consecuencia, la acción
realizada seguiría siendo contraria a Derecho.

2.2 CONDICIONES PARA LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA

La exigencia de sometimiento a los límites que marca el legislador se justifica en el efecto principal que producen las
causas de justificación: se excluye la contrariedad a Derecho de la conducta que, por lo tanto, no va a generar
responsabilidad penal alguna.
Para cada causa de justificación el legislador marca una serie de requisitos que el sujeto ha de cumplir para que su
conducta sea conforme a Derecho.
Se trata de condiciones marcadas por el Derecho. Este punto subraya la diferente naturaleza que tienen estos
requisitos respecto al presupuesto fáctico de una causa de justificación. Las condiciones legales de cada causa de
justificación están diseñadas por el Ordenamiento Jurídico y pretenden encauzar la conducta del sujeto, que ha de
supeditarse a ellas para que su comportamiento esté permitido. Pero:
• Si falta el presupuesto de hecho habilitante, la conducta no estará en absoluto justificada y será merecedora de plena
responsabilidad penal.
• Si existe el presupuesto fáctico pero falta alguno/s de los requisitos legales que requiere cada causa de justificación,
ésta no operará y la conducta del sujeto seguirá mereciendo respuesta penal, pero será objeto de una atenuación.
La vía es la aplicación del artículo 21.1 CP que establece: <<Son circunstancias atenuantes: 1.º Las causas expresadas
en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos>>. La concreción de la atenuación de pena se contienen en el artículo 68 CP que prevé una
reducción de la misma en uno o dos grados: <<atendidos el número y la entidad de los requisito que falten o
concurran>>, entre otros criterios.

Y por último, también la creencia errónea del sujeto de que actúa conforme a esos requisitos, pese que no los cumple
o se está extralimitando en ellos, tiene respuesta en sede de error (art. 14 CP).
En todo caso, la distinta configuración del presupuesto y de las condiciones de las causas de justificación explica el
diferente tratamiento que puede tener el error en cada uno de los dos casos.

3. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

 Además de los elementos anteriores, una conducta estará justificada si el sujeto conoce que concurre el presupuesto
de hecho que habilita para actuar justificadamente y quiere actuar bajo esa justificación. Este elemento subjetivo se
reconoce en la propia formulación de las causas de justificación. Se emplean términos que indican que las causa de
justificación exigen una especial tendencia por parte del sujeto: se ha de captar la presencia del presupuesto de hecho
de una causa de justificación y, bajo este conocimiento, actuar con la voluntad de reaccionar ante el mismo. La
ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificación impide la apreciación de la misma, pese a que se reúnan
tanto el presupuesto de hecho como los requisitos legales. La conducta, de nuevo, permanece sin justificar, sigue
considerándose contraria al Ordenamiento y penalmente tendrá respuesta.
La necesidad de este requisito subjetivo no impide que el sujeto actúe movido, además, por otros móviles o intereses
personales que, de concurrir, no merecen relevancia alguna. Si junto al ánimo específico de responder a la amenaza a
un bien jurídico, el autor actúa por otros motivos personales añadidos, al Derecho Penal éstos no le deben interesar,
dado el riesgo de derivar en un sistema que se orienta a reprimir pensamientos o voluntades más o menos perversas.
Se puede estar produciendo el presupuesto de hecho y cumplimiento los requisitos legales de una causa de
justificación, pese a que el sujeto no los conozca y, por lo tanto, no actúe impulsado por ellos. Faltará entonces el
elemento subjetivo de la causa de justificación, generándose una situación de error.
La respuesta penal que merece el error sobre el elemento subjetivo de las causas de justificación ha sido sometida a
un duro debate doctrinal.
• Posición dominante: la conducta debe ser tratada en forma análoga a una tentativa. Ésta no se da de manera
estricta, porque objetivamente sí se ha producido el resultado descrito por el tipo y pretendido por el sujeto. Sólo
se mantiene el desvalor de acción inherente a la conducta que ha ejecutado el sujeto. Así que, sí hay desvalor de
acción y no hay un jurídico desvalor de resultado; en consecuencia, se trata de una manifestación de conducta
intentada.
• Posición crítica: postulan que la conducta ha de quedar impune. Esta opción pone de relieve que el azar ha
convertido en lícito algo que inicialmente no iba a serlo. En ausencia de desvalor de resultado, el desvalor de acción
se sustenta en la pura ejecución del hecho movido por un dolo típico que sin embargo, no va a llegar a producir
efectos lesivos relevantes. Habría desvalor de acción pero no había posibilidades de resultado lesivo, por lo que
estaríamos ante un caso de castigo de una tentativa inidónea: más cercana al castigo de la voluntad criminal que
de los hechos que afectan a los bienes jurídicos.
4. EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Un sujeto puede estar actuando objetivamente bajo una causa de justificación sin ser consciente de ello (error sobre
el elemento subjetivo).
• El sujeto cree que se da el presupuesto de hecho y realmente éste no se está produciendo: error sobre los
presupuestos fácticos de una causa de justificación.
• Sí existe el presupuesto de hecho, pero el sujeto cree estar dentro del ámbito de una causa de justificación, cosa
que no sucede: error sobre los límites o sobre la existencia de una causa de justificación.

4.1 EL ERROR SOBRE EL PRESUPUESTO FÁCTICO DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

• Criterio objetivo-subjetivo, atiende al parámetro de la previsibilidad o razonabilidad de un espectador objetivo,
imparcial y medianamente diligente: si se considera que era absolutamente imprevisible que se percibiera el
presupuesto de hecho, el error en que se haya sujeto debe ser irrelevante y no impedirá la apreciación de la causa
de justificación. Si, por el contrario, cualquiera lo hubiera advertido, entonces habrá un error relevante, que
impediría estimar la causa de justificación y la conducta sería contraria a Derecho.
• Dado lo anterior, la opción estrictamente objetiva deja fuera cualquier apreciación subjetiva a la que tendría el
hipotético espectador neutral e imparcial. El juez ha de tener en cuenta los hechos realmente ocurrieron de modo
objetivo, incluso aunque algunos se conocieran una vez sucedido todo. Lo que un espectador objetivo, colocado de
manera imparcial en el lugar de los hechos hubiera percibido, no cambia los acontecimientos pero sí influye en la
relevancia que ofrece el desconocimiento de la situación por parte del autor y reconduce estas hipótesis a casos de
error. Las respuestas divergen en lo relativo a qué clase de error.
• En general, quienes no la mantienen y distinguen entre tipo y causas de justificación, estiman que un error en materia
de causas de justificación es un error sobre el carácter antijurídico de la conducta. De ahí la calificación como error
 de prohibición (art. 14.3 CP): porque se entiende que el error del sujeto recae sobre la norma que le permite actuar
cuando el presupuesto de hecho concurre realmente. Cree que tiene el <<permiso>> para reaccionar ante una
agresión.
• La opción del error de tipo (art. 14.1 CP) enfatiza que en estos casos el sujeto no está equivocado sobre lo que el
Derecho le permite o le prohíbe hacer, sino que su equivocación radica en la situación a la que se refieren esas
normas: tiene una falsa representación acerca de la situación prevista en la Ley para que entren en juego las causas
de justificación. En lo que está equivocado es en la situación reguladas por las normas: capta erróneamente la
realidad regulada normativamente, pues cree que le está agrediendo y no es así.
Esta solución es defendida por quienes sostienen la tesis de los elementos negativos del tipo. Se trata de una solución
coherente con la opción sistemática de esta teoría: es error de tipo, porque los presupuestos fácticos de una causa
de justificación son elementos de tipo, negativos, que no tienen que concurrir, pero elementos del componente
tipicidad.
Otro escollo a la solución del error de tipo para los casos de error sobre presupuestos fácticos es que trata como delito
imprudente lo que realmente es un hecho doloso.

4.2 EL ERROR SOBRE LOS LÍMITES O SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
Una advertencia: el error de prohibición vencible en el caso de equivocación sobre los límites o los requisitos de una
causa de justificación conlleva una atenuación de pena a tenor del artículo 14.3 del CP, igual a la que se produce en el
caso de la eximente incompleta por falta de alguna de las condiciones legales de la causa de justificación, artículo 21.1
en relación con el artículo 68 CP. De ahí que normalmente la jurisprudencia se incline más por esta segunda
calificación, sin entrar a valorar la difícil prueba del error.
Finalmente, si el sujeto yerra sobre la existencia de la causa de justificación, es decir, cree que su obrar está amparado
por una causa de justificación y ésta ni siquiera existe, también su error versa acerca de lo que está permitido y
prohibido jurídicamente.

TEMA 12: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

1. LA LEGÍTIMA DEFENSA
La legítima defensa es la causa de justificación <<por excelencia>>
1.1 FUNDAMENTO
Se justifica a la legítima defensa en al autotutela de bienes jurídicos; en la salvaguarda de bienes jurídicos individuales
que están en una situación de grave riesgo para su titular.
La legítima defensa sirve de instrumento reforzador del Derecho. La legítima defensa sirve al objetivo de prevención
general en tanto que anuncia la licitud del bloqueo frente comportamientos ilícitos y, por tanto, proclama la
prevalencia del Derecho.
1.2 REQUISITOS
➔ ÁMBITO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Opera <<en defensa de la persona o derechos>>, dice textualmente el artículo 20.4 CP, lo que supone que se extiende
a la tutela de bienes jurídicos personales y derechos individuales. Es posible la legítima defensa de terceros.
Quedan excluidos de la posibilidad de legítima defensa los bienes jurídicos colectivos. Es imposible actuar en legítima
defensa ante ataque al medio ambiente o a la seguridad vial, por ejemplo. También la defensa de bienes patrimoniales
se contrae a la doble condición de que el ataque a los mismos sea delito y suponga una situación de grave peligro de
pérdida o deterioro inminente, para evitar realizaciones arbitrarias del Derecho y mantener la prioridad absoluta de
las vías judiciales o procedimentales para salvaguardar los derechos patrimoniales: por ejemplo, si alguien sufre una
apropiación indebida de una obra de arte de su propiedad, en principio no cabe reaccionar en legítima defensa, sino
que habrá que recurrir a las vías procesales para resolver la situación y reclamar la restitución de la pieza. En caso de
delito de allanamiento de morada del artículo 202 CP sólo cabe legítima defensa en caso de <<entrada>> en ella, pero
no si el allanamiento se ha producido por la modalidad de <<permanencia>>.
➔ PRESUPUESTO DE HECHO: LA AGRESIÓN ILEGÍTIMA
La <<agresión ilegítima>> se trata del presupuesto de hecho de la causa de justificación, es decir, la situación fáctica
que desencadena la posibilidad de defensa cumpliendo después con una serie de requisitos. En caso de que el sujeto
crea equivocadamente que está siendo objeto de ataque (defensa putativa), sólo quedaría la opción del error,
calificado como error de tipo o error de prohibición según la opción que se defienda.
La agresión implica colocar a los bienes o derechos individuales ante un riesgo inminente de menoscabo o destrucción.
La agresión ha de ser real, es decir, no basta con que el autor considere que es objeto de una agresión, si eso sólo es
objeto de su imaginación o una mera sospecha que no se llega a verificar.
La agresión ha de ser real, actual e inminente. Es decir que se cierna de manera inevitable sobre la víctima. Si ya ha
terminado sería un caso de venganza privada. Dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1252/2001,
de 26 de junio: <<es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo
ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza>>.
La falta de actualidad o presencialidad del ataque genera un exceso extensivo en la defensa que impide apreciar
jurídicamente la agresión.
Es fundamental que esa agresión sea ilegítima. Con ese calificativo se designa a aquella conducta de ataque a los
bienes jurídicos que está prohibida por el Derecho penal. La consecuencia directa que se desprende de esto es que no
cabe legítima defensa ante ataques a bienes jurídicos autorizados por el Derecho. Ejemplo, que un sujeto que está en
prisión cumpliendo condena, pudiese alegar legítima defensa ante el ataque a la privación de libertad.
El carácter ilegítimo de la agresión es subrayado por el Código en lo relativo a la defensa de bienes insistiendo en que
ha de ser un ataque constitutivo del delito.
➔ REQUISITOS O LÍMITES DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Las condiciones o límites que el Derecho penal impone para apreciar la legítima defensa son: necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresión, la cual implica, a su vez, una necesidad genérica de defensa y una
racionalidad en los medios empleados y falta de provocación suficiente por parte del defensor.
• Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. La necesidad genérica de defensa o la
necesidad en abstracto de defensa es una consecuencia del carácter ilegítimo de la agresión actual o inminente.
Cuando un bien jurídico está siendo objeto de un ataque real, grave e inevitable, la situación de crisis en la que se
encuentra hace que el agredido no tenga otra alternativa jurídica para imponer el Derecho más que repeler la
agresión. La falta de inminencia determina que no queda hablar de agresión ilegítima y, con ello, que decaiga la
justificación de la defensa. Los supuestos de respuesta anticipada o retrasada implican inexistencia de agresión
ilegítima y, en consecuencia, excluyen la necesidad de defensa en abstracto.
En cuanto a la necesidad racional de medio empleado, es un requisito que atiende a la idea de que el desarrollo de
una conducta justificada requiere someterse a una guías de actuación. El Código Penal perfila el modo y a la
intensidad en que la defensa va a ser jurídicamente posible: sólo será si se trata de una respuesta razonable y
proporcionada en medios y modos.
<<La defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el
peligro o el riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria
acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. En la determinación de la
racionalidad defensiva, priman módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien
jurídico protegido que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del
medio o instrumento utilizado sobre circunstancias de mayor o menor desvalimiento de la víctima, y en general,
sus posibilidades personales, e incluso su perturbación anímica suscitada por la meritada agresión ilegítima, lo que
impide en la práctica escoger medios con la serenidad que pudiera ser en otro supuesto exigible, ante la inminencia
de la agresión y de la necesidad de defenderse, que se revela como actual y de rápida actuación, para proteger la
propia vida o integridad personal. Con otras palabras: ha de encontrarse el exacto punto de inflexión para
interpretar la racionalidad de los medios con que defenderse, lo que exige la elaboración de un juicio de valor que
ha de adaptarse necesariamente a las variables del caso, pero poniendo el acento en su inmediatez, nublación de
juicio por la injusta agresión recibida, medios a su alcance, y contundencia del riesgo inminente que le puede
deparar su dejación en la defensa. No puede juzgarse necesaria ni exigible una absoluta igualación de medios, ante
la inminencia de la defensa, por el valor superior de la vida que se encuentra en juego>>.
Este juicio ponderado, atendiendo a las circunstancias personales y coyunturales en las que se encuentra la víctima
de la agresión explica que la legítima defensa se pueda apreciar en casos en que los medios o modos empleados
pudieran resultar desproporcionados a primera vista, si son prácticamente el único recurso que el agredido tiene
a mano y en un momento de extrema tensión, en el que no se le puede pedir que valore cabalmente las
características del medio ofensivo y defensivo o busque medios alternativos. Por ejemplo, ante unos fuertes
 puñetazos se reacciona con un cuchillo, ante unos insultos se abofetea, o ante una seria amenaza con un cuchillo
se responde con un arma de fuego. Por lo mismo, se explica que no quepa abarcar bajo legítima defensa los
supuestos denominados de exceso intensivo, en los que se hace uso de medios, instrumentos o formas de defensa
que resultan superiores a las necesarias.

• Falta de provocación suficiente por parte del defensor. No cabe legítima defensa si el que la invoca en respuesta la
agresión surgida es justamente quien ha provocado previamente a su agresor. Si sucede que hay provocación
mínima pero a la que se responde con una agresión extralimitada, la respuesta del provocador-agredido sí podría
estar amparada por la legítima defensa: por ejemplo, si ante una provocación mínima de A como es un leve insulto
a B, éste reacciona exageradamente, con un fuerte golpe; a él A si puede responder en legítima defensa.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD
El artículo 20.5 CP excluye de responsabilidad a quien <<en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber>> siempre que concurran una serie de requisitos. En la
legítima defensa lo que colisionaba eran bienes jurídicos de similar naturaleza y la colisión debía ser similar. Lo que el
estado de necesidad pone en confrontación no son <<bienes jurídicos>> de manera absoluta, sino <<males>>: el mal
que se trata de evitar y el mal que se tiene que causar para neutralizar al anterior. La situación de agravio que sufre el
bien jurídico en el estado de necesidad no tiene porqué proceder de una actuación antijurídica previa de otra persona,
sino que la puede generar la propia naturaleza (un perro muerde a un niño y para detener su ataque hay que disparar
al animal o entrar en una propiedad ajena), o el devenir de la vida (un accidente requiere la rápida evacuación del
enfermo y para ello hay que coger el coche más veloz).
Una doble cualidad: como causa de justificación, es decir, un factor que excluye la contradicción a Derecho de la
conducta, y como causa de exculpación, que supone que la conducta es antijurídica pero que puede haber un motivo
de exclusión de la culpabilidad del sujeto, vinculado a la no exigibilidad de otra conducta.
• Se ha entendido que el estado de necesidad es causa de justificación en sentido estricto cuando el conflicto se
produce entre bienes jurídicos diferentes y se sacrifica el de menor valor.
• Se ha estimado que es una causa de exclusión de culpabilidad cuando el conflicto se da entre bienes del mismo
valor. Ejemplo, ante una catástrofe natural se mata a otro para salvar la vida propia.

Artículo 20.5 CP, <<que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar>>.
2.1 PRESUPUESTO DE HECHO: LA SITUACIÓN DE NECESIDAD
Implica un estado de peligro real e inminente para un bien jurídico propio o ajeno, que no puede conminarse si no es
mediante la realización de un hecho típico que vulnere un bien jurídico de un tercero. Es esencial para que opere el
presupuesto habilitante del estado de necesidad que la realización de la conducta típica aparezca como necesaria para
evitar la producción del mal.
Esa situación de peligro que se cierne sobre el que invoca el estado de necesidad para su conducta el Código Penal
denomina <<mal>>. Para estimar que una situación de grave riesgo para un bien jurídico es un <<mal>>> se requiere
tomar como referencia objetiva lo que el Ordenamiento Jurídico conmina. No cabe calificar de <<mal>> algo que, fruto
de una valoración positiva, es exigido por el Derecho, pese a que pueda suponer una vulneración de bienes jurídicos.
El mal que se cierne puede ser propio o ajeno. Este último caso se denomina auxilio necesario. En este supuesto, la
situación de necesidad la sufre un tercero y no es él mismo el que conmina, sino otra persona que resuelve la situación
lesionando un bien jurídico.
No es posible que la necesidad sea una apreciación personal del autor, que cree ver un peligro y una inminencia en el
daño a su bien jurídico, pero que no existe en realidad, ya que quedan vías para salvar la situación.
Ejemplo, es frecuente que sujetos que atraviesan una dura situación económica invoquen el estado de necesidad para
justificar una conducta de tráfico de drogas, como medio para obtener recursos.
2.2 REQUISITOS O LÍMITES DEL ESTADO DE NECESIDAD
Condiciones o límites que el derecho penal impone para apreciar el estado de necesidad son:
• Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Impone una ponderación entre los males en juego:
entre el que se avecina y el que se realiza para conjurar al anterior. Cabe actuar bajo estado de necesidad si el mal que
se causa es igual o menor que el que se trata de repelar. No será admisible, cuando el mal que se causa es mayor que
el que se trata de evitar.
o Si se causa un mal igual o inferior que el que se trata de evitar: se aplica completamente el estado de necesidad.
 o Si el mal que se causa es algo mayor que el que se trata de evitar: no habrá estado de necesidad pleno, pero será
de aplicación el artículo 21.1 CP, eximente incompleta, con la importante atenuación punitiva que conlleva.
o Si el mal que se causa es mayor que el que se trata de evitar: no hay posibilidad alguna de hacer valer el estado
de necesidad.
Los términos a valorar no son sólo bienes jurídicos.
• Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Si el sujeto que invoca el
estado de necesidad ha generado de manera consciente la situación de conflicto para poder lesionar impunemente
un bien jurídico, se excluye la posibilidad de quedar amparado por esta causa de justificación.
• Que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse en razón de su oficio o cargo. Hay determinadas profesiones que
implican el deber de afrontar riesgos de sufrir una lesión en los bienes jurídicos: bomberos, policías, soldados.
3. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO
Es indiscutible la naturaleza de causa de justificación del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP). No es posible mantener la responsabilidad penal respecto a conductas que están
permitidas por otras ramas del Ordenamiento jurídico; permitidas e incluso exigidas jurídicamente.
Esta causa de justificación revela el carácter de ultima ratio del Derecho penal y la unidad del Ordenamiento Jurídico,
pues responde a la idea de que no se puede castigar penalmente lo que otras ramas del Derecho permiten.
Es fundamental destacar que el cumplimiento del deber, el ejercicio del derecho, cargo u oficio sólo operarán como
causa de justificación, cuando se desarrollen conforme a lo prescrito por el Ordenamiento Jurídico. Sólo hay un
ejercicio <<legítimo>> si se adaptan plenamente a las prescripciones jurídicas que los regulan. En los casos de falsa
representación sobre los presupuestos que habilitan el ejercicio del derecho, oficio o cargo o el cumplimiento del
deber (ejemplo, el policía cree falsamente que está ante el ladrón), habría un error sobre el presupuesto de hecho de
una causa de justificación, a resolver, también según las reglas del error.

3.1 SUPUESTOS PARTICULARES

Casos con más repercusión práctica:
El uso de la fuerza por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad
Esta capacidad de emplear medios coactivos, con potencial para causar lesiones e incluso, la muerte, está sujeta a las
restricciones contempladas en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
La propia jurisprudencia, en la multitud de ocasiones que ha tenido de pronunciarse sobre el empleo de la fuerza por
parte de los agentes de la autoridad y su consideración de uso <<legítimo>> como requiere el artículo 20.7 CP, ha
establecido los siguientes requisitos para ampararlo bajo esta causa de justificación: a) que los agentes actúen en el
desempeño de las funciones propias de su cargo; b) que el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para
la tutela de los intereses públicos y privados cuya protección tengan legalmente encomendados; c) que la utilización
de la fuerza sea proporcionada a la función a realizar, racionalmente imprescindible para su cumplimiento, sin que se
observe extralimitación alguna por parte de quien la emplee, y que, por parte de quien la soporte se haya ofrecido
cierto grado de resistencia o una actitud peligrosa; d) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la
finalidad pretendida; y e) que concurra un determinado grado de resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto
pasivo que justifique el acto de fuerza.
Ejercicio de la profesión médica
Bajo las prescripciones técnicas que protocolizan cada actividad requiere en todo caso y como presupuesto: a) el
consentimiento del paciente (arts. 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía
del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica; b) información sobre
el tratamiento o la intervención médica que se va a realizar (art. 4 y 10 de la misma Ley 41/2002).
Ejercicio del periodismo
Criterios: a) que verso sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión pública libre, como garantía del
pluralismo democrático; b) veracidad d la misma.
Ejercicio de la abogacía
Un abogado se puede encontrar en la encrucijada de que el derecho de defensa de los intereses de su cliente requiera
una intromisión en los derechos de terceras personas. Son situaciones que sólo se justifican si realmente constituyen
piezas necesarias para el ejercicio del derecho de defensa, pues si obviándose se consiguiera el mismo resultado no
quedarían amparadas por el ejercicio legítimo de una profesión.
Obediencia debida
El Código Penal sanciona en su artículo 410, a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro
del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, salvo que dicha negativa se refiera
a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto legal o de cualquier otra
disposición general.

4. EL VALOR DEL CONSENTIMIENTO

Un primer límite lo marca el carácter disponible del bien jurídico. Sabemos que no todos son: por ejemplo, no son
disponibles los bienes jurídicos colectivos. En ellos la posibilidad de emplear el consentimiento está vetada.
Por lo tanto, las posibilidades se ciñen a los supuestos de bienes jurídicos disponibles, como puede ser el caso de la
propiedad, la intimidad, la libertad sexual, la vida, la salud… Respecto a ellos, a día de hoy, es dudoso que el
consentimiento tenga la naturaleza jurídica de una causa de justificación tradicional.
Son especialmente discutidos los casos de bienes jurídicos relativamente disponibles, como la vida o la salud. Se trata
de bienes respecto a los cuales su titular puede disponer, pero sólo de manera limitada.
Cuando la lesión a la vida o a la salud es producida a terceros, la eficacia del consentimiento de este tercero titular
está bastante limitada:
• El consentimiento ha de estar válidamente prestado: es decir por persona capaz para disponer y sin que aquel esté
afectado de vicios. Ha de haber sido emitido libre, espontánea y voluntariamente (art. 143.4 CP para la eutanasia
y art. 156 CP respecto a las lesiones).
• Ese consentimiento del tercero puede operar en casos muy marcados: respecto a la vida, cuando el tercero sufre
una enfermedad grave que conduce necesariamente a la muerte o que produce graves padecimientos (art. 143.4
CP); respecto a la salud, cuando se trata de trasplante de órganos efectuado según lo que prescribe la Ley,
esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo (art. 156 CP).
• La eficacia del consentimiento del tercero es muy dispar. No siempre excluye de pena, sino que la atenúa: así en el
caso de la eutanasia del artículo 143.4 CP, y de las lesiones de 155 CP.
• El único espacio en el que el consentimiento del tercer titular sí produce una exclusión de responsabilidad es el
que contempla el artículo 156 CP, relativo al trasplante de órganos efectuado según lo prescrito por la Ley,
esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo. Realmente éste podría ser el único caso en el que
el consentimiento opera como una causa de justificación de una conducta que inicialmente sería lesiva y, por lo
tanto
 TEMA 13: LA CULPABILIDAD (I): CONCEPTO
1. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL
DELITO
En primer lugar conviene aclarar la distinción entre el principio de culpabilidad como principio consustancial penal y
el concepto de culpabilidad como categoría del delito. El primero se elabora en el siglo XIX vinculado al principio de
legalidad con el propósito fundamental de exclusión de la responsabilidad objetiva. El segundo es producto de la
evolución de la elaboración sistemática de la teoría del delito, y como ya sabemos, constituye el tercer escalón en la
secuencia lógica de la construcción básica del delito entendido como conducta típica, antijurídica y culpable.
Su función es una de carácter sistemático, garantista, al requerir el examen de las condiciones exigidas por el
ordenamiento jurídico bajo las que es posible en un Estado de Derecho imputar lo injusto cometido a su autor.
2. CONCEPTOS DE CULPABILIDAD
<<Culpabilidad por el hecho>> versus <<culpabilidad de autor>>
En el Estado de Derecho, solo es posible partir de un <<concepto de culpabilidad por el hecho>>, referido al hecho
individual, propio del <<Derecho penal del hecho>>.
A este concepto se contrapone un <<concepto de culpabilidad de autor>> sobre el que se basa el <<Derecho penal de
autor>>, característico de sistemas autoritarios. Mientras que el concepto de <<culpabilidad de autor>> referido
históricamente al carácter, la personalidad o el modo de vida del autor. El concepto de culpabilidad por la conducción
de la vida fue desarrollado por Mezger, que ubicaba en el mismo expresiones tales como la <<depravación de la
personalidad del autor>>, o la <<habituación a costumbre corruptas>>.
Frente a los intentos de deslizar elementos de un Derecho penal de autor dentro del Derecho penal, se alzan al menos
dos objeciones fundamentales. En primer lugar, la culpabilidad requiere injusto y, puesto que no existe un injusto de
la conducción de la vida o el carácter, no existe tampoco una culpabilidad referida a tal cosa. En segundo lugar, el
problema fundamental hay que situarlo en el terreno de la falta de legitimidad, dado que en el Derecho penal del
Estado de Derecho no se castiga por el <<modo de ser>>, sino en virtud de un hecho concreto.
 2.1 CULPABILIDAD FORMAL Y MATERIAL
El concepto formal de culpabilidad se refiere a las condiciones exigidas por un ordenamiento jurídico determinado
para imputar el hecho típico y antijurídico a su autor. Más ampliamente, la culpabilidad abarca desde la perspectiva
formal <<la totalidad de los componentes que son considerados requisitos para la imputación subjetiva en un concreto
sistema penal histórico>>.
El concepto material de culpabilidad trata de dar una explicación al fundamento último en virtud del cual se justifica
el hecho mismo de castigar al autor. Principales teorías:
• La libertad de voluntad o libre albedrío. La libertad de voluntad, clave de bóveda del llamado <<indeterminismo>>,
es el presupuesto lógico sobre el que se basa la concepción tradicional de la culpabilidad de corte retribucioncita.
Según este punto de vista es posible fundamentar el castigo por el mal uso de la libertad, de modo que la culpabilidad
se explica a su vez de acuerdo al llamado <<poder actuar de otro modo>>.
Por otro lado, de acuerdo a la <<teoría de la estructura estratificada de la personalidad>> se entiende que el reproche
de culpabilidad se dirige primordialmente al estrato consciente de la misma y a las instancias de control que rigen su
modo de funcionamiento, pero no a lo que acontece en el estrato profundo de carácter inconsciente. Para Welzel
en la problemática del libre albedrío se podían distinguir tres aspectos diferentes:
a) aspecto antropológico, según el cual el hombre es un ser responsable, lo que le separa ya existencialmente del
mundo animal;
b) aspecto caracterológico, que distingue entre el <<estrato profundo>> del que provienen los impulsos y la
<<mismidad>> como centro regulador de los impulsos, que los dirige conforme sentido y valor;
c) aspecto categorial, según el cual libre albedrío no significa en realidad, como sostiene el indetermismo, un poder
actuar de otro modo, sino la capacidad para la <<autodeterminación>> conforme a sentido.
• La necesidad de pena. Gimbernat. La sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir que se
respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia humana.
• La motivación por la norma. Muñoz Conde, el fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función
motivadora de la norma penal. La motivabilidad es definida por este autor como la capacidad para reaccionar frente
a las exigencias normativas, de modo que cualquier alteración importante de esa facultad deberá determinar su
exclusión o bien su atenuación.
Por su parte Mir entiende igualmente que resulta imposible demostrar científicamente la premisa indeterminista de
la existencia del libre albedrío, y tampoco cree que se pueda afirmar tajantemente que los inimputables no son con
carácter general motivables por las normas, por lo que se inclina por el concepto de motivación normal. Al mismo
tiempo distingue entre supuestos de imposibilidad absoluta de motivación normativa, que impiden la propia
infracción de una norma prohibitiva personalmente dirigida al sujeto, y supuestos de anormalidad motivacional
como fundamento de la exclusión de la responsabilidad penal.
Roxin concibe la culpabilidad como actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa.
3. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL SENO DE LA TEORÍA DEL DELITO
➔ CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD
El concepto clásico de delito sostenido por el causalismo naturalista entendía la culpabilidad como un <<concepto
psicológico>>, cuyas formas eran el dolo y la imprudencia, a lo que se sumaba la imputabilidad como presupuesto. A
su vez, el <<concepto de dolus malus>> sostenido en esta etapa, comprensivo tanto del <<conocer y querer la
realización del hecho>>, como del <<conocimiento acerca del carácter antijurídico de la conducta>> todavía no hacía
posible distinguir entre <<error de tipo>> y <<error de prohibición>> como se hace hoy día.
➔ CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD
Frank. Pasa a concebir la culpabilidad como reprochabilidad del hecho típico y antijurídico.
Según esta concepción la culpabilidad requería:
a) la imputabilidad, como presupuesto de una voluntad defectuosa;
b) el dolo o la imprudencia, como voluntad defectuosa, bajo la premisa de que el conocimiento del sujeto ha de
referirse tanto a los hechos como a su significación antijurídica;
c) normalidad de las circunstancias en las que se lleva a cabo la conducta.
➔ CONCEPCIÓN NORMATIVA PURA DE LA CULPABILIDAD
La concepción psicológica de la culpabilidad como consecuencia del concepto final de acción se produce un cambio
trascendental en el modo de entender la estructura del delito en virtud del cual el dolo, así como los elementos
subjetivos especiales de lo injusto, y la imprudencia, pertenecen ya al tipo.
Al mismo tiempo el concepto de dolo pasa a concebirse como <<dolo neutral>>, sólo comprensivo del <<conocimiento
y voluntad de realización del hecho>>, mientras que el <<conocimiento del carácter antijurídico de la conducta>> se
escinde del dolo y permanece como un elemento de la culpabilidad. Esto hace posible distinguir entre <<error de
tipo>> (que afecta al elemento cognoscitivo del dolo) y <<error de prohibición>> (que afecta a la conciencia sobre la
ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal) tal y como recoge nuestro Código Penal en el artículo 14.1.2 y
14.3 respectivamente.
Según esta concepción actualmente dominante de la culpabilidad ésta requiere lo siguiente:
a) imputabilidad o capacidad de culpabilidad como condición indispensable del <<poder actuar de otro modo>>, ya no
como mero presupuesto de la culpabilidad, sino como objeto central de la misma;
b) conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, entendido como posibilidad determinada normativamente de
conocer que la conducta realizada era constitutiva de delito;
c) normalidad de las circunstancias o ausencia de causas de exculpación que impidan el reproche por el hecho típico y
antijurídico.

TEMA 14: LA CULPABILIDAD (II): ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD (I). LA IMPUTABILIDAD

1. INTRODUCCIÓN
La culpabilidad como tercer escalón secuencial del delito consta de los siguientes elementos: a) la imputabilidad (o
capacidad de culpabilidad); b) el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta; c) la exigibilidad de otro
comportamiento. Pueden ser considerados como los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la
imputación personal del hecho típico y antijurídico a su autor.
2. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es el primer elemento sobre el que descansa el juicio de culpabilidad y
se refiere a las facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable.
El segundo de los elementos o niveles mencionados requiere comprobar:
• La capacidad de comprender lo injusto del hecho, o <<capacidad cognitiva>>, analizada hoy de modo amplio como
el conjunto de variables (no solo la inteligencia) que facultan al sujeto para percatarse correctamente de lo que
hace.
• La capacidad de dirigir el comportamiento en consonancia a dicha comprensión, dependiente d la voluntad, bien
que también aquí haya que tener en cuenta todos los aspectos psicológicos relevantes en la toma de decisiones.

3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD Y RÉGIMEN DE CONSECUENCIAS JURÍDICAS

3.1 Causas de inimputabilidad
Doctrina y Jurisprudencia reconocen unánimemente como causas de inimputabilidad las eximentes reguladas en los
artículos 20.1 (anomalía o alteración psíquica), 2. (intoxicación plena y síndrome de abstinencia) y 3. (alteraciones en
la percepción) CP.
3.2 Régimen de consecuencias jurídicas
A) INIMPUTABILIDAD
Si la capacidad de culpabilidad (o motivación por la norma) está completamente anulada entonces se podrá aplicar
directamente la eximente del artículo 20.1, 2. o 3. CP, según lo que corresponda.
Tras la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se regula la llamado inimputabilidad sobrevenida en
el actual artículo 60.1 CP, que establece que si, después de pronunciada sentencia firme, se apreciara en el penado
una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad, pudiendo decretar la imposición de una medida
de seguridad privativa de libertad.
B) SEMIIMPUTABILIDAD
Si la capacidad de culpabilidad no está anulada sino sólo alterada o parcialmente procedería aplicar la eximente
incompleta regulada en la circunstancia 1ª del artículo 21, en relación con las eximentes 1.ª, 2.ª y 3.ª del artículo 20.
En este caso, además de la atenuación de la pena prevista en el artículo 68 CP, entrará en consideración la aplicación
conjunta de una medida y una pena de acuerdo al sistema vicarial en los términos establecidos en los artículos 99 y
104 CP.
 C) IMPUTABILIDAD (LEVEMENTE) DISMINUIDA
Si sólo se estima una leve disminución de la capacidad de culpabilidad podrán aplicarse las atenuantes genéricas
previstas en las circunstancias 2.ª, 3.ª y 7ª del artículo 21 CP. En estos casos correspondería aplicar la pena en la mitad
inferior de la que la ley fije para el delito según la regla 1.ª del artículo 66.1 CP, a menos que se estimare como
circunstancia atenuante muy cualificada, en cuyo caso se podría llegar en aplicación de la regla 2.ª del artículo 66.1
hasta la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley.
La Jurisprudencia ha considerado que en delitos cometidos por toxicómanos dependientes durante un largo período
a sustancias que causan tan grave daño a la salud como la heroína, la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 CP
puede suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos del artículo 104 CP,
superponiendo acertadamente criterios de reinserción y resocialización a cualquier otra finalidad de la pena.

4. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD EN PARTICULAR

4.1 ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA
Preceptos legales: eximente y medida de seguridad
Artículo 20. <<Están exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer una infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese ido provocado por el sujeto con el propósito de cometer
el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión>>.

Artículo 101. <<1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le
podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento
adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del
artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido
declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo>>.

➔ EVOLUCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA EXIMENTE

El Derecho penal español se caracteriza por una recepción tardía de la locura como causa de exención de la
responsabilidad criminal, lo cual es fruto de una evolución desde mediados del siglo XIX.
Tradicionalmente se distingue entre tres tipos de fórmulas para regular este tipo de exención de responsabilidad
criminal: las biológicas o psiquiátricas, las psicológicas y las mixtas o bilógico-psicológicas. Mientras que las primeras
requieren una enfermedad o anormalidad mental, las segundas se fijan ante todo en el efecto de la anomalía o el
trastorno en el momento del hecho. Las últimas, sin embargo, en las que se basa el actual Código Penal, se estructuran
sobre ambos extremos. El artículo 20.1 CP requiere, por un lado, la existencia de una anomalía o alteración psíquica,
y por otro, que a causa de la misma no se haya podido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
➔ ANOMALÍAS Y ALTERACIONES PSÍQUICAS NO TRANSITORIAS
Se suele distinguir en la nosología psiquiátrica tradicional entre psicosis, oligofrenias, epilepsias, psicopatías y neurosis.

• Las psicosis, se caracterizan por una perturbación cualitativa de la vida psíquica y, en ocasiones, conllevan la pérdida
de contacto con la realidad. Pueden ser endógenas respecto de las cuales se entiende que vienen ocasionadas en
buena medida por el propio organismo, o exógenas que vienen dadas por un factor externo que afecta al
funcionamiento del cerebro. De las primeras esquizofrenia, la paranoia (o trastorno delirante crónico), psicosis
maníaco-depresiva (o trastorno bipolar) y epilepsias. De las segundas toxifrenias, como la embriaguez patológica.
Por lo que se refiere a la esquizofrenia la Jurisprudencia distingue entre hechos producidos bajo los efectos del brote
esquizofrénico, aplicando una eximente completa, y comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, para el
que reserva la aplicación de la eximente incompleta. Finalmente, en caso de apreciación de un mero residuo
patológico del defecto esquizofrénico el Tribunal Supremo ha aplicado una atenuante analógica. También respecto
a la paranoia el Tribunal Supremo distingue entre brotes agudos de la enfermedad, cuyos efectos serían similares a
los de la esquizofrenia, y el trastorno paranoide de la personalidad, relacionado con la psicopatías.

• Las oligofrenias son definidas por la Jurisprudencia como una perturbación de la personalidad del agente de
carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y su desarrollo intelectual o psíquico,
constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva que afecta al grado de imputabilidad. Cabe distinguir
entre: a) oligofrenia profunda o idiocia, cuando la carencia intelectiva es severa (coeficiente inferior al 25% de lo
 normal, niño de cuatro años), en cuyo caso se aplica una eximente completa; b) oligofrenia de mediana intensidad
o imbecilidad, cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% (niño entre cuatro y ocho años) en cuyo caso se
aplica una eximente incompleta; c) oligofrenia mínima o debilidad mental, cuando el coeficiente está entre el 50 y
el 70% (niño entre ocho y nueve años) en cuyo caso se aplica una atenuante analógica; d) los llamados torpes o
border lines, cuyo coeficiente mental supera el 70%, son considerados en general imputables.
• Las epilepsias son trastornos neurológicos que se caracterizan por la producción de ataques convulsivos, durante
los cuales se puede producir la pérdida del conocimiento, o ausencias mentales de carácter transitorio, en las que
el sujeto actúa de modo inconsciente.
• Las psicopatías son anormalidades del carácter de naturaleza constitucional y heredada, que afectan sobre todo al
mundo emocional y no generalmente a su inteligencia y voluntad. Es justamente este argumento el que ha servido
de asidero tradicionalmente a la Jurisprudencia para rechazar con carácter general la exención plena e incluso una
mera atenuación. Buena parte de la doctrina propone la posibilidad de aplicar medidas específicas de
internamiento en centros de terapia social.

• Las neurosis tienen que ver con reacciones exageradas o desproporcionadas ante determinadas situaciones en
forma de angustia, depresión, etc., como consecuencia de una suerte de frustración ante el entorno. Como tales
<<reacciones psicógenas>> de carácter funcional se entiende que derivan directamente de una causa psíquica no
somática. Por este motivo se dice igualmente que representan una anormalidad de carácter cuantitativo, frente a
las psicosis, que tendrían un carácter cualitativo.

➔ EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO Y LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

Hay casos en los que la inimputabilidad proviene, de una causa externa y tiene una duración solo temporal.
Constituye un elemento común de ambas eximentes: la no provocación (dolosa o imprudente) de la situación que da
lugar a la eximente, bien sea el <<trastorno mental transitorio>> o la <<intoxicación plena>>. Solución a estos
supuestos debe acudirse a la figura jurídica de la actio libera in causa. Dos son en esencia los modelos dogmáticos
vinculados a la misma:
• Modelo de la excepción: parte de la base de que en estos casos se rompe el principio de coincidencia entre injusto
y culpabilidad que rige con carácter general, según el cual se es o no culpable en el momento de realización del
hecho delictivo.
• Modelo de la tipicidad: parte de que no se pueden establecer excepciones al principio de coincidencia. Por lo
tanto, este modelo se basa en buscar el inicio de la acción típica en un momento anterior, en el de la llamada
actio praecedens, o acción mediante la cual el sujeto se pone dolosa o imprudentemente en situación de
inimputabilidad.

➔ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL

De acuerdo a la Disposición Adicional Primera del Código Penal cuando una persona sea declarada exenta de
responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los números 1.º y 3.º del artículo 20, el
Ministerio Fiscal instará, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la Jurisdicción Civil, salvo que la misma
hubiera sido ya anteriormente acordada y, en su caso, el internamiento conforme a las normas de la legislación civil.
4.2 INTOXICACIÓN PLENA Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA
Preceptos legales: eximente y medida de seguridad
Artículo 20. <<Están exentos de responsabilidad criminal:
2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido
buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un
síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión>>.

Artículo 102. <<1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2 del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria,
la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquier
otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la
 pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo
en la sentencia>>.

➔ REQUISITOS Y ESTRUCTURA DE LA EXIMENTE

La eximente regulada en el artículo 20.2 del CP de 1995 prevé expresamente una modalidad de trastorno mental
transitorio, pero refiriéndose no solo a la embriaguez, sino también a la intoxicación plena por el consumo de drogas
en general. Con dicho reconocimiento expreso queda claro que se trata de una enfermedad que tiene unos efectos
capaces de eliminar o, en su caso, disminuir la capacidad de culpabilidad del sujeto.
De acuerdo a la doctrina general del Tribunal Supremo en esta materia desgranada a lo largo de diferentes
pronunciamientos, de la que puede verse un resumen en el Fundamento de Derecho Décimo Sexto de la Sentencia
11/2011, de 1 de febrero, al Alto Tribunal viene exigiendo una serie de requisitos para su apreciación: a) biopatológico,
que consiste en la dependencia de las sustancias; b) psicológico, relativo al grado de afectación de las facultades
mentales; c) temporal o cronológico, en el sentido de que dicha afectación debe concurrir en el momento de la
comisión del delito; d) normativo, ya que debe evaluarse la intensidad o influencia del consumo de las sustancias en
las facultades mentales del sujeto.
Al mismo tiempo, se reconoce que según la intensidad o afectación a la capacidad de culpabilidad, nos podemos
encontrar ante las siguientes constelaciones:

• Eximente completa del artículo 20.2 CP. Supone la plena anulación de la capacidad de culpabilidad.
o La actuación en estado de <<intoxicación plena>> por el consumo, <<siempre que no haya sido buscado con el
propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión>>.
o La actuación bajo influencia de un <<síndrome de abstinencia>>, a causa de su dependencia de tales sustancias.
Su aplicación de interpreta en términos muy estrictos por la Jurisprudencia, que exige para su aplicación que el
drogodependiente actúe bajo la influencia directa del alucinógeno, de modo que éste anule de modo absoluto
el psiquismo del agente, o bien, en caso de síndrome de abstinencia o toxifrenia, de modo que entendimiento
y voluntad desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada como consecuencia del trauma físico y
psíquico que se produce en el organismo debido a la brusca interrupción del consumo o del tratamiento
deshabituador.

• Eximente incompleta del artículo 21.1 CP en relación al artículo 20.2 CP. Se aplicaría en aquellos casos en los cuales
la ingestión de sustancias tóxicas o el síndrome de abstinencia no logran eliminar por completo la capacidad de
culpabilidad del sujeto, si bien determina una perturbación importante de la misma.
• Atenuantes del artículo 21.2 CP. <<Actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en
el n.º 2 del artículo anterior>>, esto presupone la previa consideración del sujeto como imputable.
La Jurisprudencia parte de la base de que la condición de toxicómano por sí sola no determina su apreciación, sino
que la atenuante requiere una relación funcional entre drogodependencia y delito, de modo que no será aplicable si
el delito se comete con un fin distinto a la obtención directa de la dosis o de la cantidad de dinero suficiente para
adquirirla. Junto a esta línea jurisprudencial se ha abierto camino otra que vincula la adicción con la actuación
delictiva, considerar que la atenuación prevista en el artículo 21.2 puede llegar a considerarse presupuesto de
aplicación de una medida de seguridad en los términos del régimen vicarial regulado en el artículo 104 CP, sobre la
base de considerar sus efectos análogos a los de una eximente incompletas.
• Atenuante analógica del artículo 21.7 CP. Por último, la Jurisprudencia entiende aplicable la atenuante analógica
cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se
trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción.
4.3 ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN
◼ Preceptos legales: eximente y medida de seguridad
Artículo 20. <<Están exentos de responsabilidad criminal:
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada la conciencia de
la realidad>>.

Artículo 103. <<1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3.º del artículo 20, se les podrá
aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas
en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de
libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo>>.
 ◼ Requisitos y estructura de la eximente
Esta eximente ha estado vinculada tradicionalmente a la ceguera o la sordomudez o el autismo, dependiendo de su
gravedad, puede actuar como eximente plena, eximente incompleta o como atenuante (en este caso analógica).
La Jurisprudencia ha exigido tres requisitos que estructuran esta eximente: a) alteraciones en la percepción, no sólo
como consecuencia de deficiencias sensoriales sino también por falta de instrucción o educación; b) alteración grave
de la conciencia de la realidad, en virtud de la cual se medirán la amplitud de sus efectos eximentes o atenuantes; c)
ingrediente biológico-temporal que consiste en referir la alteración al nacimiento o a la infancia, del que no puede
prescindirse para acoger la versión incompleta de la eximente.
4.4 MINORÍA DE EDAD
El artículo 19 CP se remite a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor en lo que concierne
a los menores de dieciocho.
Al menos para los menores entre los 14 y los 18 años –franja de edad en la que resulta aplicable la LO 5/2000, de 12
de enero, de responsabilidad penal del menor- se trata en rigor solo de una condición para el establecimiento de un
régimen de responsabilidad penal (sin eufemismos) distinto al de los mayores.

TEMA 15: LA CULPABILIDAD (III). ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD (II). LA CONCIENCIA

DE LA ANTIJURIDICIDAD. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO.

1. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
1.1 INTRODUCCIÓN
La conciencia o conocimiento de la antijuridicidad de la conducta se entiende modernamente como el segundo
elemento necesario de la culpabilidad en tanto que categoría o escalón del delito junto a la imputabilidad y a la
exigibilidad de otro comportamiento.
Cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su
actuación no está permitida, concurre un error de prohibición.
1.2 OBJETO DE LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
El famoso brocárdico latino según el cual <<ignorantia legis non excusat>> reflejado en el artículo 6.1 del Código civil
(<<la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento>>) parece entrañar más una exigencia política, social y
procesal, que una presunción absoluta iuris et de iure de conocimiento del derecho por cada uno de los ciudadanos.
¿Cómo debe ser ese conocimiento? No se precisa un conocimiento referido al contenido exacto del precepto penal,
sino que basta con que el autor sospeche que el hecho cometido contradice las normas jurídicas. El objeto de la
conciencia de la ilicitud no equivale al conocimiento de la proposición jurídica infringida, como tampoco al de la
punibilidad del hecho.
El objeto de la conciencia de la antijuridicidad se mueve entre dos polos. Por un lado se descarta que el conocimiento
que debe tener el sujeto abarque la concreta configuración de los tipos penales sino que es suficiente con un
conocimiento aproximado de acuerdo a una valoración paralela en la esfera del profano. En el otro extremo, en
cambio, un error de prohibición nunca podrá venir en consideración en casos de la llamada ignorancia burda o crasa
absolutamente incomprensible, que revelan <<ceguera jurídica>> u <<hostilidad hacia el derecho>>.
1.3 EL ERROR DE PROHIBICIÓN
➔ CONCEPTO Y REGULACIÓN
El error de prohibición es aquel que recae sobre la conciencia del sujeto acerca del carácter antijurídico o prohibido
de lo que se hace.
El error de prohibición está regulado en el artículo 14.3 CP que establece lo siguiente: <<1. El error invencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se
aplicará la pena inferior en uno o dos grados>>.
➔ TEORÍAS SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN
• Teoría del dolo. La teoría del dolo representa el punto de vista sostenido por el concepto clásico de delito, es decir,
por el causalismo. El dolo era para esta concepción del delito una forma de culpabilidad (junto a la imprudencia) en
cuyo interior se ubicaba tanto el conocimiento y voluntad de realización del hecho típico como el conocimiento de
la antijuridicidad de la conducta (<<dolus malus>>). Esto conducía a un mismo tratamiento para el error de tipo y el
 error de prohibición, bien que el causalismo hablara en su lugar de <<error de hecho>> y <<error de derecho>>: en
ambos caos el error invencible excluye el dolo y si es vencible daría lugar a imprudencia.
• Teoría de la culpabilidad. La ausencia del correspondiente conocimiento de la antijuricidad del hecho no impide la
subsistencia del injusto doloso, sino que sólo afecta a la culpabilidad del autor en caso de <<error de prohibición>>.
Si el error es invencible ello querría decir que el sujeto no pudo <<actuar de otro modo>>. Si es vencible, merecería
una atenuación de la pena porque la reprochabilidad del hecho sería consecuentemente menor en tanto que habría
podido superar el desconocimiento de la antijuridicidad. Si se tratase de un error burdo, la culpabilidad quedaría
intacta.
Dentro de la teoría de la culpabilidad se distingue, a su vez, entre teoría estricta de la culpabilidad y teoría restringida
de la culpabilidad.
La primera corresponde al finalismo ortodoxo y entiende que la suposición errónea de que concurren los
presupuestos de una causa de justificación constituye un error de prohibición, en la medida en que el sujeto actúa
creyendo (equivocadamente) que su conducta está permitida.
Para la segunda teoría este tipo de error sobre el presupuesto fáctico de una causa de justificación debe tratarse
como un error de tipo. El error sobre el presupuesto fáctico de una causa de justificación –también conocido como
<<error de tipo permisivo>>- debe diferenciarse del error sobre la propia existencia o los límites de una causa de
justificación –o <<error de permisión>>- que se considera sin discusión un error de prohibición (indirecto).
La teoría de la culpabilidad es considerada mayoritariamente como la teoría correcta.
➔ ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE E INVENCIBLE

Mientras que el primero conduce a una atenuación obligatoria de la pena en uno o dos grados, el segundo excluye la
responsabilidad criminal.
¿Cuándo es vencible y cuándo invencible? En términos generales se dice que todo error puede ser absoluto
(invencible) cuando cualquier persona en la situación del autor hubiera incurrido en él, mientras que sería relativo
(evitable) cuando un <<hombre medio>> en la situación del autor hubiera podido salir de él informándose
adecuadamente.
En opinión de Roxin los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. La vencibilidad depende
de tres supuestos o requisitos que se basan uno en otro: a) el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar
sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto; b) cuando exista un motivo, el sujeto
o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido
tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de responsabilidad; c) cuando el sujeto,
pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es sin
embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad.
➔ ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO E INDIRECTO
El error de prohibición directo → es el caso normal de error de prohibición, aquel que versa sobre la norma de
prohibición y consiste en la equivocación acerca de la antijuridicidad del hecho.
Se entiende por error de prohibición indirecto → el error sobre la propia existencia o límites de una causa de
justificación, que es considerado unánimemente un <<error de prohibición indirecto>>, así como para la concepción
finalista, también el <<error sobre el presupuesto fáctico de una causa de justificación>>.
Mientras que en el error de prohibición directo el autor no percibe como tal la norma de prohibición que se refiere al
hecho y cree por ello que su acción está permitida, en el error de prohibición indirecto el autor cree erróneamente
que en el caso concreto interviene una norma contraria de carácter justificante, bien por desconocer los límites
jurídicos de una causa de justificación reconocida, bien por aceptar en su beneficio una causa de justificación que el
ordenamiento jurídico no reconoce.
2. LA EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO
2.1 INTRODUCCIÓN
Con esto habríamos llegado al tercer elemento de la culpabilidad, la normalidad de las circunstancias o exigibilidad de
un comportamiento conforme a derecho, que, junto a la imputabilidad y al conocimiento de la antijuridicidad,
constituyen los requisitos para la imputación de lo injusto a su autor. Mientras que las causas de inimputibilidad y el
error de prohibición se consideran <<causas de exclusión de la culpabilidad>>, las que afectan a la exigibilidad se
denominan también específicamente <<causas de exculpación o de disculpa>>.
En estos casos el fundamento que justifica la liberación de responsabilidad penal, es que hay determinadas situaciones
extremas en las que no se puede exigir o esperar del sujeto que no infrinja la norma porque hacerlo sería tanto como
exigir un <<comportamiento heroico>>. Se considera generalmente como causas de exculpación el miedo insuperable
y el estado de necesidad exculpante.
2.2 EL MIEDO INSUPERABLE
La eximiente de miedo insuperable está prevista en el artículo 20.6. No se trata de un problema que afecte a la
capacidad mental del sujeto, y tampoco de un conflicto de intereses como aquel en el que basa objetivamente la
amenaza que el hombre medio no superaría y que afecta en esa medida a la normalidad motivacional del sujeto. La
eximente podría incluir también supuestos de exceso en la legítima defensa o bien casos de legítima defensa putativa
o creencia errónea en la existencia de la agresión ilegítima, cuando el que se defiende actúa por miedo.
De la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se pueden extraer algunos requisitos constantes para la apreciación del
artículo 20.6:
• Existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado que alcance un grado bastante para
disminuir notablemente la capacidad electiva.
• Existencia de una amenaza real, seria e inminente, desde la perspectiva de un hombre medio que se utiliza como
baremo para comprobar la superabilidad del miedo.
• Insuperabilidad del miedo para la apreciación de la eximente completa, valorando si el sujeto podía haber actuado
de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si, por el
contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento
distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente
incompleta.
• Razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y
domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no
tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas,
pusilánimes o asustadizas.

2.3 El estado de necesidad exculpante

Cuando un conflicto se da entre bienes de igual valor se ha estimado por la doctrina dominante y por la Jurisprudencia,
de acuerdo a la teoría de la diferenciación, que se trata de una causa de exculpación y no de una causa de justificación,
que se reservaría para el conflicto entre bienes de valor desigual.
Sin embargo, los partidarios de la teoría unitaria sostienen, por un lado, que <<nada impide que también aquí opere
como causa de justificación>>; y, por otro, que la redacción del artículo 20.5 autoriza también el auxilio necesario.
 TEMA 16: LA PUNIBILIDAD
1. INTRODUCCIÓN
Es difícil sostener una categoría del delito autónoma referida a la punibilidad, ya que en realidad se trata de
supuestos que tan sólo impiden el castigo del delito con carácter excepcional cuando es cometido por una persona
determinada o bien por no concurrir un requisito de carácter objetivo que sin pertenecer propiamente al injusto
condiciona la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho.
2. CONCEPTO E IRRELEVANCIA DEL ERROR
La punibilidad –también denominada como <<penalidad>>- es básicamente una forma de reconducir a un mismo
concepto determinados requisitos para fundamentar o excluir la imposición de una pena por razones prácticas de
índole político-criminal cuya nota común es que nada tendrían que ver ni con el tipo de lo injusto ni con la
culpabilidad.
Tanto la creencia errónea de que falta una condición objetiva de punibilidad o de que concurre una causa de
exclusión de la punibilidad es irrelevante para determinar la responsabilidad del autor.
3. FUNDAMENTO
3.1 POSICIONES BÁSICAS
Se ha destacado que la polémica sobre la significación dogmática y la justificación político-criminal de la rúbrica
<<punibilidad>> se debe a que constituye un revoltijo de elementos muy heterogéneos sobre los que es casi
imposible hacer afirmaciones generales.
La primera posición pone en duda que sea posible separar la política criminal de otras ramas de la política jurídica
desde la perspectiva de que la renuncia a la pena en estos casos es en último término una decisión político-criminal
que afecta a los fines del Derecho penal en la estructura del funcionamiento de la sociedad. La segunda posición,
por el contrario, separa lo uno de lo otro, en el sentido de la renuncia a la pena como una decisión jurídico-política
dado que el castigo sería pertinente en sí mismo, pero no parece oportuno por otros motivos. Finalmente, una
posición intermedia, distingue entre <<contramotivos>> del castigo de naturaleza extrapenal, como en el caso de la
inviolabilidad parlamentaria, y otros que obedecen a criterios de naturaleza penal, como la idea de que el autor
merece indulgencia a causa del desistimiento voluntario de la tentativa.
En nuestra doctrina Quintero ha argumentado en la dirección apuntado en primer lugar. Así, en el caso de las causas
personales de exclusión de la pena o <<excusas absolutorias>> este autor ve una cierta alteración en la valoración
que repercute en la antijuridicidad material de la conducta desde la perspectiva de la efectiva lesión del bien jurídico
o del propio carácter fragmentario del Derecho penal, mientras que en las condiciones de punibilidad de carácter
objetivo entrarían en juego principios político-criminales básicos como la ultima ratio o la intervención mínima.
En consonancia con la segunda dirección se manifiesta Roxin que entiende que el hecho de reconocer prioridad a
otros fines del Estado frente a los del Derecho penal, aun no convierte a la renuncia a la pena en una decisión
político-criminal.
3.2 MERECIMIENTO Y NECESIDAD PENA
Mientras que aquella conducta que reúne las características comunes de todo delito sería merecedora de pena,
cuando concurre una <<excusa absolutoria>> o no se da la exigida <<condición objetiva de punibilidad>> esto nos
estaría indicando que la pena en esos casos, por los motivos político-criminales de que se trate, no resulta necesaria.
4. CLASES
4.1 EXCUSAS ABSOLUTORIAS
En determinados casos el legislador considera conveniente no imponer una pena a pesar de darse una conducta
típica, antijurídica y culpable. Esto acontece cuando concurre una excusa absolutoria, que es una causa de exclusión
de la penalidad vinculada estrictamente a la persona del autor y que le afecta a él en exclusiva y no a los demás
intervinientes en el delito. Además de las que tienen rango constitucional, como son la inviolabilidad del Jefe del
Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (56.3 y 71.1 CE), se
consideran como tales los artículos 268.1, 305.4, 307.3, 308.5 y 480.1 CP. A su vez, una parte de la doctrina y la
jurisprudencia incluyen aquí el desistimiento voluntario (16.2 CP).

4.2 CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

En el caso de las condiciones objetivas de punibilidad se trata más bien de determinados límites vinculados al hecho
delictivo que deben darse para que la conducta se considere punible. Se caracteriza por su formulación positiva, es
decir, que si la condición no concurre el hecho resultará impune para todos los intervininentes en el delito.
Para Mir Puig las condiciones objetivas de punibilidad afectan, sin embargo, el carácter penal de la antijuridicidad del
hecho, entendiendo que en el tipo penal se incluyen no sólo los presupuestos específicos de la infracción de la
norma primaria, sino también los presupuestos de aplicación de la norma secundaria que se refieren a la objetiva
relevancia penal del hecho. Esta posición guarda relación con el entendimiento del injusto penal típico en baso no
solo a la gravead del hecho antijurídico sino también en atención a consideraciones político-criminales distintas y
hasta independientes del hecho mismo.
De las condiciones objetivas de punibilidad deben distinguirse en todo caso las condiciones objetivas de
procedibilidad o persiguibilidad que no condicionan la existencia del delito sino su persecución procesal. Se estiman
como tales la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en algunos delitos (como en los
arts. 287.1, 296.1, 191.1 CP) o, en su caso, la querella del ofendido o de su representante legal (como en el art. 215.1
CP).
 TEMA 17: CISCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1. TEORÍA GENERAL
El delito puede verse afectado por circunstancias o elementos accidentales de los que no depende el mismo pero sí la
gravedad.
Es característica de los Códigos penales españoles la previsión en la Parte General de una serie de circunstancias que
tienen el efecto de disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas. Estas
circunstancias genéricas pueden operar sobre todos los delitos.
Se entienden por circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal los elementos objetivos o subjetivos que
influyen sobre la infracción, haciéndola más o menos grave. Las circunstancias se clasifican por sus efectos en
atenuantes (art. 21 CP) y agravantes (art. 22 CP). Junto a las anteriores se encuentra la circunstancia mixta (art. 23 CP).
El artículo 67 del CP recoge el principio de inherencia según el cual si las circunstancias ya han sido descritas o
sancionadas en la infracción penal no pueden volver a ser apreciadas porque se vulneraría el principio ne bis in ídem.
Conforme al principio de inherencia no pueden ser apreciadas aquellas circunstancias que son de tal manera
inherentes al delito que sin su presencia no podría cometerse el mismo. Es la llamada inherencia tácita que, en palabras
del Tribunal Supremo, tiene que apreciarse en abstracto, con independencia del caso concreto enjuiciado.
Desde el plano procesal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas
como el hecho mismo.
2. NATURALEZA Y COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se clasifican por su naturaleza en objetivas o
comunicables y subjetivas o no comunicables.
Son circunstancias objetivas aquellas que atienden a las circunstancias que rodean al hecho como el disfraz, la alevosía
o el ensañamiento. Son circunstancias subjetivas las que guaran relación con una causa de naturaleza personal como
la reincidencia o el obrar por motivos racistas o discriminatorios.
Según el artículo 65 CP en su apartado primero, las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier
causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran.
En cambio, según el apartado segundo si las circunstancias agravantes o atenuantes consisten en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad
de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
 El apartado tercero del artículo 65 introducido por la LO 15/2003, de 23 de noviembre, intenta resolver el problema
de los partícipes en delitos especiales, cuando no reúnen las características personales exifidas para el autor del
correspondiente delito. Conforme a este apartado tercero, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o
tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
3. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Las circunstancias atenuantes, previstas en el artículo 21 CP, se clasifican en tres grupos: eximentes incompletas (núm.
1 del art. 21), atenuantes específicas (núm. 2 a 6 del art. 21) y atenuante analógica (núm. 7 del art. 21).
También se alude a la clasificación de: atenuantes privilegiadas que se corresponden con las eximentes incompletas y
cuyo régimen penológico se encuentra en el artículo 68 CP; atenuantes simples que se corresponden con las
atenuantes específicas y atenuante analógica y cuyo tratamiento penológico se halla previsto en el artículo 66 CP; y
atenuantes muy cualificadas, aludidas en el artículo 66.1.2ª CP y que el legislador omite definir.
➔ EXIMENTES INCOMPLETAS
Según el número 1 del artículo 21 CP son circunstancias atenuantes las causas expresadas en el capítulo anterior,
cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal en sus respectivos
casos.
Si se repasa el catálogo de eximentes previsto en el artículo 20, se podrá apreciar como eximente incompleta:
1. La anomalía o alteración psíquica en aquellos casos en que no anule totalmente la conciencia o voluntad, como sería
el caso de una psicosis maniaco-depresiva.
2. La intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas o drogas o influencia del síndrome de abstinencia en
aquellos casos de intoxicación semiplena, consumo continuado o drogadicción crónica, esto es, en los casos de
patologías adictivas de carácter crónico que, no obstante, no eliminan totalmente la capacidad de percepción del
alcance del hecho.
3. Las alteraciones en la percepción dependen del grado de intensidad de la misma para apreciarla como eximente
completa o incompleta.
4. La legítima defesa se apreciará como eximente incompleta en aquellos casos de exceso intensivo o falta de
provocación adecuada y proporcionada a la agresión.
5. El estado de necesidad se podrá apreciar como eximente incompleta en aquellos casos en que falte cualquier
requisito que no sea el requisito de necesidad.
6. El miedo insuperable requiere para su apreciación como eximente incompleta que el sujeto tenga una sensación de
miedo determinado por un hecho real, efectivo y probado.
7. El cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho se podrá apreciar como eximente incompleta por ejemplo en
los casos de falta de proporcionalidad en el ejercicio, en la reacción de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado o en casos de extralimitaciones en el uso del medio empleado.

Las eximentes incompletas, aun cuando se encuentran en el artículo 21 junto al resto de atenuantes, tienen un
régimen especial. El artículo 68 CP permite rebajar la pena en uno o dos grados a la señalada por la ley.
➔ ATENUANTES ESPECÍFICAS
→ GRAVE ADICCIÓN A LAS SUSTANCIAS DEL ARTÍCULO 20.2 CP
La jurisprudencia exige dos requisitos:
1. Una grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo 20 CP. Es lo que la jurisprudencia
denomina <<presupuesto biopatológico>>.
2. Que esta grave adicción sea precisamente la causa del actuar antijurídico, lo que la jurisprudencia llama
<<presupuesto psicológico>>.
→ ARREBATO, OBCECACIÓN O ESTADO PASIONAL
El artículo 21.3 considera circunstancias atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan
producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
Son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto.
1. Ha de existir una causa o estímulo que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción
delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción y ha de proceder del
comportamiento precedente de la víctima.
2. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de
modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio
constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de
acaloramiento, leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante.

El fundamento de esta atenuante se halla en una disminución de la imputabilidad. En el caso de que el arrebato,
obcecación u otro estado pasional llegaran a excluirla por completo podría estimarse la eximente de trastorno mental
transitorio (art. 20.1).

→ CONFESIÓN DE LA INFRACCIÓN
La atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 CP, de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, despliega sus efectos una vez
consumado el delito.
Los requisitos de esta circunstancia son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un
hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los
supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa;
y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, lo que ha de
relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente
confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción, ante su inmediato e inevitable
descubrimiento por la Autoridad.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en la conveniencia político-criminal de fomentar comportamientos
posteriores que faciliten la persecución judicial.

→ REPARACIÓN O DISMINUCIÓN DEL DAÑO CAUSADO

Es circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado
a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del
acto del juicio oral. El legislador dotó a esta circunstancia, prevista en el número 5 del artículo 21 CP, de unos márgenes
muy amplios con vistas a fomentar que la víctima obtenga total o parcialmente la reparación de los efectos del delito.
La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito obedece a una decisión del legislador de
política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas.
La misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento
la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste
objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas
acciones.
La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante.
Los Tribunales suelen apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada cuando el montante total a
reparar asciende a una cantidad muy elevada, y el reo la ha puesto a disposición de la víctima de forma íntegra o
prácticamente íntegra y con bastante antelación a la celebración del Juicio Oral.

→ DILACIONES INDEBIDAS
Las atenuantes de dilación extraordinaria e indebida en el tratamiento del procedimiento siempre que no sea
atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa, fue introducida por la reforma
penal de 2010, en el número 6 del artículo 21 CP.
Los requisitos de esta nueva circunstancia atenuante son:
1. Dilación indebida y extraordinaria.
2. Dilación no atribuible al inculpado.
3. Dilación desproporcionada con la complejidad de la causa.

El carácter objetivo de las dilaciones indebidas hace que las mismas sean extensibles a terceros co-inculpados que no
las hayan alegado, siempre que las dilaciones no le sean atribuibles.
➔ ATENUANTE ANALÓGICA
 El artículo 21 CP cierra el catálogo de las atenuantes con la previsión de la atenuante analógica en el número 7 del
precepto: Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.
Es una atenuante abierta que requiere para su apreciación como primer requisito, una menor culpabilidad en la
conducta del sujeto, que además tenga relación con las circunstancias atenuantes <<específicas>>, debiendo aparecer
probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal.
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
El artículo 22 CP contiene un sistema cerrado o numerus clausus de agravantes. La doctrina recurre a dos categorías
para su clasificación. Circunstancias objetivas que se relacionan con la parte objetiva del injusto (mayor peligrosidad,
mayor facilidad para alcanzar la impunidad) y circunstancias subjetivas que se relacionan con la parte subjetiva del
injusto (ser reincidente).
A diferencia de las circunstancias atenuantes, que pueden ser apreciadas de oficio, las circunstancias agravantes han
de ser solicitadas por alguna parte en el proceso.
➔ ALEVOSÍA
La alevosía, primera circunstancia agravante regulada en el artículo 22.1, cosiste en cometer cualquiera de los delitos
contra las personas, empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para la persona del culpable pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. El
núcleo del concepto de alevosía se halla, por tanto, en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto
pasivo.
Elementos para apreciar alevosía:
En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.
En segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser
objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea
suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios,
modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la
defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una
eventual reacción defensiva de aquél.
En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modos operandi,
conscientemente orientado a aquellas finalidades.
Distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa:
1. Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en
que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.
2. Alevosía súbita o inopinada, llamada también <<sorpresiva>>, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia
de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista,
fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la
posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en
consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
3. Alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima,
como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase
letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

Se aprecia la alevosía en los denominados casos de <<alevosía sobrevenida>>, esto es, la que se produce cuando,
comenzada la agresión por el autor sin carácter alevoso, la dinámica se interrumpe iniciándose después otra distinta
contra el mismo sujeto pasivo en que es aprovechada la situación de absoluta indefensión para realizar, a través de
una acción distinta contra el mismo sujeto pasivo en que es aprovechada la situación de absoluta indefensión para
realizar, a través de una acción distinta, una nueva agresión que remata a la víctima o agrava las lesiones.
La alevosía puede ser una circunstancia agravante de carácter genérico (art. 22.1 CP), pero puede, configurarse
circunstancia diferenciadora entre el delito de asesinato y el de homicidio (art. 139.1 CP).

➔ DISFRAZ
 El artículo 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factos
característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el
anonimato o la impunidad.
La primera de las circunstancias agravantes recogidas en el número 2 del artículo 22 es el disfraz, circunstancia que
facilita la impunidad.
El disfraz debe ser usado en el momento de la comisión del delito y no después y se aprecia aunque el sujeto no logre
el propósito que buscaba: no ser identificado.
La circunstancia agravante de disfraz es comunicable a cualquier interviniente en el hecho delictivo que tenga
conocimiento de la misma.
➔ ABUSO DE SUPERIORIDAD
Junto al disfraz, el artículo 22.2 CP contempla el abuso d superioridad como circunstancia agravante.
El abuso de superioridad se concreta en la utilización de una situación de patente desequilibrio entre agresor y víctima
quien ve disminuidas las posibilidades de defensa.
El abuso de superioridad supone el conocimiento de la superioridad existente y en su consciente aprovechamiento.
Requisitos:
1. Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora
frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir
(superioridad medial) bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último
2. supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
3. Esa superioridad debe ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido,
sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía.
4. A los dos elementos objetivos se ha de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que exista abuso de esa
superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen
de ella para una más fácil realización del delito.
5. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos,
bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El fundamento de la agravante de abuso de superioridad radica en el abuso, la prepotencia revelada por el agente, de
modo que no cabe su aplicación si la violencia extraordinaria es necesaria para conseguir el propósito delictivo.

➔ APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, TIEMPO O AUXILIO DE OTRAS PERSONAS

El número 2 del artículo 22 CP se completa con las agravantes de aprovechamiento de las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas.
Requiere que, por un lado, debiliten efectivamente la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente y,
por otro lado, que se aprovechen en cuanto tales por el sujeto.

→ APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR

Requisitos:
1. El desarrollo o comisión del delito en un lugar despoblado que equivale a paraje solitario, a distancia de núcleos o
puntos habitables.
2. La situación de despoblado debe favorecer efectivamente la indefensión del ofendido, facilitando la ejecución del
plan criminal: no tienes solo connotaciones topográficas, sino que exige ciertas condiciones de aislamiento o soledad
y desasistencia o desamparo, no entrando en juego cuando deviene indiferente para la proyección del propósito del
sujeto.
3. Ánimo de prevalerse el culpable de las condiciones favorables emanantes de la situación de desamparo de la víctima,
bien aprovechándose de las mismas, bien buscándolas de propósito en su planificación delictiva.

→ APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO

Dos requisitos:
 1. Uno objetivo, temporal consistente en el fenómeno físico-geográfico de la noche con su ausencia de luz
natural.
2. El subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más
fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización
del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar
sobre su ocurrencia.
→ AUXILIO DE OTRAS PERSONAS
El auxilio de otras personas debe producirse durante la ejecución del hecho delictivo y no después y comprende el
auxilio de gente armada o no armada generador de un desequilibrio de fueras debilitante de la defensa o favorecedor
de la impunidad, radicando su fundamento en razones de política criminal.

➔ PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA

El precio, recompensa o promesa es una circunstancia agravante contemplada en el número 3 del artículo 22 CP que
exige para su apreciación que sea claramente el motor de la acción criminal, requiriendo las siguientes circunstancias
para su existencia:
1. En cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho delictivo.
2. En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el <<pactum scsleris>>
remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio.
3. En cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en
virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que revela.

El fundamento de esta circunstancia agravante radica en el mayor riesgo social que implica el actuar por una
motivación económica, siendo preciso para que pueda ser apreciada que el precio, recompensa o promesa influyan
como causa motriz del delito de manera que sea el motor de la acción criminal de los autores materiales del delito.
El precio, recompensa o promesa tienen que haber sido fijados con anterioridad a la ejecución, siendo indiferente que
después de ella se obtenga o no lo pactado.
➔ DISCRIMINACIÓN IDEOLÓGICA, RELIGIOSA, RADICAL U OTRAS
La circunstancia agravante 4ª del artículo 22 CP, cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca,
su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad, agrupa
diversa actitudes de discriminación.
Su fundamento radica en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a
cometer el delito.
<<Motivos racistas>> agrava el hecho por la especial reprochabilidad del móvil principal de la acción, dirigida contra
una persona pos su pertenencia a alguna de las razas humanas.
<<Motivos antisemitas>> queda perfectamente comprendida en la anterior. <<Ideología, religión o creencias>> son
reconducidas al mundo del pensamiento, las opiniones o los juicios.
<<Etnia, raza o nación>> a la que pertenezca la víctima es el siguiente motivo. Las motivaciones de <<sexo, orientación
o identidad sexual>> exigen que sea el sexo o la opción de vida sexual la razón del ataque o la discriminación.
La reforma penal de 2010 introduce la discriminación por identidad de género, mientras que la reforma penal de 2015
ha introducido <<las razones de género>> al poder constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente
del que abarca la referencia al sexo.
En último lugar <<enfermedad o minusvalía>>, como por ejemplo, toxicómanos, pacientes de SIDA, etc.
➔ ENSAÑAMIENTO
El ensañamiento es una circunstancia agravante que consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el
sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
El ensañamiento aparece en nuestro Código penal como agravante genérica en el artículo 22.5 y como agravante
específica del asesinato en el artículo 139.3.
Dos elementos:
1. Objetivo, que supone la causación a la víctima de males o padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
 2. Subjetivo o finalista, que consiste en la intención del sujeto activo de aumentar el dolor de modo consciente y
deliberado, mediante unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al
aumento del sufrimiento de la víctima, elemento éste que por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un
proceso de inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados.
➔ ABUSO DE CONFIANZA
El abuso de confianza es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 22.6
CP, que exige para su apreciación una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de
confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas
motivaciones, bien sean relacionadas laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier
otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza.
La agravante de abuso de confianza requiere que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del
delito implican los referidos vínculos.
Esta agravante tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor
del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del
perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar
la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito.
Los requisitos para su apreciación son:
1. Subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por
razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de la que surgen
recíprocamente deberes de lealtad.
2. Objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a
consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades
que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito.
➔ PREVALIMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO
La circunstancia 7ª del artículo 22 CP contiene la agravante de prevalimiento del carácter público. El fundamento de
esta agravante se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho
delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para ejecutar mejor el delito.
<<Prevalerse>> significa aprovecharse de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor
facilidad.
La agravante de prevalimiento del carácter público requiere reunir la condición de funcionario público, y poner tal
condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho
delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.
➔ REINCIDENCIA
La reincidencia es una circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal prevista en el número 8 del artículo 22
CP. Dice: Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
7ª CP. Según dicha disposición: A efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán
comprendidos en el mismo Título de este Código aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga que
tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico.
La reincidencia requiere para su apreciación los siguientes presupuestos:
1. La comisión de un nuevo delito.
2. La previa sentencia firme condenatoria por otro delito. Sentencia firme es aquella sentencia contra la que no cabe
recurso alguno.
3. Que le nuevo delito esté comprendido en el mismo título y sea de la misma naturaleza que el anterior.
4. Que el antecedente penal no haya sido cancelado o debiera serlo. El apartado II del artículo 22.8 establece que: A
los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que
correspondan a delitos leves. Los antecedentes por delitos leves no se computarán a efectos de reincidencia que
opera tan solo en los casos de delitos graves y menos graves.
Para apreciar la reincidencia, según reiterada jurisprudencia, es necesario que consten en la sentencia los datos
siguientes: fecha de la sentencia condenatoria anterior; delito por el que se dictó la condena; la pena o penas
impuestas y, por último, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.
La reforma de 2015 ha introducido un nuevo apartado II al artículo 22.8 con el siguiente tenor literal: Las condenas
firmes de jueces y tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europa producirán los efectos de reincidencia
salvo que la antecedente penal haya sido cancelado pudiera serlo con arreglo al Derecho español. Asimismo y
conforme a lo dispuesto en la citada Decisión Marco ha añadido al Código penal un nuevo artículo 94 bis que dice: A
los efectos previstos en este Capítulo, las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la
Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o tribunales españoles salvo que sus
antecedentes hubieran sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español.
En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se justifica además esta nueva regulación con los
siguientes términos: <<Al tiempo, esta consideración de los antecedentes penales de otros Estados miembros en
procedimientos nacionales, así como el envío a otros Estados miembros de las condenas impuestas en España, basadas
en el intercambio de antecedentes penales entre los Estados miembros de la Unión Europa, ponen de manifiesto la
necesidad de simplificar el procedimiento de cancelación de los antecedentes penales, evitando que, transcurridos los
plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal, figuren vigentes en el Registro Central de Penados condenas que
debieran ser canceladas>>.
5. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad…
Los requisitos para la aplicación de esta circunstancia son:
1. Que se dé la relación parental o asimilada a que se refiere el precepto entre el autor y la víctima.
2. Que el sujeto activo sea consciente de su concurrencia.
3. Que realmente en la relación parental o asimilada medie un mínimo de afectividad, respeto y consideración
propios del vínculo o la situación.

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un
reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate.
1. Actuará como agravante en delitos contra las personas y libertad sexual.
2. Actuará como atenuante en los delitos patrimoniales y contra el honor.

La circunstancia mixta de parentesco no podrá ser tenida en cuenta en los casos en los que el legislador ya la haya
tenido en cuenta para configurar, en sentido agravatorio o atenuado, un tipo específico.