TEMA 3

El empresario social

Estudios: Grado de Derecho

Asignatura: 20408 Introducción al Derecho Empresarial
Profesor: José Luis Mateo Hernández
Edición: noviembre de 2020
20408 Introducción al Derecho Empresarial
Bt3: El empresario social

ASIGNATURA

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20408 Introducción al Derecho Empresarial
Bt3: El empresario social

ÍNDICE

PRESENTACIÓN 4
CONTENIDOS 5
1. Introducción 5
2. Concepto de sociedad 7
a) Concepción clásica y renovadora de sociedad 7
b) Elementos del contrato de sociedad 10
3. La mercantilidad de la sociedad 12
4. Clasificación de las sociedades mercantiles 15
a) Criterios clasificatorios de las sociedades mercantiles 15
b) Tipos de sociedades mercantiles 17
5. Formalidades de constitución de las sociedades mercantiles 19
6. La personalidad jurídica en las sociedades mercantiles 24
a) Concepto, nacimiento y consecuencias de la atribución de personalidad jurídica 24
b) Abuso de personalidad jurídica 27
RECURSOS 29

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Bt3: El empresario social

PRESENTACIÓN

En el tercer módulo de la asignatura 20408 Introducción al Derecho Empresarial, nos

adentraremos en el estudio del empresario persona jurídica. Ciertamente, en la actualidad
no puede negarse la creciente importancia de los empresarios sociales o empresarios
personas jurídicas (sociedades mercantiles, especialmente capitalistas) en detrimento de los
empresarios individuales. En este sentido, resulta obvio que el número de sociedades
limitadas o anónimas que intervienen en el tráfico mercantil y su importancia en cuanto a
volumen de negocio y movimiento de capital no puede compararse a la actividad y
trascendencia del pequeño empresario individual. Pues bien, fruto de esta situación y a la luz
del panorama que dibujan estos datos más que contrastados, resulta fácil justificar por qué
de un modo progresivo el derecho de sociedades se ha convertido en una de las partes más
relevantes del derecho mercantil. Tanto es así que, una de las funciones esenciales del
presente módulo es la de servir de enlace entre esta asignatura y la 20413 Derecho de
Sociedades, que se imparte en el segundo semestre de este curso y que, precisamente, se
detiene en el exhaustivo y detallado estudio de esta crucial materia.

Por lo tanto, nos hallamos en presencia de un módulo que pretende introducir al alumno en
el complejo terreno de las sociedades mercantiles, dejando el análisis de las formas
societarias mercantiles más relevantes para la asignatura 20413 Derecho de Sociedades. De
este modo, en el presente tema viene a resaltarse, en primer lugar, la creciente importancia
del empresario persona jurídica en la realidad del tráfico mercantil, lo que nos obligará a
detenernos en el análisis del concepto mismo de sociedad, su naturaleza jurídica y sus
elementos. Posteriormente, entraremos a debatir acerca de las notas que convierten a una
sociedad en mercantil para, a continuación, establecer la actual clasificación de las
sociedades mercantiles. Seguidamente, nos detendremos en el estudio de las formalidades
de constitución de las sociedades, lo que nos pondrá sobre la pista de la problemática que
generan las denominadas sociedades irregulares, para finalizar refiriéndonos a la no menos
importante problemática que se suscita en torno a la personalidad jurídica en las sociedades
externas.

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CONTENIDOS

1. Introducción

En la actualidad, no puede negarse la creciente y decisiva importancia del empresario

persona jurídica en el tráfico económico. Resulta obvio que el número de sociedades
limitadas o anónimas que intervienen en el tráfico mercantil y su importancia en cuanto a
volumen de negocio y movimiento de capital no puede compararse a la actividad y
trascendencia del pequeño empresario individual. Esta situación ha provocado que el
derecho de sociedades se haya convertido en una de las partes más relevantes del derecho
mercantil.

Las causas que explican esta situación de dominio y otros intereses que igualmente han
contribuido decisivamente a la difusión de esta forma empresarial, pueden quedar así
explicados:

¾ En primer lugar, la figura del empresario social ha ido adquiriendo con el tiempo una
mayor importancia dada la imposibilidad por parte de los empresarios individuales
de ejercitar aisladamente determinas empresas. Efectivamente, la constitución de
una sociedad presenta un interés especial para la acumulación de capitales por parte
de varias personas en una cuantía que difícilmente puede alcanzar una persona
individual, pudiéndose acudir en determinados tipos de sociedad (como la S.A.) a la
difusión de sus acciones entre el público, por medio del llamado mercado de valores
o de capitales.

¾ En segundo lugar, la constitución de una sociedad resulta atractiva para el propio

empresario individual al permitirle dividir o separar su patrimonio, que podríamos
denominar como simplemente civil (patrimonio familiar, ahorros…), del patrimonio
preciso para el ejercicio de la empresa de la que es titular (patrimonio mercantil).
Resulta muy sencillo que el patrimonio separado surja bajo la titularidad de una
persona jurídica. Así, se constituye una sociedad con personalidad jurídica propia,
una denominación y un domicilio propios, y que será titular del patrimonio mercantil;
sociedad que, por otra parte, puede ser unipersonal si adopta la forma de sociedad

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anónima o de responsabilidad limitada, lo que permitirá que el antiguo empresario

individual no responda personalmente de las deudas sociales, reduciéndose el riesgo
a la posibilidad de perder la aportación que hizo a la sociedad constituida.

¾ En tercer lugar, la constitución de una sociedad permite acotar el patrimonio

mercantil del que es titular ese nuevo ente jurídico, lo que posibilita, a su vez, la
transmisión del negocio o la empresa en sentido objetivo, mediante la venta de
acciones o participaciones sociales (transmisión inter-vivos), o mediante su
transmisión hereditaria, significando que la sociedad cambia de socios, pero que el
titular del patrimonio (la sociedad) sigue siendo el mismo.

¾ En cuarto lugar, ofrece indudables ventajas la constitución de varias sociedades que

tengan por objeto cada una de ellas el desarrollo de diversas actividades frente a las
dificultades que se presentan a una persona natural o jurídica para ser titular a un
mismo tiempo de varias empresas o negocios diversos dedicados a actividades
diferentes. El control del conjunto de sociedades sometidas a una dirección unitaria
da lugar a los grupos de sociedades.

¾ Y, finalmente, también entran en juego los intereses fiscales a la hora de ponderar la

constitución de una sociedad, puesto que los beneficios están gravados por un
porcentaje relativamente más reducido que el que se aplica a un empresario
individual, al que se computa como ingreso todo beneficio de su empresa en el
impuesto sobre la renta de las personas físicas.

En definitiva, somos testigos de un predominio de las figuras societarias en el tráfico

mercantil, que ha motivado la consolidación del derecho de sociedades, que bien puede
quedar definido como el derecho de las agrupaciones privadas constituidas negocialmente
para el logro de una finalidad común.

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2. Concepto de sociedad

a) Concepción clásica y renovadora de sociedad

Podemos afirmar que el empresario social tiene su origen en un acto de constitución de la

sociedad que nuestros códigos califican como contrato, cuya naturaleza y estructura son
discutidas. Incluso se cuestiona si nos hallamos ante un verdadero contrato dada la pluralidad
de personas que pueden participar en el momento fundacional de la sociedad y el hecho de
que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir una organización más o menos
compleja, que da lugar a relaciones jurídicas no ya directamente entre las personas
implicadas, sino entre ellas y la organización que alcanza una personificación jurídica. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria se inclina por indicar que, aunque el contrato de sociedad
tiene aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual.

El concepto de contrato de sociedad dentro de nuestros códigos es sustancialmente

coincidente, por lo que puede decirse, desde esta perspectiva, que es válido para todo el
campo del derecho privado. En efecto, la definición de sociedad contenida en el artículo 116
del Código de Comercio es sustancialmente idéntica a la del artículo 1665 del Código Civil.
Ambas parten de la idea de que mediante el contrato de sociedad dos o más personas se
obligan a poner en común bienes, servicios o alguna de estas cosas con ánimo de repartirse
las ganancias, presuponiendo que las sociedades son asociaciones con fin lucrativo. Por tanto,
y siguiendo a la doctrina más extendida, las notas características de la estructura del contrato
de sociedad son:

¾ Contrato en el que pueden participar más de dos personas (plurilateral) y que es

abierto, en cuanto pueden participar posteriormente a su constitución más personas.
No obstante, debemos advertir que, aun cuando la sociedad tiene su origen con
carácter general en un contrato, algunas sociedades (S.A. y S.L.) pueden ser
constituidas por una única persona, sea natural o jurídica, en cuyo caso, nos hallamos
ante un negocio jurídico unilateral formado por la declaración de voluntad de la
persona que como socio quiere constituir la sociedad.

¾ Hablamos de asociación voluntaria porque la sociedad tiene necesariamente un

origen voluntario, negocial, de modo que una asociación o comunidad de personas
que no se asiente sobre la voluntad de sus miembros no puede ser sociedad. Así, no
existe la “sociedad necesaria”, de modo que, por ejemplo, una comunidad

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hereditaria, o cualquier otro tipo de agrupación forzosa no pueden considerarse

sociedades. Además, es preciso que la sociedad surja de un negocio de derecho
privado, de modo que los entes y corporaciones de derecho público quedan fuera
del derecho de sociedades.

¾ Los socios se obligan a hacer aportaciones que han de constituir el fondo común,
para realizar una actividad también común.

¾ Eso sí, se trataría de un contrato de organización, pues su finalidad esencial es

precisamente crear una organización que tiende a personificarse. El empresario
social surge de un contrato que tiende a crear una organización a la que se reconoce
por el derecho positivo personalidad jurídica, de modo que esta persona jurídica
nacida del contrato adquiere la condición de empresario que no tienen sus socios (en
cuanto tales).

¾ La asociación de personas ha de constituirse para el logro o consecución de un fin

común. El fin común constituye el nervio causal de la sociedad, el elemento que
distingue el contrato de sociedad del resto de contratos. Ese fin común ha de tener
entidad suficiente para producir un vínculo jurídico y ha de establecerse en interés
de todos los socios. Y es en este punto donde se plantea un interesante debate
doctrinal en relación con el ánimo de lucro. Efectivamente, la doctrina mayoritaria
entiende que el fin común que caracteriza al contrato de sociedad ha de ser
necesariamente un fin lucrativo. De hecho, la declaración expresa de los artículos
1665 CC (“…con ánimo de partir entre sí las ganancias”) y 116 CCo (“…para obtener
lucro”), no parece dejar margen para la vacilación (SSTS de 10 de noviembre de 1986,
18 de noviembre de 1986, 1 de abril de 1988, 5 de junio de 1996 y 21 de junio de
1998). VICENT CHULIÁ llega afirmar que nuestro derecho no admite ni, por tanto,
regula, la sociedad no lucrativa.

No obstante, en lo que a esta última nota característica se refiere, y para tratar de

comprender la problemática que se suscita en torno al concepto de sociedad, se nos antoja
imprescindible distinguir entre la que ha venido a conocerse como la concepción clásica de
sociedad y la denominada concepción amplia o renovadora:

a) La concepción clásica es la que encontramos en el marco general de la delimitación del

fenómeno asociativo en que, tal y como señalan BROSETA PONT y MARTÍNEZ SANZ, ha sido
tradicional diferenciar los conceptos de sociedad, asociación, comunidad y cooperativa:

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• Sociedad: contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común
dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con la finalidad de
repartir las ganancias que de tal actividad se obtengan (arts. 1665 CC y 116 CCo).
Ejemplo: S.L., S.A., S.C.

• Asociación: unión voluntaria, duradera y organizada de personas que ponen sus

fuerzas en común para alcanzar un fin de carácter ideal o extraeconómico, sin
ánimo de lucro. Ejemplo: asociaciones deportivas, AMPAS, asociaciones de
estudiantes. Por lo tanto, la distinción entre asociación y sociedad residiría en el
ánimo de lucro.

• Comunidad de bienes: situación en la que una cosa o un derecho pertenece

proindiviso a varias personas (artículo 392 CC). Ejemplo: comunidad de
propietarios en una finca de pisos. Sin embargo, en el caso de una sociedad, se
excluye la cotitularidad de los socios pues las cosas o derechos que aportan
pertenecen a la persona jurídica que nace en forma de sociedad.

• Cooperativa: personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja

voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a
satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y
funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza
cooperativa internacional. Ejemplo: cooperativa agrícola. La sociedad posee un
número de socios y de capital variables y busca obtener un lucro directo que
ingrese en el patrimonio social y luego se reparta entre los socios.

Esta clasificación y los caracteres anteriormente señalados nos permitirían contemplar la

sociedad como contrato de colaboración, bilateral o plurilateral, que crea una organización,
por el fin o causa contractual de obtener una ganancia o lucro repartible entre los socios .

b) Pero frente a este planteamiento clásico aparece una concepción renovadora y amplia de
sociedad. Efectivamente, para un sector minoritario de la doctrina, en el que se incluyen
GIRÓN TENA, PAZ-ARES, SÁNCHEZ CALERO, EIZAGUIRRE o MARTÍNEZ SANZ, dada la evolución
que el derecho de sociedades ha sufrido con posterioridad a la promulgación de los códigos,
el ánimo de lucro del socio, aun cuando sea un elemento normal, no debe considerarse como
esencial. De forma que pueden calificarse como sociedades, y en definitiva pueden regirse
por las normas propias del derecho de sociedades, organizaciones asociativas en las que
concurriendo los demás elementos estructurales indicados anteriormente, carezcan de esa

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finalidad lucrativa, en cuanto que el fin común de los socios, aun respondiendo a un interés
particular, sea distinto de esa finalidad. En el caso de las SA o SRL, sin ir más lejos, cabe señalar
que no pierden su naturaleza societaria por desarrollar como objeto social cualquier actividad
lícita, que puede ser no lucrativa. Y lo mismo sucede en el caso de las mutualidades y las
cooperativas, en las que puede faltar ese ánimo lucrativo.

Desde este punto de vista, por lo tanto, se presenta un concepto de sociedad más amplio,
como asociación de personas que, mediante la constitución de un tipo o clase de organización
prevista por la ley, pretende conseguir un interés particular para sus socios.

b) Elementos del contrato de sociedad

Dejando al margen el debate doctrinal, lo cierto es que podemos considerar que el negocio
constitutivo de la sociedad es un verdadero contrato, pero un contrato plurilateral
(exceptuando los supuestos de las S.A. o S.R.L. unipersonales, en que nos hallamos en
presencia de un negocio unilateral de constitución) y de organización (pues el contrato se
dirige a la creación de una esfera patrimonial autónoma y separada de las de los socios con
su propio patrimonio y su propia personalidad jurídica). Y siendo esto así, como contrato,
cuenta con los siguientes elementos:

¾ El contrato de sociedad se perfecciona cuando concurre el consentimiento exento

de vicios de los socios en torno a los elementos esenciales del mismo. Con el acuerdo
entre los socios nace la sociedad, y la emisión del consentimiento no está sometida
a ningún requisito de forma. Ciertamente, nuestro ordenamiento exige para la
constitución de las sociedades mercantiles determinados requisitos de forma
(escritura pública) y publicidad (inscripción en el Registro Mercantil) (artículo 119
CCo), pero no tienen carácter constitutivo (salvo en el caso de las S.A. y S.L). El
consentimiento ha de versar sobre el fin común y sobre las aportaciones, es decir
sobre la causa y el objeto del contrato, los otros dos elementos del mismo. Además,
ha de prestarse sin vicios de la voluntad (violencia, intimidación, dolo…). En general,
serán socios los mayores de edad con plena capacidad de obrar. No obstante, nada
impide que una sociedad sea constituida por menores de edad; en esos casos, si el
socio fuese menor de edad o incapacitado, en su nombre deberá intervenir su
representante legal. El menor emancipado, lógicamente, puede constituir una
sociedad, pero con el complemento previsto en el artículo 323 CC si se obliga a
aportar bienes inmuebles. Por lo demás, no solo las personas físicas sino también las

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jurídicas pueden constituir sociedades.

¾ En cuanto al objeto del contrato de sociedad, consiste en la obligación de todos los

socios de aportar al fondo común (artículo 116 CCo) para constituir un fondo social
con el que explotar una actividad económica. Esta obligación de aportar nace en el
momento en que se perfecciona el contrato, pero su exigibilidad puede variar: puede
no aportarse nada en el momento de la constitución y hacerlo más tarde (puede
ocurrir en las S.C. y S.Com.); debe realizarse la aportación íntegra en el momento de
la constitución (como en las S.L.); o puede cumplirse parcialmente la obligación de
aportar en el momento constitutivo (en las S.A.).

Del objeto de la sociedad debemos diferenciar el objeto de la obligación de cada uno

de los socios, es decir, el contenido concreto de la aportación que cada socio ha de
completar. Esa específica aportación se fija y delimita en el contrato y su naturaleza
depende del tipo social del que estemos hablando. Así, si bien los artículos 1665 CC
y 116 CCo establecen que las aportaciones pueden consistir en dinero, bienes o
industria, es preciso saber que las aportaciones de los socios colectivos pueden ser
de las tres clases y que no puede aportarse trabajo a la S.A., S.L. ni a la S.Com. por los
socios comanditarios. En las S.A. y S.L. el trabajo de los socios puede ser objeto de
prestación accesoria pero jamás objeto de aportación a capital.

Finalmente, y a fin de no confundir los diferentes términos que estamos analizando,

es necesario hacer referencia a lo que se conoce como el objeto social, que es la
actividad o conjunto de actividades a que se va a dedicar la sociedad.

Ejemplo: En el caso de una pequeña SC dedicada a la venta de libros en soporte

informático a través de Internet constituida por tres socios, dos de los cuales son
capitalistas, el objeto del contrato de sociedad es la obligación de aportar por parte
de los tres socios. Ahora bien, de forma concreta, el objeto de la obligación de los
dos socios capitalistas es cumplir con la entrega de la cantidad de dinero a la que se
han comprometido mientras que en el caso del tercer socio, industrial, deberá
realizar su correspondiente aportación de trabajo. Todo ello sin olvidar que el objeto
social de la SC no es otro que el dedicarse a la venta de libros a través de Internet.

¾ Finalmente, y en lo que se refiere a la causa del contrato de sociedad, o finalidad

económico-social que las partes persiguen al estipularlo, debemos entender es el fin
común que pretenden alcanzar, que no tiene por qué ser, siempre y en todo caso,

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lucrativo, tal y como propugnan los partidarios de la concepción renovadora de

sociedad.

3. La mercantilidad de la sociedad

Ahora que ya sabemos cuándo nos hallamos en presencia de una sociedad, llega el momento
de sentar los criterios que nos permitirán reconocer cuándo una sociedad es mercantil o civil.
Efectivamente, en este módulo sobre los aspectos básicos sobre los que se construye el actual
derecho de sociedades comenzamos acercándonos al concepto de sociedad, para después
concentrarnos en la sociedad mercantil y finalizar descubriendo los diversos tipos de
sociedades mercantiles.

Hay que iniciar nuestra exposición afirmando que existe una doble regulación del concepto
de sociedad, en el Código Civil y en el Código de Comercio, lo que obliga a señalar las
diferencias entre las sociedades civiles y mercantiles puesto que, si la sociedad es civil se
aplicarán normas civiles mientras que si es mercantil, se aplicarán normas mercantiles.

Efectivamente, y a modo de ejemplo para presentar esta cuestión, no queda sometida a un

mismo régimen jurídico una sociedad compuesta por tres socios, que se dedica a una
actividad agrícola (SOCIEDAD CIVIL) o esos mismos socios, que escogen una forma mercantil
personalista (SOCIEDAD MIXTA), o tres miembros de una familia que abren un horno y
panadería escogiendo una forma mercantil también personalista (SOCIEDAD MERCANTIL) o
cualquiera de esas sociedades, sea a lo que sea a lo que se dediquen si escogen como tipo
social, una sociedad de capital (SOCIEDAD MERCANTIL). En todos esos casos se aplican
normas jurídicas diferentes y cada una de esas sociedades recibe un tratamiento distinto que,
lógicamente, debemos entender desde el principio.

Para explicar estas diferencias y conocer, en última instancia, cuándo nos encontramos ante
una sociedad civil o una mercantil, debemos examinar tres momentos históricos concretos
que van a ir perfilando y delimitando una y otra forma societaria:

PRIMERA FASE: La solución derivada del contenido del Código de Comercio (recordemos,
promulgado antes que el Código Civil) El artículo 116 CCo (“El contrato de compañías, por el
cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de
estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se
haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código”), se interpretó en el sentido

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de que sería mercantil toda sociedad que se constituyera con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 119 CCo (“Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,
deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se
presentará para su inscripción en el Registro Mercantil…”) Por lo tanto, eran consideradas
mercantiles las sociedades que se constituían de acuerdo con las formalidades establecidas
en la legislación mercantil, por lo que las sociedades en que faltaban esos requisitos no eran
mercantiles, sino civiles. Por lo tanto, se establecía una mercantilidad por la FORMA elegida,
de modo que si, por ejemplo, elegíamos la forma de sociedad colectiva, la sociedad se
consideraba mercantil automáticamente.

Pero aun en esta primera fase, pronto se comprendió que el criterio de la FORMA debía
completarse con el criterio de la MATERIA (artículo 136 CCo), a fin de evitar que pudieran
escapar del ámbito mercantil sociedades que, dedicadas de hecho a una actividad industrial
o de comercialización o distribución de bienes o servicios para el mercado, hubieran elegido
la forma de sociedad civil.

Por lo tanto, serán mercantiles las sociedades que optan por una FORMA mercantil y, en todo
caso, las que SE DEDIQUEN AL COMERCIO. En este último supuesto, surgía una duda: ¿qué
régimen jurídico se aplica a una sociedad dedicada a una actividad comercial pero que no se
ha constituido con arreglo al artículo 119 CCo? Al quedar claro que son mercantiles, pues
realizan una actividad mercantil, serían irregulares y se les aplicaría el régimen de la sociedad
colectiva, como “sociedad general del tráfico” (GIRÓN TENA)

SEGUNDA FASE: Promulgación del CC. El artículo 1670 CC establece que “Las sociedades
civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el
Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se
opongan a las del presente Código”. Por lo tanto, el CC permite que las sociedades que son
civiles porque tienen objeto civil (por ejemplo, una sociedad cuyo objeto es una explotación
agraria) puedan adoptar las formas de las sociedades mercantiles sin perder el carácter civil.
Por tanto, aquí el criterio de la FORMA anteriormente explicado queda enturbiado por cuanto
está claro que podemos encontrarnos con sociedades que se dedican a una actividad civil,
pero bajo una forma mercantil. En otras palabras, hasta este momento teníamos claro que
toda sociedad con FORMA MERCANTIL, era mercantil, pero tras este artículo 1670 CC eso no
es así, pues sociedades que no se dedican a una actividad comercial, podían elegir una de las
formas del Código de Comercio.

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¿Qué ocurre con ese tipo de sociedades DEDICADAS A UNA ACTIVIDAD CIVIL pero que tienen
FORMA MERCANTIL, denominadas, por ello, SOCIEDADES MIXTAS O HÍBRIDAS?:

- Son sociedades que, desde el punto de vista OBJETIVO (en lo que tiene que ver con los
aspectos de organización y estructurales de la sociedad, es decir, de la sociedad como
contrato y como organización) están sometidas al Código de Comercio, pues han elegido una
de las formas contenidas en él.

- Pero son sociedades que, desde el punto de vista SUBJETIVO, no son comerciantes, pues no
realizan una actividad mercantil, de manera que no adquieren tal condición ni, por tanto,
están sometidas al estatuto del empresario.

- Esta situación solo puede presentarse con el tipo social de las SOCIEDADES PERSONALISTAS
(S.C. y S.Com.) ya que el legislador, como vamos a ver a continuación, resuelve de un plumazo
esta problemática en el caso de las SOCIEDADES DE CAPITAL, que por el hecho de constituirse
como tales, por elegir la FORMA MERCANTIL DE CAPITAL, serán automáticamente, a todos,
los efectos, mercantiles (artículo 2 de la Ley de Sociedades de Capital)

En resumen, el factor determinante de la mercantilidad, a la luz de la novedad del Código

Civil, es la MATERIA mercantil, de modo que cuando estemos en presencia de una sociedad
cuya actividad es mercantil, deberá revestir una de las formas del CCo, y será necesariamente
mercantil (SUBJETIVA y OBJETIVAMENTE), exceptuando el casos de las sociedades de
actividad civil pero que pueden escoger la forma mercantil, de acuerdo con el artículo 1670
CC, que reciben el nombre de SOCIEDADES MIXTAS.

E insistimos en que este escenario que acaba de describirse es plenamente aplicable en la

actualidad a dos tipos sociales concretos: sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple.
Se trata de las formas sociales que responden a la categoría genérica de SOCIEDADES
PERSONALISTAS, que luego explicaremos con mayor detalle, caracterizadas por la mayor
relevancia de las condiciones personales de los socios, la menor importancia del capital y la
posibilidad de que los socios puedan responder personal e ilimitadamente de las deudas
sociales.

TERCERA FASE: La solución de las sociedades capitalistas. Esta problemática en torno a la

mercantilidad de las sociedades ha quedado definitivamente enterrada cuando nos referimos
a las denominadas sociedades DE CAPITAL o CAPITALISTAS, en las que pierden importancia
las condiciones de los socios, la noción de capital juega un papel más que relevante y los

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socios no responden de las deudas sociales. Efectivamente, las S.A., las S.L. y las S.Com. p. A.
serán siempre mercantiles, cualquiera que sea su objeto, pues la propia normativa reguladora
de estos tipos sociales se ha decantado de forma expresa por el criterio de la mercantilidad
por razón de la FORMA.

Concretamente, el artículo 2 LSC establece de manera tajante que “las sociedades de capital,
cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil”, de manera que,
independientemente de la concreta actividad que constituya el objeto social de la sociedad,
si se elige cualquiera de las formas de sociedad de capital, estaremos constituyendo, en todo
caso, un empresario mercantil a todos los efectos, sometido a las normas de constitución,
estructura y funcionamiento del tipo concreto y al que se aplicará, como no puede ser de
otro modo, el estatuto del empresario. En otras palabras, un grupo de socios que quieren
crear una sociedad cuyo objeto social es una explotación agrícola y eligen como tipo concreto
la sociedad limitada, están constituyendo una sociedad objetiva y subjetivamente
MERCANTIL a todos los efectos, aunque su actividad no sea, como ocurre en este caso,
estrictamente mercantil.

4. Clasificación de las sociedades mercantiles

Ha quedado patente que una sociedad es una unión o asociación de personas que se
organizan en orden a la consecución de un determinado fin común. Y resulta claro que serán
mercantiles aquellas sociedades cuyo objeto social sea mercantil, es decir, se dediquen a una
actividad industrial, de producción o comercialización de bienes y prestación de servicios para
el mercado (caso de las sociedades colectivas y comanditarias simples); o cuando se elige un
determinado tipo social que de forma automática convierte a la sociedad en mercantil
(sociedades de capital).

Pues bien, ya en el concreto ámbito de las sociedades mercantiles nos vamos a referir, en
primer lugar, a los diversos criterios clasificatorios existentes y, en segundo lugar, a los tipos
concretos de sociedades mercantiles.

a) Criterios clasificatorios de las sociedades mercantiles

¾ SOCIEDADES PERSONALISTAS Y SOCIEDADES CAPITALISTAS: Es un criterio

clasificatorio clásico el que distingue entre sociedades de personas o personalistas y
sociedades de capital o capitalistas y es, sin duda, el criterio al que se acude de forma

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recurrente en las explicaciones y exposiciones de derecho de sociedades pues recoge

los considerados como arquetipos fundamentales.

Las sociedades PERSONALISTAS se constituyen en atención a un vínculo personal

esencial existente entre los socios y depende, en buena medida, de la individualidad
de sus miembros. El carácter intuitu personae es fundamental en la génesis y
funcionamiento de la sociedad y explica sus características fundamentales:
intransmisibilidad de la condición de socio, personalización de la organización,
descentralización de la administración y comunicación patrimonial (en las sociedades
personalistas los socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales).
Sociedades personalistas son las sociedades colectivas (S.C.) y las comanditarias
simples (S.Com.)

Las sociedades CAPITALISTAS destacan por una autonomía en la organización

respecto de las condiciones personales de los socios. Se trata de sociedades para
fines duraderos independientes de la existencia, intereses o capacidades singulares
de los socios. Como características elementales destacan: la movilidad de la
condición de socio, la estabilidad de la organización, la centralización de la
administración y el aislamiento patrimonial (en las sociedades capitalistas los socios
no responden de las deudas sociales). Sociedades capitalistas con las S.A., S.L y
S.Com. p. A.

¾ SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CONTRACTUAL Y SOCIEDADES DE ESTRUCTURA

CORPORATIVA: Más recientemente se distingue entre sociedades de estructura
personalista o contractual y las de estructura corporativa (PAZ-ARES). En las primeras
predomina la base contractual, es decir, lo que se refiere a las relaciones de los socios
entre sí, pasando a un segundo plano el aspecto organizativo y de creación de un
ente separado de los socios (S.C y S.Com.). Por el contrario, en las sociedades de
estructura corporativa, los estatutos y la publicidad registral cobran una importancia
esencial y el aspecto organizativo predomina sobre el contractual. Son, en general,
sociedades de estructura más compleja, con una neta separación de esferas
patrimoniales, que se sirven de sus órganos para funcionar, adoptando sus decisiones
por mayoría (S.A. o S.L.).

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b) Tipos de sociedades mercantiles

Según el ordenamiento mercantil vigente, y de acuerdo con el artículo 122 CCo, las
sociedades mercantiles pueden adoptar una de las siguientes formas: sociedad colectiva
(S.C.), sociedad comanditaria simple (S.Com.), sociedad anónima (S.A.), sociedad limitada
(S.L. o S.R.L.) y sociedad comanditaria por acciones (S.Com. p. A.)

No obstante, y antes de describir brevemente cada uno de estos tipos sociales, debemos dar
respuesta a un primer problema que se plantea, y que se refiere a si las partes gozan de
libertad para crear un tipo social distinto a los inicialmente previstos en este artículo 122 CCo
o si este precepto legal fija un sistema de numerus clausus de los tipos sociales.

Pues bien, en este sentido, la interpretación del artículo puede dar lugar a equívocos pues al
comenzar advirtiendo “por regla general”, parece apuntar a que el legislador quiso optar por
el sistema abierto (hecho que además cuenta con refrendo histórico, en la medida que el
nacimiento y consolidación de la S.L. en produjo en el ámbito de la praxis notarial). Sin
embargo, el precepto debe interpretarse teniendo en cuenta que, por un lado, desde el punto
de vista de la seguridad del tráfico, la proliferación de nuevas figuras podría generar
problemas a la hora de fijar el derecho aplicable a los casos no previstos por las partes y, por
otro, que la expresión «por regla general» debe entenderse en el sentido de contraponer los
que vendrían a denominarse tipos universales de sociedad y los tipos particulares. Así, el
artículo 122 CCo recoge los tipos universales de sociedades mercantiles (formas que pueden
utilizarse para cualquier fin o actividad empresarial), aunque existen otras posibilidades de
elección, los tipos particulares, específicamente creados para cumplir determinados
objetivos o marcados por el desarrollo de concretas actividades mercantiles (condominio
naval, agrupaciones de interés económico, mutuas, cooperativas…).

En definitiva, no se excluye que las sociedades mercantiles se constituyan con arreglo a otros
tipos sociales distintos a los descritos en el artículo 122 CCo, siempre que gocen del
imprescindible reconocimiento legal de manera que no se admiten sociedades atípicas
distintas de las previstas por el legislador.

En cuanto a las notas distintivas de cada uno de los cinco tipos universales de sociedades
mercantiles que serán objeto de estudio detallado en la asignatura 20413 Dret de Societats:

1) SOCIEDAD COLECTIVA (S.C.): Sociedad personalista en que los socios responden de

las deudas contraídas por la sociedad subsidiariamente con respecto a ésta, pero de

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Bt3: El empresario social

manera personal, solidaria e ilimitada. Además, todos los socios tienen, en principio,
derecho a intervenir en la gestión, dirección o administración de la sociedad. Se
encuentran reguladas en los artículos 125 a 144 CCo.

2) SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE (S.Com.): Sociedad personalista en la que junto a

los socios colectivos se sitúan otros, los denominados comanditarios, que sólo soportan
la obligación de realizar la aportación comprometida y que no tienen derecho a
participar en la gestión y administración social. Se encuentran reguladas en los artículos
145 a 150 CCo.

3) SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A.): Sociedad capitalista que se caracteriza por tener su

capital dividido en acciones, el cual se integra por las aportaciones de los socios, quienes
no responden personalmente de las deudas sociales, ni poseen, en principio, por el
hecho de ostentar tal condición de socio, derecho a asumir la dirección y administración
de la sociedad. La cifra de capital social mínimo es de 60.000 €. Se encuentra regulada
en la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

4) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (S.L.): Sociedad de capital que, reuniendo

los rasgos propios de la SA y de las sociedades personalistas, divide su capital en
participaciones, sus socios no responden personalmente de las deudas sociales y
tampoco tienen, por el hecho de ser socios, derecho a participar en la gestión y
administración sociales. La cifra de capital social mínimo es de 3.000 €. Se encuentra
regulada en la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

5) SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES (S.Com.p.A.): Sociedad capitalista cuyo

capital está dividido en acciones pero que se caracteriza por la existencia de socios
ilimitadamente responsables. Se encuentra regulada en la Ley de Sociedades de Capital
(LSC).

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Bt3: El empresario social

5. Formalidades de constitución de las sociedades mercantiles

Debemos comenzar afirmando que el contrato de sociedad no es un contrato formal pues

hay sociedad desde que los socios así lo deciden. En este sentido, el artículo 117 CCo
establece que “el contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del
Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma,
condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no estén
expresamente prohibidas en este Código”. Sin embargo, es cierto que los artículos 116 y 119
CCo (“toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer
constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su
inscripción en el Registro Mercantil”), imponen a las sociedades mercantiles la obligación de
que el contrato de sociedad se inscriba en el Registro Mercantil. No obstante, estos requisitos
de forma y publicidad no revisten naturaleza constitutiva salvo en el caso de las sociedades
de capital, en las que la inscripción registral adquiere tal eficacia constitutiva tal y como señala
el artículo 33 LSC: “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que
corresponda al tipo social elegido”.

Esta compleja cuestión puede quedar sintéticamente explicada del siguiente modo:

¾ Toda sociedad mercantil, independientemente del cumplimiento de cualquier

requisito de forma y publicidad, es sociedad desde que los socios celebran el contrato
de sociedad y, ya en ese momento, tiene personalidad jurídica.

¾ Las sociedades personalistas ya antes de su inscripción gozan de la personalidad

jurídica propia del tipo social elegido pero, obviamente, con particularidades por el
hecho de no haber cumplido los requisitos de forma y publicidad exigidos por la ley
y que las convierte en sociedades colectivas o comanditarias irregulares, pues no han
cumplido los requisitos de regularidad impuestos por los artículos 116 y 119 CCo.

¾ Las sociedades capitalistas, antes de su inscripción, gozan de personalidad jurídica,

pero no de la propia de las sociedades de capital puesto que el artículo 33 LSC
establece que para que la S.A., S.L. o S.Com. p. A. adquieran personalidad jurídica
como tal S.A., S.L. o S.Com. p. A. es imprescindible su inscripción en el Registro
Mercantil. Y la propia LSC recoge el régimen jurídico de aquellas sociedades que
comienzan operando sin estar todavía inscritas pero que finalmente acaban
adquiriendo la plena personalidad jurídica del tipo social elegido (sociedades en

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Bt3: El empresario social

formación) y el de aquellas que no son objeto de inscripción en el Registro Mercantil

y no pueden recibir la consideración de sociedades de capital por no haber cumplido
los requisitos de naturaleza constitutiva exigidos por la LSC (sociedades devenidas
irregulares).

Ahora queda por describir, precisamente, ese régimen jurídico que aplicaremos a ese
conjunto de sociedades válidamente creadas que no han sido inscritas en el Registro
Mercantil, para lo que diferenciaremos entre las sociedades personalistas y las sociedades
capitalistas. Y todo ello partiendo de que si bien la doctrina tradicional sigue negando que las
sociedades no inscritas tengan personalidad jurídica, tal conclusión resulta a todas luces
inaceptable puesto que, por una parte, la publicidad, tal y como se ha dicho ya, no es
elemento esencial y necesario a fin de atribuir la personalidad jurídica a ninguna sociedad,
circunstancia que depende únicamente de la voluntad de los socios. Y, por otro lado, negar
que las sociedades en situación de irregularidad tengan personalidad jurídica perjudica
precisamente a quienes supuestamente se quiere proteger: a los terceros. Efectivamente, si
las sociedades no inscritas no tuvieran personalidad jurídica, todos los contratos celebrados
por éstas con terceros serían nulos, nunca se habrían celebrado, lo que no creemos sea lo
más justo ni acorde con el principio de seguridad jurídica y protección de terceros.

1) En el caso de las SOCIEDADES PERSONALISTAS (S.C. y S.Com.) resulta muy habitual que no
se inscriban. Pero por el hecho de no estar inscritas no significa que no exterioricen su
actividad, pues pueden estar operando en el tráfico mercantil sin problemas como sociedad
colectiva o comanditaria simple. No obstante, no cumplir las obligaciones marcadas en los
artículos 116 y 119 CCo tiene unas consecuencias que tienen que ver con la oponibilidad de
los actos externos realizados por la sociedad y con la responsabilidad de los administradores
de la sociedad:

• Toda operación o contrato realizado por la sociedad colectiva o comanditaria es

válido, pero apoyándonos en el artículo 21.1 CCo, (“los actos sujetos a inscripción
sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil”) se consagra el principio de publicidad negativa al fijarse
que los actos sujetos a inscripción y no inscritos no son oponibles a terceros. De
este modo, los actos externos de las sociedades deben juzgarse no en términos de
validez/nulidad, sino en términos de oponibilidad/inoponibilidad, por lo que no
serán oponibles a terceros de buena fe los contenidos del acto o contrato que se

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Bt3: El empresario social

desvíen del régimen dispositivo del tipo social concreto (de la sociedad colectiva o
de la comanditaria simple).

• La no inscripción de la sociedad activa la responsabilidad solidaria (entre ellos y con

la sociedad) de los administradores por la actuación de la sociedad en el tráfico
mercantil. En este sentido, el artículo 120 CCo establece que los encargados de la
gestión social que contravinieren lo dispuesto en el artículo 119, serán
solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con
quienes hubieren contratado en nombre de la misma. Y ello es así porque no
debemos olvidar la necesidad de proteger a los terceros de buena fe que se
relacionan con la sociedad y porque, de este modo, se pretende incentivar la
inscripción de las sociedades por parte de quienes tienen encomendada la gestión
y representación de las mismas.

2) En el caso de las SOCIEDADES CAPITALISTAS, hasta no hace mucho tiempo, predominaba

la idea doctrinal ya apuntada que negaba la atribución de personalidad jurídica a estos tipos
sociales en caso de no inscripción por el tenor literal de la ley que condicionaba la adquisición
de personalidad jurídica a la inscripción en el Registro Mercantil, por lo que se venía a negar
validez a los actos celebrados en nombre de esas sociedades. No obstante, en la actualidad,
tal posición no puede ser en modo alguno compartida y resulta claro que la adquisición de la
personalidad jurídica de las sociedades de capital no depende de la inscripción pues en caso
contrario no tendría sentido la existencia y regulación de las denominadas sociedades en
formación y sociedades irregulares:

2.1.) Sociedad en formación: En este caso, los artículos 36 a 38 LSC se encargan de

establecer el régimen jurídico aplicable a aquellas sociedades que operan ya en el
tráfico mercantil, durante el periodo de tiempo que transcurre entre la formalización
del contrato de sociedad y el momento de su inscripción en el Registro Mercantil. En
otras palabras, se trata de sociedades que van a acabar convirtiéndose en sociedades
de capital (S.A., S.L. o S. Com. p. A.), que ya tienen personalidad jurídica, pero no la
plena personalidad jurídica como efectivas S.A., S.L. o S.Com. p. A.

• Responsabilidad de quienes hubieran actuado: Como regla general, y de

acuerdo con el artículo 36 LSC, por los actos y contratos celebrados en nombre
de la sociedad antes de que ésta se inscriba en el Registro Mercantil,
responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado a no ser que su

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Bt3: El empresario social

eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción. Y esta responsabilidad

sólo cesará si, una vez inscrita la sociedad, ésta acepta los actos y contratos
celebrados en nombre de la sociedad dentro del plazo de tres meses desde su
inscripción.

• Responsabilidad de la sociedad en formación: No obstante, y tal y como se

dispone en el artículo 37 LSC, por los actos y contratos indispensables para la
inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de
las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción
y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin
designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el
patrimonio que tuviere. En este sentido, el patrimonio social estará formado
por el conjunto de aportaciones que los socios ya hayan completado, y por lo
que se hubieran obligado a aportar (artículo 37.2 LSC). Además, se declara en
el artículo 37.3 LSC que salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan
otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el
otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores
están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda
clase de actos y contratos. Por lo tanto, de los actos realizados por los
administradores desde el momento en que se ha otorgado escritura pública
responde la sociedad en formación.

• Responsabilidad de la sociedad de capital inscrita: En el artículo 38 LSC se

determina que una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos
y contratos de los que hasta ese momento respondía la sociedad en formación,
así como por los que eran responsabilidad de quienes los hubieran ejecutado
pero han sido aceptados por la sociedad dentro del plazo de tres meses desde
su inscripción. Y en todos estos supuestos, cesará la responsabilidad solidaria
de socios, administradores y representantes a que nos hemos referido
anteriormente. Eso sí, en el caso de que el valor del patrimonio social, sumado
al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese
inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

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Bt3: El empresario social

2.2.) Sociedad devenida irregular: En esto caso nos encontramos ante una sociedad
que, si bien comienza a operar en el tráfico mercantil bajo la forma de una S.A., S.L. o
S.Com. p. A., finalmente, se acaba verificando la voluntad de que dicha sociedad no se
inscriba o, en cualquier caso, ha transcurrido un año desde el otorgamiento de la
escritura sin que se haya solicitado su inscripción. A estas sociedades se refieren los
artículos 39 y 40 LSC, cuyo contenido puede quedar sistematizado en tres puntos
fundamentales:

• Por una parte, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades personalistas,
en que la irregularidad puede prolongarse indefinidamente sin altear el tipo
alterado por las partes, la especial relevancia de la inscripción en las sociedades
de capital lleva al legislador a que la principal consecuencia de su irregularidad
sea la alteración del tipo social, de manera que deja de ser una sociedad en
formación para convertirse, por ministerio de la ley, y dependiendo de su
objeto, en una sociedad colectiva o en una sociedad civil. Es decir, la sanción no
está en la irregularidad sino en la transformación en el tipo social más riguroso
de la sociedad colectiva o, si el objeto social fuera civil, de la sociedad civil, ya
que resulta del todo indiscutible que, bajo ningún concepto puede quedar
encuadrada bajo ningún tipo concreto de sociedad de capital al no estar inscrita
en el Registro Mercantil.

• En segundo lugar, el artículo 39.2 LSC dispone que, en caso de posterior

inscripción de la sociedad, no cesará la responsabilidad solidaria de socios,
administradores y representantes en los términos examinados en la sociedad
en formación, con lo que se pretende impedir la liberación de los responsables
en caso de inscripción tardía.

• Por último, y a consecuencia de cuanto acaba de comentarse, ya que se genera

una situación que puede ser no buscada ni deseada por algunos de los socios
de la sociedad, en el artículo 40 LSC se establece que cualquier socio podrá
instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del
domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota
correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución
de sus aportaciones.

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Bt3: El empresario social

6. La personalidad jurídica en las sociedades mercantiles

a) Concepto, nacimiento y consecuencias de la atribución de personalidad jurídica

En lo que se refiere a su concepto, la personalidad jurídica es la técnica de organización

unitaria de un patrimonio o de un grupo de personas mediante el reconocimiento por el
ordenamiento positivo de la titularidad de derechos subjetivos así como de obligaciones. Es
un simple instrumento técnico del derecho positivo para un tratamiento unitario de la
colectividad que surge del contrato social que reconoce el principio de separación entre el
patrimonio social y el patrimonio de los socios. En este sentido, el artículo 38 CC establece
que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer
obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su
constitución”. Además, nos hallamos ante un principio legal, que los códigos españoles
reconocen a todas las sociedades, civiles y mercantiles, asociaciones y fundaciones (artículo
35 CC).

Según ha quedado ya expuesto al tratar la problemática que rodea la constitución de las

sociedades mercantiles, entendemos que el nacimiento de la personalidad jurídica tiene lugar
en el mismo momento en que se celebra el contrato de sociedad. Al igual que la eficacia
obligatoria o meramente contractual (los derechos y obligaciones que se generan para todos
los socios), la eficacia organizativa (el nuevo sujeto estructurado preparado para participar
en el mercado) del contrato se despliega con la perfección de dicho contrato, y así debe
interpretarse el artículo 1679 CC a cuyo tenor, “la sociedad comienza desde el momento
mismo de la celebración del contrato”. Que la sociedad no inscrita es una “sociedad
personificada” (GIRÓN), lo confirman preceptos como el ya analizado 37.1 LSC o el 7 LAIE. Por
tanto, entendemos que la personalidad jurídica de la sociedad surge en el mismo momento
en que queda perfeccionado el contrato de sociedad y no cuando se publique de hecho en el
tráfico, pues una cosa es la personalidad jurídica y otra distinta la eficacia frente a terceros
del vínculo social.

No obstante, debemos tener muy en cuenta que la personalidad jurídica no ha de

considerarse un atributo esencial del contrato de sociedad. En este sentido, debemos
advertir que, el hecho de que los tipos societarios se hayan configurado tanto en derecho
civil como mercantil, como sociedades externas (sociedades personificadas), no implica que
el concepto de sociedad exija esa cualidad, puesto que las sociedades internas o meramente
obligacionales son también sociedades.

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Bt3: El empresario social

Es cierto que las sociedades a las que nos hemos referido hasta este momento son todas
sociedades externas y, de hecho, la mayor parte de sociedades existentes en el tráfico
mercantil, lo son, pues se muestran como tales sociedades, como sujetos de derechos y
obligaciones, con personalidad jurídica. No obstante, también existen sociedades que no se
muestran al exterior, que no actúan ante terceros y que, en definitiva, no tienen personalidad
jurídica. La sociedad interna se estructura como vínculo entre los socios y es una mera
relación obligatoria, mientras que la sociedad externa se estructura como organización y es
un sujeto de derecho.

- Las sociedades internas son aquellas que sólo tienen efectos obligatorios pues los efectos
organizativos han quedado excluidos. Para que una sociedad sea interna es preciso una
voluntad negocial claramente establecida en esta dirección. En las sociedades internas, el
derecho de sociedades se aplica de forma limitada, porque no son de aplicación a la misma
todas aquellas normas que de una u otra manera presupongan una organización para actuar
en el tráfico. Además, los socios no responden de las deudas sociales por la sencilla razón que
en la sociedad interna no hay deudas sociales, sino sólo individuales y la simple existencia de
un lazo obligatorio entre los socios no autoriza al tercero para proceder contra aquel o
aquellos socios que no se hallen directamente obligados.

Ejemplo: el contrato de cuentas en participación, cuyo régimen jurídico viene descrito a

continuación de las sociedades mercantiles (Título II del Libro II, arts. 239 a 243 CCo) en
nuestro Código de Comercio. De acuerdo con el artículo 239 CCo, “Podrán los comerciantes
interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del
capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la
porción que determinen”.

- Las sociedades externas son las sociedades personificadas y constituyen el tipo normal de
sociedad que registra la realidad del tráfico y es también el tipo legal, debiéndose entender
que en principio todas las sociedades son externas. En lo que se refiere a este tipo de
sociedades, como consecuencia del nacimiento de la personalidad jurídica:

¾ La sociedad adquiere autonomía patrimonial, pues aparece un patrimonio propio,

separado del patrimonio de los socios, quienes enajenan a aquella sus aportaciones
sociales a cambio de participaciones sociales o, en su caso, acciones. Patrimonio
que queda adscrito al pago de los acreedores sociales, que han contratado con la
sociedad y no con los socios. Esta separación patrimonial, puede ser más o menos

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Bt3: El empresario social

intensa según el tipo que se elija (en el caso de las sociedades de capital la
autonomía es plena, mientras que en el caso de las sociedades personalistas, los
socios colectivos responden de forma subsidiaria de las deudas sociales).

¾ El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto.

Por ello, están sometidas al cumplimiento de las obligaciones y deberes de todo
empresario.

¾ La sociedad dispondrá de un nombre (denominación social o razón social), domicilio

y nacionalidad propios.

¾ La sociedad tendrá también, capacidad de obrar propia, actuando a través de sus

representantes legales u orgánicos.

¾ La sociedad también será titular de su empresa/patrimonio, pudiendo adquirir y

transmitir bienes y derechos mediante negocios jurídicos a título singular o a título
global.

¾ También tendrá capacidad procesal para demandar y ser demandada ante los
tribunales judiciales y arbitrales.

¾ La sociedad es sujeto pasivo de sanciones administrativas e incluso penales,

aplicando las penas a sus administradores o directivos y las medidas
complementarias de disolución, suspensión o prohibición a la propia sociedad.

¾ Y finalmente, la presunción a su favor de que la personalidad jurídica es usada para

fines lícitos, salvo que se pruebe judicialmente lo contrario.

En definitiva, la personalidad jurídica es la forma más perfecta de organización de una

empresa, en su doble aspecto:

¾ Organización financiera: un patrimonio propio, con su activo y pasivo, organizado

contablemente desde el primer momento gracias al inventario y balance inicial;
adscrito a un riesgo propio (hacer frente a los acreedores sociales); y separado del
patrimonio de los socios.

¾ Organización corporativa: basada en la administración y representación del

patrimonio social por los administradores, que actúan en nombre de la sociedad,
comprometiendo el patrimonio de ésta; y en la decisión de los socios, porque dicho

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Bt3: El empresario social

patrimonio se forma con sus aportaciones, constituye una inversión de riesgo y en

la economía de mercado debe decidir quién arriesga, asumiendo la iniciativa
empresarial.

b) Abuso de personalidad jurídica

Acabamos de comprobar que el concepto de personalidad jurídica es una técnica jurídica

para dotar a las sociedades de capacidad a fin de poder tener relaciones externas. Ya sabemos
también que el grado de perfección que se alcanza con esa esfera patrimonial, no es idéntica
en todos los casos: en las sociedades personalistas, por ejemplo, los socios responden
personal e ilimitadamente (si bien de manera subsidiaria) de las deudas sociales, mientras
que en las sociedades de capital, los socios no responderán de esas deudas.

Pues bien, centrándonos precisamente en el grado de la personalidad jurídica “perfecta” (la

propia de las sociedades de capital en que la separación patrimonial apuntada es total) éste
se utiliza con frecuencia para evadir la propia responsabilidad y, no cabe duda que, mantener
a ultranza la separación entre socios y sociedad puede conducir a situaciones que repugnan
el sentido jurídico. El argumento de que los socios son terceros extraños respecto de la
sociedad al gozar ésta de personalidad jurídica no puede servir de pretexto para la
consumación de ningún fraude. Por ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la
necesidad en esos casos de levantar el velo, esto es, desconocer la personalidad jurídica.
Estamos hablando de supuestos en que esta cualidad se convierte en una ficción innecesaria
o incluso contraproducente, de modo que deberá ser desconocida o atravesada.

Ejemplo: si los dos socios de una compañía industrial se conciertan para prender fuego a la
fábrica y la sociedad reclama de la compañía aseguradora el pago de la correspondiente
indemnización, el sentido jurídico nos dice que la compañía de seguros no puede estar
obligada a pagar ya que el siniestro ha sido provocado dolosamente y el argumento de que
los socios son terceros extraños respecto de la sociedad al gozar ésta de personalidad jurídica
independiente no puede servir de pretexto y menos aún de justificación para que se consume
el fraude.

El problema es que la jurisprudencia ha procedido en esta tarea a tientas y, en lugar de

elaborar una teoría rigurosa, se ha limitado a consagrar una fórmula mágica, la del
levantamiento del velo o lifting the vell, a la que apela sin más cuando intuitivamente percibe
que el resultado al que conduce mantener la separación entre socios y sociedad es injusto,
aduciendo un conglomerado de cláusulas generales cuya articulación aparece marcada por

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Bt3: El empresario social

una elevada dosis de incertidumbre.

Un ejemplo emblemático de esta situación lo encontramos en la STS de 28 de mayo de 1984,

que representa el leading case en la materia y que establece que: «la más autorizada
doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la CE
(arts. 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por aplicar
por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (artículo 7.1 CC), la tesis y práctica
de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere
personalidad propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se puedan
perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino de fraude (artículo
6.4 CC) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantar el velo
jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa
independencia (artículo 7.2 CC) en daño ajeno o de los intereses de los demás (artículo 10 CE)
o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio
antisocial de su derecho (artículo 7.2 CC)».

Así, esta teoría creada por la jurisprudencia norteamericana se construye en la práctica sobre
tres principios: en primer lugar, que la personalidad jurídica no puede amparar los actos
ejecutados en fraude de ley (artículo 6.4 CC); en segundo término, que los derechos han de
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1 CC); y por último, que la ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2 CC) en daño
ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 CC).

Desde el punto de vista eminentemente práctico, nos encontramos ante una doctrina que
busca, en última instancia, penetrar en el sustrato de la personalidad jurídica y descubrir lo
que se esconde detrás, todo ello en defensa de los terceros. Pero cuidado, precisamente por
las consecuencias que puede tener sobre el principio la seguridad jurídica, es una doctrina
que debe aplicarse con extrema mesura, con todas las cautelas, respetando su carácter de
última ratio.

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RECURSOS

- BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. 8a edició. Navarra:

Editorial Aranzadi.

- BROSETA PONT, Manuel; MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de Derecho mercantil. 15a edició.
Madrid: Editorial Tecnos.

- SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Volum I. Madrid: Editorial

McGraw-Hill.

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