Revista ACTUALIDAD JURIDICA N" 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

El derecho internacional del trabajo y

las cláusulas sociales: el caso del Tratado

I. Los orígenes internacionales del derecho del trabajo

En cierta medida hablar del derecho internacional del trabajo implica remon­
tarnos a los mismos orígenes de esta rama del derecho.

Durante el transcurso del siglo XIX no sólo encontramos las primeras leyes
protectoras del trabajador, sino diversos intentos de coordinación internacional
con la finalidad de que las naciones europeas adoptaran similares preceptos
protectores de los obreros asalariados.

Es así como la idea de una coordinación internacional nació de Robert Owen,

industrial inglés que propuso la formación de una Comisión de Trabajo ante el
Congreso de la Santa Alianza, en 1818. Luego, diversos pensadores reforzaron
este enfoque, como Hindley, Ducpétiaux, Blanqui, Villarmé y Le Grand, quien
desde 1844 realizó diferentes acciones y propuestas encaminadas a la tutela de
los trabajadores y a la regulación de la competencia entre países (Von Potobsky
y Bartolomei, 2002: 4).

J. A. Blanqui expresaba: "Hasta ahora se han suscrito tratados entre potencias a

fin de lanzarse a matar hombres. ¿Por qué no celebrar otros para conservarles
la vida y hacérsela más agradable?" (Montt, 1998: 42-43).

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Hubo diversas iniciativas, como la del Congreso Internacional de Beneficiencia,

en Francfort, en 1857, que propusieron regular el trabajo industrial a través de
medidas internacionales.

En 1881 el Consejo Nacional de Suiza sugirió al Consejo Federal la negociación,

con los principales Estados industriales, de una legislación internacional sobre
las fábricas.

El primer Congreso entre países se desarrolló en Alemania, en Berlín, en el

año 1890, aunando a 14 gobiernos europeos. Este Congreso fue seguido por
otros similares en Bruselas (1897) y París (1900), así como por una Conferencia
Técnica y otra Diplomática en Berna (1905 y 1906, respectivamente).

En el Congreso de París, de 1900, se aprobaron los estatutos de la Asociación

Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores, conformándose una
Oficina Internacional del Trabajo con sede en Basilea, Suiza.

En base a la propuesta de la Asociación Internacional para la Protección Legal de

los Trabajadores se adoptaron en Berna, en los años 1905 y 1906, los dos prime­
ros Convenios Internacionales del Trabajo, sobre reducción del uso del fósforo
blanco y sobre prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en la industria,
salvo las pequeñas empresas. Estos instrumentos entraron en vigor en 1912.

Durante la Primera Guerra Mundial hubo diversas reuniones internacionales

de organizaciones sindicales que solicitaron la elaboración de una legislación
internacional y la consagración de algunos derechos laborales mínimos en el
futuro tratado de paz.

Finalizada la conflagración, estas intenciones centenarias se concretaron en la

creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

No es de extrañar este origen internacional del derecho laboral. Por muy al­
truista que sean las intenciones de un país en materia laboral y de bienestar
de sus trabajadores, cualquier medida en este sentido, en el contexto de las
relaciones internacionales, debe ir acompañada de cierta reciprocidad.

Las potencias europeas competían en el comercio y en la economía en forma

feroz entre ellas, lo que las obligaba a la búsqueda de estándares protectores
comunes que uniformaran los costos del trabajo y, en cierta forma, impidieran
que su comercio fuera afectado por la adopción de normas humanizadoras.
La consagración unilateral de normas laborales podría haber sido suicida para
sus economías y para sus pretensiones hegemónicas, casi tan grave como un
"desarme unilateral".

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Las funciones de una legislación internacional del trabajo son múltiples y

se vinculan con el fomento de la justicia social, con el mantenimiento de la
paz mundial, con la regulación de la competencia, con la necesidad de una
política social conjunta y de una reglamentación técnica precisa del tema
laboral, con la acción por un desarrollo económico y social equilibrado,
con la necesidad de asegurar tutela para los trabajadores extranjeros, con
el imperativo de fortalecer la legislación nacional laboral de cada país pre­
caviendo involuciones y, por último, con el hecho de constituir una fuente
de inspiración importante de la legislación laboral de las distintas naciones
(Valticos, 1983: 99 y ss.).

Desde de 1919 la OIT asumió como rol principal la tutela de los trabajadores,
así como la regulación de la competencia internacional en materia de costos
laborales y, en concordancia con lo anterior, la homologación de las normas
laborales en base a ciertos mínimos. A su estudio nos abocaremos en el próxi­
mo acápite.

2. La Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Una vez finalizada la guerra, se creó en 1919 la Comisión sobre Legislación

Internacional del Trabajo, la cual después de varias semanas adoptó un texto
que pasó a ser, el 11 de abril de 1919, la parte XIII del Tratado de Versalles,
que creó la Organización Internacional del Trabajo y que, con algunas modi­
ficaciones, continúa siendo la Constitución de la OIT

La OIT se configuró como un organismo especializado de la Sociedad de las

Naciones y su labor ha sido esencial para la universalización del derecho la­
boral. La OIT es una institución intergubernamental que aúna la acción de los
gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores para impulsar la justicia
social y mejorar las condiciones de vida y de trabajo en el mundo. La primera
Conferencia Internacional del Trabajo se celebró en Washington, en octubre
de 1919. Entre las dos guerras funcionó como organismo autónomo de la
Sociedad de las Naciones. En 1946, luego de la Segunda Guerra Mundial, fue
el primer organismo especializado que se asoció con las Naciones Unidas.

La función de la OIT es esencialmente normativa. No obstante, también

cumple importantes labores de investigación y difusión, así como de coope­
ración técnica, especialmente desde la década del cincuenta producto de la
descolonización y del nacimiento de nuevas naciones subdesarrolladas que se
incorporan al organismo.

El preámbulo de la Constitución de la OIT dispone lo siguiente:

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"Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en

la justicia social;

Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado

de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos,
que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía
universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones,
por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo,
fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo,
contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un
salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades,
sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de
los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de
invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el
extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de
igual valory del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza
profesional y técnica y otras medidas análogas;

Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo

realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos
de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus
propios países:

Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de

humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y
a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, con­
vienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo".

Del texto anterior se deduce que los objetivos de la OIT responden a la nece­
sidad de mejorar las condiciones de la clase trabajadora y, paralelamente, a
la necesidad de asegurar una paz duradera entre las naciones. Por otra parte,
queda explicitada la necesidad de que la tutela laboral sea adoptada por el
conjunto de naciones y no por actos aislados, de forma tal de evitar la compe­
tencia desleal en base a la falta de tutela laboral. En consecuencia, el imperativo
de homogeneización de estándares laborales mínimos es a la vez humanitario
y económico, ya que desde una perspectiva práctica la única viabilidad para
adoptar normas protectoras fue que éstas no afectaran el comercio y los ne­
gocios entre los países industrializados.

Luego, en 1944, la Conferencia General de la Organización Internacional del

Trabajo, reunida en Filadelfia en su vigésima sexta reunión, adoptó una Declara­
ción sobre los fines y objetivos de la OIT y de los principios que debieran inspirar

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la política de sus Miembros. Este documento fue anexado a la Constitución de

la OIT y es conocido como la "Declaración de Filadelfia".

En esta Declaración de Filadelfia encontramos reafirmadas las nociones que

hemos subrayado en el sentido de la necesaria coordinación internacional de
los esfuerzos protectores, así como el convencimiento de que la paz mundial
requiere condiciones de vida dignas de la población.

La Declaración enfatiza que el trabajo no es una mercancía y refuerza la con­

fianza en el tripartismo (consistente en que la participación de cada Estado se
realiza por medio de cuatro representantes, un delegado de los trabajadores,
otro de los empleadores y dos del Gobierno respectivo), aludiendo, además, a
derechos fundamentales como la libertad de expresión, la libertad de asociación
o la igualdad de oportunidades.

Además, se destaca que cualquier política y medida de índole nacional e inter­

nacional, particularmente de carácter económico y financiero, debe juzgarse y
aceptarse sólo cuando favorezca y no entorpezca el cumplimiento del objetivo
fundamental de que todos los seres humanos puedan perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y en igualdad de oportunidades. Precisa que compete a la
OIT examinar y considerar, teniendo en cuenta este objetivo fundamental, cual­
quier programa o medida internacional de carácter económico y financiero.

En consecuencia, la Declaración "subordina los fines económicos y financie­

ros" al logro de perseguir el bienestar material y el desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de
oportunidades. Lamentablemente, los hechos de la segunda mitad del siglo
pasado y los primeros años del siglo XXI desmienten esta priorización.

En efecto, las "políticas de ajuste estructural" impuestas por el Banco Mundial

(BM) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) a los países en desarrollo han
implicado un terapia de choque que ha cobrado, entre sus víctimas, el magro
fomento de los derechos económicos, sociales y culturales propugnados por
las Naciones Unidas y, entre otros organismos especializados, por la OIT (Türk,
1992: 298 y ss.).

La Declaración de Filadelfia impone a la OIT una serie de cursos concretos de

acción, como, por ejemplo, lograr el pleno empleo, elevar el nivel de vida,
entregar formación profesional, establecer la justa distribución de los benefi­
cios del progreso y un salario mínimo vital, fomentar la negociación colectiva,
la extensión de la segundad social, tutelar la salud de los trabajadores, de la
infancia y de las mujeres embarazadas, etc.

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La Declaración ofrece la ayuda de la OIT a todos los organismos necesarios para

la utilización más completa y amplia de los recursos productivos del mundo,
mediante una acción eficaz en el ámbito internacional y nacional, fomentando,
entre otros aspectos, el comercio internacional. En este contexto, se declara que
los objetivos de la Declaración se lograrán en la medida que los recursos eco­
nómicos mundiales sean explotados, aumentando la producción y el consumo,
evitando fluctuaciones económicas graves, realizando el progreso económico
y social de las regiones menos desarrolladas, asegurando mayor estabilidad de
los precios mundiales de materias primas y productos alimenticios básicos, así
como el comercio internacional.

Por último, la Declaración subraya el carácter universal y erga omnes de los

principios declarados en ella, más allá de los particularismos de cada Estado.

3. El derecho internacional del trabajo

Como ya hemos señalado, el derecho del trabajo nace vinculado profundamente

a los esfuerzos por desarrollar y coordinar entre los países industrializados están­
dares laborales mínimos de protección. Incluso se afirma que el surgimiento de
un derecho del trabajo requirió como fase previa indispensable la elaboración
de un derecho internacional del trabajo (Valticos, 1983: 3).

Es posible definir el derecho internacional del trabajo como el conjunto de

normas y principios propios del Derecho del Trabajo, emanados de fuente
internacional (Montt, 1998: 23).

Otra definición expresa que es una rama del derecho internacional relativa
al estudio de los instrumentos internacionales que tratan materias laborales
(Serváis, 2001: 19).

La principal fuente del derecho internacional del trabajo está dada por la labor
normativa de la OIT, en especial por sus Convenios Internacionales del Trabajo
y por las Recomendaciones. Además, encontramos diversas fuentes normativas
en las declaraciones y tratados sobre derechos humanos de carácter general
o regional.

Los Convenios Internacionales del Trabajo son tratados multilaterales de espe­

cial naturaleza (Montt, 1998: 124) ya que son elaborados por un organismo
internacional como la OIT y con representación tripartita.

Los convenios requieren que, a lo menos, dos Estados los ratifiquen para entrar
en vigencia, salvo que se haya señalado otro quorum. Por ello, se habla de

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una vigencia objetiva, cuando es adoptado por la Conferencia Internacional,

y de otra vigencia subjetiva cuando cada Estado en particular lo aprueba. Por
el simple hecho de ser país miembro, aunque no se ratifiquen los convenios,
debe solidarizarse con los principios fundamentales que los inspiran.

Los convenios pueden clasificarse en convenios de derechos humanos (como

la libertad sindical o la prohibición del trabajo forzoso) y convenios técnicos. A
su vez, estos dos tipos de convenios pueden ser de los denominados promo­
cionales, que más que disponer normas en sí se orientan al establecimiento de
una política nacional en una determinada materia (Von Potobsky y Bartolomei,
2002: 25 y 46).

Las Recomendaciones no tienen carácter vinculante sino sólo proponen, orien­

tan o sugieren en una determinada materia. Son adoptadas cuando la materia
aún no se encuentra madura o decantada como para ser objeto de un Conve­
nio. También cuando es necesario complementar un Convenio más general, o
cuando es difícil establecer una normativa común para todos los países dado
lo disímil de sus sistemas. Los gobiernos sólo deben poner en conocimiento
de las autoridades las Recomendaciones e informar posteriormente respecto
de su aceptación.

Los Convenios Internacionales del Trabajo, atendidas las diversidades de

los ordenamientos de los distintos países y con la finalidad de avanzar en la
universalización de los estándares laborales, utilizan diversos mecanismos de
flexibilidad, como, por ejemplo, establecer principios básicos que son desarro­
llados por una recomendación de carácter complementario; utilización de un
lenguaje general y amplio; con obligaciones graduales; con partes alternativas;
que permiten normas inferiores específicas para ciertos países en forma tem­
poral, y con excepciones respecto de ciertas actividades o trabajadores (Von
Potobsky y Bartolomei, 2002: 59 y 60).

Las materias tratadas por los Convenios Internacionales del Trabajo son múltiples
y variadas. Desde 1 998 la OIT ha enfatizado la imperatividad de los Convenios
que tratan sobre derechos fundamentales, especialmente lo relativo a la pro­
hibición del trabajo forzoso e infantil, a la libertad sindical y a la prohibición
de discriminación.

Debemos destacar que, en materia de derecho internacional del trabajo, existen

otras fuentes de suma importancia emanadas de la Organización de Naciones
Unidas y de organismos de carácter regional, como son, por ejemplo, la Decla­
ración Universal de Derechos Humanos, de 1948, y la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948.

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Si bien estas Declaraciones, en principio, no constituyen un "tratado internacio­

nal", el derecho internacional les ha otorgado valor de norma, porque ambas
serían una interpretación de los preceptos en que se mencionan los derechos
humanos en las respectivas Cartas de la Organización de Naciones Unidas y
de la Organización de Estados Americanos. Para estos efectos, se habla de una
"interpretación dinámica" de los tratados, que se refleja en la amplitud del
concepto de "contexto del tratado", en el sentido de que los instrumentos
redactados con motivo de la interpretación de un tratado, adoptados por las
mismas partes del tratado original, pueden entenderse como una interpreta­
ción del primer acuerdo (Medina, 1996: 81 y nota 128).

En cuanto a los tratados, podemos mencionar como los más importantes

el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de
1966; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto San José de Costa
Rica", de 1969.

Con todo, existen otros tratados internacionales especializados que también

son fuente de derechos laborales, como por ejemplo, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979, o
la Convención sobre los derechos del niño, ambas ratificadas por Chile.

Todas estas Declaraciones y Tratados Internacionales fortalecen los derechos

fundamentales del trabajador en el derecho chileno, sean civiles y políticos
(como la libertad sindical) o económicos, sociales y culturales (como la justa
retribución).

Cabe recordar que los derechos humanos clásicos y los derechos sociales
"no se funden, pero se implican de manera dialéctica, ejerciendo una mu­
tua influencia que los perfecciona" (Mascaro Nascimento, 1999: 308). Al
respecto, en la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán, en 1968, se
proclamó la indivisibilidad de los derechos humanos en el sentido de que la
plena realización de los derechos civiles y políticos es imposible sin el goce
de los derechos económicos, sociales y culturales, y la OIT, por su parte, ha
destacado la interdependencia de los derechos sindicales en relación con
las libertades civiles, en la Conferencia Internacional de 1970 (Racciatti,
1995: 186). Ambos grupos de derechos tienen el mismo fundamento y la
misma esencia: el resguardo de la dignidad humana y el desarrollo integral
de la persona, diferenciándose sólo en aspectos accidentales (Abramovich y
Courtis, 1 997: 6).

Es común escuchar que los derechos civiles y políticos implican obligaciones

negativas para el Estado y, por ende, son de cumplimiento inmediato, a dife­

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rencia de los económicos, sociales y culturales, que significan un costo para el

erario estatal y, en consecuencia, son de cumplimiento progresivo. Desde esta
perspectiva muchos derechos laborales serían de cumplimiento progresivo.
No obstante, parte importante de la doctrina, como por ejemplo Van Hoof,
postula que existen diversos niveles de obligaciones estatales en la materia,
se trate de un derecho civil o político o de un derecho económico, social o
cultural. Estos deberes son los siguientes: respeto, o sea, el Estado no debe in­
terferir con el ejercicio de los derechos; protección, esto es, que los Gobiernos
deben prevenir que terceros infrinjan los derechos de otros; garantía, o sea, en
determinados casos el Estado deberá adoptar medidas o acciones concretas
para el cumplimiento del derecho, y promoción, entendida como medidas de
largo plazo que permitan el pleno disfrute del derecho respectivo (Abramovich
y Courtis, 1997: 9 a 11).

La doctrina laboral ha sostenido que todos los instrumentos internacionales en

que se reconocen Derechos Humanos Fundamentales deben ser considerados
como fuente del derecho del trabajo, tanto en sentido formal como material
(Mantero, 1996: 164).

Siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef, Mayorga plantea que

los derechos económicos, sociales y culturales son fundamentales e inherentes
a la naturaleza del hombre, ya que están relacionados con las necesidades
básicas de la persona, a saber, de susbsitencia, autorrealización, pertenencia
y protección. En el caso del derecho a la sindicación y del derecho de huelga,
por ejemplo, las necesidades básicas satisfechas son la de pertenencia y de
protección, respectivamente (Mayorga, 1990:181 y ss).

En cuanto a la interpretación de estos instrumentos, será aplicable el prin­

cipio protector del derecho del trabajo, específicamente la regla ¡n dubio
pro operario, sin perjuicio de las reglas propias del derecho internacional y
del derecho constitucional, a saber, la interpretación pro hominis, esto es,
siempre a favor del individuo frente al Estado (Medina, 1996: 79 y ss.), y la
interpretación en base al principio pro libertóte, como presunción general a
favor de la libertad del ciudadano en relación al Estado (Pérez Luño, 1995:
315), respectivamente.

Los derechos laborales consagrados en estos tratados se encuentran reforzados

por lo dispuesto en el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución chilena,
en orden a que los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana y que se encuentran consagra­
dos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados y vigentes
en Chile. Ese es precisamente el caso de los derechos laborales.

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4. El comercio internacional y la declaración sobre derechos fun­

damentales de la OIT

La organización del comercio tras la Segunda Guerra Mundial se estructuró en

torno al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), de 1947.

Desde 1995, surge como sucesora del GATT la Organización Mundial del
Comercio (OMC)Z luego de una serie de foros y reuniones conocidos como la
Ronda Uruguay entre 1986 y 1994. La OMC reúne actualmente a más de 140
países miembros.

Este sistema ha generado todo un marco normativo extenso destinado a regular

y facilitar el comercio entre los países del orbe. Su orientación ha sido hacia la
superación de los proteccionismos y hacia la liberalización del comercio por
medio de la reducción de las barreras arancelarias y de otras medidas como la
simplificación de los trámites aduaneros.

Paralelamente, la globalización ha consistido en el crecimiento rápido e interco-

nectado del comercio en el mundo, así como el aumento de las inversiones y de
la movilidad del capital financiero. El comercio internacional se ha desarrollado
en forma muy acelerada los últimos años. Con el avance de las comunicaciones
y con el surgimiento de las tecnologías de la información y el conocimiento
(TIC), las distancias se han acortado y las posibilidades de negocios se han
ampliado en forma geométrica.

Manuel Castells señala que hablar de globalización en sí es un mito, ya que

no se trata de un fenómeno general y totalizador. En el fondo, lo que ocurre
es de gran impacto, pero más limitado: las actividades económicas centrales y
nucleares de las economías trabajan como una unidad, en tiempo real, a nivel
planetario a través de una red de conexiones (Castells, 2001: 365).

Oscar Ermida precisa que más allá de sus características, la globalización puede
ser reducida a la expansión y profundización de la economía capitalista y de
sus postulados teóricos, así como el predominio del capital financiero. Esta
situación, según este autor, conlleva tres dramas o problemas: el relativo des­
interés por el mercado interno; la limitación del poder estatal para gobernar
las variables económicas, y el predominio de ideologías que no privilegian el
factor trabajo (Ermida, 2001: 286).

En el seno de la OMC ha habido debate acerca de los derechos de los traba­

jadores y su vinculación con el comercio internacional. No obstante, no se
ha llegado a acuerdo. Más aún, en 1996 la OMC adoptó la Declaración de
Singapur, donde insta a que sea la OIT quien revise este tema.

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En este contexto, la OIT aprobó en 1998 la Declaración Relativa a los Principios

y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

En esta Declaración la OIT hace presente que su creación se fundaba en la con­

vicción de que la justicia social es esencial para garantizar una paz universal y
permanente. Agrega que el crecimiento económico también es esencial, pero
no suficiente para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de
la pobreza, lo que confirma la necesidad de promover políticas sociales sólidas,
así como fomentar la justicia y las instituciones democráticas. Por otra parte,
se señala que, con el objeto de mantener el vínculo entre progreso social y
crecimiento económico, la garantía de los principios y derechos fundamentales
en el trabajo reviste una importancia y un significado especiales al asegurar a
los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad
de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han
contribuido, así como la de desarrollar plenamente su potencial humano.

La OIT destaca que ante una situación de creciente interdependencia económica

es urgente reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales,
así como promover su aplicación universal.

Por lo anterior, la Conferencia Internacional del Trabajo "recuerda" que al in­

corporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios
y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia,
y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la
Organización. Además, la OIT hace presente que dichos principios y derechos
han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones es­
pecíficos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro
y fuera de la Organización.

Luego, la Declaración expresa que "todos los Miembros, aun cuando no hayan
ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad,
de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:

a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo

del derecho de negociación colectiva;

b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y

d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación".

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La Declaración estatuyó un "seguimiento promocional" de la misma y pre­

cisó que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales
proteccionistas y que nada en la referida Declaración y su seguimiento podrá
invocarse ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en
modo alguno ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país
sobre la base de esta Declaración y su seguimiento.

El mencionado seguimiento promocional se compone de la siguiente forma: un

seguimiento anual relativo a los convenios no ratificados y un informe global
con el objetivo de tratar, sucesivamente, cada año, una de las cuatro categorías
de principios y derechos fundamentales.

5. El derecho internacional del trabajo en épocas de globalización

Sin perjuicio de las normas internacionales que hemos enunciado, han

(re)surgido nuevas formas de regulación o intentos de reglamentación de las
relaciones laborales globales.

Hacemos presente que estos intentos regúlatenos del "dumping social" no son
nuevos y, de hecho, estuvieron presentes en el nacimiento de la OIT y durante
el siglo XIX (Babace, 2001: 341).

Las características fundamentales de la globalización han sido la liberalización del

comercio internacional, la expansión de las inversiones extranjeras directas (IED) y
la aparición de flujos financieros masivos transfronterizos. Complementariamente,
como consecuencia de las nuevas tecnologías, las barreras naturales de tiempo y
espacio se han reducido enormemente (Por una Globalización Justa, 2004: 27).

La globalización ha promocionado en forma extraordinaria el poder de los gru­

pos financieros internacionales y de las empresas trasnacionales, en desmedro
de los gobiernos en general y de los trabajadores en particular, cuyo margen
de actuación se ha visto reducido de manera importante.

Esta situación también afecta al proceso productivo de los países industriales.

Perulli señala respecto de la realidad de los países desarrollados que las empresas
y sectores enteros de la industria pueden actualmente subdividir la cadena de
producción de valor agregado en términos geográficos: la transnacionalización
de la empresa tiende a destruir la "nacionalidad económica" y permite a los
grupos "vitñnear" entre las distintas normativas legales y contractuales locales,
en atención a los niveles específicos de protección social (Perulli, 1999: XVII).

En consecuencia, si por los países pobres ronda el fantasma de la carencia

de derechos fundamentales mínimos, en los desarrollados ronda el fantasma

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de la "deslocalización" de las empresas en terceros países de costos laborales

muchísimo más bajos. Además, preocupa que los países pobres compitan por
medio del "dumping social" con los industrializados, a través de costos laborales
inferiores que abaratan sus productos en base a la falta de protección social
y de derechos mínimos de sus trabajadores. El dumping social es el estableci­
miento de normas o estándares laborales menores y más bajos en los sectores
de exportación, con la finalidad de obtener ventajas comparativas para dichos
productos en el mercado extranjero.

Al tenor de lo estatuido por el GATT (1947) el dumping implica la venta de un

producto en el extranjero a un precio inferior al de su valor normal en el mercado
de origen o a un precio insuficiente para cubrir su costo de producción. Si bien al
negociar el GATT se distinguieron cuatro tipos de dumping: relativos a los precios,
a los servicios, al intercambio y social, se adoptó en definitiva una definición más
restrictiva vinculada al dumping sobre los precios (Perulli, 1999: 85). No atenta
contra la competencia la venta de un producto a precios rebajados, sino su venta
a un valor distinto en el mercado externo en relación al nacional. Por el contrario,
el dumping social no se basa en el manejo de los precios del producto.

Al igual que las normas estudiadas, la regulación a la que nos referimos en este
párrafo es ambivalente, en el sentido de que busca la tutela de los trabajadores
de los países en desarrollo, así como la protección de las fuentes de trabajo de los
países industriales por medio de regulación de la competencia. Es así que estas regu­
laciones pueden verse como medidas proteccionistas de los países industriales.

Estas normativas son complementarias de las ya reseñadas de la OIT y del

derecho internacional de los derechos humanos, y pueden clasificarse en me­
canismos convencionales, unilaterales y voluntarios.

Dentro de los convencionales encontramos las cláusulas sociales en los tratados

de libre comercio así como las Cartas Sociales y normas laborales de los procesos
de integración, por ejemplo, la Unión Europea y el MERCOSUR. Estas normas se
caracterizan por ser adoptadas consensuadamente por los respectivos países.

Los unilaterales dicen relación con los mecanismos de preferencias unilaterales

adoptados por países desarrollados.

Los voluntarios comprenden todo tipo de declaraciones, códigos de conducta o

líneas directrices de carácter optativo o programático para los destinatarios.

En los próximos acápites analizaremos los lineamientos esenciales de estas

regulaciones, con énfasis en el caso del TLC entre Chile y Estados Unidos de
Norteamérica.

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6. Algunos mecanismos de tutela

Antes de analizar el caso de los tratados de libre comercio y las cláusulas sociales,
debemos referirnos a otros mecanismos tutelares, que pueden clasificarse en
de dos tipos: los unilaterales y los voluntarios.

Los primeros están caracterizados por el Sistema General de Preferencia de

Estados Unidos, en virtud del cual el gobierno de ese país impone estándares
laborales mínimos a los países subdesarrollados que deseen mantener deter­
minadas ventajas arancelarias.

Asimismo, la Unión Europea estatuyó un plan plurianual de preferencias aran­

celarias generalizadas, considerando regímenes especiales de estímulo a los
países que demuestren haber incorporado en su derecho interno disposiciones
de los Convenios OIT 87, 98 y 1 32 (Castello, 2001: 360).

Los segundos (voluntarios) son numerosos y de distintos tipos y representan

una especie de soft law, por su falta de coercibilidad (profundizaremos este
punto en el párrafo siguiente).

Dentro de los mecanismos voluntarios encontramos los Códigos de Conducta de

algunas empresas multinacionales que exigen la prohibición del uso de la mano
de obra infantil, la condenación de la discriminación, hostigamiento y acoso del
trabajador; el respeto a la libertad sindical y negociación colectiva; el cumplimiento
de las normas sobre salario mínimo, seguridad e higiene en el trabajo; descanso
semanal y limitación de horas extras (Alburquerque, 2001: 270).

Con todo, existen acusaciones fundadas acerca del carácter propagandístico de

estos códigos de conducta y su falta de eficacia (ww.cleanclothes.org/codes.
htm) (www.itglwf.org/focus.asp?lssue=codes&Language=ES).

Los códigos de conducta pueden ser adoptados además por organismos inter­
nacionales en cuanto lineamientos que debieran ser seguidos por las empresas
transnacionales y por los gobiernos destinatarios de la inversión extranjera. Por
ejemplo, están las Directrices para las Inversiones Internacionales de la Cámara
de Comercio Internacional, adoptadas el 29 de noviembre de 1972.

Cabe mencionar también la Declaración Tripartita de Principios sobre las Em­

presas Multinacionales y la Política Social de la OIT, de 1977, en materia de
política general, empleo (promoción del empleo, igualdad de oportunidades
y de trato, seguridad en el empleo y formación), condiciones de trabajo y de
vida (salarios, prestaciones y condiciones de trabajo, y de seguridad e higiene),
relaciones de trabajo (libertad sindical, derecho de sindicación y negociación
colectiva), consultas y examen de reclamaciones.

328
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 13 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

También son de interés las directrices de la OCDE (Organización para la Co­

operación y Desarrollo Económicos) en materia de inversión internacional y
empresas multinacionales (ww.oecd.org), específicamente en lo relativo al
empleo y relaciones profesionales (punto IV del anexo 1 de la declaración).

En consecuencia, es posible distinguir entre código de conducta interno y

externo (Perulli, 1999: 264). Los internos son adoptados por las propias em­
presas transnacionales con el fin de adoptar reglas para sus dependientes,
accionistas, clientes, proveedores y subcontratistas. El código de conducta
externo es estatuido por instancias externas a la empresa, aunque se dirigen
a las transnacionales, como la Declaración Tripartita de Principios sobre las
Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT o las directrices de la
OCDE (Perulli, 1999: 264).

Además, encontramos códigos sociales acordados entre los representantes de

las empresas transnacionales y los organismos representantes de los trabajadores
o consumidores, los cuales pueden ser, además, de carácter regional, como por
ejemplo el pactado por la Organización Europea de Textiles y Ropa (EURATEX)
y la Federación Sindical de Textiles, Ropa y Cuero (ETUF:TCL), reconociendo
los derechos fundamentales en el trabajo, específicamente los promovidos por
la OIT (ww.itglwf.org/doc/euratex.doc).

Otro mecanismo es el denominado etiquetado social, consiste en el uso de

distintivos (marcas, sellos, leyendas, etiquetas o certificaciones) que sirven para
reconocer los productos de empresas que respetan determinados derechos
laborales (Ermida, 2001: 301).

Por su parte, los denominados fondos solidarios o éticos de inversión o inver­

siones solidariamente responsables, consisten en instituciones que administran
fondos en base al compromiso de orientarlas tanto a rentabilidad propiamente
tal como a rentabilidad social, por medio, entre otros casos, de respeto de
derechos de los trabajadores (Ermida, 2001: 301).

Otras iniciativas son, por ejemplo, los 9 principios del Pacto Global planteado
por el Secretario General de las Naciones Unidas en enero de 1999, en el
Foro Económico Mundial de Davos, haciendo un llamado para que los líderes
empresariales y las Naciones Unidas hicieran un pacto global de valores y
principios compartidos. Dentro de estos 9 principios se encuentran cuatro de
orden laboral: libertad sindical y negociación colectiva; eliminación del trabajo
forzoso; abolición del trabajo infantil y eliminación de la discriminación por
empleo y ocupación (Ermida y Racciatti, 2003: 700).

329
Revista ACTUALIDAD JURIDICA Nc 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

7. Los tratados de libre comercio y las cláusulas sociales: el caso

del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de
Norteamérica

Los tratados de libre comercio no se abocan a los temas laborales, sino tan­
gencialmente. El desarrollo de derechos laborales vinculados al comercio se ha
dado más bien en el contexto de los acuerdos de integración regional como
la Unión Europea y el MERCOSUR.

La Unión Europea ha desarrollado todo un derecho supranacional. Como

precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en el caso Van Gend
& Loos (1963 y 1964), "la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento
jurídico de derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han
limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son,
no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales..." (Borchardt,
2000: 22). De hecho, se establece el principio de la primacía del derecho
comunitario por sobre el derecho interno. El derecho comunitario puede ser
primario (los tratados constitutivos) o secundario o derivado (actos emanados
de las respectivas instituciones comunitarias), siendo directamente aplicable
con ciertos límites en los ordenamientos internos de los estados miembros,
teniendo como destinatarios a los estados y a las personas físicas y jurídicas
(Rocella y Treu, 1995: 59 y 60).

Por su parte, el MERCOSUR también ha desarrollado una dimensión social

importante, adoptando una Declaración Sociolaboral en 1998, sin perjuicio
de necesitar aún perfeccionamientos importantes, con la finalidad, en palabras
de Oscar Ermida, de superar su "déficit democrático" reflejado en el papel
secundario, dependiente y no decisorio de sus órganos de decisión política y
social (Ermida, 2004: 56).

Para los efectos de nuestro estudio, dejaremos de lado estos sistemas más
desarrollados y nos centraremos en los tratados de libre comercio y en las
cláusulas sociales.

Los tratados de libre comercio constituyen acuerdos bilaterales o multilaterales

en virtud de los cuales se establecen normas para liberalizar el comercio entre
uno o más países, regulando esta actividad y contemplando límites y exclu­
siones según el caso. Tratan materias de diversa índole, por ejemplo, sobre
administración aduanera, libre competencia, aranceles, inversiones, servicios
financieros, etc. Todos estos contenidos son de orden material.

Complementariamente, los tratados de libre comercio contienen normas

procedimentales o adjetivas relativas a la administración del tratado, procedi­
mientos de reclamos y consultas, solución de controversias, sanciones, etc.

330
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N3 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

Los tratados de libre comercio pueden no contemplar normas laborales?^

contener preceptos de cooperación laboral o estatuir directamente normas o
mínimos laborales. En este último caso nos encontramos con las denominadas
cláusulas sociales.

Las cláusulas sociales han sido definidas por Oscar Ermida como "una cláusula de
un tratado, convenio o acuerdo comercial, en la cual las partes se comprometen
a respetar y evaluar y hacer respetar ciertos derechos sociales y, para el caso de
violación de los mismos, pactan la caída de las ventajas que se han reconocido
recíprocamente o las que hayan acordado a terceros países, o aun la simple
rescisión por incumplimiento de todo el acuerdo" (Ermida, 2001: 297).

En contra de las cláusulas sociales se ha dicho que constituyen medidas de

proteccionismo encubierto frente a los países subdesarrollados, que conforman
una intromisión en los asuntos internos de cada país, y que muchos de los países
que las fomentan no han ratificado los Convenios de la OIT más importantes y
mantienen relaciones con países que violentan abiertamente los derechos de
las personas (Saco, 2001: 328 y 329).

A favor, se ha destacado que fomentan el respeto de los derechos humanos por

sobre otras consideraciones comerciales, de costos o competitividad (Ermida,
2001:298).

La eficacia de las cláusulas sociales puede depender de diversas alternativas, a

saber, por medio de la aplicación de los principios del derecho internacional,
como la cláusula rebus sic stantibus o el principio inadimplenti non est adim-
plendum (Convención de Viena de Derecho de los Tratados, arts. 62 y 60,
respectivamente); o concediendo preferencias arancelarias a los países que
respeten un determinado estándar (como el caso del sistema de Preferencia
Generalizado de la UE); o negando o limitando la importación de productos
de países, industrias o empresas que infrinjan los estándares, o por medio de
la ejecución de sanciones comerciales (Perulli, 1999: 24 y 25). Las cláusulas
sociales preveen generalmente esta última forma de sanción.

En el caso chileno, nuestro país ha firmado numerosos tratados de libre co­

mercio, como, por ejemplo, con México, Canadá, Corea, Centroamérica,
Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA), Unión Europea y Estados Unidos
de Norteamérica (TLC), además de otros numerosos acuerdos comerciales de
diversa índole.

Estos acuerdos tienen normas de cooperación laboral y, en el caso del TLC

con Estados Unidos de Norteamérica, encontramos en su Capítulo Dieciocho
normas laborales que conforman una suerte de Cláusula Social.

331
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

En este Capítulo Dieciocho del TLC podemos distinguir, en síntesis, los siguientes
tipos de preceptos desde una perspectiva laboral:

a) Compromisos laborales.

b) Obligaciones laborales.

c) Cooperación.

d) Procedimiento.

a) Compromisos laborales: Nos referimos a una serie de preceptos que com­

prometen a cada Parte en la consagración y cumplimiento de determinados
estándares laborales. Con todo, si bien esta preceptiva podrá originar un
mecanismo de consultas cooperativas, no se podrá aplicar el mecanismo de
solución de controversias del artículo 22 del tratado. Por tanto, la coerción de
estos preceptos es relativa y queda sujeta a mecanismos no contenciosos.

En el tratado, cada Parte reafirma sus obligaciones como miembro de la OIT y

sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (18.1).

Las Partes se comprometen a no dejar sin efecto o derogar la legislación interna,

no ofrecer derogarla o dejar sin efecto los derechos laborales internacionalmente
reconocidos para incentivar el comercio o la inversión con la otra parte (18.2.2).
Esta normativa consagra una "cláusula de irreductibilidad" en el sentido de que
prohíbe rebajar estándares laborales para incentivar el comercio o la inversión
con la contraparte.

Cabe recordar que la Constitución de la OIT (art. 19.8) también estatuye una
suerte de "cláusula de irreductibilidad" relativa, al disponer que en ningún caso
podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación
por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o
en la recomendación. En consecuencia, no podrá entenderse que la normativa
de la OIT tendrá como efecto la disminución de los derechos laborales de un
país determinado. No obstante, por decisión soberana de dicho Estado podrían
rebajarse los estándares laborales hasta el nivel sugerido por los convenios y
recomendaciones OIT, por ello esta cláusula es de alcance relativo.

En el derecho de la Unión Europea las "cláusulas de irreductibilidad" han con­

formado un principio propio del derecho comunitario (Dondi, 2004: 559 y

332
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N313 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

ss., Garofalo, 2004: 569 y ss.), distinguiéndose, a lo menos, dos tipos: aquellas
que estatuyen que la actuación del derecho comunitario no puede justificar la
reducción de los estándares laborales de un país determinado; de aquellas que
contemplan la posibilidad de revisión de dichos estándares según la evolución
de las circunstancias, siempre y cuando se respeten los requisitos mínimos
previstos en la directiva correspondiente (Carabelli y Leccese, 2004: 542).

La "cláusula de irreductibilidad" del TLC (18.2.2) también es relativa, pero

de mayor alcance, ya que prohíbe la disminución de estándares siempre y
cuando dicha reducción obedezca a la intención de incentivar el comercio o
la inversión.

Los vocablos legislación interna se refieren a las leyes o regulaciones o dispo­

siciones de cada Parte que estén directamente relacionadas con los siguientes
derechos laborales internacionalmente reconocidos (18.8):

• Derecho de asociación.
• Derecho de organizarse y negociar colectivamente.
• Prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio.
• Una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación
de las peores formas de trabajo infantil.
• Condiciones aceptables de trabajo respecto de salarios mínimos, horas
de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

El TLC precisa que, en materia de salarios mínimos, la obligación comprende

la aplicación efectiva del salario mínimo que se aplique.

Además, se garantiza el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso en

materia laboral (18.3).

Llama la atención la carencia a una referencia expresa al principio de no dis­

criminación al definir el vocablo legislación interna (18.8). Con todo, en el
artículo 18.1 cada Parte reafirma sus obligaciones como miembro de la OIT y
sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, por lo
que deberá entenderse incluida la no discriminación dentro de la legislación
interna (López, 2004: 1 7 y 1 8).

b) Obligaciones laborales: Existe una obligación de cumplimiento que, en de­

terminados casos (1 8.2.1 .a), puede hacerse efectiva por medio del mecanismo
de solución de controversias del artículo 22, una vez que se haya intentado el
mecanismo de consultas cooperativas (18.6).

333
Revista ACTUALIDAD JURIDICA Nc 13 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

En efecto, cada Parte se obliga a no dejar de aplicar efectivamente su legislación

laboral, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de
una manera que afecte el comercio entre las Partes (18.2.1 a).

Lo anterior es sin perjuicio de cursos de acción en base a un ejercicio razona­

ble de discrecionalidad o de decisiones adoptadas de buena fe en cuanto a la
asignación de recursos (18.2.1 b).

c) Cooperación: Institución de órganos consultivos y procedimientos de co­

operación (18.4, 18.5 y anexo 18.5):

d) Procedimiento: Mecanismos de consulta y arbitraje.

El TLC estatuye un sistema de consultas cooperativas entre las Partes respecto de

cualquier asunto que surja de conformidad con el Capítulo Dieciocho (18.6).

Las Partes realizarán todos los esfuerzos para alcanzar una solución mutuamente
satisfactoria y podrán requerir la asesoría o asistencia que estimen apropiada.
Si no se llega a acuerdo, cualquier Parte puede solicitar que se convoque al
Consejo de Asuntos Laborales (18.4) para que examine el asunto. El Consejo
procurará resolver el asunto recurriendo, cuando corresponda, a consultas con
expertos externos y a procedimientos tales como buenos oficios, conciliación
o mediación (18.6.5).

Si el asunto se refiere a si una Parte está cumpliendo con sus obligaciones de

conformidad con el artículo 18.2.1.a y las Partes no han podido resolverlo
dentro de los 60 días siguientes a la entrega de una solicitud de consulta
cooperativa, la Parte requirente podrá solicitar la realización de consultas en
virtud del artículo 22.4, o de una reunión de la Comisión de buenos oficios,
conciliación y mediación del artículo 22.5 (22.5.2) y, según lo dispuesto en el
Capítulo Veintidós, sobre solución de controversias, recurrir en lo sucesivo a
otras disposiciones de ese capítulo.

El mecanismo de solución de controversias del tratado sólo será aplicable al

caso del artículo 18.2.1 .a, o sea, referido a la obligación de no dejar de aplicar
efectivamente su legislación laboral, a través de un curso de acción o inacción
sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes
(18.6.7).

Dentro del mecanismo de solución de controversias, para efectos de la constitu­

ción del grupo arbitral (22.9), serán utilizados los árbitros laborales establecidos
al tenor del artículo 18.7.

334
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

El Capítulo Veintidós tiene normas especiales (22.16) respecto de la obli­

gación de fiscalización de la legislación laboral (18.2.1.a) cuando, después
del informe final del grupo arbitral, las Partes no llegan a acuerdo sobre una
solución dentro de los 45 días siguientes a la recepción del mismo, o han
convenido una solución al tenor del artículo 22.14 pero la Parte reclamante
considera que la contraparte no ha cumplido con los términos del acuerdo.
En estos casos, el reclamante podrá solicitar que se reúna nuevamente el
grupo arbitral para efectos de imponer una contribución monetaria anual a
la contraparte, cuyo monto no superará los 15 millones de dólares anuales
de Estados Unidos, reajustados según la inflación en la forma que se indica
en el Anexo 22.16.

Si no se cumple con el pago de la referida contribución, se podrán adoptar

otras acciones apropiadas para cobrarla o garantizar su pago, como, por ejem­
plo, suspender los beneficios arancelarios de conformidad con el Tratado en la
medida necesaria para cobrar la contribución (22.16).

Ninguna Parte podrá otorgar derecho de acción en su legislación interna contra

la otra Parte con fundamento en que una medida de la otra es incompatible
con el tratado (22.20).

Debemos señalar que esta obligación de fiscalización de la legislación laboral

(18.2.1 .a) y su mecanismo de consulta, buenos oficios, arbitraje y, en definitiva,
de contribución monetaria no mayor de 15 millones de dólares de Estados Uni­
dos, es una forma incipiente de cláusula social, donde el no pago de la referida
contribución puede implicar la implementación de "acciones apropiadas de
cobro", tales como la suspensión de beneficios arancelarios del tratado.

En el TLC no se contempla con la misma fuerza a lo laboral (y también lo

ambiental) en relación a lo comercial, donde es aplicable el artículo 22.15
sobre incumplimiento y suspensión de beneficios. No obstante, constituye un
paso importante ya que se consideran sanciones por el incumplimiento de la
obligación de fiscalización.

En el TLC las partes no buscaron una armonización u homologación normativa,

sino que respetando las legislaciones respectivas ambos Estados se comprome­
tieron a aplicarlas efectivamente, previniendo de esta forma la competencia
desleal (López, 2005: 74).

Debemos preguntarnos por el alcance de las normas que hemos clasificado

como meros compromisos en el tratado, que si bien pueden originar consultas
cooperativas, no otorgan derecho a aplicar el mecanismo de solución de con­
troversias del artículo 22 del TLC. Este tipo de preceptiva es lo que en derecho

335
Revista ACTUALIDAD JURIDICA Nü 13 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

comparado se conoce como "soft law" (atti quasi-giuridici en el derecho italiano

y droit mou en el francés).

La expresión soft law alude a aquellos actos y documentos que, teniendo al­
gunos efectos jurídicos, están privados de eficacia obligatoria, por ejemplo: las
recomendaciones, declaraciones de principios y acuerdos no vinculantes. Esta
terminología fue acuñada por el jurista británico Lord McNair a principios del
siglo XX (Distefano, 2003: 18).

El soft law implica principios y estándares a los cuales se recurre para regular
las relaciones internacionales, y que se encuentran a medio camino entre el
derecho y las normas sociales (Distefano, 2003: 18).

Las declaraciones de principios, recomendaciones, preámbulos, acuerdos no

vinculantes, orientaciones, buenas prácticas, estándares internacionales, códigos
de conducta, etc., constituyen tipos de soft law.

El soft law ha cumplido un rol esencial en la formación de las normas gene­

rales y en la elaboración de estándares uniformes, por ejemplo en materia de
derechos humanos, constituyendo una modalidad fluida y flexible frente a las
limitaciones existentes cuando se requiere adoptar una normativa de aplicación
universal entre los distintos países. Por ello es posible caracterizarlo como un
ordenamiento de normatividad gradual, ya que indica un lineamiento a seguir
en forma gradual o escalonada (Pastore, 2003: 5, 6 y 12).

Además, se ha enfatizado que el soft law se presenta como un instrumento

alternativo al hard law (derecho obligatorio tradicional), por el riesgo de que
las normas vinculantes no sean respetadas y aplicadas; o porque el objetivo
a regular aún no está claramente definido; o porque no existe el suficiente
consenso entre las partes interesadas (Baño, 2003: 52).

Desde otro punto de vista, el soft law se ha consolidado como una técnica
complementaria del hard law, por ejemplo, en el derecho comunitario europeo,
facilitando la armonización gradual de las legislaciones de los distintos países.
Por otro lado, es posible verlo como un renuncio de los Estados a la idea de
llegar a tener una legislación común en materias esenciales.

En el caso del TLC los compromisos asumidos por Chile y Estados Unidos no
constituyen en sí obligaciones cuyo incumplimiento pueda llegar a iniciar el
mecanismo de solución de controversias, lo que las ubica dentro de la cate­
goría de soft law. No obstante, no debe menospreciarse su eventual eficacia
en el ámbito de la interpretación del tratado, así como en su cumplimiento
de buena fe.

336
Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

Esta falta de eficacia incluso ha fundado opiniones doctrinarias en el país del

Norte, en el sentido de que el TLC acordado entre Chile y Estados Unidos no
cumple con los objetivos laborales planteados por el Congreso Nacional de
Estados Unidos para dicha negociación en la Bipartisan Trade Promotion Au­
thority Act del año 2002 (Martin, 2004: 212 y 21 3).

Respecto de los compromisos laborales, referidos al artículo 18.2.1 .a del tratado,

la obligación de aplicar las propias leyes laborales constituye una cláusula social
que puede desencadenar el mecanismo de solución de controversias que ya
hemos descrito (22.16).

Este tipo de cláusula de aplicabilidad que no exige homologación de están­

dares laborales, puede interpretarse como una "cláusula de intangibilidad"
de los "altos o bajos" estándares de cada contratante, lo cual perjudica a los
trabajadores del país menos desarrollado.

Por lo anterior se ha puesto de relieve el carácter ambivalente de la cláusula

social, que vela porque no haya dumping social y, por otra parte, puede im­
plicar la utilización de lo social como un disfraz perverso de lo comercial (De
Buen, citado por Córdova, 2001: 282).

8. Conclusiones

El desarrollo del derecho internacional del trabajo ha sido largo y continuado

desde el siglo XIX.

La globalización y los nuevos procesos de integración imponen novedosos

desafíos para la tutela de los trabajadores.

Las cláusulas sociales surgen dentro del contexto del comercio internacional
como una forma de tutela del trabajador vinculada a este último. De hecho,
en palabras de Oscar Ermida, pueden ser definidas como "una cláusula de un
tratado, convenio o acuerdo comercial, en la cual las partes se comprometen
a respetar y evaluar y hacer respetar ciertos derechos sociales y, para el caso de
violación de los mismos, pactan la caída de las ventajas que se han reconocido
recíprocamente o las que hayan acordado a terceros países, o aun la simple
rescisión por incumplimiento de todo el acuerdo" (Ermida, 2001: 297).

Con todo, resulta dudosa en el caso chileno del Tratado de Libre Comercio
la operatividad de la referida cláusula (art. 1 8), considerando la amplitud de
sus términos así como los requisitos que se exigen para la procedencia de la
solución de controversias.

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Revista ACTUALIDAD JURIDICA hT 13 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

El tratado impone una obligación de cumplimiento que, en determinados

casos, puede hacerse efectiva por medio del mecanismo de solución de con­
troversias del Capítulo Veintidós, una vez que se haya intentado el mecanismo
de consultas cooperativas.

Como vimos, se limita a la fiscalización del cumplimiento de la legislación

existente y requiere que su incumplimiento afecte el comercio entre las partes.
Además, deja abierta una válvula de escape, en el sentido de que lo anterior
es sin perjuicio de cursos de acción en base a un ejercicio razonable de discre-
cionalidad o de decisiones adoptadas de buena fe en cuanto a la asignación
de recursos.

Además, el Capítulo Veintidós del tratado tiene "normas especiales" respecto

de la obligación de fiscalización de la legislación laboral, estipulando que,
en definitiva, la Parte reclamante podrá solicitar que se reúna nuevamente el
grupo arbitral para efectos de imponer una contribución monetaria anual a la
contraparte, cuyo monto no superará los 15 millones de dólares anuales de
Estados Unidos, reajustados según la inflación en la forma que se indica en el
Anexo respectivo. Si la Parte no cumple con el pago de la referida contribución,
se podrán adoptar otras acciones apropiadas paran cobrar la contribución o
garantizar su pago.

En consecuencia, en el TLC no se contempla la misma fuerza a lo laboral en

relación a lo comercial.

Sin embargo, estimamos que constituye un paso importante, ya que se consi­

deran sanciones por el incumplimiento de la obligación de fiscalización.

Es muy probable que, en la práctica, este tipo de cláusulas no tenga efecto

alguno en los estándares laborales de los contratantes. Desde esta perspectiva,
un sistema más elaborado, como el de la Unión Europea o, en forma incipiente,
el del MERCOSUR, asegura una mayor eficacia de los derechos laborales de
los trabajadores.

Se hace urgente que los gobiernos y fuerzas sociales se unan para propender
por una globalización más justa para los trabajadores, con beneficios para todos,
que no profundice los problemas de la Nueva Cuestión Social que opera en
forma planetaria. Debemos suponer que los conflictos a futuro también serán
globales y sus consecuencias pueden ser insospechadas para el planeta. Por
tanto, si las consideraciones éticas no son suficientes, existen consideraciones
prácticas que fundamentan una tutela más eficiente de los trabajadores.

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Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 1 3 - Enero 2006 Universidad del Desarrollo

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