SECTOR ELÉCTRICO: CRISIS Y DESPUÉS.

PRESUPUESTOS Y PROPUESTAS PARA UNA CONTRIBUCIÓN

REGULATORIA A LA SUPERACIÓN DE LA CRISIS
POR NICOLÁS ELIASCHEV

“What is now needed is a concordat […]

in which agreed obstacles to wealth
creation are swept away...”1

1. La crisis del sector y las posibilidades para su superación

La falta de energía es un serio obstáculo para la creación de riqueza que debe ser removido
cuanto antes si los argentinos queremos recorrer un camino de prosperidad y crecimiento
económico sustentable en el largo plazo.

Tras más de cinco años de incertidumbre regulatoria y congelamiento de precios y

tarifas, la escasez de energía se precipitó con fuerza sobre la sociedad argentina al converger a
partir de mayo de este año variables climáticas que habían estado ausentes en el pasado reciente.
Así, la escasez tan temida, que no se había manifestado con tanta intensidad antes de este
invierno debido a una mezcla de buena suerte, hidraulicidad alta en los embalses, temperaturas
moderadas y recortes a las exportaciones de gas, se mostró a partir del mes de mayo, con toda su
fuerza.

El lunes 28 de mayo un apagón en gran parte de la Ciudad de Buenos Aires impuso la

necesidad de confrontar el hecho de que la energía se había acabado:2 la oferta no alcanzaba para
satisfacer a la demanda.3 El Gobierno nacional recurrió a importaciones de gas de Bolivia, de fuel

1
“The enterprise agenda,” comentario editorial publicado por el Diario The Guardian de Londres, 10-XII-04.
2
ELIASCHEV, NICOLÁS, “El día que se acabó la energía,” La Nación, 19-VI-07.
3
“El sistema eléctrico tuvo su día más crítico con apagones,” La Nación, 29-V-07; “Cortes de luz rotativos
para enfrentar el pico de demanda,” Clarín, 29-V-07; “El sistema energético no pudo resistir el día más frío del
año,” El Cronista, 29-V-07.

39
Res Publica Argentina 2007 - 2
oil de Venezuela y de electricidad de Brasil y Uruguay,4 y como aun así no alcanzaba, ordenó a
CAMMESA que instruyera a los grandes usuarios que actúan como agentes del MEM y a las
grandes demandas abastecidas por los distribuidores a restringir su consumo en 1200 MW entre
las 16:00 y 0:00 horas todos los días. Estas restricciones tuvieron un alto impacto en el nivel de
producción industrial, pero no lograron reducir la demanda de energía que siguió creciendo
debido a un consumo residencial prácticamente desenfrenado.5

No es el propósito de este trabajo indagar en las causas que llevaron a la escasez y

posterior racionamiento del suministro energético,6 sino intentar esbozar cuáles son las posibles
vías para salir de esta situación.

La superación de la escasez de energía requiere de cuantiosas y substanciales

inversiones que comiencen a decidirse y ejecutarse ahora, pero que se prolonguen en el largo
plazo.

Las inversiones requeridas son de tal magnitud que necesariamente deberá acudirse al
financiamiento externo y privado para disponer de los fondos suficientes.

La necesidad de recurrir a la inversión privada está dictada por el carácter finito de los
fondos públicos que se pueden canalizar a infraestructura energética. Pero la recurrencia al
sector privado no sólo es una necesidad sino también una cuestión de conveniencia. El sector
privado no sólo asigna más eficientemente de los recursos sino que también es considerablemente
más eficaz en su ejecución. Si alguna duda cabe respecto de ello, basta sólo confrontar las cifras
y los años que ha demandado cada proyecto de infraestructura energética llevado a cabo por el
Estado argentino.

El interrogante a resolver pasa, entonces, por responder a la pregunta de cómo puede

recrearse un ordenamiento jurídico que incentive a la inversión privada y su financiamiento a
largo plazo, de modo de contar con una oferta de energía que permita satisfacer plenamente a una
demanda creciente.

Para responder a esta pregunta, en este trabajo se esbozan algunas propuestas para el
mejoramiento de la regulación del sector eléctrico, tomando como presupuestos a la finalización
de la emergencia, la readaptación del MEM y un cierto umbral mínimo de calidad institucional. En
el capítulo 2 se desarrollan los presupuestos y en el capítulo 3 se desarrollan las propuestas.
4
Afortunadamente, el corte de los puentes fronterizos no se ha replicado para las líneas de transmisión
eléctrica que interconectan ambos países. De esta manera, algunas añejas usinas de UTE (empresa uruguaya de
electricidad) que ya están en desuso en el propio Uruguay pudieron aportar su disponibilidad de potencia para
la Argentina.
5
El consumo total de energía en el mes de agosto se incrementó en un 7,38 % respecto de igual mes del año
anterior. El consumo residencial que constituye más del 41,26 % de la demanda creció en agosto nada menos
que un 17,31 % respecto de igual mes del 2006, mientras que la demanda de los grandes usuarios del MEM
decreció en ese lapso un 6.15 %. (Cfr. Informe difundido por la Asociación de Distribuidores de Energía
Eléctrica de la República Argentina, ADEERA, disponible en http://www.adeera.org.ar.)
6
Sobre el tema puede verse: NAVAJAS , F ERNANDO, “Las explicaciones no oficiales a la crisis energética,” La
Nación, 15-IX-07.

40
Res Publica Argentina 2007 - 2
2. ¿Existe una solución regulatoria? Límites y presupuestos

Es propio de los abogados pensar que un buen marco jurídico o regulatorio basta para resolver los
principales problemas que pueden presentare en cualquier aspecto de la vida económica o social.
Sin embargo debe admitirse que ello no es suficiente. El mejor ordenamiento jurídico fracasa si no
existe voluntad de aplicarlo y, aún si esa voluntad existe, hay factores políticos, económicos y
sociales que muchas veces condicionan la aplicación de una determinada decisión regulatoria.

Aún así, la existencia de un marco regulatorio idóneo que genere reglas de juego claras,
es decir, instituciones previsibles y razonables, es condición esencial (aunque tal vez no
suficiente) para el desarrollo exitoso de un sector capital intensivo como el de la energía eléctrica.

Antes de exponer las propuestas, se explicitan a continuación algunos de sus

presupuestos básicos.

2.1. Presupuesto 1: Normalidad contractual y readaptación del MEM

El marco regulatorio dado por la ley 24.065 y sus distintas reglamentaciones ha sido un
ordenamiento jurídico que generó reglas claras y suficientes para fomentar inversiones y mejoras
en el sector eléctrico. Así lo demuestran las inversiones que recibió el sector entre los años 1992
y 2001 y las mejoras que dichas inversiones trajeron aparejadas.7

Luego de más de cinco años de vigencia de la emergencia declarada por la ley 25.5618 se
impone retomar sin más demora la senda marcada por la regulación de la ley 24.065.

Aunque ninguno de los actos dictados por el gobierno nacional ha indicado formalmente
una voluntad de abandonar los principios básicos en materia de la regulación de la energía
eléctrica y, por el contrario, son numerosas las ocasiones en las que la Secretaría de Energía ha
resaltado la transitoriedad de las medidas dictadas en el marco de la emergencia y el propósito de
“readaptar” el mercado eléctrico mayorista,9 en los hechos la mayoría de los principios de la
regulación de la ley 24.065 han sido dejados de lado10 y la emergencia, como es tradición en la
Argentina amenaza con convertirse en permanente.
7
FIEL, La Regulación de la Competencia y de los Servicios Públicos: Teoría y Experiencia argentina
reciente, Buenos Aires, FIEL, 1999.
8
La vigencia de los artículos 8 a 10 de la ley 25.561 —que congelaron y pesificaron las tarifas de las
concesionarios y licenciatarios de servicios públicos, y dispusieron la renegociación de los contratos— fue
prorrogada sucesivamente por las leyes 25.790 (hasta el 31 de diciembre de 2004), 25.972 (hasta el 31 de
diciembre de 2005), 26.077 (hasta el 31 de diciembre de 2006) y 26.204 (hasta el 31 de diciembre de 2007.)
9
Por ejemplo en el Acta de Adhesión para la Readaptación del Mercado Eléctrico Mayorista aprobada como
Anexo de la resolución SE 1427/04, publicada el 7 de diciembre de 2007 en el Boletín Oficial, se estableció que:
“El presente [Acuerdo] tiene por objeto fijar pautas básicas sobre las cuales se readaptará el MERCADO
ELECTRICO MAYORISTA (MEM), entendiéndose por tal readaptación a la acción de recomponer el
funcionamiento regular del MEM como un mercado competitivo, con oferta suficiente, en el cual los
Generadores, Distribuidores, Comercializadores, Participantes y Grandes Usuarios de energía pueden comprar
y vender electricidad a precios determinados por la oferta y la demanda, sin distorsiones reglamentarias y en
el marco establecido por la Ley Nº 24.065.” (Cfr. artículo 1, anexo I, énfasis agregado.)
10
ELIASCHEV, NICOLÁS, “Los cargos tarifarios para obras en gas y electricidad. Una etapa más en una demolición
oculta,” JA, 2006-II, Suplemento de Derecho Administrativo, pp. 17-24.
41
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 En función de lo expuesto, cualquier examen sobre la necesidad de producir cambios
regulatorios en el sector eléctrico debe partir de la necesidad acuciante de dar por terminada la
emergencia declarada por la ley 25.561 y concretar sin más dilaciones: (i) la renegociación contractual
de todas las concesiones de los servicios públicos de transporte y distribución de electricidad con
tarifas suficientes para que las empresas concesionarias puedan cubrir sus costos y tengan la
oportunidad de obtener una rentabilidad razonable así como la posibilidad de acceder a distintos
mercados de crédito, previendo asimismo mecanismos de actualización económica operativamente
viables; y (ii) la readaptación del MEM con el retorno a la sanción de precios de la energía fijados
de acuerdo al costo económico del sistema en un esquema marginalista en donde sean remunerados
adecuadamente los costos de capital y de operación de todos los agentes del mercado.

2.2. Presupuesto 2: Instituciones regulatorias coherentes y confiables

La certeza y previsibilidad de un determinado marco institucional, en definitiva, la seguridad

jurídica, son presupuestos esenciales de un régimen que debe, por imperativo de los hechos,
crear un marco adecuado para la decisión y ejecución de inversiones cuantiosas y de largo plazo.
Para el logro de este objetivo entiendo que algunas condiciones son esenciales:

2.2.1. Independencia y autonomía

El rol de las distintas autoridades públicas en la regulación del sector no debe confundirse. La
Secretaría de Energía, como órgano político por excelencia, es la encargada de adoptar las decisiones
de política coyuntural que pudieran corresponder, en tanto que el ENRE es un órgano de control a
cargo de hacer observar, aplicar y verificar el cumplimiento de las normas generales que gobiernan
el sector. Sus funciones son de gran importancia y deben desarrollarse en un contexto de una
amplia gama de intereses cruzados. Es simplista percibir que el único conflicto es entre la dimensión
pública y la privada. Lo público tiene varias dimensiones, temporales (por ejemplo, algunas
coyunturales y otras de largo plazo) y jurisdiccionales y, de la misma manera, los actores privados
son variados y con intereses diversos en un mercado desintegrado vertical y horizontalmente.11

En consecuencia, si se pretende un ejercicio imparcial y adecuado de sus funciones, es

fundamental preservar la independencia y solvencia del ENRE y de sus funcionarios por medio
de: (i) designaciones efectuadas por concurso público de oposición y antecedentes; (ii)
remuneración adecuada para retener y captar cuadros técnicos destacados; (iii) régimen de
incompatibilidades con el sector privado; (iv) duración de mandatos que no coincidan con la
duración de los mandatos de funcionarios del Poder Ejecutivo; (v) capacitación continua de
funcionarios y empleados; y (vi) recursos financieros y técnicos suficientes.

2.2.2. Transparencia, acceso a la información, participación de los interesados

La transparencia y el correcto acceso a la información es un medio adecuado para garantizar la

independencia y autonomía referida más arriba. Por ello es deseable la aplicación de los mecanismos
11
La confusión de roles es peligrosa y sus consecuencias altamente perjudiciales. Un ejemplo de ello es el rol
que ha adoptado el ENARGAS durante la presente administración nacional y la presunta participación de
algunos de sus funcionarios en irregularidades financieras y administrativas.

42
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previstos en el decreto 1172/03, incluyendo la publicidad de las audiencias de los funcionarios,
la publicidad de las reuniones del directorio del organismo y la posibilidad de consultar
expedientes y documentación sin restricciones.

En cuanto a la participación de los interesados, si bien las audiencias públicas son un

buen modo de alentarla debe complementárselo con otros mecanismos como el denominado
documento de consulta,12 instrumento apto para incentivar una participación más elaborada y
fundamentada que exceda el mero discurso de barricada.

2.2.3. Presupuesto 3: Un sistema de mercado

Si asumimos que resulta un objetivo de toda comunidad organizada proveer de la mejor manera
posible a que sus ciudadanos actuales y futuros tengan la oportunidad de satisfacer sus
necesidades, es esencial maximizar la generación de riqueza y la creación de valor.

La energía eléctrica es un servicio esencial de consumo final para los usuarios

residenciales y un insumo básico en procesos de producción y comercialización para los usuarios
industriales y comerciales. Por ende, la disponibilidad de energía eléctrica abundante es un
elemento clave de todo proceso de creación de valor y riqueza.

Es un presupuesto teórico de este trabajo que son los mecanismos de mercado y no los
distintos modos de planificación centralizada estatal los que mejor conducen a maximizar la
creación de valor y generación de riqueza y ello también debe aplicarse a la industria del sector
eléctrico.13

A partir de la asunción de estos presupuestos, la tesis que se postula es que no basta

sólo con un mero retorno a la aplicación de la ley 24.065 sino que el sector eléctrico y la sociedad
en general podrían beneficiarse con algunas modificaciones o incorporaciones a ese esquema.

3. Propuestas

Las propuestas se construyen teniendo en cuenta los objetivos de la regulación del sector tal
como ya están previstos en el artículo 2° de la ley 24.065: a) Respeto de los derechos de los
usuarios; b) Incentivo a la competitividad y a las inversiones privadas para alentar el suministro

12
Sobre el tema, ver HUICI, H ÉCTOR, “El Documento de Consulta como una forma especial de la Audiencia
Pública,” AA.VV., Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, RAP, 1999, pp. 305-311.
13
La preferencia del mercado como agente creador de riqueza no es patrimonio exclusivo de los modelos
económicos y políticos “neoliberales” como lo indican en forma maniquea algunas visiones sesgadas y con
poca memoria. Por ejemplo, hace rato que las economías social democráticas escandinavas combinan un alto
nivel de liberalización de sus mercados e importantes incentivos a la iniciativa privada con cuantiosos beneficios
sociales para sus ciudadanos. Ese es el camino adoptado también por los gobiernos laboristas en el Reino Unido
a partir de 1997 (ver GIDDENS, ANTHONY, La tercera vía y sus críticos, Madrid, Taurus, 2001 y ELIASCHEV, NICOLÁS,
“Blair, Brown y la vía británica,” La Nación, 13-V-05.) La premisa es que no se puede crear una sociedad con
igualdad de oportunidades si no existe un proceso de creación de valor que sea susceptible de generar esas
posibilidades (ver: RINGEN, S TEIN, The Possibility of Politics: A Study in the Political Economy of the Welfare
State, Oxford, Oxford University Press, 1987 [3rd. ed., Transaction Publishers, 2006].)

43
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a largo plazo; c) Confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de
los servicios; d) Tarifas justas y razonables; e) Uso eficiente de la electricidad.

Las propuestas que a continuación se formulan no son prescripciones sino apenas

ideas destinadas a fomentar el debate y la discusión en torno a estos temas.14

El énfasis de las propuestas está puesto en profundizar la estructura económica del

sector que surge del diseño regulatorio de la ley 24.065, rescatando la necesidad de contar con
un marco regulatorio que refleje adecuadamente los costos de los operadores y les reconozca
niveles aceptables de rentabilidad, pero que, a la vez, fomente la competencia y concurrencia
libre, como herramienta preferencial para incentivar la reducción de los precios que paga la
demanda.

3.1. Propuesta 1. Tarifas y precios. Ingresos suficientes y previsibles. Rentabilidad y

financiamiento. Contractualización del mercado

Está comprobado, a partir de experiencias en otros sectores, que el modelo de subsidios masivos
e indiscriminados a prestadores privados a cambio del mantenimiento de tarifas bajas genera
incentivos perversos que desalientan gravemente a cualquier decisión de inversión y que
fomentan el florecimiento de un capitalismo prebendario o de amigos.

En consecuencia, es necesario minimizar los subsidios (que deben estar restringidos

exclusivamente a los pobres) y formular las herramientas regulatorias necesarias para que existan
precios y tarifas que les permitan a los operadores del sector: (i) contar con ingresos suficientes;
y (ii) contar con ingresos previsibles.

La suficiencia de los ingresos atiende a la necesidad de que ellos alcancen para la

cobertura de costos corrientes y para generar una oportunidad de obtener rentabilidades
razonables.

La previsibilidad de los ingresos atiende la necesidad de que ellos constituyan un

flujo de fondos estable que habilite a los operadores a recurrir a distintos mercados de capitales
y de crédito, a fin de lograr financiamiento barato y de largo plazo para las masivas inversiones
que requiere una expansión del sector que sea suficiente para acompañar un proceso general de
crecimiento económico sustentable de largo alcance. El financiamiento por medio del crédito es
una herramienta esencial para que las tarifas no sean demasiado elevadas. Es menos oneroso
pasar a tarifa el costo de servir una deuda que pasar a tarifa el costo de capital de una inversión
en infraestructura.

Una herramienta que podría resulta idónea para el logro simultáneo de ingresos
suficientes y previsibles, pero también para reforzar la seguridad del abastecimiento es la
14
Ninguna de las propuestas que aquí se formulan parece estar muy a tono con las ideas hoy en boga y podrían,
por ello, ser descalificadas por “anticuadas” o “neoliberales.” Es una tendencia del pensamiento dominante de
cada época sea del signo que sea, postular el fin de las ideas que se le oponen. La historia reciente demuestra que
los finales nunca son tan finales.
44
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denominada contractualización del mercado. Esta idea que ya fue introducida en Argentina con
el decreto 804/01 (de efímera vigencia)15 y en otros ordenamientos nacionales como el de la
República de Chile,16 está también mencionada dentro de los compromisos asumidos (pero hasta
ahora no cumplidos) por la Secretaría de Energía en su resolución SE 1427/04 en el marco de la
convocatoria a los generadores privados a adherir a la conformación del FONINVEMEM.17

El núcleo de la propuesta pasa por incentivar a las distribuidoras a celebrar contratos

de abastecimiento de energía eléctrica a largo plazo para la satisfacción de un porcentaje
mayoritario de su demanda a la vez que se les permite pasar a tarifa el valor promedio de dichos
contratos. Ello permitiría no sólo lograr certeza y previsibilidad para los ingresos de los
generadores y de los distribuidores, sino también evitar las oscilaciones de un mercado spot
excesivamente volátil.

3.2. Propuesta 2. Introducción de competencia en segmentos monopólicos. Unbundling

La posibilidad de elegir libremente al proveedor de energía mediante la celebración de contratos

es una facultad que el régimen regulatorio vigente sólo reconoce a los grandes usuarios. Su
extensión a otros usuarios empezó a aplicarse incipientemente en nuestro país en el sector del
gas natural con el dictado de la resolución SE 752/05 y reconoce antecedentes en el mundo tales
como en el caso del Reino Unido y algunos jurisdicciones estaduales de los Estados Unidos.

Los beneficios de una mayor competencia son múltiples. La competencia no sólo fomenta
una baja relativa en los precios sino que también facilita la tarea de regulación y control por parte

15
El decreto 804/01 fue dictado el 19 de junio de 2001 por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de las
facultades conferidas por la ley 25.414 y publicado el 21 de junio en el Boletín Oficial. Su propósito era
“ampliar el campo de la desregulación del sector, permitiendo una progresiva reducción de la intervención del
ESTADO NACIONAL en las decisiones económicas de los agentes del mercado eléctrico, posibilitando una
mayor libertad económica de los particulares en la explotación de las actividades vinculadas a la industria
eléctrica.” (Cfr. considerando 6º, in fine.) El 12 de septiembre de 2001, el Congreso Nacional sancionó la ley
25.468 que derogó del decreto 804/01, que nunca alcanzó a entrar en vigencia. En cuanto a la contractualización
del mercado, el decreto 804/01, en su artículo 7°, había reformado el artículo 21 de la ley n 24.065 y aprobado
este texto: “Los distribuidores deberán satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida
en los términos de su contrato de concesión. Los distribuidores serán responsables de atender todo incremento
de demanda en su zona de concesión a usuarios finales, por lo que deberán asegurar su aprovisionamiento,
celebrando los contratos de compraventa en bloque, que consideren convenientes. No podrán invocar el
abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de
las normas de calidad de servicio que se establezcan en su contrato de concesión.” Por su parte, el artículo 9°
del decreto 804/01 había sustituido al inciso c) del artículo 40 de la ley 24.065 por el siguiente: “En el caso de
las tarifas de los distribuidores, el precio de venta de la electricidad a los usuarios incluirá un término representativo
de sus adquisiciones en el MERCADO ELECTRICO MAYORISTA. A tal efecto se calculará un precio de
referencia que estará conformado por el precio de los contratos que el distribuidor celebre en los términos del
artículo 21 de la presente ley, el precio spot horario por nodo que resulte de lo dispuesto en el artículo 36 de
la presente ley y los costos de transporte asociados, ambos con las modificaciones que se les introducen por los
artículos 8º y 9º respectivamente del presente decreto.”
16
Ley 20.018 de la República de Chile.
17
Uno de los compromisos asumidos en dicha resolución por parte de la Secretaría de Energía fue el de
“Promover los cambios regulatorios necesarios para que, a partir de la readaptación del MEM: Las medianas
y grandes demandas tengan la obligatoriedad de la contratación de, al menos, 75% de su consumo de energía
eléctrica.” (Cfr. Anexo I, artículo 4.1., inciso vi.)
45
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de las autoridades ya que se permite comparar desempeños de empresas operando en el mismo
mercado. La competencia además devuelve la libertad a los usuarios que no quedan cautivos de
un monopolio, surgiendo la posibilidad de premiar y castigar, al poder elegir y dejar de elegir a las
compañías prestadoras del servicio en función de su desempeño.

Introducir competencia en segmentos de usuarios comerciales y residenciales no implica

una multiplicación física de redes, sino quitarle a las distribuidoras el monopolio comercial del
suministro de energía en las áreas geográficas en las que operan y habilitar a otras empresas a
proveer de energía a los usuarios mediante el uso remunerado de las redes existentes. En este
esquema la distribuidora asume un papel similar a las transportistas y es separada de la provisión
o comercialización de energía que es asumida por empresas en libre competencia.

Los Contratos de Concesión de las empresas concesionarias del servicio público de

distribución de energía eléctrica bajo regulación federal (EDENOR, EDESUR y EDELAP) prevén
expresamente está posibilidad.

El artículo 3° de los Contratos de Concesión de estas empresas estipula que “[l]a

concesión se otorga con EXCLUSIVIDAD ZONAL. LA CONCEDENTE podrá dejar sin efecto la
EXCLUSIVIDAD ZONAL o modificar el área dentro de la cual se ejerce, cuando innovaciones
tecnológicas conviertan toda o parte de la prestación del servicio público de Distribución y
Comercialización de Energía Eléctrica que reviste hoy la condición de monopolio natural, en un
ámbito donde puedan competir otras formas de prestación de tal servicio. La extinción total o
parcial del derecho de EXCLUSIVIDAD ZONAL implicará la consecuente extinción total o parcial
de la obligación reglada en el Artículo 2º de este Contrato18 y la pertinente modificación de las
cláusulas contractuales, a los efectos de determinar la nueva forma de regulación de la actividad
de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica.”19

El principio del acceso abierto de redes consagrado en la ley 24.065 en virtud del cual
“los transportistas y los distribuidores están obligados a permitir el acceso indiscriminado de
terceros a la capacidad de transporte de sus sistemas que no esté comprometida para abastecer
la demanda contratada, en las condiciones convenidas por las partes y de acuerdo a los términos
de esta ley” (cfr. ley 24.065, artículo 22) y las previsiones contractuales antes citadas, implican
que la regulación vigente tiene las bases necesarias para poder introducir más competencia en el
sector eléctrico.

Lamentablemente, los vientos en el mercado eléctrico argentino no soplan en la

dirección de un fortalecimiento de la competencia sino que parecen estar dirigidos a fomentar

18
El artículo 2° de los Contratos de Concesión establece que: “LA CONCESIÓN otorgada implica que LA
DISTRIBUIDORA está obligada a atender todo incremento de demanda dentro del AREA concedida, ya sea
solicitud de nuevo servicio o aumento de la capacidad de suministro, en las condiciones de calidad especificadas
en el Subanexo 4.”
19
Artículo 3°, in fine: “LA CONCEDENTE solamente podrá ejercer la facultad reglada en el segundo párrafo del
presente artículo al finalizar cada PERIODO DE GESTIÓN, y deberá comunicar tal decisión con una antelación
no inferior a 6 (seis) meses al vencimiento del PERIODO DE GESTIÓN en curso, debiendo aplicar para ello, por
asimilación de alcances, el procedimiento y criterios emergentes de los Artículos 6º a 11º del presente.”
46
Res Publica Argentina 2007 - 2
un retorno a los monopolios tanto estatales como privados. Una de las consecuencias de la
crisis ha sido la salida de varias empresas extranjeras del mercado argentino, circunstancia
que, a partir de distintos procesos de venta y adquisición, ha provocado diversas
concentraciones verticales y horizontales en el mercado eléctrico argentino cuya compatibilidad
con los límites fijados por el artículo 31 de la ley 24.065 y sus reglamentaciones es como
mínimo dudosa.20

3.3. Propuesta 3. La tarifa social

Los usuarios residenciales de EDENOR y EDESUR abonan todavía hoy tarifas que son
prácticamente las mismas que en el año 2001.21 Mientras tanto, el precio estacional de la energía
eléctrica que se traslada a la demanda residencial del área metropolitana promedia para el pico los
37 $/MW/hora,22 cuando el costo marginal real de producir un MW/hora puede ascender en
momentos de pico consumo a montos superiores a $ 600 (¡!).

Las millonarias diferencias entre los costos reales y los precios existentes23 no son
gratuitas y son sufragadas de dos formas esenciales: Subsidios estatales y mayores costos para
los usuarios industriales.

Los subsidios implican mayor presión impositiva para los contribuyentes y un

mayor gasto fiscal que añade presiones inflacionarias a la vez que resta fondos para
necesitadas inversiones públicas en otros sectores como la educación, la salud, la seguridad
y la justicia.

Por su parte, los mayores costos que afronta la demanda industrial conspiran contra la
competitividad y productividad del sector fabril, con el consiguiente impacto en la decisión de
nuevas inversiones, el crecimiento y el empleo.

20 En particular, el análisis que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha efectuado sobre algunas
operaciones recientes parece prescindir, en muchas ocasiones, de las regulaciones sectoriales, circunstancia que
debiera revertirse si se desea generar un marco de reglas de juego claras y previsibles (ELIASCHEV , N ICOLÁS ,
“Debates sobre regulación económica del sector eléctrico. ¿Desintegración desintegrada?,” en Res Publica
Argentina, RPA 2006-3, pp. 15-25.) La desintegración vertical del mercado eléctrico y en particular la
independencia de los transportistas de los otros agentes son dos pilares de la ley 24.065 (BARREIRO, RUBÉN A.,
Derecho de la Energía Eléctrica, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 546-547). La aprobación y tolerancia de
situaciones que podrían estar reñidas con estos principios es causante de una notoria inseguridad jurídica por que
pareciera que las normas escritas constituyen letra muerta.
21
Un reciente ajuste otorgado a EDENOR debido al alza de sus costos no será abonado por los usuarios sino
financiado por los recargos recaudados en concepto de la aplicación del Programa de Uso Racional de Energía
Eléctrica. (Cfr. resolución SE 1037/07.)
22
Resolución SE 1676/04, Anexo XV.
23
Estas diferencias han sido admitidas por la Secretaría de Energía al sostener que “si bien es necesario
recomponer la cadena de valor de los productos y servicios prestados en el MERCADO ELECTRICO
MAYORISTA (MEM), esta SECRETARIA DE ENERGIA juzga necesario mantener el nivel de precios existente
a la fecha, postergando a un futuro el ajuste en los precios estacionales que técnicamente sería necesario
implementar para que toda demanda abone, al menos, los costos incurridos para abastecerla.” (Cfr. resolución
SE 490/07, considerando 4º.)

47
Res Publica Argentina 2007 - 2
 Además el esquema de subsidios premia el consumo de los que más tienen, que son
financiados por todo el resto de la comunidad.24 De la misma manera, los usuarios de la Capital y
de sus zonas aledañas son financiados por los usuarios del interior del país.25

Estas son razones más que justificadas para dejar de lado el esquema de subsidio
masivo a las clases altas y medias que ha imperado en los últimos cinco años, y dirigir los
esfuerzos estatales a los sectores sociales cuya capacidad de pago está realmente afectada por
su situación de pobreza o indigencia, subsidiando explícitamente el consumo de esos sectores.

La adopción de una política de tarifa social no está exenta de obstáculos. Es preciso

delimitar con precisión cuál es el campo de sus beneficiarios a los efectos de evitar subsidiar a
quien en verdad se encuentra en condiciones de pagar la tarifa normal. Ello, además, resulta
necesario a los efectos de reducir lo más posible la inevitable cuota de discrecionalidad en la
asignación del subsidio procurando evitar en todo momento tendencias clientelares.

3.4. Propuesta 4. Eficiencia energética: Señales de precio. Administración de la demanda.

Educación y capacitación

El uso eficiente de la energía puede implicar ahorros millonarios no sólo en los montos
correspondientes al consumo de la energía que se deja utilizar sino también las sumas destinadas
a la infraestructura que se deja de construir cuando la evolución de la demanda presenta un
patrón racional.

El principal elemento para brindar una señal que incentive la racionalización voluntaria
del consumo es el precio. Es el precio de un bien o servicio el que brinda la señal más precisa
sobre su escasez. Hoy, la energía eléctrica es un bien escaso generado todavía en su mayor parte
a partir de fuentes no renovables que cada vez serán más onerosas. El precio debe reflejar esa
escasez para poder dar la señal económica correcta.

Sin embargo el precio no es la única manera de incentivar conductas de racionalización

del consumo. La educación también puede ser decisiva. Resulta necesario proveer a los usuarios
de las herramientas conceptuales y técnicas necesarias para que ellos “tomen el control de su
factura.”26 Las maneras de hacerlo son variadas y van desde la tarjeta prepaga para el usuario de
menores recursos hasta la generalización de medidores inteligentes y software apto para permitir
el control del consumo en línea y brindar la posibilidad de adoptar decisiones sobre el consumo
en tiempo real.

24
En otro lugar me he ocupado del efecto regresivo de muchos subsidios y del modo encubierto que los costos
a los que dan lugar los subsidios se trasladan a la sociedad: ELIASCHEV, NICOLÁS, “Peajes y Subsidios: Quién se queda
con qué, cuándo, cómo,” Res Publica Argentina, RPA 2005-1, pp. 11-17. En la misma línea, ver: LLACH, JUAN
J., “El Estado argentino: ¿Robin Hood o Hood Robin?,” El Cronista, 28-03-06 y KANENGUISER, MARTÍN, “Los
subsidios favorecen más a los ricos que a los pobres,” La Nación, 15-IX-07.
25
Ver, este sentido: “La electricidad es hasta tres veces más cara en el interior,” La Nación, 19-II-07.
26
Ver, CAY JOHNSTON, DAVID, “Taking Control of Electric Hill, Hour by Hour,” The New York Times, 08-I-07.

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4. Conclusión

Toda crisis es una oportunidad para cambiar y mejorar pero las soluciones no llegan solas y es
imprescindible generar un debate a partir del cual puedan surgir las propuestas que, con
prescindencia de las soluciones coyunturales de corto plazo, sean una contribución a instituciones
previsibles y sustentables en el largo plazo.

Tanto el presente trabajo, como el de mi distinguido colega Diego Sarciat que también
se publica en esta edición son contribuciones que, aunque con enfoques y visiones diferentes,
tienen el propósito compartido de ser el punto de partida para un debate del que los abogados no
podemos estar ausentes.

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