Corte Sup., 14/10/2004- Astorga Bracht, Sergio y otro v.

Comisión Federal de
Radiodifusión).
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I.
Contra la sentencia de fs. 135/136 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (sala 2ª) que, al confirmar la de primera instancia,
declaró la inconstitucionalidad del art. 3 resolución 16/1999 del Comité Federal de
Radiodifusión (COMFER.), dicho organismo dedujo el recurso extraordinario de fs.
149/155, que fue concedido a fs. 164.
En síntesis, defiende la constitucionalidad de la resolución administrativa porque no
constituye un óbice para que los que promovieron acciones judiciales puedan solicitar y
obtener una licencia, toda vez que sólo exige que se limite el ejercicio de los derechos
reconocidos judicialmente hasta que se resuelva el pedido en el procedimiento
administrativo de normalización implementado por el decreto 310/1998
II. Con posterioridad a la concesión del recurso extraordinario, a fs. 278/279, el
COMFER. solicita que se declare abstracta la cuestión discutida en el sub lite, por dos
motivos fundamentales: el primero, que no subsiste el interés jurídico de los actores,
porque la medida cautelar cuyo desestimiento imponía el art. 3 resolución 16/1999
perdió efecto como consecuencia de haberse decretado la caducidad de la instancia del
proceso en donde se la concedió. Es decir, ha dejado de existir el supuesto perjuicio que
les causaba a los actores la disposición que el a quo declaró inconstitucional. En
segundo lugar, señala que la resolución 732/2000 del COMFER. revocó todas las
licencias otorgadas en forma directa para operar estaciones de frecuencia modulada en
la categoría "F" (procedimiento del que participaron los actores, sin resultar
adjudicatarios) y dispuso convocar a un nuevo concurso público para la adjudicación de
licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de estaciones de
radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, categoría "F", en distintas
localidades del área metropolitana de Buenos Aires -individualizada en el Plan Técnico
Básico Nacional de Frecuencias para el Servicio de Radiodifusión Sonora por
Modulación de Frecuencias como Zona I- (art. 2, ver copia obrante a fs. 261/277), el
que se regirá por normas distintas de las contenidas en la resolución 16/1999 Ver
Texto .
El tribunal confirió traslado a la actora de dicha presentación (fs. 289) y, ante su
silencio, a fs. 295 vta., dispuso correr nueva vista a esta Procuración General.
III. Ante todo, en atención a las manifestaciones del recurrente de fs. 278/279,
corresponde examinar si subsisten los requisitos para que V.E. se pronuncie en esta
causa, pues es bien sabido, por un lado, que sus sentencias deben ajustarse a las
circunstancias existentes a ese momento, aunque sean sobrevinientes al recurso
extraordinario y, por el otro, que debe verificarse -de oficio- que se mantengan las
exigencias que hacen a su jurisdicción, ya que su extinción importa la del poder de
juzgar (Fallos 323:1097 Ver Texto ; 324:4300, entre muchos otros).
A tal fin, conviene recordar que el apelante afirma que la resolución 16/1999 Ver
Texto , mediante la cual el COMFER. aprobó el pliego de bases y condiciones generales
y particulares para el llamado a concurso público para la adjudicación de las licencias de
las estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, comprendidas en
el art. 4 inc. a decreto 310/1998 (art. 1 ), cuyo art. 3 fue declarado inconstitucional por
el a quo, carece de efectos jurídicos, no sólo porque se revocaron todas las licencias que
se adjudicaron en el mencionado concurso, sino también porque se dispuso llamar a uno
nuevo, el que se regirá por otras normas, tal como se desprende de la resolución
732/2002 , cuya copia obra a fs. 261/277.
En tales condiciones, a mi modo de ver, resulta inoficioso un pronunciamiento de V.E.,
por ausencia de gravamen en el recurrente. En efecto, su falta de interés surge tanto de
su propia conducta como de sus manifestaciones, a tenor de las cuales la disposición
invalidada por la Cámara no se aplicará más en el futuro, ya sea porque se revocaron
administrativamente todas las licencias otorgadas en el concurso en que aquélla rigió, o
porque en el próximo que se llame se requerirán exigencias distintas de las ahí
contempladas.
Asimismo, entiendo que resultan aplicables al sub lite las conclusiones del precedente
B.449 L.XXXVI, "Butapropano S.R.L. v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos, Secretaría de Energía de la Nación, resolución 414 s/amparo ley 16986 " ,
resuelto por V.E. el 27/6/2002, pues -tal como ahí se indicó- aunque la actitud del
demandado no significa un reconocimiento expreso a los derechos aducidos por los
actores, la pretensión de éstos ha quedado materialmente satisfecha. Con ese alcance, y
sin que lo decidido implique un pronunciamiento de la Corte sobre las cuestiones de
índole jurídica propuestas en el recurso extraordinario, corresponde declarar inoficioso
su pronunciamiento (conf. consid. 5).
IV. Opino, por tanto, que corresponde declarar inoficioso un pronunciamiento del
tribunal sobre las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario de fs. 149/155.-
Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, octubre 14 de 2004.-

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, por su sala 2ª, confirmó la sentencia de primera instancia
mediante la cual se había declarado la inconstitucionalidad del art. 3 resolución
COMFER. 16/1999. Contra esa decisión el organismo estatal interpuso recurso
extraordinario (fs. 149/155), que fue concedido (fs. 164).
2. Que el recurso extraordinario es procedente porque se ha puesto en cuestión la
validez constitucional de una norma federal y la decisión ha sido contraria a aquélla (art.
14 inc. 1 ley 48 [1]).
3. Que toda vez que la Cámara señaló que el inc. b del art. 3 resolución COMFER.
16/1999 contemplaba "un supuesto distinto al que invocan los amparistas" (fs. 136) y
estos últimos no se han agraviado al respecto, corresponde decidir sobre la validez
constitucional del inc. a de la citada norma.
4. Que mediante la resolución 16/1999 el interventor del COMFER. aprobó el pliego de
bases y condiciones generales y particulares que regiría los llamados a concurso público
para la adjudicación de las estaciones de radiodifusión sonora por modulación de
frecuencia comprendidas en el art. 4 inc. a decreto 310/1998, así como el pliego para la
adjudicación directa de las comprendidas en el inc. b de ese artículo (conf. arts. 1 y 2 de
la resolución citada).
5. Que en el art. 3 inc. a se dispuso que los solicitantes debían acompañar en su
presentación un escrito dirigido al COMFER. en el que se indicaría expresamente que
desistían, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y
judiciales que se hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias
para el servicio en cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo
emitido por el COMFER. y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC.).
6. Que el art. 3 inc. a resolución COMFER. 16/1999 resulta violatorio del art. 18 CN. y
de las convenciones internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarquía
constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial
efectiva (arts. XVIII y XXIV Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre [2], 8 y 10 Declaración Universal de Derechos Humanos [3], 8 y 25
Convención Americana sobre Derechos Humanos [4], 2 inc. 3 aps. a y b y 14 inc. 1
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [5]).
7. Que ello es así pues la citada disposición, en los términos generales en que ha sido
redactada, restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de que los particulares
que pretendan participar en concursos para la adjudicación de licencias de radiodifusión
puedan impugnar cualquier resolución administrativa del COMFER. y la CNC.
vinculada al servicio en cuestión, en contradicción de la garantía mencionada en el
considerando anterior, que supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia
-a lo que cabe agregar ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de
ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes
(Fallos 310:276 [6] y 937 [7]; 311:208 [8]) y que requiere, por sobre todas las cosas,
que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos
que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento-
conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión-
fundada (Fallos 310:1819 ).
8. Que la referida disposición atenta, por otra parte, contra los principios básicos de los
procedimientos públicos de selección como la licitación y el concurso, en especial, los
de libre concurrencia e igualdad, que no sólo tienden a resguardar el derecho de los
oferentes o participantes en procedimientos de ese tipo, sino también el interés público
comprometido en la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios.
9. Que de las constancias de la causa surge que los amparistas tienen instalaciones para
la prestación de determinados servicios de radiodifusión (conf. escrito inicial, fs. 1/1
vta.), que desarrollan esa actividad (fs. 191/217) y que en su oportunidad adquirieron el
pliego para participar en el concurso para la adjudicación de una licencia (fs. 40 vta.).
En esas condiciones, el derecho de no ser excluidos de los concursos que el COMFER.
celebre para la adjudicación de licencias para la actividad que desarrollan sino por
causas legítimas, y no por una restricción arbitraria que vulnera la garantía consagrada
en el art. 18 CN. y en las normas de derechos humanos antes reseñadas.
10. Que las razones expuestas conducen a confirmar la decisión de la Cámara, que los
agravios del COMFER. no conducen a variar, pues ellos traducen, en lo sustancial, una
reiteración de los formulados ante ese tribunal. En especial, el organismo administrativo
no ha realizado una crítica concreta y razonada que desvirtúe lo afirmado por el a quo
en cuanto a que de la simple lectura de la norma cuestionada se advierte que el
desistimiento que se exige en el orden administrativo y judicial se refiere a
disposiciones legales y reglamentarias referentes al servicio de radiodifusión, así como
también de cualquier acto administrativo emitido por el COMFER. o la CNC., y que de
ello se colige que lo que la disposición veda es la promoción de acciones judiciales o
administrativas impugnatorias de las normas y actos referidos (fs. 136). Tampoco ha
desvirtuado la afirmación de la Cámara en cuanto a que el resto de las quejas del
COMFER se refería a lo dispuesto en el inc. b del art. 3 resolución 16/1999.
11. Que también debe descartarse el agravio referente a la supuesta existencia de un
sometimiento voluntario de las amparistas al régimen jurídico en el que se insertaba la
resolución 16/1999 , pues la sola interposición de este amparo da por tierra con ese
argumento.
12. Que tampoco cabe efectuar, a los fines de la resolución de este pleito, la analogía
que el recurrente propone entre este caso y el examinado en Fallos 314:1175 (9), pues la
norma allí cuestionada fue considerada válida conforme a lo expuesto en los consids. 7
y 8 de esa sentencia, en los que esta Corte empleó argumentos referentes estrictamente
al especial régimen de regularización de obligaciones fiscales en el que aquélla se
insertaba.
13. Que a la solución adoptada no obstan las manifestaciones del COMFER. vertidas a
fs. 278/279, pues la resolución 732/2000 que acompaña (fs. 261/277) se limitó a revocar
los actos de adjudicación de diversas licencias para la instalación, funcionamiento y
explotación de servicios de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia en la
categoría "F" (es decir, no aquella por la que los amparistas están habilitados para
concursar, para lo cual manifestaron su interés al adquirir el pliego correspondiente). En
efecto, al iniciar el amparo dijeron que eran poseedores de equipos de radiodifusión con
capacidad para realizar transmisiones en las frecuencias D y E (fs. 1/1 vta., confrontar
también sentencia de primera instancia, fs. 69 vta.).
Por ello tampoco sirve para el efecto pretendido por el COMFER. -que esta Corte
declare inoficioso pronunciarse en la causa- lo dispuesto en la resolución citada en
cuanto a que en su oportunidad se sustanciará un concurso público para la adjudicación
de licencias para las mismas operaciones en la frecuencia categoría "F" en distintas
localidades del AMBA., conforme a lo dispuesto en el art. 2 resolución 445/2000 del
organismo (fs. 261/277).
14. Que no empece a lo resuelto el hecho de que se haya declarado la caducidad de la
instancia en una causa judicial en la que las amparistas plantearon la
inconstitucionalidad del art. 17 decreto 310/1998 (fs. 254), pues la interposición y
tramitación de este amparo constituiría de por sí un impedimento para presentarse a
concurso conforme a lo dispuesto en el art. 3 inc. a resolución 16/1999 y porque la sola
limitación impuesta por esa disposición implica una limitación irrazonable y arbitraria
del derecho a concursar, se hayan o no interpuesto acciones o recursos en sede
administrativa o judicial.
15. Que tampoco resulta atendible el argumento del organismo estatal en el sentido de
que los nuevos concursos a los que se llamaría para la adjudicación de las respectivas
licencias se regirían por nuevas normas, distintas de las aprobadas por la resolución
16/1999 . En efecto, el COMFER no ha alegado que esa resolución -que, en el punto
cuestionado, es un acto de alcance general normativo- haya sido derogada o modificada.
En tales condiciones, el agravio de los amparistas permanece inalterado, pues aquélla se
encuentra en vigencia para regir, en su caso, futuros concursos.
Por ello, oído el procurador general de la Nación, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y
devuélvanse.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio
Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.