APLICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LA ENTREVISTA FORENSE

A MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL

CIRCUITO JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ, CUNDINAMARCA

Artículo de investigación para optar por el Título de Magister en

Derecho Procesal Penal

Presentado por

NANCY STELLA MARROQUÍN CABRERA

Código 3000492

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

Facultad de Derecho

Maestría en Derecho Procesal Penal

Bogotá D.C.

2016
 APLICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LA ENTREVISTA FORENSE A
MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES EN EL CIRCUITO
JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ, CUNDINAMARCA 1

Nancy Stella Marroquín Cabrera2

Resumen. El presente artículo describe la normatividad que en la legislación

colombiana ha existido con respecto a la práctica del testimonio a menores víctimas
de delitos sexuales; Bohórquez y Bohórquez (2010) definen la violencia sexual
como el obligar a una persona a tener contacto físico o verbal, de tipo sexual, o a
participar en otras interacciones sexuales, mediante la fuerza, la amenaza, el
chantaje, el soborno, la intimidación o cualquier otro medio que anule o limite la
voluntad del otro. También lo es someter a alguien que no tiene forma de
defenderse por tratarse de una persona desvalida, como un discapacitado mental o
un niño (p. 2773). Posteriormente, se establece cuáles han sido los mecanismos
desarrollados por la legislación colombiana encaminados a la protección de los
derechos de los menores afectados. Se describen falencias y fortalezas
evidenciadas en la práctica y condensa las propuestas coyunturales de acuerdo a
los actores del proceso, necesarias para el cumplimiento de sus funciones, sin
incurrir en victimización secundaria de menores afectados ni la transgresión del
derecho a la defensa que le asiste al presunto victimario de esta clase de delitos,
ocurridos en el circuito judicial comprendido por los Municipios de Zipaquirá y
aledaños. Para este propósito, se implementará el método cualitativo-descriptivo,
para demostrar mediante sustento jurisprudencial y entrevistas, las falencias y
ventajas en la implementación de la normatividad que regula el tema de estudio.

1 Trabajo de grado para optar por el título de Magister en Procedimiento Penal, constitucional y
justicia militar de la Facultad de Derecho de la UMNG.
2Abogada, fiscal 5 seccional de Zipaquirá. Correo electrónico:
[email protected]
Abstract. This article describes the regulations that has existed with regard to the
practice of the testimony of child victims of sexual offenses under Colombian law;
subsequently it established mechanisms which have been developed by Colombian
legislation aimed at protecting the rights of children affected. Mistakes and
evidenced strengths in practice are described and condenses short-term proposals
according to participants in the process, necessary for the performance of their
duties, without incurring secondary victimization of children affected or transgression
of the right to defense which assists the alleged perpetrator of such crimes, which
occurred in the judicial circuit comprised of the municipalities of Zipaquira and
beyond. For this purpose, the qualitative-descriptive method was implemented to
demonstrate support by jurisprudential and interviews, the shortcomings and
advantages in implementing the regulations governing the subject matter.

Palabras Clave. Sexual Abuse, Secondary Victimization, Forensic Interview, Rights

of Minors.

Introducción

El presente artículo de investigación hace relación, en primer lugar, a la evolución

normativa de la legislación colombiana frente a la recepción de los testimonios de
los menores víctimas de delitos sexuales, para, posteriormente, establecer cuáles
han sido los mecanismos que ha se han adoptado en su implementación, en
búsqueda de la estricta aplicación a la protección especial de los niños, niñas y
adolescentes, con el fin de evitar la victimización secundaria sin olvidar la garantía
de los derechos del procesado. Para ello, luego de hacer un repaso por la Ley 600
de 2000, la Ley 906 de 2004, la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1652 de 2013, normas
que han regulado el tema, en concordancia con extractos jurisprudenciales que
definen posiciones y aclaran parámetros establecidos por el legislador para la
correcta práctica de la entrevista forense en niños, niñas y adolescentes víctimas
de delitos sexuales.
El estudio se enfoca a evitar la re victimización de los menores afectados por el
abuso sexual; por lo que también se describirá la victimización secundaria como
una de las recurrentes falencias en el trámite judicial, que afecta a las víctimas, sin
olvidar que la garantía de los derechos del menor son superiores a los derechos
constitucionales del procesado sin que se consideren absolutos ni menos
importantes los del indiciado, haciendo énfasis si, que los primeros son prevalentes
frente a los segundos, por norma Constitucional y bloque de constitucionalidad.

Así mismo, se pretende, mediante entrevistas a los operadores judiciales del circuito
judicial de Zipaquirá, dilucidar si a pesar de la carencia de recursos logísticos y
humanos, se ha implementado la práctica de la entrevista forense bajo los
protocolos y lineamientos actualmente descritos en la Ley 1652 de 2013 y la
jurisprudencia que la desarrolló, si su práctica ha facilitado el esclarecimiento de los
hechos o si, por el contrario, con ella se sigue incurriendo en victimización
secundaria de los menores abusados en Zipaquirá, llamándolos a juicio para
confrontarlos con el agresor y alterar el proceso terapéutico de recuperación al
rememorar el episodio traumático y concurrir a los estrados judiciales, no obstante
realizarse la entrevista forense del artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, adicionado
por la Ley 1652 de 2013

Por lo que en el presente estudio es necesario hacer uso de un método cualitativo-

descriptivo, por medio del cual se buscará establecer descripciones normativas
junto con las características dadas por la jurisprudencia para la valoración de los
testimonios dentro de procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos sexuales y su utilidad frente al juicio como prueba de referencia con miras a
lograr la sentencia condenatoria del responsable, evitando el enfrentamiento en
juicio del afectado a su agresor o a los operadores judiciales que le restan
credibilidad a su testimonio y consideran necesaria su presencia para la
confrontación.
Con la información suministrada por algunos operadores judiciales, entre ellos,
jueces, fiscales, Ministerio Publico y defensores, se pretende evidenciar las
falencias que desde su perspectiva han podido percibir y generar, en ellos, la
necesidad de considerar la confrontación del menor en juicio, no obstante la
jurisprudencia, la norma así como la política criminal del Estado que propenden por
evitarla entregando como herramienta la prueba de referencia que, aunada a la
circunstancial y/o indiciaria, pueden estructurar la condena y/o absolución del
presunto responsable.

Método

En el presente estudio es necesario hacer uso de un método cualitativo-descriptivo,

por medio del cual, se buscará establecer mediante descripciones normativas junto
con las características dadas por la jurisprudencia para la valoración de los
testimonios dentro de procesos penales de niños niñas y adolescentes víctimas de
delitos sexuales y su utilidad frente al juicio como prueba de referencia con miras a
lograr la sentencia condenatoria del responsable, evitando el enfrentamiento en
juicio del afectado a su agresor o a los operadores judiciales que le restan
credibilidad a su testimonio y consideran necesaria su presencia para la
confrontación.

Añadido a ello, se hará uso de entrevistas a operadores judiciales del municipio de

Zipaquirá para demostrar cómo ha sido la implementación de la entrevista forense
en niños niñas y adolescentes, y si se ajustan correctamente al marco normativo
establecido en la ley 1098 de 2006.

Resultados

Efectuado el respectivo estudio basado en el método descrito anteriormente, se

logró evidenciar que no hay una correcta implementación de la entrevista forense,
de conformidad con las entrevistas hechas, puesto que los operadores judiciales
preponderan la eficacia del proceso penal, antes del respeto por las garantías
constitucionales que le asisten a los menores, para ello, a continuación se expondrá
en contexto, el marco normativo y jurisprudencial para aterrizarlo a la realidad de
esta práctica dentro del aparato jurisdiccional.

A. Marco jurídico y jurisprudencia en materia de testimonios de menores

víctimas de delitos sexuales

Para tener en cuenta los lineamientos legales en el contexto de los testimonios

surtidos por menores de edad víctimas de delitos sexuales, es necesario ilustrar
como la jurisprudencia ha erigido el principio de protección especial como pilar
fundamental en la garantía del cumplimiento de los derechos de los menores, es
por ello que la sentencia SP15870-2016 establece que:

La presencia cada vez mayor de los niños en los grupos humanos, su estado
de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes representan el
futuro de los pueblos, provocó con el tiempo un creciente y evolutivo interés
de parte de la comunidad internacional, al grado de imponerse la necesidad
de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de
unas categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al
discurrir de su crecimiento, en orden a asegurarles un proceso de formación
y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel
relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad. […]
En consonancia con el derecho internacional, la Constitución Política de
1991, en sus protección del menor, a través de los siguientes postulados
básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre, armónico e
integral; (ii) establece como principio general que los derechos de los niños
prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados
fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su
ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares
de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Colombia; (iv) ordena proteger a los
niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos; y
(v) le reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación
integral, imponiéndole al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la
participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. El
principio de protección especial del menor ha venido siendo objeto de
regulación legislativa en Colombia, en desarrollo de los criterios fijados en la
Constitución y los tratados de derechos humanos. Así se hizo, inicialmente,
a través del Decreto extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adoptó el
Código del Menor y, luego, mediante la Ley 1098 de 2006, por la cual se
expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia. […] Ahora bien, el
tratamiento preferencial del menor encuentra un claro reconocimiento en el
Derecho Internacional Público a través del llamado principio del “interés
superior del niño”, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra
de 1924 sobre derechos del niño y reproducido después en distintos
instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de
1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23
y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto
de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 (art. 3°-1). […] […] el Comité sobre los Derechos del Niño,
en la Observación General N° 5 de 2003, señaló que el deber de asegurar el
“interés superior del niño” al cual se refiere la Convención sobre Derechos
del Niño le impone al Gobierno, al Congreso y a los jueces de los Estados
parte adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. En el Código
de la Infancia y la Adolescencia el principio del “interés superior del menor”
aparece definido en el artículo 8°, el cual señala expresamente que “se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
 interdependientes”. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha
entendido que el mandato de protección especial de los menores de edad no
puede mirarse únicamente desde la perspectiva de una garantía objetiva,
sino como la manifestación de un derecho subjetivo fundamental a ser
atendido con particular énfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario. Por
eso, ha dicho que el derecho de protección “es correlativo al deber del Estado
de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su
vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona
la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor (Corte Suprema de Justicia, 2016).

El abuso sexual con victimas menores de edad no es un fenómeno nuevo, los niños
han sido sujetos de conductas que atentan contra su libertad, integridad y formación
sexual e intimidación de los agresores, que generalmente hacen parte de su
entorno. Esto ha sido una constante que desafortunadamente ha ido en aumento
en los últimos años y ha generado la necesidad de realizar cambios en la Política
criminal del Estado3y la legislación colombiana, para lograr efectividad en la
protección de niños, niñas y adolescentes, y sanción a los victimarios. Por lo
anterior, es que es necesario puntualizar de acuerdo con Escobar (2013) que:

Por ello, frente a los elevados índices de abusos, a la poca o nula respuesta
de las autoridades existente al respecto y al acrecentado maltrato
institucional frente al manejo de los niños y jóvenes sexualmente abusados,
debe acudirse a los centros de atención, cuya pretensión es la de agrupar,

3A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia 936 de 2010 ha establecido que: ‘’La noción
de “política criminal” ha sido definida por la Corte, como “el conjunto de respuestas que un Estado
estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes
de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de
los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. La jurisprudencia constitucional
ha reconocido así mismo que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de
la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal es manifestación concreta
de la política criminal del Estado”, y que “la decisión política que determina los objetivos del sistema
penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los
mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal”. Así mismo, se precisó que “la norma
penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la
finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma. ’’
 en un mismo punto físico, todas las entidades oficiales de laboran e
intervienen en la materia… para idear mejores mecanismos de denuncia y
de atención del abuso sexual y suministrar mejores elementos de trabajo de
buenas calidades, propender por un profundo cambio educativo
fundamentado en la realidad colombiana y promover una toma de conciencia
de la comunidad (p. 612).

La valoración del testimonio de los menores abusados es uno de los obstáculos más
difíciles de superar en el sistema penal colombiano, sin embargo, las disposiciones
de la Constitución Política de Colombia (1991) aunadas a los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de
Constitucionalidad, han permitido evolución en esta materia para protección de los
menores, en los términos de La carta política en su artículo 44 al establecer:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la

salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (Constitución Política
de Colombia, 1991, p.19).

De acuerdo con lo anterior, se debe entender la prevalencia y supremacía de los

derechos de los menores frente a cualquier otro derecho, al respecto, Lafont (2007)
expresa que:

El principio de interés superior es la “expresión de un consenso universal” de

las “diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan
 esenciales como los derechos y deberes de los padres y del estado frente al
desarrollo de los niños …los límites de intervención del Estado y la protección
del niño de toda forma de amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales (p.13).

y que, en relación con el tema de estudio en el presente artículo, de la normativa

anteriormente referida, se desprenden una gama de derechos marco que protegen
a las niños, niñas y adolescentes en todos los aspectos, pero en especial al
momento de abordar las entrevistas cuando son víctimas de abuso sexual; derecho
a la protección, cuidado, a tener una familia y no ser separados de ella, a su libre
expresión, a la educación entre la que está la formación sexual, a la dignidad
humana, al buen nombre y a la honra entre otros; como lo ha recordado la
jurisprudencia colombiana, de la sentencia C-177 de 2014 para establecer que:

Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en el artículo

44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás, siendo
entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la
obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos
con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores (Corte
Constitucional, 2014).

Por lo que situaciones como la naturaleza del infante en relación con el desarrollo
de su memoria a una edad temprana, que le permita recordar o asimilar a largo
plazo la naturaleza ilícita del hecho del que fue víctima, es un factor determinante al
momento de resolver conflictos que involucren a menores de edad, siendo por ello
necesario adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el
proceso penal. Es por ello que se debe tener en cuenta que de acuerdo con Yeschke
(2010):

A lo largo de la historia, uno de los grandes problemas que hemos enfrentado

ha sido desarrollar un sistema mediante el cual se pueda dar a conocer la
verdad. Las soluciones a este problema han fluctuado entre extremos, entre
las cámaras de tortura de la edad media y la aceptación tácita de la palabra
 de un caballero en el siglo XVIII. Ningún extremo satisface los
requerimientos de la edad moderna. Respetamos mucho la dignidad humana
como para no permitir un abuso físico y psicológico de un individuo en la
búsqueda de la verdad… La verdad puede determinarse únicamente
después de que se ha recabado y analizado la evidencia (p. 27).

El desarrollo de los mentados preceptos constitucionales los cuales dan pautas

especiales para la práctica de testimonios a niños, niñas y adolescentes en los
procesos en donde sean citados como testigos, disponiendo que sean tomadas por
el defensor de familia y prohibiendo exponerlos frente a su agresor, en las
audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya victima sea un menor
de edad, es de suma importancia recalcar que dichos preceptos surgen gracias a lo
que en principio determina la Ley de Infancia y Adolescencia (2006), estableciendo
en su artículo 194 que ‘’en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos
cuya victima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer
a la víctima frente a su agresor’’ (p.106). Por su parte la Corte Constitucional en
sentencia C-1064 de 2000 ha expresado que:

En el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial

adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar
un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico,
síquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la
falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su
crecimiento agravan su indefensión. Son considerados como grupo
destinatario de una atención especial estatal que se traduce en un
tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las
garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse
como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares
de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento
jurídico. Dicho interés supremo del menor se revela como un principio, el cual
implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que
delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los
involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento
jurídico internacional como en el nacional (Corte Constitucional, 2000).
Añadido al articulado anterior, el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, adicionado
por el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, establece lo relacionado con la entrevista
forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de las conductas tipificadas en el
Título IV del Código Penal (delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales). Establece que cuando un menor de edad sea víctima de los delitos
anteriormente señalados, sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos
192 a 200 de la de Infancia y la Adolescencia, se llevará a cabo una entrevista
grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del
numeral 1º del artículo 146 de la Ley 906 de 2004 que establece el procedimiento
para el registro de ese tipo de actuaciones (Código de Procedimiento Penal, 2004).

La entrevista será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI),
entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del
cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la
diligencia. En caso de no contar con dicho profesional, la autoridad competente
debe asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Durante la
entrevista forense el menor podrá estar acompañado por su representante legal o
por un pariente mayor de edad. La entrevista se llevará a cabo en una Cámara de
Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la
edad y etapa evolutiva de la víctima, y será grabado o fijado en medio técnico o
escrito.

En aplicación del interés superior del menor y del principio pro infans, ajustado a los
postulados de los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, y de instrumentos
internacionales relacionados con los derechos de los niños, niñas y adolescentes
víctimas de conductas execrables, establece medidas para garantizar su dignidad y
su intimidad (evitando injerencias indebidas en su vida privada) y la protección en
todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños (victimización
secundaria).
Sin embargo, la aplicación de ese interés superior del menor como marco
hermenéutico para aclarar eventuales conflictos entre los derechos y los deberes
de proteger a los menores de edad no puede conllevar, en el campo procesal penal,
el desconocimiento del derecho al debido proceso y a un juicio justo de los
indiciados, imputados o procesados.

La dificultad institucional en orden a la implementación del material humano y

logístico que permita cumplir con los requerimientos de la norma en cita en garantía
del interés superior del menor, aunado a la dificultad que para algunos actores del
proceso penal, representa la técnica exigida por la prueba de referencia como
soporte de una sentencia condenatoria, genera la inaplicabilidad de la entrevista
forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, regresando a la
prueba directa y victimización secundaria del afectado como medio de conocimiento
que permita en juicio edificar una sentencia condenatoria en contra del presunto
responsable. En cuanto al testimonio como prueba de referencia la Corte Suprema
sostiene mediante providencia SP14844 que:

El descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales

establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad.
32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SC, 20 Feb. 2007, Rad.
25920, CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP AP, 03 Sep 2014, Rad.
41908 entre otras). En materia de prueba de referencia, debe tenerse
especial cuidado en descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que
se pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos
437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como los medios de prueba que
se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de dicha
declaración (Corte Suprema de Justicia, 2015).

De acuerdo a lo esbozado anteriormente, surge el interrogante respecto de si se da

aplicación a la entrevista forense del artículo 206A de la Ley 906 de 2004, en el
circuito judicial de Zipaquirá y, de serlo, sea ingresada a juicio como prueba de
referencia o como prueba directa, y por qué. Para ello, es necesario analizar
aspectos como la evolución legislativa de la entrevista forense en menores de edad,
la re victimización, y la aplicación y utilidad de la misma como prueba dentro del
proceso penal, no sin antes entender que los derechos humanos son pilares
fundamentales dentro del proceso penal, para lo cual Lindquist (2015) manifiesta
que en cuanto a ‘’los Derechos Humanos, este principio se refiere a la obligación de
los tribunales y las autoridades que intervienen en los procesos penales de observar
los derechos humanos establecidos en la Constitución de la República y en tratados
internacionales” ( p. 28).

B. Evolución legislativa de la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes

víctimas de delitos sexuales en Colombia

La Convención Internacional de los Derechos del Niño determina que los menores
de edad son sujetos de protección con garantías más amplias que las de los adultos,
y los Estados Partes tienen la obligación de adecuar un proceso especializado en
sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que deben ser
acordes con su grado de madurez y circunstancias especiales (Convención
Internacional de los Derechos del Niño, 1989, p.12). Por su parte, Valencia (2003)
ha comentado que:

Con el fin de garantizar justicia a los niños víctimas y testigos de delitos, los
profesionales y personas responsables del bienestar de éstos deben
respetar los principios de dignidad, no discriminación y de interés superior
del niño entendiendo que, aunque deben salvaguardarse los derechos de los
indiciados, acusados o declarados culpables, todo niño tiene derecho a que
su interés superior sea consideración primordial (p. 317).

Por lo que en garantía a la adecuación de un proceso especializado en las normas

internas y ante la carencia de ello en la Ley 600 de 2000, anterior codificación penal
adjetiva, La Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia (CIA), establece
medidas diferenciales de carácter sustancial y procesal, tendientes a la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes, con el objeto de garantizar el ejercicio
de sus derechos, libertades y su restablecimiento; en él se establece los
procedimientos especiales para cuando los niños niñas y adolescentes (NNA) son
víctimas o intervengan en los procesos contra adultos. El artículo 150 del CIA
dispone que:

Cuando los NNA son citados como testigos en los procesos penales que se
adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor
de Familia, que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario, de
manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será
necesaria la presencia del defensor de Familia.

Este mismo procedimiento se debe seguir para la práctica de las

declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y
la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación (Código de
Infancia y Adolescencia, 2006, p.86).

En el artículo 193 numeral 12 se establece que en los casos en que los niños son
víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberán estar acompañados de
autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias
contempladas en la Ley (Código de Infancia y Adolescencia, 2006, p.104).

La misma norma dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen
delitos cuya víctima sea persona menor de dieciocho (18) años no se podrá exponer
a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño,
niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que
adecue al interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su
edad, solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos
procesales (Código de Infancia y Adolescencia,2006).

Pero es la Ley 1652 de 2013 la que crea la entrevista forense a menores de edad
víctimas de delitos relacionados con violencia sexual, en ella estableció
lineamientos para entrevistar y recibir sus testimonios en procesos penales e incluyó
la entrevista forense realizada a los menores de edad como material probatorio,
precisando que dicha entrevista debe ser grabada o fijada por cualquier medio
audiovisual o técnico en los términos del artículo 146 de la Ley 906 de 2004 que
establece que:

Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y

reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes
reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y
providencias que este código expresamente autorice:

En las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación o de la Policía Judicial

que requieran declaración juramentada, conservación de la escena de
hechos delictivos, registro y allanamiento, interceptación de comunicaciones
o cualquier otro acto investigativo que pueda ser necesario en los
procedimientos formales, será registrado y reproducido mediante cualquier
medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad (Código
de Procedimiento Penal, 2004).

Ahora, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 1652 de 2013, la entrevista forense
deberá ser practicada por el CTI con personal entrenado en entrevista forense para
NNA, previa revisión del cuestionario por el Defensor de familia, quien podrá estar
presente en la práctica de esta (Ley 1652, 2013). Para ofrecer claridad a la
entrevista forense del menor de edad víctima de delitos sexuales, la Corte
Constitucional ha señalado que

Declaración libre y espontánea del menor sobre los hechos materia de

investigación. La Entrevista forense a la víctima en el proceso penal es un
elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la
información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá
formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles
motivaciones y un sin número de antecedentes que le servirán para
comenzar a desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones
preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras
diligencias investigativas. El objetivo de llevar a cabo una entrevista es
obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos
de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y
 dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de
desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento de conocimiento y
emociones del niño entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los
niños. Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y
contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las
condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito
consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores,
angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre
múltiples situaciones, por lo cual requiere de un ambiente especial y
favorable acorde con los principios del interés superior del menor. Es por ello
que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en determinados
eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o
versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a
que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara
Gesell, y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pide recordar
el evento traumático (Corte Constitucional, 2013, p.3).

También señala la corte en este pronunciamiento, el principio del interés superior

del menor de edad como criterio orientador de la interpretación y aplicación de las
normas de protección de la infancia y la adolescencia; y advierte que la entrevista
forense a los menores de edad abusados es pieza importante en la investigación
penal, por lo que resulta preponderante que esta se lleve a cabo por expertos en
psicología o cualquier otra ciencia del comportamiento humano, que generen un
ambiente de confianza que influya en la declaración libre y espontánea del NNA
(Corte Constitucional, 2013). Añadido a lo anterior, en la obra de Díaz (2006)

Mira y López destaco en su psicología jurídica que el testimonio depende de

cinco factores: a.)-del modo de percibir el acontecimiento. b.) del modo como
se conserva en la memoria. C.) del modo como se es capaz de evocarlo.
D.) del modo como se quiere expresarlo, y E.) del modo como se puede
expresarlo (p.74).
Por su parte, la sentencia C-177 de 2014, Magistrado Ponente Nilson Pinilla, la
Corte Constitucional realizó el análisis sobre la constitucionalidad de los
artículos 1o, 2o y 3o de la Ley 1652 de 2013, y en ella preciso que:

La Ley 1652 de 2013 busca defender los derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas de aberrantes comportamientos relacionados con el
abuso sexual, teniendo en cuenta que por su madurez mental y las funestas
consecuencias de esos comportamientos no pueden recibir el mismo trato
procesal de un adulto pretendiendo que reconstruya sucesos que en el
tiempo han causado traumas imborrables.

Así, la referida Ley 1652 procura reducir las consecuencias de esas

experiencias devastadoras vividas por el menor, previendo su re
victimización mediante una entrevista que debe ser efectuada por “expertos
en psicología y medicina” dentro de un contexto conversacional que
garantice el respeto y la dignidad, priorizando siempre los derechos de los
niños (Corte Constitucional, 2014, p.49).

La Ley 1652 de 2013 es el resultado de la finalidad constitucional de adoptar

medidas en favor de los niños, niñas y adolescentes en situación manifiesta de
vulnerabilidad, por ende, sujetos de especial protección dada su frágil condición
física y mental, desarrollo evidente del principio pro infans, protección superior y
prevalente del Estado Colombiano en aplicación de los tratados y convenios
internacionales acogidos y exteriorizados en la política criminal del Estado,
propendiendo por el bienestar de los infantes desde el núcleo familiar, la sociedad
y las Instituciones del Estado, como lo reclama la carta Política:

…La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger

al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás (Constitución Política de
Colombia, 1991, p.19).
Es por las anteriores disposiciones constitucionales que la Ley 1652 de 2013, como
lo refirió la Corte Constitucional:

Está estrechamente relacionada con el desarrollo de esa serie de principios,

derechos y obligaciones constitucionales del Estado de procurar la
protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la cual
se materializa evitando que el menor de edad reciba el mismo trato de un
adulto al interior del proceso penal, lo cual no solo afectaría su dignidad e
intimidad, sino que constituiría una mayor afrenta a sus derechos
fundamentales (Corte Constitucional, 2014, p.49).

Las entrevistas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la

libertad, integridad y formación sexuales, deberán ser realizadas por el CTI a través
de personal entrenado en entrevista forense, o por un entrevistador especializado.

El Defensor de familia en el marco de la Ley 1652 de 2013, le corresponde revisar

el cuestionario previo a la entrevista, para que el mismo no vulnere o ponga en
peligro los derechos del NNA podrá estar presente en la entrevista como garante de
los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.

En los municipios donde no hay Defensor de Familia, sus funciones serán suplidas
por el Comisario de Familia, quien podrá tener un doble rol, toda vez que: deberá
velar por la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y en ejercicio de su función de Policía Judicial deberá revisar el
cuestionario pertinente y gestionar la presencia de un entrevistador especializado
que la realice.

C. Victimización secundaria

Respecto a este punto del artículo, Álvarez y Smith (2007) sostiene que:
 Echeburúa, De Corral y Amor (2002) convienen en que la victimización
primaria se relaciona directamente con los hechos delictivos y sus
consecuencias a corto plazo. En cambio, señalan que la secundaria, se
establece en función de la relación entre la víctima y el sistema jurídicopenal.
Gutiérrez, Coronel y Pérez (2009) apuntan a que la victimización secundaria
genera una serie de consecuencias negativas a nivel psicológico, / 9 / social,
jurídico y económico producto de las diferencias entre las legítimas
expectativas de la víctima y la realidad institucional jurídica. Rubio y
Monteros (2001) agregan que las consecuencias de la victimización
secundaria pueden ser tan graves como las de la victimización primaria.
Específicamente, se ha descrito que la victimización secundaria producida
por las continuas declaraciones en el sistema penal se asocia a altos niveles
de ansiedad en la víctima (Gutiérrez et al., 2009). Uno de los agentes más
influyentes en la génesis de la victimización secundaria atañe principalmente
a la actuación de la policía y del sistema judicial (jueces, forenses, fiscales y
abogados). Es muy frecuente que dichos personeros se interesen
principalmente en los procesos burocráticos ligados a la investigación
(búsqueda de pruebas), descuidando el trato dado a la víctima (Echeburúa
& Subijana, 2008). Esta característica del sistema legal da cuenta de una
falta de consideración por el profundo impacto psicosocial que los abusos
sexuales producen en las personas en general, y más aún, en población
infantil (p.8).

En la obra de Sergio Cuarezma (1996), Hassemer expresa que "desde los más
diversos ámbitos del saber se ha llamado la atención sobre el desmedido
protagonismo del delincuente y el correlativo abandono de la víctima, se ha
dedicado exclusivamente a la persona del delincuente todos los esfuerzos de
elaboración científica, tiempo, dinero, hipótesis, investigaciones sin preocuparse
apenas de la víctima” (p.2).

Diferentes estudios han analizado el tema de la re victimización en los menores

abusados, concluyendo que en ella inciden diferentes factores, destacándose su
definición como:
 El resultado de la implementación de procedimientos de atención
inadecuados que trazan una ruta llena de obstáculos, y que no respetan la
vivencia penosa de la víctima, reactivando emociones negativas en relación
con el delito y propiciando una repetición de la experiencia de violencia
(Dupret & Unda, 2013, p.102).

La coexistencia de diversos protocolos, leyes, manuales y lineamientos emanados

desde las diferentes instituciones involucradas en el abordaje de los casos de abuso
sexual en menores de edad y la falta de coordinación interinstitucional, hacen que
no haya una correcta percepción de lo que está ocurriendo a lo largo del proceso, y
menos aún de las emociones del sujeto infantil y de sus familiares, de los problemas
que atraviesan a consecuencia de la intervención, es otra de las causas de la
victimización secundaria de los NNA violentados sexualmente.

De ahí que la Ley 1652 de 2013 reguló la manera de recepcionar las declaraciones
a los NNA en atención a evitar su doble victimización, fijando reglas sobre la
documentación de estas declaraciones, disponiendo que constituya prueba de
referencia admisible. Sin embargo, ha precisado la Corte Suprema (2016) que
‘’cuando se trata de declaraciones de menores de edad, víctimas de delitos, debe
establecerse cómo se armonizan sus derechos con las garantías debidas al
procesado’’ (p.5). Acorde con la Ley 1652 de 2013, la jurisprudencia estableció la
admisión de las declaraciones rendidas por los niños, niñas por fuera del juicio oral
a título de prueba de referencia, para evitar la victimización secundaria.

La Corte Constitucional ha emitido varios pronunciamientos sobre la admisibilidad

como prueba de referencia, de las declaraciones anteriores al juicio oral, rendidas
por niños que tienen la condición de posibles víctimas de abuso sexual, como una
forma de evitar que los menores sean doblemente victimizados4 y, en el mismo

4Para este punto, es importante tener en cuenta las sentencias -078 de 2010, T -117 de 2013 y C-
177 de 2014 como jurisprudencia marco en el tratamiento de las menores víctimas de delitos
sexuales al momento de ser entrevistados en materia constitucional.
sentido, la Corte Suprema de Justicia ha adoptado varias decisiones5, entre ellas es
importante resaltar un extracto del radicado 43866 el cual refiere que:

Las versiones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos
sexuales (art. 206 A), es prueba de referencia, como tal debe procurarse
adelantar los actos de investigación que corroboren la prueba de referencia.

La Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe sopesar en

cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar
la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de
conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción
penal.

La Fiscalía debe analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de

decisiones. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de
referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de
adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener
otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición
consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según la cual la
condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia.
Ello significa que en los casos en que no se enfrente la problemática de la
prueba de referencia la Fiscalía no tenga la obligación de corroborar la
versión de quien comparece en calidad de victima; lo que se quiere resaltar
es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 en cita le impone
al ente acusador cargas adicionales (Corte Suprema de Justicia, 2016, p.75).

Pero no solamente hay que ver la re victimización desde el punto de vista normativo,
sino apoyándolo en factores psicológicos que dan pie a que en el ámbito jurídico se
planteen ciertas limitaciones a la hora de entrevistar a un menor de edad víctima de
algún delito sexual, por lo cual:

5
En el mismo sentido, hay que tener en cuenta las decisiones proferidas por la Corte Suprema de
Justicia en sus pronunciamientos de CSJ SP, 29 Oct. 2015, rad. 44056, SCJ SP, 18 May. 2011, Rad
33651; CSJ SP, 10 mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar.
2006, Rad. 24468
Diges y Alfonso Quecuty (1995) refieren que desde el momento en que se
descubre el abuso sexual, la víctima se ve sometida a nuevas acciones
estresantes debido a la intervención de los distintos actores implicados en el
proceso judicial. (art.) 151 del Código de Procedimiento Penal (CPP) “en
caso de que fuere llamado a declarar una víctima menor de edad, el juez
podrá limitar total o parcialmente el acceso al público o la prensa”.
Permaneciendo siempre en este proceso los sujetos procesales según (art.).
149 CPP “... Aun cuando se limite la publicidad al máximo, no podrá excluirse
a la fiscalía, el acusado, la defensa, el ministerio público, la víctima y su
representante legal”. Y que, sin duda, muchos niños padecen una gran
ansiedad antes, durante y aún después de un juicio al que han sido llamados
para declarar. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio
del niño o la niña, para conseguir que éste responda a la pregunta que se le
ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. La presencia del niño
o la niña ante el juzgado, para prestar testimonio contra la persona acusada
implica que va a tener que pasar por toda la experiencia de un sistema
ritualizado y con frecuencia poco sensible a sus necesidades y limitaciones.

Cabe señalar que en la actualidad el interrogatorio a niños y niñas víctimas

de delitos sexuales tiene grandes dificultades, porque algunos de los
funcionarios que intervienen dentro del proceso judicial aún creen que este
relato es obra de la fantasía, de la seducción infantil de la que un día en 1905
escribió el fundador del psicoanálisis Sigmund Freud, razón por demás que
puede generar no victimización secundaria, sino terciaria.

Por tal motivo el interrogatorio a niños y niñas debe realizarse por un

profesional idóneo; con la capacidad de comprender el estado emocional del
niño, además que lo reconozca como un sujeto de derechos y no como un
número más en las estadísticas de estos delitos; Admitamos que; como lo
señala la dirección seccional de salud de Antioquia en La estrategia
educativa el rincón de los niños (EERN 2006 Pág. 274), el niño y la niña se
convierte en un “caso” y pierden también allí su calidad de sujeto de derecho.
Es necesario recalcar que el interrogatorio debe cumplir con unos
procedimientos específicos, incluidos en el protocolo de atención a víctimas
 de Abuso Sexual Infantil (ASI), que permita la consecución de pruebas y
además asegurar la integridad física y emocional del niño. Lo ideal es que,
el interrogatorio sea realizado una sola vez; por un psicólogo especializado.
Este es quien debe establecer una relación empática con el niño y prepararlo
para la declaración, y cuando se logre esa preparación transmitirle la
invitación a relatar los hechos sucedidos con relación al abuso sexual. En la
fase de preguntas y respuestas, este psicólogo es quien plantea las
preguntas al niño siguiendo los cuestionarios realizados por el fiscal, el
defensor y en algunas oportunidades las preguntas realizadas por el juez.
De esa manera se logra una comunicación fluida con el niño, eliminándose
el temor que le inhibe, y se logra su cooperación para que brinde, con la
mayor espontaneidad posible, toda la información que posea (Borbón, Hoyos
& Mejía, 2010, p.81).

Por otra parte, es importante tener en cuenta otra perspectiva del concepto de
victimización de la siguiente manera:

En cuanto a la victimización, de manera general, este concepto puede ser

entendido como el proceso por el cual una persona sufre las consecuencias
de experimentar un hecho traumático o la ocurrencia de un delito:
consecuencias directas, indirectas y las que son posteriores al hecho (como
las consecuencias físicas, psicológicas, jurídicas, judiciales, sociales,
culturales, económicas) Sin embargo, para examinar los alcances del
concepto, la teoría victimológica suele acudir a tres categorías distintas:
victimización primaria, secundaria y terciaria.

La victimización primaria hace referencia a los daños que sufre la víctima,

con ocasión de la comisión de un delito. La victimización secundaria tiene
dos acepciones, que resultan complementarias entre sí: la primera, más
genérica, se refiere a las “...distintas instancias sociales e instituciones, que
se relacionan con la víctima después de ocurrido el delito, incluidos los
medios de comunicación y el sistema familiar, infligiendo a la víctima un daño
adicional...”; la segunda, más restringida, hace referencia a “...las
consecuencias negativas asociadas con el paso de la víctima por el sistema
 de justicia penal...” Finalmente, la victimización terciaria hace referencia a
los procesos sociales y familiares que le siguen al hecho delictivo (v. gr.
rechazo o incomprensión por parte del entorno de la víctima) (Díaz, 2011,
sección de Victimología).

En consecuencia, resulta claro el mensaje de la Ley 1652 de 2013 al determinar un

procedimiento que atienda el interés superior de los NNA víctimas de delitos
sexuales, para la práctica de la entrevista forense reglamentada en el artículo 206A
del CPP en aras de evitar, de acuerdo a Díaz (2011), consecuencias negativas
asociadas al paso de la víctima por el sistema de justicia penal, conocida como
victimización secundaria; para lo cual, el autor en mención determina un
procedimiento especial, capaz de lograr de acuerdo con Mejía “una comunicación
fluida con el niño, eliminándose el temor que le inhibe, y se logra su cooperación
para que brinde, con la mayor espontaneidad posible, toda la información que
posea” (Mejía et.al., 2010, p.82), con la asistencia debida de un psicólogo con
capacitación en entrevistas a menores de edad, que pueda adecuar el lenguaje a la
capacidad de comprensión del afectado, quien de acuerdo a las disposiciones de la
ley 906 (2004) ”será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera
excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo
caso el interés superior del niño, niña o adolescente” (p.231). También se establece
que el objetivo de la entrevista forense es:

Obtener una declaración de un menor de tal forma que desarrolle la

sensibilidad, sea imparcial, y que nos lleve a la verdad, de manera que aporte
una justa y correcta toma de decisiones en los sistemas de justicia criminal
y de bienestar del niño. Aunque la información obtenida por medio de esta
entrevista puede ser útil para tomar decisiones acerca del tratamiento, esta
entrevista no es parte de un proceso de tratamiento. Las entrevistas forenses
no deben realizarse por profesionales que estén llevando a cabo o tengan
planeada una relación terapéutica con el menor (p.1).
D. Aplicación y utilidad de la entrevista forense a NNA víctimas de delitos
sexuales en el circuito judicial de Zipaquirá

En desarrollo del articulo 44 y 45 de la Constitución Política de Colombia, así como

de instrumentos internacionales relacionados con los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, surge el artículo 206 A del Código de Procedimiento penal
colombiano, ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1652 de 2013, para protección
de los niños, niñas y adolescentes víctimas:

Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de

delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos
138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia sexual. Sin
perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195,
196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un
proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual
que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea
una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o
fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral
1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el
siguiente procedimiento:

d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia

sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de
la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños,
niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor
de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia.

En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad

competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para
asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al
personal en entrevista forense.

En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su

representante legal o por un pariente mayor de edad.

e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un

espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o
en su defecto en medio técnico o escrito.

f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe

detallado de la entrevista realizada.

Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el

artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El
profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el
informe realizado.

Parágrafo 1°. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas

y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un
elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea
estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de
edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de
Procedimiento Penal.

Parágrafo 2°. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o

adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los
artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será
entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá
realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés
superior del niño, niña o adolescente (Código de Procedimiento penal, 2004,
p.231).
Esta norma fue declarada exequible mediante la Sentencia C- 177 de 2014 al haber
sido interpuesta demanda por inconstitucionalidad en su contra, en la cual se
planteó el desconocimiento de la igualdad, el derecho de defensa material y técnica
del debido proceso por considerar que obstaculiza la posibilidad de conocer y
controvertir las pruebas existentes en contra del individuo sujeto a un proceso penal,
a los principios integrantes del debido proceso en materia penal y probatoria, como
la inmediación y la contradicción, por permitir que se incorporen en una etapa
distinta al juicio, afectando con ello el acceso efectivo y sin restricciones a la
administración de justicia.

Planteamiento que la Corte desestimo al precisar que en aplicación del interés

superior del menor y del principio pro infans, a los postulados de los artículos 44 y
45 de la Constitución, los diferentes instrumentos internacionales relacionados con
los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de conductas execrables,
se deben establecer medidas legislativas y judiciales para garantizar no sólo su
dignidad y su intimidad (evitando injerencias indebidas en su vida privada), sino para
protegerlos en todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños.

También se destacó que la aplicación de ese interés superior del menor como marco
hermenéutico para aclarar eventuales conflictos entre los derechos y los deberes
de proteger a los menores de edad no puede conllevar, en el campo procesal penal,
el desconocimiento del derecho al debido proceso y a un juicio justo de los
indiciados, imputados o procesados

Sin embargo, entenderse como material probatorio la entrevista forense a las

víctimas menores de edad no desconoce la igualdad ni garantías integrantes del
derecho al debido proceso como la defensa, la contradicción, la inmediación y el
acceso a la administración de justicia, pues su contenido puede ser debatido
durante el juicio oral mediante el testimonio y el informe rendidos por la persona
idónea que haya practicado inicialmente y de primera mano la entrevista al menor.
Añadido a lo anterior, la Corte Suprema precisa que:
 No obstante, que si bien la incorporación del testimonio de referencia de suyo
comporta la inaplicación del principio de inmediación al no permitirle al juez
de conocimiento presenciar directamente la recepción de la declaración del
testigo o del perito en orden a establecer su credibilidad y mérito persuasivo,
así como el desconocimiento del derecho de contradicción en cuanto impide
al acusado la posibilidad de contrainterrogar al testigo y someter a
cuestionamiento su dicho, ha de reconocerse que la presentación en el juicio
oral de declaraciones obtenidas por fuera de éste, no en todos los casos
lesiona el derecho de confrontación.

Para que dicha garantía no aparezca conculcada, resulta indispensable que

se acredite la existencia de un motivo legalmente previsto que justifique la
no concurrencia del testigo de cargo al juicio oral, que se le respete al
acusado el derecho de defensa dándole la oportunidad de controvertir en
forma adecuada y suficiente su dicho mediante el ejercicio del
contrainterrogatorio a quien trasmite el conocimiento en el debate público,
aportar pruebas de refutación y, además, que no se trate de la única fuente
de conocimiento en que se apoye la decisión de condena (art. 381), sino que
ésta se funde también en otras válidamente practicadas en el juicio oral
(Corte Suprema de Justicia, 2014).

Aclara la Corte en esta decisión que cuando normativamente exista un eventual

conflicto entre los derechos y garantías de un menor de edad, frente a las de un
adulto, atendiendo el interés superior del niño y el principio pro infans, deberá darse
prelación a la protección y salvaguarda de los niños, niñas y adolescentes dada su
situación de debilidad manifiesta. Respecto al principio pro infans en relación con lo
anteriormente mencionado la Corte Constitucional (2003) ha enfatizado que ‘’debido
a las circunstancias en las que se cometen los delitos sexuales contra menores de
edad, generalmente sin presencia de testigos, los indicios y la declaración de la
víctima adquieren mayor relevancia” (Corte Constitucional, 2003).

En cuanto a la libre valoración de la prueba, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha establecido que
 La libre valoración de la prueba por parte del juez es una facultad que en
virtud del principio pro infans está limitada en los eventos en que la víctima
sea un menor de edad. Esto significa que el funcionario judicial no puede
interpretar a su arbitrio la prueba afectando los derechos del menor (Corte
Constitucional, 2007).

Por otra parte, la misma corporación, expresa que cuando se trata de víctimas menores de
edad se debe propender por favorecer los derechos del menor así:

Cuando se trata de victimas menores de edad y existen expertos que

consideran que la conducta existió, mientras que otros señalan lo contrario,
la duda debe ser resuelta a favor de los derechos del menor…PRUEBAS. En
los eventos en que exista tensión entre disposiciones del ordenamiento
jurídico, debe preferirse la que otorgue mayores garantías a los derechos de
los NNA (principio pro infans) (Corte Constitucional, 2009).

Pero es importante anotar que, en la aplicación de esta norma, no existe unanimidad

de criterios y dependiente del rol ejercido por las partes en el proceso penal se
anteponen los intereses de los actores judiciales, olvidando el interés superior del
menor, por lo que con la excusa de “probar la teoría del caso” se anteponen los
intereses del procesado al de protección del menor, siendo llevado a juicio para
rendir testimonio, no obstante existir la entrevista forense con los parámetros
determinados por la norma. También, la Corte ha recalcado la importancia del
testimonio del menor de la siguiente manera:

El testimonio del menor no puede ser descalificado, ni puede imponerse

vedas o tarifas a las declaraciones de los niños y niñas alegando inmadurez
psicológica o carencia de aptitud para declarar. Así mismo, no puede
negarse valor al testimonio del menor argumentando que no está sujeto a la
formalidad del juramento (Corte Constitucional, 2010).

Situación que es corroborada por los operadores judiciales del circuito judicial de
Zipaquirá en donde no obstante vislumbrarse el conocimiento de la entrevista en
cámara gesell o entrevista forense, en los términos del artículo 206 A del Código de
procedimiento penal, adicionado por la ley 1652 de 2013, consideran que la misma
es inaplicable.

Entre los operadores judiciales encuestados, que corresponden en número a 15,

entre jueces de garantías (2), juez de conocimiento (1), defensores públicos (4),
defensores de confianza (1) defensor de victimas (1) y Fiscales (5) y procurador (1),
se pudo corroborar que en Zipaquirá no se está dando mayor aplicación a entrevista
forense

Tabla. 1 Utiliza la entrevista forense a niños niñas y adolescentes en la

investigación de delitos sexuales

__________________________________________________________________

Respuesta Encuestados Porcentaje

Si 7 46.66 %

No 8 53.33%

__________________________________________________________________

Así mismo, se logró evidenciar que la parte logística y de recurso humano no es

precisamente la situación que genere inaplicabilidad a la entrevista forense como
prueba de referencia para ser llevada a juicio, pues los operadores judiciales
mostraron poco interés a la entrevista forense ingresada como prueba de referencia
a juicio, corroborando los porcentajes anteriores a la pregunta, en el entendido que
la aplicación de la misma conlleva una mayor carga probatoria para la Fiscalía. Sin
embargo, Echeburua y Subijana (2008) sugieren que:

En cualquier caso, el testimonio del menor debe completarse con

otras vías de conocimiento, como el estudio del expediente judicial
para obtener la información aportada al proceso por las diversas
 fuentes de investigación (tales como los informes pediátricos,
escolares, sociofamiliares o psicológicos y las declaraciones del
acusado o de los testigos de referencia) y la práctica de entrevistas a
los adultos relacionados con el menor, con el objetivo de recabar
información sobre los antecedentes familiares, el curso evolutivo, la
personalidad del menor y su grado de adaptación a la vida cotidiana
(p,741)

¿Realizada la entrevista en cámara gesell con funcionario capacitado en entrevista

forense, considera usted que debe ser llevado a declarar el juicio el menor victima?

Tabla 2. Llevaría a declarar en juicio a la víctima menor de edad que ha sido

entrevistada en cámara gesell con psicólogo y protocolo para estos casos.

____________________________________________________________

Respuesta Encuestados Porcentaje

No 7 46.66 %

Si 8 53.33%

__________________________________________________________________

Y aunque no hay desconocimiento de la cámara gesell y sus bondades para

proteger al menor y generarle un ambiente cómodo y confortable al momento de
realizar las revelaciones en la entrevista forense que es registrada en audio y video,
resulta claro de la encuesta aplicada, que no se está pensando en la protección del
menor al interior de la investigación y que priman los intereses de las partes por
fortalecer su teoría aun comprometiendo el bienestar del menor con una
victimización secundaria.
 Tabla 3.- Ha estado en una cámara gesell.

__________________________________________________________________

Respuesta Encuestados Porcentaje

Si 9 60 %

No 6 40%

__________________________________________________________________

Resulta claro igualmente que los operadores judiciales del circuito de Zipaquirá
reconocen la importancia que a nivel probatorio ofrece la entrevista forense a niños,
niñas y adolescentes en los términos del artículo 206 A de la Ley 906 de 2004
modificada por la Ley 1652 de 2013, no desconocen que efectivamente es una
herramienta de orden jurídico que permite evidenciar directamente del afectado la
narración del episodio traumático y las secuelas que del mismo se pueden percibir
en el menor vulnerado, de acuerdo a su capacidad mental a su grado de madurez
y acorde con su lenguaje, pues no podemos olvidar que dentro de los protocolos
establecidos para esta clase de entrevistas y con el cual se formaron muchos
profesionales en la Fiscalía y Sijin, es el SATAC que permite hacer uso de figuras
humanas y dibujos para la facilidad de expresión de los menores; igualmente que
es posible evidenciar el grado de alteración o afectación que el menor exteriorice en
el mismo momento de realizar las revelaciones y rememorar el episodio, situaciones
de fácil percepción aun para quienes no tienen formación como psicólogos. No
obstante, es contradictorio como estos operadores considerando pieza probatoria
fundamental esta entrevista, adviertan que debe ser llevado a juicio el menor, como
quedó evidenciado en precedencia

Tabla 4 .- Desde el punto de vista probatorio es importante la entrevista forense

del articulo 206 A.
__________________________________________________________________

Respuesta Encuestados Porcentaje

Si 13 86.66 %

No 2 13.33%

__________________________________________________________________

Desde el punto de vista de la utilidad la entrevista forense para cada uno de los
actores del proceso de investigación y juzgamiento de un delito contra la libertad,
integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes también es
importante para los operadores judiciales encuestados, su gran mayoría confirma
que es de gran utilidad al proceso, sin embargo, al parecer no se le ha encontrado
el sentido de protección que reviste la misma para el menor afectado, pues no
obstante considerarla de gran valor y utilidad, señalan que el menor debe testificar
en juicio.

Tabla 5.- Es útil la entrevista forense desde la óptica del rol ejercido en el proceso
penal.

__________________________________________________________________

Respuesta Encuestados Porcentaje

Si 13 86.66 %

No 2 13.33%

__________________________________________________________________

Han evidenciado los operadores encuestados que en el circuito judicial de Zipaquirá,

a partir del mes de julio de 2013 fecha en que entro en vigencia la norma que ordena
la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual, no se han adoptado las medidas necesarias
para la consecución de los medios logísticos requeridos para la adecuación de la
cámara gesell, por lo cual se han realizado entrevistas sin la técnica requerida, lo
cual genera falencias en la presentación de la prueba en juicio por fallas de audios
o videos; así mismo han hecho énfasis en la carencia de personal capacitado en el
cuerpo técnico de la Fiscalía, que cuente con conocimientos en entrevista forense
a niños, niñas y adolescentes, por ello los pocos con que cuenta este organismo,
se encuentran congestionados por solicitudes para el trámite de entrevistas en
algunos casos de 3 circuitos iguales o similares al de Zipaquirá que comprende 10
Municipios.

También, dejan entrever los partícipes de esta investigación, que la entrevista

forense en los términos del artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, no les genera
confiabilidad y credibilidad, a más que en su sentir raya con el principio de
confrontación que le asiste al procesado

Sin embargo, no dejan de lado las fortalezas que perciben de la práctica de esta
entrevista forense al señalar que sirve de elemento material probatorio que
determina el grado de vulneración del afectado en tanto que es evidenciado de la
misma experiencia de revelación, lo cual es percibido directamente por el juez con
la evidencia demostrativa; así mismo la consideran como un medio eficaz para
obtener la versión directa del afectado con la percepción de sus emociones,
manifestaciones y comportamiento al momento de la revelación y reconocen que es
el medio eficaz para evitar al menor que repita la versión de aquel episodio
traumático, que incluso ya ha pretendido olvidar mediante el proceso terapéutico.

Son reiterativas las manifestaciones de los operadores judiciales de Zipaquirá al

indicar que, a su juicio, no obstante, el conocimiento de la norma, de los tratados
internacionales que sustentan la razón de ser de esta entrevista en el desarrollo de
las garantías del artículo 44 de la Constitución política y del bloque de
constitucionalidad, de acuerdo con los comentarios de Pérez (2006) en el Código
de Procedimiento Penal:
 Debe ser diseñada la entrevista forense de forma que la defensa tenga la
posibilidad de intervenir en ella para ejercer la confrontación y materialice su
derecho a la defensa, en el entendido que como se encuentra diseñada en
la actualidad, se niega totalmente esta posibilidad y se deja en manos de la
Fiscalía la práctica de la misma, sin que pueda la defensa intervenir para
controvertirla antes de que llegue a juicio (p. 560).

Aparte, son varios los argumentos que esgrimieron los operadores judiciales al
aceptar la inaplicabilidad de la entrevista forense en el circuito de Zipaquirá, hoy 3
años después de la entrada en vigencia de la norma, algunos se escudan en su
poca experiencia a nivel de su rol en la jurisdicción, otros ante la carencia de una
cámara gesell en el circuito; los defensores advierten que aun cuando la fiscalía
practica la entrevista, ellos han intentado realizar una a la víctima, encontrando
negativa por sus representantes legales

Por lo que diferentes actores del proceso penal en esa jurisdicción realizan
recomendaciones que a su juicio permiten garantizar el derecho del menor, tanto
como el del procesado, tales como: (i) la participación de la defensa en la entrevista
forense del artículo 206 A del Código de Procedimiento Penal. (ii) Que la Fiscalía
adelante una investigación integral que compile tanto lo favorable como lo
desfavorable a los intereses del procesado (iii) se hagan modificaciones legislativas
a la figura de la entrevista forense permitiendo un interrogatorio directo de la defensa
(iv) que la entrevista forense sea aceptada como prueba anticipada pero que en su
práctica se permita la presencia de todas las partes en el proceso para que
interroguen, para evitar la carga negativa que determina que no se puede condenar
con prueba de referencia (v) se brinde capacitación a los profesionales del CTI que
realizan estas entrevistas para que se garanticen los resultados requeridos.

Es evidente de lo anterior que en el circuito de Zipaquirá Cundinamarca, no se está

dando el alcance y aplicación a la entrevista forense en los términos del artículo 206
A del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 1652 de 2013 con
diferentes argumentos que en nada se relacionan con el deber ser de la citada ley
que en desarrollo de la política criminal del Estado y en aplicación al bloque de
Constitucionalidad, desarrollado además por la Sentencia Hito en este caso C- 177
de 2014 se han explicado en diferentes pronunciamientos, tanto de la Corte
Constitucional como de la sala penal de la Corte suprema de justicia, que ha
reiterado el artículo 381 de la ley 906 de 2004 que: “aunque la prueba de referencia
sea admitida excepcionalmente, "su valor y aporte para esclarecer los hechos y
definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del soporte que
encuentre en otros medios de prueba", como quiera que ninguna condena puede
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia” .

Por lo que como ha señalado la jurisprudencia corresponde a la parte interesada

cuestionar el mérito o la eficacia demostrativa de una prueba de referencia,
atendiendo las exigencias para su excepcional admisibilidad. Así, tratándose de la
entrevista forense a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que el
legislador otorgue prevalencia a los intereses del menor de edad, frente a otros
valores o principios de raigambre constitucional, constituye la materialización de un
deber del Estado, que en nada transgrede los derechos del procesado, por lo que
mal haría el legislador si modificara la entrevista forense para permitirle a la defensa
intervenir, sería como retroceder a la Ley 600 de 2000 donde no existía la técnica
ni el personal calificado para la recepción del testimonio del menor víctima y mucho
menos un recinto adecuado que le alejara de los estrados judiciales. Nuevamente,
la Corte recalca que toda actuación sin importar de que entidad provenga, debe
garantizar la protección de los derechos del menor así:

La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el objetivo de todas las

actuaciones oficiales o privadas que conciernan a los niños debe ser la
prevalencia de los derechos e intereses de los menores, como sujetos de
especial protección constitucional. De acuerdo a las disposiciones
nacionales e internacionales mencionados los criterios que deben regir la
protección de los derechos e intereses de los menores que comprende la
garantía de un desarrollo armónico e integral son: i) la prevalencia del interés
del menor; ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de
menor requiere; iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios
para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
 y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad (Corte Constitucional,
2006).

E. Discusión

En Zipaquirá y los municipios aledaños que hacen parte del circuito judicial no se
esta dando aplicación a la entrevista forense descrita por el articulo 206 A de la Ley
906 de 2004, modificado por la Ley 1652 de 2013, por diversas circunstancias, entre
ellas, la carencia de personal, de una cámara gesell, así como del elemento humano
con la capacitación y formación necesaria para realizar esta entrevista en los
términos y protocolos determinados para evitar la victimización secundaria en los
menores abusados.

Resulta así mismo importante a tener en cuenta para la práctica, la credibilidad que
a la versión del menor le otorgan los operadores judiciales de este circuito, quienes,
por su experiencia en el campo judicial y aplicación de normas anteriores a la Ley
de 2013, consideran vital, pertinente, conducente, útil y necesario llevar a la víctima
al escenario del juicio oral para ser confrontada y de allí, concluir la veracidad en la
información.

Se tiene la opinión que debe ser de voces de la propia víctima de donde se concluya
la credibilidad de la información, al evidenciar si corrobora o se retracta del dicho
inicial, restando importancia a la entrevista forense de la Ley 1652 de 2013, con lo
que se está incurriendo en victimización secundaria al ser confrontarla en un estrado
judicial, obligada a rememorar un episodio traumático, causado en casi todas las
oportunidades por un miembro del núcleo familiar o cercano al mismo a sabiendas
que con su versión “ayuda” a mantenerlo o no privado de la libertad y por ello la
familia la puede rechazar; sintiéndose en la mayoría de los casos culpable o
partícipe del hecho ante la pugna entre el rechazo por el hecho y la sensación física
agradable que pudo resultar del contacto con su agresor y muchas otras
condiciones que en torno a la víctima de abuso sexual pueden surgir como secuela
del evento.
Opinión errada al tener en cuenta que los anteriores factores influyen en el relato de
la víctima en juicio y por los cuales fácilmente puede callar u olvidar detalles
revelados al inicio de la investigación, entrar en pánico y retractarse de lo revelado
por temor a represalias de la familia, amigos o ante la consecuencia innegable de
la privación de la libertad de su agresor a quien aún los atan sentimientos de afecto,
como en el caso de los padres, hermanos, tíos o abuelos.

De ahí la importancia de realizar la entrevista en los términos y condiciones del

articulo 206 A del CPP, adicionado por la ley 1652 de 2013 y conservarla para el
juicio como evidencia demostrativa aunada al informe de práctica de la misma, ya
que en principio será útil para conocer de forma directa por información de la víctima
el episodio traumático, observar la incomodidad, tranquilidad o grado de afectación
al hacer la revelación en un espacio ajeno a la sala de audiencias sin la presión del
público o familiares y demás circunstancias que puedan afectar un relato
espontaneo.

Entrevista que si bien es cierto como lo permite la ley procesal penal Colombiana
puede ingresar al juicio como prueba de referencia, puede ser fortalecida en la
investigación con la prueba indiciaria y circunstancial para llegar a edificar la
condena respectiva en contra del responsable, lo que implica evidentemente un
mayor esfuerzo en la investigación para la Fiscalía, así como de la defensa al
sustentar y defender en juicio la teoría del caso, pero todo en beneficio de la salud
mental de los menores abusados. Respecto de la credibilidad del testimonio rendido
por los menores, la Corte ha expresado que:

Respecto de la credibilidad del testimonio del menor reitera la Sala que, en

los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual,
estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la
declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y
como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en
 conjunto con las demás que reposan en el expediente (Corte Constitucional,
2007).

En cuanto a la prueba de referencia, la misma Corporación (2010) establece que ‘’la

prueba de referencia que sea admitida de manera excepcional para esclarecer los
hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá del
soporte que encuentre en otros medios de prueba’’ (Corte Constitucional, 2010). En
cuanto a la capacidad del menor para rendir un testimonio creíble ante las
autoridades judiciales, la Corte ha expresado:

Las victimas menores de edad cuentan con la capacidad moral y cognitiva

para dar su testimonio. Este debe ser analizado en conjunto con los demás
medios de convicción allegados al proceso … La valoración del testimonio
del menor recae sobre la descripción de los hechos, no sobre los juicios de
valor, estéticos, emocionales entre otros, que el menor de edad les atribuye
(Corte Constitucional, 2010).

Sin embargo, los operadores judiciales comprometidos con su rol desde su óptica y
en aras a sacar avante la teoría del caso, restan importancia a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de abusos sexuales, dando prelación a su
particular interés algunos de evidenciar la ocurrencia del hecho y otros de desvirtuar
la credibilidad del menor, optan por llevarlo a juicio y en esta confrontación ante el
juez y demás partes, buscan que mantenga la versión para la teoría de la Fiscalía
o desacreditar su dicho para la defensa, sin importar como se hace sentir al menor
que es llevado al juicio para repetir lo revelado y dejar en evidencia el más mínimo
detalle que en uno u otro caso, ayude a mantener las pretensiones de las partes.
En cuanto a la aplicabilidad de los principios dentro del proceso penal, la Corte
establece que:

Cuando el proceso penal se dirige a investigar sucesos relacionados con

lesiones a la libertad e integridad sexual de los menores, y al castigo de los
responsables de este tipo de conductas, el principio de presunción de
inocencia cede parte de su poder normativo para acompasarse con las
obligaciones de las autoridades de brindar una protección especial al menor.

Ello significa que el principio in dubio pro reo solo opera una vez se ha
agotado una investigación particularmente seria y exhaustiva, en la que se
hayan decretado y practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes
para alcanzar la verdad sin lograr disipar la duda, de manera que no puede
aplicarse para terminar apresuradamente el proceso, en beneficio del
investigado. Esta subregla se desprende directamente del artículo 44 de la
Constitución Política, en tanto establece la obligación de proteger el interés
superior del menor; el carácter prevalente de sus derechos, y la regla
hermenéutica que ordena interpretar y aplicar la ley de la manera que brinde
un mayor marco de protección a los derechos del menor (principio pro
infans).

Aclaró la Corte, empero, que ello no implica la prohibición de aplicar el “in

dubio pro reo”, sino que su ejercicio se condiciona a estándares
particularmente exigentes en cuanto a la seriedad y diligencia de la
investigación. Como se expresó en la sentencia citada:

El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y

practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar
la verdad, la justicia y una reparación, integral al menor agredido
sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del
análisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el
funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de
responsabilidad del autor o de los partícipes no deben ser resueltas, ab
initio en beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor, sino
que es menester, en estos casos, profundizar aún más en la investigación a
fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa
que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado
al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que
solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber
adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se
 hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes
y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda
razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en
estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio”.

Dentro de los parámetros expuestos, el funcionario judicial puede tomar en

cuenta la posibilidad de que el menor haya sufrido sugestión por parte de
terceros, pero también debe tener presente que, de acuerdo con criterios
científicos adoptados por la Corte Suprema de Justicia, la credibilidad del
relato de los niños y las niñas aumenta cuando se refieren a eventos que
produjeron una honda impresión en su conciencia… Las técnicas para la
elaboración de la entrevista a las víctimas de abusos sexuales que las
sentencias echan de menos, no son exigibles en la legislación colombiana,
ni existe ningún documento que contemple la obligatoriedad de las mismas
bajo ciertas y estrictas modalidades. Es posible que la doctrina y la práctica
extranjera prevean tales exigencias al punto de que su ausencia genere una
entrevista inválida. || No es el caso colombiano y por ello, recurrir a ellas
como requisito sine qua non de un peritazgo psicológico es simplemente
darles una connotación que no tienen, agregar requisitos que no existen e
incurrir por ende, en una valoración defectuosa de la prueba que a la postre
terminó afectando los derechos de la víctima (…) lo medular de la
exploración psicológica es que el método empleado (…)tenga como finalidad
minimizar el posible daño que ya se le causa al menor con el interrogatorio y
acompañar a la menor en su relato (Corte Constitucional, 2010).

A pesar de la existencia de norma especiales que regulan el tratamiento de los

menores víctimas para evitar generar un mayor daño al causado con el delito, no
existe el compromiso de los operadores judiciales por evitar la victimización
secundaria de los menores y realizar un mayor trabajo desde la parte probatoria
para fortalecer la entrevista forense y la teoría de la Fiscalía o atacarla y desvirtuar
el hecho en el caso de la defensa, porque todo lo anterior implica un despliegue más
amplio de medios y tiempo y esfuerzo probatorio. Para concluir, es necesario
recordar cual es el objeto de la entrevista forense de acuerdo con la Corte:
 El objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en
tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe
llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga
en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico,
de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la
prioridad que tienen los derechos de los niños. Es evidente que la diligencia
de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos
que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima
por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus
miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a
nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente
especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor.
Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en
determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las
entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede
causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades
de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le
pida recordar el evento traumático (p.2013).

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