OBRA COLECTIVA

ESCRITA POR 180 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

CONSTITUCIÓN
COMENTADA
ANÁLISIS ARTÍCULO
POR ARTÍCULO

Edición actualizada
y con nueva jurisprudencia
del Tribunal Constitucional

TOMO IV
ARTÍCULOS 150 al 206
Disp. finales y transitorias
CUARTA EDICIÓN

Coordinadores
MANUEL MURO ROJO
ARTURO CRISPÍN SÁNCHEZ

W^AACETA
^^^Z>JURIDICA
Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miradores
Miradores, Lima - Perú / 9(01) 710-8900
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LA CONSTITUCIÓN COMENTADA
Análisis artículo por artículo
TOMO IV

© Gaceta Jurídica S.A.

Coordinadores:
Manuel Muro Rojo
Arturo Crispín Sánchez

Con la colaboración de:

Edwar S. Zegarra Meza
Abraham García Chávarri
Luis Zavaleta Revilla
Kris Vidal Conde
Andrea Atoche Cabrera
Bianca Zúñiga Siguas
Dévora Silva Ipince

Cuarta edición: octubre 2022

Primera edición: diciembre 2005
1200 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2022-10168
ISBN Obra completa: 978-612-311-832-7
ISBN Tomo IV: 978-612-311-836-5
Registro de proyecto editorial
31501222200560

Prohibida su reproducción total o parcial

D. Leg. N° 822

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Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres / Clorinda Inga Valladolid

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
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Octubre 2022
Publicado: octubre 2022
 TÍTULO IV

DE LA ESTRUCTURA
DEL ESTADO
(continuación)
 CAPITULO IX

DE LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA(*)

(**)
***

Artículo 150 Junta Nacional de Justicia0

La Junta Nacional de Justicia se encarga de la selección y
el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos
provengan de elección popular.
La Junta Nacional de Justicia^ es independiente y se rige
por su Ley Orgánica.

CONCORDANCIAS:
CONCORDANCIAS: C.: arts. 31, 39, 91 inc. 2), 99, 139 inc. 17), 142, 149, 152,
154 al 158, 182, 183, 201; C.P.Ct.: arts. 7 incs. 2), 6), 108; L.O.P.J.: arts. 17, 183;
L.O.J.N.J.; Ley 29277: arts. 2, 5 al 10; C.A.D.H.: art. 23 inc. l.c; D.U.D.H.: art. 21
inc. 2; P.I.D.C.P.: art. 25.c

Javier de Belaunde López de Romaña

I. Independencia y sistema de selección y nombramientos

judiciales
Hoy resulta indiscutible exigencia del Estado de Derecho, la autonomía del Poder Ju­
dicial y la independencia de los jueces y fiscales para ejercer la función que le es propia.
Forma parte también de un consenso la convicción de que el sistema de selección y nom­
bramientos y, más integralmente, la configuración de la carrera judicial son elementos
esenciales en la generación de condiciones reales para esa independencia. Gorki Gonza-
les lo dice bien: “En relación con el Poder Judicial, se puede asumir que la independencia
del juez es parte del núcleo constitucional de su institucionalidad: no es posible predicar la
existencia de la función judicial en un Estado constitucional, sin jueces atribuidos de inde­
pendencia. De este modo, la carrera judicial se instituye como el espacio desde el cual se
definen las garantías que sostienen la independencia judicial, que habilitan la discreciona-
lidad creativa del magistrado y que vinculan su compromiso con la protección de los de­
rechos fundamentales que son el sustento del Estado constitucional”0).

(*) Se ha colocado la denominación “Junta Nacional de Justicia” en virtud de lo dispuesto por la única
disposición complementaria final de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.
(**) Idem
(***) Idem
(1) GONZALES, Gorki. “La carrera judicial en el Perú. Estudio analítico y comparativo”. En: Pensamiento
Constitucional. N° 8, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 332.
 Es interesante la precisión que nos hace en ese sentido el profesor Peña: “(•••) Ia ca-
rrera judicial y el sistema de nombramientos que lleva asociado esa misma carrera, es una
cuestión que depende estrictamente del lugar que asignemos a los jueces al interior del
sistema político y legal. La carrera judicial, pues, no es una cuestión jurídica y política­
mente inocente que pueda ser resuelta con ánimo desaprensivo (...) La carrera judicial ex­
presa o trasunta el lugar que asignamos a los jueces al interior del Estado. Así, por ejem­
plo, la inexistencia de una carrera judicial -o sea, la inexistencia de reglas claras referidas
a la selección y promoción de sus miembros- favorece que los jueces queden entregados
a los caprichos del poder; que sea, como lo muestran la experiencia de países latinoame­
ricanos, un instrumento de poder y no, como debiera ocurrir, un límite de ese poder”(2).

Cuando hablamos de carrera judicial, ¿de qué hablamos? Podemos decir con Rico y
Salas que “[s]egún algunos autores, las principales características que definen una carre­
ra judicial son: mecanismos de selección y nombramiento de los nuevos jueces, el siste­
ma de destino y ascensos y un régimen de retribución económica. A estos rasgos conviene
añadir una formación especializada del personal y la existencia de normas deontológicas
sobre la profesión”(3).

La identificación de la falta de una autentica carrera judicial y de un sistema de selec­

ción y nombramiento idóneo, como una de las causas de la falta de independencia en la
función jurisdiccional ha tenido muchos años en nuestro país(4). En ese contexto, se pue­
de apreciar que el artículo 150 de la Constitución, si bien se ocupa solo de la selección y
nombramiento de jueces, importó -en su momento- un significativo avance, en tanto se
ha definido un ámbito orgánico y funcional de no interferencia de los poderes políticos
con la justicia.

Considerando lo antes indicado, en el año 2004, la Comisión Especial para la Refor­

ma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS(5)) -creada por Ley N° 28083(6)-
propuso la Ley de Bases de la Carrera Judicial y Fiscal. En el año 2008, finalmente, se pu­
blicó la Ley N° 29277 - Ley de la Carrera Judicial, la cual no solo recoge los principios
rectores de la carrera judicial, sino también tiene como objetivo regular el ingreso, perma­
nencia, ascenso y terminación en el cargo de juez, así como la responsabilidad disciplinaria

(2) PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. En: Academia de
la Magistratura. Revista, N° 1, Lima, enero de 1998, p. 10.
(3) RICO, José María y SALAS, Luis. Carrera judicial en América Latina. Centro para la Administración de
Justicia, San José, 1990, pp. 8-9.
(4) De estos problemas han dado cuenta diversos autores. A propósito del Proyecto de Ley Orgánica del Poder
Judicial, conocido como “Proyecto Alzamora”: BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Objetivos del
Anteproyecto de Ley Orgánica del poder Judicial”. En: CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier;
LINÁRES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988;
pp. XI y ss.
(5) CERIAJUS. Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración
de Justicia. Avances en la implementación de las propuestas planteadas por la Ceriajus. Congreso de la
República, Lima, 2005.
(6) Norma que ya no forma parte del ordenamiento jurídico, según el artículo 1 de la Ley N° 29744 publicada
el 9 de julio de 2011.
en que incurran los jueces en el ejercicio de sus funciones. No obstante, algunas de sus dis­
posiciones fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

II. Antecedentes del Consejo Nacional de la Magistratura (hoy Jun­

ta Nacional de Justicia)
Sobre el sistema de selección y nombramiento de jueces existen diversas opciones
y viejas polémicas. Cuatro han sido las posiciones básicamente sustentadas: el nombra­
miento por otros poderes del Estado; la selección y nombramiento por organismos técni­
cos autónomos; el nombramiento por el mismo Poder Judicial; y la elección popular. Así,
en el Derecho comparado, sobre estas bases encontramos muy diversos y variados proce­
dimientos de ingreso a la judicatura. Sagüés(7), por ejemplo, ha identificado treinta y cua­
tro medios distintos para la selección de magistrados.

En el Perú, desde los inicios de la República hasta la Constitución de 1993, con algu­
nas variantes, la selección y nombramiento de jueces profesionales estuvo confiada a los
poderes Legislativo y Ejecutivo. No obstante, constituyen importantes antecedentes del di­
suelto Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, CNM), tanto el Consejo Nacional
de Justicia creado durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (1968-1980)
como el Consejo Nacional de la Magistratura contemplado en la Constitución de 1979.

El nombramiento de jueces por los poderes Legislativo y Ejecutivo tiene el susten­

to teórico de una forma indirecta de elección popular. Si la justicia se imparte a nombre
de la nación, los poderes elegidos por el pueblo eligen a los jueces, transfiriendo así par­
te del poder recibido en la elección popular. Así, estos sistemas, pretendían conferir legi­
timidad a la judicatura.

Esta ha sido, a grandes rasgos, la construcción teórica que sustentó nuestras Cons­
tituciones Políticas hasta la Constitución de 1993(8). Paralelamente, una creciente crítica
social y académica identificó en este sistema una de las causas más importantes de la po­
litización del Poder Judicial y de su falta de independencia frente al poder político, no im­
portando la diferencia de gobiernos civiles o militares(9). Con ella vino el reclamo de la
instauración de sistemas que garantizaran la idoneidad profesional de los jueces y que de­
jaran de lado la elección por preferencias políticas.

(7) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Reforma judicial. Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 31-66.
(8) Encontramos interesantes aproximaciones históricas en GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de
la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 420 y ss.; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1999, p. 222; y GONZALES, Gorki. Ob. cit., p. 305.
(9) “El control político sobre los jueces se ejerce a través de los mecanismos de nombramiento, ascenso
y destitución. Esto explica por qué quienes detentan el poder político se han reservado siempre tales
atribuciones, para ser ejercidas de modo directo o indirecto. Nuestra historia constitucional da cuenta de
cómo se ha plasmado el control sobre los jueces, como una constante que ha regido al país en 160 años
de vida republicada. Basadre ha examinado con atención esa constante constitucional”. PÁSARA, Luis.
Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1982, p. 103.
 Domingo García Belaunde da cuenta de que un órgano como el CNM responde a una
viej a aspiración, ubicando en 1915 y 1927 los primeros antecedentes en el texto de Bemar-
dino León y León y Enrique Echecopar0^, para luego recordar que en 1931 la Comisión
Villarán -comisión ad hoc encargada de elaborar un anteproyecto de Constitución- con­
templó un Consejo de Justicia dentro de un sistema sui generis de selección que termina­
ba en el Senado.

No obstante, es durante un gobierno de facto que se da el primer paso en la genera­

ción de un órgano técnico encargado de la selección de jueces. Tenía vigencia formal la
Constitución de 1933, pero ella estaba supeditada al Estatuto del Gobierno Revoluciona­
rio de la Fuerza Armada en virtud del golpe de Estado de octubre de 1968. En ese contex­
to se promulga en 1969 el Decreto Ley N° 18060 que proclama un proceso de reorgani­
zación judicial y en su artículo 9 crea el Consejo Nacional de Justicia (en adelante, CNJ).
Este tenía como principal función la selección de magistrados en todos los niveles, con
excepción de los jueces de paz no letrados. El CNJ proponía para su nombramiento al Po­
der Ejecutivo una sola persona, fruto del proceso de selección por concurso00. El CNJ es­
tuvo integrado inicialmente por diez personas, dos delegados del Poder Ejecutivo, dos del
Poder Legislativo, dos del Poder Judicial, uno de la Federación Nacional de Colegios de
Abogados y dos de las Facultades de Derecho (Programas Académicos, según denomina­
ción de entonces) de las dos universidades nacionales más antiguas10 (12). Este mecanismo,
11
si bien en un principio respetó la independencia de los nombramientos, luego se vio afec­
tado por la interferencia del Ejecutivo.

Posteriormente, a su creación se ampliaron las facultades del CNJ, sumándose las de

selección, la evaluación periódica de los magistrados, así como facultades disciplinarias.

Sin duda, el contexto de un gobierno dictatorial no fue el mejor para experimentar

este sistema. El nombramiento de un vocal supremo distinto al seleccionado por el CNJ y
luego lamentables excesos en el ejercicio de la función disciplinaria, desprestigiaron to­
talmente al CNJ.

(10) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004, pp.
55-56.
(11) ZOLEZZI, Lorenzo. “El Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Derecho PUCP. N° 4, Lima, 1995, p
126, recuerda que “desde la creación del Consejo, hasta 1976, el Ejecutivo nombró siempre a los magistrados
propuestos por aquel, pero en noviembre de 1976 se produjo una primera discrepancia. Un vocal supremo
elegido por el Consejo no fue nombrado por el gobierno y en su lugar se nombró a uno que no había
concursado”. Zolezzi cita el trabajo de un ex miembro del CNJ, quien afirma: “Este incalificable atropello
que motivó la renuncia del presidente y vicepresidente del Consejo ha puesto en evidencia la necesidad
de que solo la elección, sino también el nombramiento, deba recaer exclusivamente en el organismo
especializado creado por la ley para efectos” (DELGADO BARRETO, César. “Consejo Nacional de la
Magistratura”. En: Derecho PUCP, N° 35, Lima, 1981, p. 55).
(12) El mismo Zolezzi afirma: “Si bien es cierto que el gobierno podía asegurar un control del Poder Judicial
con este sistema, es necesario aclarar que los integrantes del consejo, y en particular sus presidentes,
fueron reputados juristas que siguieron concitando respeto intelectual y popular después de instaurada la
democracia en 1980” (ZOLEZZI, Lorenzo. Ob. cit., p. 125).
 Restaurada la democracia, la Constitución de 1979 estableció el Consejo Nacional
de la Magistratura, como un órgano técnico en el proceso de selección, pero no le dio fa­
cultades de nombramiento. El CNM proponía y era el presidente de la República quien
nombraba a los jueces. El Senado ratificaba los nombramientos de los vocales de la Cor­
te Suprema. Respecto de los jueces de paz, la Constitución guardó silencio, quedando a
la definición legal.

El CNM estuvo integrado por siete miembros. Lo presidía el fiscal de la Nación, y

lo integraban dos representantes de la Corte Suprema, uno de la Federación Nacional de
Colegios de Abogados, uno del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las
facultades de Derecho de la República. La misma Constitución contemplaba la existencia
de los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte. Así el Consejo Na­
cional proponía el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes
Superiores, y los Consejos Distritales el de los magistrados de primera instancia y demás
cargos de inferior jerarquía.

En materia de facultades disciplinarias, fruto del movimiento pendular que venía de la

negativa experiencia del CNJ, la Constitución de 1979 confirió las facultades disciplinarias
sobre los jueces al Poder Judicial. Así, el CNM podía recibir denuncias sobre magistrados
de la Corte Suprema, calificarlas y cursarlas al Fiscal de la Nación si había presunción de
delito y a la propia Corte Suprema para la aplicación de medidas de carácter disciplinario.

El debate constitucional fue rico en propuestas, pero si bien se aceptó la conforma­

ción de un órgano técnico como el que fue el CNM y un proceso de selección por con­
curso, primó otra vez la sustentación teórica clásica para la selección y nombramiento(13)14
.

La Constitución de 1979, a pesar de su indudable legitimidad, rigió en una década de

profunda crisis social, económica y política, que conllevó a una crisis de gobemabilidad en
un contexto de violencia. En ella, la ya grave situación del sistema de administración de jus­
ticia se ahondó extremadamente. La desconfianza ciudadana alcanzó índices enormes. En
lo referente a los nombramientos judiciales, al final de los 80 se consolidó una severa críti­
ca sobre la politización de los mismos y la opinión pública volvió sus ojos críticos, nueva­
mente hacia un sistema que mantenía en los políticos la designación de los jueces. Dentro
de la judicatura se fue consolidando un grupo crítico que, entre otros aspectos, puso en re­
lieve la perniciosa influencia del poder político en el ejercicio de la función jurisdiccional04).

(13) “Siendo la función judicial una actividad inherente al ejercicio del poder soberano del pueblo, debe este,
en todo caso, ser el origen primario de los nombramientos judiciales. De allí que, para la elección de los
vocales de la Corte Suprema, la ponencia proponga la intervención conjunta de los poderes legislativo y
ejecutivo (...) Lo importante es que los magistrados de la Corte Suprema reciban su investidura de los
representantes del pueblo (...). Se afirma que la intervención de los poderes políticos tifie la elección de
los magistrados de posiciones partidistas. Es posible, pero inevitable” (ASAMBLEA CONSTITUYENTE.
Diario de Debates de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente de 1978. Tomo II. Anexos y
Ponencias, p. 169).
(14) Carlos Ernesto Giusti, un juez paradigmático, afirmaba al responder una entrevista: “Existe, pues, una forma
de nombramiento que permite controlar al magistrado. Y como se trata de una decisión política, el político
III. El debate y la configuración orgánica y funcional del disuelto
CNM en la Constitución de 1993
Al denominado Congreso Constituye Democrático, convocado después del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992, llegaron diversas propuestas sobre la selección y nombra­
miento de magistrados. Quizás la más consistente provino de la Corte Suprema, la que
con algunos retoques remitió un Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Ju­
dicial, elaborado por una comisión de juristas que, asumiendo que el Congreso Consti­
tuyente era el mejor camino de salida política a la indeseable situación a la que llevó el
autogolpe, propuso una normativa sobre administración de justicia, con contenidos real­
mente innovadores(15).

Con relación al CNM, entre otras cuestiones, cabe destacar que se diseñó un órga­
no integrado por personas ajenas a la función política (sin representantes del Poder Eje­
cutivo o Legislativo). No solo debía participar en la selección, sino también nombrar a
los jueces y fiscales supremos. Se previo que los de inferior jerarquía fueran nombrados
por los Consejos Distritales de la Magistratura. Además, ostentaría función disciplinaria
y debía supervisar a la Academia de la Magistratura, así como los estudios de actualiza­
ción y perfeccionamiento que, de manera periódica, necesariamente debían realizar to­
dos los jueces y fiscales.

Este Anteproyecto puso pues en debate una propuesta para que la selección y nombra­
miento de jueces y fiscales sea hecha por el propio CNM. No habría intervención de los
poderes políticos ni en la conformación del CNM, ni en el nombramiento. Esta propues­
ta mereció el apoyo del Colegio de Abogados de Lima y de amplios sectores de opinión.

No obstante, una revisión del debate constitucional nos permite apreciar las hondas
cavilaciones de los constituyentes en esta materia. Una sucesión de propuestas y reconsi­
deraciones muestran un arduo debate entre un sistema como el que finalmente triunfó: un
órgano técnico que selecciona y nombra; y, por otro lado, amparados en la construcción
teórica antes señalada, la propuesta de mantener, con variantes, el esquema de 1979. Esto
es, el CNM evalúa y selecciona, pero los poderes políticos nombran. El debate muestra
no solo la resistencia de algunos sectores a aceptar un sistema sin intervención de los po­
deres políticos, sino el enorme peso que tuvo en ese momento una opinión pública adver­
sa a un sistema (como el vigente desde 1979) que más allá de su consistencia teórica, ha­
bía demostrado en la práctica su inconveniencia para alcanzar estándares razonables de

de tumo tratará de designar como magistrado a aquel que le merezca confianza”. Asimismo, señalaba:
“Mientras sepan que su futuro como magistrados, que sus eventuales nombramientos o promociones
dependen del político de tumo (quien puede ejercer contra ellos algún tipo de venganza a la hora de hacer
alguna designación), las cosas seguirán igual” (“Los políticos quieren controlar el Poder Judicial”, entrevista
a Carlos Ernesto Giusti Acuña, vocal titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. En: Justicia. N° 3,
Lima, agosto de 1990, p. 28).
(15) El referido Anteproyecto, así como la Exposición de Motivos ha sido publicado por GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. Ob. cit., pp. 85 y ss.
independencia en los nombramientos judiciales y que, además, reclamaba la renuncia de
los políticos a intervenir en el Poder Judicial(16).

Así, podemos definir que la Constitución de 1993 estableció un doble sistema para la
selección y nombramiento de jueces: a) para los jueces profesionales, el nombramiento por
un órgano técnico, el CNM -actualmente Junta Nacional de Justicia-; y, b) para los jue­
ces de paz, elección popular, abriendo la posibilidad de que por ley se extienda este siste­
ma a un grado de la justicia profesional, los jueces de primera instancia.

Por otro lado, se precisó que el CNM se encargaba de la selección y nombramiento.

El artículo 150 de la Constitución, aborda dos aspectos de la carrera judicial. Es decir, el
“primer momento”, que en realidad es un proceso complejo en el cual se distinguen las si­
guientes fases: a) evaluación, b) selección, c) formación, y d) designación(17).

La evaluación busca valorar, de acuerdo con ciertos criterios y perfiles, los conoci­
mientos y aptitudes de quienes pretendan un cargo judicial. La selección importa el cum­
plimiento de determinados requisitos y la identificación, sobre la base de la evaluación,
de quien se considera el más idóneo para el cargo. La formación ocupa diversos lugares
en el proceso dependiendo de su propósito. Suele entenderse como la capacitación para la
asunción del cargo. La designación o nombramiento es el acto jurídico por el cual el can­
didato elegido es nombrado para el desempeño del cargo(18).

Pues bien, las fases a), b) y d), correspondían al CNM. La c), como veremos, a la Aca­
demia de la Magistratura. De este modo se consagró en el Perú un sistema de ingreso a la
judicatura exento de la intervención tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo, los que
tampoco tenían presencia en la conformación orgánica del disuelto CNM (artículo 155).

Cuando la Constitución precisó que el CNM era un órgano independiente, remarcó su

principio de autonomía. García Toma lo precisa así: “En este sentido el CNM no depende
de ningún órgano de poder. Sus miembros, denominados consejeros, no deben obediencia

(16) En este sentido es interesante, por demostrativa, la intervención del congresista Enrique Chirinos Soto a
propósito de uno de los pedidos de reconsideración del articulado sobre el CNM:
“En el proyecto original la mayoría, como homenaje a la opinión pública -a una opinión pública a mi
modo de ver, equivocada- abdica de la potestad que tiene el Congreso de ratificar los nombramientos
de vocales supremos efectuados por el Presidente de la República; es decir el mismo sistema que en los
Estados Unidos de Norteamérica, sistema que allá ha producido una Corte Suprema independiente pero
aquí no. Por consiguiente, el quid del asunto no está, definitivamente, en el sistema de nombramiento.
Entonces, ¿qué hace la mayoría? La mayoría se rinde a la opinión pública, se rinde a los sectores de
oposición (...) y nos trae un texto en que esa facultad se confía al Consejo Nacional de la Magistratura,
que, de todas maneras, va a ser una oligarquía de abogados, que va a tener el máximo poder del Estado:
el de ratificar el nombramiento y -uno más grave- ratificar a los vocales supremos cada cinco años, en
sus cargos o no. De manera que esta entidad oligárquica va a tener el poder de hacer y deshacer jueces”.
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno
1993. Publicación oficial. Tomo II, Lima, pp. 1382-1383.
(17) GONZALES, Gorki. Ob. cit., p. 260.
(18) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 25.
a ningún funcionario o autoridad que sea ajeno al propio CNM. Sus decisiones solo se su­
jetan al mandato imperativo de la Constitución y a su ley orgánica (Ley N° 26397)”(19).

En el diseño constitucional llama la atención que no se haya contemplado la existen­

cia de Consejos Distritales de la Magistratura, como sí lo hizo la Constitución de 1979 y
como lo proponía el proyecto de la Corte Suprema. Más aún, en el proyecto que llega de
la Comisión de Constitución y de Reglamento al Pleno del Congreso Constituyente Demo­
. Este proyecto fue votado y apro­
crático se proponía la existencia de dichos consejos(20)21
bado^0. No obstante, como resultado de las diversas reconsideraciones el texto inicial de
lo que hoy es el artículo 150, mutó y llegó nuevamente al Pleno sin los consejos distrita­
les. Cuando se suscitó debate al respecto, se interpretó que su existencia dependería de su
ley orgánica(22), lo que resultaba discutible.

Como otros órganos contemplados en la Constitución de 1993, el CNM sufrió el pro­

ceso de desconstitucionalización que caracterizó la década del 90, en la cual el gobierno
autoritario mantuvo la vigencia formal de la Constitución, pero la vació de contenido a
través de leyes. Así, el CNM se vio expuesto a la limitación de sus funciones; a acciones
y leyes que propiciaron la desestabilización de la magistratura mediante el mantenimien­
to de la provisionalidad; y, a normas que impidieron que el CNM seleccionara y nombrara
jueces. Cabe señalar que, en el 2004, la CERIAJUS(23) planteó la reforma del CNM, propo­
niendo: aumentar el número de consejeros de 7 a 9, mediante la incorporación de un repre­
sentante del sector laboral y otro del sector empresarial; un modelo de control disciplina­
rio completamente externo y a su cargo; y, eliminar la ratificación para sustituirla por una
evaluación permanente de los jueces y fiscales de todos los niveles. Como se explicará a
continuación, posteriormente se han discutido otras fórmulas de reforma.

IV. Reforma constitucional: la Junta Nacional de Justicia

1. El contexto que llevó a la reforma constitucional

Como se ha indicado, el modelo adoptado en la Constitución de 1993 pretendió dotar
de legitimidad al Consejo Nacional de la Magistratura, así como reducir al máximo la in­
jerencia del poder político, excluyendo al Ejecutivo y al Legislativo de su conformación

(19) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 427.

(20) “Artículo 166.- El Consejo Nacional de la Magistratura y los Consejos Distritales se encargan de la
selección, el nombramiento y el ascenso de los jueces, salvo los que provengan de la elección popular.
El Consejo nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley orgánica”. (CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno 1993,
Publicación oficial. Tomo II, Lima, p. 1330).
(21) Ibídem, p. 1715.
(22) Intervención del congresista Carlos Torres y Torres Lara, presidente de la Comisión de Constitución y de
Reglamento. Ibídem, Tomo III, p. 2362.
(23) CERIAJUS. Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración
de Justicia. Ob. cit.
y dándole un mayor peso a la sociedad civil. Pese a estas buenas intenciones, el balance
no ha sido el esperado(24). No solo no se logró proteger al CNM de intereses políticos, sino
que además la institución ha sido el blanco de intrincadas redes de corrupción, que se con­
centraron, sobre todo, en la designación y elecciones de los consejeros.

Es así que, incluso antes del último escándalo de corrupción del CNM en el 2018,
teníamos ya un historial penoso: un consejero removido por reunirse con un postulan­
te durante el desarrollo del respectivo concurso público; otro que cometió la misma falta
pero no fue sancionado; otro que tuvo que ser vacado -con bastante resistencia del pro­
pio CNM- luego de que salió a la luz un audio que lo comprometía con presuntos actos
ilegales y manifiestamente inmorales; varios otros que participaron o pretendieron parti­
cipar en la adopción de decisiones en casos en los que tenían evidentes conflictos de inte­
reses; otros que tenían una alarmante cercanía con determinados partidos políticos. Todo
esto, por supuesto, ha estado acompañado de la adopción de decisiones cuestionables que
han hecho sospechar que la actuación de algunos consejeros ha estado motivada por inte­
reses ajenos al cumplimiento de la norma constitucional y a su deber de actuar como ga­
rantes de la probidad de la magistratura(25)26
.

Los cuestionamientos que fue acumulando el CNM revelaron la necesidad de una re­
forma. Un sector importante de la sociedad civil organizada y académica intentó impul­
sar el debate y formuló propuestas para solucionar los principales problemas identifica­
dos^0. Lamentablemente, pese a los indicios de graves irregularidades, y sin perjuicio de
la voluntad expresada por algunos políticos, no hubo consenso e interés para sacar ade­
lante la reforma.

El punto de quiebre de esta situación, finalmente, tuvo lugar en julio del año 2018,
cuando una investigación periodística sacó a la luz una serie de audios que fueron regis­
trados en el marco de una investigación fiscal a una presunta organización criminal. A pe­
dido de la fiscal a cargo, se autorizó la interceptación telefónica de personas a las que solo
se conocía bajo determinados pseudónimos. IDL Reporteros(27) reveló parte de los audios

(24) A mi parecer, el principal problema no estaba en el diseño de la norma constitucional. Aunque esta era
perfectible (y existían varias propuestas en ese sentido), el tema medular consistía en que “aguas abajo”, la
regulación sobre la elección de los consejeros era inexistente o dejaba grandes espacios para que se cuelen
intereses que terminaban promoviendo a candidatos cuestionables, en desmedro de los mejores cuadros.
Por ello, una opción era mejorar los procedimientos de elección con la reglamentación de etapas claves
que ya habían sido identificadas, así como incorporar elementos que permitan una elección de mérito. La
reforma aprobada, sin embargo, ha optado por un camino distinto.
(25) Para una revisión detallada sobre el perfil de los consejeros elegidos y los procedimientos que los llevaron
al cargo, recomendamos revisar: SILVA, Cruz. Paren lafarsa. Apuntes sobre la elección y lafiscalización
a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2016.
(26) Véase, por ejemplo, COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA
REFORMA DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ. “Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y
destitución de jueces y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Breve balance y algunas
propuestas”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014. Recuperado
de: http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2017/08/SELECCIONNOMBRAMIENTO.pdf.
(27) IDL REPORTEROS. “Corte y corrupción”. Primera entrega. Lima, 7 de julio de 2018. Recuperado de.\
https://idl-reporteros.pe/corte-y-corrupcion/
registrados y, con ello, destapó una escandalosa red de corrupción que alcanzó a jueces y
fiscales supremos, al fiscal de Nación y al presidente de una Corte Superior, partidos polí­
ticos, funcionarios públicos de diversas instituciones, empresarios y consejeros del CNM.

De la boca de sus protagonistas los audios revelaron la comisión de actos presunta­

mente delictivos, y evidentemente inmorales, que incluyen tratativas que estarían orienta­
das a colocar a determinadas personas en puestos claves de los órganos de justicia; injeren­
cia en los procesos a cargo del CNM que revelarían un direccionamiento para incorporar
a la magistratura a personas “leales” a determinados personajes; aparentes negociaciones
para rebajar penas en los delitos más execrables; e intercambios de favores para colocar a
personas recomendadas en puestos de trabajo; entre un largo etcétera.

La información revelada naturalmente indignó al país, y precipitó una serie de medi­

das en los poderes del Estado. Así, mediante Resolución Suprema N° 142-2018-PCM, de
fecha 12 de julio de 2018, el Ejecutivo dispuso la creación de la Comisión Consultiva de
Reforma del Sistema de Justicia, con el objetivo de generar propuestas de medidas urgen­
tes en la materia. En base al trabajo de esta Comisión, en su Mensaje a la Nación del 28 de
julio, el presidente de la República anunció que formularía cuatro reformas constituciona­
les -una de ellas referida al CNM-, las cuales darían lugar a un referéndum.

Además, los consejeros del CNM fueron removidos y mediante Ley N° 30833, se de­
claró en emergencia al Consejo y se suspendieron sus funciones por un periodo de nueve
meses. Finalmente, en septiembre del 2018, el Congreso dispuso la destitución de cuatro
consejeros y en el caso de dos de ellos, también la inhabilitación y la acusación por pre­
suntos delitos cometidos.

2. El surgimiento de la Junta Nacional de Justicia

El 2 de agosto de 2018, el Presidente de la República presentó el Proyecto de Ley N°
3159/2018 de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura. La pro­
puesta fue discutida en el Congreso junto con otros dieciséis proyectos de ley, entre ellos
uno de contenido opuesto que había sido formulado por el propio Ejecutivo un año antes
cuando estaba en el mando el presidente Pedro Pablo Kuczynski.

La iniciativa del presidente para liderar la reforma fue saludada por diversos sectores;
sin embargo, el proyecto no estuvo exento de observaciones de fondo. Principalmente,
se cuestionó la propuesta de reducir el número de miembros de consejeros de siete a cin­
co, considerando que se trata de un órgano de alcance nacional, con una carga significati­
va; la exclusión de la sociedad civil en su conformación, al prescindir de la participación
de las universidades y colegios profesionales; y, relacionado con lo anterior, la propuesta
de un modelo que se ha denominado “endogámico judicial”, al pretender que la selección
de los consejeros dependa casi íntegramente de los titulares de los órganos de justicia(28).

(28) LANDA, César y otros. “Informe sobre proyecto de reforma constitucional del CNM presentado por el
señor Presidente de la República. Proyecto de Ley N° 3159/2018-PE”. Facultad de Derecho de la Pontificia
 Con fecha 4 de octubre de 2018, el Presidente del Congreso remitió al Presidente de
la República las autógrafas de la reforma constitucional sobre la conformación y funcio­
nes de la Junta Nacional de Justicia, la cual incorporó algunas modificaciones al proyec­
to presentado por el Ejecutivo. Seguidamente, por Decreto Supremo N° 101-2018-PCM,
publicado el 10 de octubre de 2018, se convocó a referéndum nacional para el 9 de di­
ciembre de 2018 y la pregunta respecto al tema en comentario fue: “¿Aprueba la reforma
constitucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (antes
Consejo Nacional de la Magistratura)?”. Como ya se conoce, la población - comprensi­
blemente indignada por lo acontecido y deseosa de un cambio institucional- aprobó de
forma arrasadora la propuesta de reforma con un total de casi el 90 % de votos válidos.

El 10 de enero de 2019 se publicó la Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional

sobre la Conformación y Funciones de la Junta Nacional de Justicia, que modificó los ar­
tículos 154, 155 y 156 de la Constitución. Asimismo, luego que el Ejecutivo enviara al
Congreso un proyecto de Ley Orgánica en diciembre de 2018, y que los procedimientos
a cargo del CNM se encontraran paralizados, se aprobó con fecha 19 de febrero de 2019,
la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.

3. Los alcances de la modificación

La reforma constitucional está referida a los artículos 154, 155 y 156 de la Constitu­
ción Política del Perú de 1993. En el caso del artículo 150, el único cambio directo a tener
en cuenta es la denominación del órgano que ha pasado a ser nombrado “Junta Nacional de
Justicia”. No obstante, y sin ánimo de abarcar los comentarios que corresponden a los si­
guientes artículos, nos permitimos reseñar algunos aspectos de la reforma, a fin de dar a co­
nocer las características esenciales de la Junta Nacional de Justicia (en adelante, JNJ). Para
tales efectos, nos centraremos en la naturaleza de la JNJ, sus atribuciones y su conformación.

Respecto de su naturaleza y atribuciones, la JNJ mantiene la calidad de órgano consti­

tucionalmente autónomo, así como las funciones de selección, noiribramiento, ratificación,
y destitución de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando estos provengan de
elección popular, en cuyo caso solo está facultada a extender el título que los acredita como
tales y a aplicar la sanción de destitución cuando corresponda.

Conforme a lo establecido en los artículos 182 y 183 de la Constitución, la JNJ también

tiene la función de nombrar, y de ser el caso, remover, al jefe de la Organización Nacional
de Procesos Electorales y al jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

De forma adicional, se le ha encomendado ejecutar, junto con la Academia de la Ma­

gistratura, la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales de todos los niveles(29);

Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre de 2018. Recuperado de: http://facultad.pucp.edu.pe/
derecho/wp-content/uploads/2018/09/informe-sobre-reforma-constitucional-CNM-final.pdf
(29) Previamente, la Ley de Carrera Judicial pretendió asignar esta función al CNM, pero sus disposiciones
fueron declaradas inconstitucionales, precisamente por no estar previstas en la Constitución. Ver STC Exp.
N° 00006-2009-PI/TC.
registrar, custodiar, mantener y publicar el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces
y Fiscales; y, presentar anualmente un informe ante el Pleno del Congreso.

Con relación a la adopción de sus decisiones se ha establecido la exigencia de que los

votos de la JNJ sean públicos y motivados. Asimismo, se ha resuelto la incoherencia que
existía respecto del reingreso a la carrera judicial de magistrados no ratificados y desti­
tuidos, rechazando esta posibilidad en ambos casos (antes solo estaba expresamente es­
tablecido en el caso de los no ratificados). También se ha otorgado a la JNJ la tantas ve­
ces reclamada atribución de imponer sanciones menores a los jueces y fiscales supremos,
cuando la destitución no corresponda; específicamente se ha previsto la posibilidad de
aplicar amonestaciones o suspensiones de hasta ciento veinte días.

En lo que respecta a su conformación, como era previsible, parte importante de la

modificación se ha centrado en este aspecto. La norma aprobada dispone que la elección
de los miembros de la Junta se hará mediante concurso público de méritos. Asimismo, se
ha elevado a nivel constitucional la exigencia de que el procedimiento de selección cum­
pla con las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia. Claramen­
te, este es el aspecto más positivo de la reforma: una elección en base al mérito, que ade­
más esté abierta a la vigilancia de la sociedad civil. Se trata de una opción concordante
con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanas sobre in­
dependencia judicial(30).

Dicho esto, hay un aspecto que sí merece atención. Se trata de los integrantes de la
Comisión Especial a cargo de la designación de los miembros de la Junta. Esta Comisión
está conformada por el Defensor del Pueblo (quien la preside), el presidente del Poder Ju­
dicial, el fiscal de la Nación, el presidente del Tribunal Constitucional, el contralor general
de la República, un rector elegido en votación por los rectores de las universidades públi­
cas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad y un rector elegido en votación
por los rectores de las universidades privadas con más de cincuenta años de antigüedad.
Las observaciones sobre esta modificación son las siguientes:

Se ha limitado la participación de la sociedad civil. Como ya se ha mencionado,

el proyecto original del Ejecutivo pretendió excluir del todo a cualquier repre­
sentante de la sociedad civil, lo que fue modificado en el Congreso, permitien­
do que permanezcan las universidades que cumplen determinados requisitos(31).

(30) Ver COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías para la independencia

de las y los operadores dejusticia. Hacia elfortalecimiento del acceso a lajusticia y el Estado de Derecho
en las Américas. Washington D.C., 2013. Recuperado de: https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/
pdf/operadores-de-justicia-2013 .pdf.
(31) Es positivo que se hayan establecidos requisitos mínimos que deben cumplir las universidades (que
estén licenciadas y que tengan, al menos, 50 años de existencia). Sin embargo, considero un error que la
elección de los representantes de la sociedad civil en la Comisión -que finalmente elegirá a los miembros
de la Junta- haya quedado restringida a los rectores. En términos de transparencia y considerando nuestra
historia reciente, no me parece ideal que los rectores se elijan entre ellos. Además, esta fórmula excluye de
la toma de decisión a otros actores de la universidad, como los decanos, alumnos y docentes, que podrían
haber participado a través de los órganos democráticos de estas casas de estudios.
 De la revisión del proyecto se advierte que se ha pretendido responsabilizar a las
organizaciones civiles de la baja calidad de los consejeros electos al CNM(32).
Al respecto, es evidente que los colegios profesionales y las universidades no
cumplieron debidamente la responsabilidad que les fue asignada (por ejemplo,
los cuatro consejeros que han sido destituidos fueron elegidos en estas instan­
cias). Sin embargo, la Corte Suprema y la Junta de Fiscales Supremos tampoco
han realizado un trabajo mucho mejor. Además, la participación de la sociedad
civil es deseable para garantizar el ejercicio real democrático y la representa­
ción plural de la Junta; por lo tanto, considero que, idealmente, los cambios
debieron estar orientados a mejorar los canales de participación de la sociedad
civil y no a reducir su aporte en la JNJ(33).
En contrapartida, la mayoría de la Comisión Especial está integrada por los
titulares de diferentes órganos estatales, sin tener en cuenta que si algo debe­
ríamos haber aprendido de los últimos acontecimientos es que ostentar un alto
cargo funcional, en absoluto, garantiza la probidad de los funcionarios. Tuvi­
mos un fiscal de la nación destituido hace unos años y otro que se vio forzado
a renunciar; el expresidente del Poder Judicial debió renunciar luego de que sa­
lieran a la luz los audios de IDL Reporteros; y hace un tiempo un contralor fue
removido al verificarse que había incurrido en faltas graves en el ejercicio de
sus funciones(34).
Asimismo, tres de los funcionarios que seleccionarán los miembros de la Junta
son, a su vez, elegidos por el Congreso, un órgano que no ha tenido reparo algu­
no en privilegiar la cercanía política por encima de los méritos objetivos de los
candidatos. Así, varias de las personas que han ocupado los cargos que designa­
rían con meritocracia a los miembros de la Junta, no habrían aprobado, ellos mis­
mos, una evaluación bajo dichos parámetros. Por supuesto, antes y ahora, tam­
bién hay muchos otros funcionarios de la mayor calidad humana y profesional
en las posiciones consideradas para la conformación de la Comisión Especial.

(32) En tal sentido, el Proyecto N° 3159 del Ejecutivo señaló:

“El sistema de representación previsto en la Constitución de 1993, en su momento, fue reconocido y valorado
favorablemente por la comunidad nacional e internacional, debido a que incorporaba a la sociedad civil en
la elección, ratificación y destitución de jueces y fiscales, minimizando, de esta manera, los riesgos que el
poder político tuviera una influencia indebida en dichas tareas (...).
No obstante, esta inicial valoración, durante los últimos años se ha cuestionado seriamente la forma en que
se han llevado a cabo las elecciones de los representantes de los colegios profesionales y de las universidades
públicas y privadas desnaturalizando el sistema de representación (...)”.
(33) De hecho, existían propuestas recientes que planteaban lo contrario. Ampliar la participación de la sociedad
civil con mejores garantías. Ver, por ejemplo, INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Y JUSTICIA VIVA.
“Propuestas de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura”. Recuperado de: http://
www.justiciaviva.org.pe/new/wp-content/uploads/2017/08/Propuesta-IDL_reforma-constitucional-
CNM_agosto-2017.pdf.
(34) En el mismo sentido se ha pronunciado DE LA JARA, Ernesto. “¿Quién nos garantiza que se elegirá bien
a los nuevos integrantes de la Junta Nacional de Justicia?”. En Revista Ideele N° 282. Recuperado de:
https://revistaideele.com/ideele/content/%C2%BFqui%C3%A9n-nos-garantiza-que-se-elegir%C3%A1-
bien-los-nuevos-integrantes-de-la-junta-nacional-de
 En la línea de lo antes indicado, no obstante, advertimos que parece existir una
confianza excesiva en este nuevo criterio meritocrático establecido con la re­
forma. Se asume que, al establecer lincamientos de evaluación por mérito, se
desvanece toda posibilidad de una elección indebida en la JNJ. Se olvida con
esto que se necesita una persona proba para elegir a otra persona proba. Y que,
incluso, la evaluación supuestamente meritocrática, en las manos equivocadas,
puede ser distorsionada. Muchas de las personas involucradas en los audios re­
velados por IDL Reporteros pueden presumir una carrera profesional que “en
papel” podría satisfacer los requisitos de un concurso público, si estos son in­
terpretados de una manera absolutamente formal(35). Asimismo, los audios re­
velaron que existen mafias que buscan, precisamente, colocar a determinadas
personas en puestos claves que, a su vez, luego les sirven para acceder a posi­
ciones de mayor relevancia.
Frente a esto es indispensable no solo garantizar, a través de una regulación ade­
cuada (que excede a la Constitución), que el concurso permitirá la elección del
mejor candidato para conformar la JNJ, sino que además es fundamental deter­
minar los mecanismos de evaluación ética a tener en cuenta. Al respecto, no bas­
ta que la Ley Orgánica declare que el concurso deberá considerar este aspecto,
sino que se tienen que establecer mecanismos apropiados para que ello se haga
realidad y, en ese extremo, estamos muy atrasados. En el pasado, personas que
tenían antecedentes alarmantes conocidos han logrado acceder a puestos claves
del sistema de justicia, bajo el malentendido criterio de que mientras no tengan
una sentencia o resolución firme que acredite algún delito o inconducta, su ac­
cionar no puede ser tomado en cuenta como evidencia de su carácter moral. Esto
tiene que ser corregido para lograr un verdadero proceso meritocrático, es decir,
que el mejor candidato sea elegido.
Otro aspecto que debe ser comentado está referido a la disposición de que solo abo­
gados podrán llegar a conformar la JNJ, esto pese a que los tres mejores miembros del
CNM fueron dos ingenieros y un médico. Por supuesto, la presencia de abogados en la
JNJ es indispensable, pero no es su monopolio. Se ha alegado un criterio de especiali­
dad, pero las atribuciones a cargo de la JNJ tienen que ver con la justicia, concretamente,
con la forma en la que esta se imparte; y no solo los abogados deben tener voz y voto en
esa materia. Por el contrario, muchas veces el trabajo de los abogados suele ser criticado
por ser más cercano a la regla escrita que a criterios reales de justicia. Asimismo, consi­
dero que todas las profesiones aportan un punto de vista sobre la sociedad y el ser huma­
no y el ejercicio de la función jurisdiccional se beneficiaría enormemente de una mirada
más interdisciplinaria.

(35) En ese sentido, el ex juez supremo César Hinostroza Pariachi le recordó al Pleno del Congreso que durante
35 años había participado y ascendido mediante “concurso público de méritos”. CONGRESO DE LA
REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de 2018. Sesión del 4 de octubre de
2018. Recuperado de: http://www.congreso.gob.pe/Diariodelosdebates/
 Para finalizar debemos señalar que ninguna fórmula regulatoria es inmune a los ni­
veles de corrupción que imperan en nuestro país y que pretenden instalarse en los órga­
nos de justicia. La reforma aprobada no es la excepción, y nos obliga a reflexionar sobre
la necesidad de abordar el problema de manera sistémica. No solo revisando la regulación
de todo el aparato jurisdiccional (y no solo de la JNJ) sino también reforzando la educa­
ción cívica en nuestro país. Necesitamos comprender que la corrupción nos afecta a to­
dos, reduce nuestra capacidad de ejercer ciudadanía y las posibilidades de vivir en una
auténtica democracia.

Los últimos acontecimientos pueden resultar desalentadores en término de confian­

za en las instituciones, pero también han demostrado la fuerza que ejerce el despertar de
una ciudadanía consciente. Una y otra vez, la sociedad civil ha hecho retroceder a los po­
deres políticos, ha forzado la renuncia de autoridades, y ha impulsado, con su indigna­
ción, reformas reales como la que es materia de comentario. No debe renunciarse a este
camino transformador.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(¡J El Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto de consulta

mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y funciones de la Junta Nacio­
nal de Justicia” cumplió con parámetros constitucionales, por cuanto se refiere, razonable
y directamente, al contenido de los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran
objeto de reforma: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 68).

jj| La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica
como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­
metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y
debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo estado constitucional
de derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/
TC(f. j.49).

U La ratificación es un proceso que ya se encontraba en la Constitución antes de la reforma

constitucional y que valora el desempeño de los magistrados, y que el objetivo que persigue
es lograr la eficiencia en el desempeño de la función jurisdiccional, y mejorar, además, el
rendimiento de la impartición de justicia en el país. Para este Tribunal, ambos fines son
constitucionalmente legítimos: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 86).

BIBLIOGRAFÍA

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de Defensa Legal, Lima, 2016; ZOLEZZI, Lorenzo. “El Consejo Nacional de la Magistratura”. En:
Derecho PUCP. N° 4, Lima, 1995.
 Artículo 151 Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder
Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces
yfiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección.
Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios
especiales que requiera dicha academia.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 138,139 inc. 1), 150,154,158; C.P.Ct.: art. 7 inc. 6); L.O.P.Jart. 82 ines.
22), 23); Ley 26335; Ley 29277; R. 22-2001-AMAG-CD; P.I.D.E.S.C.: art. 13.1

Javier de Belaunde López de Romana

I. Introducción(1)
Como sabemos, la capacitación es una necesidad transversal a todos los oficios o pro­
fesiones, públicas o privadas. En particular, en el caso del sistema de justicia “los desa­
fíos de la vida moderna, los continuos cambios en las normas positivas y la aparición de
nuevas tendencias en la interpretación del derecho, requieren de un juez conocedor de la
realidad en la que está inserto y capaz de utilizar el derecho como un instrumento eficaz
para solucionar los conflictos (...)”1(2), lo que exige un compromiso de capacitación y ac­
tualización constante.

La capacitación de jueces y fiscales, además, es un aspecto inherente al ejercicio de

la función jurisdiccional, pues redunda en la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccio­
nal efectiva. Un magistrado que no se encuentra debidamente capacitado para el cargo,
difícilmente podrá garantizar la protección efectiva de los derechos e intereses de los jus­
ticiables. Estamos entonces ante un interés público de primera magnitud. La capacitación
no es, pues, como muchas veces se percibe, solo un derecho o interés de los magistrados,
sino, una obligación del juez y del fiscal, una necesidad; y, sobre todo, un derecho de los
justiciables a tener jueces que sean capaces de operar un sistema de justicia de calidad.

Pese a lo antes indicado, una de las críticas frecuentes a los magistrados es la defi­
ciente capacitación, la escasa actualización y la pobre especialización. Tributarios de una
formación universitaria deficiente(3), nuestros jueces suelen tener además, una preparación
limitada en lo que se refiere al conocimiento no jurídico.

(1) Agradezco el apoyo de Kelly Patricia Villa Tejada en la actualización de las versiones anteriores y los
comentarios del Dr. Ernesto Lechuga.
(2) MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL Cristina. Aportes para elaborar un programa de formación y
perfeccionamiento de jueces. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial, Santiago de Chile, 1995, p. 23.
(3) Para revisar una aproximación a la situación de los estudios de Derecho en el país: PÁSARA, Luis. La
 Asimismo, incluso las instituciones educativas que operan bajo altos estándares de
calidad (que son las menos), no necesariamente han tenido en cuenta las necesidades for-
mativas del perfil del magistrado. En tal sentido, persiste la necesidad de superar la figu­
ra del abogado litigante como único paradigma de las escuelas de Derecho, en desmedro
de otros modelos de ejercicio profesional igualmente valiosos(4).

En el contexto descrito, la necesidad de instituir un centro de capacitación permanen­

te de la magistratura fue ganando consenso como uno de los instrumentos fundamenta­
les de cualquier reforma judicial(5)6;y, nuestra norma fundamental, queriendo dar relevan­
cia a la capacitación permanente y la especialización de los magistrados, le ha dado rango
constitucional a la Academia de la Magistratura.

Ahora bien, no obstante, la bondad del propósito constitucional, el texto del artículo
151 ha suscitado algunas dudas y observaciones, sobre todo en lo que respecta a su ubi­
cación orgánica y sus funciones institucionales, a lo que nos referiremos a continuación.

II. Ubicación orgánica de la Academia de la Magistratura

El artículo en comentario señala que la Academia forma parte del Poder Judicial; no
obstante, la ubicación del artículo 151 es el referido al capítulo IX de la Constitución, co­
rrespondiente al Consejo Nacional de la Magistratura, ahora denominado Junta Nacional de
Justicia, y se trata de un centro de formación no solo para jueces, sino también para fiscales.

La lógica de esta ubicación no solo es deficiente, sino también peligrosa. Este es pro­
bablemente el aspecto de crítica más consensuado, sobre todo porque en el pasado la Aca­
demia ya ha sufrido la intervención del Poder Ejecutivo a través de la Ley N° 26623, pu­
blicada el 19 de junio de 1996, que creó el Consejo de Coordinación Judicial y dejó en
suspenso la competencia de los órganos rectores de la Academia. Como es de conocimien­
to, esta influencia sirvió para dilatar la situación de provisionalidad de los jueces del Poder
Judicial y el Ministerio Público, con la finalidad última de controlar a la magistratura^.

enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia. Ministerio de Justicia,

Lima, 2004.
(4) MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL Cristina. Ob. cit. También en: Acuerdo Nacional por la Justicia, 2017.
Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdo-nacional-por-la-justicia-3
(5) “La necesidad de una profesionalización específica en la administración de justicia parte, primero, de
reconocer las limitaciones de la formación universitaria; segundo, de admitir que la función de juez o
fiscal requiere de destrezas que pueden ser enseñadas y deben ser estudiadas; tercero, de no olvidar que
el mundo jurídico está en constante movimiento (...); cuarto, de tener la convicción de que la única forma
de tener un Poder Judicial fuerte y preparado para realizar el papel al que está llamado a desempeñar es a
través de la calidad y permanente renovación intelectual de sus integrantes”. SAN MARTIN, César. “La
carrera judicial”. En: Derecho & Sociedad. Año 5, N° 8-9, p. 74.
(6) CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Secretaría
Técnica. Los problemas de lajusticia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004. En el mismo sentido, (GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis
sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 444), esta dependencia
facilitó la intervención de la Academia dispuesta por la Ley N° 26623, Ley del Consejo de Coordinación
 En realidad, no hay justificación para someter la Academia al Poder Judicial. Además,
en los hechos, la ley orgánica le confirió autonomía académica, económica, administrati­
va y de gobierno, constituyéndose un pliego presupuestal independiente.

En esa línea, se ha propuesto que la Academia pase a formar parte del Consejo Nacio­
nal de la Magistratura (hoy Junta Nacional de Justicia), debido a la estrecha vinculación
de sus funciones con la selección y el ascenso de los magistrados(7); o, que se establezca
como un organismo autónomo, a fin de que no sea instrumentalizada por otros organis-
mos(8). Ambas propuestas tienen más sentido que la regulación actual referente a ubica­
ción de la Academia.

III. Propósito constitucional de la Academia de la Magistratura

Una de las principales discusiones sobre la Academia ha estado referida a determinar
si debe capacitar a los aspirantes a jueces y fiscales; o solo debe dedicarse a la capacita­
ción, actualización y especialización de quienes ya están en el servicio judicial. Ubique­
mos la norma en sus antecedentes.

1. Breves antecedentes
En realidad, se trata de un viejo debate entre quienes consideran que ante las defi­
ciencias de la formación universitaria es necesario establecer una capacitación previa al
ingreso a la judicatura y entre quienes consideran que un centro de capacitación judicial
debe servir para perfeccionar y actualizar a quienes ya son jueces, dotándolos además de
un ámbito de reflexión y revisión permanente de su quehacer.

Los primeros antecedentes de la Academia de la Magistratura están en dos esfuerzos

del Poder Judicial y en otro del Ministerio Público, que es menester recordar, pues resul­
ta relevante apreciar que las necesidades de capacitación fueron percibidas por los mis­
mos jueces y fiscales, quienes intentaron en la pasada década del 80 dar realidad a un pro­
yecto de escuela judicial.

El primer antecedente data de 1985, cuando el Centro de Investigaciones Judiciales

de la Corte Suprema encargó a una comisión la elaboración de un Proyecto de Creación

Judicial. Asimismo, véase EGUIGUREN, Francisco José (coordinador) y otros. Propuestas para la reforma
de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Gobierno y administración del Poder Judicial, organización de la
función jurisdiccional y sistema de carrera judicial. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002.
(7) EGUIGUREN, Francisco José (coordinador) y otros. Ob. cit.
(8) CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Plan Nacional
de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 2004; y RUBIO, Marcial. Estudio de
la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, 233.
Concretamente, Rubio señala: “A nuestro juicio lo más adecuado hubiera sido que la Academia fuera un
organismo independiente de los otros órganos a los que sirve directa o indirectamente y que se constituya en
una institución con dirección propia y autónoma, que es lo único que garantiza que sus planes de formación
sean serios y orientados hacia el servicio a jueces y fiscales, antes que a intereses subalternos” (p. 233).
de la Institución Académica de la Magistratura. Dicho proyecto definió sus objetivos en
el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación y perfeccionamiento de
magistrados. Se focalizaba en la capacitación de los jueces recién nombrados y en el per­
feccionamiento y actualización de quienes ya estaban en ejercicio. Acentuaba sus obje­
tivos en la necesidad de propiciar una conciencia creadora en materia de Derecho judi­
cial y una permanente reflexión y análisis sobre las formas en que se administra justicia(9).

Paralelamente, el denominado “Proyecto Alzamora” de Ley Orgánica del Poder Ju­

dicial, incorporó ese mismo año, por primera vez, la creación del Instituto Académico de
la Magistratura, “encargado de desarrollar un sistema integral y continuo de capacitación,
perfeccionamiento y especialización de magistrado”(10)11.

Posteriormente, y este es el segundo antecedente, la Corte Suprema en noviembre de

1989, estableció una Academia de la Magistratura sobre la base del proyecto antes men­
cionado, que no obstante haber tenido corta vida, dictó varios cursos de capacitación a
jueces en ejercicio.

Por su parte, en el Ministerio Público, desde la expedición de su Ley Orgánica (De­

creto Legislativo N° 52 de 1981) se contempló la creación de un instituto de investigacio­
nes, con la finalidad de organizar cursos de perfeccionamiento, seminarios, y actuacio­
nes académicas en general, a fin de propender a la mejor preparación de sus miembros(11).

Visto lo expuesto hasta este punto, se advierte que la idea que primó en todos los casos
citados fue brindar capacitación a quienes ya estaban en ejercicio de funciones. No obs­
tante, en la década del 90 se plasmó legislativamente la aspiración de la escuela judicial,
en un sentido diverso. El Decreto Ley N° 25726, publicado en setiembre de 1992, creó la
Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia para el desarrollo de progra­
mas de postgrado como un requisito previo para el ingreso a la carrera judicial y fiscal.
Esta Academia nunca llegó a funcionar, pero fue un referente frecuente en los debates del
Congreso Constituyente Democrático. En ese sentido, tenemos que tanto la capacitación
de los magistrados en carrera como la de aspirantes ha sido considerada como parte de los
propósitos constitucionales de la Academia de la Magistratura.

Sucede que el texto del artículo 151 de la Constitución no resulta claro; parece suge­
rir que la Academia se instituye para formar y capacitar a candidatos a jueces y fiscales

(9) CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. Centro de Investigaciones Judiciales. Proyecto de creación

de la Institución Académica de la Magistratura. Lima, 1985. El Proyecto que desarrolló objetivos, metas,
una curricula básica, programas de cursos y presupuestos, no se pudo implementar a pesar de contar con
apoyo de cooperación técnica internacional, pues la Corte Suprema al discutir su estatuto no aprobó las
condiciones necesarias de autonomía.
(10) CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva
estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988, p. 37.
(11) El artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, referido al Instituto de Investigaciones, fue
derogado por la Ley N° 25726, publicada el 17 de setiembre de 1992, la cual pretendió infructuosamente
crear la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia, orientada a la capacitación de jueces
y fiscales.
(es decir, para una capacitación previa a la postulación), así como para preparar a los ma­
gistrados en ejercicio para el ascenso.

Al respecto, coincidimos con Marcial Rubio cuando interpreta el primer párrafo del
artículo 151 y sostiene que caben dos interpretaciones: a) La primera es que todo candida­
to a juez o fiscal debe llevar un curso en la Academia, por lo que, en este supuesto, la Aca­
demia podría verse obligada a dar el mismo curso a miles de personas; b) La segunda es
“considerar que dicho curso es una etapa indispensable en el proceso de selección y, así,
el curso podría darse a candidatos preseleccionados y no a todos los postulantes lo
que -comenta el autor- parece más acorde con las posibilidades reales y con el fin de pre­
parar a quienes ingresarán al Poder Judicial. No obstante, el mismo Rubio señaló: “Para
nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y, por razones operativas y
de ratio legis la segunda es la más adecuada”(12).

El debate constitucional aportó poco, pero sí parece claro que los constituyentes con­
cibieron a la Academia en una doble función: como un centro de perfeccionamiento de
quienes estaban en la judicatura, pero también como un centro de capacitación dentro del
proceso de selección(13).

En esa línea, la Ley N° 26335, Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, defi­

nió sus objetivos en el artículo 2: a) la formación académica de los aspirantes a cargos de
magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público; b) la capacitación académica para los
ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público; c) la actualiza­
ción y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público.

Con relación al literal a) precitado, el legislador interpretó que la capacitación en la

Academia era un presupuesto para poder optar a una plaza de juez o fiscal. Así, en el de­
bate de la modificación al artículo 22 de la Ley Orgánica del entonces denominado Con­
sejo Nacional de la Magistratura -hoy Junta Nacional de Justicia-, aprobada mediante la
Ley N° 27638, norma publicada el 7 de noviembre de 2000, la congresista, Chávez Cos-
sío señaló: “(T)odos los que ingresan a la magistratura, sea en el Poder Judicial o en el
Ministerio Público, tienen que ser seleccionados en un concurso público, para cuyo efecto

(12) RUBIO, Marcial. Ob. cit., p. 234.

(13) Revisando el Diario de los Debates tanto del Pleno como de la Comisión de Constitución y del Reglamento
del CCD, no encontramos una discusión de fondo sobre el carácter de la Academia ni una fundamentación en
uno o en otro sentido. En el debate realizado en la Comisión encontramos que a la objeción del congresista
Róger Cáceres de que la Academia de la Magistratura tenga rango constitucional, pues estimaba que
bastaría el legal, el congresista César Fernández Arce respondió: “(•••) si esto se deja librado a la ley, la
ley puede ser manipulada políticamente para dejar de lado los estudios de la Academia de la Magistratura
para ser juez y para ser vocal. Por eso es que estamos dándole carácter constitucional, para que después
no sea manipulada por nadie y sea un requisito indispensable como garantía de capacidad profesional en
la recta administración de justicia” (CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los
Debates. Tomo III, p. 1587). Más adelante, ante observaciones a la redacción del artículo proyectado el
congresista Carlos Ferrero Costa expresó: “(•••) porque en realidad de lo que se encarga la Academia de la
Magistratura es de formar y capacitar con la finalidad de seleccionar, y el texto está al revés (...) hay que
resolverlo” (Tomo V, p. 2919).
deben aprobar previamente los cursos que establece la Academia. La existencia de la Aca­
demia de la Magistratura se ha debido precisamente a la necesidad de que tanto para in­
gresar como para ascender dentro de la carrera judicial se tenga que seguir los cursos que
ella imparta. Entonces, no es cierto que solamente para el ascenso se requiere haber apro­
bado esos cursos”(14). Posteriormente, sin embargo, este criterio no fue revertido por el Tri­
bunal Constitucional, aspecto al que nos referiremos a continuación.

2. Los programas académicos de la Academia de la Magistratura

En virtud de lo establecido en su Ley Orgánica, la Academia de la Magistratura ha
desarrollado tres programas académicos principales: El Programa de Formación de Aspi­
rantes - PROFA; el Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA; y el Programa de
Actualización y Perfeccionamiento - PAP.

A. El Programa de Formación de Aspirantes - PROFA

Este programa está dirigido a abogados de libre ejercicio que desean acceder a una
plaza como jueces o fiscales. El objetivo de este curso es capacitar al aspirante para
fines de su selección por parte del Consejo Nacional de la Magistratura -hoy Junta
Nacional de Justicia-, así como para el ejercicio de la función jurisdiccional.
Hasta antes del 2004, llevar y aprobar el PROFA era un requisito previo para postular
a una plaza como juez o fiscal. Así, fue establecido en el artículo 22, literal c) de la
Ley Orgánica del ex Consejo Nacional de la Magistratura: “Para ser considerado
candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber
aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al
cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e
impartidos por la Academia de la Magistratura”.
Sin embargo, esta norma fue declarada inconstitucional mediante STC Exps. N°s
0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Concretamente, en este proceso, los Colegios
de Abogados de Arequipa y de Lima Norte alegaron la inconstitucionalidad del ar­
tículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante,
CNM) debido a que, en su concepto, resultaba discriminatorio para los abogados que
no contaban con el PROFA. No obstante, el Tribunal basó su análisis en el derecho al
acceso a la función pública.
En su sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que si bien la exigencia del
artículo 22 de la Ley Orgánica del disuelto CNM respondía a un objetivo y a una fina­
lidad constitucional (en la medida que perseguía la idoneidad de la administración de
justicia), el legislador contaba con, al menos, un medio distinto para satisfacer dichos
objetivos y fines sin afectar el derecho al acceso a la función pública; por lo tanto,

(14) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria
de 2001. Sesión del 18 de diciembre de 2001. http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates_2/2002/
ENERO/Ley_2763 8_16-01 -02 .pdf
 la norma fue considerada inconstitucional. En específico, el Tribunal señaló que una
alternativa regulatoria era permitir una postulación abierta (sin el requisito previo del
curso) y, que luego, solo aquellos que superen la selección del entonces CNM, cursaran
la capacitación pertinente, condicionando su nombramiento a la superación de dichos
cursos. Estando a ello, el Tribunal declaró inconstitucional la norma en comentario;
y, el PROFA dejó de ser un requisito mandatorio, sin perjuicio de lo cual, muchos
interesados en acceder a la carrera judicial deciden llevarlo de forma facultativa.
Posteriormente, la Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial, estableció como una de las
fases del proceso de ingreso a la carrera judicial, la participación de los candidatos en
programas de “habilitación” y de “inducción” a cargo de la Academia de la Magistratura
“en los casos que corresponda”. Concretamente, la habilitación ha sido establecida para
los seleccionados a cargos de jueces de paz letrado y jueces especializados o mixtos;
y, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Carrera Judicial, tiene como objetivo:
i) preparar al futuro juez para su desempeño en el cargo; y, ii) desarrollar destrezas,
habilidades y conocimientos requeridos para ejercer debidamente el cargo(15). Por otro
lado, la inducción estaba dirigida a los seleccionados por el entonces CNM para las
posiciones de jueces superiores y supremos y busca familiarizarlos con el despacho
judicial (art. 32).
Es importante precisar que estos programas tienen como destinatarios a abogados
que están ingresando a la carrera judicial en los respectivos niveles indicados, y no a
magistrados que buscan ascender, pues en tales casos la vía de capacitación es distinta.
Asimismo, siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional, estos cursos se
dictan a los candidatos que han sido seleccionados para cubrir las plazas disponibles
en cada posición al haber superado las pruebas previstas para tales efectos por el
CNM (hoy, Junta Nacional de Justicia); es decir que no es un requisito haber aprobado
cualquiera de estos cursos antes de la postulación. Cabe añadir que, conforme a lo
establecido en el Reglamento de los Cursos de Habilitación e Inducción, aprobado
por la Academia, estos cursos están dirigidos a los candidatos seleccionados que no
hayan cursado el PROFA, pues se entiende que ellos (los que facultativamente deci­
dieron seguir este programa) ya han recibido la capacitación requerida para asumir
sus respectivos cargos.
Estimo que la regulación sobre la capacitación de magistrados debe ser revisada de
manera integral. Tengo la impresión de que las últimas modificaciones aprobadas
responden a la necesidad de satisfacer las demandas de capacitación de los nuevos

(15) “Artículo 29 de la Ley de Carrera Judicial.- Contenido del programa de habilitación

El contenido temático del programa de habilitación debe tener en cuenta las necesidades específicas de la
función jurisdiccional y el perfil del juez. Las áreas temáticas mínimas son:
1. Destrezas para la argumentación jurídica;
2. formación en ética judicial;
3. conocimientos sobre los tópicos generales del derecho;
4. conocimientos sobre materias especializadas del derecho;
5. gestión del despacho judicial; y
6. elaboración de propuestas de solución para problemas de nivel legal y funcional”.
 magistrados y de preservar la idoneidad del servicio de justicia, en un contexto en el
que el PROFAya no resultaba obligatorio. Esto, que es entendible, no necesariamente
garantiza la coherencia y los objetivos del sistema de capacitaciones, el cual debe
tener en cuenta el perfil del magistrado, el perfil del postulante, la realidad de nuestro
contexto y las distintas demandas que debe satisfacer la capacitación en base a todas
estas variables. Para ello, también resulta necesario contar con data actualiza sobre
las necesidades de aprendizaje reportadas por los propios magistrados y los resultados
de los diferentes cursos disponibles, a fin de determinar si están cumpliendo o no con
los objetivos planteados y las oportunidades de mejora disponibles.

B. El Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA

En el Perú, el sistema de carrera es abierto en el sentido que el acceso puede darse
en cualquier grado como lo han sido, a través de los concursos que eran convocados
por el disuelto CNM. Se ha cuestionado que esto resulta desventajoso para los ma­
gistrados de carrera quienes para acceder al cargo inmediatamente superior sí están
obligados a aprobar el Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA, además de
los otros criterios de evaluación que tomaba en cuenta el CNM (hoy, Junta Nacional
de Justicia) con respecto a su desempeño como magistrados. Esto en comparación a
los abogados de libre ejercicio que deciden incorporarse a la magistratura y a quienes
no se les exige completar cursos previos de formación antes de postular.
Sobre el particular, Bemales(16) señala que: “Esta medida es adecuada para magistrados
en ejercicio. Pero ¿qué pasa con el profesional independiente que postula, por ejemplo,
a la Corte Suprema? A él la Constitución (art. 147, inc. 4) le exige haber ejercido la
abogacía o la cátedra universitaria durante quince años. Es el único requisito profesio­
nal. Visto el problema con objetividad, podemos concluir que un magistrado que aspire
ascender en la carrera judicial está en condiciones de desventaja en relación al abogado
independiente, puesto que, para aquel, además del requisito del concurso, prima la
obligación de aprobar los estudios especiales de la Academia de la Magistratura”.
Como resulta evidente, estamos ante una incongruencia del sistema, que razonable­
mente puede generar molestias a los magistrados, así como desincentivar la formación
de una carrera judicial o fiscal.

C. El Programa de Actualización y Perfeccionamiento - PAP

El Programa de Actualización y Perfeccionamiento - PAP tiene como objetivo “ac­
tualizar y perfeccionar de manera permanente y descentralizada a los magistrados y
auxiliares de justicia del Poder Judicial y del Ministerio Público”, mediante programas
de especialidad, diplomados, conferencias, talleres y cursos”(17).

(16) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Rao, Lima, 1999, p. 687.
(17) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Recuperado de: http://www.amag.edu.pe/es/content/programa-
de-actualizacion-y-perfeccionamiento
 Como se puede advertir, se trata de un componente formativo muy importante porque
dada la flexibilidad de los formatos considerados, puede responder con mayor velocidad
a las situaciones cambiantes de la realidad. Asimismo, es una herramienta esencial para
lograr los objetivos de especialización de la magistratura y la tan necesaria vinculación
del magistrado con su contexto social.

IV. Coordinación interinstitucional

Para finalizar debemos incidir en la necesaria coordinación interinstitucional que debe
existir entre la Academia y otras instituciones públicas y privadas a fin de que se pueda
cumplir realmente su propósito constitucional.

Como ya se ha advertido, la vinculación entre la Academia y la Junta Nacional de Jus­

ticia debe ser estrecha, debido al rol que tiene la primera en la selección y el ascenso de
los magistrados. La descoordinación de estas instituciones puede frustrar la finalidad úl­
tima de conseguir los mejores cuadros para el sistema de justicia.

Por otro lado, además de la Academia, existen otras instituciones con objetivos de ca­
pacitación que deben compatibilizar su trabajo con la Academia, tales como el Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial^8) y la Escuela del Ministerio Público “Gon­
zalo Ortiz de Zevallos Roedel”.

Evidentemente, la capacitación permanente a nivel nacional requiere del esfuerzo de

varios actores, por lo que resulta saludable que otras instituciones colaboren con este pro­
pósito. Sin embargo, se ha advertido la existencia de “objetivos estratégicos instituciona­
(19). Por ello, es importante que la Academia logre consensuar perfiles y ob­
les disímiles”18
jetivos con estas instituciones a fin de optimizar los recursos disponibles y evitar vacíos o
contradicciones entre sus programas.

Finalmente, la Academia también debe trabajar estrechamente con las universidades,

puesto que la formación del magistrado no comienza con la capacitación de esta institu­
ción sino mucho antes, con sus estudios de pregrado(20). En tal sentido, la Academia debe
encabezar los esfuerzos para conseguir que las universidades replanteen “los procesos

(18) De acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Centro de Investigaciones Judiciales tiene como
función “coordinar con la Academia de la Magistratura para el desarrollo de actividades de capacitación”.
Mientras que la Escuela del Ministerio Público “Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel” brinda capacitaciones
en materia jurídica, forense y administrativa.
(19) Acuerdo Nacionalpor la Justicia, 2017, p. 21. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdo-nacional-
por-la-justicia-3/
(20) Como ha señalado, la Defensoría del Pueblo: “La formación y capacitación de los operadores del sistema
judicial, -especialmente los magistrados y funcionarios judiciales- no empiezan cuando ingresan a laborar
en el Poder Judicial, sino que se inician en su etapa universitaria”. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe
Defensorial N° 109. Propuestas básicas de la Defensoría del Pueblo para la reforma de la justicia en el
Perú. Lima, 2006, p. 52.
formativos y perfil de los alumnos universitarios (...) bajo el enfoque de cubrir las pers­
pectivas y necesidades del sistema de justicia actual”(21).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl Todo funcionario que desempeñe función fiscal debe recibir formación de la Academia de
la Magistratura y debe cumplir con los estudios que esta exija para el ascenso: STC Exp.
N° 00006-2006-PI/TC (f. j. 51).

[j| La interpretación del artículo 151 de la Constitución debe efectuarse sistemáticamente

con el derecho de acceso a la función pública: STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC (f. j. 101).

[j La Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura establece que su Consej o Directivo tiene

carácter colegiado, lo cual implica que sus decisiones deben ser adoptadas previa delibera­
ción e intercambio de ideas entre sus miembros: STC Exp. N° 02282-2013-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Rao, Lima, 1999;
CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva
estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988; CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma
Integral de la Administración de Justicia. Secretaría Técnica. Los problemas de lajusticia en el Perú:
hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Comisión Andina de Juristas, Lima,
2004; CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia.
Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 2004; CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de
2001. Sesión del 18 de diciembre de 2001. http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates_2/2002/
ENERO/Ley_27638_16-Ol-O2.pdf; CORTE SUPREMADE LAREPÚBLICA. Centro de Investiga­
ciones Judiciales. Proyecto de creación de la Institución Académica de la Magistratura. Lima, 1985;
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 109. Propuestas básicas de la Defensorio
del Pueblo para la reforma de la justicia en el Perú. Lima, 2006; EGUIGUREN, Francisco José
(coordinador) y otros. Propuestas para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Gobierno
y administración del Poder Judicial, organización de la función jurisdiccional y sistema de carrera
judicial. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la
Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998; MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL
Cristina. Aportes para elaborar un programa de formación y perfeccionamiento de jueces. Centro
de Desarrollo Jurídico Judicial, Santiago de Chile, 1995; PÁSARA, Luis. La enseñanza del Derecho
en el Perú: su impacto en la administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004; RUBIO,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1999; SAN MARTÍN, César. “La carrera judicial”. En: Derecho & Sociedad. Afio 5, N° 8-9.

(21) Acuerdo Nacional por la Justicia, 2017, pp. 24-25. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdo-
nacional-por-la-justicia-3/
 Artículo 152 Elección popular de jueces de paz
Los Jueces de Paz provienen de elección popular. Dicha elec­
ción, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacita­
ción y la duración en sus cargos son normados por ley.
La ley puede establecer la elección de los jueces de primera
instancia y determinar los mecanismos pertinentes

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 138, 139 ines. 1), 17), 149 al 151, 176; L.O.P.J.: arts. 61, 62,
183; Ley 26300: art. 20 inc. c); L.O.E.: arts. 24,25; Ley 29824: arts. 1,8; R.Adm.098-
2012-CE-PJ; R. 228-2016-CNM; C.A.D.H.: art. 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 inc. 1), 3);
P.I.D.C.P.: art. 25.b

Javier de Belaunde López de Rornaña

Este artículo tiene tres aspectos de importancia. El primero es el reconocimiento cons­
titucional de la justicia de paz. El segundo es la determinación de que los jueces de paz
son elegidos mediante elección popular. El tercero es la posibilidad de extender la elec­
ción popular a los jueces de primera instancia.

I. Reconocimiento constitucional de la justicia de paz

1. Introducción a la justicia de paz

La Justicia de Paz es un estamento de la organización judicial conformado por jueces
que, en su mayoría, no tienen formación jurídica (“jueces ciudadanos”), y resuelven con­
flictos a nombre de la nación, siguiendo esencialmente los usos, costumbres y reglas de
convivencia de su comunidad.

Se ha observado que la justicia de paz encierra un conjunto de paradojas(1): los jueces

de paz imparten justicia en representación del Estado, pero utilizan las costumbres de la
comunidad por encima del Derecho objetivo; son, efectivamente, jueces pero en su ma­
yoría no son abogados; son parte del Poder Judicial, pero su trabajo no es remunerado y
no están en la carrera judicial; asimismo, tienen poder de coerción, pero prefieren promo­
ver soluciones conciliadas.

¿Cómo podemos explicar estas aparentes contradicciones? Sucede que no es posible

aproximarse a la justicia de paz desde el paradigma de la justicia ordinaria o “profesional”.
La justicia de paz debe ser entendida en sus propios términos. Solo así, podremos adver­
tir que se trata de un modelo único de acceso a la justicia, que ha logrado sobrevivir a casi

(1) ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Tesis doctoral en
Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011.
200 años de cambios sociales, debido a que se ha mantenido fiel al objetivo de “resolver
los problemas de la gente” a partir de un conocimiento profundo de la comunidad y una
lógica basada en los criterios de justicia aplicables a su contexto particular.

2. Breve repaso histórico de la justicia de paz

La justicia de paz tiene a una tradición que data del inicio de la República. “La figura
del juez de paz aparece en todos los textos constitucionales que ha tenido el Perú desde la
primera Constitución de 1823 hasta la actual de 1993. Al igual que muchas constituciones
republicanas de la época independentista, la del Perú se inspiró -en parte- en la Carta de
Cádiz de 1812 que, entre otras cosas, establecía que el alcalde ejercía el oficio de concilia­
dor y que antes de presentar una demanda judicial debía agotarse previamente esta vía”(2).

De esta manera, es claro que la justicia de paz está profundamente arraigada en nues­
tra tradición republicana. Su presencia en todas nuestras cartas fundamentales revela su
trascendencia y nos permite afirmar que “es tan antigua como la República misma”(3). En
esta línea, el artículo 152 de la Constitución de 1993 se inserta perfectamente en la tra­
dición constitucional de reconocimiento de la justicia de paz entendida, como se ha di­
cho, como una justicia “comarcal, vecinal o territorial”(4)5impartida por jueces ciudadanos.

Contrastando, como muchas veces ocurre en nuestro país, con este reconocimiento
constitucional, se advierte que, por mucho tiempo, la justicia de paz padeció el abandono
estatal y poco era lo que se sabía de su funcionamiento real hasta la pasada década del 80,
cuando con el impulso del Centro de Investigaciones de la Corte Suprema y de la Funda­
ción alemana Friedrich Naumann, se iniciaron investigaciones y programas de capacita­
ción que nos hicieron conocer y comprender un ámbito del sistema de ji sticia que goza
de impactante reconocimiento popular^.

Con posterioridad, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva desta­

caron en el mantenimiento y profundización en el interés en esta justicia(6). Otras institu­
ciones e investigaciones(7) han contribuido también a que hoy tengamos un conocimiento

(2) LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. En: Justicia
de paz en la región andina. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2000, p. 19.
(3) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Instituto de Defensa Legal, Lima,
2005, p. 15.
(4) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Instituto de Defensa
Legal, Lima, 1999, p. 21.
(5) Entre los diversos trabajos producidos destacan: BRANDT, Hans Jürgen. Justicia popular. Fundación
Friedrich Naumann, Lima, 1987; y del mismo autor: En nombre de la paz comunal. Un análisis de la
justicia de paz en el Perú. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1990.
(6) No solo a través de obras como: La justicia de paz en debate. IDL, Lima, 1999; Manual del sistema de
justicia peruano (VILLAVICENCIO, Alfredo y otros). Justicia Viva, Lima, 2003; y otros mencionados en
el presente comentario, sino también a través de actividades de capacitación y auspicio como el concurso
“El juez de paz del año”.
(7) Ha sido destacable también el continuado interés de la Comisión Andina de Juristas y de trabajos de
investigación individual como LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La justicia de paz en Lima. Fondo
más ajustado de una justicia que, a diferencia de la justicia profesional, sí goza de un in­
dudable prestigio social y que ha motivado el interés de otros países del área andina de in­
troducir esta figura en su legislación.

En base a estas investigaciones, se extendió un consenso sobre la necesidad de forta­

lecer la justicia de paz. Es de destacar que, en el año 2003, el Congreso de la República
creó la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (en
adelante, CERIAJUS), con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral
de la Administración de Justicia. El 24 de abril del 2004, la CERIAJUS, hizo entrega del
referido Plan y, entre sus recomendaciones, propuso la creación de oficinas de atención y
apoyo a la justicia de paz en cada distrito judicial.

Poco tiempo después, mediante Resolución N° 150-2004-CE-PJ del 12 de agosto de

2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial creó la Oficina Nacional de Apoyo a la Jus­
ticia de Paz - ONAJUP, que tiene entre sus funciones formular, planificar, gestionar, ejecu­
tar y evaluar las actividades de fortalecimiento y consolidación de la justicia de paz en el
país. Posteriormente, en el año 2007 se crearon las Oficinas Distritales de Apoyo a la Jus­
ticia de Paz - ODAJUP, que actúan como órganos desconcentrados de la ONAJUP en cada
Corte Superior. La creación de la ONAJUP y de las ODAJUP constituyó un hito importan­
te en la historia de la justicia de paz en el Perú, pues se trata de una respuesta institucio­
nal (antes ausente) que busca dotarla de medios de apoyo esenciales para su desarrollo(8).

En lo que respecta a la respuesta normativa del Estado, en los últimos veinte años, se
ha emitido un frondoso, complejo y oscuro conjunto de dispositivos legales y reglamen­
tarios, que ha sido considerado “aluviónico”(9) en la medida que fue sucediéndose, super­
poniéndose y en algunos casos -debemos agregar- llegó a socavar las mejores cualidades
de la justicia de paz. En una versión anterior de estos comentarios, se mencionó que era
indispensable aprobar un marco legal sencillo y claro que, entre otras cosas, desarrolle de­
bidamente el artículo comentado de la Constitución. Observamos con satisfacción que se
ha avanzado en este extremo con la publicación, en el año 2012, de la Ley N° 29824, Ley
de Justicia de Paz y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-JUS(10).

Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002; GUERRA CERRÓN, María Elena.
Hacia una justicia de paz. Un asunto de interés nacional. Lima, Grijley, 2005.
(8) Las funciones de la ONAJUP y las ODAJUP han sido definidas en los artículos 58 y 59 de la Ley N° 29824,
y en los artículos 68 y 70 del Reglamento aprobado por D.S. N° 007-2013-JUS; así como en el Reglamento
de Organizaciones y Funciones aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante R.Adm.
N° 284-2016-CE-PJ.
(9) LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. Ob. cit. pp.
21-22.
(10) Se han aprobado también los siguientes reglamentos: Reglamento de Elección Popular de Jueces de
Paz y Reglamento de Selección de Jueces de Paz (R.Adm. N° 098-2012-CE-PJ); Reglamento para el
Otorgamiento de Certificaciones y Constancias Notariales por Jueces de Paz (R.Adm. N° 341-2014-CE-PJ);
Reglamento para el Ejercicio de Competencias de Jueces de Paz en Conflictos Patrimoniales (R.Adm. N°
340-2014-CE-PJ); Reglamento para la Formulación de Aranceles por Servicios Prestados por los Juzgados
de Paz (R.Adm. N° 392-2014-CE-PJ), y Reglamento del Régimen Disciplinario del Juez de Paz (R.Adm.
N° 297-2015-CE-PJ).
 Si bien siempre hay espacio para mejorar (sobre todo, debemos cuidamos de no
sobrerregular algunos aspectos de un fenómeno social tan sensible a intromisiones des-
contextualizadas), en líneas generales, compartimos la opinión de que la normativa apro­
bada “contiene avances fundamentales en relación a los derechos de los jueces de paz,
las competencias, su régimen económico y la organización dentro del Poder Judicial para
apoyarlas”00. En el desarrollo del presente comentario procuraremos hacer referencias a
algunos de los aspectos esenciales de esta normativa.

3. Los jueces de paz y sus funciones

Como hemos señalado, la justicia de paz existe desde el surgimiento de la República;
sin embargo, por mucho tiempo, no hubo una delimitación clara entre funciones políticas y
jurisdiccionales, y la impartición de la justicia de paz se encomendó a alcaldes y otras au­
. Progresivamente, el cargo pasó a ser ocupado por vecinos notables,
(12)13
toridades políticas11 14
pero estos eran elegidos por las municipalidades03). Recién en el siglo XX la consideración
de la justicia de paz como parte del Poder Judicial quedó definitivamente determinada04).

Cabe agregar que hasta bien entrado el siglo XX, el cargo de juez de paz -aunque ya
recaía en un vecino notable- estuvo reservado para las élites. En las zonas rurales -donde
hasta la fecha se concentra la mayor cantidad de jueces de paz- dicha función fue asumi­
. En la década de los 70, esto empezó a
da por hacendados o personas cercanas a estos(15)16
cambiar debido a la disolución de las haciendas, la titulación de las tierras a favor de las
comunidades campesinas, la migración masiva del campo a la ciudad y el fortalecimiento
de las organizaciones campesinas06). Como resultado, los cargos de jueces de paz pasaron
a ser ocupados por “personas que la comunidad reconoce como pares”(17).

Actualmente, para ser juez de paz en el Perú, se requiere ser peruano o peruana de
nacimiento; tener más de 30 años; cumplir los requisitos establecidos en el artículo 1 de
la Ley N° 29824(18), entre los cuales destaca contar con el respaldo la comunidad y residir

(11) VERONA BADAJOZ, Aarón y otros. Balance de la justicia y de los derechos de los pueblos indígenas
en el Perú del 2011. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2012, p. 87.
(12) ARDITO VEGA, Wilfredo. Ob. cit.
(13) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Ob. cit.
(14) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Ob. cit.
(15) ARDITO VEGA, Wilfredo. Ob. cit.
(16) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Ob. cit.
(17) Ibídem, p. 32.
(18) “Artículo 1. Requisitos para ser juez de paz
Los requisitos para ser juez de paz son los siguientes:
1. Ser peruano de nacimiento y mayor de treinta (30) años.
2. Tener conducta intachable y reconocimiento en su localidad.
3. Ser residente por más de tres (3) años continuos en la circunscripción territorial del juzgado de paz
al que postula. La residencia estacional no acredita el cumplimiento del presente requisito, aunque
supere los tres (3) años.
4. Tener tiempo disponible para atender el despacho y satisfacer la demanda del servicio de la población.
5. Tener ocupación conocida.
de forma permanente en la circunscripción; y no estar incurso en las situaciones impedi­
tivas que establece el artículo 2 del mismo cuerpo normativo0 9), particularmente referido
al hecho de ocupar cargos incompatibles con el de juez de paz.

Con respecto a la legitimidad del juez de paz, Chunga señala que: “(L)a participa­
ción del pueblo en “hacer justicia” se canalizó en la experiencia del hombre bueno y res­
petado a quien la comunidad le otorga el poder de administrarla porque confiaba en su
rectitud”(20). Así, tradicionalmente, el juez de paz ha sido un miembro conocido y respe­
tado00, que resuelve los conflictos utilizando los valores y costumbres de la comunidad,
así como su leal saber y entender. En tal sentido, a diferencia de lo que sucede en la jus­
ticia ordinaria o “profesional”, los jueces de paz no están obligados a conocer ni a apli­
car el Derecho objetivo y, conforme al artículo 4 de la Ley N° 29824, tienen derecho a:
“Que se reconozca, aprecie y respete su cultura, sus costumbres, sus tradiciones, sus nor­
mas y procedimientos para solucionar conflictos y promover la paz social”, lo que no sig­
nifica que pueden apartarse de los valores de la Constitución Política del Perú” (art. I de
la LeyN° 29824°°).

Las competencias del juez de paz que han sido consideradas en la Ley N° 29824 son
bastante amplias. A nivel jurisdiccional pueden conocer controversias sobre alimentos con
las precisiones que indica la ley; conflictos patrimoniales hasta el tope económico estable­
cido; faltas y casos de violencia familiar cuando no exista un juez de paz letrado; inter­
venciones sumarias para brindar protección urgente a menores; y, otros sobre derechos de
libre disponibilidad o que sean determinados por ley especial. Asimismo, brindan apoyo
jurisdiccional (por ejemplo, tramitación de exhortos) y pueden ejercer función notarial, en

6. Conocer el idioma castellano, así como la lengua y/o los dialectos predominantes en la localidad.
7. No haber sido condenado por la comisión de delito doloso.
8. No haber sido destituido de la función pública.
9. No haber sido objeto de revocatoria en cargo similar.
10. No ser deudor alimentario moroso.
11. No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley”.
(19) “Artículo 2. Impedimentos
Está impedido de acceder al cargo de juez de paz, mientras ejerza función pública:
1. El que ocupa un cargo político por designación o elección popular.
2. El que pertenece a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional del Perú.
3. El funcionario público.
De presentarse cualquiera de estas circunstancias, con posterioridad al nombramiento o designación
del juez de paz, se procederá a la separación del cargo”.
(20) Véase GUERRA CERRÓN, María Elena. Ob. cit., p. 123
(21) Esto, sin embargo, puede no aplicarse en algunos espacios urbanos, en donde las “agrupaciones humanas
son más anónimas” y, por lo tanto, existe mayor distancia entre el juez de paz y la comunidad, sobre todo
si éste no ha sido nombrado por ésta a lo que nos referiremos más adelante. ARDITO VEGA, Wilfredo.
Ob. cit.
(22) “Artículo I. Definición de Justicia de Paz
La Justicia de Paz es un órgano integrante del Poder Judicial cuyos operadores solucionan conflictos y
controversias preferentemente mediante la conciliación, y también a través de decisiones de carácter ju­
risdiccional, conforme a los criterios propios de justicia de la comunidad y en el marco de la Constitución .
Política del Perú”.
las circunstancias que determina la ley. Tienen además la facultad de dictar medidas cau­
telares, administrativas y disciplinarias.

Mención aparte merece la función conciliadora que es muy utilizada por los jueces
de paz; pese a que cuentan con facultades coercitivas. Esto se explica porque, dentro del
modelo tradicional de justicia de paz, las personas que comparecen ante el juez están y
continuarán estando vinculadas por relaciones comunitarias estables e interdependientes,
que a su vez pueden incidir sobre el orden social general. Esto lo saben muy bien los jue­
ces de paz; por la tanto, buscan promover soluciones que verdaderamente puedan resta­
blecer la paz social, más que limitarse a determinar qué posición prevalece sobre la otra.

Es importante mencionar que ya desde los años 80, las investigaciones han mostrado
que casi el 80 % de quienes concurren a la justicia de paz tienen confianza en ella. Este
porcentaje de aprobación se ha mantenido, con variantes, hasta la fecha y siempre me ha
parecido de mucho interés constatar y sobre todo buscar explicaciones sobre cómo el gra­
do de aprobación de la justicia de paz, coincide generalmente con el índice de desaproba­
ción ciudadana de la justicia ordinaria, profesional. Parece claro que, además de la figura
del juez de paz, esta confianza se sustenta en el acceso fácil y directo a esta instancia, sin
filtros formales (no se requiere, por ejemplo, un abogado), con costos muy bajos (la regla
general es la gratuidad), alta celeridad y la posibilidad del pueblo de controlar de facto la
actuación del juez, sin perjuicio del control disciplinario establecido en la ley. En conjun­
to, estas características explican el éxito de este modelo de justicia.

4. Una mirada a las características de la justicia de paz hoy

La mayoría de los jueces en el Perú son jueces de paz. Actualmente, suman poco más
de 5000; se encuentran básicamente en zonas rurales, estando en la región andina dos ter­
ceras partes de ellos; la mayor parte de los jueces de paz no son abogados ni tienen for­
mación jurídica; el mayor número de conflictos que llegan al Poder Judicial lo atiende
esta instancia.

Considero que, ante las graves deficiencias de la justicia ordinaria, de la cual forma­
mos parte jueces y abogados, el sistema de solución de conflictos en el Perú no ha estalla­
do totalmente, en gran medida, por el eficiente trabajo de la justicia de paz. Por todo ello,
existe la necesidad permanente de fortalecer la justicia de paz.

II. La elección popular de los jueces de paz

1. Desarrollo normativo del artículo 152 en materia de elección popular

En la línea del fortalecimiento de la justicia de paz y de los vínculos de esta con su
comunidad, la Constitución estableció que los jueces de paz deben ser elegidos a través
de un sistema acorde a su naturaleza: la elección popular.
 Inspirados en las investigaciones de la época, el “Proyecto Alzamora” de la Ley Or­
gánica del Poder Judicial(23) fue en 1985 precursor de esta idea, la cual entonces no fue
aceptada. No obstante, la fuente inmediata del artículo 152 de la Constitución está en el
Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial presentado por la Corte Su­
prema al Congreso Constituyente Democrático(24). En cualquier caso, en el seno constitu­
yente, gozó de amplio consenso(25), el cual fue previamente alcanzado en la opinión pú­
blica y en los medios académicos.

Vigente la Constitución, surgieron problemas con el desarrollo legislativo del artículo

152, a fin de hacer viable la elección popular de los jueces de paz. De acuerdo con la Ley
Orgánica del Poder Judicial(26) (norma preconstitucional), el juez de paz era designado por
la Corte Superior respectiva, teniendo en cuenta las propuestas de las organizaciones y au­
toridades del lugar. La práctica hizo que, en la mayor parte de los casos, las propuestas fue­
ran hechas en asamblea. Si bien el procedimiento permitía designaciones “a dedo” de per­
sonas vinculadas a las autoridades judiciales, generalmente las propuestas eran respetadas.

Ante la falta de una ley de desarrollo constitucional, resoluciones administrativas del

Poder Judicial emitidas entre 1994 y 1998, prorrogaron el mandato de los jueces de paz
elegidos, mediante el procedimiento preconstitucional. Como quiera que la situación se
hiciera insostenible, en enero de 1999, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial emitió la
Resolución N° 844-CME-PJ, en la que estableció un procedimiento transitorio de elec­
ción popular a través de asambleas que elegían al juez de paz y a los accesitarios. El acta
era elevada por el presidente de la asamblea eleccionaria al Presidente de la Corte Supe­
rior, quien previa verificación de antecedentes penales y judiciales de los elegidos, expe­
día la resolución de designación.

La resolución administrativa citada era, en estricto, inconstitucional, pues no respe­

taba la reserva de ley impuesta por la Constitución, pero se aplicó y se realizaron varias
elecciones desde el año 1999 siguiendo el procedimiento dispuesto que, no obstante, re­
cogía la práctica de la elección directa en asamblea.

(23) CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva
estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988, p. 37.
(24) Diario oficial El Peruano del 18 de febrero de 1993.
(25) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate constitucional 1993.
T. III, Lima, pp. 1593 y ss.
(26) El artículo 69 de la LOPJ, posteriormente derogado por la Ley N° 27539, establecía:
“Artículo 69.- Los Jueces de Paz son designados por el respectivo Consejo Ejecutivo Distrital, por un
período de dos años (...).
Conjuntamente con esta designación se debe establecer como accesitarios de su tema a los candidatos que
por su orden suplen al titular en caso de vacancia, impedimento o ausencia.
Para efectos de la designación se deben tener en cuenta las propuestas de los Concejos Municipales
Distritales, Concejos Municipales Menores, Comunidades Campesinas, Nativas, Parcialidades y Agencias
Municipales y los sectores representativos que lo requieran.
Los candidatos deben reunir los requisitos establecidos por el reglamento que apruebe el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial. Tienen preferencia los titulados, egresados y estudiantes de Derecho
(...)”.
 Poco después, en octubre del año 2001, se promulgó la Ley N° 27539(27), Ley de Elec­
ciones de Jueces de Paz, que derogó el artículo 69 del TUO de la LOPJ y estableció un
plazo de dos años para la organización del proceso electoral. Con esta norma, por prime­
ra vez, se pretendió llevar a cabo una elección a escala nacional cuya organización y/o su­
pervisión estaría a cargo la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en adelante, ONPE).

Esta norma fue duramente cuestionada por distintos especialistas. Wilfredo Ardito(28),
por ejemplo, observó que la jurisdicción de los jueces de paz no coincide normalmente
con los distritos, por lo que la norma suponía realizar una demarcación previa y el empa­
dronamiento de millones de personas, con un costo económico elevadísimo. “Un pobla­
do de Aymaraes puede organizar una elección de juez de paz en pocas horas. La ONPE
requiere de seis meses de anticipación. Además, deben participar el JNE, el RENIEC, las
Fuerzas Armadas y Policiales. La tranquila asamblea de un caserío sería invadida por un
cúmulo de funcionarios que muchas veces ni siquiera podrían comunicarse con la pobla­
ción. ¿Acaso se necesita capacitación, fiscalización o custodia militar en estas elecciones?”,
para continuar luego expresando, “es que la naturaleza misma de la justicia de paz impli­
ca la elección directa, para permitir el control permanente del juez por su comunidad. Por
todo ello, ¿no es necesario modificar la Ley N° 27539 y devolver a la población su dere­
cho a elegir directamente, y cuanto antes mejor, a sus jueces de paz?”.

En los hechos, la elección bajo la Ley N° 27539 nunca llegó a realizarse, debido a que
resultó materialmente imposible cumplir los requisitos formales establecidos. En julio de
2003 se promulgó la Ley N° 28035, que postergó las elecciones de jueces de paz previstas
para octubre de ese año. Esta norma pretendió superar los problemas de la Ley N° 27539
estableciendo formas de elección diferenciadas para zonas urbanas y rurales. En estas úl­
timas, la ONPE no debía intervenir y la elección debía realizarse de acuerdo con los usos
y costumbres de la comunidad. Pese a ello, la norma no consiguió su objetivo debido a
que aún contenía requisitos de muy difícil cumplimiento. Al respecto, Ardito nos recuerda
que: “Durante el tiempo que estuvo vigente la Ley N° 28035, la funcionaría de la ONPE a
cargo del proceso señalaba que era necesario que cada candidato a Juez de Paz adquirie­
se en Lima un “kit electoral” o, en todo caso, que estos fueran vendidos en las Cortes Su­
periores. Planteaba además que se requerirían carteles con las fotos de los jueces de paz,
así como un procedimiento de tachas e inscripción de personeros”(29).

Las elecciones de jueces de paz en las comunidades pudieron llevarse a cabo en el año
2004, aplicando los usos y costumbres locales(30); pero las elecciones en las que debía in­
tervenir la ONPE resultaron impracticables debido a que el Poder Judicial no tenía

(27) Dicha norma fue derogada por el artículo 8 de la Ley N° 28545. Actualmente, la norma sobre la cual se
rige la justicia de paz es la Ley N° 29824.
(28) ARDITO VEGA, Wilfredo. “Entre la tinta indeleble y la justicia de paz”. En: JUSTICIA VIVA, Boletín
N° 36, Lima, 2003.
(29) ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Ob. cit., p. 164.
(30) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Ob. cit.
información suficiente sobre la demarcación territorial de los juzgados de paz(31). No obs­
tante, la Ley citada permitió, en disposición transitoria, que el Consejo Ejecutivo del Po­
der Judicial dicte un Reglamento Transitorio de Designación de Jueces de Paz (Resolución
Administrativa N° 019-2004-CE-PJ), el cual dispuso, entre otras cosas, que las comuni­
dades campesinas y nativas elijan de manera directa a sus jueces de paz, lo que resultaba
positivo; pero, para los otros casos, se generó un complejo mecanismo de designación a
través de una Comisión Especial de Designación integrada por magistrados.

Esta comisión debía efectuar una convocatoria pública recibir propuestas, evaluar re­
quisitos y proclamar a quienes tuvieran el mayor puntaje. Así, “se ha perdido el sentido
democrático de la elección, dado que es más importante presentar una hoja de vida pro­
fesional sin importar el reconocimiento de la comunidad (...). Estaba demostrado que las
prácticas democráticas de elección de los últimos años no solo son más eficientes, sino
que garantizan legitimidad social de los jueces de paz (...). El proceso ha terminado o ha
avanzado de forma adecuada solamente en las zonas donde se permitió a las comunida­
des campesinas y nativas actuar según sus costumbres o la Comisión fue flexible respec­
to de las formalidades dispuestas (...)(32)”.

Dado el contexto descrito, la CERIAJUS consideró que las Leyes N° 27539 y N°

28035 habían desarrollado de forma deficiente el artículo 152 de la Constitución al ha­
ber previsto condiciones materiales, logísticas y económicas, imposibles de cumplir, así
como haber desconocido la tradición de elecciones directas de la población. En ese senti­
do, recomendó la aprobación de una nueva ley que regule de forma apropiada la elección
directa de los jueces de paz, con intervención excepcional de los organismos electorales.

El 16 de junio de 2005, se publicó la Ley N° 28545, Ley que regula la Elección de los
Jueces de Paz, la cual derogó las Leyes N° 27539 y N° 28035. Esta norma dispuso ade­
cuadamente que, en las comunidades campesinas y nativas, las elecciones de los jueces de
paz, debían realizarse conforme a sus usos y costumbres. Asimismo, señaló que la inter­
vención de los órganos electorales estaba limitada a lugares “de mayor población u otras
razones que lo justifiquen”. Al respecto, se ha afirmado que: “Este artículo fue redactado
teniendo en mente aquellos Juzgados de Paz que se encuentran en las ciudades de la costa
donde la realización de una asamblea es realmente imposible. Sin embargo, la expresión
“otras razones que lo justifiquen” resulta ser sumamente vaga”(33).

Cabe agregar que, en su segunda disposición final y transitoria, la norma en comentario

dispuso que en aquellos lugares en los que correspondía, pero no era materialmente posible
la intervención de los órganos electorales, el Poder Judicial debía designar a los jueces de
paz en base a la opinión de las autoridades locales y de la población usuaria. Sobre el par­
ticular, se ha observado que, en la práctica, esta disposición implicaba que la designación

(31) GUERRA CERRÓN, María Elena. Ob. cit.

(32) FARFÁN MARTÍNEZ, George. ‘Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Paz En: JUSTICIA VIVA,
Boletín N° 148, Lima, p. 2.
(33) ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Ob. cit., p 163.
de los jueces de paz quedaría a cargo de Cortes Superiores (siempre que no se trate de co­
munidades campesinas o nativas), pues resultaba improbable que la ONPE pueda organi­
zar las elecciones de jueces de paz debido a la falta de una demarcación adecuada de las
circunscripciones y los altos costos que requeriría dicha intervención(34).

Para finalizar con este repaso normativo, como ya hemos señalado, en el año 2012 se
expidió la Ley N° 29824, que buscó ordenar en un solo cuerpo normativo, todos los as­
pectos relevantes acerca de la justicia de paz, tales como principios, acceso, competen­
cias, procedimientos, y, régimen disciplinario. A continuación, nos referimos específica­
mente a lo establecido respecto del sistema de elección de jueces de paz.

2. Sistema de elección bajo la Ley N° 29824

El artículo 8 de la Ley N° 29824 ha establecido dos vías de acceso al cargo de juez
de paz: (i) La elección popular, “con sujeción a la Ley Orgánica de Elecciones”; y (ii) la
selección del Poder Judicial, “con la activa participación de la población organizada”. La
Ley N° 29824 se ha cuidado de aclarar que la elección popular, que supone el voto di­
recto de la población, es la vía ordinaria de acceso al cargo de juez de paz; mientras que
la selección debe utilizarse de forma excepcional, cuando la primera no resulte viable.

La Ley N° 29824 dispuso que ambos procesos de elección debían ser reglamentados
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En virtud de dicha delegación, el Consejo ha
emitido la Resolución Administrativa N° 098-2012-CEPJ, por el que aprobó el “Regla­
mento de Elección Popular del Juez de Paz” y el “Reglamento de Selección del Juez de
Paz”. En ambos casos, el proceso de elección se inicia con la convocatoria efectuada por
el Poder Judicial, y es la Presidencia de la Corte Superior, previo informe de la ODAJUP
la que determina el tipo de mecanismo de elección aplicable a cada localidad.

Dentro de la elección popular, el Reglamento ha establecido tres tipos de procesos:

En primer lugar, tenemos al “proceso ordinario” para zonas rurales o urbanas de no más
de 3000 electores. Se ejecuta con el apoyo de las autoridades locales y mediante asamblea
eleccionaria. En segundo lugar, está el “proceso excepcional” aplicable a circunscripcio­
nes con más de 3000 electores y, según el Reglamento, se debe ejecutar con la interven­
ción de los organismos del sistema electoral. En tercer lugar, está el “proceso especial”,
que se aplica a las comunidades campesinas y nativas, conforme a sus usos, costumbres
y/o tradiciones.

Con respecto al proceso ordinario, como ya se ha indicado se trata de una elección por
voto directo que se realiza en asamblea. De la revisión del “Reglamento de Elección Po­
pular del Juez de Paz”, se advierte que se ha regulado un procedimiento secuencial y, en
principio, obligatorio para el desarrollo de esta elección, el cual comprende la convocato­
ria, comunicación a la autoridad local, elección de un comité electoral, aprobación y co­
municación del cronograma de elecciones, aprobación y publicación del padrón electoral,

(34) ídem.
inscripción de candidatos, recepción y resolución de tachas, asamblea eleccionaria, pro­
clamación del ganador y remisión de la información al Poder Judicial.

El artículo 21 del Reglamento establece que las cortes superiores pueden celebrar con­
venios con la ONPE a fin de que esta brinde capacitación electoral para el desarrollo del
proceso de elección; lo que previsiblemente resulta necesario, considerando que se ha es­
tablecido un procedimiento altamente específico y reglamentado. Sin embargo, el artículo
87 del mismo Reglamento ha introducido un atenuante al disponer que el “proceso espe­
cial”, es decir el que se desarrolla de acuerdo con los usos y costumbres de cada comuni­
dad, puede ser utilizado, previa coordinación con la Corte Superior de Justicia, por toda
comunidad rural -aunque no se trate de una comunidad campesina o nativa- siempre que
ésta cuente con un mecanismo de elección de autoridades.

Consideramos atinado permitir que se prioricen los mecanismos de elección que fun­
cionan para la comunidad antes de imponer una regulación que podría sobre complejizar
innecesariamente la elección. Como se ha destacado a lo largo de estos comentarios, la
justicia de paz opera sobre una realidad particular y sensible a intromisiones que no res­
petan la lógica del funcionamiento comunal. Ya hemos visto que, en el pasado, un exce­
so de formalismos detuvo los procesos de elección. Por ello, nos inclinamos a considerar
que el procedimiento ordinario debe utilizarse como una alternativa supletoria a otras for­
mas de organización que pueda tener o establecer la comunidad y que resulten más apro­
piadas y fluidas para su realidad(35). Asimismo, estimamos que esta posibilidad no debe
limitarse a las comunidades rurales, como actualmente establece el Reglamento. Lo im­
portante debe ser determinar si el grupo social donde se realizará la elección tiene o no la
capacidad para organizaría de una forma más eficiente bajo sus propias reglas (evidente­
mente, con ciertas garantías procedimentales); y, de no ser el caso se puede aplicar de for­
ma supletoria el Reglamento.

Una segunda observación a tener en cuenta respecto del “proceso ordinario” es que,
para su aplicación, el Reglamento requiere un padrón electoral elaborado por el Comité
Electoral, el cual es nombrado ad hoc entre los ciudadanos para efectos de la elección; y,
sobre la base de la relación de personas de la circunscripción que deberá entregar el Po­
der Judicial. Si bien se entiende la importancia de contar con un padrón electoral, su pue­
de resultar problemático porque la información no necesariamente se encuentra en un re­
gistro existente (la circunscripción distrital puede no coincidir con la jurisdicción del juez
de paz), sino que debe levantarse esta data y, en este caso, además, ello se ha encomen­
dado a instituciones como el Poder Judicial y el Comité Electoral que no necesariamen­
te tienen experiencia o recursos para cumplir esta tarea. Por ello, sería importante evaluar
cómo se ha previsto cumplir con esta etapa del proceso.

(35) Sería importante evaluar la recepción de la regulación del proceso ordinario en las comunidades en donde
existe justicia de paz, inclusive a nivel urbano, en donde también es posible que dicha regulación interactúe
con patrones de organización vecinal. Lamentablemente, no he podido encontrar estudios recientes que x
hayan abordado este análisis.
 Con respecto al “proceso excepcional”, el Reglamento establece que se ejecuta con
la intervención de los organismos del sistema electoral y se rige por la Ley N° 29824, Ley
Orgánica de Elecciones, en lo que resulte aplicable. Sin embargo, la Ley N° 29824 úni­
camente establece, en su artículo 24, que la elección de los jueces de paz debe regularse
“por ley especial”. Es decir que el Reglamento de Elección Popular del Juez de Paz y la
Ley N° 29824 contienen remisiones mutuas sin mayor desarrollo. En realidad, el artícu­
lo 86 del Reglamento establece que el Poder Judicial debe emitir una normativa especial
para regular el proceso de elección excepcional. Es importante destacar que esta normati­
va deberá abordar uno de los aspectos que ha resultado más conflictivo en la experiencia
de regulación de procesos de elección de jueces de paz, esto es la intervención de los ór­
ganos electorales, pues, como se ha visto, en el pasado, se han establecido requisitos for­
males que, en la práctica, hicieron inoperantes los procedimientos de elección.

Para culminar con los comentarios al “Reglamento de Elección Popular del Juez de
Paz”, el “proceso especial” se aplica a las comunidades campesinas y nativas, que podrán
realizar la elección conforme a sus usos, costumbres y/o tradiciones. Con esta atinada de­
cisión, se busca no sobre complicar innecesariamente el proceso de elección, imponiendo
a las comunidades un procedimiento que puede resultar extraño a sus sistemas de organi­
zación tradicionales, más aún, teniendo en cuenta que históricamente la elección popular
a nivel de comunidades campesinas ha funcionado de forma exitosa.

*
Con relación al proceso de selección 36’, como hemos señalado, la ley establece que
este es excepcional respecto de la elección popular directa. El Reglamento de Selección
del Juez de Paz, también aprobado por la Resolución Administrativa N° 098-2012-CEPJ,
señala que la selección solo debe aplicarse cuando la elección directa no resulte posible.

Entre las circunstancias o condiciones que podrían justificar la selección de jueces, el

Reglamento menciona que las autoridades locales, de quienes depende la elección popu­
lar, no atiendan la solicitud de organizarías de forma reiterada e injustificada; cuando exis­
ta demasiada dispersión geográfica y falta de autoridades capaces de organizar la elección
en tales condiciones; cuando el clima de violencia impida o ponga en riesgo el desarrollo
de las elecciones. Así, se busca tener vías de respuesta a estas situaciones de modo que
los ciudadanos no queden privados del acceso a la justicia. No obstante, debemos adver­
tir que, si las observaciones previamente efectuadas respecto del proceso ordinario con­
ducen a que éste no pueda llevarse a cabo, la selección se convierte, en la práctica, en la
forma de elección que será utilizada en la mayoría de casos, lo que no es ideal a la luz del
artículo 152 de la Constitución.

(36) Creo que “selección” en oposición de “elección popular” no es un nombre muy feliz porque pareciera
que nos alejamos de lo dispuesto por la Constitución (elección popular), cuando en realidad entiendo
que lo que ha buscado procedimiento de selección es sustentar la designación en formas de participación
representativa porque materialmente a veces no es posible hacer una elección directa.
 El Reglamento de Selección del Juez de Paz establece que deberá conformarse una
Comisión(37) de tres (3) miembros designados por el Presidente de la Corte Superior, quie­
nes evaluarán a los postulantes en base a los siguientes criterios: Desempeño previo en
cargos comunales, vecinales o gremiales; experiencia en el cargo de juez de paz; y, gra­
do de instrucción. El Anexo VII establece que el peso de cada factor es determinado por
el respectivo Comité de Selección. Asimismo, precisa que el criterio de grado de instruc­
ción solo deberá aplicarse en lugares donde la población tiene acceso a la educación pú­
blica o privada, aunque no queda claro si con esto quiere decir que sea teóricamente posi­
ble acceder a este nivel de educación superior o si es una característica que se aprecia de
forma representativa en los miembros de la comunidad. En todo caso, es claro el grado de
instrucción no debe utilizarse como barrera de acceso al cargo de juez de paz ni para fa­
vorecer a los candidatos con formación jurídica, tendencia que ha existido en el pasado.

En otro nivel de análisis, se advierte que, a fin de incorporar la participación ciudada­

na en el procedimiento de selección, el Reglamento dispone que la Comisión deberá invi­
tar a las autoridades, organizaciones sociales y gremiales, y a todo ente social legalmen­
te reconocido, que represente a un sector de la población, a proponer a un candidato. Sin
embargo, la exigencia de acompañar una relación de adherentes a la postulación de al me­
nos 10 % de la población total de la circunscripción, podría resultar excesivo, más aún, te­
niendo en cuenta que este procedimiento ha sido previsto para casos en los que existe gran
dispersión geográfica y falta de autoridades capaces de organizarse en tales condiciones.

Se debe tener en cuenta que, si estas organizaciones no participan del procedimien­

to, la selección se puede frustrar (lo que resulta problemático considerando que este pro­
cedimiento ya es uno supletorio a la primera alternativa de elección por voto directo) o
se puede verticalizar dependiendo completamente del Comité, lo que se aleja del objeti­
vo de lograr un nombramiento que tenga como base algún tipo de representación social.

Para finalizar, debemos precisar que, conforme a lo establecido en la Ley N° 26300,

Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadano, y la Ley N° 26859, Ley Orgánica
de Elecciones, los jueces de paz que provienen de elecciones populares pueden ser revo­
cados; mientras que los jueces de paz que acceden al cargo por proceso de selección pue­
den ser removidos en aplicación de la normativa especial que regula la materia.

III. Posible elección popular de jueces de primera instancia

El párrafo final del artículo 152 deja a la discrecionalidad legislativa regular la elec­
ción popular de los jueces de primera instancia. Aunque no hubo una precisión al respecto

(37) El Reglamento establece que la Comisión estará compuesta por dos (2) jueces ordinarios y un (1) un
representante de la ODAJUP que asumirá la función de secretario técnico. Si la Corte tiene un Consejo
Ejecutivo Distrital, el tercer integrante de la Comisión será un representante de la sociedad civil y el
representante de la ODAJUP asumirá la función de secretario técnico.
ni en el texto constitucional ni en el debate constituyente, debemos asumir que esta fa­
cultad comprende a la justicia de paz letrada, que en los hechos es otra justicia profesio­
nal de primera instancia.

No consideramos conveniente el sistema de elección popular en la justicia profesio­

nal. Así, lo expresamos cuando se promulgó la Constitución(38) y no cabe sino reiterar­
lo. Si bien las ventajas de este sistema para el juez de paz nos parecen tan excepcionales
como indudables, estimamos inconveniente que los jueces profesionales sean elegidos
por votación popular.

No existen las mismas razones para sustentar la elección popular en ambos casos. La
justicia de paz es una esencialmente conciliadora, donde lo fundamental no se encuentra
ni en la aplicación de la ley ni en la evaluación de las condiciones técnicas del juez para
tal propósito. En el proceso de selección del juez profesional debe primar no solo una eva­
luación de su idoneidad moral, sino de su capacidad técnica para resolver conflictos de
acuerdo a derecho; para ello, la elección popular no parece el mejor sistema.

Por otro lado, nos preocupó y nos preocupa las ligazones que el candidato a juez re­
queriría con los partidos políticos(39) o quienes puedan brindar apoyo económico a sus
campañas. En un país como el nuestro que afronta problemas de organizaciones crimina­
les que llegaron y continúan penetrando el aparato del Estado, esta preocupación resul­
ta algo más que teórica.

Se suele citar por quienes son partidarios de generalizar el sistema de elección po­
pular, el ejemplo de los Estados Unidos de América, sin advertir que en muchos de los
estados donde rige este sistema, existen severos cuestionamientos al mismo, basados
principalmente en la dependencia con grupos de poder económico que generan las cam­
pañas electorales.

Es de esperar que el legislador cumpla con diseñar un sistema acorde de elección po­
pular -como hemos dicho- para la justicia de paz; las dificultades han quedado más o me­
nos establecidas y se requiere imaginación y conocimiento de la realidad para superarlas.
Sería irresponsable transitar por el camino abierto por el último párrafo del artículo 152
de la Constitución. En esta materia, el esfuerzo legislativo debe estar concentrado en for­
talecer la carrera judicial y perfeccionar el sistema de selección y nombramiento previsto
en los artículos inmediatamente anteriores.

(38) DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Elección popular de jueces”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 214 y ss.
(39) “(...) como bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español “la lógica de Estado de partidos empuja
a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder, y entre ello, y señaladamente, el
Poder Judicial”. Véase LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos
y límites”. Ob. cit. p. 23.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|J| La Constitución ha designado a los jueces de paz la potestad de impartir justicia: STC Exp.
N° 0006-2006-PC/TC (f. j. 14).

(Jl La impartición de justicia que realizan los jueces de paz debe ser dentro de un marco de
respeto de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales: STC Exp. N°
00006-2006-PC/TC (f.j. 14).

BIBLIOGRAFÍA

ARDITO VEGA, Wilfredo. “Entre la tinta indeleble y la justicia de paz”. En: JUSTICIA VIVA,
Boletín N° 36, Lima, 2003; ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en
las zonas rurales. Tesis doctoral en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011;
BRANDT, Hans Jürgen. En nombre de la paz comunal. Un análisis de la justicia de paz en el Perú.
Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1990; BRANDT, Hans Jürgen. Justicia popular. Fundación
FriedrichNaumann, Lima, 1987; CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio
y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988; CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate constitucional 1993. T.
III, Lima; DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Elección popular de jueces”. En: La
Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; FARFÁN
MARTÍNEZ, George. 'Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Paz ”. En: JUSTICIA VIVA,
Boletín N° 148, Lima; GUERRA CERRÓN, María Elena. Hacia una justicia de paz. Un asunto de
interés nacional. Lima, Grijley, 2005; LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Lajusticia de paz en Lima.
Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002; LOVATÓN PALACIOS,
David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Instituto de Defensa Legal, Lima,
1999; LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Instituto de Defensa
Legal, Lima, 2005; LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos
y límites”. En: Justicia de paz en la región andina. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá,
2000; VERONA BADAJOZ, Aarón y otros. Balance de la justicia y de los derechos de los pueblos
indígenas en el Perú del 2011. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2012; VILLAVICENCIO, Alfredo
y otros. Manual del sistema de justicia peruano. Justicia Viva, Lima, 2003.
 Artículo 153 Prohibiciones de los jueces y fiscales
Los jueces yfiscales están prohibidos de participar en política,
de sindicarse y de declararse en huelga.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17, 28, 42, 169; Ley 29277: arte. 35 inc. 12), 40 inc. 6); C.A.D.H.:
art. 16.3; D.U.D.H.: art. 20, 23 inc. 4); P.I.D.C.P.: art. 22.2; P.I.D.E.S.C.: art. 8.2;
Convenio 151 OIT: arts. 1, 9

Héctor Enrique Lama More

1. La independencia y autonomía como fundamento de la prohibi­

ción
El Estado, por su propia naturaleza, se encuentra indisolublemente vinculado a la po­
lítica, al poder; ello se advierte en toda su dimensión en las funciones atribuidos al ejecu­
tivo y al legislativo, no obstante ello no es así cuando se trata de la función jurisdiccional,
es decir aquella que permite la solución de los conflictos con relevancia jurídica, tanto en
ámbito privado como en público; en este caso se exige a sus operadores -jueces- total ex­
clusión de presencia o apariencia política en el desempeño de su labor.

Al parecer lo que se busca es impedir que los compromisos políticos afecten la “auto­
nomía” e “independencia” del juez; categorías que han adquirido la calidad de principios
por su condición de herramientas esenciales para la labor judicial en un Estado social y
Democrático de Derecho; trascendencia que se garantiza con su reconocimiento legislati­
vo a nivel nacional e internacional; así, el artículo 139 de la Constitución Política del Es­
tado garantiza la independencia de la función jurisdiccional(1), y por su parte, el artículo 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tie­
ne derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

Teniendo en cuenta que la pugna por el poder político puede contaminar las decisio­
nes judiciales e inclinar la balanza de la justicia en función al interés de un sector en pug­
na, mas que en el interés por el derecho y la justicia, es que se trata de colocar al juez a
buen recaudo, al margen de esta pugna. Sin embargo ello no debe significar que el juez
tenga que estar al margen del conocimiento de la lucha política o coincidir o rechazar las
opciones que en esta materia se expongan, expresando con ello sus opiniones, cuidando1

(1) En cuanto a la legislación ordinaria, el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial -D.S. N° 017-93-JUS-
es expreso al señala en su artículo 2 que: “El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo
político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la
Constitución y a la presente ley”; por su parte, la Ley de la Carrera Judicial -Ley N° 29277- establece en su
artículo I del Título Preliminar, que: “Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia
e imparcialidad, sujetos únicamente a la Constitución y a la ley”.
obviamente que sus expresiones públicas no comprometan sus decisiones en sede judicial
o que genere una percepción de ausencia de imparcialidad.

La prohibición que prevé la norma constitucional comentada está dirigida a impedir

filiación política, es decir no formar parte de un partido o grupo político, o aun cuando no
se encuentre inscrito en las listas partidarias, no realice actividad política en respaldo de
un determinado grupo o partido político. La función de juez debe estar dirigida a alcan­
zar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la
integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometi­
dos, resulta indispensable la confianza de los particulares en sus instituciones y, la de­
mostración de parte de estas de que pueden estar a la altura de su gran compromi­
so con la sociedad(2).

En razón a lo citado y considerando -en menor grado- la especial naturaleza del ejer­
cicio de los jueces(3) y fiscales(4), se les ha prohibido participar en política.

Acorde a lo establecido en el artículo 31 de la Constitución, el derecho de participa­

ción política constituye un derecho fundamental y complejo conformado a su vez, por los
derechos de sufragio activo y pasivo (a votar y ser elegido), las iniciativas en la confor­
mación de las leyes y de reforma constitucional, el referéndum, la revocación y remoción
de autoridades y la demanda de rendición de cuentas.

Sin embargo, para el caso que nos compete, no todas las conductas citadas le son pro­
hibidas al magistrado, sino únicamente, aquellos actos que puedan comprometer o dañar
su imparcialidad, lo cual puede suceder con la pertenencia a un partido político.

Justamente, por tal limitación, autores como Serra Cristóbal consideran tal prohibición
como una restricción a la manifestación externa de la libertad ideológica del juez (inclú-
yase al fiscal), por constituir la inclusión en actividades políticas (pertenencia a un parti­
do político) una manifestación de la propia ideología del juez. Al respecto, la misma au­
tora es clara al advertir que la adscripción del juez a organizaciones de carácter político,
por un lado, dañaría la imagen de imparcialidad que se predica de los jueces, puesto que
puede entenderse como una especie de formalización o exteriorización de un compromi­
so con una determinada ideología y ello puede hacer pensar a un particular que su asun­
to va a decidirse bajo la directa influencia de la conciencia ideológica del juez. Y por otro
lado, la adscripción de este a un partido político permitiría especular sobre las presiones
político-partidistas a las que puede verse sometido el juez, presiones que pueden provenir
de la disciplina interna que imponen, en muchas ocasiones, los partidos a sus afiliados(5).

(2) Sentencia C-037 de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(3) Su calidad de máximo intérprete de las leyes, su condición de administrador de justicia en nombre de la
nación y su potestad emanada del pueblo.
(4) Su calidad de representante de la sociedad y el Estado.
(5) SERRA CRISTOBAL, Rosario. “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica del Juez”. En: <congreso.
us.es>.
II. Prohibición de sindicarse o declararse en huelga
Se pretende explicar que el juez debe estar desvinculado de la actividad sindical dada
la vinculación del movimiento sindical a la vida política de los países; si bien el Estado
ha convertido al sistema sindical en una organización estrictamente reivindicativa, pre­
tendiendo otorgar un carácter apolítico, prohibiéndole legalmente participar en política(6);
no obstante no ha podido impedirle la exposición de su manifestación ideológica-políti-
ca, siendo difícil actualmente, una desvinculación total del sindicalismo y la política; al
parecer tal razón ha sido el sustento para la prohibición a los magistrados de constituir or­
ganizaciones sindicales, buscando con ello impedir que por medio de ella, pueda expre­
sar y defender una postura política o ideológica.

Sin embargo, y no obstante la validez de los fundamentos expuestos, debe tenerse pre­
sente que la prohibición esbozada no garantiza la exclusión de ideología política del fuero
interno del magistrado, ni la omisión de tal influencia en sus decisiones; ello se debe a que
el magistrado no es un ser aislado, sino parte de la sociedad, y como tal, se encuentra im­
buido de un sin número de influencias ideológicas provenientes del mismo devenir histó­
rico; de ahí que no solo la política puede influenciar en un magistrado, sino también -por
ejemplo- su pertenencia a instituciones o asociaciones culturales, ecológicas, religiosas, etc.

En la esfera política específicamente, el artículo 41 de la Ley de la Carrera Judicial

impide postular al cargo de juez al Presidente de la República, vicepresidente, congre­
sistas, presidentes regionales, alcaldes, regidores, ministros de estado, viceministros, di­
rectores generales de los ministerios, gobernadores, tenientes gobernadores y cualquier
otro funcionario que ejerza autoridad política, mientras ejerzan funciones; lo que signifi­
ca que para postular a juez, basta culminar o renunciar al periodo de mandato, así como
al partido político que lo respalda; renuncias que no implican un divorcio con su ideolo­
gía e identificación política; y, viceversa, al no existir prohibición, le basta a un juez soli­
citar su renuncia para asumir un cargo político de confianza o vía elección popular, situa­
ción que pone de manifiesto -con posterioridad a su renuncia- una afinidad política con
el gobierno de tumo o con un partido político, que evidentemente no ha podido ser desa­
rrollado de la noche a la mañana, sino que se ha mantenido oculto y que -legítimamente-
lo hace valer en pro de sus aspiraciones políticas o profesionales.

En consecuencia, se pude concluir que la prohibición constitucional y legal que im­

pide a los magistrados participar en política(7), no garantiza necesariamente la imparciali­
dad e independencia que se pretende, ello en realidad se logra cuando se está ante las cua­
lidades de dignidad, integridad, probidad, entereza y rectitud del juez.

(6) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política.
Mesa Redonda, Lima, 1985, p. 170 y ss.
(7) Cuya infracción en sancionada con destitución, acorde a los artículos 48 incisos 11 y 55 de la Ley de la
Carrera Judicial.
III. La prohibición de declararse en huelga
El derecho de huelga constituye una manifestación del derecho de sindicación, cuyo
fundamento de prohibición radica en la calidad de servicio esencial que ostenta la admi­
nistración de justicia, con los consecuentes perjuicios que su ejercicio irrogaría en los liti­
gantes (negación del derecho de acción y dilación procesal) y al Estado mismo.

No puede desconocerse por otro lado, que esta prohibición constituye además, un me­
canismo para acallar e impedir la negociación directa de los requerimientos reivindica-
tivos de los magistrados no solo en pos de sus propias condiciones de trabajo, sino res­
pecto a las deficiencias y carencias del sistema de administración de justicia en general.

Creo por ello que esta norma constitucional resulta excesiva en relación a impedir a
los jueces y fiscales a sindicarse o a constituir organizaciones de carácter gremial que le
permitan defender de modo activo sus derechos corporativos o individuales, o cuando es­
tos se ven amenazados por el poder político de tumo, o cuando sus miembros son injusta
o arbitrariamente amenazados o afectados en sus derechos.

IV. El derecho de asociación

El derogado artículo 199 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconocía a
los jueces el derecho de asociación, institución reconocida en el vigente artículo 35 inci­
so 12 de la Ley de la Carrera Judicial, que otorga a dicha entidad la categoría de persona
jurídica de Derecho privado, subordinando su regulación, a sus disposiciones estatutarias.

A este respecto, el Estatuto de la Asociación de Magistrados del Perú establece entre

sus fines la de representar a sus asociados en defensa de sus legítimos derechos y formu­
lar sugerencias y petitorios que tiendan al mejoramiento de las condiciones económicas y
de trabajo de sus asociados (sic). En consecuencia, si bien tiene un carácter particular, su
finalidad es más amplia, pues abarca la defensa de los intereses de sus asociados, lo que le
otorga una naturaleza gremial; por lo que no existe impedimento para que se le reconozca
los mismo derechos que para las asociaciones de funcionarios reconoce el Convenio N° 151
de la OIT, el cual no excluye de su alcance a las asociaciones de jueces y magistrados.

No obstante lo indicado y aun cuando el Estatuto no lo reconozca, no es excluyente

de la naturaleza de la asociación, los fines gremiales que sus objetivos pueden entrañar, no
siendo ajeno ni extraño, que quienes dirigen o integran las directivas de las asociaciones
judiciales puedan responder a planteamientos ideológicos y políticos, hecho que -confor­
me lo arriba indicado- es difícil de prever.

Como lo señala Gorki Gonzáles, las asociaciones de magistrados son el escenario

propicio para diseñar la agenda institucional del propio sistema judicial; es decir, para
que exista una autopercepción de cuerpo e identidad sin jerarquías, que gobiernen la ra­
zón del imaginario judicial, en contacto con la ciudadanía y sin perjuicio de una orienta­
ción ideológica determinada; espacio que es el indicado para sensibilizar al juez sobre su
rol protagónico y político, que se revela a través del mayor impacto de las sentencias ju­
diciales en la vida social, política y económica(8).

BIBLIOGRAFÍA

GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Palestra, Lima,
2009; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política. Mesa Redonda, Lima, 1985; SERRA CRISTOBAL, Rosario. “Algunas reflexiones sobre la
libertad ideológica del juez”. En: <congreso.us.es>.

(8) GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Palestra, Lima, 2009,
p. 414.
 Artículo 154 Funciones de la Junta Nacional de Justicia
** ’
Son funciones de la Junta Nacional de Justicia:
1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación
personal, a los jueces yfiscales de todos los niveles. Dichos
nombramientos requieren el voto público y motivado con­
forme de los dos tercios del número legal de sus miembros.
2. Ratificar, con voto público y motivado, a losjueces yfiscales
de todos los niveles cada siete años; y ejecutar conjuntamen­
te con la Academia de la Magistratura la evaluación parcial
de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles
cada tres años seis meses. Los no ratificados o destituidos
no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio
Público.
3. Aplicar la sanción de destitución a los jueces de la Corte
Suprema yfiscales supremos; y, de oficio o a solicitud de la
Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respec­
tivamente, a los jueces yfiscales de todas las instancias. En
el caso de los jueces supremos yfiscales supremos también
será posible la aplicación de amonestación o suspensión
de hasta ciento veinte (120) días calendario, aplicando
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La reso­
lución final debe ser motivada y con previa audiencia del
interesado. Tiene naturaleza de inimpugnable.
4. Registrar, custodiar, mantener actualizado y publicar el
Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales.
5. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los
acredita.
6. Presentar un informe anual al Pleno del Congreso.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 41, 100, 142, 146.3, 150 al 152, 158, 182, 183; C.P.; art. 361; L.O.P.J.:
arts. 19, 20, 80 incs. 8) y 9), 183, L.O.M.P.: arts. 82, inc. 3), 87; L.O.J.N.J.: arts. 2,
24, 28 al 35,41,42,44,45; Ley 29277: arts. 2, 5 al 9,11,15,20 al 23, 33, 63, 84; R.
22-2001-AMAG-CD; C.A.D.H.: art. 23.1.c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c.

Mateo G. Castañeda Segovia

Las funciones y atribuciones asignadas a la hoy Junta Nacional de Justicia (JNJ), a
partir de las reforma hecha en el artículo 154° a través de la Ley N° 30904, Ley de Refor­
ma Constitucional sobre la Conformación y Funciones de la Junta Nacional de Justicia,
promulgada el 09 de enero del 2019, son muy parecidas a las funciones del ex-Consejo
Nacional de la Magistratura, con pequeñas modificaciones que desarrollaremos en este(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.
comentario. Para la cual creemos de utilidad describir brevemente los modelos a nivel in­
ternacional a partir de los cuáles se definen las atribuciones y competencias de los deno­
minados Consejos de la Magistratura o Judicatura.

I. Las funciones en otros modelos de Consejos de la Magistratura

Constituidos en el contexto de la posguerra mundial para garantizar la independencia
de la magistratura frente al poder político, estos Consejos asumieron diversas funciones
de gobierno judicial, desde aspectos relacionados a la carrera judicial -selección, nom­
bramiento, ascensos y régimen disciplinario de la magistratura- hasta funciones de carác­
ter administrativo y presupuestal. Esto dio paso a diversos modelos institucionales, entre
los que sobresalen el modelo francés del Conseil Supérieur de la Magistrature\ el mode­
lo italiano del Consiglio Superiore della Magistratura^ y el modelo español del Consejo
General del Poder Judicial^.

Con respecto al Conseil Supérieur de la Magistrature francés, éste se organiza a par­

tir de dos salas -una Sala para Magistrados (magistrats du siége) y una Sala para Fiscales
(magistrats du parquet)- integrada cada una por 9 miembros, que cumplen funciones dis­
tintas. Así, la Sala de Magistrados se encarga de formular propuestas para los cargos de
mayor jerarquía judicial -como los miembros del Tribunal de Casación; el primer Presi­
dente de los Tribunales de Apelación y el Presidente de los Tribunales de gran instancia-
siendo el Presidente de la República quien realiza el nombramiento final. Asimismo, dicta
directamente sanciones contra magistrados, incluyendo la de destitución, además de emi­
tir su conformidad o rechazo respecto de las nominaciones para cargos judiciales de me­
nor jerarquía que hace el ministro de Justicia. Por su parte, la Sala de Fiscales solo revisa
las nominaciones para todos los cargos y emite opinión sobre las sanciones a estos fun­
cionarios, las que están a cargo del ministerio de Justicia.

Con respecto al Consiglio Superiore della Magistratura italiano, sus atribuciones son
muchos más amplias, pudiendo decidir prácticamente sobre todas las materias referidas
a la carrera judicial, incluyendo la selección y nombramiento de magistrados; su capaci­
tación, evaluación y ascensos; los traslados, licencias y permisos; el régimen de salarios,
beneficios y jubilación; y la imposición de sanciones disciplinarias. Asimismo, tiene la fa­
cultad de emitir sus propios reglamentos internos; emitir resoluciones, directivas y circu­
lares sobre las funciones a su cargo; emitir dictámenes respecto de los actos regulatorios
que emita el ministro de Justicia, y formular propuestas legislativas ante el Parlamento en
los temas de su competencia. Por tal motivo se le suele considerar la principal expresión
de un “autogobierno judicial”.

Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial español cuenta con diferentes fun­
ciones relativas al estatuto de jueces y magistrados -como la selección y nombramien­
to, promociones y ascensos, formación y protección ante quejas- incluyendo facultades

(1) GUILLEN VICENTE, L. El Consejo General del Poder Judicial y sus figuras homologas en Francia,
Italia y Portugal. Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, 2017.
disciplinarias. Asimismo, posee competencias en áreas más administrativas, como son la
organización y el funcionamiento de juzgados y tribunales, pudiendo confeccionar sus pro­
pios presupuestos y aprobar sus reglamentos internos. También está facultado para plantear
conflictos ante el Tribunal Constitucional en defensa de sus competencias, si bien cabe re­
saltar que, a diferencia de los otros modelos presentados, sus resoluciones están sujetas al
control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como podemos apreciar, como regla general estas entidades cuentan con amplias fun­
ciones que desarrollan con plena autonomía, las cuales suelen ser finalmente definidas,
como bien recalca Hammergren, a partir de la problemática judicial y la cultura jurídica
de cada país, así como de las negociaciones políticas que se dan en cada contexto sobre
su composición y atribuciones(2). Como veremos, ello explica los cambios adoptados so­
bre las funciones asignadas inicialmente al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
en la Constitución de 1993, respecto a las otorgadas a la Junta Nacional de Justicia con la
reforma constitucional del 2019.

II. Las funciones de la Junta Nacional de Justicia

Si bien el artículo 154° reformado de la Constitución define las principales funciones
a cargo de la JNJ, éstas no son las únicas que le competen. Haciendo una lectura sistémi-
ca de esta norma con los artículos 107°, 142°, 182° y 183° de la Constitución, junto con
la Ley N° 30916, la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia (LOJNJ) y la Ley N°
30904, podemos identificar hasta cuatro (04) tipos de competencias que se encuentran ac­
tualmente a cargo de este organismo:

Competencias de carácter exclusivo, como son las derivadas de las funciones

que mantenía el CNM, incluyendo las de selección, nombramiento y ratifica­
ción de jueces y fiscales de todos los niveles; el control y aplicación de sancio­
nes disciplinarias a jueces y fiscales supremos; así como la selección, nombra­
miento, ratificación y destitución de los Jefes de la ONPE y la RENIEC.
Competencias de carácter compartido, las que están referidas a tres temas: a)
la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales, que ejerce de manera
conjunta con la Academia de la Magistratura; b) la elaboración y actualización
del perfil de jueces y fiscales, que realiza en coordinación con el Poder Judicial,
el Ministerio Público y la AMAG; y c) el control disciplinario de jueces y fisca­
les de menor jerarquía, que comparte con las Autoridades Nacionales de Con­
trol del Poder Judicial y el Ministerio Público(3).

(2) HAMMERGREN, L. “Do Judicial Councils further judicial reform? Lessons from Latin America”.
Working Papers, Rule ofLaw Series N° 28. Camegie Endowment for International Peace, Washington,
2002.
(3) Estos nuevos órganos de control fueron creados en el marco de la reforma del sistema de justicia del año .
2019, mediante Ley N° 30943, Ley de creación de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial; y
Ley N° 30944, Ley de creación de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público.
 Competencias complementarias, como son la gestión del Registro de Sanciones
Disciplinarias de Jueces y Fiscales; la rendición anual de cuentas ante el Con­
greso; la de iniciativa legislativa, la de auto reglamentación y la de conformar
las comisiones que considere convenientes.
Competencias temporales, como es la de revisar, de oficio o por denuncia, los
nombramientos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios
efectuados por los ex consejeros removidos del cargo por el Congreso de la Re­
pública, en los casos que existan indicios de graves irregularidades.
Aquí, por razones de espacio, nos centraremos en las funciones que la JNJ ejerce de
manera exclusiva, haciendo una breve mención a las funciones compartidas, complemen­
tarias y temporales.

III. Selección y nombramiento

La selección y nombramiento de jueces y fiscales de todos los niveles -salvo los de
elección popular, como los jueces de paz- constituye la principal atribución de la JNJ, te­
niendo como objetivo que el sistema de justicia esté integrado por magistrados que cuen­
ten con las capacidades y cualidades personales que les permitan responder de manera
idónea a las demandas de justicia y a la defensa de la legalidad, conforme a lo estable­
cido en la Ley de Carrera Judicial (Ley 29277) y la Ley de Carrera Fiscal (Ley 30483).

Para ello, el artículo 154° dispone que la selección y nombramiento debe realizarse
mediante concurso público de méritos y evaluación personal, a través de las etapas defi­
nidas en la LOJNJ, como son las de evaluación de conocimientos, evaluación curricular,
pruebas de confianza y entrevista personal. La reforma del 2019 agregó a ello dos exi­
gencias: a) que todos los votos que emitan sus miembros en el marco de estos concursos
sean públicos y motivados; y b) que la votación “no altere los resultados del concurso de
méritos”; esto es, que debe respetarse estrictamente el cuadro final de méritos que resul­
te de cada concurso, buscando evitar los casos de discrecionalidad y falta de motivación
que se dieron en el antiguo CNM.

Cabe agregar además que, a partir de la Ley de Carrera Judicial, los concursos de se­
lección y nombramiento son de dos tipos: de acceso abierto y de ascenso, habiendo dis­
puesto recientemente la JNJ que los concursos de acceso abierto sean convocados con pos­
terioridad a los de ascenso, solo respecto de aquellas plazas del segundo y tercer nivel que
hayan quedado vacantes, manteniendo un carácter abierto las de primer y cuarto nivel(4).

Esta decisión es importante porque fortalece la carrera judicial en el país, dando prio­
ridad a aquellos magistrados de carrera que demuestren mayor capacidad e idoneidad en
el ejercicio de sus funciones para el ascenso. Sin embargo, considero que un mecanismo

(4) Reglamento de Concursos para a Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, aprobado mediante
Resolución N° 047-2021-JNJ.
que permitiría garantizar mejor dicha idoneidad es que la carrera judicial sea cerrada (im­
plica reforma constitucional) al que se ingrese por el primer nivel a una verdadera Escue­
la de la Magistratura, donde los postulantes aprobados luego de una formación estricta de
dos años, sean nombrados directamente de acuerdo a su ubicación en el cuadro de méritos.

IV. Ratificación de jueces y fiscales

En el caso de la ratificación, la norma reformada apunta igualmente a garantizar una
mayor transparencia y motivación de las decisiones que adopte la JNJ, especialmente cuan­
do no se ratifique a un juez o fiscal. Asimismo, se mantiene el criterio según el cual la ra­
tificación es independiente de las medidas disciplinarias que adopten el Poder Judicial o
el Ministerio Público y de las sanciones disciplinarias que imponga la JNJ.

Cabe precisar que, si bien se mantuvo vigente lo dispuesto en el artículo 5o, inciso 7
del Código Procesal Constitucional por un tiempo, hasta la entrada en vigencia del nue­
vo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307) de acuerdo al cual procedía la acción
constitucional contra las resoluciones en materia de destitución y ratificación de jueces y
fiscales, cuando éstas no hayan sido motivadas o se hayan dictado sin previa audiencia al
interesado, la LOJNJ incluyó disposiciones destinadas a evitar dicha situación. Así, el ar­
tículo 37° de la LOJNJ abre la posibilidad de que el juez o fiscal no ratificado pueda so­
licitar la reconsideración de dicha decisión dentro de los 05 días hábiles siguientes a su
notificación, la que debe ser resuelta por la JNJ en un plazo de 30 días hábiles, señalando
expresamente que dicha decisión “se emite en única y definitiva instancia”.

Por otro lado, a pesar de que el artículo 154° las menciona como competencias dis­
tintas, la JNJ ha mantenido el criterio del CNM de considerar a la ratificación y la evalua­
ción de desempeño como una sola función, habiendo expedido un reglamento único en la
materia(5). Sin embargo, a nuestro entender este criterio es erróneo, dado que desdibuja un
mecanismo válido para evaluar la competencia, profesionalidad e idoneidad de los magis­
trados para acercarlo a la figura de la ratificación, utilizada históricamente por regímenes
dictatoriales para someter a la magistratura a sus intereses políticos(6).

Sobre este punto, el TC se ha pronunciado recientemente mediante Sentencia del Ple­

no 462/2020, manifestando que la ratificación, ejercida dentro del marco de la Constitu­
ción, puede servir en el Estado democrático para que la magistratura dé cuenta periódica
del ejercicio de su independencia con responsabilidad cada siete años, cumpliendo cuatro
propósitos: a) como renovación del compromiso y la responsabilidad de la magistratura;
b) como mecanismo de control al ejercicio de la función pública del magistrado; c) como
un incentivo a la sana competencia en la carrera judicial, y d) para el fomento de la parti­
cipación ciudadana en la gestión del servicio de justicia.

(5) Ver Reglamento de Procedimiento de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces y Juezas del Poder
Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado mediante Resolución N° 260-2020-JNJ.
(6) PASARA, L. Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1981.
 Esperamos en todo caso que esta interpretación “democrática” de la ratificación ayu­
de a brindar la tranquilidad que necesitan jueces y fiscales para ejercer sus funciones de
manera autónoma, sin el temor de ser cuestionados políticamente a través de este meca­
nismo. Claro que en una futura reforma la ratificación debe eliminarse a cambio de forta­
lecerse el sistema de control.

V. Control disciplinario y aplicación de sanciones

El artículo 154° mantiene en manos de la JNJ la capacidad de control disciplinario so­
bre los más altos cargos del sistema de justicia, añadiendo expresamente facultades para
aplicar sanciones menores distintas a la destitución, pero indicando también que ello debe
hacerse bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, exige expresamen­
te que la aplicación de estas sanciones -no solo en materia de destitución- se encuentren
debidamente motivadas y con respeto a los principios del debido proceso.

La atribución de aplicar sanciones menores a jueces y fiscales supremos constituye

el cambio más relevante en esta materia, considerando que anteriormente los pedidos de
sanción menor que formulaba el CNM contra estos magistrados eran generalmente desoí­
das por el Consejo Ejecutivo y la Junta de Fiscales que solían archivarlas o dejar que pres­
criban por el transcurso del tiempo, manteniendo la impunidad de las máximas autorida­
des del sistema de justicia. Asimismo, apunta a evitar la superposición de funciones que
se daba entre el CNM y los órganos de control internos, como la Oficina de Control de la
Magistratura (OCMA) y la Fiscalía Suprema de Control Interno (FSCI).

Sobre este punto, la reforma aprobada en el 2019 reemplazó a la OCMA y la FSCI

por las Autoridades Nacionales de Control del Poder Judicial y el Ministerio Público res­
pectivamente, entidades que gozarán de mayor autonomía funcional y de un régimen de
jueces contralores para ejercer sus funciones. Cabe esperar por ello una mayor coordina­
ción entre estas autoridades y la JNJ en materia de control disciplinario, si bien a nuestro
entender hubiera sido más conveniente pasar de un sistema mixto a un sistema concen­
trado de control, donde estas Autoridades Nacionales se encuentren subordinadas orgáni­
ca y funcionalmente a la JNJ, permitiendo la definición de políticas integrales de control
y lucha contra la corrupción en el conjunto del sistema de justicia.

VI. Otras funciones a cargo de la JNJ

Con respecto a las otras funciones asignadas a la JNJ, la que mayor notoriedad ha ob­
tenido es la de revisión de las decisiones adoptadas por el ex-CNM entre el 2015 y el 2018,
en tanto ha permitido el cese, destitución y sanción de jueces y fiscales de la más alta je­
rarquía involucrados en hechos de corrupción. Sin embargo, el énfasis puesto en esta la­
bor ha limitado el avance requerido en otras funciones, incluyendo el nombramiento de
nuevos jueces y fiscales supremos, algo necesario para mantener las capacidades de ges­
tión en el sistema de justicia.

A largo plazo, una función más relevante es la participación que tendrá la JNJ en la
formulación del perfil de jueces y fiscales, lo que permitirá contar con magistrados que
respondan mejor a las exigencias del servicio de justicia a nivel nacional. Sin embargo,
para ello sería más conveniente que la JNJ sea la encargada de definir la curricula de for­
mación, capacitación y ascenso de magistrados, que sea implementada a través de una Es­
cuela de la Magistratura que trabaje de manera coordinada con las Facultades de Dere­
cho de mayor prestigio.

Finalmente es loable, la obligación de la JNJ de rendir cuentas anualmente ante el

Congreso de la República, lo que le dará mayor visibilidad a las importantes funciones
que cumple esta entidad. A diferencia de lo ocurrido con el CNM, la JNJ debe asumir el
desafío de convertirse en un componente clave de la lucha anticorrupción en el sistema de
justicia a través del ejercicio transparente e imparcial de sus funciones.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lH La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica,

como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­
metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y
debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo Estado constitucional
y democrático de Derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N°
0429-2015-PA/TC (f. j. 49).

jjl La ratificación es un proceso que ya se encontraba en la Constitución antes de la reforma

constitucional y que valora el desempeño de los magistrados, y que el objetivo que persigue
es lograr la eficiencia en el desempeño de la función jurisdiccional, y mejorar, además, el
rendimiento de la impartición de justicia en el país. Para este Tribunal, ambos fines son
constitucionalmente legítimos: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 86).

|J| Ante la eventual afectación del derecho al debido proceso -solo en los casos de ausencia de
una resolución final debidamente motivada y/o dictada sin previa audiencia al interesado,
conforme a los límites previstos por el artículo 154 inc. 3 de la Constitución-, correspon­
derá que este Tribunal module los efectos de su sentencia, disponiendo que el proceso de
ratificación o disciplinario, según sea el caso, vuelva al estado en que se encontraba antes
de la vulneración, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional:
STC Exp. N° 01249-2018-PA/TC (f. j. 20).

BIBLIOGRAFÍA

CASTAÑEDA SEGOVIA, M.G. El Consejo Nacional de la Magistratura. Reforma de su estructura

yfunciones. Jurista Editores, Lima, 2018; COMISIÓN CONSULTIVA PARA LA REFORMA DE
LA JUSTICIA. Hacia un sistema de justicia honesto y eficiente. Versión resumida de los proyectos
elaborados. Fundación Konrad Adenauer y Asociación Civil Transparencia, Lima, 2018; GUILLEN
VICENTE, L. El Consejo General del Poder Judicial y sus figuras homologas en Francia, Italia y
Portugal. Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, 2017; HAMMERGREN, L. “Do Judicial
Councils further judicial reform? Lessons from Latin America”. Working Papers, Rule ofLaw Series
N° 28. Camegie Endowment for International Peace, Washington, 2002; LÓPEZ GUERRA, L. El
Poder Judicial en el Estado constitucional. Palestra Editores, Lima, 2001; PASARA, L. Jueces,
justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1981.
 Artículo 155 Miembros de la Junta Nacional de Justicia
La Junta Nacional de Justicia está conformada por siete
miembros titulares seleccionados mediante concurso público
de méritos, por un período de cinco años. Está prohibida la
reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden
de mérito obtenido en el concurso.
El concurso público de méritos está a cargo de una Comisión
Especial, conformada por:
1. El Defensor del Pueblo, quien la preside;
2. El Presidente del Poder Judicial;
3. El Fiscal de la Nación;
4. El Presidente del Tribunal Constitucional;
5. El Contralor General de la República;
6. Un rector elegido en votación por los rectores de las uni­
versidades públicas licenciadas con más de cincuenta años de
antigüedad; y,
7) Un rector elegido en votación por los rectores de las uni­
versidades privadas licenciadas con más de cincuenta años de
antigüedad.
La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del De­
fensor del Pueblo, seis meses antes del vencimiento del mandato
de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la
juramentación de los miembros elegidos.
La selección de los miembros es realizada a través de un proce­
dimiento de acuerdo a ley, para lo cual, la Comisión Especial
cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica Especializada. El
procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad,
publicidad y transparencia.(*>

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 20,39,91 inc. 2), 99,100,150,154,156,157,179 inc. 2); L.O.P.J.:
art. 80 inc. 3); L.O.J.N.J.: arts. 5 al 10, 79; L.O.E.: art. 107 inc. b), 113 inc. b); Ley
29277: art. 5; D.Leg. 807: art. 44; R. 22-2001-AMAG-CD.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. La reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistra­

tura
La reforma del sistema de justicia requiere no solo de buenas leyes sino especialmen­
te de “buenos jueces” y fiscales^. De lo contrario, todo cambio estará destinado al fra­

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.
(1) ATIENZA, Manuel. “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado de
Derecho”. En: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos. Porrúa - UNAM, México, 2004, p. 19.
caso. Para ello, una de las instituciones clave es el Consejo Nacional de la Magistratura.
Según el texto original de la Constitución (1993), dicha entidad nombraba jueces y fisca­
les, los ratificaba cada siete años y podía destituirlos (artículo 154). La realidad evidenció
que era indispensable y urgente su reforma. Graves denuncias de corrupción fueron el de­
tonante para que ello suceda. El referéndum realizado el 09 de diciembre del 2018 mar­
có el inicio del cambio. Se aprobó la propuesta de reforma constitucional presentada por
el Ejecutivo con las modificaciones introducidas por el Congreso, entre estas últimas, un
innecesario cambio de nombre: Junta Nacional de Justicia.

Los Consejos de la Magistratura aparecen en Europa(2) y han inspirado la aparición

de instituciones similares en América Latina. Se distinguen del modelo norteamericano,
donde los jueces son designados por el Presidente de la República con aprobación del Se­
nado. La Constitución de 1993 evitó toda intervención del Poder Ejecutivo y del Congre­
so en la conformación del Consejo Nacional de la Magistratura. Dispuso que aquel esta­
ría integrado por siete miembros que asumirían esta función por un periodo de cinco años.
La designación de sus integrantes estaría a cargo de la Corte Suprema, la Junta de Fisca­
les Supremos, las universidades nacionales y particulares, los colegios de abogados y los
demás colegios profesionales.

Este modelo fracasó. Fue “capturado ” por personas que carecían de principios éticos
y que trataron de copar el sistema de justicia con sus allegados. Ratificaciones y nombra­
mientos irregulares, denuncias por corrupción, subordinación al poder político, entre otras
razones, justificaron la remoción de todos sus integrantes por el Congreso de la República.
La Resolución Legislativa N° 016-2017-2018, publicada el 21 de julio del 2018, dispuso
la remoción de los entonces consejeros Orlando Velásquez, Iván Noguera, Julio Gutiérrez,
Baltazar Morales, Hebert Cubas, Guido Águila y Maritza Aragón, por la comisión de ac­
tos que configuran una “causa grave ”, en aplicación del artículo 157 de la Constitución.
La Ley N° 30833, publicada el 28 de julio, declaró en situación de emergencia el Conse­
jo Nacional de la Magistratura, suspendió su funcionamiento y la vigencia de su ley orgá­
nica por un periodo de nueve meses (artículos 1 y 2). Por ello, desde julio del 2018 hasta
el nombramiento y ejercicio de funciones de los miembros de la Junta Nacional de Justi­
cia, no se podía destituir a un juez o a un fiscal corrupto. No había quien pudiera hacerlo.

A través de la Resolución Suprema N° 142-2018-PCM, publicada el viernes 13 de ju­

lio del 2018, el Presidente de la República, creó la “Comisión de Reforma del Sistema de
Justicia” (artículo 1)(3). La Comisión, tuvo por objetivo proponer medidas urgentes y con­
cretas para reformar el sistema de justicia a fin de aportar a la construcción de una justicia
eficaz, oportuna, transparente, eficiente e incorruptible (artículo 2). A los doce días de su
instalación -que se llevó a cabo el 13 de julio-, debía presentar al Presidente de la Repú­
blica un informe con recomendaciones de medidas urgentes y concretas para la reforma

(2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1994, pp. 217 y ss.
(3) Estuvo conformada por Alian Wagner Tizón, quien la presidió, Delia Revoredo Marsano, Hugo Sivina
Hurtado, Samuel Abad Yupanqui, Eduardo Vega Luna, Ana Teresa Revilla Vergara y Walter Albán Peralta.
del sistema de justicia. Dicho informe incluiría la propuesta de creación de un mecanis­
mo de coordinación y articulación de los diversos actores del sistema de justicia, que ga­
rantice la sostenibilidad de una reforma integral (artículo 6).

El Informe elaborado por la Comisión fue entregado al Presidente de la República el

25 de julio del 2018(4). Sus recomendaciones fueron incorporadas en su “Mensaje a la Na­
ción ” del 28 de julio del mismo año. Se anunció que el proyecto de reforma constitucional
del Consejo Nacional de la Magistratura, sería sometido a referéndum conforme al proce­
dimiento establecido por la Constitución (artículo 206), conjuntamente con tres proyec­
tos para la reforma política (Proyectos 3185/2018-PE, 3186/2018-PE y 3187/2018-PE).
Los proyectos elaborados por la Comisión fueron acogidos por el Poder Ejecutivo y pre­
sentados, en ejercicio de su iniciativa normativa, al Congreso de la República. Se trataba
de siete proyectos de ley (3160/2018-PE, 3161/2018-PE, 3162/2018-PE, 3163/2018-PE,
3164/2018-PE, 3165/2018-PE, 3166/2018-PE) y del proyecto de reforma constitucional
del Consejo Nacional de la Magistratura (3159/2018-PE).

El Informe proponía reformar los artículos 155 y 156 de la Constitución reconocien­

do, que “no existe una fórmula perfecta”, en los términos siguientes:

“a) Modifica la actual conformación de los integrantes del Consejo y la reemplaza

por una elección por concurso público de méritos a cargo de una Comisión Es­
pecial integrada por los órganos que forman parte del sistema de justicia y con
el apoyo técnico de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Asimismo, cam­
bia el perfil y composición de los integrantes del Consejo.
b) Mantiene sus funciones de selección, ratificación y destitución de jueces y fiscales.
c) Aplicando los principios de igualdad, no discriminación y de participación igua­
litaria de mujeres y hombres en la selección de las personas que forman parte del
sistema de justicia, se propone una participación equilibrada de ambos sexos. A
manera de ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional dispone que los
Estados Partes al seleccionar a los magistrados deben tener en cuenta que en su
composición haya una “representación equilibrada de magistrados mujeres y
hombres” (Artículo 36, numeral 8, literal a, iii)”.
La propuesta no planteaba modificar el artículo 154 de la Constitución relativo a las
funciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Se pensaba que eran suficientes las
funciones asignadas por la Constitución. La prioridad era contar con un nuevo mecanis­
mo de designación y que se pudieran revisar las actuaciones irregulares efectuadas por
los consejeros removidos.

El Proyecto del Ejecutivo N° 3159/2018-PE presentado al Congreso de la Repúbli­

ca el 02 de agosto del 2018, acogió las recomendaciones formuladas por la Comisión y

(4) https://www.presidencia.gob.pe/docs/informes/INFORME_COMISION_CONSULTIVA.pdf
propuso reformar los artículos 155 y 156 de la Constitución, introduciendo una disposi­
ción complementaria transitoria única. Veamos:

Artículo 155.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos por
concurso público de méritos por una Comisión Especial conformada por el Presidente
del Poder Judicial, quien la preside, el Fiscal de la Nación, el Presidente del Tribunal
Constitucional, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República.
La Comisión Especial deberá instalarse seis (6) meses antes del vencimiento del
mandato de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura convocada por el
Presidente del Poder Judicial.
La elección de los consejeros es realizada a través de un procedimiento regulado legal­
mente, con el apoyo técnico del órgano rector para los recursos humanos del Estado
a cargo del servicio civil y la carrera pública. El procedimiento de selección brinda
garantías de máxima publicidad y transparencia y promueve la vigilancia ciudadana.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son cinco (5) y son
elegidos conjuntamente con tres (3) suplentes, por un período de cinco (5) años.
La elección de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura garantiza una
participación equilibrada de consejeros hombres y mujeres.
Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requiere
ser peruano de nacimiento, abogado con más de treinta (30) años de ejercicio profe­
sional, una intachable trayectoria personal, profesional, democrática, de integridad
y respeto a los derechos humanos. Asimismo, haber ejercido con solvencia cargos
públicos o privados y no tener antecedentes penales o judiciales. Adicionalmente, se
garantiza que los postulantes seleccionados no incurran en conflicto de interés.
El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios
y derechos de un juez de la Corte Suprema y está sujeto a las mismas obligaciones e
incompatibilidades.
Disposición Complementaria Transitoria
ÚNICA.- Revisión a cargo de la nueva composición del Consejo Nacional de la
Magistratura
El Consejo Nacional de la Magistratura, elegido bajo la presente reforma constitucional,
en un plazo no mayor de dieciocho (18) meses, se encuentra facultado para revisar los
nombramientos, ratificaciones y evaluaciones en trámite efectuados por los consejeros
removidos por el Congreso de la República conforme a la Resolución Legislativa
N° 016-2017-201CR, en aquellos casos que existan indicios de graves irregularidades.
El Congreso aprobó la propuesta del Poder Ejecutivo introduciendo algunas modifi­
caciones en el texto sustitutorio aprobado. Entre ellas, incluyó la reforma del artículo 154
de la Constitución para ampliar las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura lo
cual resultaba innesario.
 Luego de su ratificación en el referéndum realizado el 09 de diciembre, se publicó la
Ley N° 30904, el 10 de enero del 2019, que reformó los artículos 154 (funciones), 155
(conformación y proceso de selección) y 156 de la Constitución (requisitos de sus inte­
grantes). Introdujo dos disposiciones complementarias transitorias y una disposición com­
plementaria final. La primera señala que la selección de sus integrantes se realizará en un
plazo no mayor de noventa días calendario luego de entrada en vigencia de la modifica­
ción de la ley, la segunda autoriza un proceso de revisión de las actuaciones irregulares
efectuadas por los consejeros removidos por el Congreso de la República. Y, la disposi­
ción complementaria final dispuso que se sustituya la denominación “Consejo Nacional
de la Magistratura ” por la de “Junta Nacional de Justicia ” en todas las normas vigentes.
El debate efectuado en el Congreso nos da luces sobre los cambios introducidos.

El proyecto fue sometido a votación en el Pleno luego de rechazarse una cuestión pre­
via presentada por la congresista Pariona Tarqui (Nuevo Perú) a fin de votar por separa­
do el artículo 155 que no incluía una disposición que garantice el “equilibrio de la repre­
sentación entre hombres y mujeres en la conformación del Consejo ”. La cuestión previa
fue desestimada: contó con 69 votos en contra, 42 a favor y una abstención. Finalmente el
texto sustitutorio del proyecto de ley de reforma constitucional, fue aprobado por 112 vo­
tos, ninguno en contra y ninguna abstención(5). ¿Qué cambios introduce?

La Junta Nacional de Justicia reemplazará al antiguo Consejo Nacional de la Magis­

tratura. Este cambio de nombre efectuado por el Congreso carece de justificación. Su ade­
cuación generará gastos innecesarios. La propuesta fue planteada durante el debate en el
Pleno por el congresista Pedro Olaechea Alvarez Calderón:

“(. • •) cómo vamos hacer saber a la población que hay un cambio en el Consejo Na­
cional de la Magistratura.
Yo creo que un nombre que ya ha tenido la desgracia de haber vivido, no es cosa menor,
deberíamos cambiar el nombre por la Asamblea Nacional de Justicia”(6)
Y posteriormente señaló que “En el transcurso de la tarde hemos estado viendo la
posibilidad y el consenso hacia el cambio de nombre, y quisiera proponer un cambio, a
la “Junta Nacional de Justicia” (7).

Además, el Congreso modificó el artículo 154 de la Constitución. Dispuso que tendría

por funciones el nombramiento, ratificación cada siete años, evaluación parcial del des­
empeño cada tres años y medio y destitución de jueces y fiscales a nivel nacional. Asimis­
mo, podría amonestar y suspender a los jueces y fiscales supremos y no solo destituirlos.

(5) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión
(Matinal), 18 de setiembre de 2018, pp. 119-121.
(6) Ibidem, p. 31.
(7) Ibidem, p. 114.
La segunda disposición complementaria transitoria(8) dispuso que en un plazo no mayor de
dieciocho meses, revisará los nombramientos y ratificaciones irregulares efectuados por
el anterior Consejo, pudiendo declarar su nulidad. Se trata de una ardua pero indispensa­
ble tarea destinada a corregir las irregularidades cometidas por el desactivado Consejo.

No estamos de acuerdo con la decisión de la mayoría del Congreso de introducir una

nueva función: la evaluación del desempeño de los jueces y fiscales de todo el país. Así
también lo hizo notar el congresista Gino Costa durante el debate en el Pleno del Con­
greso, al considerar que “la evaluación de desempeño le corresponde hacerla al Ministe­
rio Público y al Poder Judicial”(9). Es decir, no tenía sentido que esa función la asuma la
Junta que ya cuenta con arduas tareas.

II. Composición de la Junta Nacional de Justicia (antes CNM)

En la experiencia comparada, existen consejos integrados mayoritariamente por jue­
. Además, varía el número de sus in­
ces y aquellos que tienen una composición plural(10)11
tegrantes. En el Perú, desde hace tiempo se venía planteando la necesidad de una reforma
del Consejo Nacional de la Magistratura0!). Existían diversas propuestas(12).

De acuerdo a la reforma constitucional aprobada, la Junta Nacional de Justicia cuenta

con siete miembros titulares y sus respectivos suplentes, elegidos por cinco años a través de
un concurso público de méritos a cargo de una Comisión Especial. Se deja de lado un sis­
tema de representación acogido por la versión original de la Constitución Política del Perú
de 1993 y se privilegia el “principio meritocrático”(13). Coincidimos cuando se afirma que
no existe una fórmula perfecta. La mejor es aquella que garantice que se cuente con profe­
sionales independientes, imparciales y que actúen con honestidad.

Lamentablemente, la mayoría del Congreso no aceptó la propuesta de garantizar una

participación equilibrada de hombres y mujeres en la conformación de la Junta, tal como lo
planteaba el proyecto del Poder Ejecutivo y lo hicieron notar algunos congresistas durante

(8) “Autorízase a la Junta Nacional de Justicia para que en un plazo no mayor de dieciocho (18) meses pro­
ceda a revisar los nombramientos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados
por los consejeros removidos por el Congreso de la República, conforme a la Resolución Legislativa del
Congreso N° 016-2017-2018-CR, en los casos que existan indicios de graves irregularidades”.
(9) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 53.
(10) SAGÚES, Néstor. El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial. LexisNexis, Buenos
Aires, 2005, p. 267.
(11) SILVA DEL CARPIO, Cruz. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los consejeros
del Consejo Nacional de la Magistratura. Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Lima, 2016, pp. 103
y ss.
(12) COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA REFORMA DE LA JUS­
TICIA EN EL PERÚ. Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y destitución de jueces y fiscales
por el Consejo Nacional de la Magistratura. Breve balance y algunas propuestas. PUCP, Lima, 2014, p. 20.
(13) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La nueva Junta Nacional de Justicia y los desafíos pendientes”. En: PRIO-
RI POSADA, Giovanni (coordinador). Justicia y proceso en el siglo XXI. Desafios y tareas pendientes.
Palestra Editores, Lima, 2019, p. 715.
el debate en el Pleno. Se dejó de lado una valiosa oportunidad bajo la equivocada idea de
privilegiar el mérito, pese a que ello no resulta incompatible con la participación iguali­
taria de mujeres. Veamos:

El congresista Arana Zegarra (Frente Amplio), consideraba que “podíaperfectamen­

te armonizarse, (...) el criterio de meritocracia con el criterio de equidad de género, y en
ese sentido permitir que después del concurso, efectivamente se pudiera tener por lo me­
nos la mitad de miembros del CNM que fueran mujeres” (14). Por su parte, la congresista
Marisa Glave (Nuevo Perú) solicitaba que “elpárrafo que incluye la presencia equilibra­
da de mujeres y hombres entre los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
se vote, se vote aquí como cuestión previa ”(15). Asimismo, la congresista Gloria Montene­
gro (Alianza para el Progreso), afirmaba que “la meritocracia no es excluyente de la pa­
ridad y de la igualdad de oportunidades”(16). El congresista Acuña Nuñez (Alianza para
el Progreso) también se mostraba a favor de la paridad(17)18 . Sin embargo, la mayoría fúji-
morista rechazó esta propuesta.

La Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, Ley N° 30916, publicada el 19 de

febrero del 2019, tampoco corrigió esta situación. Nuevamente se desechó la propuesta
del Ejecutivo de establecer, tal como lo proponía el Proyecto, que no menos de tres mu­
jeres formen parte de la Junta Nacional de Justicia. Se trataba de una “medida de acción
afirmativa ” que hubiera garantizado un “sistema de justicia compatible con el principio
de igualdady no discriminación"^. Recordemos que durante todo el funcionamiento del
Consejo Nacional de la Magistratura solo dos mujeres llegaron a ser consejeras.

Una Comisión Especial es la encargada de seleccionar a los miembros de la Junta y

*
es integrada por el Defensor del Pueblo -quien la presidirá-, el president del Poder Judi­
cial, el Fiscal de la Nación, el presidente del Tribunal Constitucional, el Contralor Gene­
ral de la República y dos rectores elegidos por las universidades públicas y privadas con
más de cincuenta años de antigüedad. Contará con el apoyo de una secretaría técnica es­
pecializada. Y tendrá carácter transitorio, pues según la reforma constitucional la Comi­
sión “cesa con la juramentación de los miembros elegidos ” (artículo 155).

Durante el proceso de elaboración en el Congreso de la Ley Orgánica de la Junta Na­

cional de Justicia, algunos pretendieron darle a la Comisión Especial el carácter de “or­
ganismo público con sustento constitucional directo" y dotarla de mayores atribuciones
(Proyecto de Ley N° 3772/2018-DP), como por ejemplo, “evaluar a los miembros de la
Junta Nacional de Justicia cada dos años y seis meses” (artículo 4 literal i). Inicialmente,

(14) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 22.

(15) Ibidem, p. 28.
(16) Ibidem, p. 43.
(17) Ibidem, p. 31.
(18) Opinión elaborada por la profesora de la PUCP, magister Violeta Bermúdez Valdivia, con fecha 7 de enero
del 2019, ante el pedido formulado por la congresista Tania Pariona, Presidenta de la Comisión de la Mujer
y Familia del Congreso de la República (Oficio N° 10-2018-2019-CMF/CR-2).
la Comisión de Constitución aprobó una innecesaria Ley Orgánica de la Comisión Espe­
cial encargada del concurso público de méritos para la selección de los miembros de la
Junta, acogiendo el citado Proyecto. No se justificaba aprobar una ley orgánica especial
para una Comisión que no es un órgano constitucional, cuya única función es realizar el
concurso y que tiene carácter transitorio. Dicha propuesta, finalmente, fue desestimada.
Resultaba inconstitucional.

El texto aprobado elimina la presencia de una entidad especializada en la realización

de concursos como el órgano rector del Estado en recursos humanos -SERVIR- para lle­
var a cabo el concurso público de los aspirantes a integrar la Junta. La participación de
SERVIR hubiera dotado de una garantía de especialidad y experiencia en la selección de
funcionarios y contribuiría a fortalecer una institucionalidad permanente en el sector pú­
blico, sin necesidad de crear una nueva fórmula como es una “Secretaría Técnica Espe­
cializada”. No encontramos justificación para la creación de una Secretaría especial, si
dicha función la pudo asumir una institución con experiencia y especialidad en la realiza­
ción de concursos públicos.

El primer proceso de elección de los integrantes de la Junta Nacional de Justicia con­

vocado por la Comisión Especial, cuyas bases del concurso fueron publicadas el 23 de
abril de 2019, fue declarado desierto a través de la Resolución N° 014-2019-CE, de fecha
26 de junio del mismo año. El único candidato que había superado las pruebas renunció
ante las denuncias de irregularidades, luego de haberse suspendido su juramentación, que
inicialmente había sido programada para el 25 de junio. Conforme lo señaló la Resolu­
ción N° 013-2019-CE, de fecha 26 de junio de 2019, que aceptó su renuncia, “el día 25 de
junio de 2019 la Comisión Especial tomó conocimiento de la existencia de información
relevante referida al postulante [...], relacionada con el cumplimiento de las condiciones
de solvencia e idoneidad para el desempeño del cargo, y adoptó el acuerdo de suspender
la ceremonia [...] a efectos de corroborar dicha información y solicitar los descargos co­
rrespondientes”. Agregó que “correspondería que la Comisión Especial deje sin efecto la
evaluación realizada [...], lo que ya no resulta procedente por haber presentado su renun­
cia irrevocable”. Por ello, tuvo que realizarse una segunda convocatoria.

La Ley N° 30969, publicada el 20 de junio de 2019, amplió el plazo de la primera elec­

ción. El segundo proceso de elección, cuyas bases fueron publicadas el 19 de setiembre
de 2019, corrigió los errores que se presentaron y permitió contar con los siete integran­
tes de la Junta Nacional de Justicia, quienes asumieron el cargo en enero de 2020. Su pri­
mer presidente fue el Dr. Aldo Vásquez Ríos, y sus restantes integrantes son la Dra. Enei­
da Tumialán Pinto (vicepresidenta), José Ávila Herrera, Luz Inés Tello de Ñecco, Antonio
de la Haza Barrantes, María Zavala Valladares y Guillermo Thomberry Villarán. En ene­
ro de 2021 fue elegida presidenta la Dra. Luz Inés Tello y vicepresidente el Dr. José Ávila
Herrera. Estos altos funcionarios vienen cumpliendo una importante labor. Han procedi­
do a la destitución de jueces supremos y fiscales cuestionados y han elegido a los actua­
les jefes de la ONPE y del Reniec, cuya labor ha sido fundamental en las elecciones rea­
lizadas en 2021.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|jj| La Junta Nacional de Justicia asume distintas funciones que antes correspondían al Consejo
Nacional de la Magistratura, una de ellas es la facultad de imponer sanciones: STC Exp.
N° 04865-2016-PA/TC (f. j. 6).

H La Junta Nacional de Justifica se creó, mediante Ley 30904, con sujeción a su ley orgá­
nica, en reemplazo del antes llamado Consejo Nacional de la Magistratura: STC Exp.
N° 0429-2015-PA/TC.

|j| La Junta Nacional de Justicia debe cumplir con sus obligaciones establecidas en su Ley
Orgánica como el nombramiento, ratificación y destitución, respetando los parámetros
constitucionales establecidos por el Tribunal Constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/
TC (f.j.49).

BIBLIOGRAFÍA

ATIENZA, Manuel. “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado
de Derecho”. En: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, Porrúa - UNAM, México, 2004;
COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA REFORMA DE LA JUS­
TICIA EN EL PERU. Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y destitución de jueces y fiscales
por el Consejo Nacional de la Magistratura. Breve balance y algunas propuestas. PUCP, Lima, 2014;
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión
(Matinal), 18 de setiembre de 2018; GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La nueva Junta Nacional de Justicia
y los desafíos pendientes”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). Justicia y proceso en el siglo
XXI. Desafíos y tareas pendientes. Palestra Editores, Lima, 2019; SAGÚES, Néstor. El Tercer Poder. Notas
sobre el perfil político del Poder Judicial. LexisNexis, Buenos Aires, 2005; SILVA DEL CARPIO, Cruz.
Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y lafiscalización a los consejeros del Consejo Nacional de
la Magistratura. Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Lima, 2016; ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
Estructuras judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1994.
 Artículo 156 Requisitos para ser miembro de la Junta
Nacional de Justicia
Para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia se requiere:
l. Ser peruano de nacimiento.
2. Ser ciudadano en ejercicio.
3. Ser mayor de cuarenta y cinco (45) años, y menor de setenta y
cinco (75) años.
4. Ser abogado:
a. Con experiencia profesional no menor de veinticinco (25)
años; o,
b. Haber ejercido la cátedra universitaria por no menos de
veinticinco (25) años; o,
c. Haber ejercido la labor de investigador en materia jurídica
por lo menos durante quince (15) años.
5. No tener sentencia condenatoria firme por delito doloso.
6. Tener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad
moral.
Los miembros de la Junta Nacional de Justicia gozan de los
mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas
obligaciones e incompatibilidades que los jueces supremos. Su
función no debe incurrir en conflicto de intereses y es incompa­
tible con cualquier otra actividad pública o privada fuera del
horario de trabajo. Salvo la docencia universitaria^

CONCORDANCIAS:
C.: arts.; 31, 39, 91 inc. 2), 146, 147 ines. 1), 2), 3), 4), 150, 154; C.P.: arts. 385, 401;
L.O.C.N.M.: arts. 4, 5, 6, 8, 9, 10; Ley 29277: art. 5; R. 22-200LAMAG-CD; C.A.D.H.:
art. 23.1c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Requisitos
La reforma cambia el perfil de los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratu­
ra, en la actualidad, Junta Nacional de Justicia. Dispone que serán abogados de reconoci­
da trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral, mayores de 45 y menores de 75
años, con experiencia profesional o ejercicio de la docencia universitaria no menor de 25
años. O, en todo caso, que acrediten haber ejercido la labor de investigador en materia ju­
rídica por lo menos durante quince años. Esto último fue introducido por el Congreso sin
que se precise a que se referían cuando se refiere a un “investigador en materiajurídica”.
Además, no deben tener sentencia condenatoria firme por delito doloso.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.
 Durante el debate en el Pleno del Congreso existieron algunas críticas a la propuesta
de que solo sean abogados quienes integren la Junta. Así, por ejemplo, la congresista Ma­
risa Glave (Nuevo Perú), consideraba(1) “que no sean únicamente profesionales del de­
recho quienes conformen el Consejo Nacional de la Magistratura Por su parte, para el
congresista Arana Zegarra del Frente Amplio1 (2) el tema de la justicia no es solo un tema
de abogados, y consideraba que debía promoverse la participación de la sociedad civil.

Se justifica que se trate de profesionales del Derecho. Lo sucedido en la experiencia

anterior en la que varios integrantes del Consejo carecían de formación jurídica, tomaba
prudente un cambio. Es importante que sus integrantes puedan contar con la formación y
suficientes herramientas de juicio que les permitan evaluar directamente -sin necesidad
de la intermediación de sus asesores- resoluciones, dictámenes, informes y en general la
actuación de jueces y fiscales para lo cual el conocimiento jurídico es relevante. Recono­
cemos que no hay alternativa perfecta, pero ante la crisis suscitada, esta reforma resulta­
ba la mejor alternativa de cambio.

Desde otro ángulo, el congresista Acuña Nuñez (Alianza para el Progreso) propuso
incorporar un “nuevo requisito ” a fin de que “ningún miembro tenga ningún tipo de afi­
liación política vigente ”(3). Se trataba con ello de evitar la presencia política en la Junta
que tanto daño hizo a gestiones anteriores del Consejo Nacional de la Magistratura. Por
su parte, la congresista Gloria Montenegro (Alianza para el Progreso) propuso como re­
quisito para integrar la Junta “no tener proceso abierto ni sentencia condenatoria por de­
lito doloso ”(4). Tales propuestas, lamentablemente, fueron desestimadas por la mayoría
del Congreso.

Asimismo, el congresista Gino Costa afirmaba que “hay una contradicción entre pe­
dir 45 y 75 años de edad como requisito para ser consejero, y al mismo tiempo exigir 25
años de experiencia profesional, es muy difícil que alguien con experiencia profesional
de 25 pueda tener 45 años de edad". También, proponía que los candidatos a consejeros
“no tengan antecedentes penales ni judiciales”(5).

A su tumo, el congresista Oliva Corrales (Peruanos por el Kambio) planteó que “Se
incluyan los principios fundamentales que orienten la selección de los miembros del Con­
sejo Nacional de la Magistratura, (...): transparencia, rendición de cuentas, ética públi­
ca y vigilancia ciudadana”. Y que “se incluyan los principios fundamentales que guíen
la actuación de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, estos son: inte­
gridad, independencia, imparcialidad y dignidad del cargo”(6).

(1) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión
(Matinal), 18 de setiembre de 2018, p. 28.
(2) Ibidem, p. 114.
(3) Ibidem, p. 30.
(4) Ibidem, p. 42.
(5) Ibidem, p. 54.
(6) Ibidem, p. 115.
 El texto final no acogió los términos de la propuesta formulada por el Poder Ejecuti­
vo que, a nuestro juicio, exigía un estándar mayor a los postulantes a la Junta Nacional de
Justicia, es decir, "una intachable trayectoria personal, profesional, democrática, de in­
tegridad y respeto a los derechos humanos. Asimismo, haber ejercido con solvencia car­
gos públicos o privados y no tener antecedentes penales o judiciales”.

La exigencia de “[t]ener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad

moral” ha sido desarrollada por el artículo 10, numerales 3 y 4, de la Ley N° 30916, Ley
Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, publicada el 19 de febrero de 2019. Así, por
ejemplo, se menciona que “[p]ara evaluar la solvencia e idoneidad moral se toma en con­
sideración el comportamiento laboral y familiar, el no haber sido sancionado por la co­
misión de faltas éticas por órgano competente; también por contravenir los principios de
igualdad y no discriminación, probidad, imparcialidad, transparencia [...]” (art. 10.4).

El primer concurso para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia

convocado por la Comisión Especial fue declarado desierto, luego de aceptar la renuncia
del único candidato seleccionado a quien no se le permitió juramentar debido a las denun­
cias públicas presentadas. Fue precisamente la falta de uno de los requisitos para integrar
la Junta Nacional de Justicia lo que motivó este desenlace. La Resolución N° 013-2019-
CE, de 26 de junio(7), que aceptó su renuncia da cuenta de ello. Veamos:

Que, mediante el Oficio N° 003206-2019-MP-FN-SEGFINde la Secretaría Ge­

neral de la Fiscalía de la Nación, se da cuenta de la existencia de una investi­
gación fiscal a cargo de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Es­
pecializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio - Segundo
Despacho (Carpeta Fiscal N° 056-2016) en la que se encuentra comprendido el
postulante Pedro Manuel Eduardo Arturo Patrón Bedoya; y del proceso penal
sobre delito de falsedad ideológica imputado al mismo postulante (Expediente
N° 01068-2019-0-5001 -SU-PE-01, siendo los agraviados el Ministerio de Re­
laciones Exteriores y el Jurado Nacional de Elecciones);
Que, el cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia exige los más eleva­
dos estándares de idoneidad y solvencia para el ejercicio de las funciones de
nombramiento, ratificación y sanción de jueces y fiscales de todas las instancias;
Que, en el transcurso del Concurso Público de Méritos para la Elección de los
Miembros de la Junta Nacional de Justicia, el postulante Pedro Manuel Eduar­
do Arturo Patrón Bedoya no informó, conforme a las exigencias del principio
de buena fe procedimental, encontrarse comprendido en la investigación fis­
cal antes referida; y del mismo modo, brindó información que no se ajusta a la
realidad de los hechos respecto de la situación del proceso penal anteriormente

(7) Recuperado de: <http://www.comisionespecialjnj.gob.pe/files/Resolucion_13_2019_CE_Aceptan_renun-

cia_Pedro_Patron_Bedoya.pd£>.
 mencionado, el cual, a la fecha, se encuentra en trámite ante la Sala Penal Per­
manente de la Corte Suprema de Justicia de la República [...];
Que, en atención a estas consideraciones, correspondería que la Comisión Espe­
cial deje sin efecto la evaluación realizada al postulante Pedro Manuel Eduardo
Arturo Patrón Bedoya, lo que ya no resulta procedente por haber presentado su
renuncia irrevocable a su condición de postulante, en la fecha, según la carta de
vistos, produciéndose la sustracción de la materia [...].
Esto motivó a que la Comisión Especial tuviera mucho más cuidado al verificar el
cumplimiento de los requisitos en el segundo concurso de méritos realizado que finalmen­
te permitió elegir a los siete integrantes de la Junta Nacional de Justicia.

Cabe señalar que exigir el cumplimiento de determinados requisitos mínimos no es

lo mismo que referirse al perfil que debería identificar a un o una integrante de la Junta
Nacional de Justicia, es decir, la “descripción de las aptitudes, valores y capacidades óp­
timas de un miembro”(8). Así, por ejemplo, el perfil fue descrito de manera general en las
bases de la segunda convocatoria del concurso público de méritos, publicadas el 19 de se­
tiembre de 2019 en el diario oficial (art. 2.1.2).

II. Beneficios, derechos, obligaciones e incompatibilidades

Según el artículo 155 de la Constitución, los integrantes de la Junta Nacional de Jus­
ticia “gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligacio­
nes e incompatibilidades que los jueces supremos ”, En el caso de incumplimiento de sus
deberes funcionales (“causa grave"), el Congreso de la República puede removerlos, de
conformidad con el artículo 157 de la Constitución y con el voto conforme de dos tercios
del número legal de miembros.

La remoción fue aplicada por primera vez tratándose del consejero Éfraín Anaya Cár­
denas en la sesión del Pleno del Congreso realizada el 06 de abril del 2010. La “causa
grave ” consistió en su inadecuada conducta funcional al haberse reunido fuera de las ins­
talaciones del Consejo Nacional de la Magistratura con el entonces candidato -hoy fiscal
supremo- Tomás Aladino Gálvez Villegas durante un proceso de concurso público (Re­
solución Legislativa N° 006-2009-2018). La segunda vez se aplicó a los integrantes del
último Consejo Nacional de la Magistratura (Resolución Legislativa N° 016-2017-2018).

Además, de acuerdo con la Constitución (artículos 99 y 100) los integrantes de la Jun­

ta Nacional de Justicia cuentan con un tratamiento especial si la conducta imputada cons­
tituye un delito de función (“antejuicio") o una infracción de la Constitución (“juicio po­
lítico"). De esta manera, tratándose de un delito cometido en el ejercicio de sus funciones,

(8) CENTRO DE INVESTIGACIÓN. Capacitación y asesoría Jurídica del Departamento Académico de

Derecho. Balance del proceso de conformación de la Junta Nacional de Justicia (JNJ): meses después
seguimos sin Junta. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019, p. 12.
el Congreso de la República deberá previamente intervenir para determinar si la denuncia
pasa al Ministerio Público y al Poder Judicial, o si ella se archiva.

Debido a las denuncias presentadas contra los últimos integrantes del Consejo Na­
cional de la Magistratura por delitos cometidos en el ejercicio de la función, el Pleno del
Congreso acordó acusar constitucionalmente a los exconsejeros Guido Águila Grados, por
la presunta comisión del delito de organización criminal, tipificado en el artículo 317 del
Código Penal (Resolución Legislativa N° 011-2020-2021-CR, publicada el 13 de febre­
ro de 2021); Julio Gutiérrez Pebe por la presunta comisión de los delitos de organización
criminal y patrocinio ilegal, tipificados en los artículos 317 y 385 del Código Penal (Re­
solución Legislativa N° 010-2020-2021-CR, publicada el 13 de febrero de 2021); Orlan­
do Velásquez Benites, por la presunta comisión del delito de organización criminal, tipifi­
cado en el artículo 317 del Código Penal (Resolución Legislativa N° 012-2020-2021-CR,
publicada el 13 de febrero de 2021); y, finalmente, Iván Noguera Ramos (Resolución Le­
gislativa N° 012-2020-2021-CR, publicada el 13 de marzo de 2021), por la presunta co­
misión de los delitos de organización criminal y cohecho pasivo específico, tipificados en
los artículos 317 y 395 del Código Penal.

III. La implementación de una nueva institución y los retos pen­

dientes
En la actualidad, la Junta Nacional de Justicia ya se encuentra en funciones y viene
cumpliendo una labor crucial. El Congreso, luego de marchas y contramarchas, aprobó
su ley orgánica, Ley N° 30916, publicada el 19 de febrero del 2019, aunque con algunas
limitaciones que merecen ser corregidas. Dicha ley regula las “competencias, organiza­
ción, conformación, requisitos, funciones, sistematización de la información, la partici­
pación ciudadana y régimen económico de la Junta Nacional de Justicia y de la Comi­
sión Especial ” (artículo I).

Luego de la instalación de la Comisión Especial encargada de elegir a los miembros

de la Junta Nacional de Justicia se convocó al primer concurso para elegir a las siete per­
sonas más calificadas que la integrarán. El concurso fue declarado desierto y recién en el
segundo concurso se pudo elegir a sus siete integrantes.

La Junta Nacional de Justicia tendrá una ardua tarea. No solo por sus nuevas funcio­
nes (evaluación parcial del desempeño), sino por la labor de revisar nombramientos, rati­
ficaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados por los consejeros re­
movidos por el Congreso de la República. Deberá priorizar su trabajo para evitar colapsar.

Su adecuada implementación y funcionamiento constituyen un paso decisivo para la

reforma de la justicia en el país, luego del colapso del Consejo Nacional de la Magistratu­
ra. Sus primeros resultados contribuirán a generar confianza en el avance del proceso de
reforma y dotar de legitimidad a esta institución. Las amplias competencias con las que
cuenta, tanto permanentes como transitoria, requieren no solo de un desarrollo normati­
vo que facilite su ejecución, sino priorizar aquellas actuaciones que resulten urgentes, así
como dotar de las garantías necesarias a los integrantes de la Junta para el ejercicio de sus
funciones. Y es que en un proceso de reforma donde existen rezagos de corrupción, hay
quienes tratarán de evitar posibles cambios que los puedan afectar.

Hubiera sido recomendable mantener la suspensión de los plazos de prescripción y

caducidad de los procesos disciplinarios y sancionatorios de jueces y fiscales dispuestos
por la Ley N° 30833 y que la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales cada
tres años y medio, se inicie luego de efectuadas las ratificaciones y, en todo caso, luego
de más de tres años y medio de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Junta. Sin
embargo, la ley orgánica de la Junta ha derogado la Ley N° 30833 “desde el momento de
instalación de la primera Junta Nacional de Justicia ” (segunda disposición complemen­
taria derogatoria).

En definitiva, la reforma del sistema de justicia requiere voluntad política, liderazgo,

un trabajo coordinado de los actores involucrados, objetivos claros, presupuesto, resulta­
dos concretos y respaldo ciudadano. Todo ello libre de corrupción. Coincidimos cuando
se afirma que “Se puede concordar en que las reformas dependen de cuatro elementos:
un buen diagnóstico de los problemas que deben ser resueltos; la elección de soluciones
apropiadas; la aptitud para ponerlas en ejecución; y la capacidad para vencer la oposi­
ción al cambio”^. Y, además, que es “(...) recomendable que cualquier programa de re­
formas empiece poniendo énfasis en las quejas de los ciudadanos (...) y vincular directa­
mente cualquier inversión y actividadfuturas con su mejoramiento. ”9(10) Es una labor de
largo aliento. La reforma constitucional aprobada por referéndum, la entrada en vigencia
de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia y su adecuado funcionamiento, cons­
tituyen un primer paso para el cambio.

BIBLIOGRAFÍA
CENTRO DE INVESTIGACIÓN. Capacitación y asesoría Jurídica del Departamento Académico de
Derecho. Balance del proceso de conformación de la Junta Nacional de Justicia (JNJ): meses después
seguimos sin Junta. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019; CONGRESO DE LA RE­
PÚBLICA. Diario de los Debates. Primera Legislatura Ordinaria 2018, 8o A Sesión (Matinal), 18 de
setiembre de 2018; HAMMERGREN, Linn. “La experiencia peruana en reforma judicial: tres décadas
de grandes cambios con pocas mejoras”. En: PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia
distinta. Experiencias de reforma en América Latina. UNAM, México, 2004; PÁSARA, Luis. Una
reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014.

(9) PÁSARA, Luis. Una reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2014, p. 179.
(10) HAMMERGREN, Linn. “La experiencia peruana en reforma judicial: tres décadas de grandes cambios
con pocas mejoras”. En: PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de
reforma en América Latina. UNAM, México, 2004, pp. 331-332.
 Artículo 157 Remoción de los miembros de la Junta
Nacional de Justicia
Los miembros de la Junta Nacional de Justicia pueden ser
removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso
adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número
legal de miembros^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 31,39,99,100,102, inc. 10), 146,147 inc. 1),2),3), 150,154,156;L.O.J.N.J.:
arts. 4,41

Arturo Crispín Sánchez

I. Antecedentes: el caso Efraín Anaya y la remoción por “causa

grave”
El Consejo Nacional de la Magistratura tuvo la oportunidad de desempeñar un rol im­
portantísimo en nuestro Estado constitucional y democrático de Derecho, al ser creado
como un órgano constitucionalmente autónomo encargado del nombramiento, evaluación
y destitución de jueces y fiscales al interior del país. Sin embargo, en diferentes momen­
tos de su funcionamiento, incurrió en una serie de actuaciones involucradas con actos de
corrupción, lo cual menoscabó profundamente su legitimidad.

Así, a lo largo de su historia, se pudo observar diferentes cuestionamientos desde la

elección de los consejeros hasta las diferentes faltas a la ética, ausencia de transparencia
y conflictos de intereses durante el ejercicio de la gestión(1). Sin perjuicio de que, todo lo
señalado se terminaba trasladando predeciblemente hacia la selección de jueces y fiscales
del Poder Judicial y Ministerio Público, lo cual, en consecuencia, ocasionaba graves per­
juicios en nuestro sistema de administración de justicia* 1(2).

El caso del exconsejero Efraín Anaya constituye el antecedente más conocido, pues
sus reuniones celebradas con el postulante Tomás Aladino Gálvez fuera del local del
CNM no solo generaron la anulación de una convocatoria para la elección de vocales y
fiscales supremos -por la denuncia de graves irregularidades y actos de corrupción en el

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.
(1) Véase CRUZ SILVA DEL CARPIO. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los
consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. IDL, Lima, 2016.
(2) Véase LOVATÓN PALACIOS, David. “El problema del CNM en Perú: ¿Por qué no pedir apoyo inter­
nacional?”. En: Blog de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), de fecha 17 de agosto de 2016.
Recuperado de: El Problema del CNM en el Perú: ¿Por qué no pedir apoyo internacional? - Justicia en las -•
Américas (dplfblog.com)
procedimiento- sino también la remoción del cargo del exconsejero, conforme a lo esti­
pulado en el artículo 157 de la Constitución Política.

En el informe de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se determinó que

[E]l bien jurídico constitucional afectado por la causa grave son las funciones
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura, contenido en el Art.
154 de la Constitución Política del Perú. Por tanto, este bien jurídico implica,
en el presente caso, cumplir con seleccionar y nombrar a jueces y fiscales su­
premos, con las garantías de objetividad, imparcialidad, probidad y dignidad de
la función; en consecuencia, producida la causa grave por el Consejero Anaya,
el CNM no pudo continuar con el proceso de nombrar jueces y fiscales supre­
mos ni convocar a otros procesos(3).
Así, a través de la Resolución Legislativa N° 0006-2009-CR, de fecha 10 de abril de
2010, el Congreso de la República terminó removiendo del cargo al exconsejero Efraín
Anaya por incurrir en causa grave. Este caso sentaría las bases para la remoción posterior
de los siete últimos miembros del CNM y también sobre la futura aplicación del artículo
157 de la Carta Fundamental.

En tal sentido, la disposición constitucional bajo comentario reconoce la competen­

cia exclusiva del Congreso de la República de remover a aquellos miembros encargados
del nombramiento, evaluación y destitución de jueces, por motivos que configuren “cau­
sa grave”. Para ello, establece expresamente la norma que se requieren dos tercios del nú­
mero legal de congresistas, es decir, que, para la actual remoción de miembros de la Jun­
ta Nacional de Justicia, se requieren 87 votos del Pleno del Congreso.

Sin perjuicio de lo mencionado, vale precisar que los miembros de la actual Junta Na­
cional de Justicia también se encuentran comprendidos dentro de los alcances de los artícu­
los 99 y 100 de la Constitución Política. Por lo tanto, estos pueden ser sometidos ajuicio
y/o antejuicio político según corresponda en cada caso en concreto, por infracción políti­
ca o por la presunta comisión de delitos que hayan cometido durante el ejercicio del car­
go y hasta cinco años después de que hayan cesado en sus funciones.

II. Los audios de la vergüenza', la remoción por causa grave de los

siete últimos consejeros y la disolución del CNM
Los audios de la vergüenza difundidos en 2018 fueron la estocada final para el anti­
guo Consejo Nacional de la Magistratura. Estos audios difundidos en medios periodísti­
cos y redes sociales revelaron los múltiples circuitos de corrupción existentes en nuestro

(3) COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Informe 002-2009-2010, que aprueba la remoción
en el cargo al Sr. Efraín Javier Anaya Cárdenas, fundamento décimo octavo.
país, en este caso en concreto, el intercambio de favores entre miembros del CNM, jueces
de Cortes Superiores y Corte Suprema.

El Congreso de la República llevó a cabo el procedimiento de remoción de los sie­

te miembros del CNM y el Ejecutivo impulsó la reforma constitucional que culminó en
la creación de la Junta Nacional de Justicia. Del mismo, se emitieron medidas de prisión
preventiva contra exjueces como Walter Ríos -aunque, a la fecha, ya se encuentra conde­
nado- e impulsaron procedimientos de acusación constitucional y procesos penales con­
tra César Hinostroza, quien viajaría clandestinamente a España y, a la fecha, enfrenta to­
davía diversos pedidos de extradición.

En este apartado, detengámonos en el procedimiento que se llevó a cabo al interior

del Parlamento para la remoción de los exconsejeros.

El expresidente Martín Vizcarra convocó en aquel entonces a una legislatura extraor­

dinaria, conforme al artículo 118 inciso 6 de la Carta Fundamental, a fin de que el Congre­
so acelerara el trámite correspondiente y decidiera la remoción de los miembros del CNM
por causa grave, conforme al artículo 157 de la Constitución Política.

Durante un momento, hubo un debate en tomo al procedimiento que debía llevarse

a cabo, pues la disposición constitucional aludida únicamente establecía la remoción por
“causa grave”, pero no el procedimiento. Asimismo, el Reglamento del Congreso de la
República no establecía un procedimiento para tales efectos y la Ley Orgánica del Conse­
jo Nacional de la Magistratura definía la causa grave en los siguientes términos:

“Art. 8.-(...)
Constituye causa grave en el ejercicio del cargo, aceptar, llevar a cabo o propi­
ciar reuniones o comunicaciones con los postulantes a juez o fiscal, de cualquier
nivel, durante la etapa de postulación a concurso público de méritos y evalua­
ción personal, o proceso de ascenso, así como con juez o fiscal sometido a ra­
tificación o procedimiento disciplinario, con el objeto de obtener algún tipo de
beneficio para sí o para terceros. En estos casos procede conforme al artículo
157 de la Constitución Política del Perú
(...)”.

Así, se propuso por un lado que el procedimiento se llevara a cabo con base en el an­
tecedente parlamentario recaído en el caso Anaya, pero, por otro, se sostuvo que debía
llevarse a cabo el procedimiento de acusación constitucional, conforme a lo estipulado en
los artículos 99 y 100 de la Constitución Política.

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso emitió un informe que

recomendaba la remoción de los siete consejeros: Orlando Velásquez, Ivan Noguera, Ju­
lio Gutiérrez, Baltazar Morales, Herbert Marcelo, Guido Aguila y Maritza Aragón, ba­
sándose fundamentalmente en lo desarrollado en la remoción del exconsejero Anaya, se­
ñalando que existía una antinomia jurídica entre el artículo 157 de la Carta Fundamental
y el artículo 8 de la Ley Orgánica del CNM, y que debía resolverse prevaleciendo la dis­
posición constitucional^.

Evidentemente, dicha decisión fue motivada en razón a que los hechos no encuadra­
ban de manera exacta en lo estipulado en la definición de ‘causa grave’ consagrada en la
Ley Orgánica del CNM4(5) y el Congreso de la República deseaba acelerar la tramitación
de la remoción de los consejeros, garantizando al mismo tiempo el debido proceso, ya que
los indicios de presuntos actos de corrupción eran contundentes y, detrás de todo lo men­
cionado, se encontraba el funcionamiento de un órgano constitucionalmente autónomo de
enorme relevancia para la administración de justicia en nuestro país.

Ahora bien, el informe se basó en los diferentes audios difundidos por IDL-Reporte-
ros y notas difundidas por diferentes medios periodísticos, como El Comercio y La Repú­
blica, entre otros. Las conductas que se consideraron cometidas por los exconsejeros fue­
ron las siguientes: i) supuestos actos que contravendrían la ética pública y la exigencia de
dignidad y probidad en el ejercicio del cargo; ii) presuntos actos de corrupción realizados
en el desempeño de sus funciones; iii) presuntos actos que vulnerarían el principio demo­
crático; iv) probables actos que contravendrían el Estado Constitucional de Derecho, y
v) supuestos actos que vulnerarían la Constitución y reglas de convivencia constitucional(6).

En síntesis, los argumentos más fuertes -desde nuestro punto de vista- que utilizó la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos fue el referido al menoscabo de la ética públi­
ca, dignidad del cargo y desmerecimiento público del ahora disuelto CNM y la alta pro­
babilidad de comisión de actos de corrupción, los cuales impactaban el ámbito de los de­
rechos fundamentales de la ciudadanía(7), en especial de aquellas personas que deseaban
acceder a la función pública, pero en igualdad de condiciones que los demás.

Con el fin de resguardar el debido proceso, la comisión brindó espacio para que los
exconsejeros ejercieran su derecho a la defensa respecto de las denuncias que se les ha­
bía realizado, pero algunos no asistieron al Congreso para realizar sus descargos y los que
sí lo hicieron no lograron desvirtuar los hechos denunciados en su contra. De esta mane­
ra, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos emitió su informe final recomendando
al Pleno del Congreso de la República proceder conforme al artículo 157 de la Constitu­
ción Política y remover -en su totalidad- a los exconsejeros del CNM.

Finalmente, con fecha 20 de julio de 2018, el Pleno Extraordinario del Congreso de

la República aprobó por unanimidad el proyecto de resolución legislativa redactada con

(4) Véase el punto IV del Informe N° 001-2017-2018-CJDH/CR.

(5) La Comisión de Justicia y Derechos Humanos señaló categóricamente en un apartado de su informe que
“La determinación de lo que sea causa grave es una competencia exclusiva y excluyente del Congreso de
la República”.
(6) Véase el punto VII del Informe N° 001 -2017-2018-C JDH/CR.
(7) El principio constitucional de lucha contra la corrupción ya ha sido reconocido por el Tribunal Consti­
tucional desde la STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC hasta sentencias más recientes como la STC Exp. N°
00016-2019-PA/TC.
base en el informe de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, que establecía la re­
moción de todos los consejeros, con un total de 118 votos a favor, cero en contra y cero
abstenciones. La Resolución Legislativa del Congreso N° 016-2017-2018-CR se publicó
en El Peruano el sábado 21 de julio del mismo año.

Después de la remoción de sus siete miembros, el Consejo Nacional de la Magistra­

tura fue declarado en situación de emergencia y se suspendió su ley orgánica a través de
la Ley N° 30833. En el artículo 1 de la mencionada norma, se dispuso que aquella medi­
da tenía como finalidad “someter al [CNM] a un proceso de reevaluación y reestructura­
ción de su composición, objeto, funciones y estructura orgánica, hasta por un período de
9 meses”. Lo mencionado también tuvo como intención evitar que los suplentes de los
consejeros removidos -muchos de los cuales también se encontraban cuestionados- asu­
mieran funciones.

Paralelamente a lo mencionado, se ha tramitado desde aquel entonces la acusación

constitucional contra diferentes exconsejeros del CNM por la presunta comisión de dife­
rentes delitos, entre los que se encuentran organización criminal, patrocinio ilegal, tráfi­
co de influencias, entre otros. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 99 y 100 de
la Constitución, lo que sucedería en el caso de aquellos informes de acusación constitu­
cional aprobados por el Pleno del Congreso de la República sería su remisión a la Fisca­
lía de la Nación para que proceda conforme con sus atribuciones respecto de su eventual
procesamiento penal.

III. Junta Nacional de Justicia: reforma constitucional, nuevos miem­

bros y desafíos a nivel constitucional
En septiembre de 2018, se sometió a cuestión de confianza un paquete de reformas
políticas y constitucionales -ante la demora del Parlamento para su tramitación- relacio­
nadas con: i) la conformación y funcionamiento de la Junta Nacional de Justicia en reem­
plazado al Consejo Nacional de la Magistratura; ii) la regulación del financiamiento de
las organizaciones políticas; iii) la prohibición de reelección inmediata de parlamentarios
de la República, y iv) la bicameralidad del Congreso de la República.

Luego del otorgamiento de la confianza por el Parlamento, las medidas fueron some­
tidas a referéndum el 9 de diciembre del mismo año -uno de los escenarios más emble­
máticos respecto a participación de la ciudadanía sobre asuntos referidos a la parte orgá­
nica de la Constitución- y culminaron aprobándose por amplia mayoría, con excepción
de la propuesta de la bicameralidad. (No olvidemos que esto último sucedió así debido a
que se tergiversó la propuesta de reforma de tal manera que, en un eventual regreso al bi-
cameralismo, se permitiese a los congresistas reelegirse en una cámara distinta).

Así, mediante la Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional sobre la conforma­

ción y funciones de la Junta Nacional de Justicia, de fecha 10 de enero de 2019, se cerra­
ría un capítulo en tomo al funcionamiento del CNM y se brindaría paso a un nuevo ór­
gano constitucional autónomo. Uno de los cambios que podríamos destacar se encuentra
fundamentalmente en que los miembros de la Junta Nacional de Justicia ahora serían se­
leccionados mediante concurso público de méritos a cargo de una comisión especial(8).
Asimismo, mediante la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, se detallaron va­
rios aspectos de las diferentes etapas del procedimiento de selección de sus miembros.

De dicho modo -y sin profundizar en los detalles del procedimiento de selección por
razones de espacio y objetivos del presente comentario- la Junta Nacional de Justicia fi­
nalmente terminaría conformada a la fecha por Henry Ávila (actual Presidente de la JNJ),
Humberto de la Haza (vicepresidente), Luz Tello Valcárcel, Aldo Vásquez, Imelda Tumia-
lán, María Zavala y Guillermo Thomberry.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de reafirmar la cons-

titucionalidad de la Ley N° 30904, que devino precisamente en la creación de la Junta Na­
cional de Justicia, después de una acción de inconstitucionalidad planteada por el decano
del Colegio de Abogados de Sullana, que cuestionó en uno de sus argumentos la fórmula
de la consulta sometida a referéndum. Así, el Alto Tribunal señaló:

Este Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto

de consulta mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y fun­
ciones de la Junta Nacional de Justicia” cumplió con parámetros constituciona­
les, por cuanto se refiere, razonable y directamente, al contenido de los artícu­
los 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran objeto de reforma(9).
Asimismo, el Alto Tribunal ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de llevar a
cabo un control constitucional de las actuaciones y/o resoluciones de la actual Junta Na­
cional de Justicia cuando no se respeten las garantías del debido proceso, en especial el
derecho a la defensa y la debida motivación (en similar orden de ideas del control que
ya realizaba sobre las decisiones del antiguo CNM). Además, ha dispuesto que, en aque­
llos casos que se advierta vicios sustanciales en el debido proceso -casos donde la re­
solución final no esté debidamente motivada o sea dictada sin previa audiencia del inte­
resado conforme a lo establecido en el artículo 154 inc. 3 de la Carta Fundamental-, el
Tribunal modulará los efectos de su fallo, estableciendo que, sea en el caso de un pro­
cedimiento de ratificación o disciplinario, se retome al momento previo de la vulnera­
ción del derecho(10).

Ahora bien, sobre el procedimiento de remoción de miembros de la actual Junta Na­

cional de Justicia, podemos destacar que su ley orgánica, a diferencia de la Ley Orgáni­
ca del Consejo Nacional de la Magistratura, no define la causal de ‘causa grave’ sino úni­
camente se reafirma lo establecido en el artículo 157 de la Carta Fundamental. Así, el
artículo 6 establece lo siguiente:

(8) Véase el artículo 155 de la Constitución Política.

(9) STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (Caso “Junta Nacional de Justicia”), f. j. 68.
(10) STC Exp. N° 01249-2018-PA/TC (Caso “Godofredo Abel Loli Rodríguez”), f. j. 20.
 Artículo 6.- Miembros de la Junta Nacional de Justicia
El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia es indelegable y para ejer­
cerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial, antes que
cese en el ejercicio del cargo por vencimiento del periodo.
Los miembros de la Junta Nacional de Justicia son responsables por los actos
que realicen en ejercicio de sus funciones. Pueden ser removidos por causa
grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto de los dos ter­
cios del número legal de miembros (El énfasis es nuestro).
Sobre este extremo tendrá que ser el Congreso de la República muy cuidadoso, pues
la amplitud del término puede llevar a la discrecionalidad en la remoción de miembros de
la Junta Nacional de Justicia. En el caso de los exconsejeros del CNM, los indicios impu­
tados en su contra, el alto nivel de desprestigio que involucró para la institución misma y
las garantías del debido proceso en sede parlamentaria no generaron dudas ni suspicacias
en tomo a la validez constitucional de su remoción. No obstante, mientras no se encuen­
tre desarrollada en mayor medida la causal de ‘causa grave’ para la remoción, las exigen­
cias de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la debida motivación en sede par­
lamentaria deberán ser resguardados en el futuro de manera estricta.

El artículo 41 de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia establece un lista­

do de causas que ameritan la destitución y se dispone que el Pleno de la Junta Nacional de
Justicia podrá acordar, por mayoría simple de los miembros asistentes, la separación tem­
poral del miembro de la Junta, por un período máximo de noventa días calendario, mien­
tras las autoridades competentes resuelven conforme a sus atribuciones01}. Ese listado de
causas puede brindar un acercamiento a lo que puede considerarse como ‘causa grave’;
no obstante, dependerá de la fundamentación de su configuración, las garantías del debido
proceso en sede parlamentaria y el respeto de los principios de razonabilidad y proporcio­
nalidad para que la decisión adoptada por el Parlamento sea válida a nivel constitucional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjl Los artículos 157yl61dela Constitución establecen que para la remoción de los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto con­
forme de los 2/3 del número legal de los miembros del Congreso, por lo que a fin de evitar
incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que
el número de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el artículo
99 de la Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlo hasta por 10 años para el ejercicio de
la función pública por infracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso,
sin participación de la Comisión Permanente: STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC (f. j. 23).

(¡j El Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto de consulta

mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y funciones de la Junta Nacional

(11) Véase el artículo 4 de la Ley N° 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.
 de Justicia” cumplió con parámetros constitucionales, por cuanto se refiere, razonable y di­
rectamente, al contenido de los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran objeto
de reforma: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 68).

(Jl La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica
como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­
metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y
debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo estado constitucional
de derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/
TC (f.j.49).

BIBLIOGRAFÍA

CRUZ SILVA DEL CARPIO. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los con­
sejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. IDL, Lima, 2016; LOVATÓN PALACIOS, David.
“El problema del CNM en Perú: ¿Por qué no pedir apoyo internacional?” En: Blog de la Fundación
para el Debido Proceso (DPLF), de fecha 17 de agosto de 2016.
 CAPITULO X

DEL MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 158 Autonomía del Ministerio Público.

Fiscal de la Nación
El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación
lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El
cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable,
por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Minis­
terio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y
están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder
Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos
y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder
Judicial en su respectiva categoría.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 39,91 inc. 2), 99,100,146,147,150,153,154 inc. 3), 203 inc. 2); C.C.: arts.
1366, 1368; C.P.; arts. 385, 395, 401, 418, 420, 424; L.O.M.P.: arts. 1, 2, 5, 15, 18,
19, 21, 22, 30, 81, 84, 85 inc. 2); Ley 26335: art. 11; Ley 29277; C.A.D.H.: art. 23;
D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: art. 25.b

Víctor Cubas Villanueva

El Ministerio Público existe en nuestro país desde los albores de la Independencia,

pero hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un organis­
mo dependiente del Poder Judicial, que representaba el interés social y actuaba como au­
xiliar ilustrativo del juez o tribunal. Dentro de ese contexto establecieron sus funciones
y atribuciones los Códigos de Procedimientos Penales dictados en 1863, 1920 y 1940 y
las Leyes Orgánicas del Poder Judicial. Luego el fiscal tenía un rol pasivo, propio o idó­
neo de un proceso penal inquisitivo.

En 1979 después de 12 años de dictadura militar, se promulgó una nueva Constitución

Política del Estado, en la que fue evidente la preocupación de los constituyentes por sentar
las bases de un auténtico Estado de Derecho. La estructura del Estado continúa adhiriéndose
al sistema republicano y la tripartición de funciones que, como lo sostiene Joaquín V.
Gonzales: “la división más conforme a la naturaleza de las cosas, es la de tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La experiencia universal bajo los principales sistemas
políticos ha sancionado la triple división como la más propia para el cumplimiento de los
fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas
de la tiranía, los derechos y libertades del hombre”(1). Es, además la única forma de evitar
que el poder del Estado termine avasallando los derechos de la persona.

Además la Ley Fundamental, creó un conjunto de organismos extra poder o

instituciones que no son poderes, sino organismos autónomos que tienen funciones
específicas; la idea residía en que solo el poder puede frenar al poder. “Este sistema llamado
de frenos y contrapesos, se ha plasmado en las Constituciones modernas en relaciones
concretas de mutuo control; por ejemplo el control de la adecuación de las leyes al texto
fundamental, la aprobación del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo, por el Poder
Legislativo, el fuero contencioso administrativo, el derecho a veto por el Poder Ejecutivo,
de las leyes emanadas del legislativo, la facultad de indultar, la organización por ley de la
administración de justicia, el grupo de cuestiones políticas no justiciables, el juicio político,
la existencia de un tribunal de cuentas”1(2). Así, cada organismo autónomo tiene una función
específica: al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito, al Tribunal
Constitucional, el control de la Constitución; a la Junta Nacional de Justicia(3), la selección
y nombramiento de Jueces y Fiscales. Luego, la Constitución de 1979, sentó las bases para
una profunda reforma en la organización del Estado y del sistema de Administración de
Justicia, campo en el que es importante destacar:

1. El reconocimiento de la Persona Humana, como el fin supremo de la sociedad

y del Estado.
2. El reconocimiento de los Derechos Humanos.
3. El reconocimiento de los Principios y de las Garantías Procesales, elevados al
rango constitucional.
4. El reconocimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y
de la Jurisdicción Supranacional en esta materia.
5. La incorporación a la legislación nacional de los Procesos Constitucionales:
Hábeas Corpus y Amparo para asegurar la efectiva vigencia de los Derechos
Humanos.
El artículo 250 de la Constitución Política de 1979 estableció las atribuciones del
Ministerio Público como organismo autónomo y jerárquicamente organizado, siendo
entre otras las siguientes:

(1) Citado por RUSCONI, Maximiliano A. “Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio
Público”. En: El Ministerio Público en elproceso penal. Compilador Julio B. J. Maier. Ia edición. Ad-Hoc,
1993, p. 74.
(2) RUSCONI, Maximiliano A. “División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio
Público”. Ibidem, p. 105.
(3) El 7 de julio del 2018 se publicaron audios que ponían en evidencia que la corrupción había alcanzado
las altas esferas de los órganos encargados de la Administración de Justicia, Poder Judicial, Ministerio
Publico, Consejo Nacional de la Magistratura; razón por la cual se promovió la reforma del CNM que
fue aprobada por Ley N° 30904 del 10 de enero de 2019 que modificó los artículos 154, 155 y 156 de
la Constitución Política dando lugar a la creación de la Junta Nacional de Justicia, cuya Ley Orgánica
N° 30916 fue publicada el 19 de febrero de 2019.
 1. Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la le­
galidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ley.
2. Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administra­
ción de justicia.
3. Representar a la sociedad en juicio.
4. Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, y pro­
mover la acción penal de oficio o a petición de parte.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 251 de la Ley Fundamental, los órganos del Mi­
nisterio Público eran: el Fiscal de la Nación, los Fiscales ante la Corte Suprema, nombrados
por el Presidente de la República con aprobación del Senado, quienes se turnaban cada dos
años en el ejercicio del cargo de Fiscal de la Nación; los Fiscales ante las Cortes Superiores
y los Fiscales ante los juzgados de primera instancia y de instrucción. A renglón seguido es­
tablecía que los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los in­
tegrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías; les afecta las mismas incompatibi­
lidades, su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos y que una ley
orgánica fijará las demás disposiciones relacionadas con la estructura y el funcionamiento.

El Ministerio Público, ubicado institucionalmente como organismo autónomo, sen­

tó las bases para establecer un nuevo sistema procesal penal de carácter acusatorio, en el
que las funciones de persecución y de decisión están separadas. En 1981 se promulgó su
Ley Orgánica, por Decreto Legislativo N° 52 cuyos artículos 11 y 14 reconocen al Fiscal
como Titular del Ejercicio de la Acción Penal y de la carga de la prueba. Además, contie­
ne las disposiciones sobre su estructura y funcionamiento; pero su implementación y de­
sarrollo no estuvieron de acuerdo con las previsiones constitucionales. No se hizo ningún
esfuerzo por dotarlo de una organización propia que le permitiera cumplir cabalmente sus
funciones, pese a que estas se diferencian claramente de las del Poder Judicial, continuó con­
servando su antigua estructura de órgano dependiente de este, que la mantiene hasta ahora,
en los distritos judiciales en los que aún no se implementa la reforma. Al respecto es impor­
tante destacar la opinión de Femando Cruz sobre el Ministerio Público:
“Pese a tener una función claramente diferenciada de la jurisdiccional, posee una
organización que sigue los esquemas del Poder Judicial. La actividad de los Fiscales
aparece atomizada, librada en gran medida a criterios heterogéneos y carentes de
coordinación. Las diferentes jerarquías guardan mayor correspondencia con las etapas
del proceso, que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. El resultado
permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales primarias, es decir aquellas
por las que ingresa la mayor cantidad de causas que debe gestionar el Ministerio
Público. En este cuadro, la persecución penal no es asumida como una política de
la institución, que demanda definiciones, estrategias, programas y coordinación”(4).

(4) CRUZ, Femando. De la exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia. Informe de la misión
Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) Ministerio de Justicia República del Perú, abril de 2001, p. 30.
 La promulgación de la Ley Orgánica, significó un retroceso con respecto al manda­
to constitucional, en efecto, el artículo 94.2 que regula las atribuciones del Fiscal Provin­
cial, establece que:

“Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualesquiera del

pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante
(...) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente abrir
investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el
Juez Instructor”(5).
Esta disposición recortó las facultades de investigación del fiscal, reduciéndolas al ám­
bito de la Investigación Preliminar y limitándolas a labores de supervisión de la investiga­
ción policial; además fragmentó la investigación dando lugar a una innecesaria repetición
de las diligencias; mantenía la figura del juez instructor y la instrucción escrita, reservada
y burocrática propia del sistema inquisitivo; y lo que es más grave dio lugar, a lo que au­
tores argentinos denominan, confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez pueden cum­
plir cabalmente sus funciones constitucionales: El fiscal no agota la investigación, consi­
derando que lo hará el juez en la etapa de instrucción. Éste no investiga creyendo que el
fiscal ya investigó. El juez no tiene posibilidades reales para investigar y, al pretender ha­
cerlo, abandona la función de juzgar y condena sin previo juicio (proceso sumario) sus­
tentando su sentencia en el mérito de las diligencias sumariales practicadas, violando nor­
mas esenciales del debido proceso.

A inicios de la nueva década de los 90 y en medio de la turbulencia política se reali­

zaron elecciones generales para renovar los cargos en el gobierno, el 28 de julio de 1990
asumió el poder el Ing. Alberto Fujimori; durante los primeros meses de gobierno se re­
tomaron los temas de reforma del sistema de administración de justicia, como consecuen­
cia de ello en el año 1991 se promulgaron: el Código Penal, el Código de Ejecución Penal
y el Código Procesal Penal, inmediatamente entraron en vigencia plena los dos primeros,
pero del Código Procesal Penal, solo entraron en vigencia las normas referidas al Princi­
pio de Oportunidad, las medidas coercitivas, libertad provisional y diligencias especiales
(no más de 20 artículos); las demás quedaron en vacado legis; por ello continuó en vi­
gencia el Código de Procedimientos Penales de 1940, cuyas normas no son idóneas para
luchar contra la criminalidad organizada. Sin embargo, un aspecto positivo en estos años
fue la creación de la Fiscalía Suprema en lo Constitucional y Social, la Fiscalía Suprema
de Control Interno y las Fiscalías de Familia.

El gobierno tenía problemas más urgentes que la reforma de la administración de jus­

ticia, tales como enfrentar al terrorismo y la hiperinflación, pero como no tenía plan de go­
bierno, solo se le ocurrió apelar a la ruptura del orden constitucional, para hacer frente a
la crisis económica, implementar una política neoliberal e imponer una política de emer­
gencia, cuyo sustento era la administración de justicia penal por tribunales militares y la

(5) El resaltado es nuestro.

aplicación de la pena de muerte. El 5 de abril de 1992 se produjo el golpe de Estado, se
instauró el Gobierno de emergencia y reconstrucción nacional que disolvió el Congreso
de la República y los órganos constitucionales.

En 1993 ante la presión internacional Fujimori convocó a un Congreso Constituyen­

te para elaborar una nueva Constitución, que entró en vigencia en enero de 1994, en ella
el artículo 158 establece que el Ministerio Público, es un organismo autónomo, presidido
por el Fiscal de la Nación, que es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años
prorrogables vía reelección solo por otros dos. El procedimiento anterior no compatibili-
zaba con el autoritarismo del régimen, que requería tener en el cargo por tiempo indefi­
nido a una persona incondicional; las reelecciones siempre han sido funcionales para los
gobiernos autoritarios y corruptos.

Ese sistema inicialmente fue inconveniente, porque facilitó la injerencia política: en

enero de 1994 al elegir al Fiscal de la Nación Titular, se produjo sucesivamente empate
entre los Fiscales Supremos: Blanca Nélida Colán Maguifío y Miguel Aljovín. Entonces
el Gobierno dictó la Ley N° 26288(6) disponiendo que “en el caso de empate se procede
a una segunda votación y si el empate se repite corresponde asumir el cargo de Fiscal
de la Nación al Fiscal Supremo con mayor antigüedad en el cargo”. La ley favorecía
directamente a la Dra. Colán que había sido nombrada por el Gobierno en 1992 como Fiscal
Suprema Provisional y Fiscal de la Nación sucesivamente, en consecuencia, tenía mayor
antigüedad que su ocasional contendor. El sistema anterior hubiese evitado la innecesaria
e inconveniente injerencia de otros Poderes del Estado, que afectaron gravemente la
autonomía institucional.

La Constitución Política coloca al Fiscal de la Nación en el primer escalón de la je­

rarquía, sin hacer ninguna otra precisión, es la Ley Orgánica la que establece los alcances
de su autoridad y señala sus atribuciones:

1. Representa al Ministerio Público, su autoridad se extiende a todos los funcio­

narios que lo integran, cualquiera que sea su categoría y actividad funcional es­
pecializada (art. 64).
2. Es el Titular del Pliego (art. 30).
3. Preside la Junta de Fiscales Supremos (art. 65).
4. Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquías y al personal auxiliar.
5. Ejercita ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad de las
leyes (art. 66.1).
6. Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los funciona­
rios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio.

(6) Ley N° 26288 publicada en el diario oficial El Peruano el 18/01/1994.

 7. Decide el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y
primera instancia por los delitos cometidos en su actuación funcional.
8. Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento
ilícito.
9. Vela por el cumplimiento efectivo de la independencia de los órganos judicia­
les y por la recta administración de justicia (art. 68).
El artículo 5 de la Ley Orgánica estableció que: “Los fiscales actúan independiente­
mente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñaran según su propio criterio
y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo
jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles
sus superiores”. Entonces los Fiscales no pueden ser considerados como simples Repre­
sentantes o delegados del Fiscal de la Nación, esto es lo que constituye la autonomía in­
terna del Ministerio Público. Pero si bien es cierto, los miembros del Ministerio Público
gozan de autonomía interna en el ejercicio de sus funciones, al pertenecer a una organiza­
ción jerarquizada, se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y unifor­
midad de criterios. El Fiscal de la Nación, en su condición de autoridad máxima, tiene
como función emitir directivas generales de carácter técnico-jurídico para el mejor des­
empeño de las funciones orientando la actividad de los fiscales y así lo dispone el artícu­
lo 69° del Código Procesal Penal.

Como lo apunta Juan Bustos Ramírez, citado por César San Martín, los principios
de unidad y dependencia jerárquica son características orgánicas del Ministerio Público
(provienen del axioma del Derecho francés: El Ministerio Público es uno e indivisible).
Unidad se entiende en el sentido de que cuando actúa un fiscal representa a la institución
en su totalidad y dependencia jerárquica implica que todas las cuestiones técnicas y
de táctica y estrategia han de surgir desde el cuerpo de instrucciones y del principio de
obediencia jerárquica; empero, ello en modo alguno puede ser obstáculo a la independencia
del fiscal en sus decisiones jurídicas; no hay que confundir unidad y dependencia que tienen
relación con cuestiones orgánicas institucionales y administrativas con la función jurídica
del fiscal que para ser imparcial necesariamente ha de estar fundada en la independencia
de su opinión jurídica(7).

Además, el Ministerio Público se rige por dos grandes principios de actuación, el de

legalidad, en cuya virtud los fiscales actúan con sujeción a la Constitución, a las leyes y
a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente; y el de objetividad, en mérito del
cual los fiscales deben actuar con plena independencia de criterio en defensa de los intere­
ses que le están encomendados. Por ello el doctor Bramont Arias sostiene que: “Las atri­
buciones del Fiscal de la Nación son complejas y fundamentalmente de mando, dirección

(7) INSTITUTO DE INVESTIGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Legislación penal contra los delitos
de corrupción. Texto de la Conferencia dictada por César San Martín, sobre “Corrupción y organización
del Ministerio Público”. Ediciones Jurídicas, Lima, 2001, p. 216.
e interpretación, todo en función al servicio de su unidad de actuación, como condición
de la unidad legal, nacional, judicial o jurisdiccional”.

A pesar de la claridad con que se formula su misión institucional, es evidente que

la Fiscalía de la Nación no ha cumplido, cabalmente sus funciones, como consecuencia
de una política de centralización y concentración de poder, que determina que a su Des­
pacho lleguen problemas pequeños que pueden ser solucionados por Funcionarios in­
termedios en cada uno de los distritos fiscales, si se estableciera una política de descen­
tralización y desconcentración de funciones. Para ello, la Comisión de Alto Nivel para
la implementación del Nuevo Código propuso una reestructuración orgánica con las si­
guientes líneas estructurales:

1. Creación de la Vicefiscalía de la Nación.

2. Creación del Consejo de Gobierno del Ministerio Público.
3. Creación del Comité Técnico de Asesoramiento de la Fiscalía de la Nación.
4. Creación de una Autoridad Fiscal en el ámbito de los Distritos Fiscales,
eliminando el obsoleto sistema de Decanatos, este aspecto fue recogido por la Ley
N° 29286 promulgada el 4 de diciembre de 2008(8) y dispone que en los distritos
judiciales en los que hay tres o más Fiscales Superiores Titulares se constituye
la Junta de Fiscales cuyo Presidente es elegido por un periodo de dos años. Lo
mismo ocurre con los Fiscales Provinciales.
5. Creación de la Oficina de Cooperación Judicial Internacional.
6. Creación de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales.
En cuanto a la elección del Fiscal de la Nación, de los miembros que integren el Con­
sejo de Gobierno y de los Coordinares hemos propuesto que se haga por votación direc­
ta, universal, secreta y obligatoria de todos los fiscales titulares, así lo hemos propuesto a
la Comisión de Justicia del Congreso de la República, a propósito de la nueva Ley Orgá­
nica. Esto permitiría tener como Autoridades a personas con capacidad de liderazgo que
puedan manejar adecuadamente las relaciones humanas; ello permitiría que el Fiscal de
la Nación se dedique a dirigir la política macro institucional, en tanto que los Presidentes
de la Juntas de Fiscales se encargarían de administrar su respectivo distrito fiscal contri­
buyendo efectivamente a la descentralización y desconcentración de funciones.

Como consecuencia de la crisis institucional generada por la difusión de los CNM Au-
dios y luego de la remoción de todos los miembros del Consejo de la Magistratura, el en­
carcelamiento del Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao y la renuncia del
Presidente del Poder Judicial, el expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Víctor
Prado, como primera medida de reforma institucional anunció la elección del Presidente

(8) Ley N° 29286 modifica la Ley Orgánica del Ministerio Público en lo referente al sistema de elección y
funciones de las máximas autoridades en los distritos judiciales.
del Poder Judicial por votación directa, universal, secreta y obligatoria de todos los jue­
ces titulares. Ello evitaría componendas promovidas por los integrantes de organizacio­
nes criminales como los Cuellos Blancos del Puerto, en su afán de infiltrar y controlar las
instituciones.

Desde el 1 de julio del 2006 conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 957
promulgado el 29 de julio del 2004, se ha implementado progresivamente la Reforma
Procesal Penal, la misma que está orientada a un sistema procesal de carácter acusatorio.

El nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP) no eliminó la posibilidad de inje­
rencia del poder político y tampoco posicionó a las instituciones para luchar frontalmente
contra la delincuencia común, la corrupción, el crimen organizado; todo lo cual es conse­
cuencia de la crisis política e institucional que venimos atravesando en las últimas déca­
das y se manifiesta en el desinterés de la clase política por fortalecer las instituciones de­
mocráticas en general y el Ministerio Publico en particular, prueba de ello es que desde
1981 hasta la fecha no se ha actualizado su Ley Orgánica.

El Ministerio Publico ha sufrido graves crisis fundamentalmente derivadas de la in­

jerencia política tal el caso de lo ocurrido durante el gobierno de Fujimori y Montesinos,
pero también ha sido afectado por la corrupción, inclusive en distritos fiscales en los que
estaba vigente el CPP tal los casos de Ancash, Pasco, Tumbes, Cusco, Cajamarca, etc. en
los años de 1910 a 1914.

También enfrentó una grave crisis institucional como consecuencia de haberse difun­
dido los audios que ponen en evidencia la existencia de una verdadera organización cri­
minal integrada por jueces y fiscales supremos, miembros del disuelto Consejo Nacional
de la Magistratura, magistrados de otras jerarquías, abogados defensores, etc. Esta situa­
ción fue totalmente incierta y de imprevisibles consecuencias.

Todos los Fiscales en general y el Fiscal de la Nación en especial de acuerdo a su Ley

Orgánica deben observar una conducta intachable, es decir que deben estar por sobre el
bien y el mal, porque tiene atribuciones para practicar la investigación preliminar y en el
Caso del Fiscal de la Nación puede promover la denuncia constitucional ante el Congre­
so de la Republica, contra los altos funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del
antejuicio, (Ley 27399) y solo una conducta intachable le permitirá ejercer esa atribución.
Por lo demás el M.P. debe investigar todos los delitos, incluyendo aquellos que son come­
tidos por determinados dirigentes de la clase política comprometidos en múltiples actos
de corrupción, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y en general crimen organizado,
aunque éstos pretendan estar representados en el parlamento nacional, para lograr impu­
nidad. Por otro lado, el Congreso de la Republica puede investigar al Fiscal de la Nación
para determinar su responsabilidad administrativa o penal. Esta situación demanda la ur­
gente e ineludible necesidad de respetar la autonomía institucional; el Estado y la socie­
dad civil están obligados a garantizarla; solo así se podrá consolidar el sistema procesal
acusatorio y por otro lado se tiene que adoptar un nuevo modelo de organización del Mi­
nisterio Público que le permita cumplir la elevada función que le asigna la Constitución
Política del Estado: investigar los delitos, promover acción penal, acusar a los que delin­
quen para que se les aplique las penas que corresponda.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

La autonomía del Ministerio Público solo puede tener su correlato en la realidad si es

que también se garantiza su independencia: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13).

jj] El Ministerio Público es un órgano constitucional independiente frente a las injerencias

que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes
privados: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13).

La autonomía del Ministerio Público debe entenderse en relación con cada uno de los fisca­
les en tanto representantes de su institución: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13).

|H Los fiscales individualmente considerados, y cualquiera que sea su categoría dentro de la

estructura organizativa del Ministerio Público, gozan de autonomía externa e interna: STC
Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 14).

(jl De acuerdo con el artículo 15 8o de la Constitución, el Ministerio Público es autónomo, así,

el fiscal actúa con independencia de criterio y adecúa sus actos a un criterio objetivo rigién­
dose únicamente por la Constitución y la Ley: STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (f. j. 72).

(j] No se le puede obligar al representante del Ministerio Publico a denunciar cuando este
considere que no se trata de un hecho de connotación penal, ni a imputar un delito distinto
al que este considere que se haya cometido: STC Exp. N°s 00012-2018-PI/TC y 0013-
2018-PI/TC (Acumulados) (f. j. 6).

BIBLIOGRAFÍA

CRUZ, Femando. De la exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia. Informe de la

misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD) Ministerio de Justicia República del Perú, abril de 2001; INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Legislación penal contra los delitos de corrupción.
Texto de la Conferencia dictada por César San Martín, sobre “Corrupción y organización del Ministerio
Público”. Ediciones Jurídicas, Lima, 2001; RUSCONI, Maximiliano A., “División de poderes en el
proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público”. “Reforma procesal y la llamada ubi­
cación institucional del Ministerio Público”. En: El Ministerio Público en el proceso penal. Julio B.
J. Maier (compilador). Ia edición, Ad-Hoc, 1993; RUSCONI, Maximiliano A. “Reforma procesal y
la llamada ubicación institucional del Ministerio Público”. En: El Ministerio Público en el proceso
penal. Julio B. J. Maier. (compilador) Ia edición. Ad-Hoc, 1993.
 Artículo 159 Atribuciones del Ministerio Público
Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judi­
cial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho.
2. Velarpor la independencia de los órganosjurisdiccionales
y por la recta administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con
tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resolucionesjudiciales en los
casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en laformación de las leyes; y dar cuenta
al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos
o defectos de la legislación.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 5), 24)f, 41, 80, 107, 100, 139 inc. 2), 143, 146 inc. 1), 158, 166, 179
inc. 2), 203 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 17,18,36,37 inc. 4), 42,97,98; C.P.C.: arts. 82,113
al 118, 336,481, 507, 827 inc. 5), 835; C.P.P.: art. IV, 60 al 69; C. de P.P.: arts. 2, 59
y ss.; L.O.P.J.: arts. 1, 2,4, 16, 24, L.O.M.P.: arts. 1,4, 5, 8, 9, 11,12, 30, 71, 84,94
inc. 2); C.A.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: arts. 14, 15

Víctor Cubas Villanueva

En cuanto a las funciones del Ministerio Público, como se tiene expuesto, a partir de
1979 debía operarse un cambio radical al considerarlo como un organismo autónomo y
jerárquicamente organizado, y si bien es parte de la estructura del Estado, no constituye
un nuevo Poder, como el Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino un órgano extrapoder; con
funciones que lo vinculan con estos, específicamente con el último de los citados. Actual­
mente sus funciones están señaladas en el artículo 159 de la Constitución Política, en el
que encontramos modificaciones importantes con respecto a la anterior:

1. Promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la le­

galidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta admi­
nistración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ám­
bito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes y dar cuenta al Congreso, de los
vacíos o defectos de la legislación.
Como vemos el Fiscal de la Nación ya no ejerce la Defensoría del Pueblo, que está a
cargo de un organismo autónomo; tampoco preside, ni integra la Junta Nacional de Jus­
ticia, que tiene otra configuración. En cuanto a persecución del delito, hay una modifi­
cación esencial: Se ratifica la función persecutoria del delito y el rol del fiscal como di­
rector de la investigación, constituyendo un salto cualitativo, en efecto en el inciso 4 se
dispone que le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, en con­
secuencia asume la titularidad de la investigación, tarea que debe realizarla con plenitud
de iniciativa y autonomía, desde su inicio hasta su culminación, decidiendo si formula
o no acusación. Así el Fiscal Investigador debe sustituir al Juez Instructor. El Juez debe
alejarse definitivamente de las tareas de investigación y asumir su función exclusiva: ser
garante de la vigencia de los derechos fundamentales (juez de garantías), dirigir la etapa
intermedia y la etapa procesal del juzgamiento, es decir, juzgar, decidir, tareas exclusivas
y excluyentes. Con esto debían superarse los problemas de supuesta inconstitucionalidad
del modelo procesal propuesto en 1991, pues el Poder Constituyente ratificó la voluntad
de implementar un nuevo sistema procesal penal, que el Dr. Florencio Mixán denomina
“acusatorio garantista”, aunque la implementación del Código Procesal Penal y la su­
peración del viejo sistema procesal inquisitivo han demorado varios años.

Al Ministerio Público le han atribuido facultades que, en criterio de Arsenio Oré

Guardia, reflejan la culminación de un proceso de constante incremento de su papel en el
proceso penal peruano, teniendo como basamento ideológico el reconocimiento y respe­
to de los derechos de la persona humana plasmados en el texto constitucional, por ejem­
plo el artículo 1 que reconoce la defensa de la persona humana y el respeto de su dig­
nidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado; el artículo 2 inciso 2, en cuanto
reconoce la igualdad ante la ley, no permitiéndose discriminaciones de ninguna índole;
el artículo 8 que establece que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.
El artículo 43 que establece que el Perú es una República democrática social, indepen­
diente y soberana; el artículo 44 que establece que es deber primordial del Estado garan­
tizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amena­
zas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia
y el desarrollo integral y equilibrado de la nación; y la 4a Disposición Final y Transito­
ria que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Cons­
titución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias,
ratificados por el Perú; encontrándose además detallados los derechos y garantías cons­
titucionales en los artículos 2 y 139.

Ese es el marco constitucional para el reordenamiento de las atribuciones del Mi­

nisterio Público, pues su actividad fundamental tiene que ver con la persecución del de­
lito y el desarrollo del proceso penal; sin embargo, también tiene atribuciones para in­
tervenir en procesos civiles, de familia y en acciones de prevención del delito. Como
consecuencia de la normativa constitucional, las funciones y atribuciones del Ministe­
rio Público en general y del Fiscal Provincial en lo Penal en particular, han evoluciona­
do desde una intervención puramente pasiva, limitada a emitir dictámenes ilustrativos
previos a las resoluciones judiciales, pasando por la de supervigilar la investigación del
delito desde la etapa policial, que le asignó la Constitución de 1979, hasta la de condu­
cir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la
Constitución vigente.

Pero el Perú es el país de las reformas frustradas y de las ocasiones pérdidas, la ra­
dical reforma procesal no se llevó a cabo inmediatamente y continuó teniendo vigencia
el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1940 y lo que es más grave, sufri­
mos una involución, pues de tener un sistema procesal penal mixto, con un Procedimien­
to Penal Ordinario para todos los delitos perseguibles por acción pública, pasamos a te­
ner un Procedimiento Penal Sumario de carácter acentuadamente inquisitivo cuyo ámbito
de acción ha ido en aumento a partir de 1969 en que se introdujo para el cinco por cien­
to de tipos penales hasta alcanzar el noventa por ciento de tipos penales y a pesar de estar
en el siglo XXI el Fiscal Provincial continuó con sus facultades de investigación recorta­
das, pues solo podía practicar la Investigación Preliminar para determinar si existe causa
probable, es decir si existen los requisitos legales para promover acción penal ante el juez
instructor. Esta situación afortunadamente llegará a su fin con la culminación de la imple-
mentación progresiva del Código Procesal Penal conforme a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo N° 005-2021-JUS.

Como no existía regulación legal sobre la investigación preliminar, ésta se desarro­

lló conforme a las normas previstas para la instrucción; solo después de veinte años de
vigencia de la LOMP, cuando se puso al descubierto el fenómeno de la corrupción de­
sarrollada durante el gobierno de Fujimori, para posibilitar el desarrollo de la investiga­
ción preliminar se dictaron medidas legislativas. Como lo sostiene el profesor César San
Martín: “en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes pe­
ligrosos cuya conducta afecta bienes jurídicos de especial relevancia, desde hacía mucho
tiempo se había notado grave ausencia normativa y un inusitado desencuentro entre la le­
gislación procesal vigente -confusa y asistemática- y las exigencias de eficacia de la per­
secución penal. El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940 no contempló la in­
vestigación preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar
formalmente a una persona por la comisión de un delito”(1) por ello fue necesario dictar
las siguientes medidas:

1. Ley N° 27379 sobre Medidas Limitativas de Derechos en aras de garantizar la

eficacia en las averiguaciones, asegurando las fuentes de prueba y las personas
vinculadas al delito.
3. Ley N° 27380 que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipos de Fiscales
para casos complejos.
4. Ley N° 27399 que faculta al Fiscal de la Nación para practicar la investigación
preliminar en caso de los funcionarios del Estado que gozan de la prerrogativa
procesal del ante juicio.
5. Ley N° 27697 sobre Intervención y control de comunicaciones y documentos
privados.
6. Ley N° 27934 sobre atribuciones del Ministerio Público y la Policía Nacional
en el desarrollo de la investigación preliminar.
Por más de 25 años, el Ministerio Público no ha ejercido plenamente sus funcio­
nes en relación a investigación del delito, no ha contribuido a la abolición del sistema
inquisitivo; en este caso ha corrido la misma suerte que otros países de Latinoamérica
en el marco de la reforma procesal penal. Como sostiene Mauricio Duce, “las reformas
al sistema de enjuiciamiento criminal emprendidas en Latinoamérica, desde mediados
de la década del 80 junto con producir modificaciones muy relevantes en la estructu­
ra del proceso tradicional en la región han tenido también un impacto muy significati­
vo en la reconfiguración institucional del Ministerio Público (...). Los cambios realiza­
dos al Ministerio Público han sido indispensables para adecuar a dicha institución de
conformidad al rol y funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal de ca­
rácter acusatorio (...)”1(2).

Las funciones del Ministerio Público en el contexto de los sistemas inquisitivos refor­
mados o mixtos eran muy secundarias, los fiscales cumplían funciones de carácter burocrá­
tico y no un rol de investigador activo, el rol cumplido ha sido absolutamente irrelevante
y la irrelevancia de los roles desempeñados han impactado en los aspectos organizacio-
nales de la institución. Para el cambio se le ha agregado nuevas potestades a la ya tradi­
cional potestad de ser titular del ejercicio de la acción penal pública. Se le ha adjudica­
do la responsabilidad de llevar adelante la investigación preparatoria de los delitos; se le
han otorgado algunas facultades discrecionales para el ejercicio de la acción penal. Así

(1) SAN MARTÍN CASTRO, César. Legislación penal contra los delitos de corrupción. Instituto de Inves­
tigaciones Gonzalo Ortiz de Zevallos, Ministerio Público, Lima, 2001, p. 218.
(2) DUCE, J. Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general
acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal, estudiosfundamentales. CUBAS VILLA-
NUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordinadores). Palestra,
Lima, 2005, p. 89.
se pretende contar con un Ministerio Público fuerte y protagonista, responsable de llevar
adelante la investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables y ejercer fa­
cultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volú­
menes razonables. Con ello se esperaba que el Ministerio Público fuera capaz de contri­
buir en la consolidación del nuevo sistema procesal en tres áreas:

1. Colaborar en forma decisiva en la abolición del sistema inquisitivo.

2. Constituirse en el motor que impulsara el trabajo medular del nuevo sistema.
3. Asumir el liderazgo en la promoción y protección de las víctimas.
El Ministerio Público es una institución clave para desformalizar la etapa de investi­
gación criminal, (burocrática, ritualista excesivamente formalizada) que es uno de los as­
pectos más deficitarios del sistema inquisitivo. El nuevo modelo requiere que el Ministe­
rio Público sea capaz de dinamizar el proceso de investigación criminal, haciéndolo más
flexible, desarrollando trabajo en equipos, coordinando el trabajo policial. El Ministerio
Público requiere, también, desarrollar una política de control de la carga procesal, que
permita al sistema funcionar con eficiencia y calidad; para ello se le reconocen facultades
para que no ejerza la acción penal y aplique salidas alternativas, esto es criterios de opor­
tunidad y acuerdos reparatorios, (art. 94 de la LOMP, 2 del CPP de 2004). Además, el Mi­
nisterio Público debe jugar un rol decisivo en la promoción y protección de los derechos
de las víctimas en el nuevo sistema procesal.

Para que el Ministerio Público pudiese cumplir sus nuevas funciones, era indispen­
sable modificar las disposiciones constitucionales o las leyes orgánicas y ello se ha rea­
lizado en la mayoría de países ubicando institucionalmente al Ministerio Público como
un organismo extra poder, tales son los casos de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Sal­
vador, Guatemala, Perú, Venezuela. Sin embargo, con posterioridad a ello, los problemas
que pueden detectarse en el trabajo del Ministerio Público, se relacionan con su rol insti­
tucional y con su rol procesal.

Problemas en el rol institucional. - Se refiere a aspectos de conducción institucio­

nal o comprensión del rol general de la institución en el nuevo sistema. Según el proyec­
to de seguimiento de las reformas judiciales en América Latina, se han identificado cua­
tro problemas de este tipo:

1. Falta de capacidad de identificación de problemas y de propuestas de solucio­

nes innovadoras: incapacidad institucional para identificar cuáles son los nú­
cleos problemáticos y dificultades que enfrentan los fiscales en el cumplimien­
to de sus funciones.
2. Falta de comprensión de ciertas funciones de la institución: no ha sido fácil la
instalación del nuevo rol de persecución penal en manos de los fiscales. Los jue­
ces no han dado espacio a los fiscales para intervenir de forma relevante en el
proceso, o los propios fiscales no han tenido suficiente fuerza para abrir un es­
pacio en el sistema al cumplimiento de sus roles.
 3. Falta de liderazgo institucional: en muchos países los fiscales a niveles operati­
vos gozan de importes grados de autonomía y toman decisiones sin considerar
una visión general más estratégica.
4. Escasa cultura de rendición de cuentas: existe falta de cultura para rendir cuenta
pública de su gestión, poca disposición a entregar información para someter la
gestión institucional a escrutinio público. Los fiscales se perciben como opera­
dores estrictamente jurídicos y no como agentes que cumplen una función social
relevante. El secreto y la reserva se han constituido en patrones, normas de fun­
cionamiento en un esquema netamente inquisitivo. Existe una errada compren­
sión del significado de la autonomía institucional, que ha sido entendida como
inmunidad o un estatuto jurídico que blinda a la institución frente al control pú­
blico. “La autonomía lejos de representar mayores niveles de control y respon­
sabilidad por parte de los ministerios públicos, ha sido entendida como un
estatuto jurídico de protección frente a ellas”(3).
Problemas en el rol procesal. - En el proyecto de seguimiento de las reformas judi­
ciales en América Latina se ha identificado cuatro problemas en este campo.

1. El escaso impacto que ha tenido el trabajo del Ministerio Público en dinamizar

la etapa de instrucción: El Ministerio Público ha repetido los métodos de traba­
jo del sistema inquisitivo; se ha organizado al Ministerio Público de manera re­
fleja a las estructuras judiciales, con iguales sistemas para asignación de casos,
sin especialización de funciones; se ha seguido una pauta homogénea formalis­
ta y burocrática de tramitación de casos destinada como objetivo principal a la
construcción del expediente.
2. Limitada capacidad para controlar la carga de trabajo del sistema: El sistema
de justicia debe estar en condiciones de manejar razonablemente los casos que
conoce, por ello la reforma estableció criterios que le permitan desarrollar una
política de control de la carga de trabajo, con el objetivo de superar la situación
que imponía la vigencia del principio de legalidad en el sistema inquisitivo; sin
embargo, los índices de desestimación son bajos, a diferencia de los países en
que se ha consolidado la reforma, como Paraguay (10%), El Salvador (26%),
Costa Rica (64%) y Chile (75%).
3. No se ha transformado en un agente relevante en la promoción y protección de
las víctimas: No obstante haberse producido avances significativos en materia
de diseño normativo de derechos a favor de las víctimas, el Ministerio Público
no se ha convertido en un actor vigoroso en la promoción y protección de estos.
Los fiscales no perciben que las víctimas constituyen clientes cuya opinión de­
ben considerar para tomar decisiones acerca de la persecución penal. Falta sen­
sibilizar a los fiscales respecto de las necesidades de las víctimas.

(3) Ibídem, p. 96 y ss.

 4. La relación del Ministerio Público con la Policía: Constituye otro aspecto pro­
blemático, las relaciones entre tales instituciones son deficientes, lo que ori­
gina problemas en la consolidación de la reforma. La consecuencia de esto es
que la reforma a la justicia penal no ha incorporado reformas significativas en
la organización policial. Uno de los aspectos problemáticos ha sido el signi­
ficado de dirección funcional del Ministerio Público sobre la Policía para los
efectos de la investigación. Algunos fiscales han considerado que tal dirección
les da poder sobre el trabajo policial, sin considerar la experiencia de los in­
vestigadores policiales. Estos problemas se han traducido en incomprensión y
falta de comunicación. Los fiscales no se han acercado a los policías para de­
sarrollar relaciones constructivas para llevar adelante el trabajo de investiga­
ción del delito.
La adecuación de la legislación procesal penal a las normas constitucionales conti­
nuaba siendo una tarea pendiente, que parecía haber quedado olvidada; sin embargo, el
14 de marzo de 2003 el gobierno mediante Decreto Supremo N° 005-2003-JUS nombró
una Comisión de Alto Nivel para proponer las modificaciones legales y los mecanismos
de implementación del nuevo Código Procesal Penal, el cual fue aprobado por Decreto
Legislativo N° 957 promulgado el 29 de julio de 2004 y se implemento progresivamen­
te desde el 1 de julio de 2006. Varias razones justificaron que nuestro país cuente con un
nuevo Código Procesal Penal:

1. Desde un punto de vista del Derecho comparado la mayoría de países de nues­

tra región contaban desde hacía algunos años con códigos de proceso penal
modernos.
2. La necesidad ineludible de adecuar la legislación a los estándares mínimos que
establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a las normas
contenidas en la Constitución Política del Estado que otorgan la titularidad de
la persecución penal al Ministerio Público.
3. La imperiosa necesidad de organizar toda la normativa procesal en un cuerpo
único y sistemático, bajo la lógica de un mismo sistema de persecución penal.
La estructura del nuevo proceso penal se edifica sobre la base del modelo acusatorio
del proceso penal, cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investi­
gación y de juzgamiento: ratifica que el Ministerio Público es titular del ejercicio público
de la acción penal y tiene el deber de la carga de la prueba; y que corresponde a los órga­
nos jurisdiccionales el control del desarrollo de la investigación para que no se vulneren
derechos fundamentales; la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzga­
miento. La libertad del imputado es la regla durante el proceso, que se desarrolla confor­
me a los principios de contradicción, igualdad de armas, respeto escrupuloso del derecho
de defensa y vigencia de las garantías de oralidad que permite que los juicios se realicen
con inmediación y publicidad, dando lugar a un mayor acercamiento y control de la so­
ciedad hacia los encargados de impartir justicia en su nombre.
 El Título Preliminar dedicado a los principios rectores del proceso penal, estable­
ce que la justicia penal es gratuita, se imparte con imparcialidad y en plazo razonable;
toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, respetando
la igualdad procesal. Consagra el principio de Presunción de inocencia. Reconoce el prin­
cipio de legitimidad de la prueba, el derecho de defensa, al tiempo que garantiza los de­
rechos de la víctima.

El fiscal tiene a su cargo la investigación preparatoria, actúa con independencia de

criterio, adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitu­
ción y la Ley constitucional, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter ge­
neral que emita la Fiscalía de la Nación estableciendo los requisitos legales y las formali­
dades de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que
deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones. La Policía
Nacional en función de investigación debe tomar conocimiento de los delitos y dar cuen­
ta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindi­
bles para impedir sus consecuencias, pero actúa bajo la conducción del Fiscal y en todos
los casos en que intervenga, elevará un informe policial, pero absteniéndose de calificar
jurídicamente los hechos y de imputar responsabilidades.

El Poder Judicial, conserva su estructura, pero debe producirse un cambio radical en

cuanto al ejercicio de las facultades de los diferentes órganos jurisdiccionales, en efecto:

1. La Sala Penal de la Corte Suprema es competente para conocer el Recurso de

Casación interpuesto contra las resoluciones expedidas las Salas Penales de las
Cortes Superiores.
2. Las Salas Penales de las Cortes Superiores, son competentes para conocer el Re­
curso de Apelación contra las resoluciones expedidas por los Jueces de la In­
vestigación Preparatoria y los Jueces Penales.
3. Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, son
competentes para conocer la Etapa Procesal de Juzgamiento.
4. Los Juzgados de la Investigación Preparatoria (juzgados de garantías), contro­
lan el desarrollo de la investigación para que no se vulneren los derechos fun­
damentales de los procesados.
El imputado, puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los de­
rechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligen­
cias de investigación hasta la culminación del proceso y con el fin de preservar la efectiva
vigencia de sus derechos fundamentales puede acudir en vía de tutela ante el Juez de la In­
vestigación Preparatoria. De igual manera reconoce los derechos de la víctima y regula su
actuación procesal. Los derechos reconocidos al agraviado son, entre otros, los siguientes:

Recibir un trato digno y respetuoso de las autoridades.

Ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido.
 Ser escuchados antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión
de la acción penal e impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Teniendo en cuenta que en el modelo acusatorio el derecho de defensa es irrenuncia-
ble, se instituye el Servicio Nacional de Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Jus­
ticia. Además, reconoce expresamente que el abogado defensor goza de un conjunto de
derechos para el ejercicio de su profesión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 155 la actividad probatoria en el

proceso penal se regula por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el
Perú y por este Código. También se regulan los supuestos de prueba anticipada que pue­
de practicarse ante el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del fiscal o de los
demás sujetos procesales.

En relación a las Medidas de Coerción Personal establece que los derechos fundamen­
tales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratifi­
cados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo
permite y con las garantías previstas en ella. Rigen los principios de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y judicialidad. Regula las medidas coercitivas personales ya conocidas
tales como: La detención policial, la detención preliminar judicial, la prisión preventiva.
La comparecencia simple y con restricciones, la detención domiciliaria (medida sustitu-
tiva de la prisión preventiva) y el impedimento de salida, que puede aplicarse también al
testigo. Habiéndose incorporado otras que constituyen una novedad, tales como: el arres­
to en estado de flagrancia, (que puede practicar cualquier ciudadano), la suspensión pre­
ventiva de derechos, (cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación)
y la conducción compulsiva, única medida que puede disponer directamente el fiscal. Por
otro lado diferentes artículos del código regulan una serie de medidas coercitivas de ca­
rácter real como el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes y documentos, la
interceptación e incautación postal, la intervención de comunicaciones y telecomunica­
ciones, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, la clausura o vigilan­
cia de locales, el embargo, la incautación; es preciso anotar que por tratarse de medidas
que afectan derechos fundamentales, solo pueden ser restringidos por mandato judicial y
observando estrictamente las disposiciones contenidas en los artículos 202 y siguientes.

Además, prevé las medidas de protección aplicables a testigos, peritos, agraviados o

colaboradores que intervengan en los procesos penales, las que pueden hacerse extensivas
a su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

En cuanto a la estructura del proceso penal establece el proceso común u ordinario

para todos los delitos; el cual se divide en tres etapas:

1. Investigación preparatoria dirigida por el fiscal para reunir los elementos de con­
vicción, de cargo o descargo que le permitan decidir si formula acusación o si
hace un requerimiento de sobreseimiento de la causa.
2. Etapa intermedia dirigida por el juez de la investigación, para control y sanea­
miento procesal.
 3. Juzgamiento o juicio, dirigida por el juez de juzgamiento para llevar a cabo de
actividad probatoria, se realiza sobre la base de la acusación, con las garantías
procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Interna­
cional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú.
Con relación a los medios de impugnación, regula los principios y presupuestos comu­
nes a cualquiera de los recursos y el procedimiento correspondiente a cada uno de ellos.
Los recursos contra las resoluciones judiciales son: reposición, apelación, casación y queja.

Con relación a los Procesos Especiales conjuntamente con el proceso común regula
una gama de vías alternativas que permitan diversificar las especialidades procedimenta-
les por razón de las personas y por razón de la materia. De otro lado, los procesos simpli­
ficados desarrollados bajo el principio de consenso, tales como:

1. El principio de oportunidad, y los acuerdos reparatorios.

2. El proceso de terminación anticipada, que puede aplicarse a cualquier delito.
3. Proceso por colaboración eficaz, que permite conseguir pruebas en los casos
de criminalidad organizada, a cambio de beneficios. El acuerdo está sujeto a la
aprobación judicial y rige para los delitos expresamente previstos en la ley.
Un aspecto también novedoso del Código es haber sistematizado lo relativo a la
Cooperación Judicial Internacional bajo la premisa de que las normas aplicables son los
tratados celebrados entre países y que el principio de reciprocidad es el que orientará la
realización de actos de cooperación como extradición, diligencias en el exterior, trasla­
do de condenados, práctica de bloqueo de cuentas, embargos, incautaciones, inmovili­
zación de activos y entrega vigilada; para lo cual la Fiscalía de la Nación será autoridad
central encargada de canalizar estos mecanismos de cooperación. Mención aparte me­
rece el trabajo desarrollado para la cooperación con la Corte Penal Internacional, como
lo son la detención y entrega de personas, la detención provisional, y los actos de coo­
peración previstos en el artículo 93 del Estatuto de la Corte Penal Internacional desarro­
llados en este Código.

Con la implementación progresiva de la reforma surgieron nuevos problemas, no se

realizó un trabajo de verdadera reingeniería, la labor de implementación estuvo enfocada
a priorizar el incremento significativo del número de fiscales a partir de la organización
de las fiscalías corporativas, sin tener ningún sustento fáctico, ni relación con la densidad
poblacional y, lo que es más grave, los Equipos Técnicos de Implementación de la Reforma
no formularon Proyectos integrales que permitieran fortalecer y consolidar la reforma, se
limitaron a formular proyectos enfocados en el incremento de plazas de fiscales y jueces,
sin hacer previsiones respecto a locales, equipamiento, apoyo logístico, capacitación, etc.
La consecuencia es que hay todavía una clamorosa necesidad de equipamiento, de vehí­
culos, de útiles de escritorio, de laboratorios forenses y de Peritos que permitan realizar
una investigación del delito con base en el conocimiento científico y técnico. Asimismo,
en el ámbito del Poder judicial se conservó una burocracia innecesaria que era propia
de los juzgados de instrucción (que han desaparecido en el nuevo sistema). En suma, no
hubo una planificación integral para la reforma procesal que comprenda demanda racio­
nal de personal, inmuebles, mobiliario y en general, de apoyo logístico.

Esa forma de actuación, indudablemente ha sido hábilmente aprovechada por la co­

rrupción para infiltrar los órganos del Sistema de la Administración de Justicia, en fun­
ción de sus obscuros intereses. Al respecto es importante destacar el editorial del Dia­
rio La República, que bajo el título de “DRAMATICA SINCERIDAD” sostuvo que: “El
[expresidente] de la Corte Suprema, Víctor Prado Saldarriaga, ha revelado la trágica reali­
dad del Poder Judicial (PJ). Ha dicho que el crimen organizado se ha infiltrado dentro del
sistema de justicia y que la situación del Callao -copado por un grupo mafioso al que per­
tenecen por lo menos uno de cada cuatro magistrados- se repite en 14 distritos judiciales
del país, de los 34 existentes. La información en poder de la Corte Suprema indica que el
cuerpo judicial está seriamente dañada y que afecta al 40% de la estructura del Estado en­
cargada de administrar justicia, con todo lo que implica esta presencia criminal: venta de
sentencias, jueces y trabajadores corruptos y decenas de víctimas a las que la justicia les
es ajena. En ese contexto lo menos grave resulta ser la demora de los casos”.

Nos atrevemos a sostener que en ese contexto, no llama la atención que cuatro (04)
de los seis (06) Fiscales Supremos del Ministerio Público, en aquel entonces, aparecieron
los audios y videos en situaciones completamente irregulares incurriendo en graves faltas
administrativas y cuando no delitos; y ello sin contar con un número no menos importan­
te de Fiscales Superiores y Provinciales igualmente comprometidos en tales actos ilegales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

gjl La facultad de ejercitar la acción penal es discrecional y debe ejecutarse de una forma
razonable y sin desconocer los principios y valores constitucionales, ni trasgrediendo los
derechos fundamentales: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 7).

(jl El fiscal al ejercitar la acción penal está solicitando al órgano jurisdiccional determinar la
responsabilidad penal del acusado: STC Exp. N° 03681-2012-PHC/TC (f. j. 2).

lH El Ministerio Público ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte: STC Exp.
N° 06653-2008-PA/TC (f. j. 4).

(jl El Ministerio Público es un órgano autónomo que tiene como atribuciones velar por la
independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia:
STC Exp. N° 06653-2008-PA/TC (f. j. 4).

iJI Las funciones principales del Ministerio Público son representar a la sociedad en los
procesos judiciales y defender la legalidad y los intereses públicos: STC Exp. N° 00022-
2004-AI/TC (f.j.26).

|J| El Ministerio Público no juzga, sino que es el titular de la acción penal. Sin perjuicio de
que también deba actuar con imparcialidad, el alcance de ella no es exigible en el mismo
nivel ni con similar sentido con que actúa en el espacio de la jurisdicción, cual, merced a
su rol de heterocomposición, debe guardar equidistancia entre las partes y no pre-juzgar
la cuestión litigiosa: STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (f. j. 73).
gil Si bien hay facultades discrecionales que le han sido atribuidas al Ministerio Público, estas
no pueden ser ejercidas de manera irrazonable, con desconocimiento de los principios y
valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales:
STC Exp. N° 01587-2018-PHC/TC (f. j. 36).

g[ El Ministerio Público es el encargado de decidir cuándo un hecho tiene relevancia penal,

por lo que a su vez es el competente para determinar el delito que corresponde imputar y
quienes serían los responsables de ese hecho: STC Exp. N° 00012-2018-PI/TC y 0013-
2018-PI/TC (Acumulados) (f. j. 6, cuarto párrafo).

BIBLIOGRAFÍA

DUCE, J. Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión
general acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal, estudios fundamentales.
CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordi­
nares). Palestra, Lima, 2005; SAN MARTÍN CASTRO, César. Legislación penal contra los delitos
de corrupción. Instituto de Investigaciones Gonzalo Ortiz de Zevallos, Ministerio Público, Lima,
2001; Diario La República, editorial publicada el 13 de agosto del 2018.
 Artículo 160 Presupuesto del Ministerio Público
El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba
por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder
Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 78, 80, 102 inc. 4), 145, 162, 178, 182; L.O.M.P.: arts. 30, 62 inc. 2), 97
inc. 2); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2,25

Víctor Cubas Villanueva

En cuanto al artículo 160 de la Constitución Política referido a la aprobación del pre­

supuesto del Ministerio Público es necesario recalcar que la autonomía del Ministerio Pú­
blico no se ha consolidado, es muy fácil vulnerar la autonomía a través de las acciones
derivadas de la asignación de recursos financieros. Está aún lejano el día en que el Mi­
nisterio Público tenga asignado un porcentaje del presupuesto nacional y pueda adminis­
trarlo sin injerencia de los otros órganos del Estado; de este mismo problema adolece el
Poder Judicial. La Ley Fundamental establece que la Junta de Fiscales aprueba el presu­
puesto para presentarlo al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante esa instancia y ante el Con­
greso, pero debe entenderse que su aprobación debe hacerse sin modificaciones.

Si el Ministerio Publico es autónomo, la autonomía institucional debería ser también

para administrar su presupuesto, pero no es así, cada año se formula un Proyecto de Pre­
supuesto y lo que asigna el Congreso en la Ley correspondiente es siempre mucho me­
nos de lo solicitado y sustentado técnicamente. Esa situación es perjudicial y se presta a
chantajes de la mayoría que controla el Poder Legislativo que puede condicionar ilegal­
mente el cumplimiento de las obligaciones constitucionales de la institución. Lo ideal se­
ría que el Ministerio Publico tuviese asignado un porcentaje determinado en el Presupues­
to General de la República, entre el 2 y el 3 por ciento del total y en ese marco estructure
el presupuesto institucional.

De esa manera el presupuesto institucional estaría en condiciones de destinar recur­

sos para los gastos en personal y obligaciones sociales y para la necesaria e indispensa­
ble inversión en la implementación de infraestructura adecuada al cumplimiento de los
fines institucionales, además de la adquisición de elementos tecnológicos para la inves­
tigación del delito.

Si bien es cierto que en el marco de la reforma procesal es necesario realizar una pro­
funda reingeniería, que permita racionalizar los recursos humanos y la distribución de la
carga procesal, todo ello debe hacerse sin perder de vista que la reforma procesal penal, es
sobre todo un problema cultural; se requiere cambiar la manera de pensar y de actuar de
los operadores, esto se logra mediante la capacitación; en el Perú, no es fácil, pero tampo­
co es imposible. Se tiene que capacitar a los fiscales para que puedan dirigir el ciclo com­
pleto de la investigación, pues solo hacían la parte preliminar. Igualmente quienes ejercían
como jueces instructores, en la reforma serán jueces de garantías o jueces de juzgamien­
to y ambas tareas le son ajenas y por lo tanto no tienen experiencia en su desarrollo; los
jueces superiores que dirigían la etapa de juzgamiento, en la reforma serán jueces de ape­
laciones; por lo tanto, se tiene que determinar el perfil adecuado de fiscales y jueces, con
sólida formación en valores, con profundo conocimiento de la Constitución, con una con­
ducta intachable y probada defensa del sistema democrático, en ello tiene una tarea fun­
damental la Junta Nacional de Justicia que debería estar integrada por personas de sólida
formación moral y ética y de reconocida solvencia académica, dejando atrás la mediocri­
dad y otros vicios del pasado.

Finalmente es indiscutible que el Ministerio Público requiere una nueva Ley Orgáni­
ca, cuyas normas permitan la adecuación de la institución a las necesidades del siglo XXI,
para el efecto la Fiscalía de la Nación ha presentado los proyectos de Ley correspondien­
tes, que lamentablemente no han recibido la atención que requerían.

La Reforma integral que se está propiciando, a partir de haberse puesto en evidencia

la corrupción y la infiltración del crimen organizado en el Sistema de Administración de
Justicia, debe servir para sincerar la política y adoptar medidas reales, se tiene que aban­
donar la nefasta actitud de adoptar soluciones simbólicas, como legislar aprobando dis­
posiciones, pero estableciendo al mismo tiempo que la implementación de estas medidas
no irroga gasto al Estado. En los últimos años un proyecto de ley se presenta y debe con­
tener un pronunciamiento sobre la relación “costo-beneficio”, pero ya se ha convertido en
una regla sostener sin ningún fundamento y sin haber realizado ningún análisis que “estas
medidas no irrogan gasto al Estado”, así ha ocurrido por ejemplo en los casos de la Ley
N° 30364 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los inte­
grantes del grupo familiar y del Decreto Legislativo N° 1194 sobre el proceso inmediato
para casos de flagrancia delictiva.

La delincuencia es un flagelo que afecta la sociedad y para hacerle frente el Estado

tiene que gastar; claro que es imprescindible hacer un análisis de costo beneficio, pero im­
plica determinar por ejemplo cuánto le cuesta al Estado atender a las víctimas de la vio­
lencia contra la mujer y los miembros del grupo familiar y en general a cuánto ascienden
los daños materiales ocasionados por la delincuencia; y frente a ello cuánto le costaría al
Estado implementar un sistema eficiente para la protección, prevención y atención de ca­
sos de violencia contra la mujer, esta relación es la que debe tenerse en cuenta, haciendo
un estudio real y concienzudo de la situación.

Nos hemos preguntado por ejemplo cuánto ha gastado el Estado en atender a las muje­
res víctimas que les rociaron combustible y les prendieron fuego: Eyvi Liset Agreda Mar-
chena (22), quien fue quemada por Carlos Javier Hualpa Vacas, en un bus en Miradores,
Lima. Aquella fue internada en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Almena­
ra y le practicaron múltiples intervenciones quirúrgicas, pero, lamentablemente, falleció.

En el segundo caso, Juanita Mendoza fue quemada viva por la expareja de su her­
mana, quien la roció de gasolina cuando se encontraba trabajando frente a su vivienda en
Cajamarca. La víctima fue trasladada a Lima e internada en los Servicios de Cuidados
Intensivos y de Quemados del Hospital Guillermo Almenara de EsSalud, donde fue so­
metida a tres intervenciones quirúrgicas, en dos de ellas se le injertó piel, pero el alto gra­
do de quemaduras de hasta el 80% en su cuerpo no permitió que resistiera más y falleció.

El Estado tiene que gastar para cumplir sus fines constitucionales y en consecuencia
tiene la obligación de asignar el presupuesto correspondiente a cada una de las institucio­
nes, sin chantajes ni condicionamientos, si bien es cierto tiene que establecer con transpa­
rencia los controles necesarios para determinar cómo se ejecuta el presupuesto institucio­
nal, evitando así actos de corrupción.
 CAPITULO XI

DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Artículo 161 Autonomía de la Defensoría del Pueblo.

Elección del Defensor del Pueblo
La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos
están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo
cuando esta lo requiere.
Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley
orgánica.
El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso
con el voto de los dos tercios de su número legal. Goza de la
misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los con­
gresistas.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cum­
plido treinta y cinco años de edad y ser abogado.
El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo.
Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 39 al 41, 91 inc. 2), 93, 99, 100, 146, 162, 188, 200 inc. 3), 203 inc. 3);
C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.; arts. 385, 395, 401; TUO Rgmto. Congreso: arts. 6,
93; L.O.D.P.: 26520: arts. 1 al 8; C.A.D.H.: arts. 13.3, 23; D.U.D.H.: arts. 19, 21;
P.I.D.C.P.: arts. 19.1,25

Víctor García Toma

I. Definición
Raymundo Gil Rendón(1) refiere que “en términos de Gerald Caiden, la palabra Om-
budsman -acepción original de la Defensoría del Pueblo- proviene de la lengua de las tri­
bus germánicas medievales, los cuales aplicaron el vocablo a un ‘agente’ encargado de
transferir bienes de familias o de grupos que afectaban a otras personas, a las víctimas o a
sus familiares, y, con el paso del tiempo se aplicó a cualquier clase de ‘agente’”.

(1) GIL RENDÓN, Raymundo. El ombudsman en el Derecho Constitucional comparado. Me Graw Hill,
México, 2002, p. 3.
 Como consecuencia de la evolución semántica actualmente suele ser ligada con los
actos de representación, delegación, comisión o gestión.

Dicha expresión será insertada en el artículo 96 de la Constitución de Suecia en 1809,

en virtud a la tenacidad del constituyente Hans Harta. A partir de ese momento -aunque
lentamente- se irá expandiendo el fenómeno de la “ombudsmanía” que ha alcanzado in­
cluso a estados adscritos al Medio Oriente y Oceanía.

La expresión Ombudsman denota literalmente a aquella persona que da trámite o que

tramita administrativamente algo a favor de un tercero. Al respecto, Víctor Fairén Gui-
llén(2) traduce dicha expresión como denotativa para aquella persona que actúa por cuen­
ta de otra y sin ningún interés propio de por medio.

En puridad, se trata de un funcionario encargado de velar por la defensa de los dere­

chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; así como, res­
ponsable de supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administración Pública y la
prestación de los servicios públicos a los ciudadanos en su condición de usuarios o con­
sumidores, en pro de la eficiencia, eficacia, legalidad y moralidad funcional.

Carolina Garcés Peralta(3) alude al Ombudsman bajo la denominación castellana de

Defensoría del Pueblo como una institución creada o regulada por el ordenamiento jurídi­
co, caracterizada por ser conducida por un funcionario independiente, por lo general nom­
brado por el Parlamento, cuyo fin es la defensa de los ciudadanos y sus derechos funda­
mentales contra los excesos de la Administración Pública; para lo cual -ya sea de oficio
o a petición de parte- controla y fiscaliza a la burocracia estatal -pudiendo incluso super­
visar la prestación de los servicios públicos- y recibe las quejas de los ciudadanos contra
las injusticias y errores administrativos, a efectos de investigar, formular criterios y plan­
tear recomendaciones.

El Instituto Libertad y Democracia(4) la percibe como una suerte de institución de ges­

toría pública encargada de promover la solución de los problemas burocráticos que movi­
lizan la capacidad de queja de los ciudadanos.

El expresidente costarricense Oscar Arias Sánchez(5) la define como el órgano “encar­

gado de controlar la estabilidad estatal y en particular la administrativa, mediante meca­
nismos y procedimientos fiscalizadores que eviten los abusos del poder estatal, que per­
mitan al Estado realizar sus funciones de bien común sin menoscabo de los derechos y
garantías ciudadanas”.

(2) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. El Defensor del Pueblo. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1982, p. 33.
(3) GARCÉS PERALTA, Carolina. La Defensoría del Pueblo en el Perú. Ara, Lima, 1997, p. 31.
(4) INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. El Defensor del Pueblo. Serie Cuadernos de Trabajo, N° 1,
Lima, 1986, p. 1.
(5) ARIAS SÁNCHEZ, Óscar. Coloquio sobre el proyecto del ombudsman para América Latina. San José,
setiembre 1988, p. 40.
 En buena cuenta, dicho órgano deviene en un garante moral de los derechos y liberta­
des de la persona y la comunidad, del cumplimiento de los deberes de administración es­
tatal; así como, de la correcta satisfacción de las necesidades colectivas de la ciudadanía.

Este ente tutelador de los derechos ciudadanos en relación a los deberes de la Admi­
nistración Pública y los servicios públicos es definido en el artículo 2 del Reglamento de
Organización y Funciones de la Defensoría del Pueblo, como “un órgano constitucional
autónomo con personalidad de Derecho Público”.

En atención a las competencias constitucionales asignadas, la Defensoría del Pueblo

asume la representación de las personas que soliciten su intervención vía la interposición
de una queja o petitorio, o por propia iniciativa cuando el problema tiene carácter de do­
minio público. Ello con el propósito de actuar como intermediario ante las autoridades,
a fin de defender los derechos ciudadanos, exigiendo que quienes ejerzan función estatal
lo hagan cumpliendo sus obligaciones legales. En ese sentido, el norte institucional es el
respeto a la Constitución, la ley y los principios éticos que sustentan la vigencia de los de­
rechos humanos y la legalidad democrática.

La institución defensorial aparece como un referente de equilibrio entre la sociedad y

el Estado, entre gobernantes y gobernados. Responde a la idea de la democracia moder­
na de abrir canales de participación directa que complementen el ejercicio del derecho de
petición del ciudadano frente al Estado.

Dicha función de intermediación cubre un vacío ante la indefensión material de las

personas y el desproporcionado poder de las burocracias estatales o el de las fuerzas del
mercado, permitiendo un mayor acercamiento en pro de la tutela de los derechos ciudada­
nos y de la fiscalización social de los excesos u omisiones del poder estatal.

Jorge Luis Maiorano(6) expone con acierto que la Defensoría del Pueblo no debe ser
percibida como una panacea o un ente sabelotodo, ni observado como el remedio mági­
co contra todas las injusticias, sino como la colaboradora eficaz de la Administración y
de los administrados.

II. Naturaleza jurídica de la institución

Se trata de un organismo de control estatal tuitivo y autónomo, que dentro del mar­
co de los principios y valores del Estado Democrático de Derecho, ejerce una magistratu­
ra moral destinada a velar por la vigencia y promoción de los derechos humanos y por el
cumplimiento de los deberes de la Administración estatal y la correcta prestación de los
servicios públicos a la ciudadanía.

(6) MAIORANO, Jorge Luis. El ombudsman. El Defensor del Pueblo y las instituciones democráticas. Macci,
Buenos Aires, 1987, p. 4.
 La Defensoría del Pueblo es un organismo estatal de control tuitivo en la medida que
se trata de una unidad impersonal que tiene a su cargo el desarrollo de las tareas anterior­
mente señaladas.

En ese contexto, dicho ente ejecuta acciones de comprobación, supervisión, evalua­

ción y de gestión en pro de los ciudadanos en situaciones de indefensión ante el poder es­
tatal y el poder material de las empresas prestatarias de servicios públicos. Con ello, se
busca asegurar la vigencia plena de los derechos humanos y la eficacia, eficiencia, legali­
dad y moralidad en lo relativo a la atención de las necesidades colectivas.

Como ente autónomo goza de la atribución -dentro del marco establecido por la Cons­
titución y la legislación sobre la materia- de establecer per se las políticas instituciona­
les, su manejo económico-administrativo, así como, la capacidad de autorregulación re­
glamentaria. Por ende, se encuentra exento de la injerencia de los poderes públicos en lo
que le es inherente y de competencia institucional.

La actuación de la Defensoría del Pueblo solo tiene real sentido en la medida que el
Estado se encuentre sometido y regulado por el Derecho, amén de inspirar su accionar en
los valores, principios y prácticas democráticas.

Con relación a esto último, actúa como una “vacuna” para combatir los virus de la pre­
potencia y negligencia que pudieren aflorar en la relación entre gobernantes y gobernados.

Al respecto, Rudolf Hom citado por Luis Fuentes(7) señala que la institución solo pue­
de actuar dentro del Estado de Derecho “con base en la independencia de sus sugerencias,
autonomía en la dirección política y el diálogo con los representados”.

Un rasgo esencial que define el contenido y extensión de la actividad de la Defenso­

ría del Pueblo es su autoritas. Dicha expresión representa una categoría ético-social que
se origina en el prestigio social, la solidez moral, el calificado conocimiento y el respeto
cívico que debe gozar quien ejerce la titularidad del cargo.

En ese sentido, como bien afirma Jorge Luis Maiorano(8).

“Constituye una magistratura de sólida base moral y ética que goza de profundo
prestigio y autoridad cívica (...) que ejerce una influencia fundamentalmente docente
sobre la administración no a través de la confrontación sino de la colaboración crítica,
y que erige a la opinión pública en auténtica sombra ética del poder”.
La actividad de la Defensoría del Pueblo es una magistratura sui géneris en razón a
que conlleva una dignidad funcional que opera sobre el cuerpo político. Como bien afirma

(7) FUENTES, Luis. El ombudsman: retos en materia de derechos humanos. Separata de Derecho Constitu­
cional. Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1995, p. 28.
(8) MAIORANO, Jorge Luis. Ob. cit., p. 4.
Alvaro Gil Robles y Gil Delgado(9), “sus decisiones se sustentan en la información obte­
nida, en la investigación de hechos, sucesos o acontecimientos que afecten la coexisten­
cia social, en la confrontación de aquello con la normativa imperativo-atributiva vigente
y en la imparcialidad de sus conclusiones y recomendaciones”.

Tal como previene Francisco Fernández Segado(10)11, “se trata de una magistratura de
consejo, opinión y persuasión, pero nunca de acción y ejecución”.

A la manera de lo planteado por Víctor Fairén Guillén(11) debe señalarse que aun cuan­
do carece de la potestad coactiva de las instituciones jurisdiccionales, en cambio tiene dual
ascendiente ante la Administración y la ciudadanía, en razón de las cualidades éticas e in­
telectuales reconocidas a su titular.

III. Características de la institución

Entre sus principales peculiaridades destacan las doce siguientes:

1. Es una institución autónoma, contralora político-administrativa de los

poderes públicos y autárquica en lo relativo a su normativa interna
Ello implica la imposibilidad que otros órganos puedan tener injerencia en el desen­
volvimiento de la institución. Por ende, su actividad se encuentra únicamente regulada
por la Constitución y las leyes vinculadas con su quehacer funcional. En ese contexto, la
institución elabora sus propios reglamentos internos.

Su accionar se expresa en la ejecución de acciones de comprobación, supervisión, eva­

luación y de sugestión. En ese contexto, la Constitución consagra que su actuación fluye
como una suerte de garantía fiscalizadora extrajudicial no coercitiva.

2. Su operatividad y funcionamiento cabal solo es admisible en aquellos

estados que se adhieren leal y firmemente a los criterios del Estado
Democrático de Derecho
Alvaro Gil Robles y Gil Delgado(12) señala, que la actividad de la Defensoría del Pueblo
“exige un marco democrático donde pueda desarrollar con eficacia y sentido sus funciones”.
En ese sentido, Carolina Garcés Peralta(13) declara que “si bien su existencia no constitu­
ye un elemento determinante de la existencia de un Estado Democrático, si es una mues­
tra palpable de la voluntad política del propio Estado por legitimar la labor de defensa de

(9) GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Alvaro. El controlparlamentario de la administración. El ombudsman.

Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981, p. 310.
(10) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 498.
(11) FAIRÉN GUILLEN, Víctor. Ob. cit., p. 17.
(12) GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Alvaro. Ob. cit., p. 31.
(13) GARCÉS PERALTA, Carolina. Ob. cit., pp. 47 y 48.
los ciudadanos al interior del Estado de Derecho. De esta manera la existencia y actuación
de la Defensoría del Pueblo se convierte en una suerte de termómetro de la democracia”.

Edgard Balsells Tojo(14) citando a Carlos Giner De Grado señala, que “lo cierto es que
no es un Don Quijote mítico que pueda solucionarlo todo con su espada, pero tampoco es
un gnomo fantástico, sin operatividad real. En el Estado moderno de finales del siglo XX
es un indiscutible signo de identidad que posibilita distinguir los Estados democráticos de
los totalitarios y autocráticos”.

Debe añadirse en esa perspectiva, que el ejercicio de la queja ciudadana ante la De­
fensoría del Pueblo influye en gran medida para la vigencia plena de los derechos huma­
nos y la prestación jurídicamente igualitaria e idónea de los servicios públicos esenciales.

Debe recordarse que en algunas ocasiones las quejas ciudadanas pueden promover cam­
bios cualitativos de mayor significación que aquellas que se intentan por la vía del sufragio.

La experiencia en tomo a la institución comprueba y acredita su enorme importancia

para afirmar un sistema político-jurídico de raigambre democrática.

En ese orden de ideas la Defensoría del Pueblo aspira a la consolidación de fines ins­
titucionales propios de la democracia, a saber:

La transparencia de los actos gubernamentales.

La promoción de prácticas de buen gobierno.
La responsabilidad en el ejercicio de la función gubernamental.
La tuitividad de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
la comunidad.
La correcta satisfacción de las necesidades ciudadanas vinculadas con la correcta
prestación de los servicios públicos y los deberes de la Administración estatal.

3. Es una institución que se convierte en el “escudero” de los intereses ciu­

dadanos, frente a una burocracia cuya actividad pudiera verse afectada
por el abuso, el error, la incuria, la negligencia, la labor cansina o la
inmoralidad. En igual medida cumple similar papel ante las empresas
privadas prestadoras de los servicios públicos, las cuales guiadas por el
lucro excesivo y el desconocimiento de los intereses de los ciudadanos,
predisponen las reclamaciones de los citados
En su papel de intermediario cautelador de los derechos constitucionales y fundamen­
tales de los administrados, contribuye al pleno imperio del Estado de Derecho, así como,

(14) BALSELLS TOJO, Edgard. Elprocurador de derecho derechos humanos. Colección de Derechos Humanos
1-90. Guatemala, s.f. p. 9.
a la acción eficaz, diligente y ética en la prestación de servicios públicos; e indirectamen­
te permite consolidar la seguridad jurídica de los administrados, usuarios y consumidores.

Para tal efecto, como bien afirma Osvaldo Gozaíni(15) discurre, disiente y promueve
la innovación y la creatividad de los administradores en sentido lato de dichos servicios.

4. La institución presenta un altísimo grado de adaptabilidad ante las

diferentes formas de gobierno (presidencial, parlamentario, mixto, etc.)
En puridad, la forma organizativa mediante la cual se formula la voluntad del Es­
tado no tiene implicancia sustancial, para determinar el accionar y el cumplimiento de
los objetivos que este mismo se ha trazado con la institucionalización de la Defenso­
ría del Pueblo.

5. Su actuación es dual; es decir, se forja a petición de parte o de oficio

En el primer caso, recae en el ciudadano la decisión de poner en movimiento el ac­
cionar de la institución. La queja escrita o verbal se convierte en el hecho desencadenan­
te para la defensa de un derecho vulnerado y para la rectificación del ejercicio del poder
abusivo o errático en sentido genérico.

Osvaldo Gozaini(16) señala, que la Defensoría del Pueblo “no necesita que las denun­
cias que le sean formuladas reúnan requisitos formales de naturaleza alguna; hasta puede
y debe investigar las denuncias anónimas que le lleguen, en tanto contengan visos míni­
mos de seriedad intrínseca”.

6. El responsable de su conducción es en buena parte del derecho compa­

rado un jurista de calidades públicas y de elevado respeto ciudadano
Se le exige, por lo tanto, la asociación de tres condiciones: especialización en mate­
rias legales (Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, etc.); ejercicio profesional
con acreditada idoneidad; y reconocida moralidad profesional y social.

7. Ejerce una magistratura persuasiva e influyente

Así, para deshacer los entuertos burocráticos hace únicamente uso de su alta calidad
profesional, cívica y moral; de la contundencia lógica de sus conclusiones al resolver la
queja ciudadana; y de la razonabilidad jurídica de sus recomendaciones. Es decir, sus re­
soluciones carecen de compulsividad, remitiéndose a hacer solo sugerencias, recordato­
rios, admoniciones e incluso reprimendas.

(15) GOZAINI, Osvaldo. Notas y estudios sobre el proceso civil. Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 1994, p. 73.
(16) ídem.
 La Defensoría del Pueblo carece de atributos para desconocer la validez de los actos
administrativos, aun cuando constatase en ellos una expresión clara e inequívoca de in­
justicia o deficiencia administrativa. Ello en razón a que sus resoluciones carecen de im-
peratividad, por no ser una institución con atribuciones jurisdiccionales.

Como bien refiere Manuel Arenas Castro0 7) el objetivo que persigue es el de solucio­
nar los conflictos y problemas que conozca mediante el convencimiento, la mediación y
la conciliación”.

Al respecto, Javier Valle Riestra17

(18) señala, que la esencia del Defensor del Pueblo es
la de ser un opinante. “No tiene jurisdictio ni coertio. No puede mandar. Por eso su fuer­
za es moral y se dice que en su memoria anual no quiere aparecer ningún funcionario. Es
un Who is who (Quién es quién) al revés”.

8. Los actos procesales que enmarcan su actividad funcional se distinguen

por su simpleza, sencillez y gratuidad
Ello en razón a que por la naturaleza misma de los hechos materia de investigación se
requiere de un tratamiento sumario, so pena de generar daños irreparables en desmedro de
los ciudadanos. De esta manera, contribuye al aseguramiento de la defensa plena del imperio
de la legalidad administrativa y de los derechos consagrados a favor de los administrados.

9. Su actividad contribuye a fomentar el normal desenvolvimiento de la

sociedad civil frente al poder estatal y los poderes materiales de las
empresas privadas prestadoras de los servicios públicos
La acción de la Defensoría del Pueblo promueve que las actividades de los ciudada­
nos se desplieguen con normalidad y pleno goce de sus derechos.

En ese sentido, su intervención promueve y fortalece la responsabilidad funcional de

los operadores del ejercicio del poder in genere, y de los regentes de la administración de
los servicios públicos en el desenvolvimiento de sus tareas y en sus relaciones funciona­
les con los administrados.

Como bien refiere Edgard Balsells Tojo(19) su papel reside en hacer de “puerta o in­
termediario” para la solución de conflictos. En ese contexto, “para evitar convertirse en
una mera figura decorativa ha de permanecer constantemente alerta a las demandas de los
ciudadanos”.

(17) ARENAS CASTRO, Manuel. La Defensoría del Pueblo en la tutela de los intereses difusos. Tesis para
optar el título de abogado. Universidad de Lima, Lima, 1999, p. 63.
(18) VALLE-RIESTRA, Javier. En: Prólogo al libro de TORRES CARO, Carlos Alberto. El Defensor del
Pueblo: la magistratura de la persuasión. Gráfica Horizonte, Lima, 2001.
(19) BALSELLS TOJO, Edgard. Ob. cit., p. 18.
10. La posición que adopta se respalda en el apoyo de la publicidad de las
resoluciones que dicta
Estas pueden aparecer en los medios de comunicación gubernamental, servicios de
prensa privados, así como, en los informes anuales que se ofrecen al pueblo representa­
do en el seno del Parlamento.

La intervención de los medios de comunicación social permite crear sensibilidad y

atención a las recomendaciones formuladas al titular de la institución investigada.

11. Las posibilidades reales de éxito de la institución radican en su legiti­

mación cívica ante la ciudadanía
Francisco Fernández Segado(20) citando a Hermán Oehling Ruiz señala, que en caso
contrario cabe “el peligro de convertirse en una figura ascética y virtuosa que dice ayu­
dar, pero nadie sabe cómo, ni cuándo, ni ante quién”.

12. Se convierte en el más significativo detector de las lagunas normativas;

así como, de las incoherencias normativas, las inconstitucionalidades e
ilegalidades normativas y hasta de los defectos de apreciación legislativa
La actividad de la Defensoría del Pueblo, ya sea que se haya gestado por acción de
parte o por impulso de oficio, permite eventualmente verificar que dentro de un ordena­
miento legal existe una regulación normativa que en los hechos afecta la plena y cabal
vigencia de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comuni­
dad; y que, perjudica la consolidación de fines estaduales como la transparencia de los ac­
tos gubernamentales, la promoción de prácticas de buen gobierno, la responsabilidad en
el ejercicio de la función gubernamental y hasta la correcta satisfacción de las necesida­
des ciudadanas vinculadas con la correcta prestación de los servicios públicos y los debe­
res de la Administración estatal.

Es del caso, que la Defensoría del Pueblo “descubre” los defectos y deficiencias en
sentido lato (lagunas, incoherencias, etc.) existentes en un ordenamiento jurídico, como
resultado de haber iniciado y culminado, una investigación conducente al esclarecimien­
to de los actos y resoluciones de la Administración Pública y sus agentes que, implicando
el ejercicio ilegítimo, inconveniente, defectuoso, irregular, moroso, abusivo o excesivo,
arbitrario o negligente de sus funciones genere la afectación de alguna de las circunstan­
cias anteriormente referidas.

La revelación de algún defecto o deficiencia en sentido lato de un ordenamiento jurí­

dico debe permitir que sea la propia Administración Pública o los poderes públicos quie­
nes se encarguen de corregir dichas anomalías. Para tal efecto, cumple con consignar en

(20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 498.

los informes de casos o en los informes especializados o anuales la existencia de las irre­
gularidades legislativas detectadas.

En ese empeño, la Defensoría del Pueblo puede participar adicionalmente como un

facilitador en la búsqueda de soluciones al problema de los defectos y deficiencias nor­
mativas en sentido lato (lagunas, incoherencias, etc.), en la medida que lleve a cabo algu­
nas de estas acciones:

Recomiende en su informe final la utilización de alguno de los modos de inte­

gración (principios generales, analogía, equidad o costumbre jurídica) para cu­
brir una laguna normativa.
Presente una iniciativa legislativa ante el Congreso de la República a efectos
que se apruebe una ley que cubra la laguna normativa o desaparezca los defec­
tos de apreciación legislativa.
Solicite la revisión urgente de una ley con miras a la ulterior modificación del
defecto de apreciación legislativa.
Interponga una acción de inconstitucionalidad, acción de amparo o acción popu­
lar tendente a que se declare la inconstitucionalidad o inaplicación de una nor­
ma que afecta la vigencia plena de los derechos constitucionales y fundamenta­
les de la persona y de la comunidad, etc.
Recomiende la utilización de algunos de los principios aplicables para la reso­
lución de antinomias (incoherencia normativa).

IV. La Constitución de 1993 y la estructuración institucional

El texto fundamental de la República ha establecido en su artículo 162 la institución de
la Defensoría del Pueblo como un órgano autónomo e independiente de los poderes públicos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución, el artículo 1

de la Ley N° 26520 (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo) y el artículo 2 de la Reso­
lución Defensorial N° 12-2001/DP (Reglamento de Organización y Funciones de la De­
fensoría del Pueblo), la Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo con
personalidad jurídica de Derecho Público.

Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

La Defensoría del Pueblo es una institución creada exprofesamente por el legislador

constituyente.

Dicho ente goza de la prerrogativa de la autonomía. Ello implica la facultad, dentro

del marco del texto fundamental de la República y de su ley orgánica, de establecer per se
las políticas institucionales y su manejo económico-administrativo, amén de poseer com­
petencias de autoregulación reglamentaria.
 Así, se impide la injerencia de los poderes públicos en lo que es inherente y de com­
petencia exclusiva y excluyente de la institución.

En ese contexto, la parte in fine del artículo 162 de la Constitución le otorga la potes­
tad de presentar su propio proyecto de presupuesto ante el órgano Ejecutivo, y de susten­
tarlo sin ningún tipo de supeditación ante dicha instancia y posteriormente en el seno del
Congreso de la República.

Ahora bien, la condición de ser un ente con personalidad jurídica de Derecho Públi­
co que se desprende de su condición de órgano constitucional, implica que el conjunto
de sus competencias y responsabilidades emanan y se respaldan en la normativa estatal.

Es dable señalar, que como consecuencia del ejercicio autónomo de la institución, al

titular de la misma le alcanza el atributo de no encontrarse sujeto a mandato imperativo.

Como veremos más adelante, el titular de la institución que recibe la denominación

de Defensor del Pueblo es elegido por el Pleno del Congreso; empero, ello no obsta para
que una vez juramentado en el cargo se niegue a recibir instrucciones, órdenes o directi­
vas de parte del ente designante.

Debe advertirse que a pesar que el Defensor del Pueblo es elegido por el Pleno del
Congreso de la República, ello no lo convierte en un agente o dependiente de dicho ór­
gano político.

En ese sentido, el titular de la Defensoría del Pueblo actúa dentro del marco de la
Constitución y las leyes con poder discrecional a efectos que se conduzca por propia ini­
ciativa y bajo su exclusiva autoapreciación.

La elección congresal del Defensor del Pueblo es un acto libérrimo y no mandante,

basado en la confianza que inspira la persona escogida para el cargo.

Ahora bien, el hecho de que el titular de la Defensoría del Pueblo se encuentre do­
tado de autonomía y, por ende, no sujeto a mandato imperativo del ente que lo eligió, no
enerva el quedar sujeto al contralor parlamentario y a la obligatoriedad anual de dar cuen­
ta de sus actividades funcionales.

1. Titularidad
De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante
con el artículo 1 y ss. de la Ley N° 26520, se estable que el titular de la institución recibe
la denominación de Defensor del Pueblo.

2. Designación
De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante
con el artículo 2 de la Ley N° 26520, el titular de la Defensoría del Pueblo es designado
por el Congreso de la República con el voto aprobatorio de los dos tercios del número le­
gal de sus miembros.

Por ello, en atención a lo preceptuado en el artículo 90 de nuestra carta política que

dispone que el número de congresistas es de ciento veinte, para alcanzar la titularidad del
cargo se requiere obtener el voto favorable de por lo menos ochenta de sus miembros.

Es evidente que dicha exigencia obliga a un saludable consenso de las fuerzas políti­
cas acreditadas en el Congreso; por ende, la reputación ética y profesional del elegido de­
berá ser manifiesta y rotunda.

La designación del Defensor del Pueblo se efectúa dentro de los sesenta días natura­
les a la expiración del mandato del anteriormente elegido por el Congreso.

Para tal efecto, el Pleno del Congreso designa una Comisión Especial, la cual está in­
tegrada por un mínimo de cinco y un máximo de nueve congresistas.

El artículo 3 de la Ley N° 26520 establece el criterio que el Pleno del Congreso de­
berá respetar en lo posible, la proporción de cada grupo parlamentario para la conforma­
ción de la referida comisión.

Dicha comisión se encarga de recibir las propuestas y de seleccionar entre uno y cin­
co candidatos a ocupar el cargo.

La Comisión publicará en el diario oficial El Peruano la convocatoria para la presen­

tación de propuestas. Asimismo, divulgará la relación de personas propuestas a fin que se
puedan formular tachas.

A la luz de la experiencia acumulada a la fecha, las candidaturas surgen por iniciati­

vas de entes o personalidades de la sociedad civil o por acción de los propios interesados.

En lo relativo a la tacha, esta tiene por finalidad que la ciudadanía exponga causales
de hecho y derecho que harían inválida la postulación de un candidato.

Dicha tacha debe ir acompañada de prueba documental; esto es, deben presentarse es­
critos u objetos que acrediten los fundamentos de hecho. Tales los casos, de impresos, fo­
tocopias, facsímiles, faxes, fotografías, cintas cinematográficas, reproducciones de audio
o videos, resoluciones judiciales o administrativas, etc.

En la praxis la mayoría de las tachas se dirigen a cuestionar la reputación, integridad,

independencia, edad, o legitimidad del título de abogado, etc.

Aprobadas las propuestas y seleccionados los candidatos a ocupar el cargo, el Pleno

del Congreso procederá a su elección. La convocatoria a dicha sesión se hace en un térmi­
no no inferior a siete días, a efectos que los miembros de la representación nacional pue­
dan conocer en detalle las calidades personales y profesionales de los candidatos excogi­
tados por la Comisión Especial.
 La votación se efectúa candidato por candidato, en el orden que presente la Comi­
sión. Al respecto, debe señalarse que durante el periodo legislativo de 2001, el Congreso
interpretó que la votación podía efectuarse para toda la tema presentada en un solo acto
eleccionario.

En caso de no alcanzarse la mayoría de los dos tercios del número legal de miembros
del Congreso (ochenta congresistas), la Comisión Especial procede en un plazo máximo
de diez días naturales a formular sucesivas temas, hasta consumar la designación.

3. Requisitos para la designación

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante
con el artículo 2 de la Ley N° 26520, los requisitos exigióles para postular o ser presenta­
do al cargo del titular de la Defensoría del Pueblo son los cuatro siguientes:

a) Acreditar la condición de ciudadano.

Al respecto, el artículo 30 de la Constitución señala, que son ciudadanos las per­
sonas mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere
la inscripción electoral. Asimismo, el artículo 52 del referido texto indica que
son peruanos de nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruana, inscritos en
el registro correspondiente.
Son igualmente peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización
o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.
De todo ello se colige que al no exigirse en la legislación sobre la materia, que
el titular de la Defensoría del Pueblo sea un peruano por nacimiento, es jurídi­
camente admisible la postulación y eventual designación de una persona que
hubiere adquirido la nacionalidad por naturalización o por opción.
b) Acreditar haber cumplido los treinta y cinco años de edad al momento de la pos­
tulación al cargo.
c) Acreditar la condición de abogado.
d) Acreditar gozar de conocida reputación, integridad e independencia.

4. Duración del cargo

De conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 161 de la Constitu­
ción, el cargo se ejercita por el lapso de cinco años.

5. La jerarquía funcional del Defensor del Pueblo

De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, el orden de
prelación jerárquica de los funcionarios públicos y de entre ellos el del Defensor del Pue­
blo es el siguiente:
 “El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación;
y, en ese orden, los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del Tri­
bunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fis­
cal de la Nación y el Defensor del Pueblo en igual categoría;

6. La inelegibilidad
Dicha noción alude a la imposibilidad legal de determinados altos funcionarios pú­
blicos, de postular y ser elegidos como Defensor del Pueblo, en tanto no acrediten haber
cumplido con renunciar a sus cargos anteladamente a la fecha establecida para la realiza­
ción del proceso de excogitación.

La referida restricción se basa en la necesidad de evitar que los altos funcionarios pú­
blicos, pudieren utilizar las potestades que nuestro ordenamiento jurídico les asigna en
provecho de su propia postulación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución, no pueden ser

elegidos para asumir la titularidad del cargo de Defensor del Pueblo, las personas siguientes:

El Presidente de la República.
Los Vicepresidentes.
Los representantes al Congreso.
El Contralor General.
Los Ministros de Estado.
Los miembros del Tribunal Constitucional.
Los miembros de la Junta Nacional de Justicia.
El Subcontralor General.
Los Viceministros de Estado.
Los Directores Generales de los ministerios.
Los funcionarios que ejercen autoridad política (prefectos, subprefectos).
Los Alcaldes.

7. Las incompatibilidades
Estas expresan la imposibilidad jurídica que tiene una persona para el ejercicio de va­
rias funciones públicas de manera simultánea.

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución y en el artí­

culo 6 de la Ley N° 26520, existe incompatibilidad en los tres casos siguientes:
 a) Con el ejercicio de un mandato representativo en una asociación o fundación,
cargo político, filiación política o sindical.
b) Con el ejercicio de un cargo de naturaleza jurídica.
c) Con el ejercicio de cualquier profesión u oficio.
La legislación nacional no considera como incompatible, el ejercicio de la función de-
fensorial con la actividad docente universitaria.

En el caso que el Parlamento eligiera a una persona que al momento de la postulación

ya viniese ejerciendo alguna de las actividades anteriormente referidas, esta debe renun­
ciar dentro de la semana siguiente a su nombramiento y antes de tomar posesión del car­
go, de lo contrario se entenderá que no ha aceptado el nombramiento otorgado.

La incompatibilidad sobreviniente genera en atención a lo previsto en el inciso 6 del

artículo 4 de la Ley N° 26520, el cese en el cargo.

8. La cesación del cargo

De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 26520, el Defensor
del Pueblo culmina anticipadamente o interrumpe el lapso establecido en la Constitución
para ejercitar el cargo, en razón de alguna de las seis consideraciones siguientes:

a) Por renuncia
Ello implica la dejación voluntaria del cargo. Tal el caso, del doctor Jorge Santiste-
van de Noriega, a efectos de postular a la Presidencia de la República durante los comi­
cios de 2001.

La declaración de cese correspondiente es efectuada por el Presidente del Congreso

de la República.

b) Por vencimiento del plazo de designación

Ello implica la verificación del lapso de cinco años de ejercicio en el cargo estable­
cido en la Constitución.

La declaración de cese es efectuada por el Presidente del Congreso de la República.

c) Por muerte o incapacidad permanente sobreviviente

Ello implica el deceso y por consiguiente pérdida de la personalidad jurídica; asimis­
mo, la aparición de un mal físico o mental de carácter estable y fijo y que genere la falta
de aptitud jurídica para realizar, gozar o ejercer derechos, o contraer deberes por sí mismo.

La declaración de cese es efectuada por el Presidente del Congreso de la República.

d) Por actuar con negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes
funcionales
Ello implica la acreditación de una actuación funcional desidiosa, omisiva, descuida­
da y carente de diligencia.

La declaración de cese será adoptada previo debate y derecho de defensa por el Pleno
del Congreso de la República. Para tal efecto, se requiere la conformidad de los dos ter­
cios del número legal de miembros de la representación nacional (ochenta votos).

e) Por haber sido condenado por la comisión de delito doloso

Ello implica la comisión de un hecho ilícito, cuya realización fue efectuada de mane­
ra deliberada y consciente. Para tal efecto, debe existir una resolución condenatoria firme.

La declaración de cese corresponde al Presidente del Congreso de la República.

f) Por incompatibilidad sobreviviente

Ello implica el ejercicio de varias funciones públicas de manera simultánea. Para tal
efecto, debe .acreditarse que con posterioridad al acto de juramentación en el cargo y den­
tro del periodo de ejercicio de la función, se ha obtenido una nueva designación o elec­
ción en otro cargo público.

La declaración de cese corresponde al Pleno del Congreso de la República. Dicha de­

cisión requiere de la conformidad de los dos tercios de miembros de la representación na­
cional (ochenta votos).

9. Las prerrogativas funcionales

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordan­
te con el artículo 5 de la Ley N° 26520, el Defensor del Pueblo goza de las mismas pre­
rrogativas de los congresistas.

Al respecto, con sujeción a lo establecido en los artículos 93 y 99 del referido texto

normativo, al Defensor del Pueblo le alcanzan las prerrogativas de la inviolabilidad y el
derecho al antejuicio político en el marco de una Acusación Constitucional.

En puridad, las prerrogativas tienen un origen y naturaleza parlamentaria, ellas aluden

al conjunto de derechos y garantías que la Constitución ofrece al Parlamento como institu­
ción y a sus miembros de manera individual, a efectos de salvaguardar su independencia,
el libre y normal accionar en el desempeño de su misión constitucional, su seguridad y je­
rarquía. Ellas expresan una condición indispensable para el cabal ejercicio de la función.

Andró Hauriou señala, que ellas hacen referencia “a un sistema de protección contra
las eventuales amenazas o medidas de que pudiere ser objeto un parlamentario con oca­
sión del ejercicio de su mandato”.
 En puridad, presuponen cuestiones de ratio juris y de orden público, con el objeto
de salvaguardar al representante o congresista de presuntas amenazas o efectivos atrope­
llos por parte de entes o personas con poder político o de enorme influencia económica.

Como se ha referido anteriormente, al Defensor del Pueblo se le han extendido las ya

citadas prerrogativas parlamentarias.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La inviolabilidad
Es definida como aquella garantía procesal de naturaleza político-constitucio­
nal, por la cual los miembros del Congreso y por extensión el Defensor del Pue­
blo no pueden ser objeto de detención policial ni procesamiento judicial sin que
exista de manera previa una autorización expresa.
La existencia de dicha autorización parlamentaria, constituye un requisito de
procedibilidad sin el cual el acto de detención o procesamiento devendría en
una manifestación de atropello, abuso o ilegalidad.
En ese sentido, Plácido Fernández Viaga Bartolomé la describe como “una con­
dición de procedibilidad a cuyo tenor es imposible, procesalmente, continuar las
diligencias incoadas contra un representante, sin haberse obtenido el placet de
la cámara”.
Esta garantía no tiene carácter absoluto, ya que por excepción, en el caso de ser
sorprendido en la comisión de delito flagrante, el Defensor del Pueblo puede ser
puesto a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro del lap­
so de veinticuatro horas, a fin de que se autorice o deniegue la solicitud de pri­
vación de su libertad y su posterior enjuiciamiento.
b) El antejuicio político en el marco de una acusación constitucional
Alude a un mecanismo procesal y político destinado a promover de un lado, la
defensa y eficacia de las normas e instituciones previstas en la Carta de la Cons­
titución, contra el abuso del poder en que pudiesen incurrir los altos funciona­
rios públicos; y del otro, promover la intervención jurisdiccional en la investi­
gación, juzgamiento y eventual penalización de determinadas altas autoridades
o autoridades anteriores estatales, cuando pesan sobre ellos demandas con ra-
zonabilidad jurídica de perpetración de un ilícito penal cometido en el desem­
peño de la función pública.
El artículo 99 de la Constitución, consagra la prerrogativa del Defensor del Pue­
blo a que el Pleno del Congreso sea quien expida el placet de autorización para
que pueda ser objeto de procesamiento, siempre que se acredite que la denun­
cia formulada en su contra por la supuesta comisión de un ilícito penal, no res­
ponde a motivaciones políticas y reúna el requisito de verosimilitud.
 Dicho procedimiento que puede terminar con el placet de autorización de pro­
cesamiento ante el Poder Judicial, se extienda hasta cinco años después de que
hubiere cesado en el cargo.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lUj La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo que, conforme al principio
de soberanía jurídica de la Constitución y al deber estatal de garantizar la vigencia de los
derechos humanos, goza de reserva de ley orgánica la regulación de su estructura y funcio­
namiento, y su función principal es defender los derechos constitucionales y fundamentales
de la persona y de la comunidad: STC Exp. N° 00023-2008-PI/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA

ARENAS CASTRO, Manuel. La Defensoría del Pueblo en la tutela de los intereses difusos. Tesis para
optar el título de abogado. Universidad de Lima, Lima, 1999; ARIAS SÁNCHEZ, Óscar. Coloquio sobre
el proyecto delombudsman para América Latina. San José, setiembre 1988; BALSELLS TOJO, Edgard.
El procurador de derecho derechos humanos. Colección de Derechos Humanos 1-90. Guatemala;
FAIRÉN GUILLEN, Víctor. El Defensor del Pueblo. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1982; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson,
Madrid, 1992; FUENTES, Luis. El ombudsman: retos en materia de derechos humanos. Separata
de Derecho Constitucional. Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima,
1995; GARCÉS PERALTA, Carolina. La Defensoría del Pueblo en el Perú. Ara, Lima, 1997; GIL
ROBLES Y GIL DELGADO, Álvaro. El control parlamentario de la administración. El ombuds­
man. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981; GIL RENDÓN, Raymundo. El
ombudsman en el Derecho Constitucional comparado. Me Graw Hill, México, 2002; GOZAÍNI,
Osvaldo. Notas y estudios sobre el proceso civil. Universidad Nacional Autónoma de México, Mé­
xico, 1994; INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. El Defensor del Pueblo. Serie Cuadernos
de Trabajo, N° 1, Lima, 1986; MAIORANO, Jorge Luis. El ombudsman. El Defensor del Pueblo
y las instituciones democráticas. Macci, Buenos Aires, 1987; VALLE-RIESTRA, Javier. En: Prólogo
al libro de TORRES CARO, Carlos Alberto El Defensor del Pueblo: La magistratura de la persuasión.
Gráfica Horizonte, Lima, 2001.
 Artículo 162 Funciones y presupuesto de la Defensoría
del Pueblo
Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los dere­
chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administración estatal y la prestación de los servicios públicos
a la ciudadanía.
El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez
al año, y cada vez que este lo solicita. Tiene iniciativa en la
formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faci­
liten el mejor cumplimiento de sus funciones.
El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es
presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular
en esa instancia y en el Congreso.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 39 al 41, 44, 80, 91 inc. 2), 99, 100, 102.4, 107, 145, 159, 160, 162, 178,
182, 188, 200 inc. 3), 203 inc. 3; C.P.Ct.: arts. 31, 40, 67, 97, 98; TUO Rgmto.
Congreso: arts. 94, 95; L.O.D.P.: arts. 1, 9 al 18, 34; Ley 29973: art. 86; C.A.D.H.:
art. 25; D.U.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: art. 2.3

Víctor García Toma

I. La función de defensa de los derechos constitucionales y fundamen­

tales de la persona y la comunidad (derechos humanos)
Los derechos fundamentales son aquellos atributos del ser humano que se encuentran
garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de
un Estado en particular. Su denominación responde al carácter básico o esencial que estos
tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político.

En ese sentido, Rubén Hernández Valle(1) expone que “son aquellos reconocidos y or­
ganizados por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de
la vida social, escoge y realiza (...) su comportamiento, dentro de los límites establecidos
por el ordenamiento jurídico”.

Esta expresión recogida originariamente por la Constitución alemana de 1949, ex­

pone binariamente una moralidad y juridicidad básica, las cuales fundamentan la razón
de ser del cuerpo social y político en un espacio tiempo determinado.

(1) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Jurista Editores,
Lima, 2006.
 En nuestro país, a lo largo del texto constitucional se usa indistintamente las expre­
siones derechos humanos, derechos fundamentales y hasta derechos constitucionales (ter­
minología recepcionada del constitucionalismo español, que insularmente tras reconocer
y garantizar una pluralidad de facultades o atribuciones de la persona en la Constitución,
distingue entre derechos constitucionales fundamentales y derechos constitucionales no
fundamentales).

Por ende, el Tribunal Constitucional en su extendida jurisprudencia también ha utili­

zado indistintamente dichos términos.

Al respecto, Luis Castillo Córdova(2) señala que “los vocablos Derechos Humanos,
Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales son expresiones que en el ordena­
miento jurídico peruano pueden emplearse indistintamente para referirse a los derechos de
la persona en cuanto persona y al margen de supuestos grados de fundamentalidad y del
nivel internacional o solo nacional en el que ocurre el reconocimiento jurídico”.

El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogativas y po­

testades derivadas de la dignidad humana -lo que conlleva a la existencia y coexistencia
social bajo tutela de la libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad- apareja la co­
rresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello se manifiesta en lo siguiente: el deber de
hacer; el deber de abstenerse de hacer; y el deber de otorgar o reconocer.

A manera de colofón, es dable advertir que las fuentes jurídicas de donde emanan
dichos deberes pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado es parte, la
Constitución, la costumbre y la jurisprudencia constitucional. Por ende, los derechos de­
rivados de la dignidad - cualesquiera que sea su denominación formal- son aquellos que
se encuentran expresa o implícitamente reconocidos en las fuentes formales previstas en
el ordenamiento.

Como bien afirma Antonio Truyoli Sierra(3):

“Existen derechos (...) que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una
concesión de la sociedad política han de ser por esta consagrados y garantizados”.
Como se ha expuesto, su existencia no depende de su otorgamiento o concesión plas­
mados en reglas político jurídicas de convivencia. Ellos tienen la condición de inheren­
tes, ya que como bien consignan María Teresa Hernández y Dalia Fuentes(4): “Son los que
la persona tiene por su calidad humana”.

(2) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra,
Lima, 2005.
(3) TRUYOLI SIERRA, Antonio. Los derechos humanos. Madrid, Tecnos, 1977, p. 8.
(4) HERNÁNDEZ, María Teresa y FUENTES, Dalia. Hacia una cultura de los derechos humanos. Comisión
Nacional de Derechos Humanos, México, 1991, p. 7.
 Por nacer de la calidad misma de ser miembros de la especie humana son exigibles
ante la sociedad y el Estado, a efectos de que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar
su plena y cabal realización.

Reciben la denominación de humanos porque derivan de la propia condición y calidad

existencial de los hombres, la cual se sustenta en su racionalidad y libertad.

Estos derechos tienen una expresión formal inacabada y están en continuo desenvol­
vimiento social, cultural, político y jurídico de lo que constituye el modo fundamental de
ser cabalmente hombres. Es decir, son consustanciales con su matriz ontológica.

Los derechos humanos -ante la imposibilidad de su sustentación en un solo argumen­

to- se funden pluralmente entre otros criterios, en su peculiar naturaleza, con su histori­
cidad, en la existencia de principios éticos universales, etc. Ellos son el basamento moral
mínimo que da origen a la organización política de la sociedad, a efectos de que a través de
su reconocimiento y protección contribuyan a la felicidad y bienestar de nuestra especie.

La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de con­

servar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de exis­
tencia y asociación.

La referencia de los derechos fundamentales lleva implícita la noción asociada de

dignidad humana e historia, ya que, de un lado, la primera exige que la sociedad respete
la esfera de independencia del hombre, su autonomía y los fines propios para los que ha
sido creado; y, del otro, porque a través de los tiempos el hombre “descubre” y posterior­
mente “normativiza” facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una exis­
tencia cabalmente “humana”.

En puridad, como bien afirma Luis E. Bacigalupo Cavero-Egúsquiza(5) ellos pueden ser
asumidos como un razonamiento ético y jurídico sobre la normativa de la acción humana.

II. La función de supervisión del cumplimiento de los deberes de la

Administración estatal
Dicha función hace referencia a la labor de vigilancia sobre el cabal cumplimiento
de las prestaciones, hecho-prestaciones, objeto-prestaciones u obligaciones que por man­
dato de alguna norma de nuestro ordenamiento legal tiene la Administración del Estado,
respecto a sus ciudadanos en su condición de administrados.

(5) BACIGALUPO CAVERO-EGÚSQUIZA, Luis E. “Los derechos humanos desde una perspectiva filosófica
a partir del cincuentenario de la Declaración de los Derechos Humanos”. En: Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto de Estudios Internacionales.
Lima, 1999, pp. 33-60.
 La condición de administrado es aquella que surge de la relación intersubjetiva de un
ciudadano y un organismo estatal con funciones administrativas.

La Administración estatal se caracteriza por realizar la gestión de bienes y asuntos pú­

blicos, con el objeto de proveer los primeros u ofrecer servicios a los administrados; o de
crear las condiciones para que estos logren la satisfacción de las necesidades de carácter
general, así como, para que se desenvuelvan en un medio social seguro y ordenado, ro­
deado de las garantías indispensables para su realización personal y social.

Al respecto, Roberto Dromi(6) considera que la Administración estatal ofrece un do­

ble aspecto, a saber:

a) La Administración estatal en sentido objetivo (sustancial-material)

Ello alude a una acción o conjunto de actividades encaminadas hacia fines de seguri­
dad y bienestar de los miembros de una comunidad política. Por consiguiente, implica la
integración de la actividad estadual en vista del interés colectivo.

b) La Administración estatal en sentido subjetivo (orgánico-formal)

Ella alude a una estructura orgánica a la cual el ordenamiento jurídico le atribuye la
tarea de administrar.

En ese contexto, Roberto Dromí(7) señala, que las actividades administrativas del Estado
cubren un amplio espectro consistente en:
El dictado de normas generales (reglamentos y actos administrativos).
La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer necesidades pú­
blicas (hecho administrativo).
La certificación de hechos jurídicamente relevantes, ya sea por petición de par­
te o por actuación de oficio (registro, transcripciones, actas, inspecciones, etc.).
La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los propios admi­
nistrados (inscripciones de registros públicos: propiedad, estado civil, comer­
cio, etc.).
La emisión de consultas a efectos de ilustrar técnicamente a los órganos admi­
nistrativos (dictámenes, pericias, informes, etc.).
El control preventivo o sucesivo de legitimidad y de oportunidad de la activi­
dad de los órganos administrativos.
La promoción de la actividad de los órganos destinados a satisfacer un interés
público concreto (propuestas, peticiones, etc.).

(6) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 131.
(7) Ibídem, p. 132.
 La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, contratos,
etc.
En puridad, como bien refiere Juan Felipe Isasi Cayo(8) la actividad administrativa
del Estado puede ser presentada bajo las cuatro siguientes modalidades: policía ad­
ministrativa, fomento, servicio público y actividad comercial e industrial del Estado.
Al respecto, veamos lo siguiente:
b.l.) Policía administrativa
La actividad administrativa se caracteriza por la elaboración de un conjunto de
prescripciones reglamentarias o actos administrativos, en cuya virtud se obliga a los
administrados a adecuar su conducta conforme al interés público. Tales los casos, de
los reglamentos de edificaciones, de tránsito, etc.
b.2.) Fomento
La actividad administrativa se caracteriza por orientar las situaciones económicas y
sociales de los administrados conforme al interés público. Tales como las medidas
promotoras e incentivadoras en materia tributaria, etc.
b.3.) Servicio público
La actividad administrativa se caracteriza por la prestación o concesión de servicios
necesarios para la satisfacción de las necesidades genéricas de los administrados. Tales
los casos, de los servicios de agua potable, electricidad, telefonía, etc.
Debe advertirse que el legislador constituyente del 93 ha desgajado esta modalidad
como una función diferente. Posteriormente, regresaremos sobre el tema.
b.4.) Actividad comercial e industrial del Estado
La actividad administrativa se caracteriza por la intervención subsidiaria del Estado
en dicho campo. Tal el caso de las empresas públicas.
Finalmente, debe consignarse que la labor de supervisión específica y concreta de la
actividad administrativa del Estado por parte del Defensor del Pueblo, se efectúa a
través de las seis instituciones siguientes:
Poder Ejecutivo y Judicial.
Gobiernos descentralizados.
Organismos autónomos.
Organismos descentralizados.
Organismos públicos descentralizados.
Empresas públicas.

(8) ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción al Derecho Administrativo. Isasi & Ruiz Eldredge Abogados,
Lima, s.f., p. 31.
III. La función de supervisión de la prestación de los servicios pú­
blicos a la comunidad
Dicha función -designada por el legislador Constituyente del 93- hace referencia a la
labor de vigilancia sobre el cabal cumplimiento de las actividades dirigidas a la satisfac­
ción de necesidades individuales de importancia colectiva. Para tal efecto, se hace nece­
sario acreditar la realización de prestaciones materiales periódicas y sistemáticas.

El servicio público apunta a la satisfacción de necesidades de carácter individual

y de importancia comunitaria, que constituyen el objeto esencial de una concreta rela­
ción jurídica entre el prestador del servicio y el usuario; lo cual se encuentra asegura­
do por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de Derecho Público a quie­
nes lo cumplan.

Femando Garrido Falla(9) estima que alude a una prestación técnica al público, esta­
blecida de “manera regular y constante, mediante una organización de medios persona­
les y materiales; y cuya titularidad pertenece a la Administración Pública bajo un régi­
men jurídico especial”.

En ese sentido, Roberto Dromi(10)11

señala, que se “trata de prestaciones públicas o co­
metidos estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por
terceros bajo fiscalización estatal”.

La existencia de un servicio público se encuentra englobado por lo siguiente:

La satisfacción del interés colectivo como “fin” determinante de su creación y

operatividad.
La decisión estatal -en consecuencia con sus funciones y fines- de asumir y ase­
gurar la satisfacción de dicho interés, de manera directa o a través de particulares.
El establecimiento de un régimen jurídico fundamentado en el ámbito del De­
recho Público.
Debe señalarse, que la necesidad colectiva hace referencia a la condición proveedo­
ra, útil y hasta imprescindible para todo el conglomerado social. Por lo tanto, requieren de
una atención y estima permanente en el tiempo, y sistémica en su origen.

Tal como lo plantea Jorge Sarmiento García(11) el servicio público plantea la realiza­
ción, ejecución o uso de un medio técnico. Tal el caso, de un suministro de energía eléc­
trica, agua potable, telefonía, etc.

(9) GARRIDO FALLA, Femando. “El concepto de servicio público en el Derecho español”. En: Revista de
Administración Pública. N° 135, Madrid, 1999, p. 7.
(10) DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 583.
(11) SARMIENTO GARCÍA, Jorge. Derecho Público. Buenos Aires, 1998, p. 632.
 Las notas distintivas o características del servicio público son las cinco siguientes:

a) Continuidad
Alude a una actividad ininterrumpida en el tiempo.
b) Regularidad
Alude a una actividad que debe prestarse conforme a las reglas o normas preestable­
cidas.
c) Uniformidad
Alude a la isonomía prestacional para los usuarios.
d) Generalidad
Alude a la exigibilidad y uso por móviles de interés comunitario.
e) Obligatoriedad
Alude a la inexorabilidad de la prestación y al derecho de exigibilidad por parte de
los usuarios.

IV. Tipología de los servicios públicos

Los servicios públicos pueden ser clasificados de la manera siguiente:

a) Servicios propios e impropios

Los servicios propios son aquellos que están a cargo directo del Estado o con la anuencia
de este, son abastecidos por medio de un particular en régimen de concesión, licencia
o permiso. Tal el caso, del servicio policial, el servicio de educación, etc.
Los servicios impropios son aquellos que están a cargo de particulares, previa licencia
o permiso estatal. Tal el caso del servicio farmacéutico.
b) Servicios uti universi y uti singuli
Los servicios uti universi son aquellos que tienen como usuarios a la colectividad en su
conjunto. Tal el caso, del servicio de agua potable, servicio de transporte masivo, etc.
Los servicios uti singuli son aquellos que tienen como usuarios a ciudadanos benefi­
ciados de manera particular y concreta. Tal el caso del servicio postal.
c) Servicios necesarios y voluntarios
Los servicios necesarios son aquellos que son imperiosos para la coexistencia social
y el normal desenvolvimiento de las actividades cotidianas. Por ende, el Estado exige
a los administrados su utilización. Tal el caso, del servicio de obras sanitarias, ins­
trucción primaria, etc.
Los servicios voluntarios son aquellos que se prestan por libre decisión de los admi­
nistrados.
En nuestro país la mayoría de los servicios públicos son impropios; en razón a que
son atendidos por particulares previo acto estatal de concesión, licencia o permiso.
Al respecto, el artículo 30 de la Ley N° 26520 expresamente señala que “el Defensor
del Pueblo tiene competencia para supervisar la actuación de las personas jurídicas
no estatales que ejerzan prerrogativas públicas o la prestación de servicios públicos
por particulares”.

bibliografía

BACIGALUPO CAVERO-EGÚSQUIZA, Luis E. “Los derechos humanos desde una perspectiva

filosófica a partir del cincuentenario de la Declaración de los Derechos Humanos”. En: Declaración
Universal de los Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto de Estudios
Internacionales, Lima, 1999; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos
para una teoría general. Palestra, Lima, 2005; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1997; GARRIDO FALLA, Femando. “El concepto de servicio público en
el Derecho español”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, Madrid, 1999; HERNÁNDEZ,
María Teresa y FUENTES, Dalia. Hacia una cultura de los derechos humanos. Comisión Nacional
de Derechos Humanos, México, 1991; HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y
jurisdicción constitucional. Jurista Editores, Lima, 2006; ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción
al Derecho Administrativo. Isasi & Ruiz Eldredge Abogados, Lima, s.f.; SARMIENTO GARCÍA,
Jorge. Derecho Público. Buenos Aires, 1998; TRUYOLI SIERRA, Antonio. Los derechos humanos.
Madrid, Tecnos, 1977.
 CAPITULO XII

DE LA SEGURIDAD Y
DE LA DEFENSA NACIONAL

Artículo 163 Sistema de Defensa Nacional

El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el
Sistema de Defensa Nacional.
La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla
en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o ju­
rídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de
conformidad con la ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56 inc. 3), 118 ines. 4), 14), 164 al 168; C.P.; arts. 316, 317, 331, 332, 404;
Ley 24150: art. 3; D.S. 021-2019-JUS: art. 15 al 17; Ley 31061: arts. 2, 3, 7,17,18;
D.Leg. 1129; D. Leg. 1266: art. 5 inc. 20); D. Leg. 1134: arts. 4 inc. 1), 5 ines. 1),
3), 6 ines. 1), 4), 7); D.S. 002-2022-DE; D.S. 037-2013-PCM; D.S. 017-2008-DE;
D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Alberto Otárola Peñaranda

I. Introducción
El Estado contemporáneo, cuya organización jurídica se modeló básicamente a lo largo
del siglo XIX, perfeccionándose en el siglo XX, tiene entre sus características principales
el ser un Estado constitucional, encargado de la producción jurídica, el orden, la seguri­
dad y la atención de los servicios básicos de la población. El Estado está dotado de poder
y es uno y soberano, radicando en él la autoridad. Para el ejercicio de los fines y objeti­
vos que le están encomendados, los órganos competentes dictan el Derecho, se gobiernan
a través de la ley, se ejerce la coerción necesaria y se apela discrecionalmente a los apara­
tos con los que el Estado-Nación cuenta para que sus mandatos se cumplan, la autoridad
se respete y la soberanía pueda ser defendida.

Esta es la concepción básica del Estado liberal; de conformidad con ella, el Estado y
solo él tiene Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. Ambas son aparatos del Estado y se en­
cuentran subordinadas a quien ejerce la autoridad de este por determinación de pueblo. La
filosofía básica del Estado liberal ha figurado en todas las Constituciones peruanas. La de
1993 no es la excepción. Así, el artículo 45 dispone: “El poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y
las leyes establecen”. En su segundo párrafo, el citado artículo añade: “Ninguna persona,
organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse
el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”. Aun cuando la sola refe­
rencia a las fuerzas con armas resulta poco técnica, este principio constitucional puede ser
resumido de la siguiente manera: Nadie dentro del Estado puede invocar autonomía, pro­
clamarse autoridad propia o desconocer que la única fuente del poder estatal es el pueblo.

El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurídico preestablecido. El Leviatán

descrito por Hobbes no existe en una democracia constitucional; el ejercicio razonado de
la libertad lo impide, y se expresa en la Constitución. Maurice Duverger sostiene que esta
es una técnica que persigue limitar el poder, proteger los derechos ciudadanos y evitar el
abuso de autoridad. La Constitución es la regla que concilia el poder con la libertad. Quien
se pone al margen o por encima de ella, niega esta gran construcción de la inteligencia hu­
mana, que es la más alta expresión de convivencia pacífica, orden acordado y civilización.

La pretensión de un poder armado -cualquiera que él sea- de actuar ejerciendo pre­

sión con base en su capacidad intimidatoria para capturar el Estado o influir en el proceso
de toma legítima de decisiones, es una irracionalidad absoluta que ningún pueblo puede
admitir sin sacrificar su libertad y los derechos que le protegen. El Estado constitucional
no tolera este extremo, y por elemental universalidad de las normas que estructuran el sis­
tema jurídico, impide que se pueda invocar norma propia o estatuto particular para esca­
par o sobreponerse al imperio de la ley.

Esta primacía y exclusividad de la Constitución y de las leyes, tan magistralmente

expuesta por Hans Kelsen, es uno de los principios incorporados al Derecho Constitucio­
nal peruano. La Constitución de 1993, siguiendo la línea de su predecesora, lo consagra
en el artículo 51: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las nor­
mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado”.

En aplicación de este precepto, debemos señalar que ninguna institución puede con­
vertirse en un fuero propio y con derecho protegido. Cualquier reglamento particular no
puede ser invocado contra la Constitución. Cuando ello sucede, el gobierno constitucio­
nal pierde fuerza y autoridad y cede ante las tentaciones autoritarias. Al respecto, el pro­
fesor italiano Giuseppe de Vergonttini con mucha razón opina que “(...) dado que la inter­
vención militar se hace por lo general fuera o contra las reglas constitucionales, y puesto
que una vez inmiscuidos, los gobiernos militares ejercen su función fuera de los princi­
pios y procedimientos que se identifican generalmente con los propios de los ordenamien­
tos democráticos, se afirma que los ordenamientos caracterizados por la función activa de
los militares son autoritarios”(1).

En ese sentido, se debe tener claro que las instituciones militares son entidades estata­
les, organizadas de acuerdo con la ley y sometidas a la Constitución. Reclamar la naturale­
za castrense para establecer reglamentos militares opuestos a las normas constitucionales

(1) DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale comparato. 4a edizione, Cedam, Padova, 1993, pp.
296-297.
es simplemente inaceptable. La Constitución manda y civiles y militares tienen la mis­
ma obligación de someterse a sus mandatos. Es absolutamente concluyente que las nor­
mas, códigos, reglamentos y ordenanzas militares están inexorablemente subordinadas a
la Constitución. Por lo tanto, las autoridades militares, y sus organismos tienen que ajustar
su conducta, organización y atribuciones a lo que dispongan la Constitución y las leyes.

Al respecto, el profesor Germán Bidart Campos escribe que “(...) si una razón hubié­
ramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil, y para fundar
la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder del Estado, volvería­
mos a la noción del poder político como poder ‘total’ (‘de’ y ‘para’ toda la sociedad), que
no se compadece con su ocupación y ejercicio por un ‘poder’(el militar) que es sectorial y
que, marginando la participación social en la designación de los gobernantes, asume por
sí y para sí las funciones estatales”(2).

Desde esta perspectiva, no debe quedar duda sobre la relación intrínseca que debe
existir entre la vigencia y consolidación del Estado de Derecho con el control civil de las
Fuerzas Armadas. Estas últimas son un componente importante del sistema y deben supe­
ditarse a las reglas de la democracia, las cuales implican, desde luego, el acatamiento de
las órdenes y políticas emanadas del poder constituido. Ya desde la década de los sesenta
Samuel Huntigton desarrolló esta teoría, en virtud de la cual una de las condiciones para
legitimar el profesionalismo militar es la subordinación al poder civil. El autor citado es
categórico con este concepto: “El control civil objetivo alcanza su fin militarizando a los
militares, haciendo de ellos un instrumento del Estado”(3).

En el caso peruano, la claridad de varios de nuestros textos constitucionales en lo que

respecta al pleno sometimiento de los institutos militares y policiales a la legalidad de­
mocrática, haría innecesario mayores comentarios sobre la materia; sin embargo, parte de
nuestra historia republicana contradice estos principios.

El Capítulo XII, Título IV de la Constitución peruana, con todos sus aciertos y erro­
res, propende a limitar el poder de las armas, es decir, a constitucionalizar la misión de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; o, en otra lectura, a hacer explícita y controlada su
presencia al interior del Estado. No debemos olvidar que han transcurrido cuarenta y dos
años desde la promulgación de la Constitución de 1979 y veintiocho desde la vigencia de
la Carta de 1993, y debe hacerse una evaluación crítica sobre la aplicación concreta de este
Capítulo. Un dato cierto es que nuestra Constitución histórica nos demuestra que, paula­
tinamente, se han ido ampliando en los textos fundamentales el rol, funciones y participa­
ción de las Fuerzas Armadas en la conducción del Estado. Sin embargo, la experiencia no
ha sido necesariamente buena, sobre todo cuando ingresaron a actividades económicas,
a la lucha contra el narcotráfico o fueron cooptadas por proyectos políticos autoritarios.

(2) BIDART CAMPOS, Germán. “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”. En: Juris­
dicción militar y Constitución en Iberoamérica. (Libro homenaje a Domingo García Belaunde). Grijley,
Lima, 1997, p. 39.
(3) HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Círculo Militar, Biblioteca del Oficial, Buenos Aires,
1964, p. 486.
 A las primeras definiciones -quizá las mejores- provenientes de inicios de la Repú­
blica, que pese a la evidente influencia del militarismo libertador se circunscribieron a
asignarle a las Fuerzas Armadas o “milicias” el rol primigenio que naturalmente les co­
rresponde (defensa ante agresiones externas y cuidado del orden interno), las Cartas es­
pecialmente de fines del siglo XX ingresaron más bien a la ampliación de estos roles, lo
cual ha generado, ciertamente, una gran confusión que no ha sido solucionada por las dos
últimas constituciones. ¿Ha sido adecuada y oportuna esta ampliación de roles?

Desde un punto de vista teórico entendemos que no, pues no es tarea principal de las
Fuerzas Armadas y de las fuerzas del orden, cualquier misión que las aleje de su natura­
leza estrictamente castrense y que sensiblemente se ha ido ampliando en nuestro consti­
tucionalismo histórico atendiendo a la realidad de la estructura y organización del Estado
peruano, donde instituciones organizadas y con capacidades logísticas y administrativas
bien pueden hacerse cargo con mayor eficacia para lograr el objetivo central de nuestra
Constitución: la consecución del bienestar general de la población(4).

Desde esta perspectiva, entendemos que unas Fuerzas Armadas modernas deben con­
tar con cinco atribuciones bien definidas:

a) Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboración de los planes de

seguridad nacional. Esta ha sido su misión principal a lo largo de la historia.
Sin embargo, esta asignación de funciones requiere de una precisión importan­
te: No ejercen el monopolio en su concepción y ejecución, pues será siempre el
poder civil legítimamente instalado el que dará las pautas, directivas y orienta­
ciones para el adecuado desempeño de este encargo.
b) Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno, con las previsiones
constitucionales necesarias. En este caso, se debe regresar a la fórmula original:
la regla es que la Policía Nacional se encargue del orden interno y la excepción
es la intervención de las Fuerzas Armadas. Siempre ha sido nefasta, por ejem­
plo, su participación en la lucha contra el narcotráfico -que en el siglo XXI es
la principal amenaza a la seguridad nacional- no solo porque no están prepa­
radas para esta misión sino por el peligro latente de ser infiltradas por su poder
corrupto, como ha ocurrido en otros países y en nuestro pasado reciente(5).

(4) ROBLES MONTOYA, José. “Conducción de la política pública de defensa: retos de un nuevo gobierno en
Democracia”. En: Defensa pública. Aportes para la gestión de la política de Defensa. Serie Democracia
y Fuerza Armada. Instituto de Defensa Legal, Volumen 7, p. 60 y ss.
(5) Pese a las reservas que se formularon, el 21 de junio del 2018 se publicó la Ley N° 30796, que autoriza
la participación de las Fuerzas Armadas en la interdicción contra el tráfico ilícito de drogas en zonas
declaradas en estado de emergencia. La única condición que se pone es que las circunstancias rebasen la
capacidad operativa policial. No es una norma feliz no solamente por las objeciones sobre la naturaleza,
entrenamiento y capacidad operativa de las Fuerzas Armadas, que no están entrenadas para combatir al
narcotráfico (que no tiene tropas convencionales y más bien actúa desde el anonimato y el camuflaje de
sus operadores en centros poblados), sino también por su enorme capacidad corruptora.
 c) Participar en las misiones de paz internacionales promovidas por las Naciones
Unidas. Esta misión, aplicada en la práctica hace muchos años, se debe cons-
titucionalizar, en el entendido que las Fuerzas Armadas y la propia política de
seguridad hemisférica no pueden estar ajenas a los cambios y obligaciones que
generan la globalización y el mantenimiento de la paz internacional.
d) Poner a disposición del país todo su aparato logístico en caso de desastres natu­
rales o, como sucedió en los años 2020 y 2021, contribuir con el control de las
epidemias, sobre todo la mortal Covid-19. Esto último sin obviar que la recto­
ría siempre debe estar en manos del ente especializado, en este caso el Ministe­
rio de Salud. Reiteramos que una nueva concepción sobre Defensa también im­
plica la previsión de nuevas amenazas contra nuestra seguridad, que en los años
citados quitaron la vida a miles de peruanos. Como lo sostuvimos en un traba­
jo reciente, en la trágica coyuntura sanitaria “... se observó la presencia de las
fuerzas armadas, produciéndose un giro importante de sus competencias y un
verdadero desafío para sus capacidades”. Sin embargo, puntualizamos que “...
esta superabundancia de facultades fue únicamente a consecuencia de la pande­
mia. Se trata de una intervención excepcional que no debe confundir los roles
que por mandato constitucional cumplen”(6).
e) Participar en el desarrollo económico social del país, excepcionalmente y sin
competir con la empresa privada, de acuerdo con el principio constitucional de
subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado. La organización y las ca­
pacidades logísticas y administrativas de las Fuerzas Armadas permite que lle­
guen a lugares alejados; es ahí donde pueden intervenir en la construcción de
obras e infraestructura social básica. La división de ingeniería del Ejército es un
claro ejemplo de esta presencia y necesidad.

II. Exégesis del articulado constitucional sobre seguridad y defensa

nacional
El artículo 163 tiene algunos antecedentes en nuestra Constitución histórica. Así por
ejemplo, la Constitución de 1823 consignó una fórmula muy interesante, que podría inclu­
sive ser considerada en la actualidad. Sostuvo que la defensa y seguridad de la República
demandaba “una fuerza armada permanente”, en tanto que las Constituciones de 1826 y
1828 no consignaron norma alguna sobre este aspecto.

La Constitución de 1834 contuvo un artículo indirecto en el que se prohibía el reclu­

tamiento militar, salvo a través de autoridades civiles; tema que no fue regulado por las
Cartas de 1856 y 1860.

(6) OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto: “Fuerzas Armadas, seguridad humana y Covid-19: nuevos retos y
acción multidimensional del Estado”. En: El Covid-19 como amenaza a la seguridad nacional: retos y
desafíos post cuarentena rumbo al Bicentenario. CAEN, Escuela de Post Grado, Cuadernos de Trabajo s
N° 5, Lima, agosto de 2020, p. 10.
 La Constitución de 1867 sí incorporó un artículo indirecto en el que se prohibía el re­
clutamiento militar, salvo a través de autoridades civiles, situación que no se mantuvo en
la Constitución de 1920.

Para la Constitución de 1933, todo peruano estaba obligado a contribuir a la defensa

nacional y a someterse a las obligaciones militares.

La Constitución de 1979 tiene varias referencias sobre el tema. En primer lugar, pre­
cisa que el Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante la Defensa Nacional, en
la que debe participar toda persona. Asimismo consigna que la dirección, la preparación
y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a través de un sistema cuya organización
y funciones determina la ley. Como veremos más adelante, esta concepción ha variado
sustantivamente.

Como se puede apreciar en el artículo que comentamos, la Constitución de 1993 tie­

ne una fórmula parecida. Los agregados son los siguientes: la “seguridad de la Nación”
es garantizada por el Estado mediante un “sistema de defensa nacional” que es integral y
permanente y en el que tienen la obligación de participar, además de las personas natura­
les, las personas jurídicas.

En el año 2012 fue expedido el Decreto Legislativo N° 1129, que derogó la Ley
N° 28478. Esta norma regula el Sistema de Defensa Nacional y define a este sistema como
(...) “el conjunto interrelacionado de principios, normas, procedimientos, técnicas, instru­
mentos y elementos del Estado, cuya finalidad es garantizar la Seguridad Nacional median­
te la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervisión de accio­
nes en todos los campos de la Defensa Nacional”(7). Esta norma está reglamentada por el
Decreto Supremo No. 037-2013-PCM. Se puede observar que el nuevo marco normativo
es más preciso en cuanto a la referencia a la seguridad nacional. Como lo sostienen estu­
dios recientes, en los últimos decenios la Defensa ha pasado a formar parte del concepto
más amplio de la Seguridad, que tiene un carácter multidimensional y, en consecuencia,
exige un mayor nivel de protección frente a cualquier circunstancia más allá de preservar
la integridad territorial, el bienestar de los ciudadanos, el funcionamiento de las institu­
ciones y el ejercicio de las libertades públicas(8).

Eduardo Toche lo precisa de la siguiente manera: “El objetivo de la defensa nacional

es la seguridad nacional, definida como la capacidad o condición lograda por un Estado,
al adoptar un conjunto de previsiones y acciones que tienden a fortalecer el poder nacio­
nal y evitar, eliminar o paliar vulnerabilidades, de manera de quedar en condiciones de

(7) En España el Ministerio de Defensa trabaja otros campos adicionales, que convergen en el Sistema de
Defensa Nacional: “Conjunto de órganos, recursos y procedimientos integrados en una estructura, que
permite a los órganos competentes en materia de seguridad nacional, evaluar los factores y situaciones de
amenaza, recabar y analizar información para la toma de decisiones relativas a las situaciones de crisis”.
Ministerio de Defensa: “Doctrina para el empleo de las FAS”. Madrid, 2018, p. 29.
(8) CARACUEL, María y MOLINER, Juan. Apuntes para una conceptualización de Defensa Nacional y
Política de Defensa. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de Granada, 2018, p. 3.
enfrentar, con razonables posibilidades de éxito, amenazas y agresiones de origen interno
y externo, que puedan afectar la consecución del objetivo nacional”(9).

Desde el punto de vista estrictamente teórico y teniendo ahora como perspectiva la

seguridad de la Nación, el concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitución y
su precedente proviene de una larga elaboración, que surge de los años cincuenta cuando
se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM). La doctrina militar sobre Defen­
sa Nacional desarrollada en el Perú con el CAEM considera que el fin supremo del Esta­
do es el bien común, al cual deben añadirse dos finalidades complementarias: la seguri­
dad integral y el bienestar.

El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. Tiene como políti­

ca propia la del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella situación en la
que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su patrimonio, así como su facul­
tad de actuar con plena autonomía en el campo interno y libre de toda subordinación en
el campo externo. Se logra mediante la defensa nacional.

El objetivo de la Defensa Nacional es, pues, la seguridad nacional. La Defensa Na­

cional es en esencia una política que conduce a la seguridad integral. Es una concepción
predominantemente militar, aunque con contenidos políticos económicos y sociales que
involucran a toda la sociedad civil. La seguridad, tal como ha sido definida en el ámbi­
to castrense, tiene un alto componente de previsión del conflicto armado. No podía ser
de otro modo, desde que la guerra y su prevención a través del poderío propio, es el ob­
jetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo pudo
ser distinto, porque no se perseguía la paz mundial como una política sostenida y desea­
ble y, probablemente, también porque la guerra no podía causar tanto daño como el que
causa en la actualidad.

En la medida de que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta concep­

ción tendrá también que ser integral, es decir, abarcar a toda persona, tiempo y espacio,
aunque la intensidad de la defensa aplicada depende de la gravedad de las amenazas que
puedan existir en un periodo determinado. El Tribunal Constitucional ya ha precisado que
en la Defensa Nacional participan todos los miembros de la Nación, entre ellos las Fuer­
zas Armadas y la Policía Nacional. En función de ello realiza una precisión importante
para “desmilitarizar” la Defensa Nacional: “Esta participación de los profesionales de las
armas no significa que dicho sistema se circunscriba a las decisiones estatales relaciona­
das con prácticas militares, de tipo castrense o policial. En efecto, si la defensa nacional
involucra un conjunto de medidas y previsiones que adopta el Estado con el fin de garan­
tizar la seguridad de la Nación en todos los ámbitos, es evidente entonces que el aspecto
militar o policial no puede entenderse sino como sólo una de esas áreas”(10).

(9) TOCHE, Eduardo. “Defendiendo al Estado. Aproximación a las ideas de defensa y seguridad en el Perú
durante el siglo XX”. En: Modernización democrática de las Fuerzas Armadas. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 2002, p. 12.
(10) Tribunal Constitucional STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 31.
 Para garantizar que esta política se diseñe, apruebe y ejecute, existe en el Perú como
en buena parte de los demás países, un Sistema de Defensa Nacional, que -como ya se
ha precisado- es un conjunto de órganos, procedimientos, normas y políticas destinadas
a lograr que todas las personas y recursos del país puedan estar disponibles para garanti­
zar la seguridad, en las distintas fases de amenaza que puede sufrir: desde las más pacífi­
cas hasta la guerra de largo aliento.

El contraste de este dispositivo constitucional con la realidad no ha sido el más fe­

liz. Nótese como dato importante que, salvo la Constitución de 1823, ninguna de nuestras
Cartas Fundamentales volvieron a tocar la relación entre Fuerzas Armadas y ciudadanía.
De esta Carta rescatamos una redacción feliz, que lamentablemente no ha sido reproduci­
da por nuestro constitucionalismo histórico: sostenía que el militar era un ciudadano con
el uniforme de la Patria. En adición, debe tomarse en cuenta que casi todas las constitu­
ciones peruanas han contenido una definición sobre la finalidad de las Fuerzas Armadas.
Esta finalidad ha sido precisada básicamente en dos ámbitos: la seguridad exterior y, ex­
cepcionalmente, el orden interno. Empero, ello no ha impedido que la doctrina sea críti­
ca sobre los conceptos y contenidos asumidos respecto del rol de las Fuerzas Armadas, e
inclusive sobre la propia significación de ciertas definiciones.

Marcial Rubio precisa al respecto, analizando las relaciones que sobre la materia tie­
nen las Cartas de 1979 y 1993, que equivocadamente ambas constituciones “(...) entre­
mezclan en este capítulo las normas sobre seguridad integral y defensa nacional, con las
reglas sobre la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Agre­
ga que “la seguridad integral y la defensa nacional son, respectivamente, un concepto y
la política que lo sirve. En relación a ellos se movilizan el poder, la fuerza pública (...) y
las personas en general. Así, seguridad integral y defensa nacional involucran a personas,
instituciones, normas y acciones. La fuerza pública, por el contrario, está conformada por
instituciones que tienen una determinada organicidad, entendiendo por ella una finalidad,
una estructura funcional y unas reglas de conducta que las identificaif,(11).

Inicialmente se amplió la competencia de las Fuerzas Armadas hacia un concepto de

peligrosos alcances y que quizá explique -desde el punto de vista estrictamente constitu­
cional- cierta justificación para las improntas militares y los golpes de Estado. Nos esta­
mos refiriendo al encargo de “sostener la ejecución de las leyes”. Siete constituciones re­
flejaron esta competencia, incluso ampliada por la Carta de 1933 hacia “el cumplimiento
de la Constitución”. Esta tendencia fue modificada -acertadamente- recién por la Car­
ta de 197911(12).

(11) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2000, p. 307.
(12) Sobre el particular, debemos citar un interesante trabajo sobre las relaciones entre civiles y militares en
el Perú desde 1930 hasta el año 2000. La publicación de referencia, cuya autoría pertenece al historiador
norteamericano Daniel Masterson, es de indispensable consulta porque se basa, como el propio autor lo
precisa, en “(•••) una extensa investigación llevada a cabo a lo largo de tres décadas, en archivos peruanos
como norteamericanos, y a través de numerosas entrevistas con políticos y militares de ambos países (...)”.
 Un elemento a tener en cuenta es el denominado “sistema” de defensa nacional, repe­
tido por las dos últimas cartas con la intención de preparar y ejercer la defensa nacional
bajo la jefatura del Presidente de la República. A más de dos décadas del surgimiento de
este “sistema” podemos concluir preliminarmente que el modelo no ha funcionado, aun
cuando el nuevo marco legal tenga mejores precisiones respecto de su tratamiento pre­
cedente; una de las más importantes, por ejemplo, es la obligación recaída en el Conse­
jo de Seguridad Nacional, que se debe reunir de manera ordinaria una vez cada seis me­
ses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por el Presidente de la República.

Parte del problema, independientemente de la vigencia de las normas sobre la ma­

teria, está en la propia concepción de lo que se entiende por seguridad. Obviamente una
agresión externa o la presencia de la subversión armada es un problema de seguridad que
debe ser encarado por el Estado con la participación de las Fuerzas Armadas. Pero desde
la misma lógica ¿acaso no será un problema de seguridad la pobreza extrema, la tranqui­
lidad ciudadana, el narcotráfico o la compra de empresas estratégicas por parte de consor­
cios que tienen sede en países vecinos, potenciales e históricamente adversos a nuestros
intereses? ¿Es que las Fuerzas Armadas tendrían que intervenir en todos estos supuestos?

Desde otra óptica, en los extramuros de las concepciones provenientes del sector De­
fensa, la seguridad nacional también puede entenderse como un sistema que, en su aplica­
ción concreta, puede limitar el ejercicio de una serie de derechos constitucionales, como
el acceso a la información pública y la libertad de expresión. De hecho, algunas leyes so­
bre seguridad constriñen sobre todo el acceso a la información pública bajo el rótulo de
“seguridad nacional”, que se suele otorgar a algunos asuntos de Estado. Era por ello un
exceso el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1129 que declaraba como “secreto” prác­
ticamente todo lo tratado en materia de seguridad y defensa nacional. Esta situación fue
corregida por el Decreto Legislativo N° 1353, que determinó que estos asuntos se rijan por
la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El Tribunal Constitucional,
además, eliminó la frase “en lo que fuere aplicable”(13). Desde el punto de vista de los de­
rechos fundamentales es el punto de quiebre del secretismo militar en el Perú.

Una norma igualmente importante está contenida en el Decreto Supremo N° 012-

2017-DE, norma que aprueba la política de Seguridad y Defensa Nacional. En este docu­
mento técnico se subraya como sujetos de la Seguridad y Defensa Nacional al Estado y a
la persona humana; y, como objetos de la misma, a la soberanía, la independencia y la in­
tegridad territorial, el Estado de derecho y los intereses nacionales, además la paz social
y la protección de los derechos fundamentales. Se trata de una propuesta sin mayor am­
plitud académica que pareciera provenir de las canteras castrenses, pero que sin embargo

En ella se pueden encontrar los signos vitales de una relación tensa, conflictiva y, sobre todo, un intere­
sante estudio sobre una realidad que permaneció a veces negada en los textos pero presente en los hechos:
las permanentes negociaciones políticas entre las Fuerzas Armadas, los gobiernos de tumo y la sociedad
civil. Cfr. MASTERSON, Daniel. Fuerza Armada y sociedad en el Perú moderno: un estudio sobre las
relaciones civiles militares 1930-2000. Instituto de Estudios Políticos y Estratégicos, Lima, 2001, p. 474.
(13) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 00005-2013-PI/TC.
contiene una visión aceptable que incorpora al desarrollo humano y lo vincula con el in­
cremento racional, sostenido y sustentable de las condiciones económicas, sicosociales,
políticas, científicas, tecnológicas, ambientales y militares, que permitan alcanzar crecien­
tes niveles de bienestar general.

Finalmente, en un moderno Estado Constitucional de Derecho los nuevos enfoques so­

bre seguridad y defensa nacional no pueden hoy en día estar divorciados de una adecuada
ponderación jurídica que el sistema normativo interno y sus órganos de administración de
justicia determinen. Como lo recuerda Sagástegui(14), es un signo positivo que se vincu­
le ahora a la seguridad nacional en su contrapeso con el valor supremo de la dignidad del
ciudadano y sus principios inherentes: libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica.
Es importante, por ello, que los centros formadores de la doctrina sobre seguridad en el
Perú abran sus compuertas a este debate que ha ganado posición, especialmente en Europa.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

g] La Constitución ha establecido como tarea primordial del Estado garantizar la seguridad

de la Nación, ya que ello es necesario para alcanzar el bienestar: STC Exp. N° 00017-
2003-AI/TC (f.j.29).

H Al Estado le corresponde elaborar políticas públicas respecto a seguridad ciudadana ya que

constituye un presupuesto para el desarrollo y la protección de los derechos fundamentales:
STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 29).

HJ Los profesionales de las armas (FF. AA. y PNP) representan solo una de las áreas de la
defensa nacional en la que participan todos los miembros de la Nación: STC Exp. N° 00017-
2003-AI/TC (f. j. 31).

jgj] Los institutos armados persiguen la defensa nacional entendida como salvaguarda de la
estructura política y social que se expresa en el Estado constitucional y democrático de
Derecho: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 72).

g] La defensa nacional involucra la subsistencia y permanencia del Estado con facultad de

actuar en lo intemo y libre de subordinación en lo externo: STC Exp. N° 00017-2003-AI/
TC (f. j. 30).
H Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el ambiente de normalidad y tran­
quilidad pública que se requiere para el desarrollo del bienestar general en un escenario
de seguridad: STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC (f. j. 53).

El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana, ya

que la Constitución caracteriza a la primera como un bien jurídico íntimamente vinculado
a la defensa nacional: STC Exp. N° 00005-2001-AI/TC (f. j. 2).

g| El concepto de seguridad nacional implica un peligro grave para la integridad territorial,

el Estado de derecho, orden constitucional y afecta los cimientos del sistema democrático:
STC Exp. N° 00005-2001-AI/TC (f. j. 2).

(14) SAGÁSTEGUI, Fredy. La seguridad nacional en el Estado Constitucional de Derecho. Tesis doctoral.
Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 246.
(¡I Se íes reconoce a las FF. AA. funciones de policía para preservar el orden interno en si­
tuaciones donde no se ha declarado estado de emergencia siempre que la capacidad de la
PNP haya sido superada: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 389).

BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán. “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”. En:
Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica {Libro homenaje a Domingo García Belaundé).
Grijley, Lima, 1997; CARACUEL, María y MOLINER, Juan. Apuntes para una conceptualización de
Defensa Nacional y Política de Defensa. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de
Granada, 2018; DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale comparato. 4a edizione, Cedam,
Padova, 1993; HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Círculo Militar, Biblioteca del Oficial,
Buenos Aires, 1964; MASTERSON, Daniel. Fuerza Armada y sociedad en el Perú moderno: un
estudio sobre las relaciones civiles militares 1930-2000. Instituto de Estudios Políticos y Estratégicos,
Lima, 2001; OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto: “Fuerzas Armadas, seguridad humana y Covid-19:
nuevos retos y acción multidimensional del Estado”. En: El Covid-19 como amenaza a la seguridad
nacional: retos y desafíos post cuarentena rumbo al Bicentenario. CAEN, Escuela de Post Grado,
Cuadernos de Trabajo N° 5, Lima, agosto de 2020; ROBLES MONTOYA, José. “Conducción de la
política pública de defensa: retos de un nuevo gobierno en Democracia”. En: Defensa pública. Aportes
para la gestión de la política de Defensa. Serie Democracia y Fuerza Armada. Instituto de Defensa
Legal, Volumen 7; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo
V, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; TOCHE, Eduardo. “Defendiendo al Estado.
Aproximación a las ideas de defensa y seguridad en el Perú durante el siglo XX”. En: Modernización
democrática de las Fuerzas Armadas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002.
 Artículo 164 Dirección, preparación y ejercicio de la
Defensa Nacional
La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa Na­
cional se realizan a través de un sistema cuya organización y
cuyas funciones determina la ley. El Presidente de la República
dirige el Sistema de Defensa Nacional.
La ley determina los alcances y procedimientos de la moviliza­
ción para los efectos de la defensa nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 ines. 4), 14), 119 inc. 14), 137,163 y 165 al 168; Ley 28101; D.Leg. 1129;
D.Leg. 1141; D.Leg. 1134; D.Leg. 1136; D.Leg. 441; D.S. 002-2022-DE; D.S. 037-
2013-PCM; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Alberto Otárola Peñaranda

El concepto Defensa Nacional proviene de una evolución teórica que en los escena­
rios castrenses era identificada como política de guerra, definida por el antiguo Dicciona­
rio Militar de Cabanellas de Torres como “(...) el plan de acción nacional y de amistades
internacionales que cada país debe desarrollar para mantener la paz deseada o para llegar
a las hostilidades en las condiciones más favorables para la obtención de la victoria”(1).
Como se puede observar, ya desde hace varias décadas se asociaba a este tipo de políticas
con un plan de relaciones internacionales para la defensa y con la capacidad del Estado
de enfrentar un conflicto utilizando todos los medios posibles para un resultado exitoso.

Hoy en día la Defensa Nacional es esencialmente una política de Estado. Varios son
los elementos que debe contener esta política; uno de ellos -quizá el principal- es la pers­
pectiva estratégica que tiene el Estado de sus propias milicias. En ese sentido, resulta muy
útil el estudio que impulsó en el 2002 la Comisión para la reestructuración integral de
las Fuerzas Armadas, que ensayó lo que quizá es la primera visión a futuro de estas ins­
tituciones y que -entendemos- debe servir para todo plan de modernización del Estado.
Para la Comisión las Fuerzas Armadas deben ser “modernas, flexibles, eficientes y efica­
ces, regidas por valores éticos y morales propios de una democracia”1 (2). Otro elemento de
suma importancia es la perspectiva geoestratégica del país, teniendo como base las forta­
lezas estratégicas del país, el perfeccionamiento de los mecanismos de fomento de la con­
fianza con los Estados especialmente limítrofes y el trabajo conjunto con los organismos

(1) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Militar. Tomo V, Claridad, Buenos Aires, p. 280.
(2) Cfr. Informefinal de la Comisión para la reestructuración integral de las Fuerzas Armadas, aprobado por
Resolución Suprema N° 038-DE-SG, publicada el 9 de marzo de 2002. A esta visión se debe agregar la
interoperatividad y el accionar conjunto, que consiste en la progresiva estandarización de los pertrechos
militares para que en el futuro no se tengan problemas de abastecimiento y se cuente, en casos de conflicto,
con un mando unificado que permita, además, la aplicación de métodos y tácticas únicos.
regionales y mundiales. El documento que contiene todo este análisis se denomina Libro
Blanco y es un elemento indispensable para complementar la política de Defensa Nacional.

La defensa nacional tiene asimismo relación con todos sus recursos humanos y ma­
teriales. Por consiguiente, es un tema de decisión política del más alto nivel. Requiere de
leyes que le den un marco institucional y de procedimientos, y también de un conjunto de
organismos que la hagan viable.

Por muchos años el Sistema de Defensa Nacional fue regulado por el Decreto Legis­
lativo N° 743(3), que instaló un comando unificado y un comando operativo. Bajo la lógi­
ca de la lucha antisubversiva de los años noventa, el Sistema de Defensa Nacional estu­
vo presidido por el Presidente de la República e integrado por el Comando Unificado de
Pacificación, el Consejo de Defensa Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, el Mi­
nisterio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretaría de Defensa Na­
cional y los ministerios, organismos públicos y sus correspondientes oficinas de Defensa
Nacional. ¿Fue útil este modelo? Creemos que no.

En realidad, la organización prevista por la norma citada fue una ficción. El Siste­
ma de Defensa Nacional, tal como estuvo concebido, nunca funcionó, ni como sistema ni
como espacio estratégico de preparación de la Defensa Nacional. Así, uno de sus compo­
nentes, el Consejo de Defensa Nacional, se reunió tarde, mal y nunca.

El Sistema de Defensa Nacional como concepto y organización ha sufrido variaciones

importantes. Según lo estipula el Decreto Legislativo N° 1129, a la cabeza de este sistema
se tiene, como órgano rector, al denominado Consejo de Seguridad y Defensa Nacional, el
mismo que está conformado por el Presidente de la República, el Presidente del Consejo
de Ministros, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Ministro de Interior, el Ministro de
Defensa, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Justicia, el Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Director General de la Policía Nacional y el Direc­
tor Ejecutivo del Consejo Nacional de Inteligencia. Además, el presidente de la Repúbli­
ca, en su calidad de Presidente del Consejo de Seguridad y Defensa Nacional, de acuerdo
a la naturaleza de los asuntos a tratar o a petición de cualquiera de sus miembros, dispo­
ne la participación de cualquier otro funcionario del Poder Ejecutivo y de otros poderes
del Estado, así como de autoridades de gobiernos regionales y locales, con derecho a voz,
pero sin voto. También podrá convocar, de ser necesario, a personas naturales o jurídicas.

En seguimiento de esta nueva configuración, se debe destacar la elaboración de la de­

nominada Política de Seguridad y Defensa Nacional del Estado Peruano, publicada a través
del Decreto Supremo N° 012-2017-DE. Es un esfuerzo académico destacable, que desa­
rrolla 3 objetivos y 29 lineamientos, algunas veces desarrollados con vocación extensiva y
totalizadora, que no siempre es adecuada para este tipo de documentos. El primer objetivo,

(3) Este decreto legislativo fue derogado por la cuarta disposición de final de la Ley N° 28478, la cual a su
vez también fue derogada por el vigente Decreto Legislativo N° 1129, Decreto Legislativo que regula el
Sistema de Defensa Nacional.
según esta norma, es “garantizar” la soberanía, la independencia, la integridad territorial
y la protección de los intereses nacionales. Nótese el entrecomillado del verbo garanti­
zar. que no creemos que sea el más adecuado, pues proviene del léxico antiguo que se re­
fería al rol de tutelaje político de Fuerzas Armadas en el Perú. Debe entenderse que en el
moderno Estado democrático de Derecho es la Constitución y su vigencia efectiva lo que
verdaderamente garantiza el funcionamiento de las instituciones, el respeto de los dere­
chos humanos y, por supuesto, la participación de las Fuerzas Armadas en estos propósitos.

Un error similar se comete con el segundo lineamiento de la política de Seguridad y

Defensa Nacional. Nuevamente se menciona como objetivo el “garantizar” el orden in­
terno y el “normal” funcionamiento de la institucionalidad política y jurídica del Estado.
¿En qué consistiría, entonces, un “anormal” funcionamiento? Es un ingreso innecesario a
los fangosos territorios de la política; se confunde nuevamente los roles y los posiciona-
mientos institucionales, con el error agregado de no mencionar ni aplicar en el análisis al
contenido de la Constitución y también, por supuesto, a las ejecutorias del Tribunal Cons­
titucional, el mismo que ha catalogado a la seguridad nacional como un fin constitucio­
nal en sí mismo(4). Finalmente, el objetivo 3 enfoca correctamente la base conceptual de
un sistema de defensa democrático, pues propone alcanzar niveles de desarrollo sosteni-
ble que contribuyan a garantizar la seguridad nacional.

Pese a estos avances, el anotado Consejo de Seguridad y Defensa Nacional instalado

con la nueva ley se trata en la práctica, de un Consejo del Poder Ejecutivo, cuando lo más
conveniente hubiese sido integrar a este órgano de tanta importancia, por lo menos, al Pre­
sidente del Congreso de la República y al Presidente de la Comisión de Defensa del Par­
lamento. Si se trata de un Sistema y si se sostiene que la política de Seguridad y Defensa
Nacional es una política de Estado, entonces no se entiende la exclusión de un poder del
Estado tan comprometido y tan directamente relacionado, por ejemplo, con la aprobación
de las normas que requiere el Sistema o con la asignación de fondos que por efectos del
artículo 170 de la Constitución deben debatirse obligatoriamente para satisfacer los reque­
rimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

El Sistema al que se refiere la Constitución -al que en una reforma constitucional ha­
brá que agregarle, entre otras modificaciones, el término seguridad- tiene las siguientes
notas distintivas:

Debe dirigir la Defensa Nacional, es decir, conducirla con decisiones y super­

visión que lleven al logro más cabal de la seguridad integral de la Nación.
Debe preparar la Defensa Nacional, es decir, tomar las decisiones que conduz­
can a que el país esté debidamente organizado, en posesión de los instrumentos
y técnicas requeridos, así como apercibido de sus deberes y derechos, y de las
acciones que se prevé tendrá que tomar, en las diversas fases y circunstancias
que enfrente la defensa para lograr el objetivo estratégico que es la seguridad.

(4) STC Exp. N° 00005-2013-PI/TC, f. j. 38.

 Debe ejercitar la defensa nacional, es decir, ejecutar las decisiones que se tomen
según se ha visto en los párrafos anteriores.
La parte final del artículo constitucional que comentamos se refiere a la moviliza­
ción para la defensa nacional. Desde el punto de vista estrictamente militar, la movi­
lización implica un conjunto de disposiciones y previsiones para que un país se pueda
defender frente a una determinada agresión o, eventualmente, pueda propiciar la ini­
ciativa militar. Por lo general, la medida inmediata consiste en la convocatoria o llama­
miento a filas de los reservistas para aumentar los efectivos militares. Como ya se ha
sostenido, se moviliza por una invasión súbita, por la inminencia de un conflicto arma­
do y también para inducirlo con fines de intimidación, generalmente en resguardo de la
integridad territorial.

La movilización debe ser declarada como tal por el poder político y asignársele todos
los recursos humanos y materiales que pueden ser dispuestos para la Defensa Nacional.
En el ámbito de los recursos humanos, como ya se dijo, se puede convocar a los reservis­
tas -todo peruano mayor de 18 años lo es- y en el aspecto material se pueden hacer, por
ejemplo, incautaciones de bienes, especialmente en zonas de frontera, que reconocidos por
el Estado con una compensación, servirán para posicionar mejor una estrategia de defen­
sa; una y otra cosa no son habituales, pero son situaciones que pueden darse en casos ca­
lificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su eficiencia. Actualmente
está en vigencia la Ley N° 31061, Ley de movilización para la defensa nacional y el or­
den interno, que contiene algunos aportes interesantes sobre la participación de las Fuer­
zas Armadas en un asunto que en realidad compete a toda la Nación.

En la referida norma se precisa que la movilización nacional debe adecuar el poten­

cial nacional a los requerimientos de la Defensa Nacional, cuando estos superen las pre­
visiones de personal, bienes y servicios, así como las posibilidades económicas y finan­
cieras, a fin de disponer y asignar oportunamente los recursos necesarios para afrontar las
situaciones de emergencia nacional o sanitaria debidamente declaradas.

La norma citada también incorpora una figura jurídica llamativa, a la que denomina
“requisición”, que es una medida de carácter temporal por la que se embarga un bien, po­
niéndolo a disposición de la autoridad competente para los fines de la movilización. No
debe olvidarse que luego de la expedición de la Ley N° 31061 se presentó en el país la
pandemia nacional originada por la Covid-19. ¿Pudo haberse utilizado la norma para, por
ejemplo, poner a disposición del Ministerio de Salud las salas de emergencia UCI de las
clínicas privadas, y evitar así los cobros indebidos a los usuarios? La respuesta no es fácil,
pues la pandemia tendría que relacionarse con la Seguridad Nacional, aun cuando existen
normas complementarias del sector Salud que también autorizan la intervención del Es­
tado en eventos excepcionales. Es el caso típico de una situación de emergencia nacional
que debe llamar a la movilización integral para cautelar el contenido constitucionalmen­
te protegido del derecho a la salud de los peruanos.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

||ÍI Conforme a los artículos 118 inc 8) y 164° de la Constitución, la dirección del Sistema de
Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva
de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137°, con el
acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente:
STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC (f. j. 20).

(J La Constitución prescribe una equivalencia en sentido horizontal entre oficiales de las Fuer­
zas Armadas y oficiales de la Policía Nacional, es decir, que la remuneración o pensión que
percibe un coronel del Ejército sea equivalente a la remuneración o pensión de un Coronel
de la Policía Nacional: STC Exp. N° 0009-2015-PI/TC (f. j. 69).

BIBLIOGRAFÍA

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Militar. Tomo V, Claridad, Buenos Aires.

 Artículo 165 Fuerzas Armadas
Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la
Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad
primordial garantizar la independencia, la soberanía y la in­
tegridad territorial de la República.
Asumen el control del orden interno de conformidad con el
artículo 137 déla Constitución.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20), 34,42,44,46,91 inc. 4), 98,118 inc. 14), 124,137,138,163,164,
166 al 175, 186; C.P.Ct.: art. 36; C.P.; art. 425 inc. 5); D.Leg. 1137: art. 3; D.Leg.
1138: art. 3; D.Leg. 1139: art. 3; D.Leg. 1136: art. 3; C.A.D.H.: art. 27; P.I.D.C.P.:
arts. 4 y 5.1; C.I.C.C.: art. 2

Daniel Soria Lujan

I. El divorcio entre las aspiraciones del constituyente y la realidad

política
A lo largo de nuestra historia constitucional advertimos el interés de los constituyen­
tes por establecer un título especial dedicado a las Fuerzas Armadas, con la finalidad de
perfilar su organización y, sobre todo, establecer límites a su ejercicio. Lamentablemente,
estos títulos de los textos constitucionales han colisionado permanentemente con la rea­
lidad política peruana.

En efecto, durante nuestra vida republicana se han sucedido diversos gobiernos mi­
litares, que por tal característica han sido gobiernos de facto. Al respecto, podemos men­
cionar el conocido esquema de Jorge Basadre relativo a los ciclos militaristas que ha vi­
vido el Perú hasta fines de la década de los años 70 del siglo XX, que se inicia con los
militares victoriosos de la guerra de independencia que toman el poder en diversas opor­
tunidades durante los dos primeros tercios del siglo XIX (primer militarismo), continuan­
do con los regímenes castrenses producto de la ruina nacional que trajo la derrota de la
Guerra del Pacífico (segundo militarismo, 1883-1895), y concluyendo con el tercer mi­
litarismo en dos fases: la primera dividida en dos periodos que van de 1930 a 1939 (go­
biernos de Luis M. Sánchez Cerro y Óscar R. Benavides) y de 1948 a 1956 (gobierno de
Manuel A. Odría), y la segunda, con otras características, de 1962 a 1963 (Junta Militar
presidida por Ricardo Pérez Godoy y luego por Nicolás Lindley) y de 1968 a 1980 (Go­
bierno Revolucionario de la Fuerza Armada dirigido por Juan Velasco y luego por Fran­
cisco Morales Bermúdez)(1).

(1) Cfr. BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Volumen X, 7a edición, Universitaria, Lima,
1983, p. 63.
 No obstante, desde nuestro punto de vista, a partir del golpe militar de 1962 nace un
cuarto militarismo, caracterizado por una intervención institucional y no caudillista de las
Fuerzas Armadas(2), y por la implementación de reformas sociales. Finalmente, se produjo
un quinto militarismo con el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (1992),
que en los hechos se postergó hasta la caída de Alberto Fujimori en el año 2000, compues­
to por una cúpula militar corrupta, un militarismo de la corrupción.

Por otra parte, durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado, conforme
con lo señalado en las conclusiones generales del Informe Final de la Comisión de la Ver­
dad y Reconciliación:

“(...) en ciertos lugares y momentos del conflicto [interno contra la subversión] la

actuación de los miembros de las FF.AA. no solo involucró algunos excesos in­
dividuales de oficiales o personal de tropa, sino también prácticas generalizadas
y/o sistemáticas de violaciones de derechos humanos, que constituyen crímenes de
lesa humanidad así como transgresiones de normas del Derecho Internacional Huma­
nitario” (Conclusión N° 55)(3).
Por lo expuesto, podemos afirmar que, en nuestro país, la debida actuación de las Fuer­
zas Armadas no descansa solo en el texto de la norma fundamental. Es necesario también
que el Gobierno y los grupos políticos no renuncien a su responsabilidad en la dirección
de los temas de seguridad y defensa nacional(4), y que la sociedad civil no vea a los mi­
litares como un estamento que debe pronunciarse políticamente en los periodos de crisis
social e institucional, en ocasiones reemplazando a los malos gobernantes aunque hayan
sido democráticamente elegidos.

II. Finalidad constitucional de las Fuerzas Armadas: garantizar la

seguridad nacional(5)
La finalidad constitucional de garantizar la independencia, la soberanía y la integridad
territorial de la República está relacionada con el bien público de la seguridad nacional.

(2) Cfr. CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Historia del Perú contemporáneo. Red para el Desarrollo
de las Ciencias Sociales en el Perú. Lima, 1999, pp. 255, 263 y 275. Los autores señalan que Velasco
asumió ulteriormente poderes dictatoriales, motivo por el cual en 1975 un grupo de militares lo retiraron
del poder ya que reclamaban una conducción “más institucional y menos personalizada del gobierno”.
(3) Cabe señalar que la Comisión de la Verdad y Reconciliación considera que el grupo terrorista Sendero Lumi­
noso “fue el principal perpetrador de crímenes y violaciones de los derechos humanos” (Conclusión N° 13).
(4) De acuerdo con lo señalado por el filósofo Ciro Alegría Varona, muchas democracias latinoamericanas han
delegado a las Fuerzas Armadas la responsabilidad de velar por los factores más amplios de la continuidad
del Estado (por ejemplo el control territorial, la defensa, la seguridad, la paz, etc.), evidenciándose una
“claudicación habitual de los políticos a su responsabilidad como representantes del pueblo soberano”.
Cfr. ALEGRÍA VARONA, Ciro. “Política militar y responsabilidad estratégica en el Perú”. En: OTÁRO-
LA, Alberto (director de la investigación). Modernización democrática de las Fuerzas Armadas (Serie:
Democracia N° 6). Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 158.
(5) En esta parte reproducimos parcialmente las ideas plasmadas en nuestro artículo titulado: “La armonización
entre la seguridad nacional y los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho: el caso
del acceso a la información pública”. Publicado en OTÁROLA, Alberto (director de la investigación) Ob.
cit., pp. 131-152.
Este término jurídico es amplio y de contornos poco precisos, por lo que en el pasado ha
sido irrazonable y desproporcionadamente ampliado hacia ámbitos ajenos a la misión
constitucional de las Fuerzas Armadas. Es por ello que resulta necesaria una delimita­
ción conceptual.

Desde un punto de vista abstracto, el término “seguridad” hace referencia a la ausencia

de situaciones de riesgo o amenaza. A decir de la Comisión Andina de Juristas, la seguri­
dad es “el margen de protección que una determinada persona, grupo o entidad tiene fren­
te a amenazas o riesgos de diverso tipo, sean imaginarios o reales, naturales o sociales”(6).

Dependiendo de la magnitud del riesgo o amenaza que causen un perjuicio, podría

hablarse en concreto de seguridad nacional o seguridad ciudadana. Así, la seguridad na­
cional implica la ausencia de situaciones que afecten gravemente la estabilidad institu­
cional del Estado y, por ende, de la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas
situaciones de afectación están relacionadas con la amenaza de guerra con otros países.
Posteriormente, con el surgimiento de movimientos revolucionarios o terroristas de gran
envergadura, cuyo objetivo ideológico consistía en destruir el Estado para crear un nue­
vo orden político y social, se entendió que esta amenaza interna también podía afectar
la seguridad nacional.

Por su parte, la seguridad ciudadana, también denominada orden interno u orden pú­
blico, hace referencia a un estado de ausencia de afectaciones o amenazas a los derechos
fundamentales de las personas. Sobre el particular, como afirma el autor español Tomás
de Domingo, el orden público está intrínsecamente ligado a preservar la convivencia pa­
cífica de las personas, de tal manera que puede definírsele como “aquel orden social que
permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales”(7).

No obstante la distinción efectuada, cabe preguntarse si las afectaciones a la seguri­

dad nacional constituyen también -en última instancia- afectaciones a los derechos fun­
damentales. La respuesta es afirmativa. Una situación de fuerza que amenace la existencia
misma del Estado terminaría vulnerando los derechos de las personas, ya que justamente
el Estado es el garante más importante de estos derechos, conforme a la Constitución y a
los tratados de derechos humanos. Por el contrario, la seguridad nacional sería un concep­
to ajeno a los valores constitucionales si no se la entiende como un bien público que ga­
rantice la vigencia efectiva de los referidos derechos. Más aún si estos y el Estado Cons­
titucional constituyen un binomio indivisible, de tal modo que “el disfrute del contenido
esencial de los derechos fundamentales es la condición esencial para la subsistencia del
Estado Democrático de Derecho”(8).

(6) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana: cambios necesarios. CAJ, Lima, 1999,
p. 21.
(7) DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. ¿ Conflictos entre derechosfundamentales?. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 225.
(8) ROLLA, Giancarlo. “Derechos fundamentales y Estado Democrático: el papel de la justicia constitucional”.
En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 2, Tribunal Constitucional, Lima, 2000, p. 15.
 En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo
común de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las per­
sonas. La distinción entre ambas radica en que la primera enfrenta situaciones gravosas
que pueden desestabilizar las bases mismas del Estado y del sistema democrático; y la se­
gunda trata de neutralizar acciones que afectan los derechos de las personas, pero con ta­
les acciones no se pretende derribar el orden político y social establecido.

Sobre esta distinción conceptual, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente(9):

“El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciuda­

dana. Aquella implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de
Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y
afecta los cimientos del sistema democrático (...)”.
Por otra parte, para el Supremo Intérprete de la Constitución:

“La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad

de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su
vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o
amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno
distinto o una distinta ideología”.
Luego de precisar tales conceptos, el Tribunal analiza un supuesto en el cual el Poder
Ejecutivo invocó la seguridad nacional para establecer penas severas por la comisión de
algunos delitos comunes, tipificando a través del Decreto Legislativo N° 895 el delito de
“terrorismo especial”. Con esta denominación se hizo referencia a los delitos comunes co­
metidos por bandas que utilizan armas de guerra y explosivos. Con relación a este caso, el
máximo órgano de justicia constitucional llegó a la siguiente conclusión:

“La necesidad comprensible, real y legítima de combatir la delincuencia común

organizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el orden
interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Dere­
cho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, al bien jurídico de
la seguridad nacional. La delincuencia común, aun organizada en bandas armadas,
carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo del delito de
terrorismo que atenta contra la seguridad nacional”.
Por ello, afirma el Tribunal que “en la persecución del terrorismo, el bien jurídico
tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución, vale decir, la
seguridad nacional”. Sin embargo, agregaríamos a esta afirmación que la amenaza al
Estado Democrático debe ser real ya que, por ejemplo, no se vería afectada la seguri­
dad nacional por parte de un grupo de delincuentes con escasa militancia, organización,

(9) Exp. N° 005-2001-AI/TC. Las sentencias del Tribunal Constitucional pueden consultarse en su página
web (<www.tc.gob.pe>).
presencia nacional y armamento, pero que tenga como ideología instaurar un sistema
autoritario. En este caso, por el contrario, estaríamos ante una afectación a la seguri­
dad ciudadana.

Finalmente, debe señalarse que en el mundo contemporáneo se presentan nue­

vas amenazas a la seguridad nacional de los países, distintas a las guerras entre esta­
dos, tales como el narcotráfico, el tráfico de armas, la posesión clandestina de disposi­
tivos atómicos, el terrorismo o las migraciones ilegales, entre otras, caracterizadas por
su globalización y transnacionalización. Ello ha llevado a afirmar que “la seguridad se
ha transformado en un bien público internacional que exige un alto grado de compro­
miso de los Estados”(10)11
.

Estas nuevas amenazas, no obstante su intemacionalización, no tienen las mismas di­

mensiones en todos los países. Por ejemplo, en algunos estados el terrorismo constituye
una seria amenaza a la seguridad nacional y en otros es un asunto de seguridad ciudada­
na. Al respecto, el autor boliviano Juan Ramón Quintana señala lo siguiente:

“Uno de los desafíos más complejos que enfrenta la reconceptualización de la se­

guridad reside en determinar, no solo la dimensión de las amenazas, sino también la
oportunidad y el umbral permisible para determinar el empleo de la fuerza militar. En
algunos casos, son amenazas que para unos países requieren únicamente el uso de la
fuerza policial; en otros exigen la participación de las Fuerzas Armadas.
Lo que para unos Estados constituye una amenaza, como por ejemplo el narcotráfico,
para otros se reduce a un problema de salud pública. Por lo tanto, el nuevo concepto
deberá reconocer la diversidad no solo nacional sino también subregional a la hora
de definir dicho concepto”00.
De esta manera, no solo la guerra exterior o la guerra interna pueden amenazar la se­
guridad nacional de un país (es decir, las bases del Estado Democrático), sino también
otros factores de especial incidencia en la vida social y política. Por ello, es importan­
te que el Estado defina claramente cuándo una amenaza afecta a la seguridad nacional y
cuándo a la seguridad ciudadana. Esta distinción es sumamente relevante, ya que de ella
dependerán cuestiones tales como el diseño de las políticas de defensa nacional, el rol de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y la intensidad de las restricciones a los dere­
chos fundamentales. Por el contrario, una delgada línea trazada entre la seguridad nacio­
nal y la seguridad ciudadana puede traer como consecuencia el abuso del poder estatal en
perjuicio de los derechos de las personas.

(10) QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. “El proceso de institucionalización de la política de defensa en
Bolivia”. En: Libros blancos de defensa. Concertaciónpolíticay diseño estratégico comparado. Ministerio
de Defensa Nacional. La Paz, 2001, pp. 29 y 31.
(11) QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. Ob. cit., pp. 32-33.
III. El control del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas
El artículo 165 tiene su antecedente en el artículo 275 de la Constitución de 1979
que señalaba en esencia lo mismo. Las Constituciones anteriores establecieron artículos
casi similares respecto a la composición y finalidad de las Fuerzas Armadas(12), aunque
con un elemento que no se reitera desde la Carta de 1979, relativo a las Fuerzas Arma­
das como garantes del orden público interno. Dicha finalidad es encomendada expresa­
mente, a partir del referido texto constitucional, a la Policía Nacional(13). No obstante,
los constituyentes de 1979 y 1993 creyeron oportuno que las Fuerzas Armadas asuman
el control del orden interno durante un estado de emergencia si así lo disponía el Presi­
dente de la República(14).

Esta función excepcional de las Fuerzas Armadas se regula en la Ley N° 24150, pu­
blicada el 7 de junio de 1985. La citada norma fue severamente cuestionada en la medi­
da que otorgaba amplias competencias a las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en
estado de excepción, lo que permitió la comisión de actos arbitrarios contra la población.

Para la Defensoría del Pueblo(15), la citada norma presentaba aspectos claramente

inconstitucionales:

• Extiende la competencia de las Fuerzas Armadas más allá del control del orden
interno, vulnerando los artículos 137 y 166 de la Constitución, al señalar, por
ejemplo, que dicho control “comprende los diferentes campos de la actividad
en que se desarrolla la Defensa Nacional”.
• La figura del Comando Político Militar es ajena al modelo constitucional de Fuer­
zas Armadas políticamente neutras y subordinadas a las autoridades civiles. En
efecto, en la ley en cuestión estos comandos desarrollan verdaderas facultades
gubernativas, como por ejemplo ejercer competencias propias de los gobiernos
regionales o locales, entre otros aspectos.
Se fija la competencia de la jurisdicción militar apelando a los criterios del fue­
ro personal y del lugar de la comisión del delito, contrarios al artículo 173 de la
Constitución.
• En el caso del estado de sitio, se establece una suerte de dictadura militar excep­
cional contraria a la Constitución, por ejemplo cuando la ley permite que el ofi­
cial que dirige el Comando Político Militar pueda adoptar acciones de gobierno
y de control político administrativo.

(12) Por ejemplo, los artículos 118 y 119 de la Constitución de 1856; 119 y 120 de la Constitución de 1860; 116
y 117 de la Constitución de 1867; 143 y 144 de la Constitución de 1920; y el artículo 213 de la Constitución
de 1933, por mencionar solo los últimos 150 años aproximadamente.
(13) Artículo 277 de la Constitución de 1979 y artículo 166 de la Constitución de 1993.
(14) Artículo 231 de la Constitución de 1979 y artículo 137 de la Constitución de 1993.
(15) DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Restricción de derechos en democracia. Supervisando el estado de
emergencia. Informe Defensorial N° 76, Lima, 2003.
 Las críticas de la Defensoría del Pueblo a la citada ley se plasmaron en una deman
da de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el cual la declaró fundada en
parte en su STC Exp. N° 0017-2003-A1/TC, publicada el 24 de agosto de 2004.

Una futura ley que desarrolle el artículo 137 y la última parte del artículo 165 de la
Constitución debe establecer, entre otros aspectos, que la intervención de las Fuerzas Ar­
madas como garantes del orden interno durante un estado de excepción es, valga la redun­
dancia, excepcional y temporal, y debe entenderse como una actividad de colaboración
con la Policía Nacional y la autoridad civil, en la medida de que su capacidad operativa
ha sido rebasada por acontecimientos que afectan el normal desarrollo de la sociedad. En
esa dirección, los actos de restricción de derechos que ejecuten directamente los miembros
de las Fuerzas Armadas deben respetar los parámetros de necesidad, razonabilidad y pro­
porcionalidad. Así por ejemplo, si un militar se ve obligado a detener a una persona ante
la ausencia de la policía, el detenido debe ser puesto a disposición de la Policía Nacional
de manera inmediata o en el término de la distancia, no pudiendo ser interrogado por un
miembro de las Fuerzas Armadas ni recluido en un establecimiento militar.

Finalmente, cabe señalar que a través de la Ley N° 28222 publicada el 18 de mayo de

2004, se reguló la posibilidad de que las Fuerzas Armadas colaboren en el mantenimiento
del orden público, sin que medie un estado de excepción declarado, por “actos de terro­
rismo, actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades públicas
o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos
explosivos o cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su
perpetración”, a pedido de la autoridad política o policial, por un plazo no mayor de 30
días calendario, y solo en la medida de que dichos actos sobrepasen la capacidad operati­
va de la Policía Nacional. Si bien pudo ser una regulación justificada por la realidad, de­
bería tener cobertura constitucional, tal vez como un tercer tipo de estado de excepción,
de menor intensidad que el estado de emergencia y el estado de sitio. Ello se fundamenta
en que, para la Constitución, la intervención de las Fuerzas Armadas en el mantenimien­
to del orden interno no constituye una actividad relacionada con su misión constitucional
primordial: el mantenimiento de la seguridad nacional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[jj El Estado se ve en la obligación de dotar a las Fuerzas Armadas de los medios necesarios
para que puedan asegurar y preservar la defensa nacional: STC Exp. N° 00017-2003-AI/
TC (f.j. 30).

|jj] El Estado debe garantizar que las personas que se encuentran en las zonas declaradas en
emergencia conozcan las medidas adoptadas para pacificar esa parte del territorio: STC
Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 102).

La seguridad interna se ve afectada ante cualquier amenaza o agresión dentro del territorio
nacional proveniente del interior, exterior, de la acción del hombre o de la propia naturaleza:
STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 32).
(jl El fin de la defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país y, el
ejercicio de los derechos fundamentales e impedir agresiones en el interior del territorio:
STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 32).

(jl Las estrategias elegidas por el Ejecutivo con la finalidad de controlar el orden interno bajo
ningún concepto deben desconocer el principio general de libertad: STC Exp. N° 00017-
2003-AI/TC (f.j. 65).

BIBLIOGRAFÍA
ALEGRÍA. VARONA, Ciro. “Política militar y responsabilidad estratégica en el Perú”. En: OTÁRO-
LA, Alberto, (director de la investigación) Modernización democrática de las Fuerzas Armadas.
(Serie: Democracia N° 6) Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; BASADRE, Jorge. Historia de
la República del Perú. Volumen X, 7a edición, Universitaria, Lima, 1983; COMISIÓN ANDINA DE
JURISTAS. Seguridad ciudadana: cambios necesarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1999;
CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Historia del Perú contemporáneo. Red para el Desarrollo de
las Ciencias Sociales en el Perú, Lima, 1999; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Restricción de derechos
en democracia. Supervisando el estado de emergencia. (Serie de Informes Defensoriales: Informe
Defensorial N° 76). Defensoría del Pueblo, Lima, 2003; DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. ¿Conflic­
tos entre derechos fundamentales?. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001;
QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. “El proceso de institucionalización de la política de defensa
en Bolivia”. En: Libros blancos de defensa. Concertación política y diseño estratégico comparado.
Ministerio de Defensa Nacional, La Paz, 2001; ROLLA, Giancarlo. “Derechos fundamentales y Estado
Democrático: el papel de la justicia constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional.
N° 2, Tribunal Constitucional, Lima, 2000. SORIA LUJÁN, Daniel. “La armonización entre la seguridad
nacional y los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho: el caso del acceso a la infor­
mación pública”. En: OTÁROLA, Alberto, (director de la investigación) Modernización democrática
de las Fuerzas Armadas. (Serie: Democracia N° 6) Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002;
 Artículo 166 Policía Nacional
La Policía Nacional tiene porfinalidadfundamental garantizar,
mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumpli­
miento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del
privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila
y controla las fronteras.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20), 34, 42, 44, 45, 91 inc. 4), 98, 118 inc. 14), 124, 159 inc. 4), 167
al 175, 186, 195, 197; C.P.Ct.: art. 36; C.P.; arts. 378, 404, 425 inc. 5); C. de P.P.:
arts. 59 y ss.; C.N.A.: arts. 151 y ss.; D. Leg. 1241: arts. 15 al 17; D.Leg. 824: arts.
5 al 9; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1;
P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Percy Castillo Torres

I. La Policía Nacional del Perú como institución jurídica

De acuerdo con Gonzalo Couselo, las instituciones policiales constituyen un mecanis­
mo que coopera en la tarea de consolidar la democracia, es decir, que son agentes promo­
tores y facilitadores del fortalecimiento de la misma(1). Asimismo, según Patricio Tudela,
la Policía es percibida como una institución fundamental para la vigencia del Estado de
Derecho, para preservar la seguridad de la población y para asegurar la entrega de otros
servicios sociales.1
(2)

La creación de la Policía Nacional surge con la dación de la Ley de Reforma Consti­

tucional N° 24949(3), a partir de la cual se unifican las tres ex fuerzas policiales: la Guar­
dia Civil; encargada del orden y seguridad pública, la Policía de Investigaciones; quien
se encargaba de todo lo relativo a la investigación, y la Guardia Republicana; a la que se
le encomendó la seguridad del Estado. Esta fusión dio origen a las Fuerzas Policiales del
Perú, indicándose que esta única institución se haría cargo de las tres fuerzas policiales
existentes hasta ese momento.

Con la publicación de la Ley N° 27238, “Ley de la Policía Nacional del Perú”, y su

reglamento se consolidó su unión; además de definirse su finalidad, naturaleza, funciones
y la organización de la Policía Nacional.

(1) COUSELO, Gonzalo Jar. “El papel de la Policía en una sociedad democrática”. En: Revista Reís N° 85.
Año 1999, p. 212.
(2) TUDELA, Patricio. “Sociedad y Policía: desarrollo y retos de la función policial en las democracias
latinoamericanas”. Diciembre de 2007. p. 19
(3) Dicha norma fue publicada en el diario oficial El Peruano, el día 6 de diciembre de 1988.
II. Marco constitucional
La Constitución Política del Perú, estipula en el Capítulo XII, denominado: “De la
Seguridad y de la Defensa Nacional”, estipulan en su artículo 166° y siguientes, las fun­
ciones y atribuciones de la Policía Nacional:

“Artículo 166°. -La Policía Nacional tieneporfinalidadfundamental garantizar, mantener

y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y ala comuni­
dad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del
privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras
Estas atribuciones y funciones señaladas en nuestra Carta Magna, se deben realizar en
observancia estricta de respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de
las personas, obligación que nace del artículo 44° del mismo cuerpo normativo, esto res­
paldado en lo precisado por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha señalado a través de la STC Exp. N° 0022-2004-AI res­

pecto a las funciones básicas de la Policía Nacional que:

“Estas finalidades asignadas a la Policía Nacional del Perú directamente por la

Constitución, definen nuestro modelo de Policía en el marco de nuestro Estado
Social y Democrático de Derecho. Dichas finalidades resumen las dos funciones
básicas de la Policía; por un lado, la preventiva y, por otro, la de investigación
del delito bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes. Por la
primera, conforme a la Constitución, la Policía debe: a) garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, b) garantizar el cumplimiento de las leyes y la se­
guridad del patrimonio público y del privado, c) vigilar y controlar las fronte­
ras, y d) prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Por la se­
gunda, la Policía investiga y combate la delincuencia”
En tal sentido se asocia a la función preventiva, todo acto realizado por el personal
policial en salvaguarda y restablecimiento del orden interno; siendo que este alto tribunal
establece que la misma comprende tres aspectos:

a. La seguridad ciudadana; entendiéndose como la protección de derechos funda­

mentales como la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.
b. La estabilidad de la organización política; como el resguardo de la tranquilidad,
quietud y paz pública, así como el respeto de la autoridad pública.
c. El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales; como las edi­
ficaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias
de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.(4)

(4) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0022-2004-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por Dino Baca Herrera y más de cinco mil ciudadanos contra la Ley N° 28078, 12 de agosto de 2005.
Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00017-2003-AI.html
 Ahora, en relación a la segunda finalidad constitucional, la de garantizar el cumpli­
miento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, esta es entendida
como el cuidado y protección de los bienes de los ciudadanos y aquellos que forman par­
te del Estado, y por ello es necesario articular esfuerzos interinstitucionales para el logro
de esta finalidad, en especial con los Gobiernos Regionales y Locales.

Respecto a la tercera finalidad constitucional, referida a la vigilancia y control de fron­

teras, esta es entendida como una política de seguridad ciudadana, donde los efectivos
policiales trabajan en la prevención del delito, para establecer una zona fronteriza donde
exista la convivencia pacífica.

Por último, en relación a la finalidad policial de investigar y combatir la delincuencia,

resulta relevante la labor preventiva de esta institución y de forma complementaria con la
represiva, de conformidad con lo señalado por la Defensoría del Pueblo(5), donde se indi­
ca que en un Estado Democrático y Social como el peruano, la función netamente repre­
siva de la policía no tiene razón de ser, pues su ejercicio se debe legitimar en la Constitu­
ción y las leyes respectivas y, además, debe ser un complemento de la función preventiva.

Para la realización de todos estos fines se requiere, que la Policía Nacional cuente con
personal idóneo, con conducta intachable y honorable en concordancia con la importan­
te función que desempeña, y con los conocimientos sobre tópicos que orienten su actua­
ción en derechos humanos.

En ese sentido tanto el Tribunal Constitucional(6) y la Corte Interamericana de Dere­

chos Humanos(7) han afirmado que:

“El Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para ello y, en parti­
cular, las tendientes a formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos
armados, de policía y de sus organismos de seguridad sobre los principios y nor­
mas de protección de los derechos humanos, aun bajo los estados de excepción.
En particular, el Estado debe incluir, dentro de los cursos de formación de los
miembros de sus fuerzas armadas, de la policía y de sus organismos de seguri­
dad, capacitación en materia de derechos humanos y de Derecho Internacional
Humanitario”.
Es por todo ello que resulta importante seguir fortaleciendo la labor de la Policía Na­
cional del Perú, orientada al cumplimiento de sus fines a través de la capacitación especia­
lizada del personal, el establecimiento de criterios claros en materia de cambios de coloca­
ción y ascensos, debidamente sustentados bajo criterios objetivos y debidamente motivados.

(5) DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 142, Fortalecimiento de la Policía Nacional del
Perú: cinco áreas de atención urgente. Defensoría del Pueblo, Lima, 2010, p 66.
(6) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0022-2004-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por Dino Baca Herrera y más de cinco mil ciudadanos contra la Ley N° 28078., f. j. 52.
(7) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala. Sentencia de
25 de noviembre de 2003, fundamento 282.
III. El rol de la Policía Nacional respecto a las personas en situación
de vulnerabilidad
Respecto a la finalidad constitucional de prestar protección y ayuda a las personas y
a la comunidad, esta función se encuentra relacionada con el deber de garantizar la segu­
ridad ciudadana, y por ende el personal policial constituye la primera línea de atención y
apoyo de la ciudadanía, siendo que la misma cobra mayor relevancia cuando hacemos re­
ferencia a los grupos en situación de vulnerabilidad.

Es por ello que, la mejora de la atención a la ciudadanía en las dependencias policia­

les, debe realizarse de manera permanente y continua, lo que es consecuente con la nece­
sidad de identificar las poblaciones vulnerables y las necesidades o dificultades que ellas
experimentan para poder acceder a una atención adecuada, entendiendo que la misma lis­
ta de poblaciones vulnerables no es taxativa, sino que por el contrario se puede ir incre­
mentando conforme los cambios sociales que puedan suceder en el país.

Sin embargo, a través de una rápida mirada respecto a la atención de las personas ads­
critas a los grupos en situación de vulnerabilidad, podemos notar que existe aún un lar­
go camino por recorrer; como en la lucha contra la violencia de género, puesto que tras
una supervisión a 21 comisarías ubicadas en distintas localidades de Pasco realizada por
la Defensoría del Pueblo anteriormente(8), se pudo constatar que 12 comisarías no comu­
nicaron hechos de violencia a Centros Emergencia Mujer; evidenciando la necesidad de
mejorar la capacidad de respuesta que se viene dando en las diferentes comisarías frente a
los casos de violencia hacia las mujeres, a fin de que se actúe inmediatamente con el ob­
jetivo de brindar las medidas de protección a favor de las víctimas.

Estas falencias tienen una particular relevancia tomando en cuenta que nuestro país
ha ratificado la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio­
lencia contra la mujer \ que obliga a los estados a velar por que las autoridades, sus fun­
cionarios, personal y agentes e instituciones se abstengan de realizar cualquier acción o
práctica que perpetúe la violencia de género; así como fomentar la educación y capacita­
ción del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encarga­
dos de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las
políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer, para gene­
rar un trato que sea empático y profesional de acuerdo al momento en el que el servicio
lo demande, evitando juicios de valor o apreciaciones morales.(9)

Además, es importante señalar que, recientemente en el caso Vicky Hernández y otras

vs. Honduras, la Corte Interamericana ha señalado que este tratado regional también es

(8) Se puede encontrar mayor información en la Nota de Prensa N° 1263/OCII/DP/2020 emitido en octubre
pasado por la Defensoría del Pueblo.
(9) Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Artículo 7,
inciso a y b; artículo 8, inciso c.
aplicable para las mujeres trans, estableciendo un nuevo estándar de protección al que de­
ben adecuar su atención el personal de la Policía Nacional.

Asimismo, respecto a la protección hacia la población LGBTI, se ha podido eviden­

ciar las falencias en tomo a su atención por parte de los miembros de la Policía Nacional,
por la existencia de prejuicios de índole discriminatorio, lo que ha significado que la Cor­
te Interamericana concluya en el caso Azul Rojas Marín vs. Perú, la responsabilidad inter­
nacional del estado peruano por el conjunto de abusos y agresiones sufridas por Azul Ro­
jas Marín, incluyendo la violación sexual, señalando que los mismos constituyeron actos
de tortura por parte de los agentes estatales(10).

En virtud de ello es que se ordenó al estado crear e implementar, en el plazo de dos

años, un plan de capacitación de agentes de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio
Público, el Poder Judicial y el serenazgo, orientado a sensibilizar a los miembros de los
cuerpos policiales y fiscales sobre: (i) el respeto de la orientación sexual y expresión de
género en sus intervenciones a civiles, especialmente de personas LGBTI que denuncien
haber sufrido violencia o tortura sexual; (ii) la debida diligencia en la conducción de in­
vestigaciones y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia sexual y
tortura de personas LGBTI, y (iii) el carácter discriminatorio que tienen los estereotipos
de orientación sexual y expresión de género y el impacto negativo que su utilización tie­
ne sobre las personas LGBTI.

IV. Uso de la fuerza policial en contexto de protestas sociales

Como se mencionó anteriormente, se han establecido como finalidades constituciona­
les de la Policía Nacional el garantizar, mantener y restablecer el orden interno, siendo que,
para poder realizar estas funciones, el Estado peruano faculta a la PNP el uso de la fuerza
pública, definido en el Decreto Legislativo N° 1267, “Ley de la Policía Nacional”, como:

“Es la atribución del Estado, ejercida por la Policía Nacional del Perú que faculta el
uso de la fuerza de manera legítima en el cumplimiento de su finalidad, para la con­
servación del orden interno y para garantizar el funcionamiento de los poderes del
Estado dentro del orden constitucional.”
Para ello, dicha norma resalta que para que el uso de la fuerza sea considerado como
legítimo, debe ser ejercido con pleno respeto de los derechos fundamentales y ser realizado
bajo los parámetros -tanto nacionales como internacionales- establecidos sobre la materia.

Respecto a los estándares internacionales sobre el uso de la fuerza por parte de las
fuerzas policiales, dentro del Sistema Universal de Derechos Humanos se encuentran: el
Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; y los “Princi­
pios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encar­
gados de hacer cumplir la ley”.

(10) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Azul Rojas Marín vs. Perú, f. j. 166.
 Ambas directrices internacionales tienen como principal objetivo motivar en los agen­
tes estatales el uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego, mediante la utiliza­
ción de métodos no violentos, y el uso de las armas de fuego de manera excepcional, solo
ante la ineficacia de otros medios; con el fin de proteger a las personas de ataques arbitra­
rios o injustificados por parte de la PNP, que los coloquen en una situación de indefensión
y vulneración del derecho a la vida, integridad, entre otros.

Asimismo, dentro del Sistema Interamericano, la Corte Interamericana ha señalado

en el caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador que:

“En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas
que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave
y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las
primeras
Del mismo modo, en el caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Ateneo vs. Méxi­
co, este Alto tribunal establece que el uso de la fuerza ejercido por los miembros de la Po­
licía debe respetar los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad, en­
tendiéndose los mismos como:

a. La existencia de un marco regulatorio que determine cuando el uso de la fuerza

obedece a la protección de un objetivo legítimo;
b. El uso de la fuerza debe limitarse a la inexistencia o falta de disponibilidad de
otros medios para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que se
pretende proteger; y
c. Los agentes policiales deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresi­
vo de la fuerza, siendo que los medios y el método empleados deben ser acor­
(12)
des con la resistencia ofrecida y el peligro existente.11
Sin embargo, a pesar que en un inicio, dentro de nuestro ordenamiento jurídico in­
terno se habían recogido estos estándares internacionales, a través de la creación del De­
creto Legislativo N°1186, “Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte
del personal de la Policía Nacional del Perú” y su reglamento(13), donde se establecieron
las consideraciones a tener en cuenta para la aplicación de los principios de legalidad,
necesidad y proporcionalidad; y las reglas generales para el uso de la fuerza; es motivo
de preocupación que con la creación de la Ley N° 31012, “Ley de Protección Policial”,
se deroga expresamente el principio de proporcionalidad del uso de la fuerza, y también

(11) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia del 04
de julio de 2007, f. j. 85.
(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Ateneo vs. México,
Sentencia del 28 de noviembre de 2018, f. j. 162.
(13) El reglamento responde al Decreto Supremo N° 012-2016-IN, que Aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1186, “Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte del personal de la Policía
Nacional del Perú”.
se exime de responsabilidad penal al personal de la Policía Nacional, que en el cumpli­
miento de “su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa”,
cause lesiones o muerte(14), sin estipular de qué manera se determinará si el cumplimien­
to de estas funciones llegan a proteger un objetivo constitucional, y con ello se contra­
viene los estándares internacionales, generando obstáculos para la lucha contra la impu­
nidad y el acceso a la justicia.

Producto de ello es que, organismos como la Comisión Interamericana o el Alto Co­

misionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos se hayan pronunciado lue­
go de su visita a nuestro país en el marco de las protestas que ocurrieron entre el 9 y el
15 de noviembre de 2020 señalando que la Policía hizo un uso innecesario y excesivo de
la fuerza, y no adecuó su actuar a los estándares internacionales ni a la normativa interna
anteriormente mencionada00.

Además, “se identificó un patrón de detenciones arbitrarias en conexión con las pro­
testas, incluso por parte de policías de civil sin identificarse, así como violaciones de las
garantías procesales, casos de malos tratos y ataques contra el derecho de reunión pacífi­
ca, la libertad de expresión y el derecho a defender los derechos humanos”00.

Asimismo, dichos organismos recalcaron que, a pesar de la existencia de hechos aisla­

dos de violencia dentro de las protestas, las mismas no vuelven per se violenta toda la ma­
nifestación, ni autoriza a las fuerzas de seguridad a disolver la misma mediante uso de la
fuerza ni a practicar detenciones masivas00, como efectivamente sucedió en el caso peruano.

V. Reforma a la Policía Nacional

Situaciones como las prácticas de uso desproporcionado de la fuerza en los operativos
policiales y gestión de conflictos sociales, así como otras vulneraciones a derechos huma­
nos cometidas por la policía, evidencian la necesidad de consolidar una perspectiva de de­
rechos humanos transversal a todas las etapas y niveles de la formación y labor policial.

Siendo que las mismas han evidenciado la necesidad de una reforma policial, a fin de
reducir el margen de discrecionalidad del personal policial en aras de una férrea y estricta
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, a través de la aplicación de
una perspectiva de derechos humanos durante la formación y capacitación policial, a tra­
vés de la profesionalización de su personal.

(14) De acuerdo con el artículo 5 de la Ley N° 31012, que modifica el numeral 11 del artículo 20 del Decreto
Legislativo N° 635, Código Penal.
(15) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe sobre la misión
a Perú: 17-22 de noviembre de 2020, f. j. 15.
(16) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe sobre la misión
a Perú: 17-22 de noviembre de 2020, f. j. 5.
(17) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de prensa “La CIDH culmina visita de
trabajo al Perú, disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/290.asp
 En el Informe Defensorial N° 142 la Defensoría del Pueblo señaló que para lograr
esta profesionalización se debe poner énfasis en la capacitación y especialización(18)19
, sien­
do que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló a través del Informe
sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, que es una obligación de los Estados
“actualizar los conocimientos y prácticas profesionales de todo el personal policial, pla­
nificando e implementando por medio de las instituciones competentes cursos, semina­
rios y conferencias

Por todo ello es que se requiere el diseño de un sistema de capacitación constante que
permita consolidar y actualizar los conocimientos acerca del uso legítimo y proporcio­
nal de la fuerza, así como de estándares sobre derechos humanos desde una perspectiva
de género, interculturalidad, de discapacidad, entre otros enfoques necesarios para garan­
tizar el respeto a la dignidad y derechos humanos por parte de la PNP durante el cumpli­
miento de sus funciones constitucionales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(jl Las finalidades constitucionales asignadas a la Policía Nacional son la preventiva y la de

investigación del delito bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes: STC
Exp. N° 00022-2004-AI/TC (f. j. 43).

lHI El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional cuya res­
ponsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional: STC Exp. N° 00002-
2008-PI/TC (f.j. 17).

El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este
implica se evita todo desorden que pudieran provocar individual o colectivamente miembros
de la ciudadanía: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 7).

El orden interno es la situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro

de un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin
que se produzcan perturbaciones o conflictos: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 4).

|g| El orden interno comprende la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organización

política y el resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: STC Exp.
N° 00011-2019-PI/TC (f.j. 20).

f La Constitución reconoce a la PNP como el órgano competente para el control del orden
interno, aunque debe destacarse que en determinadas condiciones constitucionalmente
delimitadas puede recibir el apoyo de las FE AA.: STC Exp. N° 00011-2019-PI/TC (f. j. 21).

lU El pase a retiro por renovación de cuadros del personal policial de la PNP debe realizarse
con plena observancia de los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad
y proporcionalidad: STC Exp. N° 00002-2018-PCC/TC (f. j. 66).

(18) DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 142. Fortalecimiento de la Policía Nacional del
Perú: cinco áreas de atención urgente. Ob. cit., pp. 445/448.
(19) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos,
2009, p. 40.
BIBLIOGRAFÍA

COUSELO, Gonzalo Jar. “El papel de la Policía en una sociedad democrática”. En: Revista Reís
N° 85. Año 1999; TUDELA, Patricio. “Sociedad y Policía: desarrollo y retos de la función policial
en las democracias latinoamericanas”. Diciembre de 2007; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Infor­
me Defensorial N° 142, Fortalecimiento de la Policía Nacional del Perú: cinco áreas de atención
urgente, Defensoría del Pueblo, Lima, 2010; Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Informe sobre la misión a Perú: 17-22 de noviembre de 2020; Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre seguridadciudadanay derechos humanos, 2009.
 Artículo 167 Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional
El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 98, 118 inc. 14), 23), 163, 164, 168, 169; D. Leg. 1267: art. 2 inc. 13); Ley
27594: art. 2; D.Leg. 1136: arts. 6, 7; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN; D.U.D.H.:
art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Alberto Otárola Peñaranda

El Presidente de la República en el Perú ejerce una triple jefatura, que ratifica el mode­
lo presidencialista de la Constitución. Es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo
de las Fuerzas Armadas. En este último caso, el rango de Jefe Supremo es de naturaleza
esencialmente política pero también de verticalidad jerárquica y de alto simbolismo demo­
crático; corresponde al ejercicio pleno de sus atribuciones constitucionales, detalladas en
el artículo 118 de la Carta, en tanto el conductor y primer funcionario del Poder Ejecutivo.
Si bien el Presidente de la República como Jefe de Gobierno dirige a toda la Admi­
nistración Pública, a través de los ministros y jefes de organismos del Estado, en el caso
de las instituciones castrenses y policiales esta conducción global no basta, porque están
estructuradas jerárquicamente, bajo el principio de la disciplina y del acatamiento de la
orden superior. Para ellas no es suficiente la conducción política global o el protocolo ce­
remonial. Tiene que haber mando supremo para que dichas decisiones sean acatadas. Por
eso el Presidente de la República no solo las conduce, sino que es su Jefe Supremo, la
máxima autoridad; en consecuencia, en la línea de mando y bajo el principio de discipli­
na, nadie desobedecerá sus órdenes dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio­
nal, bajo el apremio del delito de desobediencia. Debe apuntarse que según la tradición
militar, el cargo de Jefe Supremo también implica el reconocimiento de honores exclusi­
vos, como la presentación de las armas, el saludo de los altos mandos, el permiso para el
inicio de ceremonias importantes y la guardia de honor.
Como lo recuerda María Antonieta Escalante, en este tema las constituciones peruanas
tuvieron como referente la Constitución norteamericana de 1787. En ese texto se establecía
la existencia de un ejército permanente, así como se encargaba el mando de las milicias de
los Estados al Presidente de la República como Comandante en Jefe. En el caso del Perú,
se estableció en principio la figura del ejército regular y paralelamente el sistema de mili­
cias cívicas que no podían salir del límite de las circunscripciones provinciales. La figura
del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas aparece por primera vez en la Carta de 1828(1).

(1) ESCALANTE, María Antonieta. “Las Fuerzas Armadas en la estructura del Estado peruano del siglo
XIX”. En: Pensamiento Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1995, p. 201.
 El asunto en cuestión es que en la actualidad las Fuerzas Armadas tienen una cadena
de mando establecida cuyo respeto es consustancial con la disciplina necesaria en una or­
ganización castrense. En contraste, al no existir normativa que establezca los parámetros
principios según los cuales se ejerce la jefatura suprema, quedará a discreción del Presi­
dente de tumo el interpretarla en una acción de naturaleza esencialmente política o el im­
partir órdenes en cualquier nivel sin tomar en cuenta eventualmente la cadena de mando.
La concepción inicial sobre los alcances del “mando supremo” ha variado conforme se
ha ido consolidando el Estado constitucional de Derecho. Es por ello que las órdenes im­
partidas tienen que ir de consuno con la naturaleza constitucional del cargo. En esa me­
dida, una decisión arbitraria sería intrínsecamente inconstitucional; por ello siempre se
espera disposiciones cautas y respetuosas de la Constitución y de los derechos humanos.
Es, en buena cuenta, una conducción muy delicada, que requiere un alto valor cívico de
quien ejerce -temporalmente, siempre es bueno recordarlo- la institución de la Presiden­
cia de la República.

A propósito de esta norma y de su aplicación, es oportuno mencionar el caso del

expresidente Alberto Fujimori y de la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de Justica(2). En ella se analiza el contenido y alcances del artículo que co­
mentamos y se plantea que “.. .los poderes militares del presidente de la República com­
prenden todas las potestades y facultades que vinculan su alta investidura con los espa­
cios de interacción que lo relacionan con las FFAA -Ejército, Marina y Fuerza Aérea- y
la PNP. No obstante, la actuación presidencial en este dominio específico sólo constituye
un segmento o fracción de la totalidad de acciones que le corresponde realizar en el cam­
po de la Defensa Nacional, dada su calidad de gestor principal del Sistema de Defensa
Nacional, en particular; y de Jefe de Gobierno, en general”(3).

La Corte Suprema entiende que el Presidente de la República, en su relación con las

Fuerzas Armadas, tiene dos clases de poderes. Los primeros se expresan en el mando po­
lítico militar, que contienen la facultad presidencial de disponer, decidir y determinar los
objetivos que deben cumplir las Fuerzas Armadas “... y, en atención a ellos, orientar es­
tratégicamente su despliegue e intervención”. Los segundos están referidos a los poderes
de mando militar efectivo, en cuyo caso y citando a De Otto, consiste en la facultad de dar
órdenes directamente a las unidades y adoptar concretas decisiones operativas. Esto impli­
ca “una específica habilitación para conducir en guerra o en paz un concreto contingente
militar, una determinada unidad en el sentido más amplio de este término. El mando no
nace de la simple superioridad jerárquica, sino del hecho de ocupar un concreto destino,
que lleva aparejada la responsabilidad sobre una unidad determinada, esto es, la función
de comandante. El mando es, dicho en términos jurídicos, una competencia de la que na­
cen unos específicos poderes y deberes y cuya infracción puede constituir alguno de los

(2) Corte Suprema de la República. Sala Penal Especial, STC del 7 de abril del 2009, recaída en el Expediente
N° AV 19-2001. En esta ejecutoria se condena a Fujimori a 25 años de pena privativa de la libertad, como
autor mediato del delito de homicidio calificado y lesiones graves, entre otros.
(3) Corte Suprema de la República. STC 19-2001, p. 220.
delitos o infracciones disciplinarias, que consisten precisamente en el quebrantamiento
de los deberes del mando”(4).

El proceso de reinstitucionalización de las Fuerzas Armadas en el Perú comenzó real­

mente con la caída del gobierno de Alberto Fujimori. El abuso que el poder político hizo
de ellas, entre otras cosas haciendo mal uso del contenido y sentido del artículo 167, que
comentamos, requería un nuevo diseño que partiera del propio Poder Ejecutivo. Era nece­
sario construir un andamiaje casi desde cero y para ello se debía rescatar el papel del Mi­
nisterio de Defensa y redefinir sus roles. Ese fue el sentido de la Ley N° 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, publicada el 12 de noviembre de 2002, norma que marcó el inicio
de un proceso de reforma al interior de las Fuerzas Armadas(5). Es importante puntualizar
que fueron dos los antecedentes más importantes de esta ley. El primero de ellos, prove­
niente de la sociedad civil, fue el Informe de la Comisión Especial del Colegio de Abo­
gados de Lima, presentado el 31 de julio de 2001, que fue uno de los estudios más com­
pletos sobre la evolución constitucional de las Fuerzas Armadas en el Perú y que también
fue el primer documento sistematizado que propuso una serie de reformas constituciona­
les y legales sobre la materia. Posteriormente, se constituyó una Comisión de Alto Nivel
para la reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, cuyo informe final, muy impor­
tante también, fue hecho público a través de la Resolución Suprema N° 038-DE/SG, pu­
blicada el 9 de marzo de 2002.

Con estos antecedentes y mandato específico, el Ministro de Defensa convocó a un

Comité Especial al que le encargó la elaboración de la nueva Ley del Ministerio de De­
fensa. Ocho meses después, el 14 de mayo de 2002, el Poder Ejecutivo remitió al Congre­
so de la República el Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio de Defensa, signado con el
N° 2855/2001-CR, cuyo texto fue puesto a consideración de la Comisión de Defensa Na­
cional, Orden Interno e Inteligencia, para el dictamen correspondiente.

Con fecha 26 de junio de 2002, la referida Comisión presentó ante la Presidencia del
Congreso el Dictamen del Proyecto de Ley referido, que fue aprobado por unanimidad por
todos los grupos políticos. El debate en el Pleno fue postergado hasta el 10 de octubre del
mismo año, fecha en la que fue aprobado el Proyecto de Ley y remitida la autógrafa para
su promulgación por el Presidente de la República. La firma de la Ley se efectivizó el 11
de noviembre y al día siguiente se publicó la misma con el N° 27860.

Una visión de conjunto de esta reforma, iniciada hace más de veinte años y todavía
inconclusa, conduce a afirmar dos ideas centrales. En primer lugar, se trató de un esfuer­
zo que posicionó a las autoridades civiles como conductoras de las Fuerzas Armadas y de

(4) DE OTTO, Ignacio. El mando supremo de las Fuerzas Armadas. En STC Sala penal Especial. Ob. cit. p.
222
(5) Una interesante evaluación sobre el proceso de reforma del sector Defensa en el Perú se puede encontrar
en TAMAYO, Ana María. “Avances y retrocesos en la conducción democrática de la defensa en el Perú”.
En: Los nudos de la Defensa. Enredos y desenredos para una política pública en democracia. Instituto de
Defensa Legal, Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005, pp. 173-189.
todo el sector Defensa. No es necesariamente negativo que los militares en actividad o en
retiro participen en la gestión de este ministerio, pero antes era impensado que un civil sea
nombrado, por ejemplo, ministro de Defensa o que las instituciones armadas sean super­
visadas en la ejecución de sus presupuestos por un viceministro especializado.

En segundo término, el aporte fundamental en la conducción de las Fuerzas Armadas

es el rol que se le encarga al Ministro de Defensa. Se afirma su autoridad en todo lo que
concierne a la titularidad del cargo; el ministro se convierte en el ejecutor de las políticas
de Defensa Nacional, reforzando la autoridad constitucional del Presidente de la Repúbli­
ca. Un aspecto a puntualizar es que una de las funciones del ministro es el establecimien­
to de objetivos y políticas de las Fuerzas Armadas en relación con la defensa y promoción
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y en las políticas de de­
fensa y seguridad nacional, garantizando la interoperatividad de las Fuerzas Armadas, su
participación en las misiones de paz internacionales y en las políticas de defensa regional
y seguridad hemisférica, entre otras.

En el 2010 se expidió la Ley N° 29605, Ley de organización y funciones del Minis­

terio de Defensa, la que finalmente fue derogada el 10 de diciembre de 2012, fecha de pu­
blicación del Decreto Legislativo N° 1134, también denominado Ley de organización y
funciones del Ministerio de Defensa. Esta norma establece que el Ministerio de Defen­
sa debe dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política de seguridad y defen­
sa nacional, en concordancia con lo dispuesto por el Presidente de la República en su ca­
lidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, así como con los acuerdos adoptados por
el Consejo de Seguridad y Defensa Nacional y la normativa vigente.

Posteriormente, durante el gobierno de Ollanta Húmala se impulsó una segunda ola

de reformas, que se iniciaron, precisamente, con el ya citado Decreto Legislativo N° 1134.
Mención especial se debe hacer al Decreto Legislativo N° 1142, denominado Ley de ba­
ses para la modernización de las Fuerzas Armadas. Esta norma sirvió de marco jurídico
para la modernización operativa de las Fuerzas Armadas, que prácticamente desde el go­
bierno del general Juan Velasco no renovaban su material logístico en las dimensiones que
se detallan. En este quinquenio se adquirieron por ejemplo para el Ejército 24 helicópte­
ros MI 171, 800 misiles Spike, 338 camiones logísticos de transporte y se equipó el Ba­
tallón de Ingeniería con equipos completamente nuevos; en el caso de la Fuerza Aérea se
adquirieron 4 aviones de transporte C-271 Spartan y 20 aviones de instrucción KT1-P (16
de ellos fueron co-fabricados en el Perú con tecnología coreana). Igualmente se adquirió
el satélite submétrico Perú SAT- 1, primer satélite propio de nuestra historia, Finalmente,
para la Marina de Guerra se adquirió un buque oceanógrafico, 4 patrulleras marítimas y
el SIMA fabricó el primer buque a vela del Perú, empeño largamente esperado por la co­
munidad naval nacional.

En ese mismo proceso se expidieron las nuevas leyes del Ejército del Perú (Decreto
Legislativo N° 113 7), de la Marina de Guerra del Perú (Decreto Legislativo N° 113 8), de
la Fuerza Aérea del Perú (Decreto Legislativo N° 1139) y del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas (Decreto Legislativo N° 1136). También fueron expedidos el Decreto
Legislativo N° 1129, que regula el Sistema de Defensa Nacional, el Decreto Legislati­
vo N° 1131, que crea la Secretaría de Seguridad y Defensa Nacional; entre otras normas.

Mención especial merece la Ley N° 30339, Ley de control, vigilancia y defensa del
espacio aéreo nacional, norma que se expidió para intervenir el puente aéreo que el narco­
tráfico ha tendido en la zona sur del país, a través de la incursión de avionetas provenien­
tes básicamente de Bolivia. Esta norma reúne los protocolos internacionales para la inter­
dicción aérea de naves civiles. A la fecha no se ha aplicado en toda su extensión, pese a
contar con un amplio consenso político interno.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|j)| De acuerdo a los artículos 167° y 168° de la Constitución, el presidente de la República

está facultado para pasar a la situación de retiro por la causal de renovación a los oficiales
de la Policía Nacional, de acuerdo con las leyes y los reglamentos, y las necesidades que
determine la Policía Nacional: STC Exp. N° 02233-2014-PA/TC (f. j. 5).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 3a edición, Instituto Constitu­

ción y Sociedad, Lima, 1997; ESCALANTE, María Antonieta. “Las Fuerzas Armadas en la estructura
del Estado peruano del siglo XIX”. En: Pensamiento Constitucional. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1995; TAMAYO, Ana María. “Avances y retrocesos en la conducción democrática
de la defensa en el Perú”. En: Los nudos de la Defensa. Enredos y desenredos para una política
pública en democracia. Instituto de Defensa Legal, Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005.
 Artículo 168 Organización y funciones de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional
Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organi­
zación, las funciones, las especialidades, la preparación y el
empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional.
Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas
según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 44,45,163 al 167, y 169 al 175; CP.Ct.: art. 33 inc. 9); D.Leg. 1267: art. 1
y ss.; Ley 28359; Ley 29248; D.Leg. 1136; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN;
D.S. 003-2013-DE; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Fabiola Baca Moreno

Walter Martínez Laura

I. Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Na­

cional
Conforme lo señala Marcial Rubio Correa, la regulación de la organización y actua­
ción de las fuerzas del orden ha estado expresamente prevista en los artículos 174 y 175 de
la Constitución de 1823, 148 de la Constitución de 1828, 143 de la Constitución de 1834,
123 de la Constitución de 1860, 120 de la Constitución de 1867, 143 y 145 de la Consti­
tución de 1920, y 215 de la Constitución de 1933(1).

Los artículos 274 y 276 de la Constitución de 1979 son los antecedentes inmediatos
de esta norma constitucional. El primero de ellos establecía que “Las leyes y reglamen­
tos respectivos regulan la organización, funciones, preparación, empleo y disciplina de la
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” y, el segundo, señalaba que “Las Fuerzas Ar­
madas organizan sus reservas y disponen de ellas, según las necesidades de la Defensa
Nacional y de acuerdo a ley”. Ambas normas, con mínimos cambios, han sido recogidas
en el artículo 168 de la Carta Magna vigente.

El sentido de la norma constitucional es que mediante normas con rango de ley y sus
respectivos reglamentos se establezca, principalmente, la organización, estructura y fun­
ciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, asegurando así, el sometimiento de las
armas al poder civil.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Ia edición. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, .Lima, 1999, p. 345.
 En otras palabras, teniendo una normatividad clara y expresa sobre los aspectos esen­
ciales que componen la estructura y funcionamiento de las fuerzas del orden, resulta po­
sible la exigencia de su cumplimiento, con cual se aleja del país, la sombra del nefasto
militarismo.

Asimismo, debe considerarse que el sometimiento a la Constitución y la ley, supone

que las órdenes, directivas o protocolos dictados por las autoridades militares y policiales,
tampoco pueden ser ajenos al ordenamiento jurídico nacional, por lo que no deberían ser
acatados por el personal militar y policía cuando lo contravengan, así estas instituciones
tengan como característica un orden jerarquizado. En ese sentido, en el artículo 5, inciso
2 del Decreto Legislativo N° 1267 se establece como derecho del personal policial “2) No
acatar disposiciones que constituyen una manifiesta violación a la Constitución y las leyes”.

De acuerdo a los textos legales que conforman el marco regulatorio de las fuerzas del
orden, se tiene que las Fuerzas Armadas que dependen del Ministerio de Defensa, se en­
cuentran reguladas por la Ley del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (D. Leg.
N° 1136), Ley del Ejército del Perú (D. Leg. N° 1137), Ley de la Marina de Guerra del
Perú (D. Leg. N° 1138) y Ley de la Fuerza Aérea del Perú (D. Leg. N° 1139).

El Ministerio de Defensa es la entidad que, siguiendo las políticas de Estado y actuan­

do bajo la dirección del Presidente de la República, tiene el deber de garantizar la subor­
dinación de las Fuerzas Armadas al orden constitucional democrático.

Por su parte, la Policía Nacional del Perú que integra el Ministerio del Interior se en­
cuentra regulada por el Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú.

El Ministerio del Interior, en representación del Poder Ejecutivo, es el encargado de

diseñar, determinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas de Estado en materia de
seguridad ciudadana y orden interno, las cuales constituyen la base de acción de la Poli­
cía Nacional. Asimismo, se constituye en la instancia administrativa disciplinaria de las
fuerzas policiales.

Cabe señalar además que la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas (com­
puesta por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea), son organismos que for­
man parte de sistemas organizados, los cuales están compuestos por entidades que se in­
terrelacionan y colaboran entre sí, para que, de manera eficiente y eficaz, cumplan sus
objetivos de servicio al país.

Es así que, las Fuerzas Armadas forman parte del sistema de Seguridad y Defensa
Nacional regulado por la Ley N° 28478, cuya finalidad es garantizar la seguridad nacio­
nal, mediante la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervi­
sión de la defensa nacional; mientras que la Policía Nacional del Perú integra el sistema
de Seguridad Ciudadana, normado mediante Ley N° 27933, que tiene como objetivo ga­
rantizar la paz y tranquilidad ciudadana, así como reducir o neutralizar la criminalidad y
delincuencia a nivel nacional.
 Con este marco regulatorio, en cumplimiento de lo preceptuado en la Constitución,
se busca asegurar la sujeción de las fuerzas de orden a lo determinado por el ordenamien­
to constitucional, además de la obligación de cumplir las políticas de estado que planteen
los gobiernos de tumo, elegidos democráticamente.

Asimismo, se legitima el ejercicio de las funciones de las Fuerzas Armadas y la Po­

licía Nacional, en especial, el uso de la fuerza en el ámbito de sus facultades coercitivas,
lo cual se encuentra normado en los Decretos Legislativos N°s 1095 y 1186, que regulan
el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, respectivamente.

Esta normatividad cobra mayor importancia, sobre todo, en los casos de protestas ciu­
dadanas o bajo los regímenes de excepción (estado de emergencia y estado de sitio), en los
cuales se suspende el ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En el estado de emergencia, por ejemplo, se restringen los derechos los relativos a la

libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito, de reu­
nión, entre otros, y son las Fuerzas Armadas las que asumen el control del orden intemo,
si así lo dispone el presidente de la República.

Por ello, cobra relevancia la existencia de una regulación clara y precisa, que esta­
blezca una actuación si bien eficaz, empero sin excesos que afecten la integridad, salud y
la vida de los ciudadanos, esto es, que el empleo de la fuerza se enmarque dentro del or­
den constitucional.

II. Reservas de las Fuerzas Armadas

El segundo párrafo de la norma constitucional bajo comentario establece acertadamen­
te que la organización y disposición de las reservas debe ser efectuada conforme a ley, en
el marco de las necesidades de la Defensa Nacional.

La regulación del tratamiento de las reservas se encuentra estrechamente relaciona­

da con el deber de la ciudadanía de participar en la Defensa Nacional. Por ello, es nece­
sario normar las circunstancias, requisitos, excepciones y cualquier aspecto relevante en
tomo a este deber ciudadano.

El servicio militar es la figura que representa la participación ciudadana en la Defen­

sa Nacional. En el Perú, en general, este servicio es voluntario, sin embargo, podrían exis­
tir algunas situaciones de excepción en las que haya obligatoriedad, tal como lo refirió el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 000015-2013-PI/TC, esto es, los casos en los
que “haya una relación directa con la función preventiva o represiva de la defensa nacio­
nal, de conformidad con el artículo 163 de la actual Constitución”(2). Por consiguiente, es­
tas situaciones de excepción son válidas.

(2) Véase la STC Exp. N° 00015-2013-AI/TC. Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00015-

2013-AI.pdf
 Las normas legales que regulan el servicio militar voluntario son la Ley N° 29248 y el
Decreto Legislativo N° 1146 que señalan que es una actividad de carácter personal, por la
cual, los ciudadanos pueden ejercer su derecho y cumplir su deber constitucional de par­
ticipar en la Defensa Nacional. Señala además que es prestado por varones y mujeres sin
discriminación alguna, a partir de los dieciocho años de edad.

La mencionada ley prohíbe en su artículo 6(3) el reclutamiento forzoso. El sentido de

la norma es que el servicio militar sea colaborativo y sea prestado con el consentimiento
del ciudadano, y no solo para efectos de la Defensa Nacional sino para el apoyo en casos
de desastres naturales y en la seguridad ciudadana y orden intemo.

De acuerdo a la norma legal mencionada, previa inscripción en el registro militar, la

población civil es organizada conforme a su año de nacimiento y género. Asimismo, di­
cho servicio se puede prestar en el servicio activo o en la reserva.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(j) La Constitución ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que con­
cierne a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional: STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC (f. j. 4).

BIBLIOGRAFÍA

RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Ia edición.

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, .Lima, 1999.

(3) Artículo 6. Prohibición del reclutamiento forzoso.

Prohíbase el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de
incorporarlas al Servicio Militar.
 Artículo 169 Carácter no deliberante de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberan­
tes. Están subordinadas al poder constitucional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20), 34, 35, 38, 45, 46, 91.4, 118 inc. 4), 124,137, 165,167, 168, 186;
C.P.Ct.: arts. II, 1,2; C.P.; art. 346; C.P.M.P.: arts. 60,64; L.O.M.P.: art. 8; D.U.D.H.:
art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 11.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1.

Alberto Otárola Peñaranda

El presente artículo refleja una aspiración y mandato en nuestra reciente historia cons­
titucional y pretende afirmar el principio de subordinación de las Fuerzas Armadas al po­
der civil; se trata en realidad de una especie de seguro escrito para advertir cualquier im­
pronta, aun cuando se sabe que en nuestra historia la Constitución no ha sido un límite
objetivo ni real para evitar los golpes de Estado.

Se delibera para tomar acuerdos. La Constitución peruana utiliza el concepto en su

sentido político. Ello no quiere decir que no puedan opinar en los asuntos técnicos y es­
pecializados de su competencia. De hecho, la apreciación de los altos mandos es funda­
mental, por ejemplo, para la toma de decisiones del Consejo de Seguridad y Defensa Na­
cional. Sin embargo, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son entidades en las que
no se discuten los alcances políticos de una decisión tomada por las autoridades legítima­
mente elegidas; esta es la naturaleza constitucional que justifica la prohibición de “tomar
acuerdos políticos”. La redacción debe interpretarse en conjunto con el siguiente párra­
fo: la Constitución somete a estas fuerzas al poder constitucional. No es una simple frase;
significa, en palabras de Cotino Hueso, que ejercen “la defensa última del Estado, pero
de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa úl­
tima del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del indivi­
duo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la exis­
tencia misma del Estado”0\

En las Fuerzas Armadas prima el orden jerárquico, la subordinación y la disciplina.

De esta precisión se desprende también que la prohibición de ser deliberantes significa
que las instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos que sean obligato­
rios para el gobierno, para la sociedad o sus partes. Ellas aplicarán sus decisiones al inte­
rior de sí mismas y, hacia la sociedad, ejecutarán la política y los encargos que les dé la
autoridad a la que están sometidas.

(1) COTINO HUESO, Lorenzo. El modelo constitucional de las Fuerzas Armadas. Instituto Nacional de.
Administración Pública, Madrid, 2002, p. 107-108.
 El Tribunal Constitucional ha precisado a este respecto que el artículo que comenta­
mos es una norma garantista. Implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al po­
der constitucional “cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opi­
nión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas”(2). Ello no quiere decir que dichos
institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus
opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero di­
cho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobier­
no. El supremo intérprete de la Constitución nos deja una reflexión trascendental para la
vida política peruana en la sentencia citada: “La subordinación de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la
Constitución y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República,
con el fin de sustraer a los ‘profesionales de las armas’ de las veleidades de la vida polí­
tica nacional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan ser­
vir objetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen
de los intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios, sean estos cor­
porativos o privados”(3).

El carácter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculación con varias

otras normas de la Constitución, además de las existentes en este capítulo que venimos
comentando:

El inciso 20 del artículo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas Arma­
das y de la Policía Nacional solo puedan ejercer el derecho de petición indivi­
dualmente. Se les prohíbe el uso colectivo del mismo.
El artículo 42, que prohíbe los derechos de sindicalización y huelga a los miem­
bros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
El artículo 91, inciso 4, que prohíbe postular a los miembros de las Fuerzas Ar­
madas y de la Policía Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado tal
situación seis meses antes de la elección.
El artículo 98, que establece la prohibición de ingreso en el recinto del Congre­
so sin autorización de su propio Presidente, a las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional.
El inciso 14 del artículo 188, que establece la atribución del Presidente de la Re­
pública de ser él quien presida el Sistema de Defensa Nacional -ahora denomi­
nado Sistema de Seguridad y Defensa Nacional- y organice, distribuya y dis­
ponga el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
El artículo 124, que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Po­
licía Nacional ser ministros de Estado.

(2) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 48.

(3) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 49.
 El artículo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
cumplirán obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de
Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la protección de la li­
bertad personal durante los comicios.
Es importante también para la interpretación del presente artículo una breve referen­
cia histórica. Las Constituciones de 1823 y 1826 no normaron este tema. Fue la Consti­
tución de 1828 el primer antecedente sobre la materia, pues estableció que “la fuerza pú­
blica es esencialmente obediente: no puede deliberar”. Similar artículo fue consignado en
la Constitución de 1834.

En la Constitución de 1856 se definió que la obediencia militar está subordinada a la

Constitución y a las leyes, siendo este mismo criterio el seguido en las Cartas de 1860,
1867 y 1920. En tanto que la Constitución de 1933 sostuvo una fórmula parecida a las an­
teriores, pero con mayores precisiones.

La Constitución de 1979 estableció que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

no eran deliberantes y que estaban subordinadas al poder constitucional. Idéntica redac­
ción ha sido consignada en la Constitución de 1993. Esta precisión de nuestro consti­
tucionalismo histórico tiene una explicación racional. Como lo precisa el profesor Do­
mingo García Belaunde, desde los albores de la Revolución Francesa se ha desarrollado
este principio, que tiene la categoría de dogma constitucional. Se trata de la subordina­
ción del poder militar al poder civil. Agrega el constitucionalista peruano que “(...) en
la teoría democrática se tiene derecho a mandar en la medida que se es elegido; esto es,
cuando se es reconocido como tal por la mayoría de la población”. Concluye sostenien­
do que “(...) el poder militar debe estar en función y como apoyo del poder civil, que es
en rigor el poder legalmente establecido. Así lo establece nuestra Constitución, y así se
observa en la tradición jurídica occidental”(4).

Un sector de la doctrina nacional reclama también por los derechos ciudadanos de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. El profesor Enrique Bemales es­
cribe que este dispositivo constitucional no convierte a los integrantes de las Fuerzas Ar­
madas en “muertos civiles”. Agrega que “(...) en el Perú se ha entendido usualmente que
el carácter no deliberante de estas instituciones equivale a su total proscripción aun de la
opinión sobre asuntos de interés nacional. No obstante, debe admitirse que, como insti­
tuciones de importancia trascendente para el país, deben ejercer la posibilidad de opinar
sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las grandes decisiones nacionales”(5). Con­
venimos con esta posición.

(4) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo II, Eddili, Lima,
1989, p. 255.
(5) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Instituto
Constitución y Sociedad, Lima, 1999, p. 735.
 De la misma manera, con la reforma del artículo 34 de la Constitución, que concede
el derecho al voto y a la participación ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional, se ha dado un avance sustantivo no solamente en materia de reconoci­
miento de derechos políticos, varias veces reclamado por los propios militares y policías,
sino también en la incorporación de estos funcionarios públicos en la “gestión” de la demo­
cracia. Se trata sin duda de una decisión muy importante que pretende que estos funciona­
rios públicos puedan ejercer plenamente su derecho fundamentar a elegir a sus autoridades.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j[] Los institutos de las Fuerzas Armadas pueden hacer llegar al Presidente de la República sus
puntos de vista sobre determinados problemas nacionales pero ello no vincula al Presidente
o al Gobierno: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 48).

[U Sustraer a los “profesionales de las armas” de las veleidades de la vida política nacional
y evitar su politización institucional permite que puedan servir objetivamente al margen
de los intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios: STC Exp.
N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 49).

jj] De acuerdo a disposiciones constitucionales, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional son servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la
Constitución y las leyes les asignan: STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición,

Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica
de la Constitución peruana. Tomo II, Eddili, Lima, 1989.
 Artículo 170 Fondos de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional
La ley asigna losfondos destinados a satisfacer los requerimien­
tos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines insti­
tucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 41,76,77,80,82,163,168,172; C.P.M.P.: arts. 134,135; Ley 26300: art. 31;
D.Leg. 1267; D.Leg. 1134: art. 10 ines. 3), 10), 14); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.:
art. 1.2

Christian Donayre Montesinos

I. Antecedentes del artículo bajo comentario

Aun cuando en la Constitución de 1823 el tema que nos ocupa -los fondos de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional- fue tratado, aunque con muy poco detalle en
el artículo 174(1), va a ser en la Constitución de 1979 que vamos a encontrar el referente
directo del presente artículo 170. Allí, en el artículo 279 se estableció lo siguiente:

“La ley asigna fondos destinados a garantizar el equipamiento que requieren las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional, respectivamente. Tales fondos no pueden ser dedicados
sino a los fines que corresponden a cada una de dichas instituciones”1 (2).

Como se puede apreciar, actualmente el artículo 170 establece tres cambios a lo con­
signado en la Carta de 1979. Primero, en vez de aludir al “equipamiento” alude a los “re­
querimientos logísticos”. No estamos ante una modificación de términos que no haya ge­
nerado algún debate(3). En segundo lugar, hace referencia a “fines institucionales”, que se
aproxima a la fórmula contenida en la Constitución de 1979, que aludía a “los fines que
correspondan a cada una de dichas instituciones”. Esta última modificación tampoco ha
estado libre de generar alguna controversia en el Debate Constitucional de 1993(4).

(1) En el artículo 174 se establecía, pues, que las ordenanzas que prefijare el Congreso, determinarán todo lo
relativo a la organización de estos cuerpos, la escala militar, disciplina y arreglo económico del ejército.
(2) Así quedó esta disposición luego de su modificación por la Ley N° 24949.
(3) Véase al respecto: COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Cons­
titución de 1993. Especialmente p. 2310.
Actualmente, según la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
se entiende por equipamiento el conjunto de todos los servicios necesarios en industrias, urbanizaciones,
ejércitos, etc.
(4) Revísese al respecto COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Ob. cit., p. 2293 y ss.
 Por último, establece expresamente la existencia de una autoridad que se encargará de
controlar la forma cómo son utilizados los fondos que se le confían a las Fuerzas Arma­
das y la Policía Nacional. Esta modificación fue producto también de un intenso debate al
momento de elaborar la Constitución vigente, en particular por lo ocurrido con la Marina
de Guerra tiempo atrás, esto es, que luego de quince años recién se puso en evidencia el
mal manejo de los fondos destinados a dicha institución.
Había quienes planteaban que se trataba de una disposición innecesaria, toda vez que
el uso de todos los recursos del Estado se encuentra sujeto a fiscalización y, en tal sentido,
se entiende que tanto los fondos de las Fuerzas Armadas como los de la Policía Nacional
corren esa misma suerte(5)6.
La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional^ parece ir en la
misma línea de esta última postura cuando establece que: “(•••) Ia asignación de fondos a
las Fuerzas Armadas debe hacerse por ley, pero (...) esa es una disposición que no corres­
ponde incorporarla en la Constitución, porque va de suyo en cuanto a la asignación de
cualquier fondo público que debe hacerse por esa vía”(7).
Por otro lado, algunos congresistas consideraban indispensable la precisión de que sería
otro órgano el que se encargaría de dicho control, es decir, distinto a las mismas Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, órgano que debía estar recogido en la Constitución, cuyas
atribuciones y límites estarían consignadas en la ley(8).
A nuestro juicio, resulta de suma relevancia que sea un órgano externo el que efec­
túe tal control, así como que dicho órgano esté libre de sufrir cualquier eventual injeren­
cia arbitraria en el ejercicio de sus funciones por parte de quien es controlado. Ello cons­
tituye un elemento indispensable para que el control esté garantizado y así contribuir a la
transparencia que debe existir en el manejo de los fondos públicos.

(5) En esta línea de pensamiento el en ese entonces congresista Enrique Chirinos Soto (véase Ibídem, p. 2309)
o el congresista Henry Pease García (Ibídem, p. 2311). La congresista Martha Chávez Cossío planteó por
ello la eliminación de todo el artículo 170 (Ibídem, p. 2310).
(6) Nos referimos aquí a la Comisión creada en virtud del Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de fecha
26/05/2001, durante el Gobierno de Transición del Doctor Valentín Paniagua Corazao. Dicha Comisión,
denominada “Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional”, estuvo integrada por
veintiocho juristas, personas de reconocida trayectoria profesional y académica, designados por Res. Sup.
N° 232-2001-JUS con fecha 31/05/2001, y debía proponer tres productos:
1. Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de la evaluación de su contenido,
de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas.
2. Las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas.
3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas.
El producto final de este trabajo conjunto fue publicado por el Ministerio de Justicia en julio de 2001.
(7) Véase: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional.
Lima, julio 2001, p. 85. Ese parece haber sido el tenor común, ya que luego tanto en el Anteproyecto de
Ley de Reforma de la Constitución (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma
de la Constitución. Texto para el debate. Lima, abril de 2002) como en el Proyecto de Ley de Reforma
de la Constitución (CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución.
Lima, julio 2002) no se consigna una disposición similar.
(8) En ese sentido, los congresistas Henry Pease García y Carlos Ferrero Costa. Sobre el particular puede
revisarse COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Ob. cit., p. 2307 y ss.
II. ¿Por qué es la ley la que se encarga de asignar los fondos a las
Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional?
El hecho de que el artículo 170 haga referencia expresa a que será la ley la que se en­
cargará de determinar los recursos que serán destinados a las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional, es expresión de lo que Duverger(9) calificaba como el “poder de delimitación”
que ostenta el Congreso frente al Gobierno. Y es que siendo el Congreso la institución
política que se encarga de aprobar la Ley General del Presupuesto de la República, esta­
blece un importante límite a cualquier futuro interés político por parte del gobernante de
tumo. No obstante, no debe tampoco dejarse de lado que en el caso peruano el Presiden­
te de la República maneja los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferen­
cias de partidas, que le permiten destinar más fondos para determinados fines, atribución
que debe ser manejada en aras del interés nacional, bajo criterios de prioridad real, efica­
cia y eficiencia; en función de los requerimientos a satisfacer y de conformidad con el or­
denamiento jurídico.

III. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional du­

rante la década fujimorista: la importancia de destinar los fondos
a fines exclusivamente institucionales bajo un criterio de eficiencia
Durante la década fujimorista, en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional,
es bien sabido que no ha habido precisamente una política de control de los gastos efectua­
dos en su momento. Esto no es más que la lógica consecuencia de un régimen en donde los
diferentes organismos y órganos del Estado que podían constituir un obstáculo para los in­
tereses del gobernante de tumo fueron copados o, incluso, en algunos casos, desactivados.

Es importante no dejar de considerar lo establecido en el mismo artículo 170 que veni­

mos comentando, cuando hace referencia a que dichos fondos serán destinados exclusi­
vamente a fines institucionales. De esta forma, al menos constitucionalmente, se establece
un importante límite a los entes que deciden el destino de los recursos, así como a quienes
se encargarán de ejecutar el presupuesto, a fin de que le den el uso que le corresponde, y
no a fines distintos, lejos de los que inspiran a dichas instituciones.

Durante la década fujimorista, la Policía Nacional pasó a ser la gran relegada, pese
a que existían demandas por parte de la sociedad civil a efectos de iniciar una profunda
reforma institucional. No obstante, se intentó realizar algunas modificaciones destinadas a
mejorar la eficiencia del sector y destacar el importante rol que está encargada de cumplir
en la sociedad. En ese sentido, se procuró un mejor equipamiento de la institución, apoyado
por los empresarios organizados en el Sistema Nacional de Cooperación con la Policía
Nacional (Sinacoop); se establecieron áreas metropolitanas en Lima; se buscó promover la

(9) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1970, p. 186
y ss.
participación ciudadana, por medio de comités de apoyo; se les dotó de mayores recursos a
las unidades especializadas, entre otros(10)11
. Según nos da cuenta Gino Costa01}, los recursos
que en aquel entonces se le destinaba a la Policía Nacional llegaban a un aproximado
de 10% del presupuesto nacional, sin embargo, la ausencia de una política policial clara
impidió aprovecharlos mejor.

Y es que, como es de conocimiento general, el manejo del presupuesto que se les

destinó a tan importantes instituciones del Estado no ha sido precisamente el más idó­
neo. Casos como la adquisición de aviones con graves falencias para las Fuerzas Arma­
das constituye tan solo un claro ejemplo de lo que hemos acabado de afirmar. Y es que
no se trata tan solo de destinar los recursos a los fines de la institución, sino que se ma­
nejen de forma adecuada, como dijimos, sin perder de vista la eficacia y eficiencia que
debe inspirar su gestión.

IV. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional: de

la transición democrática hasta nuestros días
Culminado el gobierno de Alberto Fujimori, una de las principales medidas adoptadas
respecto de las Fuerzas Armadas fue la de la reducción de su presupuesto. Tal reducción
se justificó, entre otras razones, en la precariedad de la caja fiscal y la necesidad de desti­
nar los gastos del Estado a las exigencias sociales. A partir de ese entonces se van a dejar
escuchar constantes demandas por parte de algunos miembros del sector, tanto en activi­
dad como en retiro, en aras de obtener un aumento de su presupuesto.

Según Juan Rial(12), el Ministerio de Economía del gobierno transitorio del doctor
Valentín Paniagua Corazao estimó un presupuesto para las Fuerzas Armadas para el periodo
2001-2005 de 4 476 millones de dólares, es decir, en aquella coyuntura un aproximado
de 826 millones por año. Esto último suponía una reducción de 8% en el sector. El
destino de tales fondos sería el siguiente: 3 111,4 millones para la tarea de perfeccionar
la administración y el desarrollo institucional de los componentes del sector defensa, 385
millones para mantener la participación de las fuerzas militares en tareas de desarrollo y
de apoyo a la defensa civil y 162 millones a las labores de pacificación, que comprendía el
manejo institucional de las rondas campesinas y el apoyo al proceso de repoblamiento en
zonas serranas. Finalmente, se destinaban 818 millones de dólares, es decir, 163 millones
anuales, para el mantenimiento de una fuerza “convencional-disuasiva”.

De acuerdo con lo establecido en el Informe Final de la Comisión para la Reestruc­

turación Integral de las Fuerzas Armadas, un sistema colectivo de seguridad en la región,

(10) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. Comisión Andina de
Juristas. Lima, julio de 1999, pp. 219-220.
(11) COSTA, Gino. “Comentarios a los Proyectos de Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú”. En:
Mecanismos de control democrático en el mantenimiento de la seguridad interior. Centro de Estudios
del Desarrollo, Chile, 1998. Citado por: Ibídem, p. 220.
(12) RIAL, Juan. “Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos”. Vide: <www.resdal.org/art-rial.htm>.
esto es, vinculando a los diversos países del área, permitiría un proceso largo de raciona­
lización del gasto de defensa. Y es que, según dicho informe, ya no habría que destinar
fondos a efectos de defenderse eventualmente de algún país vecino, sino que se determi­
narían intereses comunes y se asignarían los recursos en forma estratégica a su consecu­
ción. Añade el mismo informe respecto del equipamiento y la ejecución presupuestal del
Ministerio de Defensa, entidad vinculada con el tema que nos ocupa, lo siguiente:

“c) En cuanto al equipamiento de las Fuerzas Armadas, analizar las alternativas en el

corto plazo para recuperar el material fuera de uso y modernizar el material dis­
ponible; y en el mediano y largo plazo las alternativas de reequipamiento de estas.
d) Incorporar el proceso de ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa al Sis­
tema Integrado de Administración Financiera SIAF-SP a fin de dotarlo de ma­
yor transparencia. Asimismo, integrar el control de gestión a través del Sistema
Integrado de Planeamiento de Administración Financiera de la Fuerza Armada
Sipafa, el mismo que ya se viene aplicando en la Marina de Guerra”.
El mismo informe propuso, además, propiciar la venta o concesión de los bienes que
forman parte del patrimonio de cada instituto y que no resulten indispensables, con el ob­
jeto de destinar los recursos que se obtengan al equipamiento y/o infraestructura del mis­
mo instituto; establecer, en cuanto a las adquisiciones de las Fuerzas Armadas, mecanismos
que garanticen transparencia, control y accionar conjunto; e impulsar la racionalización,
la sistematización y la normalización de los materiales de cada uno de los institutos, te­
niendo en cuenta la actuación conjunta.

En un país pobre sin lugar a dudas uno de los temas que no dejará de generar controver­
sia es el de los fondos que se destinan a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En todo
caso, no conviene dejar de lado la necesidad de contar con unas Fuerzas Armadas y Policía
Nacional del Perú altamente preparadas y con la infraestructura suficiente para que cumplan
debidamente las importantes funciones y finalidad que se les confían, salvo mejor parecer.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El artículo 170 de la Constitución, no contiene disposiciones relativas a la creación o

modificación de tributos: STC Exp. N° 0001-2014 PI/TC (f. j. 70).

BIBLIOGRAFÍA

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. Comisión An­

dina de Juristas. Lima, julio de 1999; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley
de Reforma de la Constitución. Texto para el debate, Lima, abril, 2002; CONGRESO DE LA
REPÚBLICA. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio, 2002; COSTA, Gino.
“Comentarios a los Proyectos de Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú”. En: Mecanismos
de control democrático en el mantenimiento de la seguridad interior. Centro de Estudios del Desa­
rrollo, Chile, 1998; DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel.
Barcelona, 1970. RIAL, Juan. “Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos”. Vide: <www.
resdal.org/art-rial.htm>; MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la
Reforma Constitucional. Lima, julio, 2001.
 Artículo 171 Participación de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional en el desarrollo del país
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el
desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil
de acuerdo a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts.; 14, 38, 44, 58, 69, 165, 168, 188; Ley 24150: art. 6; D.Leg. 1134: art. 4
inc. 3); Ley 29664: art. 13; D.S. 043-2013-PCM; D.S. 048-2011-PCM: arts. 8 al 10;
P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: art. 1.2

Christian Donayre Montesinos

I. Introducción
Involucrar a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional en el desarrollo económi­
co y social del país ha dado lugar a más de una interesante discusión. Y es que, sin per­
juicio de lo atendible de la finalidad que se busca, en atención a la naturaleza y a las
funciones que son propias de ambas entidades, resulta que el constituyente estaría am­
pliando indebidamente su margen de acción. Cosa distinta es lo que sucede con su par­
ticipación en la defensa civil, en donde encontramos más de un argumento de fuerza
para que tanto los institutos armados como los policiales asuman un rol por demás ne­
cesario e importante.

II. Antecedentes de la participación de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional en el desarrollo económico y social del país, así
como en la defensa civil
En la Constitución de 1823 se estableció expresamente, en el artículo 166, que “el des­
tino del ejército de línea es defender la seguridad exterior de la República, y se empleará
donde esta pueda ser amenazada”. En el texto constitucional de 1828 se hace una referen­
cia similar en el artículo 145, al establecer que la, en ese entonces denominada, “fuerza
pública” tiene por objeto defender al Estado contra los enemigos exteriores, asegurar el
orden en el interior y sostener la ejecución de las leyes. Una redacción idéntica la encon­
traremos en el artículo 140 de la Constitución de 1834.

La Carta de 1839 omite hacer alguna referencia al tema que nos ocupa, sin embargo, la
Constitución de 1856 sí va a abordar la materia en el artículo 118, señalando que la “fuer­
za pública” debe garantizar los derechos de la nación en el exterior; y asegurar el orden y
ejecución de las leyes en el interior. La misma fórmula será la que el texto constitucional
de 1860 preverá en su artículo 119, la Carta Magna de 1867 en su artículo 116 y la Cons­
titución de 1920 en su artículo 143.

Con posterioridad, la Carta Política de 1933 estableció en su artículo 213 que la fina­
lidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la República, el cumplimiento de
la Constitución y de las leyes, y la conservación del orden público. La Constitución de
1979, por su parte, previo una redacción idéntica a la que vemos hoy en día en el artícu­
lo 171 de la Constitución de 1993.

III. Algunas precisiones en torno a los fines y funciones de las Fuer­

zas Armadas y de la Policía Nacional
Como habrá tenido oportunidad de observar el lector, a lo largo de los textos consti­
tucionales peruanos se le ha otorgado a las Fuerzas Armadas, sin distinguirla de la Policía
Nacional, la finalidad de tutelar el orden interno, es decir, en general, velar porque las le­
yes al interior del Estado sean cumplidas. Esto último nos obliga a tener que precisar cuál
es el margen de actuación de cada una de estas instituciones a efectos de evitar confusio­
nes que a la larga pueden conducir a un entendimiento equivocado de las funciones y fi­
nalidades que se confían a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas circunscriben su actuación fundamentalmente a la tutela de la

seguridad exterior del Estado. Sin embargo, ello aún resulta muy amplio para poner en
sus justos términos la labor que se le confía a los institutos castrenses. Aquella referencia
a la seguridad exterior supone la defensa de la independencia, soberanía e integridad te­
rritorial frente a amenazas externas. No obstante ello, podemos todavía delimitar aún más
la participación de nuestras Fuerzas Armadas. Y es que es bien sabido que, actualmente,
el recurrir a las armas, por decirlo de alguna manera, constituye en buena cuenta la últi­
ma vía, máxime si, como se sabe, la guerra se encuentra absolutamente proscrita a nivel
mundial. En consecuencia, ante un problema de alguna amenaza externa, por ejemplo de
algún país vecino en específico, será la vía diplomática la que intentará, en primera línea,
resolver el asunto y, de no obtenerse por ese medio, podemos incluso acudir a tribunales
internacionales de justicia, que contribuirán a encontrarle una salida pacífica al impasse
en que podemos eventualmente encontramos involucrados.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva necesariamente a inferir que el rol que cumplen
actualmente las Fuerzas Armadas, esto es, en un escenario en el cual el diálogo ha pasa­
do a ser la principal arma frente a alguna amenaza externa, es sin duda relevante, pero
subsidiario. En otros términos, pasan a adoptar una función fundamentalmente disuasi­
va frente a aquella amenaza externa que atente contra la independencia, soberanía e in­
tegridad territorial del país, ya que dicha amenaza externa intentará ser superada prin­
cipalmente a través de métodos pacíficos y, por lo tanto, sin necesidad de entrar a un
enfrentamiento armado.

Excepcionalmente, según lo prescrito por el mismo texto constitucional vigente en su

artículo 137, las Fuerzas Armadas podrán asumir el control del orden interno. Esto último
ocurrirá tanto en el supuesto de la declaratoria del estado de emergencia -si así lo dispo­
ne el Presidente de la República—, tal como se encuentra previsto expresamente en el pri­
mer inciso del artículo mencionado, como en el supuesto del estado de sitio. Y es que, tal
como lo señalamos al momento de comentar dicho artículo, si bien la Constitución omi­
te referirse a la participación de las Fuerzas Armadas en este último supuesto de estado
de excepción, debido a las circunstancias que habilitarían su declaratoria suponen, por la
misma naturaleza de ellas, la participación de las Fuerzas Armadas
* 0. Por estas razones,
creemos que otorgarles a los institutos castrenses la labor de participar en el desarrollo
económico y social del país sobredimensiona las funciones y finalidades que en rigor se
le confían y que son propias a su naturaleza.

Por otro lado, a la Policía Nacional se le encomienda la tutela del orden interno, que
comprende la vigencia y la ejecución de las leyes en el interior del territorio nacional. Esto
último marca una diferencia clara con las labores que corresponden a los institutos cas­
trenses y, a su vez, conduce a reflexionar si el artículo 171 hace bien en confiarles, entre
otras instituciones que también estarían implicadas, que participen en el desarrollo eco­
nómico y social del país.

Más aún, el hecho que exista un precepto constitucional destinado específicamente a

abordar este tema, da cuenta de que supone un grado de distorsión o por lo menos de des­
viación de las funciones propias de los institutos armados y policiales, pues, de lo contra­
rio, no se entiende por qué en el caso de ambas entidades el texto constitucional precisa
ese papel, y no hace lo propio con otras entidades que, qué duda cabe, también cumpli­
rían -y cumplen de hecho- un rol protagonice en la realización de esas tareas. En otros
términos, la preocupación demostrada en la misma Constitución por enfatizar que tanto la
Policía Nacional como las Fuerzas Armadas participan en el desarrollo económico y so­
cial del país confirmaría que en rigor no son finalidades propias y específicas de los ins­
titutos armados, pero que, pese a ello, pueden sumar en ese esfuerzo, por lo que bien val­
dría la pena contar con ellas.

Este sentir ha sido muy bien retratado por la Comisión de Estudio de las Bases de
la Reforma Constitucional
* 0, la cual en su informe final destaca claramente la distorsión

(1) En esta línea de pensamiento se encuentra FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La jurisdicción militar
en la Constitución española de 1978. Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS,
Germán y PALOMINO MANCHEGO, José (coordinadores). Jurisdicción militar y Constitución en Ibe­
roamérica. Libro homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima, 1997, p. 152.
(2) Nos referimos aquí a la Comisión creada en virtud del Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de fecha
26/05/2001, durante el Gobierno de Transición del Doctor Valentín Paniagua Corazao. Dicha Comisión,
denominada “Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional”, estuvo integrada por vein­
tiocho juristas, personas de reconocida trayectoria profesional y académica, designados por Resolución
Suprema N° 232-2001-JUS con fecha 31/05/2001, y debía proponer tres productos:
1. Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de la evaluación de su contenido,
de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas.
2. Las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas.
3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas.
El producto final de este trabajo conjunto fue publicado por el Ministerio de Justicia en julio de 2001.
de atribuciones que subyace a la disposición constitucional que venimos comentando
Así, a este respecto la citada comisión señaló lo siguiente(3):

“Las tareas de desarrollo del país, tanto económico como social no deben encomendar­
se a las Fuerzas Armadas y Policiales, y en caso de ser necesaria la utilización de su
estructura o de su personal, debe ser definido en cada oportunidad por el poder civil,
tanto en la extensión de su ayuda, como en su duración y en el sentido de la misma.
Siempre, cuando participen en estas tareas han de hacerlo bajo la dirección de las
autoridades civiles y políticas”.
Ello puede explicar por qué tanto el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitu-
ción(4) como el Proyecto de Ley de reforma de la Constitución(5), ambos de 2002, no con­
tuvieron disposición alguna en el sentido del artículo 171 que venimos comentando, sino
solo, en el caso del Anteproyecto el artículo 251 y en el caso del Proyecto el artículo 224,
hicieron referencia a la participación de las Fuerzas Armadas en la defensa civil. Igual­
mente, hay una previsión similar para la Policía Nacional en el artículo 235 del Antepro­
yecto y en el artículo 226 del Proyecto de Ley de reforma de la Constitución. Ocupémo­
nos entonces de ese otro extremo del artículo bajo comentario.

IV. La participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio­

nal en la defensa civil
La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir, redu­
cir, atender y reparar los daños a personas y bienes, que pudieran causar o causen desas­
tres o calamidades(6). Actualmente, esta se asume en el marco de un sistema, que lleva el
nombre de “Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”, también identificado
por sus siglas Sinagerd, regulado por la Ley N° 29664(7) y que contempla como ente rec­
tor a la Presidencia del Consejo de Ministros. Esto significa que el desarrollo de las tareas
propias de la defensa civil se abordará en una lógica interorgánica, lo que obliga a la for­
mulación de políticas transversales de alcance nacional e internacional. Este sistema re­
coge expresamente entre sus componentes a los institutos armados y policiales, conforme
se puede apreciar del literal g) del artículo 9 de la ley, y a fin de asegurar su adecuado fun­
cionamiento y su eficacia se incluye a los Ministerios de Defensa e Interior en el Consejo

(3) MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima,
julio, 2001, p. 82.
(4) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Texto para el
debate, Lima, abril, 2002.
(5) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio, 2002.
(6) Definición extraída del Manual de Conocimientos Básicos para Comités de Defensa Civil y Oficinas de
Defensa Civil. Instituto Nacional de Defensa Civil, Lima, 2010, p. 17 y que reproduce en rigor el primer
considerando del Decreto Ley N° 19338, el cual fue derogado por la única disposición complementaria
derogatoria de la Ley N° 29664.
(7) El Reglamento de esta ley fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 048-2001-PCM, publicado en el <
diario oficial El Peruano el 26/05/2011.
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, que es el órgano de máximo nivel de deci­
sión política y de organización estratégica.

En el esquema vigente, el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci) es un organis­

mo público ejecutor, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, que tiene entre
sus funciones asesorar y proponer al ente rector el contenido de la Política Nacional de
Gestión del Riesgo de Desastres, en lo referente a preparación, respuesta y rehabilitación,
promoviendo su implementación. Lo que concierne a la estimación, prevención y reduc­
ción del riesgo corresponde al Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción
del Riesgo de Desastres (Cenepred), que también es un organismo público ejecutor, ads­
crito a la Presidencia del Consejo de Ministros.

Ahora bien, lo que nos interesa destacar en esta oportunidad es el papel que le depa­
ra dicho sistema, descrito aquí a muy grandes rasgos, tanto a las Fuerzas Armadas como a
la Policía Nacional. Para estos efectos, el artículo 17 de la Ley N° 29664 resulta de suma
utilidad, según él a ambos institutos les corresponden tres tareas esenciales. En primer lu­
gar, participan en la Gestión del Riesgo de Desastres en lo referente a la preparación y
respuesta ante situaciones de desastre, obviamente de acuerdo con sus competencias y en
coordinación con las demás entidades que integran el sistema. En segundo término, parti­
cipan de oficio en la atención de situaciones de emergencia que requieran acciones inme­
diatas de respuesta, realizando las tareas que les compete, aun cuando no se haya declara­
do el estado de emergencia. Finalmente, deben establecer las previsiones presupuéstales
correspondientes a fin de asegurar su participación en la atención de situaciones de emer­
gencia que requieran acciones inmediatas de respuesta. En ese orden de ideas, deben man­
tener en situación de disponibilidad inmediata aeronaves, embarcaciones y otros vehícu­
los, así como recursos humanos, materiales e infraestructura necesarios para su empleo en
caso de situaciones extraordinarias de emergencias y de desastres, de acuerdo a sus pla­
nes de contingencia.

No cabe, pues, ninguna duda de que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pue­
den contribuir a superar los perjuicios que traen consigo alguna calamidad o desastre. Es
más, hemos comprobado en más de una ocasión que ello resulta no solo necesario sino su­
mamente importante. La infraestructura, los equipos e instrumentos con que cuentan, así
como el valioso recurso humano que en ellos se forman, deben ser puestos al servicio del
país cuando la emergencia y la furia de la naturaleza nos toman por asalto.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional pueden recibir parte de las regalías mineras debido
a que son instituciones que coadyuvan al desarrollo del país: STC Exp. N° 00048-2004-AI/
TC(f.j. 118).
BIBLIOGRAFÍA

FERNANDEZ SEGADO, Francisco. “La jurisdicción militar en la Constitución española de

1978. Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALOMINO
MANCHEGO, José (coordinadores). Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica. Libro
homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima, 1997; CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Texto para el debate, Lima, abril, 2002;
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio,
2002; MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Consti­
tucional. Lima, julio, 2001.
 Artículo 172 Fijación de efectivos y ascensos en las
Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional
El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional sefija anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recur­
sos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto.
Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Pre­
sidente de la República otorga los ascensos de los generales y
almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Po­
licía Nacional, según propuesta del instituto correspondiente.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 80,98,118 inc. 14), 165,167 al 170; Ley 29108; D.S. 006-2007-DE/EP;
D.S. 011-2008-DE; C.A.D.H.: art. 23.1.c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c

Christian Donayre Montesinos

En el presente artículo se abordan fundamentalmente dos temas medulares en lo que

a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional se refiere: el número de efectivos y los as­
censos, así que nuestro comentario seguirá ese orden.

I. El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional en las Constituciones peruanas
Desde la Constitución de 1823 se abordó el tema del número de efectivos. De con­
formidad con lo establecido en el artículo 173 de dicha Carta Magna, sería el Congreso
el que se encargaría de “(...) fijar anualmente el número de tropas necesarias en el ejérci­
to de línea, y el modo de levantar las que fueren más convenientes”.

En el artículo 123 de la Constitución de 1856 encontramos una disposición que sería

luego reiterada en los textos constitucionales que le sucederían, ella decía lo siguiente:
“Es prohibido el reclutamiento: la fuerza pública no podrá formarse sino por los medios
expresamente designados por la ley”. Es así, pues, que la Constitución de 1860, luego
de señalar en el artículo 120 que la fuerza pública y el número de generales y jefes se
establece por una ley, agregaba en su artículo 123 que la, en ese entonces denominada,
“fuerza pública” no se puede aumentar ni renovar sino conforme a la ley, y que el reclu­
tamiento es un crimen que habilita a todo ciudadano a acudir a los tribunales y al Con­
greso para denunciarlo.

Llama la atención lo establecido en la Constitución de 1867 respecto del número de

efectivos. Y es que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 de dicha Carta Política,
el número de los miembros que conformarían la llamada “fuerza pública” en tiempo de
paz, no podía exceder de tres mil hombres para el Ejército, y tres mil para la Gendarmería.
Señalaba además dicho precepto, que el número de generales, jefes y oficiales se designa­
ría a través de la ley. Establecía también en el artículo 120 que la fuerza pública no podía
ser aumentada o renovada, si no es de conformidad con la ley.

En lo que respecta a la Constitución de 1920, el artículo 144 señalaba en relación con

el número de efectivos militares lo siguiente: “La fuerza pública se compone del Ejército
y de la Armada y tendrá la organización que designe la ley. Su número y el de generales y
jefes se fijarán por la ley”. Aquella disposición que prohibía la posibilidad de aumentarla
o renovarla si no es por la ley, también sería recogida en el artículo 145 del texto de 1920,
así como la calificación del reclutamiento como un crimen que habilita a efectuar la res­
pectiva denuncia ante los tribunales y el Congreso.

Ya en la línea de lo que se había venido estableciendo en los textos constituciona­

les que le antecedieron, la Constitución de 1933 consignó en el artículo 216 que el efec-
tivo(1) de las Fuerzas Armadas y el número de oficiales generales, superiores y subal­
ternos, serán determinados por la ley. Por su parte, la Constitución de 1979 estableció
una redacción bastante similar a la del primer párrafo del artículo que venimos comen­
tando, tan solo con una modificación. Este cambio es el referido a la precisión del tér­
mino “número” de efectivos recogida en el texto de 1993, lo cual en nuestra opinión es
más adecuado.

II. Algunos de los rasgos que caracterizan a unas Fuerzas Armadas

“modernas”. A propósito del número de efectivos que la componen
Se ha venido identificando a unas Fuerzas Armadas “modernas” sobre la base de
una serie de características que pasaremos a reseñar de inmediato. El tema adquiere par­
ticular relevancia para la materia que venimos abordando toda vez que justamente uno
de los rasgos que se atribuyen a unas Fuerzas Armadas con tal calidad es la de contar
con un menor número de efectivos, pero altamente calificados. Veamos entonces cuá­
les son aquellas características que nos permitirían calificar a unas Fuerzas Armadas
como “modemas”1 (2).

Un primer rasgo a tomar en cuenta es el de que estamos ante cuerpos plenamente pro­
fesionales, lo cual supone la existencia de un sistema conjunto de selección y evaluación
de sus principales mandos, de conformidad con sus capacidades y con los valores éticos
que deben inspirar la actuación de cada uno de sus integrantes, tema especialmente impor­
tante para el otorgamiento de los ascensos. Una segunda característica es la de contar con
suficiente capacidad tecnológica, lo cual no quiere decir necesariamente que las Fuerzas

(1) Así lo había previsto la fórmula original del artículo 216 de la Constitución de 1933, sin embargo, creemos
nosotros que debía precisarse que es el número de efectivos el que se determina por ley y no al efectivo
en sí mismo.
(2) Las características a las que hacemos mención en este apartado se encuentran recogidas con más detalle
en PEDRAGLIO, Santiago; TAMAYO, Ana María y CASTILLO, Eduardo. Fuerzas Armadas: control
civil y relaciones civiles-militares. Especial Ideele, Instituto de Defensa Legal, Lima, p. 49 y ss.
Armadas tengan que abastecerse con los últimos avances tecnológicos, por ejemplo, en
lo que al armamento se refiere, sino, sobre todo, tener una fuerza disuasiva suficiente, efi­
ciente y eficaz. Esto último guarda relación con lo que señalamos en nuestro comentario
al artículo 170 de nuestra Constitución vigente.

En tercer lugar, y aquí entramos justamente al tema que nos ocupa, se debe contar con
unas Fuerzas Armadas con un tamaño idóneo para cumplir con los fines que se le con­
fían. Y es que parece ser que hoy en día se privilegia más que un ejército numeroso, unas
Fuerzas Armadas con el número de efectivos suficiente y debidamente calificados y pre­
parados. Como se suele decir, cantidad no es sinónimo de calidad(3)4 . Finalmente, otro de
los rasgos que se le atribuyen a unas Fuerzas Armadas “modernas” es la de ser móviles y
flexibles, es decir, susceptibles de subdividirse modularmente sin deteriorar sus capacida­
des0). La tendencia pareciera ir dirigida a privilegiar la formación de un número razona­
ble de personal militar, cifra que cubra las exigencias del servicio y cualquier contingencia
que pongan en riesgo los bienes jurídicos cuya protección se le confía. Sin embargo, ac­
tualmente, no por esta razón, los efectivos de las Fuerzas Armadas son cada vez menores.
La introducción de un servicio militar voluntario, la falta de incentivos para seguirlo y una
que otra grave crisis institucional se ubican entre las principales razones de esta realidad.

III. El número de efectivos de la Policía Nacional: un tema que pone

en riesgo la seguridad ciudadana
Como no puede ser de otra manera, el número de efectivos policiales es una mate­
ria de suma relevancia para un país como el nuestro, que cuenta lamentablemente con al­
tos índices de delincuencia común. Sin embargo, el tema no pasa solo por contar con un
buen número de policías, sino también, como señalamos anteriormente para el caso de las
Fuerzas Armadas, y haciendo la necesaria salvedad de las diferentes atribuciones y fines
que se les confían, de tener una alta preparación y calificación, así como una labor inspi­
rada en valores.

Otro de los asuntos que guarda relación con el tema de los efectivos policiales es el
de su distribución. Según un cuadro elaborado en el año 1998 respecto de la distribu­
ción operativa de la Policía Nacional, se detectó que de los 106,000 efectivos que había

(3) En el Informe Final de la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, dentro del
apartado referido a las acciones que corresponde adoptar al Ministerio de Defensa, se establece expresa­
mente lo siguiente:
“a) Ejecución progresiva de las acciones necesarias para la reestructuración de las Fuerzas Armadas. Debe
adecuarse el tamaño de los tres Institutos a las necesidades de defensa actuales y también a la situación
económica y las posibilidades fiscales del país. Esto requiere definir unas Fuerzas Armadas más reducidas
y más eficaces. La reducción debe ser equilibrada, tanto en efectivos como en equipamiento e instalaciones.
Definido por el Poder Ejecutivo el número de efectivos adecuados a una estructura piramidal, el Ministerio
de Defensa procederá a formular un programa plurianual de acercamiento gradual al número señalado”.
(4) GARCÍA COVARRUBIAS, Jaime. “La modernización militar”. En: Fuerzas Armadas y sociedad. Año
14, N° 1, enero-marzo, p. 5. Citado por: PEDRAGLIO, Santiago; TAMAYO, Ana María y CASTILLO,
Eduardo. Ob. cit., p. 50.
en aquel entonces, 55,000 estaban en la ciudad de Lima(5). Aun cuando sabemos que se
han adoptado una serie de medidas en aras de hacer frente a esta problemática, al pa­
recer todavía resultan insuficientes frente a la importante tarea que involucra la segu­
ridad ciudadana.

Una vez que hemos abordado de forma muy sucinta el tema del número de efectivos
policiales y militares -y es que por cuestiones de espacio tiene que ser así-, nos ocupare­
mos del tema de los ascensos en ambos institutos.

IV. Los ascensos en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional a

lo largo de las Constituciones peruanas
En nuestros primeros textos constitucionales no encontraremos referencia alguna a
este tema hasta la Constitución de 1834, que señaló expresamente en el artículo 142 que:
“No se darán más grados militares que los de las vacantes de plazas efectivas de los cuer­
pos permanentes de la fuerza pública, y los que se decreten por acciones distinguidas en
el campo de batalla”.

Luego, la Constitución de 1839 establecería en el artículo 147, que al interior del Ejér­
cito no habrá más que un gran mariscal, tres generales de división y seis de brigada, y en
el artículo 148 que en la armada habrá un vicealmirante y un contralmirante y demás sub­
alternos, según la ordenanza naval. Esta fórmula de establecer en la Constitución el nú­
mero de generales o almirantes fue luego reiterada en el artículo 121 de la Constitución
de 1856. Allí se estableció que en el Ejército no podían haber más de dos generales de di­
visión y cuatro de brigada, y en la armada no más de un contralmirante.

Posteriormente, como ya vimos antes, se dejaría más bien a la ley la determinación

del número de generales y jefes correspondiente. Así, según lo dispuesto en el artículo
144 de la Constitución de 1920: “La fuerza pública se compone del ejército y de la Ar­
mada y tendrá la organización que designe la ley. Su número y el de Generales y jefes se
fijará por la ley. No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos
sino en caso de vacante”. Así la existencia de un puesto vacante pasaba a ser un límite
al gobernante de tumo y al Congreso a efectos del otorgamiento de los ascensos. En la
Constitución de 1933 se consignaría en el artículo 216 una fórmula bastante similar a la
aquí citada, agregando en el artículo 218: “Los miembros de la fuerza armada que per­
tenecen al Congreso no pueden ser ascendidos a las clases de General de División, Vi­
cealmirante, General de Brigada, Contralmirante, Coronel y Capitán de Navio, mientras
dure su mandato legislativo. Esta prohibición no es aplicable a los que, previo el consen­
timiento de su respectiva Cámara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional”.

(5) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. CAJ, Lima, julio, 1999,
pp. 220 y 221.
 Ahora bien, la Constitución de 1979 va a establecer expresamente en el artículo 281 que
los ascensos se otorgarán solo en caso de vacancia y que sería el Senado el que se encar­
garía de ratificar los correspondientes a los Generales y Almirantes de las Fuerzas Arma­
das, y de los Generales y grados equivalentes de la Policía Nacional. Los cambios que
vendrían luego con la Constitución de 1993 van a tener un norte muy claro. Las modifi­
caciones a la que hacemos referencia son fundamentalmente dos: la sustitución de la fór­
mula de que se otorgarán los ascensos solo en caso de vacancia por la de “de conformi­
dad con la ley” y la eliminación de la ratificación por parte del Senado. En este sentido,
¿sería recomendable mantener por lo menos esta última exigencia de someter al Congre­
so la decisión del gobernante de tumo o conviene dejar en la sola decisión del Presiden­
te de la República el otorgamiento de los ascensos a los altos mandos de las Fuerzas Ar­
madas y la Policía Nacional?

V. ¿Debe el Congreso ratificar los ascensos correspondientes a los

altos mandos de las instituciones armadas y policiales?
Durante el debate de la Constitución de 1993 las posiciones a favor de que se manten­
ga la ratificación por parte del Congreso se hicieron sentir(6), así como también las que es­
taban en contra(7). Entre los argumentos que esbozaron los defensores de la primera postu­
ra encontramos, por ejemplo, que el Presidente de la República, el ministro o los ministros
respectivos suelen intervenir en forma arbitraria decidiendo no solo quién asciende o no,
sino que además quiénes pasan al retiro; mientras que el Congreso, por el contrario, sig­
nificaría una garantía de respeto al cuadro de méritos(8).

En contra más bien de la ratificación de los ascensos por parte del Congreso se ma­
nifestó que ello contribuye a politizar la institución, toda vez que los integrantes de las
Fuerzas Armadas y Policiales se verían obligados a recurrir a recomendaciones o amista­
des políticas en aras de obtener lo que pueden considerar ellos una decisión justa(9)10
. Otros
planteaban que antes se mantenía la ratificación por parte del Senado en virtud de que lo
que se buscaba era evitar que los miembros de las Fuerzas Armadas efectúen golpes de
Estado0 0), lo cual, a su parecer, finalmente no tiene ninguna utilidad.

Hay quienes, no obstante, plantean un retomo a lo dispuesto en la Constitución de

1979, pues, en su opinión, constituye una forma más de control civil que contribuiría,

(6) Los señores Roger Cáceres Velásquez, Enrique Chirinos Soto y Henry Pease García se mostraron, por
ejemplo, a favor de mantener la ratificación por parte del Senado. Vide al respecto: COMISIÓN DE
CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Constitución de 1993, p. 2296 y ss.
(7) Perrero Costa manifestó estar en contra, apoyándose en las opiniones vertidas sobre el particular por García
Belaunde, Domingo y Quispe Correa, Alfredo. ídem.
(8) Así lo sostuvo Henry Pease García. Ibídem, p. 2297.
(9) Así lo sostuvo Carlos Perrero Costa. ídem.
(10) Así lo sostuvo Carlos Perrero Costa. Ibídem, p. 2298.
además, a promover una relación más fluida, transparente, respetuosa y distendida entre
la clase política y los institutos armados y policiales00.

La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional11 (12) planteó que los
ascensos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional debieran ser propuestos por la au­
toridad que fije la ley, siguiendo el orden de méritos y decididos, en el caso de los miem­
bros de las Fuerzas Armadas, por el Consejo de Defensa(13), con ratificación del Poder Eje­
cutivo y en el caso de los ascensos de los oficiales generales (y de alto rango para el caso
de los policías), debían ser además ratificados por el Senado (la propuesta suponía asu­
mir un Congreso bicameral)(14). Esta fórmula, a criterio de la misma Comisión, expresa la
opinión del pueblo respecto del compromiso democrático de las Fuerzas Armadas y evi­
ta que sean consideradas como “coto privado del Presidente de la República, cuidándo­
se de la tentación de convertirlas en una institución que tenga una relación personal y no
institucional con su persona”.

Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución de 2002(15) pre­

vio el tema de los ascensos de los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Arma­
das y Policía Nacional en el inciso 16 del artículo 194, referido a las atribuciones presi­
denciales, estableciéndose expresamente que se requerirá la ratificación del Congreso de
la República. En ese mismo sentido, el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución,

(11) En ese sentido CHIRI MÁRQUEZ, Renzo. “Democracia, ciudadanía y Fuerzas Armadas en el Perú del
siglo XXI”. En: Las tareas de la transición democrática. Serie: Democracia N° 1, Comisión Andina de
Juristas, Lima, setiembre de 2001, p. 257.
(12) Nos referimos aquí a la Comisión creada en virtud del Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de fecha
26/05/2001, durante el Gobierno de Transición del Doctor Valentín Paniagua Corazao. Dicha Comisión,
denominada “Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional”, estuvo integrada por vein­
tiocho juristas, personas de reconocida trayectoria profesional y académica, designados por Resolución
Suprema N° 232-2001-JUS con fecha 03/05/2001, y debía proponer tres productos:
1. Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de la evaluación de su contenido,
de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas.
2. Las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas.
3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas.
El producto final de este trabajo conjunto fue publicado por el Ministerio de Justicia en julio de 2001.
(13) El Consejo de Defensa Nacional, en los términos de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional, se encargaría de la propuesta, por medio del Gobierno, de las leyes y los reglamentos
respectivos que determinen la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina
de las Fuerzas Armadas, así como la supervisión de su funcionamiento y la disposición de lo necesario
para la formación, composición, organización de las reservas, equipamiento y repliegue de las Fuerzas
Armadas.
Estaría conformado por el Presidente de la República, el Presidente del Senado, el Presidente de la Cá­
mara de Diputados, el Presidente del Consejo de Ministros, por los ministros de Defensa, de Relaciones
Exteriores, de Economía, del Interior y los Jefes de Estado Mayor de cada arma. A criterio de la misma
Comisión, esta composición garantiza una presencia mixta e incorpora los diversos funcionarios civiles
que tienen relación con el proyecto nacional de defensa, evitando que la labor en cuestión esté consagrada
solo a las fuerzas militares.
(14) MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima,
julio 2001, pp. 85 y 86, en el caso de los militares, y, p. 88, para el caso de los policías.
(15) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, abril,
2002, p. 117.
también de 2002, estableció en el inciso 16 del artículo 173 que el Presidente de la Repú­
blica otorga los ascensos a los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional, señalando además en el inciso 1 del artículo 153, entre las atribucio­
nes del Senado, la de ratificar tal otorgamiento.

En realidad el tema se presta para un debate mucho más amplio que por cuestiones
de espacio no podemos desarrollar aquí. Resulta fundamental a fin de tomar una posición
clara en esta materia, el dar respuesta a interrogantes tales como si se debe dejar que las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional evalúen sus ascensos sin ningún tipo de injerencia
de alguna entidad política como puede ser el Gobierno o el Congreso; o si se va a acep­
tar algún tipo de intervención, qué organismos se encargarían de ello, bajo qué criterios
o pautas, y sobre todo límites y control, pues tampoco debe perderse de vista que los al­
tos mandos militares y policiales le deben obediencia básicamente al Estado Constitucio­
nal y no puede o debe utilizarse el mecanismo de los ascensos para someter incondicio­
nalmente a sus integrantes al régimen de tumo.

VI. Algunas observaciones frente al tema de los ascensos de los al­

tos mandos militares y policiales
En ese orden de ideas, en tomo a la facultad del Presidente de la República que es
materia de comentario, a fin de evitar distorsiones en su ejercicio, que acaben de generar
desincentivos para incorporarse y destacarse en la carrera tanto militar como policial, nos
permitimos dos modestas sugerencias.

Primero, tal como lo establece el artículo 172, será conforme a la ley que se otorga­
rán los ascensos. Dicha norma legal debe contener pautas objetivas, tales como el respe­
to al cuadro de méritos, y mecanismos que permitan a los ciudadanos en general y a los
mismos militares y policías en particular conocer los criterios sobre la base de los cuales
son evaluados a efectos de que se les otorgue o no el ascenso correspondiente. Estas pau­
tas o criterios evidentemente deben guardar estrecha relación y coherencia con las funcio­
nes y fines que se confían a los institutos armados y policiales, así como con el cargo es­
pecífico que cada quien desempeña dentro de cada institución. Somos de la opinión que
esto resulta de particular relevancia no solo para la transparencia de un tema tan delica­
do como es este y en el que los intereses en juego pueden conducir a obrar de forma ar­
bitraria, sino para que los mismos integrantes de ambas instituciones tengan conocimien­
to pleno de cómo debe ser su desempeño si lo que aspiran es ostentar un alto grado en la
entidad que conforman.

En segundo lugar, y en la línea de lo antes dicho, debe haber una motivación en las re­
soluciones por las cuales se ha otorgado el ascenso. De esa forma, tanto el ascendido como
aquella persona que no pudo acceder al grado inmediato superior, tendrá conocimiento de
cuáles fueron las razones en virtud de las cuales no obtuvo dicho grado. Hay quienes(16)
incluso plantean la existencia de un recurso que le permita al personal que no ascendió
solicitar la revisión de su caso con pleno respeto del derecho a la tutela procesal efecti­
va, derecho que como sabemos trasciende del escenario jurisdiccional al administrativo y
a las relaciones corporativas entre particulares. De lo que se trata es de abrir espacio a la
transparencia en el ejercicio de esta facultad del Presidente de la República y así también
su respectivo control, elemento tan propio de un Estado Constitucional.

Como señalamos anteriormente, debe tenerse presente que la decisión, que recae en
este caso sobre el Presidente de la República, no debe estar libre de pautas o criterios ob­
jetivos, en la medida en que resulta de particular relevancia evitar el uso arbitrario de ella
y así contribuir al fortalecimiento institucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Na­
cional. Ningún favor se le hace a la institución cuando ascienden quienes no tienen una
carrera meritoria y tal vez su única virtud es gozar de la simpatía política del Presiden­
te de la República. Por el contrario, premiar a los que destacan por su entrega, alta califi­
cación, idoneidad ética y profesional da señales de que la carrera militar o policial debe
ser tomada en serio.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|j¡| El Presidente de la República puede aceptar o rechazar la propuesta de los ascensos de los
generales o almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional
hecha por los institutos correspondientes: STC Exp. N° 09754-2005-PC/TC (f. j. 31).

jjj El pase a retiro por renovación de cuadros del personal de la PNP debe realizarse con
plena observancia de los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y
proporcionalidad: STC Exp. N° 00002-2018-PCC/TC (f. j. 66).

BIBLIOGRAFÍA

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. CAJ, Lima, julio,
1999; COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Constitución
de 1993; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución.
Lima, abril, 2002; CHIRI MÁRQUEZ, Renzo. “Democracia, ciudadanía y Fuerzas Armadas en el
Perú del siglo XXI”. En: Las tareas de la transición democrática. Serie: Democracia N° 1, Comisión
Andina de Juristas, Lima, setiembre de 2001; GARCÍA COVARRUBIAS, Jaime. “La modernización
militar”. En: Fuerzas Armadas y Sociedad. Afio 14, N° 1, enero-marzo; MINISTERIO DE JUSTICIA.
Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima, julio 2001; PEDRAGLIO,
Santiago; TAMAYO, Ana María y CASTILLO, Eduardo. Fuerzas Armadas: control civil y relaciones
civiles-militares. Especial Ideele, Instituto de Defensa Legal, Lima.

(16) En esta línea de pensamiento: PEDRAGLIO, Santiago; TAMAYO, Ana María y CASTILLO, Eduardo.
Ob. cit., p. 55.
 Artículo 173 Delito de función
En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de
este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los deli­
tos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina.
La casación a que se refiere el artículo 141 solo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio
están, asimismo, sometidos al Código de Justicia Militar.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 41, 97, 118.9, 139 ines. 1), 3), 140, 141, 165, 168, 169, 174, 205; C.P.; arts.
36 inc. 8), 229, 284, 319 al 333, 341, 346 al 353, 360, 361; C.P.P.: arts. 18 inc. 1), 26
inc. 8); C.P.M.P.: arts. 10 al 132; L.O.P.J.: art. 1; L.O.M.P.: art. 64; Ley 29182; Ley
29248; D.S. 003-2013-DE; D.S. 016-2007-DE/MGP; C.A.D.H.: art. 4; D.U.D.H.:
art. 3; P.I.D.C.P.: arts. 6.2 a 6.6

Rafael Rodríguez Campos

Catherine Sevilla Torello

1. Antecedentes constitucionales de esta disposición

Sobre los órganos de justicia militar, las constituciones de nuestro país han hablado
desde los primeros años de la república. Prueba de ello es el reconocimiento que estos tri­
bunales tuvieron en diversas constituciones, partiendo por la de 1834 y finalizando en el
articulado correspondiente de la Carta Política de 1979. A continuación, un breve repaso:

a) Constitución de 1834, artículo 110: Habrá también un Consejo Supremo de la

Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimis­
mo, tribunales especiales para el comercio y minería.
La Ley determinará los lugares donde deban establecerse estos tribunales espe­
ciales, el número de sus vocales, y sus respectivas atribuciones.
b) Constitución de 1920, artículo 156: Lajusticia militar no podrá, por ningún mo­
tivo, extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el Ejér­
cito, a no ser en caso de guerra nacional.
Tiempo después, la Ley N° 5862 del 22 de setiembre de 1927 modificaría esta
disposición de la Constitución de 1920 en los siguientes términos:
Artículo único: Lajusticia militar no podrá por ningún motivo extender su ju­
risdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de
Policía, a no ser en caso de guerra nacional.
 c) Constitución de 1933, artículo 229: La ley determinará la organización y las atri­
buciones de los tribunales militares y de los demás tribunales y juzgados espe­
ciales que se establezcan por la naturaleza de las cosas.

II. Los delitos de función en la Constitución de 1979

El antecedente más próximo de la cláusula constitucional materia de comentario lo
encontramos en la Constitución de 1979. El artículo 282 de dicha Carta reguló el tema de
la siguiente manera:

Constitución de 1979, artículo 282: Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional en los casos de delitos de función, están sometidos al fuero respectivo
y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles,
salvo lo dispuesto en el artículo 235.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al
Código de Justicia Militar.
Una primera lectura de esta disposición nos permite afirmar, como en su momento lo
hiciera Landa Arroyo, que los miembros de la Asamblea Constituyente, en atención a la
experiencia política vivida en años anteriores, no solo en el Perú sino también en otros paí­
ses del continente, decidieron precisar con la redacción de su texto básicamente dos cosas:

1) Que la existencia de los tribunales militares solo se justifica para juzgar deli­
tos de función, cuyo ámbito de competencia se limita únicamente a la materia
penal-militar.
2) Que los civiles no están sujetos a la justicia castrense, excepto si traicionan al
país en el marco de un conflicto armado entre el Perú y otros Estados.
Esta disposición buscó impedir que los gobiernos de tumo utilizaran a los tribunales
militares como mecanismos ordinarios destinados al aseguramiento del orden y la
tranquilidad pública, tal y como había ocurrido en el pasado con la promulgación de leyes
abiertamente inconstitucionales como la Ley de Emergencia de 1932, la Ley de Seguridad
Interior de la República de 1948 o la Ley N° 15590 de 1965, tal y como nos lo recuerda
Hurtado Pozo en el libro La reforma del Derecho Penal Militad.

A pesar de ello, y del esfuerzo desplegado por el constituyente por restringir la

competencia de los tribunales militares al juzgamiento de los delitos de función, la realidad
política y el caos social vivido durante las dos décadas de violencia política desatada en
nuestro país acabaron por desbordar los límites establecidos en la Carta de 1979, instalando
de facto un régimen en el cual la justicia militar asumía arbitrariamente competencias
sobre materias para las cuales nunca fue pensada. Así nos lo recuerda Soria Luján, al

(1) LANDA ARROYO, César; CAMPOS TORRES, Joseph y SORIA LUJÁN, Daniel. Base de datos sobre
estados de emergencia en el Perú. Lima, s/e., 1995, p. 6.
señalar que durante esos años se extendió indebidamente la competencia de la justicia
militar al juzgamiento de delitos comunes cometidos en zonas declaradas en estado de
emergencia por algunos efectivos militares y policías, como por ejemplo los delitos contra
los derechos humanos (ejecución extrajudicial, desaparición forzada, torturas, violaciones)
atribuyéndose dicha facultad en función al criterio del lugar de la comisión del delito
(zona de emergencia) o del fuero personal (efectivo militar o policial) y no en atención
al criterio constitucional establecido en tomo a la naturaleza del delito de función y a los
bienes jurídico-institucionales que este protege(2).

III. Los delitos de función en la Constitución de 1993

Como se puede apreciar de la sola lectura del articulado materia de comentario, po­
demos decir que se trata de una disposición que guarda identidad con su antecedente en la
Constitución de 1979. Sin embargo, podemos señalar dos diferencias:

a) En la Constitución de 1979, los civiles eran procesados ante el Fuero Militar

por traición a la patria en caso de guerra exterior y por infringir el Servicio
Militar Obligatorio(3). En cambio, la Constitución de 1993, añade a estos dos
supuestos, los casos de traición a la patria en casos de guerra interna y terrorismo,
respectivamente.
b) La Constitución de 1993 establece que la Corte Suprema conocerá el recurso de
casación sobre las sentencias de los tribunales militares cuando estos imponen
la pena de muerte. En cambio, la Constitución de 1979 no hacía ningún tipo de
precisión sobre este punto.

IV. Los delitos de función: una aproximación doctrinaria

Como una primera aproximación, la cual antecede al desarrollo del contenido mismo
de lo que debemos entender por delito de función, debemos señalar, que los tribunales mi­
litares o castrenses fueron creados originalmente para garantizar, única y exclusivamen­
te, bienes o valores jurídicos típicamente castrenses-militares. Ello se puede corroborar si
revisamos con atención la sucesiva legislación emitida en relación a esta materia. Así por
ejemplo, el artículo II del título preliminar del Decreto Ley N° 23201, promulgado el
19 de julio de 1980, Ley Orgánica de la Justicia militar señaló:

“Los Tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas fuerzas,

la moralidad, el orden y la disciplina reprimiendo su quebrantamiento en los casos
previstos por la Ley Penal, mediante la aplicación de las sanciones que esta señala. Su

(2) SORIA LUJÁN, Daniel. “Artículo 173: Delito de función”. En: La Constitución comentada. Análisis
artículo por artículo. Tomo II, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 850-857.
(3) Recordemos que, desde hace algunos años, en nuestro país, el Servicio Militar es voluntario y no obligatorio.
Sobre este punto se puede revisar la Ley N° 29248, Ley del Servicio Militar.
 constitución y funcionamiento se rige exclusivamente por las normas que contienen
esta Ley y el Código de Justicia Militar”.
Por esta razón, afirma Rubio Correa, los tribunales militares tuvieron desde su génesis
que ver con los delitos de función que cometía el personal de los institutos armados y
policiales. Excepcionalmente, y así se señaló expresamente, juzgaban a los civiles que
incumplían las normas del servicio militar obligatorio(4). Sin embargo, debido a la violencia
fratricida de la subversión y a la incapacidad del sistema de administración de justicia
ordinaria para hacer frente a este flagelo, se convirtió en un lugar común el pasar los
procesos de traición a la patria y de terrorismo a la jurisdicción militar. Fue esta situación
de anormalidad la que fue constitucionalizada por la mayoría de representantes en el
Congreso Constituyente Democrático de 1993(5), situación anómala que ha venido siendo
superada durante los últimos años, luego de la caída de la dictadura de Alberto Fujimori,
a inicios del nuevo siglo(6).

Se dijo en aquel entonces que los tribunales ordinarios eran incapaces de hacer fren­
te y juzgar drásticamente los delitos de traición a la patria y terrorismo. Nosotros creemos
que dicha afirmación no solo es efectista, sino también falaz. El Poder Judicial siempre
estuvo mal equipado, siempre sintió la ausencia de recursos para desarrollar de mejor ma­
nera su función jurisdiccional. Problemas de este tipo exigen el compromiso de los Esta­
dos y de los gobiernos por fortalecer a los tribunales ordinarios, brindándoles protección
a los jueces y fiscales, y diseñando un sistema de protección de testigos eficaz, sobre todo
para delitos graves como el terrorismo. Eso no se hizo, y jamás se haría durante los diez
años de dictadura fujimorista. Recordemos que las dictaduras suelen denostar histórica­
mente de dos instituciones democráticas: El Poder Judicial y el Poder Legislativo. La dic­
tadura fujimorista no fue la excepción a esta regla.

Es decir, para nosotros si los tribunales del Poder Judicial hubieran recibido el apo­
yo y respaldo del Estado, no habríamos tenido que recurrir a la jurisdicción militar como
mecanismo de lucha y juzgamiento de actos terroristas o criminales. Sobre todo, tomando
en consideración que los tribunales militares no se han caracterizado nunca por su apego
al respeto de derechos como el debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva.

Pero volviendo al análisis puramente dogmático en tomo a qué debemos entender

por delitos de función, podemos hacer una primera aproximación tomando como base la
opinión de Bemales Ballesteros, la cual será complementada con las reflexiones que sobre
el particular han hecho otros profesores de Derecho de nuestro país. Este autor señala que
por delitos de función debemos entender a todos aquellos que comete el personal de las

(4) Como ya señaláramos en líneas precedentes, esta excepción ha perdido vigencia, pues en nuestro país el
servicio militar en la actualidad es voluntario.
(5) Fue la mayoría fujimorista de ese entonces la que contribuyó con la desnaturalización de la justicia militar,
aprobando una legislación que ponía en serio peligro los derechos fundamentales de los civiles que eran
sometidos ajuicio ante los tribunales castrenses.
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Ia edición, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 363-371.
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y, normalmente,
por incumplimiento o exceso en las mismas. Una denominación más exacta, señala el
profesor, sería la de “delito militar”. De ese modo evitaríamos caer en ambigüedades que
permitan sustraer de lajusticia ordinaria a personal castrense que cometa delitos comunes(7).

De esta opinión también participa Rubio Correa, para quien es inconcebible la presencia
de dos tipificaciones paralelas en el Derecho para el mismo acto, fenómeno o hecho, ya que
eso supone una notable diferencia en la sanción aplicable, porque en realidad se convierte
en un fuero de privilegio donde no todos somos iguales ante la ley. Este es evidente desde
alguien que asesina a varias personas y es considerado un homicida agravado en un tribunal
ordinario, y otro que hace lo mismo en el fuero castrense es considerado un delincuente de
función por excederse en el cumplimiento de órdenes. Esta situación lesiona el derecho a
la igualdad, pues se estaría midiendo con dos haremos distintos una misma situación, un
mismo hecho que lesiona un mismo bien jurídico, en este caso la vida(8).

Ante ello, una propuesta planteada por el profesor Bemales, fue la de reformar este
artículo constitucional y establecer claramente que cuando la misma conducta pueda ser
tipificada en el Código Penal y en el Código de Justicia Militar y/o Policial, la norma apli­
cable será la primera y el juicio se llevará ante el Poder Judicial con el respeto por todos
y cada una de las garantías del debido proceso. La normativa existente en cambio es di­
ferente y se presta a presiones de todo tipo, pues esta sostiene que cuando se forme una
contienda de competencia entre los tribunales militares y el Poder Judicial, resolverá la
Corte Suprema de Justicia.

Sobre el particular, el profesor Azabache sostiene que los denominados “delitos

militares o delitos de función”, son, en realidad, casos de incumplimiento de deberes
castrenses, cuya especial sanción es garantizada por el ordenamiento en aplicación del
llamado “principio de autotutela institucional”. Toda institución organizada jerárquicamente,
afirma el citado autor, debe poder constreñir a sus subordinados a acatar las disposiciones
de sus superiores. Las instituciones armadas no son una excepción a esta regla, así que la
Constitución garantiza en su favor, a través de lajusticia militar, la existencia de un cuerpo
de normas que permitan castigar toda falta cometida en el ámbito de las corporaciones
armadas. Sobre este punto, somos de la opinión que debe quedar muy claro que los
delitos de función suponen la vulneración de “bienes jurídicos únicamente de naturaleza
castrense” vinculados a la disciplina, el respeto o la obediencia al superior. En tal sentido,
no podríamos considerar, como torpemente se ha hecho en el pasado y se pretende hacer
en la actualidad, como delito de función figuras como el asesinato, el robo, las ejecuciones
extrajudiciales, la rebelión, entre otros(9).

(7) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Konrad
Adenauer Stiftung y Ciedla, Lima, 1996, pp. 742-745.
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 363-371.
(9) AZABACHE, César. “De nuevo sobre lajusticia militar”. En: La Constitución comentada de 1993. Análisis
y Comentarios. Tomo II, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 165.
 Esta última precisión es muy importante, pues en el pasado fue la propia Corte Su­
prema la que llegó a considerar como delitos de función casos en los cuales la imputa­
ción fiscal versaba sobre los delitos de desaparición forzada y asesinato. Ese fue el crite­
rio adoptado por la Corte Suprema en los casos Cantuta y Chavín de Huántar. En ambas
ocasiones, so pretexto de la aplicación del principio de ocasionalidad, según el cual esta­
remos ante un delito de función si es cometido por un militar o policía en circunstancias
calificadas como acto de servicio o nociones análogas vinculadas a la función militar o
como consecuencia de estas, terminó ampliando, de modo inconstitucional, la competen­
cia de los tribunales castrenses para el juzgamiento de delitos que son competencia ex­
clusiva del fuero ordinario.

En el caso La Cantuta (sobre la desaparición forzada de nueve estudiantes y un pro­

fesor de la Universidad Nacional de Educación “Enrique Guzmán y Valle”), la Corte Su­
prema, del modo más antitécnico e inconstitucional posible, fijó la competencia en la
jurisdicción militar en la medida que los hechos delictivos fueron consecuencia del cum­
plimiento de órdenes militares y se ejecutaron como actos de función del personal mili­
tar involucrado.

Por su parte, en el caso Chavín de Huántar (referido a la posible ejecución extrajudi­

cial de algunos miembros del grupo terrorsita Movimiento Revolucionario Túpac Amaru
que habrían sido ultimados luego del rescate de rehenes de la residencia del embajador del
Japón en Lima en el año de 1997), este mismo órgano judicial volvió a dirimir la compe­
tencia en favor de la justicia militar, debido a que los comandos actuaron en cumplimien­
to de una orden superior, es decir, en ejercicio de funciones castrenses.

Sobre este criterio, el expresidente del Poder Judicial y destacado especialista en materia
procesal penal, el profesor César San Martín Castro, ha señalado que es “absolutamente
insuficiente destacar como punto definitorio una circunstancia externa del hecho, como es
que el agente se encuentre de servicio o el hecho se vincule, ocasionalmente, al servicio
que presta, para determinar si un delito es de función o no”(10). Esa misma opinión, la
cual compartimos, es expuesta también por Soria Luján, para quien los criterios de la
comisión del hecho, del fuero personal o de la ocasionalidad deben ser descartados como
aproximaciones válidas para concretizar el delito de función, ya que desde el punto de
vista del Estado Democrático de Derecho, en el cual el respeto y la tutela efectiva de los
derechos humanos constituye uno de los deberes primordiales del Estado, solo un criterio
material, que indague sobre la naturaleza del delito y del bien jurídico lesionado, puede ser
fiel al diseño constitucional de una jurisdicción militar de excepción, que fue y es pensada
únicamente para la represión de conductas que afecten o pongan en riesgo el ejercicio de las

(10) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos de la justicia militar (a propósito del caso peruano)”.
En: HURTADO POZO, José. “La reforma del Derecho Penal militar”. En: Anuario de Derecho Penal
2001-2002, p. 180.
atribuciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, las cuales
deben ser siempre ejercidas en armonía con el orden constitucional y democrático vigente(11).

En relación a este nuevo enfoque, debemos señalar y felicitar al Poder Judicial, quien
a través de su Corte Suprema, abandonó los criterios que hemos criticado, mediante la re­
solución de la Sala Penal Permanente del 17 de noviembre de 2004, en la cual el supre­
mo órgano de justicia dirimió a favor de la justicia común en una contienda de competen­
cia con la jurisdicción militar.

De lo antes señalado, queda claro que la interpretación de lo que es delito de función

debe ser siempre restrictiva y abarcar aquellos casos en los que de manera indiscutible se
traten temas estrictamente castrenses o policiales. De ese modo, evitaremos arbitrarieda­
des y combatiremos la impunidad, impidiendo que el personal militar o policial reciba un
tratamiento más benigno y favorable en los tribunales militares que en los civiles, por la
comisión de delitos por los que cualquier civil seria sentenciado al cumplimiento de pe­
nas muy severas, sobre todo cuando se traten de delitos contra los derechos humanos (tor­
tura, ejecución extrajudicial y/o tortura).

Otro problema que estuvo presente desde los inicios de la denominada jurisdicción
militar fue el tratamiento de los militares en retiro que habiendo recuperado su ciudadanía
en los términos del artículo 34 de la Constitución, como bien lo señaló en su momento
Rubio Correa, en no pocos casos, fueron juzgados en los tribunales militares por haber
hecho declaraciones en medios de comunicación masiva. Esta conducta jurisdiccional es
a todas luces inconstitucional, pues desconoce el principio bajo el cual no hay delito de
opinión (inciso 3, del artículo 2 de la Constitución vigente) y porque de acuerdo al inciso
4, de ese mismo artículo, los delitos cometidos por los medios de comunicación se tipifican
en el Código Penal y se juzgan en el fuero común11 (12).

Ese fue el comportamiento de la judicatura durante los años de la dictadura fujimo-

rista. Basta recordar el caso del General Jaime Salinas Sedó y los oficiales que intentaron
insurgir en defensa de la Constitución de 1979, el 13 de noviembre de 1992, luego de que
el dictador Alberto Fujimori, decidiera quebrar el orden constitucional y democrático con
el autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992. También tenemos el caso de los generales
Sinesio Jarama, Luis Cisneros y Germán Parra, quienes fueron procesados por verter de­
claraciones sobre la conducción superior del Ejército. A estos se suma el caso de los Ge­
nerales Rodolfo Robles y Alberto Arciniega, por el caso La Cantuta, entre otros.

Es preciso señalar que en ninguno de los casos antes mencionados hubo comisión de
delito alguno. Pero el atropello, arbitrariedad y vejación fueron posibles, porque no exis­
tiendo delito se les sometió a la jurisdicción militar, que en todo caso no era competente
para conocer, por tratarse de militares retirados.

(11) SORIA LUJÁN, Daniel. “Artículo 173: Delito de función”. En: Ob. cit., pp. 850-857.
(12) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 363-371.
 Finalmente, compartimos la opinión de Bemales Ballesteros cuando señala que los
militares en retiro no pueden ser juzgados por los tribunales militares en virtud de su
actuación como ciudadanos porque estos hechos, en el supuesto que fueran delito, no
están bajo la competencia de dichos tribunales y, además, porque al estar en el retiro
no ejercen función y por consiguiente, no pueden cometer delitos de función. Siendo la
verdad tan evidente, uno podría preguntarse la razón por la cual durante todo el Gobierno
de Fujimori se presentaron este tipo de excesos(13). La respuesta parece ser una sola, la
“democradura o dictocracia” encabezada por Alberto Fujimori jamás respetó el orden
democrático, los principios del orden constitucional y mucho menos la majestad de los
derechos fundamentales de las personas. Ello permitió que durante largos años la violación
de derechos fundamentales de orden procesal se convirtiese en una práctica cotidiana
autorizada o aceptada por las más altas autoridades de nuestro país.

V. Los delitos de función: una aproximación jurisprudencial

Como ha quedado demostrado el delito de función se convierte en una regla material
de atribución de competencia de la justicia militar, en tanto esta solo podrá conocer aque­
llas causas en las que, efectivamente, se haya cometido un delito que verifique estas ca­
racterísticas. No obstante lo dicho, aún resulta complicado para diversos órganos jurisdic­
cionales determinar con claridad cuándo un caso es de competencia de la justicia militar
y cuándo de la justicia ordinaria. Este problema, como lo ha señalado la Defensoría del
Pueblo, pasa por la ausencia de una definición clara y expresa del delito de función tanto
a nivel legal como constitucional, lo que no ocurre con el artículo en comento.

Históricamente en nuestro país la competencia del delito de función no ha sido debi­

damente delimitada y no ha respondido al carácter restrictivo que debe tener; por el con­
trario, ha sido determinada en función a criterios abiertamente incompatibles con el mo­
delo de Estado Constitucional de Derecho; entre ellos el criterio personal (será delito de
función aquel que haya sido cometido por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Po­
licía Nacional),el criterio formal (será delito de función aquel que el legislador haya deter­
minado como tal), el criterio de ocasionalidad (el delito de función se configura cuando el
agente esté realizando actos de servicio), el criterio del lugar de comisión de los hechos
(será delito de función aquel cometido en un lugar que se encuentre bajo el control de las
Fuerzas Armadas o la Policía Nacional).

Esta situación ha generado, en muchos casos, una inconstitucional ampliación de los

límites de actuación de la justicia militar, vulnerando así la excepcionalidad y el carácter
restrictivo que esta tiene. De ahí la importancia de analizar los criterios establecidos por
el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máximas ins­
tancias a nivel local e internacional, que han defendido y delineado en su jurisprudencia

(13) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993 y la jurisdicción militar”. En: Themis,
Revista de Derecho. Asociación Civil Themis, N° 31, Lima, julio de 1995, pp. 202 y 203.
el criterio material del delito de función. Este criterio, a diferencia de los antes menciona­
dos, permite una lectura constitucional de este.

Es en ese sentido que sostenemos la importancia de la jurisprudencia tanto de nuestro

Tribunal Constitucional como de la Corte Interamericana. En el caso de esta última recor­
demos que la propia Norma Fundamental (IV DFT) y el Código Procesal Constitucional
(art. VIII del T.P.) establecen la fuerza vinculante de los tratados en materia de derechos
humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de su jurispruden­
cia. Visto así, los órganos jurisdiccionales encargados de impartir justicia castrense o poli­
cial deberán tener en cuenta los criterios vertidos por estas cortes. Es por ello que en este
apartado desarrollaremos algunos de los principales aspectos abordados por estos tribu­
nales sobre el delito de función.

Ahora bien, lo primero que debemos advertir es que el Tribunal Constitucional ha

sido claro al pronunciarse sobre la validez de los criterios para determinar cuándo se con­
figura un delito de función y, por ende, se activa la competencia de la justicia militar po­
licial. Así, en la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC -donde se pronunció sobre la constitu-
cionalidad de la Ley N° 24150-, advirtió qué criterios no permiten configurar un delito
de función en tanto vulneran el orden constitucional. Así, en aquella ocasión señaló que:

“[L]a Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine

por la mera condición de militar o policía.
La justicia castrense no constituye un ‘fuero personal’ conferido a los militares o
policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un ‘fuero privati­
vo’ centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes
jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o
puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza
común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la
condición de militar que pueda tener el sujeto activo.
Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a
partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita
del sujeto activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institu­
ción. La Constitución proscribe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan
ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía
Nacional, puedan ser sometidos a los tribunales militares. En ese sentido, en la STC Exp.
N° 0010-2001-AI/TC, se estableció que los civiles no pueden ser sometidos al fuero
militar, así estos hayan cometido los delitos de traición a la patria o terrorismo, pues
de la interpretación de la segunda parte del artículo 173 de la Norma Suprema solo se
desprende la posibilidad de que en su juzgamiento se apliquen las disposiciones del
Código de Justicia Militar, siempre que la ley respectiva así lo determine, y, desde
luego, que tales reglas procesales sean compatibles con los derechos constitucionales
de orden procesal.
 Finalmente, al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción militar
es específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también
ha prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo pueda
estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende, ‘(...) No basta que el
delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester
que afecte por su índole a las Fuerzas Armadas como tales (...)”’(14).
Visto así, los criterios anteriormente señalados han sido descartados por el Colegiado
Constitucional por ser incompatibles con el texto constitucional; no obstante ello, este no
ha permanecido indiferente ante esta situación, señalando cuáles son los criterios que los
órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia militar policial deberán tener
en cuenta. Así, ha indicado:

“a) En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se
relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les
encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante
para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las ins­
tituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista
en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción
en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente
un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de
‘función’ o ‘militar’, es preciso que:
i) Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal;
es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el
efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no, un comportamiento a
favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como va­
lioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible
con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la Repúbli­
ca (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negati­
va al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los
derechos fundamentales de la persona.
ii) Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico mi­
litar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a
las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.
iii) La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación
y una sanción penal.

(14) STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, f. j. 129 al 131.

 b) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o
efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese
efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están
excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación
de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos
acaecidos con posterioridad a tal hecho.
c) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido
por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio;
es decir, con ocasión de él” (el resaltado es nuestro)(15).
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Palamara Iribame vs. Chile, en donde estableció que:

“[L]as normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limita[n] [a]
1 conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los
bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen
conductas graves cometidas por militares que atenían contra dichos bienes jurídicos. El
Tribunal destaca que esos delitos solo pueden ser cometidos por los miembros de las
instituciones castrenses en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad
exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en
tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso
de que un Estado lo conserve, este debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los
principios y garantías que rigen el derecho penal modemo”(16).
Anteriormente, en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú ya había delineado algunas ideas
respecto a este tema, advirtiendo que:

“[La] jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin
de mantener el orden y la disciplina dentro de las Fuerzas Armadas. Inclusive, esta
jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en
delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. En
este sentido se definía en la propia legislación peruana (artículo 282 de la Constitución
Política de 1979). El traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar
y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria en este
fuero supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la
jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones
militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales
de este carácter”(17).

(15) STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, f. j. 134.

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia del 22 de
noviembre de 2005. Serie C, N° 135, parágrafo 132.
(17) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo
de 1999. Serie C, N° 52, parágrafo 128.
 Finalmente, cabe hacer mención lo dicho por el Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N° 0012-2006-PI/TC, en donde declaró la inconstitucionalidad de algunos artícu­
los del Decreto Legislativo N° 961 (Código de Justicia Militar). Aquí el Colegiado abor­
dó nuevamente este tema, al igual que en pronunciamientos anteriores, acogiendo nueva­
mente el criterio material para determinar los delitos de función.

VI. Los delitos de función: estados de excepción y uso de la fuerza

letal para el control de la protesta social
Diferentes gobiernos del Perú (durante la Administración, por ejemplo, los presiden­
tes Ollanta Húmala Tasso y Pedro Pablo Kuczynski Godard, respectivamente) declaró el
Estado de Excepción (Estado de Emergencia, específicamente) en diversas circunscrip­
ciones de nuestro país, con el objetivo de restablecer la paz, a través de la intervención de
las Fuerzas Armadas que pueden asumir el control del orden interno si así lo dispone el
Presidente de la República, y que para ello pueden hacer uso de la fuerza letal como me­
dio para controlar la protesta social, es necesario, a la luz de las consideraciones expues­
tas en los párrafos precedentes sobre el contenido y alcances del Delito de Función, ex­
poner algunas consideraciones que como veremos a continuación, no hacen otra cosa que
reforzar la línea argumentativa expuesta en el presente artículo, pues los crímenes come­
tidos por el uso y/o abuso de la fuerza letal en el marco de un Estado de Emergencia tam­
poco puede ser catalogado como un Delito de Función.

En el Perú, la Constitución, en su artículo 139°, ha reconocido la presencia de los Es­

tados de Excepción. Estos son declarados ante situaciones de especial apremio que ponen
en peligro el cumplimiento del orden legal establecido o la existencia del propio Estado.
Para ello, el Poder Ejecutivo -sobre la zona conflictiva- declara el Estado de Excepción
con la posterior limitación de algunos derechos fundamentales.

Es decir, se trata de una decisión política que debe ser adoptada bajo circunstancias
“excepcionales”. Un Estado de Excepción solo será declarado cuando la situación de anor­
malidad no puede ser resuelta a través de la implementación de los medios ordinarios. En
otras palabras, la declaración de un Estado de Excepción supone la valoración adecuada
del principio de necesidad, el mismo que impone al Estado la obligación de haber agota­
do otros medios menos restrictivos de los derechos en el esfuerzo por restablecer el orden
interno. Por tanto, los gobiernos democráticos no pueden convertir a la declaración de Es­
tados de Excepción en una práctica de uso común ante cualquier hecho de violencia que
altere la tranquilidad de la población.

1. ¿Cuántos tipos de Estados de Excepción reconoce nuestra Constitución?

Nuestra Constitución ha establecido claramente dos tipos de Estados de Excepción:
a) Estado de Emergencia, el cual opera en caso de perturbación de la paz o del orden in­
terno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación y; b) Es­
tado de Sitio, el cual opera en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro in­
minente que se produzcan.
2. ¿Quién declara los Estados de Emergencia y por cuánto tiempo?
Es el Presidente de la República, con el acuerdo del Consejo de Ministros, la autoridad
encargada de decretar por un plazo determinado, y sobre todo el territorio nacional, o en
parte de él, esta medida. Ello siempre con cargo de dar cuenta ante el Congreso o la Comi­
sión Permanente. No obstante ello, es importante recordar que los Estados de Emergencia
en nuestro país no pueden exceder el plazo de sesenta días, y en caso de que se requiera
de una ampliación del mismo, dicha prórroga exige la promulgación de un nuevo decreto.

3. ¿Qué institución resguarda el orden interno durante los Estados de

Emergencia?
En principio, por mandato constitucional expreso, es la Policía Nacional del Perú la
institución encargada de restablecer el orden interno. Sin embargo, y siempre que el Pre­
sidente de la República lo disponga expresamente, esta labor puede correr a cargo de las
Fuerzas Armadas.

4. ¿Se suspenden los derechos fundamentales durante los Estados de

Emergencia?
A pesar de que la Constitución señala que un Estado de Emergencia supone la suspen­
sión de algunos derechos, se debe entender este término no como la pérdida temporal de
ciertas libertades, sino únicamente como la limitación de ciertos derechos. Cabe apuntar,
que estas limitaciones, a pesar de la declaratoria de emergencia, deben ser siempre valo­
radas a la luz del principio de proporcionalidad. Ello es así, pues de ningún modo puede
un Estado de Emergencia ser utilizado como medio para la justificación de actos arbitra­
rios de violación de derechos fundamentales que socaven las bases mismas de un Estado
Democrático de Derecho.

5. ¿Qué derechos fundamentales se pueden limitar durante los Estados

de Emergencia?
Los derechos fundamentales que pueden restringirse son aquellos relativos a la liber­
tad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de
tránsito en el territorio nacional, respectivamente. En esa misma línea, es muy importan­
te dejar en claro que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se ven
“suspendidas” durante la vigencia de los regímenes de excepción antes señalados. Inclu­
so, la Constitución le impone al órgano jurisdiccional competente la obligación de exa­
minar el acto restrictivo de derechos que motivó la interposición de estas acciones a la luz
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Entonces, es preciso que todos los ciudadanos tengamos presente que la declarato­
ria de Estado de Emergencia es una medida legítima y democrática que puede adoptar un
Gobierno con el objetivo de restablecer el orden interno en un escenario de extrema con­
vulsión social, el cual puede desencadenar una serie de actos ilícitos que atenten contra
los derechos de las personas o contra el propio Estado. Pero al mismo tiempo, debemos
observar que esta salida debe operar siempre ante la ausencia de otros medios menos li­
mitativos de derechos fundamentales pero igualmente eficaces.

Por estas razones, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la aplica­
ción estrictamente legal del Estado de Emergencia. Eso quiere decir que las fuerzas del
orden deberán actuar de manera constitucional y democrática, reconociendo la vigencia
de los derechos, solo pudiéndolos limitar de manera razonable y proporcional, ya que una
democracia no puede permitir que una medida legítima como esta se convierta en un arma
para justificar los posibles excesos que se pudiesen cometer en contra de la población ci­
vil, o peor aún, que se convierte en una forma de justificar crímenes o delitos comunes
bajo el argumento que se tratan de Delitos de Función.

En síntesis, recurrir a los Estados de Emergencia es algo plenamente legítimo. El pro­

blema es, según el constitucionalista Domingo García Belaunde, cómo y con qué frecuencia
un Gobierno recurre a este tipo de medidas. Ello es importante ya que si bien esta medida
puede ser constitucionalmente legítima puede resultar siendo políticamente inconvenien­
te, sobre todo cuando la ciudadanía siente que se encuentra ante un Gobierno débil que ha
perdido la capacidad para imponer el principio de autoridad(18).

En esa misma línea, y con la finalidad de establecer una frontera clara entre el uso le­
gítimo de la fuerza letal para restablecer la paz quebrada producto de la protesta social, y
el abuso o la comisión de delitos (nunca Delitos de Función, como ya lo hemos adverti­
do), cometidos por las Fuerzas Armadas o Policiales, inclusive en el marco de un Estado
de Emergencia, es importante analizar lo señalado en la Ley N° 30151, en la que se es­
tablece que “el miembro de las Fuerzas del Orden que, en el cumplimiento de su deber y
en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte, está exento de res­
ponsabilidad penal”.

Este análisis resulta fundamental, ya que como puede suponerse, si interpretamos esta
ley de manera literal podríamos cometer un error al dejar abierta la posibilidad para que
los efectivos de las Fuerzas del Orden cometan excesos que acaben con la vida o generen
graves daños a la integridad de los ciudadanos y queden totalmente impunes, so pretexto
de ser calificados como Delitos de Función.

Por ello, me parece necesario recordar los criterios básicos, que de manera uniforme
y reiterada ha señalado tanto nuestro Tribunal Constitucional como la Corte ínterameri-
cana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y otros organismos internacionales)
sobre el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas del Orden en el marco de una de­
mocracia constitucional.

(18) La reflexión expuesta sobre los estados de excepción la encontramos en el artículo elaborado por RO­
DRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Los Estados de Excepción y la Protesta Social en el Perú” (Ver: https://
lamula.pe/2015/06/ll/los-estados-de-excepcion-y-la-protesta-social-en-el-peru/rafaelrodriguez/)
 Así, podríamos iniciar diciendo que el Derecho Internacional reconoce que la priva­
ción de la vida de un ser humano representa uno de los aspectos más complejos en la re­
gulación del Estado. Ya que si bien no existen derechos absolutos (la vida tampoco lo es)
y en algunas “especiales” circunstancias la privación de este derecho resulta justificada,
esta lo será siempre y cuando dicha restricción no haya sido realizada de manera arbitraria.

6. El uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas del Orden y el Derecho
Internacional
Es importante señalar que la normativa internacional sobre la materia, recogida en la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civi­
les y Políticos (entre otros), fue elaborada básicamente para prevenir la actuación arbitra­
ria por parte de las Fuerzas del Orden, no obstante ello, la jurisprudencia progresivamen­
te ha determinado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal sí
resulta acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisión IDH),

ha señalado que el Estado puede recurrir al uso de la fuerza letal sólo contra individuos
o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto, el Estado no puede utilizar la
fuerza letal contra civiles que no presentan esa amenaza. Por eso para la Comisión IDH,
el uso de la fuerza letal, cuando se ejerce de manera indiscriminada y/o desproporcional,
puede constituir una privación arbitraria de la vida o una ejecución sumaria, por tanto no
pueden ser catalogados como excesos o Delitos de Función. Por tal motivo, el Estado está
en la obligación de distinguir entre los civiles inocentes y las personas que constituyen la
amenaza, pues en una democracia el uso de la fuerza letal estará justificado únicamente
por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos.

7. Lo que se prohíbe son los excesos y arbitrariedades por parte de las

Fuerzas del Orden en el uso de la fuerza letal
Ahora bien, es evidente que el Estado, a través de las Fuerzas del Orden, tiene el de­
ber de garantizar la paz y la tranquilidad pública, y que esta es una obligación que no pue­
de eludir. Sin embargo, lo que debe quedar claro es que en aras del cumplimiento de esa
función, el Estado no puede invocar el uso de medios indiscriminados e ilimitados, en es­
pecial, cuando se trata del uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas del Orden, el mis­
mo que jamás podrá ser calificado como Delito de Función.

Por esta razón, el uso de la fuerza letal debe estar circunscrito a las personas que efec­
tivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley;
y que e inclusive, encontrándose las Fuerzas del Orden frente a estas situaciones, en las
cuales el uso de la fuerza letal estaría justificado legalmente, dicho uso debe orientarse
bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.

Sobre este punto, la Corte IDH ha señalado que la fuerza excesiva o desproporcionada
por parte de las Fuerzas del Orden queda absolutamente prohibida pues puede generar la
pérdida de la vida que no es otra cosa que una ejecución sumaria, acción que constituye
una grave violación contra los derechos humanos, que jamás podrá ser concebida como
un Delito de Función. De allí la importancia que cobra la observancia de los principios
de necesidad y humanidad por parte de los agentes del Estado en el uso de la fuerza letal.

8. Principios que rigen el uso de la fuerza letal por las Fuerzas del Orden
El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia estatal no prohi­
bidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionales para garanti­
zar el restablecimiento del orden con el menor gasto posible de recursos humanos y
económicos. Por su parte, el principio de humanidad prohíbe las medidas de violen­
cia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionales). En ese mismo senti­
do, resulta fundamental recordar los principios básicos que sobre el Empleo de la Fuer­
za y de Armas de Fuego, también ha adoptado la Organización de las Naciones Unidas
(en adelante, ONU)

Para la ONU, las Fuerzas del Orden no deben emplear armas de fuego contra las
personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de
muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particu­
larmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a
una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para im­
pedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para
lograr dichos objetivos.

Además, señala este organismo internacional, las Fuerzas del Orden se deben identi­
ficar como tales y dar una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego,
con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pu­
siera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se
creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente in­
adecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

En síntesis, podríamos afirmar que el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas
del Orden debe ser considerada como una medida de último recurso y que el criterio para
emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida o integridad de otra persona. Segun­
do, en la legislación se deben fijar pautas lo suficientemente claras para el uso de la fuerza
letal, así como para asegurar un control independiente acerca de la legalidad de la misma.
Y finalmente, la Ley que regule esta materia, debe interpretarse “siempre” siguiendo los
criterios antes señalados, pues de no ser así se convertirá en un instrumento para garan­
tizarle impunidad a las Fuerzas del Orden, las mismas que deberían recibir capacitación
continua sobre los principios y normas que rigen la protección de los derechos humanos
y sobre los límites al uso de las armas letales, algo que en nuestro país no se ha hecho ja­
más, al menos no con la seriedad y profesionalismo que su importancia lo exige(19).

(19) La reflexión expuesta sobre el uso de la fuerza letal por parte de las fuerzas del orden la encontramos en
el artículo elaborado por RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “El uso de la fuerza letal para el control de la
VI. Servicio militar y justicia militar
Con respecto a este punto, debemos dejar muy en claro que la parte final del artículo
materia de análisis no consagra la obligatoriedad del servicio militar. En este apartado la
Carta Política se limita únicamente a establecer cuál es la legislación aplicable en caso de
que el modelo peruano opte por la obligatoriedad del servicio militar. Ello es así por dos
razones importantes que señalaremos brevemente.

a) La Constitución de 1993 solo señala que toda persona está obligada a participar
en la defensa nacional de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 de la Carta.
Artículo 163, segundo párrafo: La Defensa Nacional es integral y permanente.
Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica,
está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley.
Situación distinta se presentaba en la Constitución de 1979, en donde el artícu­
lo 78 establecía que el servicio militar era una obligación patriótica de todos los
peruanos.
Artículo 78: El servicio militar es obligación patriótica de todos los peruanos.
Se cumple en la forma y condiciones y con las excepciones que fija la ley.
b) A partir de la promulgación y entrada en vigencia de la Carta de 1993 en nues­
tro país se optó en primer lugar por un servicio militar parcialmente obligato­
rio, de acuerdo a lo señalado en la Ley N° 27178, publicada el 29 de setiembre
de 1999, para luego, en la actualidad, consagrar a nivel normativo la adopción
de un modelo de servicio militar voluntario, en los términos de la ya menciona­
da Ley N° 29248, “Ley del Servicio Militar”.
No obstante, lo antes señalado, en 2013, el Gobierno de tumo, a través del Ministe­
rio de Defensa, buscó restablecer en el Perú el “servicio militar obligatorio”, disfrazado
esta vez de sorteo público. El atropello a la libertad individual de los jóvenes (de los más
pobres, como veremos luego) se configuró con la promulgación del Decreto Supremo N°
001-2013-DE-EP, el mismo que a la letra decía lo siguiente:

“Artículo 1.- Apruébese el llamamiento extraordinario de personal de la Clase 1995

y clases anteriores, para la incorporación voluntaria al servicio militar acuartelado
correspondiente al año 2013, en caso de que con el llamamiento ordinario no se logre
alcanzar el número de seleccionados necesarios. (...)
Artículo 3.- Si, con el llamamiento extraordinario no se logre alcanzar el número de
seleccionados voluntarios necesarios para el servicio militar acuartelado, se procederá
de inmediato con el sorteo establecido en el artículo 50 de la Ley del Servicio Militar,
modificado por el Decreto Legislativo N° 1146”.

Protesta Social en el Perú” (Ver: https://agoraabierta.lamula.pe/2015/06/18/el-uso-de-la-fiierza-letal-para-

el-control-de-la-protesta-social-en-el-peru/rafaelrodriguez/)
 Al respecto, en un artículo titulado “Un nuevo retroceso: Servicio Militar Obligato­
rio”, publicado en la Revista Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo 146,
Abril 2013, de esta Casa Editorial, expusimos una serie de consideraciones que dan cuen­
ta de la inconstitucionalidad de dicho Decreto Supremo, las mismas que consideramos
oportuno reproducir:
Las justificaciones de este atentando contra la libertad
“Los defensores de esta aberración jurídica dicen que como este supuesto estaba previs­
to en una ley, entonces, no hay nada que discutir, y por ende, los chicos no tienen otra
opción que servir a la patria les guste o no. El problema con este tipo de justificaciones
es que la misma lógica nos puede llevar a defender atrocidades contra los derechos
y libertades de las personas amparándonos en la existencia de una ley que como esta
tiene serios vicios de inconstitucionalidad. ¿Se puede obligar a un muchacho a exponer
su vida sin su consentimiento? ¿Puede el Estado disponer alegremente del futuro de
los más jóvenes sin importar lo que ellos quieren? Yo creo que no. Las autoridades
castrenses han señalado que en la actualidad se requieren 60 000 voluntarios que
presten servicio militar para cubrir todas las necesidades que la institución demanda.
Asimismo, han afirmado que hoy en día el número de jóvenes que prestan servicio
militar voluntario no llega ni a la mitad de la cifra antes mencionada. ¿Y quién es el
responsable de esta situación? ¿Quién debió generar una política de defensa inteligente
que corrija este problema? El único gran responsable es el Estado”.
¿Por qué nuestro país desactivó el servicio militar obligatorio?
“Como bien nos lo recuerda Wilfredo Ardito, profesor de Derecho de la Pontificia Uni­
versidad Católica del Perú, el servicio militar obligatorio se abolió debido a las graves
violaciones a los derechos humanos que se cometían contra los reclutas. Muchos casos
frieron denunciados pero en muy pocos se sancionó a los verdaderos responsables, los
cuales, en más de una oportunidad, frieron impunemente encubiertos por los jefes de
los cuarteles. Pero lo más terrible de todo esto era que si uno analizaba el perfil de los
jóvenes que cumplían con el servicio militar obligatorio encontraba que la mayoría
de ellos provenían de familias pobres que no contaban con los recursos necesarios
como para iniciar acciones legales contra aquellos que agredían a sus hijos al interior
de los cuarteles. Eso no ocurría en el caso de las familias de clase media o alta, pues
siempre encontraban la manera de evitar que sus hijos friesen seleccionados para esta
tarea. En otras palabras, solo los hijos de las familias pobres eran “seleccionados” para
servir obligatoriamente a la patria”.
¿Queremos soldados baratos y sin derechos laborales?
“Han pasado quince años desde que en el Perú se instauró el servicio militar voluntario.
Muchos dicen que eso ha sido un fracaso y que a los jóvenes no les interesa servir a la
nación. Yo me pregunto: ¿Cuántos jóvenes están dispuestos a poner su integridad en
peligro a cambio de una propina de S/. 400.00? ¿No es mejor acaso diseñar una política
de incentivos que haga mucho más atractiva la opción de servir voluntariamente al Perú?
“Si analizamos con atención este asunto nos daremos cuenta de que lo que en realidad
quiere el Estado es contar con muchachos que trabajen para él a cambio de una propina
que no llega ni siquiera al sueldo mínimo vital. Dicho de otro modo, el Estado quiere
soldados baratos, personal al que no le tenga que garantizar los derechos laborales
mínimos que todo trabajador merece. ¿Tan poco valora el Estado a nuestros jóvenes?”
“Otros defensores afirman que servir a la patria es un honor y que todos estamos
obligados a dar la vida por nuestro país. Esta reflexión no merece ser debatida por
innecesaria. No obstante ello, quiero plantear tres preguntas: ¿El patriotismo nace con
la promulgación de una ley? ¿El amor a la patria puede ser declarado por decreto? ¿Se
puede obligar a una persona a querer algo cuando este sentimiento no surge de manera
espontánea? Naturalmente que no”.
Las excepciones

Ahora bien, la norma -inconstitucional desde todo punto de vista-, señala que están
exonerados de este proceso de selección:
1) Personas con discapacidad física o mental grave y permanente.

2) Aquellos que acrediten ser los responsables del sostenimiento del hogar.

3) Jóvenes que estén cursando estudios universitarios.

4) Los que sufren pena privativa de libertad (era más que obvio).

5) Residentes en el extranjero.

6) Los que acrediten estar prestando servicios a la comunidad.

“Muy bien, si esas son las excepciones, por qué no incluimos también a los jóvenes
que son padres de familia, a los que estudian una carrera técnica y no universitaria, a
los que sin tener a cargo el sostenimiento de su familia contribuyen económicamente
con la misma dentro de sus posibilidades, o simplemente a aquellos que trabajan
dignamente porque así lo han decidido hacer. ¿Es que acaso estos supuestos no son
igual de atendibles como los que la citada norma establece? He allí el problema de
promulgar una norma con tantos vicios de inconstitucionalidad y con tan escaso
rigor técnico”.
“La norma también señala que estos jóvenes serán sancionados con una multa del
50% de la Unidad Impositiva Tributaria. Es decir, si usted tiene un hijo que ha sido
seleccionado para el servicio militar obligatorio y no quiere que este lo cumpla, debi­
do a los serios riesgos que ello trae consigo para su vida, o por cualquier otra razón,
simplemente deberá acercarse al lugar que corresponda y pagar S/. 1850.00”.
“Esto último hacía que la norma en sí misma sea absolutamente discriminatoria.
Volveremos a épocas pretéritas en las cuales los hijos de los más pobres eran quienes
cumplían el servicio militar obligatorio. Estoy seguro de que cualquier padre que
 tenga la posibilidad económica de librar a su hijo de este atentado contra su libertad
personal estará gustoso de pagar es suma de dinero”.
“Entonces, el Gobierno de tumo volvió a caer en el facilismo en este tema (como
los que lo antecedieron), creyendo que con salidas erradas podría corregir problemas
estructurales, sin importarle el respeto por los derechos de sus ciudadanos, pues pre­
tendía violar la libertad de los jóvenes para cubrir las necesidades que su incapacidad
y desinterés le han impedido atender”.
Al respecto, es importante reconocer que tanto las Fuerzas Armadas, como la Policía
Nacional del Perú, requieren una urgente reforma, un cambio de timón que las lleve por
el camino de la modernización y profesionalización. Es cierto que necesitamos contar con
personal altamente calificado, gente con formación especial que sea capaz de enfrentar a
la criminalidad, el terrorismo y el narcotráfico, pero no podemos obligar a los jóvenes a
pelear una batalla que los adultos no hemos sido capaces de afrontar con valor y decisión.

Por eso, en el artículo de la referencia, señalamos categóricamente que este tipo de

medidas nos demostraban que estamos muy lejos de ser una sociedad medianamente ci­
vilizada en la cual el respeto por los derechos y las libertades marcan la conducta de los
poderes públicos. Por eso, esta iniciativa suponía un retroceso en ese duro proceso que
había empezado el país para la construcción de una mejor y mayor ciudadanía para to­
dos los peruanos.

Por lo antes expuesto, nosotros creemos que en un futuro deberíamos incorporar de

manera expresa una disposición constitucional que consagre el carácter voluntario del Ser­
vicio Militar, pues solo su naturaleza voluntaria lo hace compatible con los valores de la
libertad y autonomía individual propios de toda democracia constitucional.

VII. Conclusiones
A modo de breve conclusión, expondremos algunas ideas que tratan de resumir toda
la reflexión vertida en este comentario. Por razones de espacio y límites editoriales para la
obra no hemos podido desarrollar a profundidad todos y cada uno de los temas vinculados
a este artículo constitucional. Sin perjuicio de ello, creemos haber logrado el objetivo de
dar a conocer a la comunidad jurídica, sobre todo a los alumnos de Derecho, el contenido y
alcances de esta disposición constitucional. Así, de manera sintética decimos lo siguiente:

1. El concepto delito de función debe ser siempre interpretado restrictivamente,

limitando su contenido a aquellas conductas que lesionen bienes jurídicos úni­
camente castrenses como: disciplina, orden, jerarquía, obediencia al superior u
otros de similar naturaleza.
2. Los civiles no pueden ser juzgados y condenados por tribunales militares, en
ningún caso y por ningún motivo.
3. Los delitos de traición a la patria y terrorismo cometidos por civiles no debie­
ron jamás ser competencia de tribunales militares.
4. Los tribunales militares no pueden servir para juzgar a personal militar en reti­
ro, pues ellos no cumplen ninguna función castrense, y por lo tanto, sus actos no
se encuadran en los supuestos típicos del delito de función previstos en el Có­
digo Militar y/o Policial. Y además, una vez que estos ciudadanos pasan al reti­
ro recuperan la condición de civiles, con todos los derechos y obligaciones que
dicho estatus jurídico supone.
5. La forma democrática de combatir y sancionar los delitos, incluso los más abo­
minables, no es creando tribunales o fueros especiales, sino muy por el contra­
rio, fortaleciendo el sistema de justicia ordinario. Para ser más precisos, se re­
quiere el apoyo y voluntad política suficientes para respaldar institucionalmente
a nuestro Poder Judicial.
6. Los delitos cometidos por las Fuerzas del Orden (Fuerzas Armadas y Policía
Nacional del Perú), en el marco de un Estado de Emergencia, a través del uso
de la fuerza letal en el control de la protesta social, por ejemplo, tampoco pue­
den ser catalogados como Delito de Función.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|J| El delito de función es aquella acción tipificada expresamente en la ley de la materia y que
es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de
sus funciones profesionales: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 132).

(J| La justicia castrense no constituye un “fuero personal” sino un “fuero privativo” centrado
en el conocimiento de las infracciones cometidas a los bienes jurídicos de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 129).

|J] Los civiles acusados de los delitos de traición a la patria y terrorismo no serán procesados
por tribunales militares ya que se afectaría su derecho al juez natural: STC Exp. N° 00010-
2002-AI/TC (ff. jj. 105 y 106).

J El Código Penal Militar-Policial solo resultará aplicable a quienes tengan la condición de

militares o policías en actividad: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 67).

[J Para que se configure el delito de función no basta con que el ilícito se presente cuando
el agente realiza un acto de servicio, que el resultado se produzca como consecuencia del
mismo o que el hecho se produzca en la zona de conflicto: STC Exp. N° 00022-2011-PIZ
TC (f.j. 68).

U La condición de militar en actividad es condición necesaria pero no suficiente para ser

sometido al fuero castrense: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 69).

HJ La Constitución proscribe que civiles que ocasionen agravios sobre bienes jurídicos de
las instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los tribunales
militares: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f.j. 130).
BIBLIOGRAFÍA

AZABACHE, César. “De nuevo sobre la justicia militar”. En: La Constitución comentada de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo II, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995; BERNALES BALLES­
TEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Konrad Adenauer Stif-
tung y Ciedla, Lima, 1996; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993 y la
jurisdicción militar”. En: Themis, Revista de Derecho. Asociación Civil Themis, N° 31, Lima, julio
de 1995; LANDA ARROYO, César; CAMPOS TORRES, Joseph y SORIA LUJÁN, Daniel. Base
de datos sobre estados de emergencia en el Perú. Lima, s/ed., 1995; RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Ia edición, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos
de la justicia militar (a propósito del caso peruano)”. En: HURTADO POZO, José. “La reforma del
Derecho Penal militar”. En: Anuario de Derecho Penal 2001-2002; SORIA LUJÁN, Daniel. “Artículo
173 : Delito de función”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Ia
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
 Artículo 174 Derechos análogos entre las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional
Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones
inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley establece las
equivalencias correspondientes al personal militar o policial
de carrera que no tiene grado o jerarquía de oficial.
En ambos casos, los derechos indicados solo pueden retirarse
a sus titulares por sentencia judicial.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10, 11, 24, 138,139 inc. 3), 143, 165, 172,173; C.P.; art. 36 inc. 8); C.P.C.:
art. 648 inc. 4); Ley 28359

Alberto Otárola Peñaranda

El primer párrafo establece la equivalencia de grados análogos entre las Fuerzas Ar­
madas y la Policía Nacional, de manera que queden totalmente homologados a pesar de
ser instituciones bastante diferentes entre sí. Existe algún personal que no tiene grado o
jerarquía de oficial en las instituciones castrenses o policiales. Se ordena establecer las
equivalencias.

El segundo párrafo es una garantía totalmente razonable en virtud del carácter verti­
cal y del espíritu de disciplina de estas instituciones: los derechos solo pueden ser retira­
dos por sentencia judicial. De lo contrario, sería relativamente fácil que un jefe o una cú­
pula cometan arbitrariedades con sus subordinados, privándolos por órdenes propias de
estos derechos.

En el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú exis­
te un régimen “especial” de pensiones militar policial, inicialmente regulado por Decreto
Ley 19846. En el año 2012 fue “cerrado” mediante el Decreto Legislativo 1133, que crea
un nuevo régimen previsional aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y po­
licial de la Policía Nacional del Perú. Este último régimen ha sido recientemente modifi­
cado por la Ley 30683.

La problemática referida al nuevo marco legal establecido por los Decretos Legis­
lativos 1132 y 1133 ha generado una serie de distorsiones en su aplicación concreta. En
realidad, son normas que, en su esencia, se contraponen a las expectativas racionales del
personal y al modus operandi del personal de las Fuerzas Armadas. Responden al contex­
to de una reforma pensionaría impulsado fundamentalmente desde el Ministerio de Eco­
nomía y Finanzas que consiguió, primero, el cierre de la cédula viva para el régimen de
la Ley 20530, y después acometió contra la pensión renovable de las Fuerzas Armadas.
 Luego de transcurridos algunos años de vigencia de estas normas, se puede observar
algunas complicaciones por ejemplo en los procesos de renovación al retiro de oficiales
y personal subalterno, debido a que la compensación del retiro ha sufrido modificaciones
sustantivas, pues, entre otras cosas, se ha variado la promoción remunerativa al grado in­
mediato superior, rebajándose el monto de las pensiones de manera sustantiva.

Igualmente, se han presentado serias restricciones en los ingresos no remunerativos

del personal de las FFAA y PNP, siendo discriminatorio comparativamente con otros re­
gímenes laborales. Un factor a tener en cuenta es que la carrera militar tiene especiales
connotaciones, puesto que está inspirada en el espíritu solidario que, precisamente, se ob­
servaba en sus sistemas de la previsión social, especialmente en los sistemas de salud y
de retiro. Sin embargo, lo más complejo quizá sea el desincentivo de ingreso para los jó­
venes a las Escuelas de Oficiales y suboficiales de las FFAA y PNP. Varios oficiales están
retirándose de la carrera precisamente por este cambio abrupto de las reglas que existían
al momento de ingresar a las escuelas castrenses.

Ciertamente, si la idea era establecer un régimen unificado en el Estado, entonces so­

bre la base del principio de no discriminación remunerativa, conjuntamente con la refor­
ma previsional se debió reconocer igual derecho para los miembros de las FFAA en acti­
vidad que, al igual que otros sectores de la administración pública, debieran percibir, por
ejemplo, los pagos de guardias, reconocimiento de horas de trabajo fuera de labores, li­
bre disponibilidad de CTS, entre otros. Ello no ocurre, ya que han pasado a pertenecer a
un “régimen especial” pero carente de los derechos remunerativos y laborales que sí tie­
nen otros modelos al interior del Estado.

Debe tomarse nota, en adición, de dos situaciones ocurridas con posterioridad a la pro­
mulgación de los Decretos Legislativos 1132 y 1133.

En primer lugar, existe un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que resolvió

una demanda de Amparo interpuesta por un grupo de militares y policías que, pertene­
ciendo al Decreto Ley 19846, pasaron al retiro antes del 10 de diciembre de 2012. Ellos
adujeron que eran víctimas de un trato discriminatorio e inequitativo, por lo que se estaría
vulnerando el derecho a obtener una equivalencia en el grado, honores, remuneraciones
y pensiones establecido por el artículo 174 de la Constitución, así como los derechos a la
igualdad ante la ley y de propiedad. Nótese que fue sobre estos últimos derechos o petito­
rios insertos en la demanda de Amparo sobre los que se pronunció el TC, no sobre otros.

Sobre el particular, mediante sentencia publicada el 2 de octubre de 2014 (Exp. 07357-

2013-PA/TC) el Tribunal Constitucional, se pronunció en los siguientes términos:

“17. (...), del análisis de las normas jurídicas impugnadas se aprecia que la diferen­
ciación entre el supuesto de hecho del recurrente [supuesto de hecho 1] y los otros
supuestos de hecho [supuestos de hecho 2 y 3] que se alegan como términos de
comparación, no constituye una distinción subjetiva entre los miembros de un grupo
o de otro, sino una que establece una diferencia de trato fundada en bases objetivas y
razonables relacionadas con la reforma institucional en la escala de ingresos y en las
 pensiones de militares y policías, realizadas a partir del 10 de diciembre de 2012, con
carácter general, tal como se expone en la Ley N° 29915, (...), como se ha podido
verificar en el presente caso, no vulnera las disposiciones constitucionales que se
invocan en la demanda.”
En ese sentido, conforme al criterio señalado en dicha sentencia por el Tribunal Cons­
titucional (reiterado en el Exp. 01360-2014-PA/TC), este órgano arribó a las siguientes
conclusiones:

i. La entrada en vigencia de los Decretos Legislativos 1132 y 1133 y del Decreto

Supremo 246- 2012-EF no importa un trato desigual en perjuicio del pensionis­
ta del Decreto Ley 19846 que pasó al retiro antes del 10 de diciembre de 2012,
puesto que el supuesto de hecho en el que se encuentra este es diferente de los
supuestos de hecho en los que se hallan los dos grupos de militares y policías
que propone como términos de comparación.
¡i. De la interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 174 de la Constitución, no
se desprende que los pensionistas de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
deban percibir el mismo ingreso mensual que los militares y policías en activi­
dad, sino más bien que los oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio­
nal que se encuentren en situaciones sustancialmente idénticas no deben ser ob­
jeto de diferenciaciones injustificadas entre sí respecto de sus grados, honores,
remuneraciones o pensiones.
En el mes de noviembre de 2017 el Congreso promulgó por insistencia la Ley 30683,
norma que modificó el Decreto Legislativo 1133 y dispuso que los pensionistas milita­
res y policiales reciban el monto equivalente a la remuneración del personal en actividad,
además de la pensión y los beneficios adicionales. Algunos autores sostienen que se ha­
bría devuelto el beneficio de la pensión renovable y que esta sería ahora aplicable a todos,
en razón del restablecimiento de la renovación, homologación o nivelación de las pen­
siones con las remuneraciones del personal activo, en el régimen pensionario del perso­
nal militar y policial.

Sin embargo, al reglamentarse esta norma a través del Decreto Supremo 014-2018-
EF, se dispuso que el pago del nuevo monto de las pensiones se diera a partir del mes de
enero del 2018, “sin generar devengados por periodos anteriores”. Se estableció, además,
que los Ministerios de Defensa e Interior serían los responsables de efectuar el llamado
“recálculo” de los montos que recibirán los pensionistas, el cual debía ser equivalente a
la remuneración consolidada que se otorga al personal militar y policial en actividad, se­
gún el grado remunerativo.

La norma indicó que en ningún caso el monto de la pensión recaculada sería mayor
a la remuneración consolidada. También se precisó que no se podrían percibir conceptos
pensionarios adicionales a la remuneración consolidada. Es decir, los pensionistas solo
percibirán anualmente 12 pensiones mensuales, con derecho a percibir aguinaldo por Fies­
tas Patrias y Navidad y la bonificación por escolaridad. En suma, no se altera sustancial­
mente el régimen establecido en el año 2012.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|J| Los grados de los miembros de la Policía Nacional del Perú no pueden ser retirados a sus
titulares a través de una resolución del Ministerio del Interior: STC Exp. N° 00394-2000-
AA/TC (f.j.4).

jl Los “pensionistas” tanto de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no pueden recibir
el mismo ingreso mensual que los militares y policías en actividad: STC Exp. N° 07357-
2013-PA/TC (f.j. 16).

(jl Los grados y honores, remuneraciones y pensiones de oficiales de las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional deben ser equivalentes siempre y cuando dichos oficiales se encuen­
tren en situaciones sustancialmente idénticas: STC Exp. N° 07357-2013-PA/TC (f. j. 16).

jj] El primer párrafo del artículo 174 de la Constitución no dispone la denominada “equiva­
lencia entre remuneración y pensión” para militares y policías, lo único que prescribe es
una equivalencia en sentido horizontal entre oficiales de las Fuerzas Armadas y oficiales
de la Policía Nacional, es decir, por ejemplo, que la remuneración o pensión que percibe
un Coronel del Ejército sea equivalente a la remuneración pensión de un Coronel de la
Policía Nacional: STC Exp. N° 0009-2015-PI/TC (ff. jj. 68 y 69).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición,

Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica
de la Constitución peruana. Tomo II, Eddili. Lima, 1989; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1999.
 Artículo 175 Posesión y uso de armas de guerra
Solo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer
y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que
se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad
del Estado sin proceso ni indemnización.
Se exceptúa lafabricación de armas de guerra por la industria
privada en los casos que la ley señale.
La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el
uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 12), 24)f, 37, 140, 163 al 166, 173; C.P.; art. 279, Ley 30299; D.Leg.
898: arts. 1 y ss.; D.S. 010-2017-IN; C.A.D.H.: art. 15

Luis Andrés Roel Alva

I. Introducción®
En esta ponencia nos proponemos realizar una reflexión acerca de la posesión y uso
de armas por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los civiles, en
general. Estamos, indudablemente, frente a un tema de suma importancia en nuestro país,
cuya problemática cobra cada día más interés en la sociedad a partir de la existencia del
incremento del nivel de inseguridad ciudadana actual, así como por el mal entendimien­
to que existe respecto del derecho a defenderse, por mano propia, frente amenazas, como,
por ejemplo, sucede con el empleo de armas de fuego por parte de los particulares para
esta finalidad.

En este tenor, cabe señalar que el artículo 175 de la Constitución Política del Perú es
la norma más relevante en lo que se refiere a las posibles situaciones en las que se puede
dar el uso legítimo de armas. Así, a continuación, pasaremos a abordar los distintos con­
textos que nos plantea la presente disposición constitucional a efectos de procurar clarifi­
car los alcances y límites que tiene el derecho al uso de armas1(2).

De este modo, en un primer momento haremos referencia a la exclusividad en el

uso de las armas de guerra por parte de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Perú y la justificación de dicha prerrogativa, haciendo una especial referencia a aquellas

(1) Este texto tuvo la colaboración y aportes doctrinarios del Dr. Ronny Rojas Álvarez, maestrando en De­
recho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La presente ponencia es una versión
actualizada, ampliada y corregida de la publicada en las ediciones anteriores de esta obra colectiva (2a
edición-2013 y 3a edición-2015).
(2) ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitución y procesos constitucionales. Estudio introductorio, legislación,
jurisprudencia e índices. 4a edición. Palestra, Lima, 2010.
situaciones donde el uso de este tipo de armas se da por personas que no pertenecen a di­
chas entidades castrenses, dando cuenta acerca de las consecuencias jurídicas que aca­
rrean dichas circunstancias.

En segundo lugar, haremos referencia a los límites que existe en el asunto relaciona­
do con la fabricación de armas de guerra por parte de los particulares y los contextos en
los cuales los mismos se encuentran autorizados a fabricar armas de uso civil.

Finalmente, abordaremos el tema del uso de armas por parte de civiles, poniendo én­
fasis no solo en la regulación aplicable a dicho supuesto, sino, además, en la relación que
guarda con la inseguridad ciudadana, el derecho a la legítima defensa y la tenencia de ar­
mas de fuego por parte de los particulares(3).

II. Análisis

1. Uso de armas de guerra

El primer párrafo del artículo 175 de nuestra Constitución señala:

“Artículo 175.- Uso y posesión de armas de guerra

Solo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra.
Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país pasan
a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización (...)”.
Nuestra Constitución Política establece que solo las Fuerzas Armadas y la Policía Na­
cional puedan poseer y usar armas de guerra. De esta forma, todas las armas de guerra que
existan fuera de estas instituciones y que se fabriquen o introduzcan sin autorización, pa­
sarán a ser de forma inmediata de propiedad del Estado sin proceso ni indemnización. Los
Institutos Armados mantienen los registros y control de dichas armas en la base de datos
de sus respectivos sistemas de control automatizados.

Según este párrafo, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
-de manera exclusiva- pueden poseer y usar armas de guerra, prerrogativa que también la
contemplan sus correspondientes leyes orgánicas y las demás disposiciones legales referi­
das de esta materia, entendiéndose que tal uso deberá ser efectuado en ocasión del servi­
cio y no en situaciones diferentes tales como sería su uso particular. Esta disposición esta­
blece entonces la prohibición constitucional de que los civiles posean y usen este tipo de
armas. Sobre esta situación en particular, se puede advertir que el artículo bajo estudio no
menciona cuáles son armas de guerra y cuáles no lo son; por ello, fue necesario que una
ley y su respectivo reglamento desarrollen de forma más detallada y exhaustiva la tipolo­
gía de estas armas de fuego, que luego mencionaremos en nuestro análisis.

(3) RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 2a edición. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 273.
 Siguiendo la lectura de este párrafo del artículo constitucional materia de comenta­
rio, se establece por regla general que todas las armas de guerra que se fabriquen o se in­
troduzcan en el Perú, constituyen propiedad del Estado; y cuando se decomisan, no hay
obligación de indemnizar a la persona que lo tenga a título de propiedad(4). En esta misma
línea de argumentación se ha expresado nuestro Tribunal Constitucional al declarar que:
“(•..) solo se encuentran restringidas para los civiles las armas que sean para uso especí­
fico de fuerzas militares y/o policiales”(5).

Entonces, podemos señalar que este primer párrafo analizado establece de manera
clara que las armas de guerra no pueden ser propiedad y/o utilizadas por personas que no
son personal de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y cuando sucede lo contrario,
como ya se dijo líneas arriba, deberán ser decomisadas sin ningún tipo de proceso ni in­
demnización; es decir, no será reconocido derecho alguno respecto a la posesión de quie­
nes las hubiesen tenido en su poder(6). Es importante considerar que, siguiendo a Marcial
Rubio Correa, la sola posesión de estas armas otorga un gran poder a quien las posee, por
la capacidad destructiva que ostentan(7), siendo esta, a nuestra consideración y a partir de
lo previamente analizado, la justificación constitucional de limitar su posesión y empleo
a determinadas personas, como son las pertenecientes a estas instituciones públicas de de­
fensa y de orden interno.

2. Fabricación de armas en el Perú

De acuerdo, con el segundo párrafo del artículo 175 de la Constitución 1993, tene­
mos que:

“Artículo 175.- Uso y posesión de armas de guerra

(...)
Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos
que la ley señale (...)”.
En nuestro país, siguiendo el análisis del apartado anterior, la comercialización de ar­
mas de guerra se encuentra expresamente prohibida. No obstante, en lo relacionado a la

(4) Al respecto, podríamos decir que, en cierto modo, se podría estar limitando el derecho a la propiedad de los
ciudadanos, sobre lo cual nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que no existen derechos absolutos
y que estos pueden ser restringidos justificadamente por la acción Estatal. En tal sentido, este Tribunal ha
expresado que: “En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha precisado que los derechos fundamentales
pueden ser limitados, restringidos o intervenidos en alguna medida cuando dicha limitación, restricción o
intervención resulten justificadas en la protección proporcional y razonable de otros derechos fundamentales
o bienes de relevancia constitucional. Por ello se afirma que los derechos fundamentales no son absolutos
sino relativos, es decir, que el contenido de cada derecho fundamental no es definitivo, sino que en cada
caso concreto se va a definir en función de las circunstancias específicas y de los grados de restricción y
satisfacción de los derechos o bienes constitucionales que se encuentren en conflicto”: STC Exp. N° 0004-
2010-PI/TC, f. j. 26.
(5) STC Exp. N° 43 87-2014-PA/TC, f. j. 6.
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Loe. cit.
(7) Idem.
fabricación de municiones, el Ministerio de Defensa (MINDEF) tiene a su cargo la direc­
ción de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército (FAME), la cual satisface en for­
ma limitada los requerimientos de municiones de pequeño calibre de las Fuerzas Arma­
das, de acuerdo a la Ley N° 29314(8).

Siguiendo con el tema de la comercialización y fabricación de armas, esta se encuen­

tra permitida si está relacionada al uso civil, ello conforme al vigente marco normativo,
constituido principalmente por la Ley N° 30299 -que regula el uso civil de armas de fue­
go, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados- y el Decre­
to Supremo N° 010-2017-IN -que reglamenta la ley antes mencionada-.

A partir de lo dispuesto en la mencionada normativa, la Superintendencia Nacional de

Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (SUCA-
MEC), cuenta con registros vinculados a la gestión de armas de fuego de uso civil (lo que
incluye las armas adquiridas por los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Na­
cional del Perú para su uso particular), los cuales, a su vez, forman parte del Registro Na­
cional de Gestión de Información (RENAGI). Cabe señalar que el registro de las armas de
guerra de las Fuerzas Armadas lo realiza cada institución que las integra y en el caso de las
armas de guerra de la Policía Nacional del Perú, es efectuado por esta misma institución.

En cuanto al segundo párrafo del artículo constitucional en comentario, debemos in­

dicar que el artículo 27 de la Ley N° 30299 prescribe que, para la fabricación de armas de
fuego de uso civil, es necesaria la autorización otorgada por la SUCAMEC. En este sen­
tido, el Decreto Supremo N° 010-2017-IN establece que:

• Artículo 71: Toda persona (natural o jurídica) que opte por dedicarse a la fabri­
cación de armas de uso civil, debe cumplir con las condiciones y requisitos es­
tablecidos en el precitado marco normativo.
• Artículo 72: El Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas se encuentra facul­
tado a efectuar control posterior en relación a las autorizaciones expedidas por
SUCAMEC.
• Artículo 73: Prescribe que la autorización tiene una vigencia de 5 años renova­
ble por el mismo período, siendo necesaria además la inscripción en el Registro
de Control para la fabricación de armas de fuego, municiones y materiales rela­
cionados de uso civil del Ministerio de la Producción.
• Artículo 74: Regula las características y condiciones de infraestructura de la fá­
brica de armas y su almacén.
• Artículo 75: Prescribe las obligaciones de las personas autorizadas para la fabri­
cación de armas.

(8) Ley N° 29314, Ley de la Fabricación de Armas y Municiones del Ejército-FAME S.A.C.
 • Artículos 77, 78 y 79: Prescribe los requisitos para la autorización y su renova­
ción para la fabricación de armas de uso civil.
Por otro lado, el Código Penal establece en su artículo 279-G que: “El que, sin estar
debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comerciali­
za, trafica, usa, porta o tiene en su poder armas de fuego de cualquier tipo, municiones,
accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación (.. .)”(9).
De igual modo, cabe citar los siguientes artículos:
• Artículo 279-A: Producción, desarrollo, comercialización, almacenamiento, ven­
ta, adquisición, uso y posesión de armas químicas con una pena privativa de li­
bertad no menor de cinco ni mayor de veinte años.
• Artículo 279-B: Sustracción o arrebato de armas de fuego a miembros de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional con una pena privativa de libertad no me­
nor de diez ni mayor de veinte años.
Se entiende que este supuesto es cuando se sustrae el arma de un efectivo de las
FF.AA. o PNP, para luego comercializarla.
A modo de cierre de este apartado, tenemos que este párrafo del artículo 175 de nues­
tra Constitución imposibilita la fabricación, en nuestro país, de las armas de guerra; no
obstante, como ya se indicó líneas arriba, la Ley N° 30299 y el Decreto Supremo N° 010-
2017-IN son las normas que contemplan todo lo relacionado al registro de fabricación, la
tenencia y uso de armas civiles. De igual manera, la Ley N° 29314 permite la fabricación
de municiones por parte del MINDEF, teniendo a su cargo la FAME, la cual, conforme
hemos expresado, satisface en forma limitada los requerimientos de municiones de pe­
queño calibre de nuestras Fuerzas Armadas.

3. Uso y tenencia de armas por particulares

El último párrafo del artículo analizado señala:

“Artículo 175.- Uso y posesión de armas de guerra

(...)
La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares,
de armas distintas de las de guerra”.
Este párrafo requiere un análisis más exhaustivo, al ser un tema controversia!, porque
este dispositivo constitucional permite que los civiles tengan autorización para la com­
pra y uso de armas, originando ello muchas situaciones jurídicas que pueden extraerse
de este último párrafo de la disposición constitucional. En ese sentido, y con el propósito

(9) Disposición incorporada mediante Decreto Legislativo N° 1244, Decreto Legislativo que fortalece lucha
contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas.
de orientar la presente ponencia hacia una perspectiva más integral, nos parece pertinen­
te hacer una referencia a la normativa comparada que nos permita analizar las prohibi­
ciones y permisos constitucionales otorgados a los civiles para la compra y uso de armas.

En el caso chileno, su Carta Constitucional establece en su artículo 92 que: “Ningu­

na persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares
que señale una ley aprobada con quorum calificado, sin autorización otorgada en confor­
midad a esta”, y agrega que: “El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un or­
ganismo de su dependencia ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma
que determine la ley”. Como podrá observarse, esta disposición resulta ser mucho más
restrictiva que la peruana, en tanto no permite, a nivel de ordenamiento constitucional, el
uso de cualquier clase de arma a ningún particular, a diferencia de nuestra Constitución,
como desarrollaremos más adelante.

En el caso de Colombia, su Constitución señala en su artículo 223 que: “Solo el Go­

bierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie po­
drá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá
extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones
de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas”.
Señalando luego que: “Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros
cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, po­
drán portar armas bajo el control del Gobierno o de conformidad con los principios y pro­
cedimientos que aquella señale”. Este articulado es muy similar al nuestro, según señala­
mos previamente, puesto que no se permite la fabricación de armas de guerra por parte de
particulares y solo es competencia del Gobierno su fabricación (en el caso peruano solo
las municiones), y es más restrictivo en relación a la tenencia de armas por parte de par­
ticulares, ya que, en este contexto normativo, solo los miembros de los cuerpos oficiales
del Estado colombiano pueden poseer armas.

En Paraguay, su regulación se encuentra expresada en el artículo 15 de su Constitu­

ción bajo el título siguiente: “De la prohibición de hacerse justicia por sí mismo”, cuyo
contenido establece que: “Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus de­
rechos con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa”. Este articulado es muy am­
plio, siendo en dicho sentido más cercano al artículo 2, inciso 23, de nuestra Constitución
sobre el derecho a la legítima defensa.

Por último, la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en su Segunda

Enmienda de 1791, declara el derecho a tener un arma(10), siendo este derecho muy distan­
te a lo regulado y permitido en nuestro ordenamiento constitucional.

(10) En su idioma original, esta Segunda Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica
dispone: “A well-regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of thepeople
to keep and bearArms, shall not be infringed”.
 Así, teniendo como referencia los escenarios proporcionados por el Derecho compa­
rado, a continuación, desarrollaremos las implicancias de este último párrafo del artículo
175 de nuestra Constitución de 1993.

3.1. Inseguridad ciudadana

Antes de hacer referencia al uso y tenencia de armas por parte de los particulares, de­
bemos de ubicar este supuesto en el contexto peruano actual. Existe una percepción de
inseguridad bastante elevada en todos los sectores de nuestro país. Esta afirmación cobra
sentido en la práctica si tomamos en consideración la “Encuesta Nacional Especializada
sobre Victimización 2017”, la cual detalla, a nivel nacional urbano, que la percepción de
inseguridad alcanzó, en su momento, al 83.6% de la población de entre 15 y más años de
edad(11), considerando además que:

El 26,1 % de la población de 15 a más años de edad, a nivel nacional urbano, fue

víctima de algún hecho delictivo.
Los departamentos de Huancavelica y Junín presentaron porcentajes de victimi­
zación superiores al 40%, mientras que la provincia de Lima tiene un porcenta­
je de 30%.
A nivel nacional urbano, las mujeres presentaron el mayor porcentaje de victi­
mización (26,7%) en comparación que los hombres (25,6%).
El 29,4% de la población de Lima Metropolitana fue víctima de algún hecho de­
lictivo, siendo los distritos con mayor porcentaje de victimización: Villa El Sal­
vador (38,3%), Villa María del Triunfo (35,6%), Santa Anita y Ate (35,2%)11 (12).
Asimismo, respecto a la imagen ciudadana de las fuerzas del orden (léase, Policía Na­
cional), tenemos que aunque el 87,2% de la población mayor de 15 años conoce de sus
funciones, solo el 26,8% manifestó confiar en dicha institución, solo un 27,2% consideró
que su trabajo es efectivo y únicamente el 22,0% la calificó como no corrupta(13).

De acuerdo a lo apreciado en estas encuestas, la percepción ciudadana mayoritaria

respecto de la Policía Nacional, indica que esta institución no genera la confianza nece­
saria a nivel institucional ni funcional, por lo que los ciudadanos buscan distintos medios
particulares para sentirse seguros ante la violencia y delitos que flagelan las principales
ciudades de nuestro país. Uno de estos medios es la compra y uso de armas de fuego por
parte de los civiles, siendo que “a nivel nacional urbano, el 2,0% de los hogares manifes­
taron tener algún arma de fuego”(14).

(11) En: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/noticias/nota-de-prensa-no-092-2018-inei.pdf. Con­

sultado el 16 de agosto de 2018.
(12) Idem.
(13) Idem.
(14) Idem.
 El presente análisis es relevante en cuanto pretende exponer el contexto nacional en
que se encuentra actualmente en vigor el artículo 175 de nuestra Constitución, puesto que,
como detallaremos a continuación, esta disposición constitucional habilita a los particu­
lares a adquirir y poseer armas de fuego, las mismas que pueden ser utilizadas para ejer­
cer su derecho constitucional a la legitima defensa.

3.2. Legítima defensa

Continuando con el desarrollo argumentativo iniciado líneas arriba, las armas de guerra
en el Perú son de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, conclu­
yendo que solamente estas dos instituciones y sus miembros puedan hacer uso de ellas(15)16 .
17
En efecto, las armas de uso civil son aquellas que, por sus características y diseño, cum­
plen el objetivo de defensa personal, seguridad y vigilancia, deporte y tiro recreativo, caza
y colección0 6). De acuerdo a lo sostenido por nuestro Tribunal Constitucional: “(...) la pro­
pia Constitución declara en su artículo 175, tercer párrafo, que la ley reglamenta la fabri­
cación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de
guerra. (...) Por consiguiente, encontrándose limitada la posesión de armas, la autoridad
competente debe disponer de la información necesaria para cumplir funciones que le com­
peten de acuerdo con sus atribuciones”0 7).

De acuerdo al inciso 1 del artículo 16° del Decreto Supremo N° 010-2017-IN: “Las
armas de fuego autorizadas para uso civil son las armas cortas o largas que no presenten
la misma cadencia, calibre y potencia de las armas de uso militar o armas de guerra”; de­
biendo presentar de modo obligatorio, la capacidad de abastecimiento para munición con­
forme se expone a continuación: “(...)

Revólver con tambor con capacidad de carga hasta doce (12) cartuchos.
Pistola con cargador de capacidad de carga de hasta diecisiete (17) cartuchos.
Escopeta con sistema de abastecimiento monotiro, superpuesta o yuxtapuesta,
semiautomática y de bombeo: con capacidad de hasta ocho (8) cartuchos con
alojamiento tubular.

(15) Cabe precisar que el artículo 19.2 del Decreto Supremo N° 010-2017-IN prescribe que: “Las armas de
calibre mayor que el Calibre 9x17mm (con excepción del calibre 38) son autorizadas únicamente para
personal que realice servicios de seguridad privada bajo las modalidades de agentes de vigilancia para el
sistema financiero, servicio de protección personal, servicio de transporte y custodia de dinero y valores,
servicio de custodia de bienes controlados y servicio individual de seguridad personal”.
(16) Conforme con el literal c) del artículo 4 de la Ley N° 30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosi­
vos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, que define a las armas de fuego de uso
civil como: “Son aquellas, distintas de las de guerra, destinadas a defensa personal, seguridad y vigilancia,
deporte y tiro recreativo, caza y colección conforme a lo regulado por la presente Ley. Son también, armas
de uso civil, aquellas que adquieran los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú
para su uso particular”.
(17) STC Exp. N° 5190-2005-AA/TC, f. j. 5.
 Carabinas con sistema de abastecimiento monotiro, superpuesta, semiautomáti-
ca y de bombeo con capacidad de tiro: con cargadores de hasta treinta (30) car­
tuchos.
Ahora bien, la autorización para la tenencia y uso de armas para civiles para ejercer la
legitima defensa se puede desprender de una interpretación sistemática de nuestra Cons­
titución Política(18). Así, de conformidad con los principios de unidad de la Constitución y
concordancia práctica(19)20 , tenemos tanto el citado artículo 175, tercer párrafo como el ar­
tículo 2, inciso 23, del precitado cuerpo normativo constitucional, el cual hace referencia
al derecho a la legitima defensa.

Efectivamente, este último hace referencia a que: “Artículo 2.- Toda persona tiene su
derecho: (...) 23. A la legítima defensa (...)”. Al respecto, y a partir de la disposición cons­
titucional previamente citada, la legítima defensa es un derecho constitucional que tene­
mos a efectos de ejercer, razonablemente, la fuerza para custodiamos de una agresión di­
recta ilegítima por parte de algún tercero. Son pues requisitos para el ejercicio del derecho
a la legítima defensa que: i) la agresión sea ilegitima; ii) no se haya provocado dicha agre­
sión; y iii) que los medios utilizados para repeler esta agresión no sean desproporciona­
dos^. En este sentido, las armas que no se encuentran consideradas para el uso en gue­
rra, si pueden ser utilizadas para el uso particular^1) y, de ser el caso, para el ejercicio de
la legítima defensa, la misma que es un derecho reconocido por el constituyente peruano.

Sobre esto último, José Hurtado Pozo explica que se ha estipulado de manera equivoca­
da en nuestra Constitución el artículo 2, inciso 23, como un derecho constitucional, puesto
que no debería de entenderse a la legítima defensa como uno de los derechos fundamenta­
les de la persona(22). El jurista nacional sostiene que: “El derecho a defenderse no debería,

(18) Al respecto, Martín Borowski explica que: “La interpretación sistemática tiene varios elementos que par­
cialmente están en función del fin subjetivo de la interpretación y parcialmente lo están del fin objetivo. En
cuanto, mediante la interpretación sistemática, se intente ubicar una disposición en el texto de la ley, dicha
interpretación aparece en definitiva como una parte de la interpretación semántica, la cual, (...), está en
función del fin subjetivo de la interpretación. No obstante, en la medida en que lo sistemático se entienda
de forma material o sustancia[l], se trata entonces de producir coherencia material”. En: BOROWSKI,
Martín. La estructura de los derechosfundamentales. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría
y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2003, p. 104.
(19) Conforme a la jurisprudencia vinculante de nuestro Tribunal Constitucional estos son: el Principio de
concordancia práctica (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12. b); el Principio de corrección funcional
(STC. Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12. C); el Principio de fuerza normativa de la Constitución (STC.
Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12. E); el Principio de fiinción integradora (STC. Exp. N° 5854-2005-PA/
TC, f. j. 12.d); el Principio de unidad de la Constitución (SSTC. Exps. N°s 4747-2007-HC/TC, f. j. 5 y
5854-2005-PA/TC, f. j. 12. A).
(20) Estos tres elementos que son esenciales para justificar el ejercicio del derecho a la legitima defensa son
abordados por Percy García Cavero. Quien explica que son: i) la agresión ilegitima; ii) la falta de pro­
vocación suficiente; y, iii) la racionalidad de la defensa. En: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal.
Parte General. T edición. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 584-589.
(21) RUBIO CORREA, Marcial. Loe. cit.
(22) Al respecto, Hurtado Pozo expone que: “De manera singular, pero incorrecta, se ha previsto, en la Cons­
titución de 1993 (art.2, inc. 23), el derecho a la legítima defensa como uno de los derechos fundamentales
de la persona. Estos últimos son derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en
pues, ser elevado al nivel de los derechos humanos, porque esto podría dar lugar a que se
le hiciera prevalecer siempre sobre los otros, incluidos los derechos humanos propiamen­
te dichos. De tal manera, se desnaturalizaría la legítima defensa y se abrirían las puertas
a los excesos que se tratan, con razón, de evitar, mediante su regulación en el Código Pe­
nal. Además, se incurre en un error de técnica legislativa al insertarse, de modo inconve­
niente, una regla (indicando cómo se debe o no se debe actuar) cuando es preferible reser­
var la Constitución para, sobre todo, establecer principios (relativos a los derechos)”(23)24
.
25

A diferencia de Hurtado Pozo, creemos que la legítima defensa es un derecho con re­
conocimiento y protección constitucional, el mismo que como cualquier otro derecho, tie­
ne límites que evitan su abuso(24)(25). Así, a partir de lo expuesto, podríamos decir que la
legítima defensa es un derecho reconocido en nuestra Constitución Política(26), en tanto fa­
culta a los ciudadanos a ejercer y proteger un bien o derecho fundamental que pueden ser
los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, entre otros, según sea el caso(27).

Así, podemos advertir que el constituyente ha creado un mecanismo constitucional

dirigido a repeler de forma legítima determinadas circunstancias y acciones ilícitas reali­
zadas por terceros que terminan eximiendo de responsabilidad penal respecto a quien lo

particular mediante la carta fundamental”. En: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte
GeneralI. 3a edición. Grijley, Lima, 2005, p. 523.
(23) HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 523-524.
(24) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En:
Cuestiones Constitucionales: revista mexicana de Derecho Constitucional, N° 12, enero-junio, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2005, pp. 109-111. Disponible en Internet: http://www.revistas.
unam.mx/index.php/cuc/article/view/2130/1692
(25) Sobre este tema, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “El contenido esencial de un derecho
fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo
reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supon­
dría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido
esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable
y lo despojan de la protección constitucional otorgada”: STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4.
(26) En relación con la efectividad de nuestra Constitución Política dentro del Estado peruano, nuestro Tribunal
Constitucional ha declarado que: “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una
mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente
por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”: STC Exp.
N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 3.
(27) Sobre este tema, el mismo Hurtado Pozo explica que: “La protección de la persona y sus bienes no puede ser
plena ni permanente garantizada por el Estado, aun cuando se trate de un Estado policíaco. Por esto existe
un interés de reforzar el orden jurídico reconociendo, de un modo excepcional, a cada persona, el derecho
a protegerse y de proteger a terceros. (...) El bien que el agresor trata de lesionar puede ser cualquier bien
jurídico individual, perteneciente a una persona natural o jurídica, protegido por el derecho penal o por
las demás ramas del orden jurídico”. En HURTADO POZO, José. Ob. cit, pp. 524, 531 y 532.
acciona(28). De ahí que el artículo 20, inciso 3, del Código Penal(29) establezca lo referente
a las eximentes de responsabilidad penal, entre otros, la defensa de bienes jurídicos pro­
pios o de terceros, siempre que concurran los presupuestos dispuestos en el artículo antes
mencionado del Código sustantivo penal. A partir de lo expresado, se excluye para la va­
loración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose así en
su lugar, entre tantas otras circunstancias, la intensidad y la peligrosidad de la agresión, la
forma de interceder del malhechor y los medios con que se disponga para la defensa, así
como la falta de provocación suficiente de quien hace su defensa.

Como ya mencionamos al inicio de este apartado, el alto índice de la percepción de

inseguridad ciudadana en nuestro país constituye la principal incertidumbre del pueblo pe­
ruano, originando posiciones orientadas al endurecimiento punitivo e inflexibilidad en el
otorgamiento de los beneficios penitenciarios frente a los delitos de mayor reproche e in­
cidencia mediática en nuestra sociedad. En ese sentido, como respuesta a esta tardía reac­
ción estatal, tanto normativa como de acción represiva policial, cobra mayor fuerza la po­
sibilidad de la adquisición y empleo de armas de fuego por parte de los particulares. Esta
posibilidad aspira a ser una respuesta más eficiente y de propia mano por parte de los par­
ticulares frente a la percepción de inacción estatal ante el mencionado problema de la in­
seguridad ciudadana.

Entonces, debemos resolver las grandes interrogantes que se tienen al escoger esta al­
ternativa: ¿Cuáles son los parámetros de acción que tenemos las personas para defendemos
ante situaciones de peligro frente a los delincuentes? ¿Qué respuesta esperamos obtener de
nuestras autoridades, si luego de participar en un acto de legítima defensa nos enfrentamos
a una investigación policial, fiscal y subsecuentemente la apertura de un proceso judicial?

(28) Cabe señalar que nuestro Tribunal Constitucional ha diferenciado este derecho en relación con el derecho
a la defensa en el ámbito procesal, llegando a declarar que: “En principio, llama la atención la afirmación
del accionante respecto de la presunta afectación a su derecho a la legítima defensa, el cual es distinto del
correspondiente a la defensa, pues en el primer caso, en términos latos, estamos frente a la respuesta o
actuación que puede realizar cualquier ciudadano en caso de ser agredido de manera sorpresiva o irregular
y que además va a influir en el análisis que vaya a realizar el juez penal; mientras que en el segundo caso,
estamos frente al derecho fundamental que tiene todo ciudadano en los procesos en que sea parte o en los
que se vea incurso”: STC. Exp. N° 3802-2004-AA/TC, f. j. 3.
(29) Inimputabilidad
“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la per­
cepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el
carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión;
2. El menor de 18 años.
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración
de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los
medios de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; (...)”.
 En nuestra normativa penal, el artículo 20 del Código Penal peruano, alude a esta si­
tuación^. En tal sentido, frente al masivo incremento de la delincuencia, se ha logrado de­
sarrollar una considerable legislación que, en la medida de una aplicación e interpretación
correcta tanto por el Poder Judicial como por el Ministerio Público, puede salvaguardar
a las víctimas que hayan ejercido legítimamente este derecho constitucional a la defensa.
De esta forma, queda muy claro que el fin es tratar de neutralizar el riesgo o amenaza, re­
peliendo una agresión injustificada que pone en peligro cualquier bien jurídico del agra­
viado o de algún tercero. Frente a esto, la figura jurídica de la legítima defensa es un me­
dio para repeler o impedir alguna agresión, que ocurre en situaciones en donde no existe
la presencia del Estado capaz de auxiliar al agredido de manera oportuna y eficaz30 (31), de
acuerdo a lo previamente expresado en esta ponencia.

Así, los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben ser vistos y entendi­

dos de acuerdo a la circunstancia de cada caso concreto, ya que se podría decir que la
tenencia de un arma punzocortante, un elemento contundente (por ejemplo, una piedra
o un ladrillo), etc., en las manos de un avezado delincuente puede ser tanto o más letal
que un arma de fuego utilizada por el agredido(32). En cuanto a la valoración de la pro­
porcionalidad de medios, se podría decir que esta tesis se encuentra desfasada y que el
ejercicio de este derecho -a la legítima defensa- sería evaluado por la racionalidad del
uso de la fuerza(33).

(30) El Código Penal peruano, en el Capítulo III, sobre las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal,
en específico el literal b), que dice: “b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder
del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”.
(31) Sobre este extremo, seguimos lo expuesto por Percy García Cavero, quien expone que: “Los requisitos de la
legítima defensa se ordenan en función de los actos de organización de los intervinientes en esta situación
de justificación. En cuanto al acto de organización del agresor, se exige que éste sea ilegítimo y que no
exista una provocación previa suficiente que dé lugar a dicha agresión. En cuanto al acto de defensa del
agredido, se requiere que los medios empleados sean racionales para impedir o repeler la agresión”. En:
GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 584.
(32) En este extremo seguimos lo expresado por Hurtado Pozo, en cuanto a que: “La defensa, además de
necesaria, debe ser racional, conforme a la razón. Esta expresión indica un juicio de valor con referencia
a la justicia y equidad. De esta manera, se introduce en la acción de defenderse una dimensión ética, que
sirve así mismo de límite a la legítima defensa. La racionalidad de la defensa se determina apreciando la
proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la acción de defenderse; es decir, entre las condi­
ciones, instrumentos y riesgos de la agresión y los propios del comportamiento defensivo”. En: HURTADO
POZO, José. Ob. cit., p. 536.
(33) En este mismo sentido, advertimos lo expuesto por Percy García Cavero, quien explica que: “El acto de
defensa del que se defiende debe ajustarse al criterio de la necesidad racional de la defensa. En efecto, tal
como lo dispone el artículo 20, inciso 3, literal b) del CP, constituye un requisito de la legítima defensa la
racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima. Está claro que el término
'medio empleado' no debe entenderse únicamente en el sentido de un instrumento, sino como la reacción
necesaria de defensa, la cual puede hacerse con algún instrumento o directamente por el autor. Por esta
razón, la doctrina penal no habla de medio necesario, sino de defensa necesaria”. En: GARCÍA CAVERO,
Percy. Ob. cit., p. 589.
 Conforme se puede advertir de la norma penal invocada, la valoración de la propor­
cionalidad de los medios empleados fue excluida mediante la ley dada en el 2003(34), lo
que significa que, de acuerdo a dicha ley, una vez sea invocada la legítima defensa, esta
deber ser materia de examen y decisión por parte del Ministerio Público, a efectos de abs­
tenerse de ejercer la acción penal, de formular acusación o de retirarla.

3.3. Tenencia ilegal de armas

El ilícito penal de la tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancio­
nado dentro del rubro de delitos contra la seguridad pública(35), específicamente tipificado
como delito de peligro común en el artículo 279-G del Código Penal, el cual determina
que: “El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, su­
ministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier
tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e
inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal”

A nivel administrativo, el inciso 4 del artículo 343 del Decreto Supremo N° 010-2017-
IN refiere que la SUCAMEC puede disponer de modo inmediato el decomiso y la dispo­
sición final de armas, cuando no se cuente con autorización para su posesión, en conside­
ración a que, conforme al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1127, dicha entidad tiene
como una de sus funciones, “Controlar, administrar, supervisar, fiscalizar, normar y san­
cionar las actividades en el ámbito de los servicios de (...) fabricación y comercio de ar­
mas (...), de conformidad con la Constitución Política del Perú, los tratados internaciona­
les y la legislación nacional vigente (..

De igual modo, el artículo 26 de la Ley N° 30299, en su último párrafo establece

que: “Las personas naturales o las personas jurídicas cuyos representantes legales han
sido condenados por delitos de fabricación, almacenamiento o suministro o tenencia ile­
gal de armas, municiones y materiales relacionados, de conformidad con el artículo 279
del Código Penal, se encuentran prohibidas de solicitar las autorizaciones a que se refie­
re el presente Título”. Cabe precisar que las autorizaciones señaladas son respecto a la fa­
bricación, comercio, traslado, custodia, almacenamiento, depósito y transferencias, con­
forme se tiene anotado.

En este orden de ideas, podemos decir que cuando no se cuenta con la adecuada au­
torización para la tenencia de armas, se puede caer en una tenencia irregular o ilegal. Res­
pecto de este último supuesto de la tenencia ilegal de armas, se produce cuando la posesión
de un arma de fuego se da sin estar habilitado para ello. Otra interpretación que se pue­
de dar sobre la tenencia ilegal de armas es la que se configura cuando el ciudadano entra

(34) Ley N° 27936, Ley de Condiciones del Ejercicio de la Legítima Defensa, publicada en el diario oficial El
peruano el 12 de febrero de 2003.
(35) Afirmamos esto porque este delito se encuentra establecido en el Título XII del Código Penal, en el cual
se encuentran detallados los delitos contra la seguridad pública.
en posesión del arma o la mantiene en una forma ilegal o como producto de algún delito.
Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado, en relación a este tema, que:
“(...) se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal entre la irregularidad
administrativa ocasionando una tenencia irregular de un arma de fuego, frente a la inexis­
tencia de licencia, que configura por sí misma, la tipicidad del delito de tenencia ilegal de
arma de fuego; lo cual puede ser resuelto al amparo del análisis conforme al fin de protec­
ción de la ley penal, propuesta por la moderna teoría de la imputación objetiva, (...), por
el que prima el ámbito de tutela de la norma penal, debiendo entenderse que la norma pe­
nal que regula el delito de tenencia ilegal de armas, está dirigida a preservar la seguridad
pública frente al peligro o ejercicio ilegítimo en el uso de un arma que no presenta regis­
tro o inscripción en la Administración correspondiente; en consecuencia esa ilegitimidad
es absoluta y no relativa; ámbito de tutela que se contrapone respecto de quien habiendo
tenido licencia válida para la posesión de armas, se encuentra luego en posesión irregular
por efectos de la licencia vencida o no renovada”(36).

Conforme podemos apreciar, este es el supuesto más gravoso en el marco del uso
de armas de fuego, por cuanto en este no solo se está incumpliendo lo establecido en
las disposiciones legales encargadas de regular su adquisición y empleo, sino, además,
se está incurriendo en un delito penal por la puesta en peligro y posible afectación de
la seguridad pública, el mismo que se encuentra castigado con pena privativa de liber­
tad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación para tenencia y uso futu­
ro de armas(37).

Por otro lado, tenemos la situación menos gravosa, que, como mucho, llega a ser una
posesión irregular de armas. En este supuesto, tenemos que no se configura delito alguno,
puesto que, en este caso, se posee una licencia para el manejo de arma la misma que se
encuentra caduca, en consideración a la no oportuna renovación de dicha licencia, lo cual
implicará una irregularidad de carácter administrativo, pero que no configura como deli­
to penal, por cuanto dicha posesión sí es legítima, pero irregular, pudiendo ser corregida
o subsanada a través del procedimiento administrativo correspondiente(38).

A modo de conclusión, la tenencia ilegal de armas es considerada una figura jurídi­

ca penal de peligro abstracto, ya que no es necesaria la producción de un daño concreto,
pues se entiende que resulta peligrosa para la sociedad la posesión de armas sin contar con

(36) PODER JUDICIAL DEL PERÚ. Casación N° 211-2014-ICA, expedida por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia con fecha 22 de julio de 2015, quinto fundamento de Derecho.
(37) Inhabilitación
“Artículo 36°. - Inhabilitación. La inhabilitación produce, según disponga la sentencia:
(•••)
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad
definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer
uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol
o las drogas.
(38) PODER JUDICIAL DEL PERÚ. Loe. cit.
la autorización administrativa correspondiente de la SUCAMEC, por lo que se encuentra
considerado dentro del rubro de delitos contra la seguridad pública(39).

III. Comentarios
El artículo 175 de la Constitución Política del Perú establece qué sujetos pueden o no
poseer y usar armas de fuego, así como la clase de armas a las que pueden tener acceso.
Así, esta disposición constitucional regula tres situaciones jurídicas distintas: i) el uso ex­
clusivo de armas de guerra por parte de las instituciones castrenses, ii) la fabricación de
armas en nuestro país y iii) la tenencia de armas por parte de civiles.

A partir de lo expuesto, la primera situación hace referencia a la exclusividad en el

uso de las armas de guerra por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Po­
licía Nacional del Perú, y se justifica por el gran poderío material que este tipo de arma­
mento otorga a quienes lo tienen bajo su posesión.

La segunda establece la prohibición para las empresas privadas de fabricar armas de

guerra, permitiéndoles fabricar únicamente armas de uso particular y consecuentemente,
poseerlas hasta que estas sean vendidas.

La tercera y última situación se encuentra referida a las armas que no son de guerra,
cuya posesión podría estar a cargo de civiles, siempre y cuando, estos cumplan con los re­
quisitos establecidos tanto en la ley como en el reglamento.

Asimismo, hemos mencionado que la SUCAMEC es el órgano que ostenta la com­

petencia de autorización, registro y control de la posesión de armas por parte de los ci­
viles, así como las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de las normas
establecidas. También, hemos mencionado que la Ley N° 30299 y el Decreto Supremo
N° 010-2017-IN, que desarrollan el tercer párrafo del artículo 175 de la Constitución
Política del Perú, son las normas que contemplan todo lo relacionado a la fabricación,
registro, tenencia, transferencia y uso de armas y municiones que no son consideradas
para la guerra.

Además, hemos procurado desarrollar el derecho constitucional a la legítima defen­

sa y su relación con el contexto de inseguridad ciudadana en el que se encuentra vigente
el artículo 175 de nuestra Constitución Política, haciendo un breve estudio sobre el ilícito

(39) Siguiendo esta noción de seguridad pública como un límite al ejercicio de los derechos constitucionales y
el deber del Estado de garantizarla, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “El poder de policía
de la Administración y los derechos de libertad y propiedad ciudadanos, entonces, se presentan como las
dos caras de una misma moneda. Mientras el poder de policía encuentra su límite en los derechos ciuda­
danos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus derechos respetando el orden público. En este sentido,
será legítimo el ejercicio del poder de policía de la Administración cuando la limitación impuesta se
encuentre legitimada por una razón de interés público; o dicho de otra manera, cuando la actuación
de la Administración tenga por finalidad garantizar la seguridad pública o proteger los derechos de
libertad o propiedad de los ciudadanos”: STC Exp. N° 3951-2007-PA/TC, ff. jj. 11 y 12.
penal de la tenencia ilegal de armas de fuego, que muchas veces es consecuencia del uso
de armas por parte de particulares que no han observado los requisitos, tanto legales como
reglamentarios, previos para su posesión y uso de estas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[H El empleo de las armas, incluyendo el uso de la fuerza, debe desarrollarse bajo los principios
constitucionales de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad, siendo estos
aplicados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y del derecho
internacional humanitario ratificados por el Perú, según el artículo IV de la Disposición
Final y Transitoria de la Constitución: STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC (f. j. 2).

BIBLIOGRAFÍA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitución y procesos constitucionales. Estudio introductorio,

legislación, jurisprudencia e índices. Palestra, Lima, 2010; BOROWSKI, Martín. La estructura de
los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría y Filosofía del
Derecho, Bogotá, 2003; CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo. “Posesión y uso de armas de guerra”. En:
La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006; CASTILLO CORDOVA, Luis.
“¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: Cuestiones Constitucionales:
revista mexicana de Derecho Constitucional, N° 12, enero-junio, Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2005; HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte general I. 3a
edición, Grijley, Lima, 2005; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993.
T edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009; GARCÍA
CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2a edición. Jurista Editores, Lima, 2012; JAKOBS,
Günther. Derecho Penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. Cuello Con-
treras, Joaquín y Serrano González de Murillo, José Luis. 2a edición. Marcial Pons, Madrid, 1997.
 CAPITULO XIII

DEL SISTEMA ELECTORAL

Artículo 176 Finalidad y funciones del sistema electoral

El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las vo­
taciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea
de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y
oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas
por votación directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización
y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u
otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de
un registro único de identificación de las personas; y el registro
de los actos que modifican el estado civil.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31,32,34,90,111,113 inc. 5), 114 inc. 2), 117,134,152,178,181
al 185, 190, 191, 206, 14a DFT; C.P.Ct: art. 44 inc. 16); L.O.E.: arts. 1, 2, 26 al 28;
L.O.J.N.E.: arts. 1,2; L.O.O.N.P.E.: arts. 1,2; R. 001-2016-JNE; R. 335-2020-JNE;
C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1 .b; D.U.D.H.: art. 21 ines. 1), 3); P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b

Carlos Blancas Bustamante

Este artículo al referirse al sistema electoral, entendiendo por tal aquel cuya finalidad
es planear, organizar y ejecutar los procesos electorales con la finalidad de que estos tra­
duzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos y, asimismo, que los
escrutinios sean el reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector, incurre en un serio
error conceptual y terminológico al bautizar como sistema electoral al conjunto de orga­
nismos estatales encargados de realizar aquellos fines. En efecto, en la Ciencia Política y
el Derecho Electoral por sistema electoral se entiende “(•..) al procedimiento mismo, por
medio del cual los electores expresan su voluntad política en votos que a su vez se con­
vierten en escaños o poder público”(1). En este sentido es que se alude a los sistemas ma-
yoritario y proporcional, como dos de los principales procedimientos de conversión de
votos en escaños, -sin perjuicio de otros, que combinan elementos de estos- y dentro de
cada uno de ellos, a su vez, pueden encontrarse una serie de variantes, todas ellas dirigidas

(1) INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS/CENTRO DE ASESORÍA Y PRO­

MOCIÓN ELECTORAL (Capel). Diccionario Electoral. Tomo II. San José, 2000, p. 1158.
a transformar la cantidad de votos obtenidos por una fuerza política en un número deter­
minado de ubicaciones dentro del cuerpo legislativo.

En cambio, el artículo 176 se refiere al sistema electoral, en un sentido adminis­

trativo o institucional, es decir como el conjunto de organismos a quienes se atribuye
la finalidad y funciones que el mismo precepto indica, generando confusión con el ar­
tículo 187 el cual, propiamente, se refiere al sistema electoral al indicar que: “En las
elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema que
establece la ley”.

Hecha esta atingencia, que evidencia el descuido del legislador constituyente, proce­
de ahora analizar, con mayor profundidad el contenido del precepto constitucional mate­
ria de este comentario.

El derecho de sufragio, como derecho subjetivo del ciudadano, no puede, sin embar­
go, ser ejercido directamente por este, como sí ocurre con otros, como la libertad de trán­
sito, la de asociarse, la de contratar o la de reunirse, pues, a diferencia de estos, se trata
de un derecho que siendo individual solo deviene eficaz y cumple su función si se ejer­
ce simultáneamente con los demás ciudadanos, en determinadas ocasiones y para obje­
tivos específicos. Nadie vota individualmente cuando quiere y como quiere, sino dentro
del marco de un proceso electoral al cual están convocados y pueden -o deben- concu­
rrir todos los ciudadanos para elegir a ciertas autoridades o adoptar determinadas deci­
siones. El ejercicio del derecho de sufragio exige, por consiguiente, por parte del Estado,
prestaciones de organización y procedimiento, esto es la creación de un marco legal, ins­
titucional, administrativo y operativo, que posibilite que la expresión de voluntad de los
ciudadanos mediante el sufragio se manifieste simultáneamente, en forma libre y autén­
tica, y que sea verificada y conocida a fin de que mediante ella resulten elegidas las auto­
ridades políticas correspondientes o se adopten -o rechacen- aquellas decisiones someti­
das al veredicto popular.

De este modo, el éxito de un proceso electoral libre y auténtico depende, en gran me­
dida, de la existencia de una organización eficiente que cree las condiciones políticas y
materiales para que los ciudadanos ejerzan el sufragio, tales como lugares de votación ac­
cesibles y cercanos, información adecuada (sobre los candidatos, forma de votación, lu­
gares de votación, etc.), padrones veraces y actualizados que permitan registrar e iden­
tificar a todos los ciudadanos, así como contar con el material electoral necesario para
permitir el sufragio y el escrutinio (cédulas de votación, ánforas o urnas, actas de sufra­
gio y de escrutinio, etc.). Asimismo, el buen resultado de todo proceso electoral, está su­
peditado a la existencia de una autoridad independiente que resuelva definitivamente los
conflictos que inevitablemente se presentan en todo proceso electoral, ya sea en relación
a la inscripción de candidatos, al acto de sufragio o al escrutinio de los votos emitidos, de
modo tal que todos los contendientes cuenten con la garantía de que sus eventuales recla­
mos u objeciones sobre cualquiera de estos aspectos, serán resueltos con neutralidad, im­
parcialidad y objetividad.
 El proceso electoral es, por consiguiente, una operación compleja, para cuyo éxito
es indispensable establecer una organización adecuada, que contemple todos los aspectos
que aquel implica, a fin de que el ejercicio del derecho de sufragio alcance su plena reali­
zación y cumpla la función que le corresponde en la democracia.

La experiencia histórica acredita la existencia de ciertos “modelos” básicos de orga­

nización electoral que son los siguientes:

a) Uno de estos modelos consiste en confiar a los poderes públicos ordinarios, prin­
cipalmente los poderes ejecutivos (gobierno) y judicial, las diversas funciones
del proceso electoral, lo que supone descartar la creación de organismos ad hoc.
Se aplica en Estados en los cuales dichos poderes gozan de gran legitimidad y res­
peto, razón por la cual no se duda de su imparcialidad, objetividad y apego a la ley en la
tarea de organizar y ejecutar el proceso electoral. En este sentido, la organización y rea­
lización del proceso corresponde a órganos del poder ejecutivo, en tanto que la solución
de las controversias compete al poder judicial, mediante procedimientos jurisdiccionales.

Un ejemplo clásico es el de Inglaterra donde diversos organismos de la administra­

ción estatal cumplen alguna de las funciones propias del proceso electoral, como la ela­
boración del censo o padrón que está a cargo de los municipios y la realización misma
del proceso, igualmente encomendada a estos, todo ello coordinado y supervisado por el
Home Office (Ministerio del Interior). Con variantes, este modelo es seguido en Alema­
nia, Suecia e Irlanda.

En este esquema, los conflictos derivados del proceso electoral se someten a la deci­
sión de los órganos del Poder Judicial quienes los tramitan y resuelven con arreglo a sus
procedimientos propios.

b) Otra opción, es aquella en la que la organización y realización del proceso elec­

toral, compete a una autoridad o administración autónoma, distinta, por lo tan­
to, del Poder Ejecutivo o la Administración Pública. En este caso se constituye
un organismo especial, tal como una Comisión Electoral, de carácter indepen­
diente, conformado por funcionarios administrativos, pero que puede integrar,
también, jueces y representantes de los partidos políticos. Sigue este esquema
Australia, Bulgaria, Canadá, Israel y Polonia.
Una variante de este modelo la representa España en la cual la autoridad elec­
toral se confía a un sistema escalonado de Juntas Electorales, que comprende
la Junta de Zona, la Junta Provincial y la Junta Central, esta última de carácter
permanente. Estas juntas tienen como característica el estar conformadas sobre
una base predominantemente judicial aun cuando su naturaleza es administrati­
va y no jurisdiccional. Las juntas se ocupan del proceso electoral y de resolver
en sede administrativa las controversias derivadas de este.
 La función de solución de los conflictos electorales corresponde, en este modelo al
Poder Judicial, al cual, en el caso específico de España, se acude mediante un recurso con-
tencioso-electoral contra lo resuelto por la Junta Electoral.

c) Un tercer modelo es aquel en el cual las funciones electorales se encomiendan

al Poder Judicial. Subyace, en este esquema, la idea de que el Poder Judicial, a
diferencia de los poderes ejecutivo y legislativo, que tienen un contenido esen­
cialmente político, es políticamente neutral y, por consiguiente, puede ejercer las
funciones electorales con la misma independencia con la que imparte justicia.
En este caso, el Poder Judicial, a través de un tribunal especial asume tanto la
función organizativa del proceso electoral, cuanto la jurisdiccional respecto de
los conflictos que se susciten en aquel. Este modelo lo aplican Argentina y Bra­
sil. En Argentina esta función compete a la Cámara Nacional Electoral y en Bra­
sil al Tribunal Superior Electoral.
d) Finalmente, se encuentra el modelo conforme al cual se constituyen organismos
autónomos respecto de los poderes del Estado, con la función exclusiva de lle­
var a cabo los procesos electorales.
La tendencia consistente en encomendar los procesos electorales a organismos autó­
nomos por completo de los poderes del Estado se inicia en América Latina en el periodo
que media entre 1918al939y actualmente predomina en esta parte del continente ame­
ricano. Huelga decir que su razón de ser radica en la generalizada desconfianza hacia to­
dos los poderes del Estado, incluyendo al Poder Judicial, respecto a su capacidad de or­
ganizar procesos electorales limpios, auténticos y transparentes, ya que se considera que
aquellos se encuentran identificados, comprometidos o manipulados por la fuerza políti­
ca vigente y, por ello, no podrán actuar con neutralidad, siendo proclives al fraude elec­
toral. En este contexto se llega, incluso, a hablar de un cuarto poder: el poder electoral.

De acuerdo con la evolución experimentada por estos organismos, en los países que
desarrollaron este modelo, se han construido, dos grandes variantes, en función a la con­
centración o distribución de las funciones electorales en uno solo o en varios organismos.
De esta manera, podemos identificar una variante monista y otra dualista.

El monismo institucional, se caracteriza por concentrar las funciones de orga­

nizar y ejecutar el proceso electoral, así como resolver los conflictos electorales,
en un solo organismo, el cual, por lo general adopta una denominación similar
a la de los organismos jurisdiccionales, como es el caso de la Corte Electoral de
Uruguay, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica, el Tribunal Supre­
mo Electoral y el Jurado Nacional de Elecciones del Perú, desde su creación en
1931 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1993.
En el caso del dualismo institucional se separan tajantemente, de un lado, las
funciones de organizar y realizar el proceso electoral y, de la otra, la de conocer
y resolver los conflictos electorales. En Colombia, la primera compete al deno­
minado Registrador Nacional del Estado Civil y la segunda al Consejo Nacional
 Electoral; en Chile, el Servicio Electoral, de carácter autónomo organiza el pro­
ceso electoral y la solución de las controversias corresponde al Tribunal Califi­
cador de Elecciones; figura similar es la adoptada en México, donde es el Insti­
tuto Federal Electoral (IFE) el encargado de dirigir y organizar las elecciones,
mientras que el Tribunal Electoral del Poder Judicial, resuelve los conflictos.
Este modelo es el que implantó entre nosotros la actual Constitución al crear
la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), como ente a quien enco­
mienda organizar y llevar a cabo los procesos electorales y, consiguientemente,
delimitar la competencia del Jurado Nacional de Elecciones circunscribiéndola
a la justicia electoral, con excepción de la función de llevar el Registro de Par­
tidos Políticos.
La evolución de la administración electoral en La República registra una cantidad im­
portante de esquemas y organismos, de acuerdo a la realidad política de cada momento y
al proceso de maduración de la democracia peruana. A partir de 1827, se suceden, según
Paniagua Corazao, cinco etapas en nuestra historia electoral:

a) La primera, abarca desde 1827 hasta 1895, un periodo ciertamente extenso, cu­
yas instituciones electorales quedaron condensadas en la Ley del 4 de abril de
1861 y cuyas características esenciales fueron: el sufragio indirecto prácticamen­
te universal, el registro electoral a cargo de los notables o las municipalidades, la
administración electoral en manos de los propios sufragantes y la justicia elec­
toral encomendada al Congreso (autocalificación). Según dicho autor esta fue
“(...) la etapa del empirismo puesto al servicio de la imposición y el fraude”(2).
Esta etapa concluye, con la Ley de Elecciones del 17 de diciembre de 1892.
b) La segunda etapa, se inicia coincidentemente con el gobierno de Piérola (1895-
1899) y el nacimiento de la República Aristocrática, culminando en 1931. La
reforma electoral se materializó mediante dos instrumentos: la reforma de la
Constitución de 1860 (noviembre de 1895) que exigió ser alfabeto para sufra­
gar (voto capacitario), dejando fuera del cuerpo electoral a los indígenas, a los
cuales las anteriores constituciones habían reconocido el derecho de sufragio;
y la Ley de Elecciones de 20 de noviembre de 1896. El nuevo sistema electo­
ral abolió el sufragio indirecto y, por ende, los colegios electorales, consagran­
do el sufragio directo, público y en doble cédula. Esta reforma, creo el Registro
Electoral, haciendo obligatoria su inscripción en él y, asimismo, estableció una
administración electoral independiente a cargo de las Juntas Electorales consti­
tuidas en los ámbitos nacional, departamental y provincial, confiando a la Cor­
te Suprema decidir sobre la impugnación de las elecciones. Pero, en 1912, las
juntas fueron suprimidas y los mayores contribuyentes asumieron la adminis­
tración electoral, bajo un sistema muy parecido al de la primera etapa.

(2) Paniagua Corazao, Valentín. Los orígenes del gobierno representativo en el Perú. Las elecciones (1809 -
1826). Fondo Editorial de la PUCP/FCE, Lima, 2003, p. 43.
 c) La tercera etapa comprende el periodo que media entre 1931 y 1962. Su inició
está marcado por el Estatuto Electoral de 1931 que estableció el sufragio secre­
to y obligatorio y la representación de las minorías mediante el sistema de la lis­
ta incompleta. A esta fase corresponde la creación del Jurado Nacional de Elec­
ciones y los jurados departamentales y la presencia de los partidos y personeros
en las mesas de sufragio. La Constitución de 1933, aunque no definió ni enun­
ció las funciones del Jurado, señaló que el Poder Electoral es autónomo e in­
directamente lo constitucionalizó al mencionarlo expresamente en relación a la
elección del Presidente de la República (art. 138) y a la acusación constitucio­
nal contra este por impedir su reunión o funcionamiento (art. 150).
d) El cuarto periodo empieza en 1962, al dictarse nuevas normas electorales, el De­
creto Ley N° 14207 y el decreto Ley N° 14250n que introdujeron otras impor­
tantes reformas: el escrutinio público e irrevisable en mesa, la cédula única de
sufragio y la representación proporcional para la elección del Congreso. Pos­
teriormente, la Constitución de 1979, constitucionalizó las reformas electora­
les que databan de 1931 y extendió el derecho de sufragio a los jóvenes de 18
años y a los analfabetos. Esta constitución reconoció plenamente la existencia
del JNE, centralizando en este todas las competencias en materia electoral, per­
filando claramente un esquema de monismo institucional. Completando este es­
quema, le atribuyó, además, autoridad sobre el Registro Electoral y el Registro
de Partidos Políticos.
e) La quinta etapa corresponde a la actual Constitución la cual establece un siste­
ma electoral integrado por tres instituciones: la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, el Jurado Nacional de Elecciones y el Registro Nacional de Identi­
ficación y Estado Civil, pasando a un esquema de “dualismo institucional”.
En el modelo dualista -porque, en estricto la Reniec no es un órgano de la adminis­
tración electoral- la ONPE se convierte en la entidad máxima en la organización y eje­
cución de los procesos electorales y consultas populares, hasta la realización del cómpu­
to de estos. Las funciones del JNE son recortadas al perder las relativas a la organización
y ejecución de los procesos electorales, por lo que se transforma en un organismo de jus­
ticia electoral, a quien compete fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de los
procesos electorales, de referéndum y consultas populares, administrar justicia en materia
electoral, velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos políticos y electorales,
así como proclamar a los candidatos elegidos o los resultados de las consultas populares.
Además conserva la competencia, de naturaleza administrativa, de mantener y custodiar
el registro de organizaciones políticas.

La opción de la Constitución por el dualismo institucional fue inicialmente resisti­

da, debido al contexto político en el cual aquella fue adoptada, caracterizado por la exis­
tencia de un régimen autoritario que, previamente, había derogado “de facto” la Consti­
tución de 1979, mediante un golpe de Estado. Se sostuvo, por ello, que el propósito del
nuevo sistema electoral consistía en destruir al JNE, con el objeto de manipular los pro­
cesos electorales, a través de la ONPE, para favorecer la perpetuación de la dictadura. La
conducta observada por el nuevo organismo en los comicios de 1995 y 2000, pareció con­
firmar estos temores. Sin embargo, restaurada la democracia, los sucesivos procesos elec­
torales demostraron que la adulteración de las elecciones no era la consecuencia necesaria
de la creación de la ONPE, sino de la puesta de esta entidad -así como del JNE- al ser­
vicio de los objetivos de la dictadura, a través de funcionarios tan inescrupulosos como
sumisos. En efecto, colocada en manos de autoridades competentes y probas, la ONPE
realizó procesos electorales intachables que terminaron por disipar las dudas que acom­
pañaron su nacimiento.

Las razones que abonan a favor del dualismo descansan, básicamente, en el criterio de
especialización, el cual recomienda distinguir entre funciones predominantemente admi­
nistrativas, de carácter organizativo y operativo, destinadas a garantizar, de modo efectivo,
el acto de sufragio y el de escrutinio, de aquellas funciones esencialmente jurisdicciona­
les, en ejercicio de las cuales se resuelven los conflictos jurídico-electorales. La diferen­
cia de funciones determina, igualmente, la selección de personal con formación profesio­
nal distinta para conformar cada uno de esos organismos, pues resulta evidente que los
miembros del JNE deben poseer conocimientos jurídicos y procesales que los califiquen
para resolver conflictos de derecho, mientras que la ONPE requerirá autoridades y fun­
cionarios versados en disciplinas próximas a las funciones que esta entidad debe realizar.

Con todo, la diferenciación de funciones en el texto constitucional no es completa,

pues al JNE le competen algunas de carácter administrativo que el Tribunal Constitucio­
nal ha clasificado en indirectas o supervisoras, de un lado, y ejecutivas, del otro (STC Exp.
N° 00002-2011-CC). Las primeras corresponden a las funciones enumeradas en los inci­
sos 1 y 3 del artículo 178, las que, según el criterio del TC, competen “al funcionamien­
to del sistema electoral en su conjunto, con la finalidad última de coadyuvar a su unidad
y a la acción coordinada de sus órganos conformantes”. Las segundas, son las relativas
a proclamar a los candidatos elegidos, el resultado del referéndum o el de otros tipos de
consulta popular y expedirlas las credenciales correspondientes, mencionada en el inciso
5 del artículo 178 y la de mantener y custodiar el Registro de Organizaciones Políticas,
enumerada en el inciso 3 del mismo precepto constitucional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(U El artículo 176 de la Constitución alude al concepto amplio de Sistema Electoral, por lo

que es sinónimo de Derecho Electoral, y engloba todos los aspectos relevantes relacionados
con la materia electoral: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 29).

J] Los procesos electorales tienen plazos perentorios y preelusivos, y una de las garantías para
la estabilidad democrática es conocer exacta y oportunamente el resultado de la voluntad
popular manifestada en las urnas: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 38).

[U Toda afectación de derechos fundamentales en la que incurra el JNE será irreparable cada
vez que precluya una etapa del proceso electoral o que la voluntad popular haya sido ma­
nifestada en las urnas: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 39.b).
|U A tenor de los criterios de soberanía política y representación están sujetos a reserva de
ley orgánica la estructura y funcionamiento de las entidades del sistema electoral (Jurado
Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales y Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil), cuyas funciones son vitales para el adecuado funcionamiento
del modelo democrático representativo y de las instituciones de democracia directa: STC
Exp. N° 0002-2011-PCC/TC (f. j. 17).

BIBLIOGRAFÍA

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS/CENTRO DE ASESORÍA Y

PROMOCIÓN ELECTORAL (Capel). Diccionario Electoral. Tomo II, San José, 2000; PANIAGUA
CORAZAO, Valentín. Los orígenes del gobierno representativo en el Perú. Las elecciones (1809 -
1826). Fondo Editorial de la PUCP/FCE, Lima, 2003.
 Artículo 177 Conformación de la organización
electoral
El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional
de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan con
autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de
acuerdo con sus atribuciones.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 43,177, 178,182,183, 203 inc. 3); L.O.J.N.E.: arts. 1, 3, 6; L.O.O.N.P.E.:
arts. 1,3; L.O.R.E.N.I.F.C.: arts. 1,3; R.J. 063-2014-J/ONPE; R.J. 086-2021-JNAC/
RENIEC; R 001-2016-JNE

Cario Magno Salcedo Cuadros

I. ¿Sistema electoral u organización electoral?

La Constitución de 1993, mediante su artículo 177, conformó sistema electoral de
tres organismos electorales autónomos: el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Ofi­
cina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil (Reniec), los cuales actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones
de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones.

Antes de continuar debemos realizar una importante precisión respecto de la

denominación sistema electoral utilizada por el constituyente. Como advierte el
profesor alemán Dieter Nohlen, el concepto sistema electoral, “en su sentido restringido
-y científicamente estricto-, se refiere al principio de representación que subyace al
procedimiento técnico de la elección, y al procedimiento mismo, por medio del cual los
electores expresan su voluntad política en votos que a su vez se convierten en escaños o
poder público”(1). Es decir, es el conjunto de principios y procedimientos que permiten
convertir los votos en escaños o en cargos de gobierno, y no el conjunto de los órganos u
organismos encargados de la función electoral del Estado. A lo que la Constitución peruana
denomina sistema electoral, habría que haberle denominado, entonces, “administración
electoral” o, mejor, “organización electoral”.

La Constitución de 1993 y la legislación que se desarrolló bajo su marco atribuyeron

las siguientes funciones y competencias a los organismos electorales: a la ONPE la mayor
parte de funciones administrativas electorales, aunque no todas ya que algunas fueron asig­
nadas a los otros organismos electorales; al JNE la jurisdicción electoral, pero también algu­
nas funciones administrativas como conducir el registro de organizaciones o partidos políti­
cos, inscribir las candidaturas, determinar las circunscripciones electorales-administrativas,

(1) NOHLEN, Dieter. “Sistema electoral”. En: Diccionario Electoral. Tomo II. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José, p. 1158.
realizar educación electoral y fiscalizar la legalidad del proceso; y al Reniec elaborar y
mantener actualizado el registro o padrón electoral.

II. La falla de origen de la organización electoral

La Constitución de 1993 intentó implementar una organización electoral basada en los
principios de “división de poderes” (principio que modernamente se entiende más como
“separación de funciones del poder público”) y de imparcialidad en la impartición de jus­
ticia, en lugar del diseño existente desde 1931, que concentraba en un único organismo
(el JNE) tanto funciones administrativas como jurisdiccionales.

Esta reforma debería haber creado una organización electoral más eficiente y garan-
tista. Y de alguna manera lo hizo. No existe, por ejemplo, punto de comparación entre la
forma moderna, altamente eficiente y especializada en que el Reniec conduce el registro
de ciudadanos y los documenta y la forma rudimentaria y sumamente ineficiente en que
el antiguo registro electoral del JNE realizaba tales funciones.

Sin embargo, el diseño de la Constitución de 1993 tiene una gran falla de origen: ha­
ber distribuido las competencias propias de la función electoral del Estado, entre los tres
organismos que lo conforman, sin un adecuado criterio y sin tener en cuenta la naturaleza
de cada uno de esos organismos. Y esto ocurrió principalmente por no haber diferenciado
claramente la función jurisdiccional de resolución de conflictos o impartición de justicia
electoral de las funciones de administración y organización electoral.

Ello obedeció a que el constituyente y el legislador asignaron diversas funciones ad­

ministrativas -como conducir el registro de organizaciones políticas, inscribir las candida­
turas a los cargos de elección popular, aprobar el padrón electoral, fiscalizar, etcétera- al
organismo encargado de impartir justicia electoral (el JNE); es decir, al atribuir compe­
tencias no jurisdiccionales al organismo jurisdiccional electoral.

Al inadecuado diseño constitucional respecto de las competencias electorales, se suma

una engorrosa legislación electoral que en muchos casos ha agravado el problema al se­
guir atribuyendo competencias de forma también inadecuada y obedeciendo, más que a
criterios técnicos, a la capacidad de incidir sobre el legislador que en diferentes momen­
tos ha tenido cada uno de los entes electorales. En ese contexto, a lo largo de casi una dé­
cada, ambas instituciones se han confrontado en diversos momentos a propósito de cues­
tiones específicas derivadas de las normas electorales y de la particular interpretación que
cada una de ellas ha tenido sobre tales normas.

Este inadecuado diseño institucional, a la larga, originó diversos conflictos de com­

petencias entre los organismos electorales, especialmente entre el JNE y la ONPE. En ese
contexto, otra razón de fondo que ha agravado los problemas de competencias entre la
ONPE y el JNE está en las respectivas pretensiones institucionales de ambos organismos,
que pasan por una reforma constitucional del Capítulo XIII del Título IV de la Constitu­
ción, referido a los organismos electorales.
 El JNE ha pretendido reasumir todas las competencias electorales (administrativas y
jurisdiccionales), que estaban concentradas bajo su fuero hasta antes de la vigencia de la
actual Constitución, proponiendo la “reunificación” del sistema electoral, lo que implica
la absorción de los otros organismos que lo componen; especialmente la ONPE. El Pro­
yecto de Ley N° 399/2006-CR, presentado por la célula parlamentaria aprista en octubre
de 2006, expresa con meridiana claridad esa pretensión. El referido proyecto de ley pro­
puso establecer un “Poder Electoral” encargado del planeamiento, organización y ejecu­
ción de los procesos electorales y las consultas populares, así como del mantenimiento y
custodia del registro único de identificación de las personas. En tal sentido, proponía cons­
tituir al JNE como “órgano rector” del Poder Electoral, encargado de dirigir y supervisar
las actividades de sus órganos públicos descentralizados; convertir al Reniec en un órga­
no público descentralizado del JNE; y extinguir a la ONPE. Esencialmente, la propuesta
implicaba la absorción de todas las funciones electorales (administrativas y jurisdiccio­
nales) en un solo organismo: el JNE.

Por su parte, la ONPE ha pretendido la separación definitiva de las competencias elec­

torales administrativas de las jurisdiccionales y, en tal sentido, asumir todas las funciones
administrativas. El Proyecto de Ley N° 09347/2003, presentado por los congresistas Hen-
ry Pease García, Natale Amprimo Plá, Carlos Ferrero Costa, Antero Flores Aráoz, Jorge
del Castillo Gálvez, Luis Gonzales Posada, Pedro Morales Mansilla y Luis Gonzales Rey-
noso (proyecto multipartidario), expresa esa postura. El referido proyecto de ley propo­
ne que el JNE se dedique exclusivamente a su función jurisdiccional, que se trasladen a la
ONPE las funciones administrativas que actualmente tiene el JNE y que el Reniec deje de
ser considerado un organismo electoral, aunque prevé que siga encargándose de elaborar
el padrón electoral y mantenga su condición de organismo constitucionalmente autónomo.

III. ¿Especialistas a favor de la unificación?

En la exposición de motivos del referido Proyecto de Ley N° 399/2006-CR se pre­
sentaron opiniones de diversos especialistas que se manifestaban en contra de la división
de funciones electorales realizada por la Constitución de 1993 y a favor de la unificación.
Sin embargo, la bibliografía utilizada para presentar dichas opiniones es desactualizada.
Tan desactualizada que, en la mayoría de casos, quienes antes opinaban en contra de la
división de funciones electorales y a favor de la unificación, han replanteado sus antiguas
posturas y a la fecha se pronuncian en contra de la unificación.

Si bien hasta inicios del milenio la mayoría de especialistas se manifestó en contra de

la organización electoral aprobado por la Constitución de 1993; es necesario precisar que
esas opiniones se dieron en un contexto de crítica al régimen autoritario de Alberto Fuji­
mori, en cuyo gobierno se aprobó dicha Constitución, y a las fraudulentas Elecciones Ge­
nerales de 2000, en que ese gobierno intentó una nueva reelección, en cuyo propósito los
organismos electorales tuvieron un lamentable desempeño.

En este contexto de crítica al régimen de Fujimori y de preocupación por la falta de

garantías al respeto de la voluntad popular, especialistas como Enrique Bemales, Valentín
Paniagua, Femando Tuesta, Soldevilla, Francisco Eguiguren, Jorge Santistevan, Raúl Pe­
rrero, Henry Pease, Jorge Avendafío, entre otros, cuestionaron severamente la división del
JNE en tres organismos y apostaron por la unificación. Ellos mismos apuestan ahora por
delimitar claramente las funciones administrativas y jurisdiccionales en materia electoral.

Fernando Tuesta considera que “dos organismos separados constituyen una garantía
de independencia e imparcialidad en las resoluciones del órgano jurisdiccional. Por lo
tanto, uno debe dedicarse a la organización y ejecución del proceso y otro a impartir
justicia. Como es sabido, un principio básico en los Estados modernos y democráticos
es que quien ejecuta una función no puede ser a la vez quien la juzgue. No se puede ser
juez y parte de un proceso. Este espíritu está consagrado en todas las Constituciones
del mundo y el Perú no es una excepción”.
Enrique Bernales señalaba que es necesaria la permanencia de la ONPE en el sistema
electoral, ya que este organismo aporta un criterio técnico a los procesos electorales
y que las funciones de la ONPE no pueden pasar al JNE, ya que ambos organismos
son distintos pero complementarios.
Francisco Eguiguren sostiene que es necesario mantener la separación de los organis­
mos electorales, los cuales en los últimos años se han consolidado institucionalmente,
mereciendo el reconocimiento y valoración positiva de la opinión pública.
Raúl Ferrero no solo criticó por inoportuna la presentación de un proyecto de ley
que pretendía la unificación de los organismos electorales, a pocas semanas de las
Elecciones Regionales y Municipales 2006, sino que también consideró que en los
últimos años los tres organismos electorales han funcionado bien, más allá de ciertas
desavenencias.
Henry Pease, siendo presidente del Congreso de la República, promovió un proyecto de
reforma constitucional, dentro de cuyo texto se deslinda definitivamente las funciones
electorales en administrativas (a cargo de la ONPE) y jurisdiccional (a cargo del JNE).
Jorge Santistevan sostuvo que el actual modelo de organismos electorales tiene
defectos, pero considera que ninguno de ellos justifica retomar a la concentración
de funciones administrativas y jurisdiccionales en un solo órgano; ya que la clara
delimitación entre funciones administrativas propias de los procesos electorales, de
aquellas que corresponden a la jurisdicción electoral, resulta fundamental. En tal
sentido, considera que el fondo del problema de los organismos electorales se origina
en la inadecuada regulación constitucional y legal que le asigna al JNE competencias
sobre asuntos de administración electoral, no separando clara y definitivamente las
competencias administrativas de la jurisdiccional, convirtiendo a un mismo organismo
en juez y parte, atentando contra la imparcialidad del juzgador y consecuentemente
contra el derecho al debido proceso. Por lo tanto, propone reformar la Constitución
en lo concerniente a las competencias de los organismos electorales, unificando las
funciones de la administración electoral en un organismo y las jurisdiccionales en otro.
Jorge Avendaño considera que si bien el modelo de concentración de funciones
administrativas y electorales en un solo organismo responde a la historia y tradición
 constitucionales peruanas, no es menos cierto que las características de los procesos
electorales han cambiado y exigen la participación de organismos muy especializados,
capaces de afrontar los retos que les imponen los nuevos procesos electorales, así como
el crecimiento de la población votante. Asimismo, unificar a los organismos electo­
rales atenta contra el principio de separación de poderes al conferir a un organismo
un poder absoluto, exclusivo e ilimitado; y afecta el principio de imparcialidad en la
administración de justicia, ya que el JNE resolvería en primera y segunda y definitiva
instancia sobre controversias originadas en el ejercicio de sus propias atribuciones,
pronunciándose sobre decisiones adoptadas por él mismo a través de sus órganos
internos, vale decir, haría las veces de juez y parte.

IV. Lincamientos para una reforma constitucional de la organiza­

ción electoral
Una de las principales críticas que los partidarios de la unificación tienen (o tuvie­
ron) contra la organización electoral implementada por la Constitución de 1993 es que
esta asigna funciones a los organismos electorales sin ningún criterio, generando confu­
sión y conflictos de competencias.

En ese sentido, antes de rectificar su posición, Jorge Santistevan señalaba que: “En
un intento fallido por innovar y reformular los contenidos que a lo largo del presente siglo
han sido vertebrados por el constitucionalismo peruano, la Carta de 1993 ha equivocado
conceptos y distribuido atribuciones electorales sin orden ni concierto (...)”(2).

Por su parte, Raúl Ferrero sostuvo que “desde que el sistema electoral peruano empezó
a funcionar con sus tres órganos separados creados por la Constitución de 1993, se han
presentado muchos conflictos de competencia, los cuales demuestran que, efectivamente, no
existe claridad respecto a la separación de las atribuciones asignadas, las cuales estuvieron
reunidas antes en una sola entidad”(3).

Asimismo, Enrique Bemales -parafraseando a Francisco Fernández Segado- sostenía

que la nueva estructura de los organismos electorales se configura “como un tríptico de
órganos innecesarios, que más que clarificar el proceso electoral, añade confusión al mismo,
sobre todo en la falta de delimitación en el ejercicio de sus respectivas atribuciones”(4).

Dichos autores tuvieron razón ya que, en efecto, la Constitución de 1993 asignó a

los organismos electorales atribuciones sin ningún orden ni concierto, con total falta de

(2) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “El Jurado Nacional de Elecciones y la necesaria unidad del
sistema electoral”. En: JNE, Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. Lima, 2002,
p. 31.
(3) FERRERO COSTA, Raúl. “Informe sobre la conveniencia de fusionar los organismos electorales”. En:
JNE, Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. Ob. cit., p. 63.
(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao, Lima, 1999
p. 758.
claridad, generando gran confusión. Y esa es precisamente la crítica fundamental formu­
lada por quienes postulamos por corregir los defectos de la reforma de 1993.

Dicha confusión ocurrió no porque existan varios organismos electorales, sino porque,
al asignarse las competencias, no se respetó el criterio de la separación de funciones según
su naturaleza jurisdiccional o administrativa. Concretamente, se atribuyó al organismo ju­
risdiccional una gran cantidad de competencias administrativas que debieron haber sido
atribuidas al organismo que organiza las elecciones o al que se encarga de los registros.

Precisamente para corregir los referidos problemas derivados de una inadecuada atri­
bución de competencias, es necesario delimitar claramente las funciones administrativas
de las jurisdiccionales. Para ello, proponemos los siguientes lincamientos:

1. Sobre la jurisdicción electoral

El organismo encargado de impartir justicia electoral debe dedicarse única y exclu­
sivamente a esa función jurisdiccional. Para dicho efecto, se puede explorar más de una
alternativa.

a) La primera, más sencilla, sería mantener el actual JNE únicamente como un or­
ganismo jurisdiccional, debiendo trasladarse sus actuales funciones administra­
tivas al organismo u organismos administrativos, de acuerdo a la naturaleza de
las funciones de cada uno de estos.
b) La segunda, que es la que particularmente preferiríamos, sería conformar un
nuevo organismo jurisdiccional electoral: un Tribunal Supremo Electoral, que
no cargue con el pasivo histórico del JNE de sentirse un organismo mutilado.
Tal denominación daría cuenta de su naturaleza jurisdiccional, colegiada, espe­
cializada y autónoma.
Cabe señalar que la denominación “Jurado” (que es más propia del sistema ju­
rídico anglosajón que del romano germánico), no da cuenta del carácter juris­
diccional y especializado del organismo encargado de impartir justicia. Como
señala Guillermo Cabanellas, la acepción principal de Jurado alude a una insti­
tución pseudojudicial que consiste en: “(...) la reunión o junta de cierto número
de ciudadanos que, sin tener carácter público de magistrados, son elegidos por
sorteo y llamados ante el tribunal o juez de Derecho para declarar según su con­
ciencia, a fin de que aquel pronuncie su sentencia de absolución o condena, y
aplique, en este caso, la pena con arreglo a las leyes. Se dice también Jurado a
cada uno de los ciudadanos que componen dicha reunión; los cuales se denomi­
nan, asimismo, jueces de hecho, porque sus funciones se reducen a decidir úni­
camente sobre puntos de hecho, y no sobre cuestiones que tengan relación con
puntos de Derecho. (...) [Estos] no pertenecen a la clase de jueces profesionales
[y son] llamados por la ley para concurrir transitoriamente a la administración
de justicia, haciendo declaraciones, que se llaman veredictos, según su convic­
ción íntima sobre los hechos sometidos a su apreciación”.
 c) Una tercera alternativa sería que la impartición de justicia electoral se encargue
al Poder Judicial. Sin embargo, debido al grave descrédito que afecta a la justi­
cia ordinaria, por la imagen de ineficiencia y corrupción que tiene, quizá no sea
la mejor alternativa. En tal sentido, parece preferible que el país cuente con una
jurisdicción electoral especializada, autónoma del Poder Judicial.
Sin perjuicio de lo señalado, consideramos que la justicia electoral debería contar con
órganos jurisdiccionales subnacionales (regionales) permanentes, que garanticen el princi­
pio de la doble instancia de la impartición de justicia en materia electoral. Estos jurados (o
tribunales) electorales regionales dependerían administrativa y funcionalmente del Jura­
do Nacional de Elecciones (o del Tribunal Supremo Electoral, de ser el caso), pero serían
independientes en el ejercicio de su función jurisdiccional. Su conformación, funciones y
atribuciones deberían estar reguladas por la ley orgánica del Jurado Nacional de Elecciones.

2. Sobre la administración electoral

Quedando claro que las funciones electorales administrativas deben encargarse a ór­
ganos administrativos, se pueden explorar las siguientes alternativas:

a) Una posibilidad es concentrar todas las funciones administrativas que actual­

mente se encuentran atribuidas a la ONPE y al JNE (el registro de partidos po­
líticos, la inscripción de candidaturas, la determinación de las circunscripcio­
nes electorales, la educación electoral), en un único organismo administrativo
electoral.
Ese único organismo podría ser la ONPE, que actualmente concentra la mayor
parte de funciones administrativas electorales; o, también, podría ser un nuevo
organismo electoral (por ejemplo, un Consejo Nacional Electoral) que tampoco
cargue el pasivo de su historia de confrontaciones con el JNE.
En cualquiera de estas posibilidades, el Reniec dejaría de ser considerado un or­
ganismo electoral, aunque manteniéndose como un órgano auxiliar del órgano
administrativo electoral por su función de elaborar el padrón electoral.
b) La otra posibilidad sería mantener a los dos organismos electorales administra­
tivos, redistribuyéndoles las competencias administrativa-electorales del JNE,
conforme a la naturaleza de sus funciones. De este modo, debería trasladarse a
la ONPE la inscripción de candidaturas, la determinación de las circunscripcio­
nes electorales y la educación electoral (que actualmente comparte con el JNE),
por ser funciones de organización electoral; en tanto, debería trasladarse al Re­
niec el registro de organizaciones políticas, considerando que este organismo es
el órgano registral dentro de la organización electoral.

3. Sobre la fiscalización electoral

La función de fiscalización electoral, que es una forma de “control administrativo”,
debería ser ejercida por una entidad distinta a la que ejerce “control jurisdiccional”. Esto
porque otorgar funciones de control administrativo y de control jurisdiccional a un mismo
organismo, afecta su imparcialidad. Ahora, siendo necesario establecer mecanismos de
control administrativo del proceso electoral, consideramos que la Defensoría del Pueblo
podría desempeñar esta función, ya que conforme a lo dispuesto por el artículo 162 de la
Constitución, corresponde a este organismo, de manera genérica, supervisar el cumpli­
miento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públi­
cos a la ciudadanía. En tal sentido, la Defensoría del Pueblo ya ejerce actualmente fun­
ciones de supervisión electoral, que es también una modalidad de control administrativo.
Además, este organismo también cuenta con una organización nacional, lo que facilitaría
la realización de esta función, reduciéndose los costos de tener que montar todo un apa­
rato nacional de fiscalización electoral por cada proceso electoral.

V. Precisiones importantes del Tribunal Constitucional sobre la na­

turaleza de las funciones de los organismos electorales
A través de la sentencia de fecha 27 de setiembre de 2011, recaída en el Exp. N° 0002-
2011-PCC/TC (STC), el Tribunal Constitucional (TC) resolvió un proceso competencial
promovido por la ONPE contra el JNE, para que el TC dirima algunos de estos conflic­
tos referidos a competencias en materia de financiamiento y supervisión de fondos parti­
darios. A través de dicha STC, el Tribunal Constitucional realizó algunas precisiones que
consideramos sumamente importantes respecto de las funciones o competencias consti­
tucionales del JNE.

1. El JNE es fundamentalmente un organismo jurisdiccional

El TC señala que, a su juicio, el ámbito principal, aunque no único, de delimitación
constitucional de competencias del JNE, está constituido por el ejercicio de funciones de
carácter jurisdiccional en materia electoral, siendo instancia definitiva en esta materia, lo
que se deriva de los artículos 178, inciso 4), 181 y 142 de la Constitución (f. j. 29).

Sobre el particular, no obstante, el TC precisa que la fuerza vinculante de los dere­

chos fundamentales y determinados deberes internacionales de protección de los dere­
chos humanos, exigen interpretar los artículos 142 y 181 de la Constitución, en el senti­
do de que, excepcionalmente, es posible controlar las resoluciones del JNE a través del
proceso de amparo, cuando son flagrantemente violatorias de los derechos fundamenta­
les. Sin embargo, ello no enerva el reconocimiento de que el JNE es el supremo intérpre­
te del Derecho electoral, y que sus principales funciones se desenvuelven en el ámbito ju­
risdiccional (f. j. 30).

2. Aunque es principalmente jurisdiccional, el JNE también tiene fun­

ciones administrativas
Según el TC, si bien el JNE ejerce funciones principalmente jurisdiccionales, también
tiene competencia constitucional para ejercer funciones administrativas. En relación con
este punto, en el ámbito del sistema electoral, el TC distingue entre las funciones admi­
nistrativas directas o ejecutivas y las funciones administrativas indirectas o supervisores.
Las primeras implican una relación directa con los ciudadanos o las organizaciones polí­
ticas, delimitando bajo ciertos actos y decisiones administrativas, entre otros aspectos, el
ejercicio de los derechos políticos de las personas y otros ciertos derechos de ciudadanía,
relacionados, básicamente, con la identidad y el estado civil. Las segundas implican rea­
lizar actos contralores de la acción de los órganos administrativos que llevan a cabo las
funciones administrativas directas o ejecutivas (f. j. 33).

Teniendo en cuenta lo señalado, el TC considera que las funciones administrativas del

JNE son predominantemente indirectas o supervisoras; tal como se desprende del artículo
178, incisos 1) y 3), de la Constitución que disponen que son competencias del JNE, “[f]
iscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electo­
rales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de
los padrones electorales”, y “[v]elar por el cumplimiento de las normas sobre organiza­
ciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral”. Se trata de funcio­
nes administrativas supervisoras fundamentales y generales, que sitúan al JNE en un rol
contralor del adecuado desenvolvimiento del sistema electoral en su conjunto (f. j. 34).

Ahora bien, el JNE también ejerce competencias administrativas ejecutivas, como man­
tener y custodiar el registro de organizaciones políticas; proclamar los resultados del refe­
réndum o de las consultas populares; proclamar a los candidatos elegidos en los procesos
electorales; expedir las credenciales a los candidatos elegidos; entre otras (f. j. 37). Al res­
pecto, el TC precisa que, “las competencias administrativas ejecutivas del JNE deben ser
realizadas sin afectar las competencias ejecutivas de los otros órganos constitucionales del
sistema electoral, los cuales, fundamentalmente, ejercen este tipo de funciones” (f. j. 38).

3. El JNE no es jerárquicamente superior a la ONPE ni al Reniec

Teniendo en cuenta que el JNE es principalmente un organismo jurisdiccional, el TC
precisa que cuando este organismo resuelve los recursos presentados contra las resolucio­
nes de la ONPE o del Reniec, más allá de la denominación que adopte el recurso, actúa
ejerciendo funciones jurisdiccionales. En estos casos, pues, el JNE no actúa como un ór­
gano administrativo jerárquicamente superior a aquellos órganos cuyas resoluciones re­
visa, sino como un órgano constitucional que, en virtud de sus funciones jurisdiccionales,
ostenta la competencia para declarar la nulidad de las resoluciones en materia electoral
cuyo análisis de validez es sometido a su fuero (f. j. 31).

En otro momento el TC precisa que la condición de órganos constitucionales de la

ONPE y del Reniec les dota de independencia estructural y autonomía administrativa, mo­
tivo por el cual, no tienen superiores jerárquicos a nivel administrativo que puedan con­
minarlos a adoptar una u otra decisión. Por ello, del ejercicio de las competencias admi­
nistrativas supervisoras del JNE, no deriva la posibilidad de adoptar decisiones coactivas
dirigidas hacia el resto de órganos del sistema electoral. No obstante, tanto la ONPE como
el Reniec, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para que el JNE pueda
ejercer debidamente sus funciones administrativas supervisoras, pues, de lo contrario, me­
noscabarían el adecuado ejercicio de sus competencias (f. j. 35).
 De este modo, el TC cuestiona expresamente la percepción que el JNE ha tenido de
sí mismo, de considerarse el “máximo organismo electoral” (título que, por cierto, no se
encuentra en ninguna norma constitucional o legal); o su pretensión de ser el superior je­
rárquico del resto de organismos electorales por el hecho de ejercer competencias tanto
de carácter jurisdiccional como administrativo, o el hecho de resolver en última instancia
las controversias en materia electoral.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

J] El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina

Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
los cuales actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación: STC
Exp. N° 00001-1997-CC/TC (f. j. 1).

jj] La interpretación más razonable del artículo 177 de la Constitución supone que el sistema
electoral no significa adoptar tres entes aislados uno del otro, sino la presencia de tres
dependencias que, no obstante ser autónomas, están estrictamente vinculadas la una a las
otras por las atribuciones que poseen: STC Exp. N° 00001-1997-CC/TC (f. j. 2).

No puede confundirse la autonomía reconocida constitucionalmente al Jurado Nacional de

Elecciones con autarquía. Entonces, sus resoluciones pueden ser objeto de control cuando
sean contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución:
STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 19).

ij] Las relaciones de coordinación entre JNE y ONPE exigen que cuando esta implementa y
ejecuta la franja electoral, aquel ejerza sus competencias administrativas supervisores y
jurisdiccionales. La ONPE está obligada a reconocerlas y a contribuir con el JNE para su
debido ejercicio, remitiendo los informes y documentos que este solicite para tal propósito:
STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC (f. j. 46).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao,

Lima, 1999; FERRERO COSTA, Raúl. “Informe sobre la conveniencia de fusionar los organismos
electorales”. En: JNE, Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. Lima, 2002;
NOHLEN, Dieter. “Sistema electoral”. En: Diccionario Electoral. Tomo II. Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. San José; PANIAGUA CORAZAO, Valentín. La Constitución de 1993:
Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre temas constitucionales N° 10,
Lima, 1994; SALCEDO CUADROS, Cario Magno. “Lincamientos para la reforma constitucional
de los organismos electorales”. En: Pioner de Doctrina de Derecho Público y Derecho Privado de
Normas Legales. Fascículo 2 de la Sección Derecho Público, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2007;
SALCEDO CUADROS, Cario Magno. Rediseño organizativo del Sistema Electoral Peruano. Natu­
raleza, funciones y competencias de los organismos electorales. Editorial Académica Española, 2018;
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “El Jurado Nacional de Elecciones y la necesaria unidad del
sistema electoral”. En: JNE, Razones para una unificación: opiniones y análisis dejuristas. Lima, 2002.
 Artículo 178 Atribuciones del Jurado Nacional de
Elecciones
Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la
realización de los procesos electorales, del referéndum y de
otras consultas populares, así como también la elaboración
de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organiza­
ciones políticas y demás disposiciones referidas a materia
electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del re­
feréndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir
las credenciales correspondientes.
6. Las demás que la ley señala.
En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene
iniciativa en la formación de las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sis­
tema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas
por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y
ante el Congreso.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 35, 80, 96, 107, 113 inc. 5), 114 inc. 2), 117, 118 inc. 10), 142, 177, 179 al
181,186,190,203 inc. 5), 206,14a DFT; L.O.E.: arts. 26 al 28,370; L.O.J.N.E.: arts.
1, 5 al 7; Ley 26533: art. 3; R. 662-2011-JNE; R. 001-2016-JNE; R. 604-2011-JNE;
R. 335-2020-JNE; C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 ines. 1), 3);
P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b

Virgilio Isaac Hurtado Cruz

El artículo 178 de la Constitución delimita el marco del ámbito funcional del Jurado
Nacional de Elecciones (JNE), enumerando las atribuciones que le corresponde según el
nuevo rol que se le asigna dentro del modelo tripartito de organización electoral asumido
por la Constitución de 1993. Desde la creación de este organismo, mediante Decreto Ley
N° 7177, Estatuto Electoral, expedido el 26 de mayo de 1931, su ámbito de competencias
ha ido variando en el tiempo. Conforme a lo establecido en dicho Estatuto, el JNE por ser
jurado electoral, tenía funciones generales relativas a la fiscalización electoral(1); y, funciones

(1) El Capítulo II del Decreto Ley N° 7177, Estatuto Electoral, titulado “Jurados Electorales”, distinguía -en
el artículo 49- entre el Jurado Nacional de Elecciones y los Jurados Departamentales de Elecciones.
especiales inherentes a su carácter nacional. Para el primer caso, el artículo 50 del Estatu­
to precisaba que “los jurados electorales tendrán a su cargo, con plena autonomía, pero de
acuerdo con este Estatuto, la supervigilancia del Registro Electoral Nacional, de las elec­
ciones mismas, del escrutinio, de la proclamación, y, en general, de todos los actos inhe­
rentes a las elecciones para el Presidente de la República y representantes a Congreso”.

Para el segundo caso, el artículo 82 de la referida norma otorgaba al JNE las siguien­
tes atribuciones: 1) revisar los escrutinios de las elecciones para presidente de la Repúbli­
ca, realizar el cómputo general y proclamar al elegido; 2) determinar el cuociente electoral
para los efectos de la representación de las minorías y señalar, conforme a las disposicio­
nes pertinentes de este Estatuto, la proporción en que los partidos tengan derecho a tal
representación; 3) proclamar y otorgar las respectivas credenciales a los candidatos ele­
gidos por voto acumulativo cuyos nombres figuren en las listas oficiales inscritas y regis­
tradas por los partidos; 4) resolver los recursos de nulidad referentes a las elecciones de
representantes, en las formas prescritas por este Estatuto; 5) resolver las reclamaciones y
tachas que se presenten dentro de los plazos establecidos en este Estatuto sobre la consti­
tución de los jurados departamentales de elecciones; la calificación y registro de las listas
de candidatos; el ejercicio de sus derechos por los personeros de los partidos; la validez
del sufragio y la legalidad del escrutinio y, en general, todos los casos que el presente Es­
tatuto contempla; y, 6) aclarar todas las dudas que se presenten sobre la aplicación de este
Estatuto y dictar los reglamentos e instrucciones que juzgue necesarios.

La Carta Política de 1933, fortaleciendo el modelo del Estatuto Electoral, consagró la

independencia definitiva de las funciones electorales que antes habían recaído en el Con­
greso de la República e instituye al Poder Electoral en su artículo 88 que a la letra reza:
“El Poder electoral es autónomo. El registro es permanente. La inscripción y el voto son
obligatorios para los varones hasta la edad de 60 años, y facultativos para los mayores de
esta edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías,
con tendencia a la proporcionalidad”.

El artículo 138 de la referida Carta Política da relevancia constitucional al JNE tras

señalar que “para ser proclamado Presidente de la República por el Jurado Nacional de
Elecciones se requiere haber obtenido la mayoría de sufragios, siempre que esta mayoría
no sea menor de la tercera parte de los votos válidos”. La norma vuelve a hacer mención
al organismo electoral cuando seguidamente establece que: “Si ninguno de los candidatos
obtiene la mayoría requerida, el Jurado Nacional de Elecciones dará cuenta al Congreso
del resultado de escrutinio”.

El JNE, en un proceso de evolución constitucional iniciado desde 1931, estuvo ejercien­

do las atribuciones propias del Poder Electoral(2). La Constitución de 1979, en su Capítulo

(2) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. 4a edición aumentada, Biblioteca de
Derecho, Librería Studium, Lima, 1966, p. 373. Sobre el término Poder Electoral, el constitucionalista
precisa lo siguiente: “El Poder Electoral tiene a su cargo la organización de la función electoral. Es el ór­
gano supremo y directo del Estado encargado de organizar el proceso electoral, de constatar sus resultados
XIV lo incorpora a la estructura del Estado, poniendo a su cargo los procesos electorales,
de conformidad con el artículo 286 de esta ley de leyes. También le otorga, como parte de
sus funciones, “el conocimiento de las materias relativas al ejercicio del sufragio, la va­
lidez o nulidad de las elecciones, la proclamación de los elegidos, la expedición de cre­
denciales, los procedimientos electorales y las demás señaladas en la ley”. Asimismo, en
el artículo 294 de dicha Carta Política se estableció que el Registro Electoral y el Regis­
tro de Partidos Políticos dependen del JNE, lo cual fortalecía a este organismo como ente
rector del Poder Electoral*(3).

El modelo de organización electoral que adopta la Constitución de 1993, como bien

acota Enrique Bemales(4), deja de lado la estructura unificada de organización electoral
estatuida desde 1931, para distribuir las funciones que antes correspondían al Poder Elec­
toral, a tres órganos autónomos distintos: Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en el que
recaían todas las atribuciones de dicho poder; la Oficina Nacional de Procesos Electora­
les (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)(5). Bajo este
nuevo modelo de organización electoral corresponde al JNE las atribuciones contenidas
en el artículo 178 de la Constitución, las cuales pasaremos a desarrollar a continuación.

I. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización

de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas
populares, así como también la elaboración de los padrones elec­
torales
Este inciso consagra lo que en la práctica se ha denominado fiscalización electoral,
función que conforme a la revisión histórica efectuada en las líneas precedentes es con­
sustancial al JNE. Si el objeto de la función electoral del Estado es legitimar el gobier­
no elegido en las urnas, la fiscalización se constituye en una tarea esencial para garanti­
zar que los elegidos respondan fielmente a la voluntad popular que es la fuente de todos
los poderes públicos.

En términos electorales, la fiscalización consiste en el ejercicio de todos aquellos me­

dios de vigilancia y control electorales, por parte de las autoridades competentes, con el

y de proclamar a los elegidos, otorgándoles las respectivas credenciales. Es una función de Estado que
representa una voluntad autónoma: la del cuerpo electoral. Sus decisiones tienen fuerza obligatoria. El Poder
Electoral tiene menor o mayor extensión según la amplitud del régimen del sufragio en los diversos países”.
(3) CHÁVEZ MOLINA, Juan. Mis votos singulares: historia delfraude que nunca se debe repetir. Horizonte,
Lima, 2000, p. 38. Para el referido autor, en la Constitución de 1979, “la función electoral continuó con la
potestad y atribuciones de un poder autónomo del Estado, ejercido por una institución con el carácter de
Jurado Nacional (...)”.
(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Instituto
Constitución y Sociedad, Lima, 1999, p. 749.
(5) HURTADO CRUZ, Virgilio. “Reforma electoral”. En: diario oficial El Peruano. Miércoles 5 de mayo de
2004, p. 8.
objeto de asegurar que los comicios se lleven adelante conforme a la legislación electoral
y traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los cíudadanos(6).

Para el JNE, la “fiscalización electoral implica acciones de observación, verificación,

vigilancia, supervisión, investigación, control -entre otras- que buscan prevenir, evitar y/o
detectar la realización de actos o actividades contrarios a las disposiciones vigentes, en to­
dos sus momentos y en los diversos ámbitos donde se lleva a cabo el proceso electoral(7)”.

Entendida así, se observa que, desde una perspectiva funcional, la fiscalización cum­
ple dos roles fundamentales. Por un lado se constituye en una función orientada a garan­
tizar el ejercicio de los derechos políticos enunciados en el primer párrafo del artículo 31
de la Constitución, los cuales revisten el carácter de fundamentales al estar consagrados
en el inciso 17) del artículo 2 de dicha Carta Fundamental; en tanto que, por otro lado, es
garantía a los intereses de los partidos políticos y a la legitimidad de la democracia repre­
sentativa en la medida en que permite al JNE actuar como ente tutelar de los procedimien­
tos de construcción de la voluntad popular.

1. Fiscalización de la legalidad del ejercicio del sufragio

La estructura de la norma bajo comentario contempla tres supuestos de hecho. El pri­
mero está referido a la fiscalización de la legalidad del ejercicio del sufragio, función que
ha sido recogida literalmente por el inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 26486, Orgánica
del JNE. Aquí la función fiscalizadora se orienta específicamente a garantizar que el acto de
sufragio se efectúe respetando los procedimientos técnicos previstos en las normas electo­
rales vigentes(8), lo que implica una labor de verificación de las garantías para que los ciuda­
danos inscritos en el padrón electoral hagan ejercicio de su derecho a voto, observando su
carácter personal, igual, libre, secreto y obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo
31 de la Constitución(9), así como el respeto a las reglas adjetivas que rigen cada etapa de la
jomada del sufragio: instalación de la mesa de sufragio, la votación que importa el ejercicio
del acto de sufragio y el escrutinio de los votos en la mesa de sufragio.

A excepción de la obligatoriedad, el cumplimiento de los demás caracteres del voto

deben observarse durante el acto electoral, aplicándose para tal efecto los mecanismos

(6) HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. “Fiscalización de elecciones”. En: Diccionario Electoral. Tomo I.
2a edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Centro de Asesoría y Promoción Electoral
(Capel), San José, 2000, pp. 594-595.
(7) JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Manual del fiscalizador electoral. Elecciones generales
2001, pp. 7-8.
(8) SILIE GATON, José A. Tratado de Derecho Electoral. D. N. Santo Domingo, 1994, p. 244. El autor de­
fine a la elección como “un conjunto de actos de carácter técnico jurídico conducentes a un ordenamiento
político, para civilizadamente seleccionar las personas con actitudes legales y que por delegación popular
han de gobernar la nación durante el periodo constitucional establecido”. De ello se colige que la función
de fiscalización de la legalidad del sufragio importa también la de las normas adjetivas en su conjunto.
(9) Precisamente, las garantías electorales “son todas aquellas medidas dispuestas en la ley con la finalidad de
asegurar que el proceso electoral se desarrolle dentro del marco legal establecido”. JNE. Manual de procedi­
mientos defiscalización para procesos electorales. Versión 2010 -1, p. 19.
de fiscalización(10). El carácter personal del voto implica la diligencia de verificar que
sea la persona del propio elector titular del derecho registrado en el padrón electoral la
que emita el voto, por cuanto se trata del ejercicio del sufragio directo. Esta razón hace
inadmisible toda forma de representación, disponiendo la legislación la figura de “im­
pugnación a la identidad del elector” y sancionando penalmente la suplantación del ti­
tular del derecho a voto, según lo dispuesto por el artículo 386 de la Ley Orgánica de
Elecciones - LOE*(11). El carácter igual, se plasma en el principio un ciudadano un voto
que a su vez refleja el clásico principio de igualdad democrática02), por lo que signifi­
ca que el voto emitido por una persona tiene el mismo efecto y valor que el emitido por
las demás, lo que exige un conjunto de medidas destinadas a verificar que en cada mesa
de sufragio las cédulas de votación que se encuentran en las ánforas electorales coinci­
dan en igual número con los ciudadanos que han emitido el voto y han firmado el “pa­
drón de electores” de su respectiva mesa de sufragio, dejando constancia de ello en las
actas electorales. El carácter libre implica que el elector cuente con todas las garantías
para que su voto sea el fiel reflejo de su voluntad interna (autónoma)03) y no sea emitido
mediante actos de coacción, coerción o inducción04). El carácter secreto del voto es una
garantía muy importante para proteger la libertad de elegir que asiste al ciudadano05) en
una democracia frente a otras formas públicas como la aclamación donde las minorías
difícilmente pueden expresar su decisión política por la presión que sobre ellas suelen
ejercer las aplastantes mayorías06). De ahí que el carácter secreto del voto implica la

(10) JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Manual de procedimientos de fiscalización electoral.

Elecciones regionales y municipales 2002, p. 85. Aquí se observan los puntos que son de interés para la
fiscalización al momento de realizarse la votación.
(11) El artículo 386 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, establece que: “es reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aquel que vota con Documento Nacional
de Identidad ajeno o sin tener derecho de sufragio”.
(12) PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. 2a edición, Civitas, Madrid, 1984, p. 295.
(13) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil. Tomo I, Palestra, Lima, 2001, pp. 103-104. El autor precisa que “la voluntad
interna se forma mediante el concurso del discernimiento (aptitud de apreciar), la intención (querer lo que
se sabe) y libertad (falta de presión externa)”. Si este último elemento -libertad- no se diera, el voto ya
no correspondería al querer intrínseco del elector y sería una imposición.
(14) PRESNO LINERA, Miguel Ángel. El derecho al voto. Colección Temas clave de la Constitución española.
Tecnos, Madrid, 2003, pp. 206-207. Al respecto, el citado autor afirma que “la exigencia de que la partici­
pación de los individuos en las elecciones consista en un acto libre (...) parece un requisito imprescindible
y, por ello, redundante en un sistema que se califique de democrático, pues la libertad en el ejercicio de
autoderminación política en que consiste el sufragio es consustancial a la democracia”. En tal sentido pro­
sigue indicando que: “si el ejercicio del sufragio está sometido a amenazas, coacciones o cualquier tipo de
influencia externa que coarte la libertad del individuo no nos encontramos ante un proceso democrático”.
(15) De ahí, por ejemplo, que autores como Javier Pérez Royo señalan que el carácter secreto del voto regula
“las garantías materiales con las que debe realizarse el acto de la votación, evitando la publicidad del voto
que pudiera atentar contra el principio de libertad ideológica en general y contra la emisión del voto libre
en particular. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Jurídicas y Sociales.
Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 611.
(16) La aclamación implica el aplauso o consentimiento general para conferir un cargo u honor. Este sistema,
producto unas veces del entusiasmo que suscita el mérito auténtico, y otras veces adulterado por hábiles
escenificadores, que ha servido para designar hasta la jefatura del Estado -como ocurrió en ocasiones
con los emperadores romanos y, según se afirma, como sucedió con don Pelayo, el primero de los reyes
disposición de actos y medidas conducentes a evitar su publicidad, exigiéndose el in­
greso individual y personal a la cámara secreta y que este ambiente de votación desti­
ne espacios adecuados para que los electores emitan su voto con la plena certeza de que
ningún tercero tendrá acceso a la cédula de sufragio que contiene su decisión política* ,
(17)18
exceptuándose únicamente al elector invidente y a las personas con discapacidad que
puede ingresar a la cámara secreta con una persona de su confianza08).

La obligatoriedad del voto está relacionada con el deber que tienen todos los
ciudadanos de integrar el cuerpo electoral(19) y ser partícipes de la decisión política
agregada que se determina en el proceso electoral. Esto no implica que el ciudadano va
a ser requerido por el Estado bajo el imperio de la coerción para que emita el voto, sino
que simplemente será sancionado con una multa por ser omiso al acto de sufragio, salvo
el caso de los peruanos residentes en el exterior que participan en elecciones nacionales y
que por ley, están exonerados del pago de la multa(20), así como el de aquellas situaciones

de España- perdura en la actualidad para las precandidaturas en los países de partido único y de oficial
verticalidad. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. T. I. A-B, 25a
edición, revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Heliasta, Buenos Aires,
1997, p. 105.
(17) El artículo 257 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, establece que: “la cámara secreta es un
recinto cerrado, sin otra comunicación al exterior que la que permita la entrada y salida al lugar donde fun­
ciona la mesa de sufragio. Si el recinto tiene, además, otras comunicaciones con el exterior, el Presidente
las hace clausurar, para asegurar su completo aislamiento. En el caso en que el local sea inadecuado para
el acondicionamiento de la cámara secreta, se coloca, en un extremo de la habitación en que funciona la
mesa de sufragio, una cortina o tabique que aísle completamente al elector mientras prepara y emite su voto,
con espacio suficiente para actuar con libertad. No se permite dentro de la cámara secreta efecto alguno de
propaganda electoral o política”.
(18) El artículo 263 de la Ley Orgánica de Elecciones en su redacción original estableció que: “los invidentes
son acompañados a la cámara secreta por una persona de su confianza y, de ser posible, se le proporciona
una cédula especial que le permita emitir su voto”. Dicha norma fue modificada por la Ley N° 29478, a
fin que cualquier elector con discapacidad que lo requiera ingrese a la cámara secreta con una persona de
su confianza. La norma actualmente tiene el siguiente texto:
“Artículo 263°.- Las personas con discapacidad, a su solicitud, pueden ser acompañadas a la cámara
secreta por una persona de su confianza y, de ser posible, se le proporciona una cédula especial que le
permita emitir su voto. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) implementa las medidas
y emite las disposiciones que resulten necesarias para facilitar que las personas con discapacidad
emitan su voto en condiciones de accesibilidad y de equidad.”
(19) RODRIGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Tecnos, Madrid, 1996,
p. 269. Anota el autor que: “El Cuerpo Electoral está constituido por todos los ciudadanos mayores de
edad con derecho de sufragio activo (...)”. Asimismo, precisa que el Cuerpo Electoral “está formado por
los miembros de la comunidad nacional capaces de manifestar las decisiones que condicionan cualquier
actividad pública en un Estado democrático, incluso la forma política de ese mismo Estado mediante la
reforma constitucional”.
(20) Así, el artículo 4 de la Ley N° 28859, Ley que suprime las restricciones civiles, comerciales, administra­
tivas y judiciales; y reduce las multas a favor de los ciudadanos omisos al sufragio, señala en su segundo
párrafo que “a los peruanos en el exterior no se les sancionará con multa a la omisión de sufragio”, de manera
que, si bien para este sector del electorado subsiste el voto como un deber ciudadano, la ley les exonera de la
consecuencia jurídica de su incumplimiento. La referida norma reafirma lo dispuesto en el artículo 381 de la
Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, que a la autoridad electoral dejar de cobrar la multa cuando así
lo establezca la ley.
excepcionales donde cabe solicitar la dispensa del acto de sufragio(21). En tal sentido, el
JNE también fiscaliza la obligatoriedad del voto en acto posterior al sufragio imponiendo

(21) La Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones establece en su artículo 241, que: “Los ciudadanos peruanos
residentes en el extranjero que, por razones de salud o causa de fuerza mayor, no puedan justificadamente
emitir su voto, deben solicitar al JNE, a través de la Oficina Consular, una dispensa de sufragio”. En
virtud de esta norma, la obligación de votar se flexibiliza, es decir se relativiza, en la medida que existan
situaciones -ajenas a la voluntad del elector- que impidan acudir a su mesa de sufragio para emitir su
voto. Una de esas causas es la salud. Pero, también la citada norma hace referencia a “causa de fuerza
mayor”, es decir, a aquellas situaciones no pueden ser imputadas y atribuidas al elector, en la medida que
son pueden ser evitadas ni previstas y en donde ciertamente sería injusto sancionarlo con una multa ante
una situación ajena a su voluntad. Este tema ha sido extensamente desarrollado en la doctrina nacional, al
comentarse el artículo 1315 del Código Civil, que contempla al caso fortuito y fuerza mayor como causa no
imputable en el incumplimiento de las obligaciones. Trasladado al caso electoral, se trata pues de situaciones
de incumplimiento de la obligación de votar o de instalar la mesa de sufragio, que no pueden ser imputadas al
elector; en consecuencia, el omiso a dichas obligaciones que se encuentre en estos casos, debe quedar liberado
de la imposición de la multa de ley. Estas situaciones se caracterizan por la extraordinariedad, imprevisibilidad
e irresistibilidad de los acontecimientos. (Ver a: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEYSSER LEÓN, Hilario.
“Caso fortuito o fuerza mayor”. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI.
Derecho de Obligaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 875 - 888).
En tal sentido, el Jurado Nacional de Elecciones ha establecido en el artículo 9 del “Reglamento de Jus­
tificación, Dispensa y Multa Electoral”, aprobado por Resolución N° 0308-2020-JNE , como causales de
justificación y/o dispensa por omisión al sufragio las siguientes:
CAUSAL DOCUMENTO SUSTENTATORIO
Copia simple del pasaporte u otro documento donde conste la salida y
A. Ciudadanos que viajan al extranjero para rea- entrada al país.
fizar estudios académicos. Copia simple del documento que acredite de manera indubitable los es­
tudios realizados en el extranjero.
Copia simple del pasaporte u otro documento donde conste la salida y
B. Ciudadanos que salen del país para ser aten- entrada al país.
didos por motivos de salud en el extranjero. Copia simple del documento que certifique el tratamiento médico reali­
zado en el extranjero.
Copia simple del documento suscrito por funcionario público compe­
C. Desastres Naturales / Desastre Humano tente o documento sustentatorio análogo que acredite fehacientemente
el desastre natural / humano que impidió cumplir con el deber cívico.
Copia simple de la constancia de asistencia a la mesa de sufragio expe­
D. Error en el Padrón Electoral. dida por el presidente de la mesa donde le corresponda emitir su voto,
conforme su mesa de votación.
E. Defectos en la actualización, organización y Copia simple del informe o documento de sustento, emitido por la enti­
ejecución de actividades durante el desarro­ dad electoral, que acredite el defecto en la actualización, organización y
llo de la elección atribuible a las entidades ejecución de las actividades electorales y que indefectiblemente no sea
del sistema electoral. imputable al ciudadano.
Copia simple de la partida de defunción.
Se aplica al cónyuge, familiares con vínculo de parentesco hasta el se­
F. Fallecimiento de familiar directo gundo grado de consanguinidad en línea recta (padres, hijos, abuelos y
nietos) o en segundo grado de consanguinidad en línea colateral (her­
manos), acaecido en la fecha de la elección o dentro de los cinco (5)
días previos a esta.
G. Impedido del ejercicio de derecho de sufra­ Copia simple del documento emitido por la entidad electoral. Este docu­
gio e instalación, en los casos originados por mento no es exigido al administrado, es generado de haberse producido
incidencias electorales la incidencia electoral y obra en poder de la Entidad.
Copia simple del certificado de discapacidad, Dictamen de Comisión
Médica, o la Resolución Ejecutiva de Inscripción y/o carné del Conadis,
H. Discapacidad física, mental, sensorial y/o o documento que declare la interdicción
intelectual No se requerirá de dicha documentación sustentatoria, en caso de tra­
tarse de una discapacidad evidente, para lo cual se dejará constancia de
dicha situación mediante un acta.
y cobrando la multa correspondiente, la misma que debe ser cobrada por la autoridad
electoral bajo responsabilidad(22).

2. Fiscalización de la realización de los procesos electorales, del referén­

dum y de otras consultas populares
El segundo supuesto de hecho contenido en el inciso 1) del artículo 178 está referido
a que el JNE debe fiscalizar la legalidad de la realización de los procesos electorales, de
referéndum y de otras consultas populares, precepto que ha sido recogido textualmente
por el inciso c) del artículo 5 de su Ley Orgánica. Para ello, los actos de fiscalización del
Jurado deben orientarse también a garantizar que los procesos electorales, el de referén­
dum u otras consultas populares -en todas sus etapas- se sujeten a las disposiciones pre­
vistas en la ley, vale decir, al principio de legalidad(23) y a las formalidades que este implica

CAUSAL DOC U M EN TO S U ST EN TATO R10

I. Lactancia Copia simple de la partida de nacimiento o certificado de nacido vivo o
(Aplica únicamente para otorgar Justífica- DNI/DNIe del menor lactante, cuya edad debe ser menor o igual a dos
(2) años previos a la fecha de elección.
Copia simple de la denuncia policial y del DNI/DNIe vigente emitido
dentro de los 6 primeros meses posterior al suceso motivo de la denun­
cia. El robo o pérdida debe haberse producido el día de la elección o
X Robo o pérdida de DNIZDNIe
dentro de los diez (10) días previos a esta y la denuncia de este hecho
debe de haberse realizado ante la comisaría dentro de los primeros trein­
ta (30) días naturales de producido.
Copia simple del certificado médico o de documento análogo expedido
por alguna entidad de salud privada o pública (MINSA, EsSALUD, u
K. Salud hospitales de las FF.AA. y PNP). De tratarse de un documento expedido
por un médico particular este debe constar en especie valorada del Co­
legio Médico del Perú.
Copia simple del documento de sustento que acredite fehacientemente
L. Fuerza mayor.
la causal.

Pero, si bien, el artículo 241 establece causales aplicables a los electores peruanos residentes en el exterior,
algunos supuestos de hecho, referidos a la salud así como a causa de fuerza mayor, suelen ocurrir en el
caso de los electores residentes en el país. Es por esta razón que el JNE, como intérprete de la normativa
electoral, aplicando el principio de igualdad y razonabilidad, hace extensivo el derecho de solicitar dispensa
de sufragio, a los ciudadanos que residiendo en el país, por razones de salud no pudieron acudir a emitir
su voto. Ver artículo 2 de la Constitución Política. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en fallo recaído
en el Exp. N° 0261-2003-AA-TC ha señalado que la igualdad “es un principio - derecho que instala a las
personas situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o
identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra,
en paridad sincrónica o por concurrencia de razones”. (Ver RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de
la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005, pp. 157-158). La causal invocada en la solicitud de dispensa tiene que estar debidamente
acreditada, sea por motivos de salud o por los casos de fuerza mayor antes mencionados y por otros que
están sujetos a calificación por el JNE, toda vez que las situaciones de fuerza mayor no se agotan en las
específicamente mencionadas, por lo que no pueden especificarse taxativamente, sino dejando la posibilidad
para las distintas situaciones que se vayan presentando, las mismas que deben evaluarse caso por caso.
(22) Véase artículo 381 de la Ley Orgánica de Elecciones.
(23) Por cuanto el derecho a elegir y ser elegido, así como la realización de los demás procesos electorales
como la revocatoria y el referéndum se ejerce conforme a ley (art. 2, inc. 17 y art. 31 de la CP). Es decir,
está sujeto al desarrollo normativo (formal) que desarrolle el legislador en las leyes que apruebe. Ver: STC
Exp. N° 0030-2006-AI (Fojas 27)
(lex scripta, lexprevia, lex certa). Los tres procesos se inician con la convocatoria(24) y cul­
minan con la proclamación de los resultados, de las opciones políticas o ciudadanos ele­
gidos o con la posesión de sus cargos(25) y administrativamente con la resolución que pone
fin al proceso electoral(26); por lo que se sobrentiende que dentro de ellos están implícitos
la elaboración del padrón electoral, así como el acto de votación, de manera que este se­
gundo supuesto de hecho pudo ser suficiente para que se fiscalice todo. Sin embargo, el
Constituyente de 1993 hace el distingo correspondiente, para que en cada caso se tomen
acciones específicas de fiscalización.

La función de organización y ejecución de las votaciones en los procesos electorales, de

referéndum y otras consultas populares corresponde a la ONPE(27), en tanto que los actores
electorales tienen espacios de participación, sea como parte en la contienda electoral o fuera
de ella en el cumplimiento de normas de garantía y neutralidad, por lo que la fiscalización de
estos procesos por parte del JNE se orientará, fundamentalmente a que la ONPE mediante
sus diversas unidades, y los actores cumplan con sus atribuciones dentro del marco de la ley.

Pero, la fiscalización no queda allí. Los partidos durante los procesos electorales son
parte de la “lucha electoral”, tienen espacios en los medios, despliegan maquinaria publi­
citaria y en ese escenario son actores electorales y no deben alterar el curso del proceso.
En este sentido, el JNE centra su atención en el cumplimiento de las normas sobre demo­
cracia interna como veremos más adelante, así como en la campaña electoral(28) a efectos

(24) El proceso electoral se inicia con la convocatoria efectuada por el presidente de la República (numeral 5)
del artículo 118 de la Constitución, artículos 80 y 81 de la Ley N° 26859, artículo 4 de la Ley N° 27683 y
artículo 3 de la Ley N° 26864), el referéndum con la convocatoria de la autoridad electoral (art. 44 de la Ley
N° 26300) y las revocatorias con la convocatoria efectuada por el Jurado Nacional de Elecciones (art. 21 de
la Ley N° 26300)
(25) GARCÍA SORIANO, María Vicenta. Elementos de Derecho Electoral. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
p. 67. Define al proceso electoral como “un iter que integra diferentes momentos hasta llegar a aquel en
que los electos puede tomar posesión de sus cargos, legitimándose así las instituciones representativas”.
Asimismo, la autora acota que resulta necesario comenzar el estudio del proceso electoral “por el acto con
que se inicia, es decir, la convocatoria de la elección”. Este enfoque implica que, en la doctrina, el proceso
puede concluir con la posesión del cargo y no con la sola proclamación del candidato ganador.
(26) Ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 334 de la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones que dispone
lo siguiente:
“Artículo 334°.- Los Jurados Electorales Especiales dejan de funcionar luego de la Proclamación de
Resultados y después de haber entregado el informe final y rendición de gastos al Jurado Nacional de
Elecciones de acuerdo al artículo 48 de la presente Ley. Este lapso no debe ser mayor de diez (10) días,
contados a partir de la proclamación.” Sobre la base de esta disposición el JNE emite las resoluciones
de conclusión del proceso electoral. En el caso de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, se
mitió la Resolución N° 0134-2020-JNE en cuyo artículo primero resolvió: “DECLARAR concluido
el proceso de Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, convocado mediante el Decreto Supremo
N° 165-2019-PCM.”
(27) El artículo 1 de la Ley N° 26487, Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales prescribe que
este organismo “es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de
referéndum u otras consultas populares (...)”.
(28) BARAS GÓMEZ, Monserrat y BOTELLA CORRALES, Juan. El sistema electoral. Colección Temas
clave de la Constitución española, Tecnos, Madrid, 1996, p. 83. Señala que “la campaña electoral es el
periodo de tiempo destinado por las candidaturas, y los grupos políticos que las apoyan, a captar los votos
del día de la elección”.
de que los partidos políticos accedan a los medios de comunicación, de publicidad y pro­
paganda electoral para que la ciudadanía conozca a sus candidatos y sus propuestas polí-
(31), así como la
ticas(29)(30); observando el respeto a parámetros de igualdad en la contienda29
30
conservación de los bienes públicos, de relevancia histórica, nacional o pertenecientes a
privados; el deber de neutralidad de los funcionarios públicos y las prohibiciones a quie­
nes postulan a la reelección (inmediata) o siendo funcionarios públicos.
La función de sancionar los actos que contravengan este tipo de disposiciones son
parte de la fiscalización de la legalidad del proceso y el Jurado como órgano electoral en­
cargado de esta fiscalización tiene un papel importante y expide la normativa reglamen­
taria para que se cumpla lo previsto en la ley. En virtud de esta función, el Jurado expidió
la Resolución N° 0922-2021-JNE que aprueba el Reglamento sobre Propaganda Electo­
ral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, el el cual regirá para los próxi­
mos procesos electorales(32).
Desde una perspectiva operativa, la función de fiscalización del JNE, es llevada a
cabo de manera orgánica y sistematizada, por los Jurados Electorales Especiales y por la
Dirección Nacional de Fiscalización y Procesos Electorales, el personal adscrito a am­
bas áreas (los fiscalizadores) y no se circunscribe únicamente a los organismos electora­
les, sino también a los partidos políticos a efectos de que la campaña y/o lucha electoral
no contravenga los límites que dispone el ordenamiento jurídico(33).

Asimismo, la fiscalización también alcanza a los demás actores electorales que con­
forme a las disposiciones de ley participan en el proceso electoral, como, por ejemplo, los
miembros de las Fuerzas Armadas, los observadores electorales y los propios electores.

(29) ALCUBILLA, Enrique Amaldo. “Los sondeos electorales: ¿Liberalización o reglamentación?”. En:
Comentarios a la Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, p. 223. Afirma que: “la campaña
electoral asegura la difusión de los programas electorales de las candidaturas en liza ante el universo de
los electores a fin de obtener su apoyo; la campaña electoral hace posible, en términos de auténtica com­
petencia, la presentación y discusión de las distintas opciones o alternativas que demandan el apoyo del
cuerpo electoral”.
(30) PLANAS SILVA, Pedro. “Normas para regular la campaña electoral”. En: Simposio sobre reforma electoral.
Memoria. Fundación Internacional para Sistemas Electorales - IFES, Lima, 1996, p. 215. Afirma que la
campaña electoral “requiere de un conjunto previo de actividades y de esfuerzos encaminados a orientar
las decisiones a favor de cada partido, programa y candidatura”.
(31) PEASE GARCÍA, Henry. “El financiamiento de la campaña electoral en el Perú 1989 - 1990”. En: Finan-
ciamiento y democratización interna de partidos políticos. Aproximaciones. Memorias del IV Curso Anual
Interamericano de Elecciones. IIDH - Instituto Interamericano de Derechos Humanos; Capel - Centro de
Asesoría y Promoción Electoral. Costa Rica, 1991, p. 142. Coincidimos con el autor en el marcado nivel
de desigualdad en el tema de las campañas electorales por lo que la ley debe procurar la participación
equitativa entre las diversas fuerzas políticas durante las elecciones.
(32) Se trata de materias que son reglamentadas por el JNE y hay antecedentes al respecto. La Resolución N° 182-
2002-JNE aprobó la Directiva N° 002-ERM/JNE-2002 que reguló la “Difusión y Control de Propaganda Electo­
ral durante el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales de 2002”, en cuyo marco se sancionó a autoridades
públicas y a los propios partidos por incurrir en diversas prohibiciones, tal como se muestran en las Resoluciones
N°s 752-2002-JNE, 767-2002-JNE, 774-2002-NE y la Resolución N° 288-2002-JNE; entre otras.
(33) RADUNSKY, PETER. Las luchas electorales. Colección Material de Formación Política N° 5. Konrad
Adenauer Stiftung, Bonn, 1983.
 En síntesis, a través de estas competencias denominadas por la doctrina constitucional
como administrativas supervisoras, el JNE es el ente tutelar de toda la estructura elec­
toral del Estado denominado sistema electoral por el Constituyente(34).

3. Fiscalización de la elaboración de los padrones electorales

El último supuesto de hecho del inciso 1) del artículo 178, establece que corresponde
al JNE la fiscalización de la elaboración padrón electoral, que implica un conjunto de ac­
tos previos al sufragio. El inciso d) del artículo 5 de la Ley Orgánica del JNE además de
contemplar la fiscalización a la elaboración del padrón electoral, incluye acertadamente a
“la fiscalización de la legalidad de la actualización y depuración final del padrón electoral
de manera previa a cada proceso electoral”, porque efectivamente, el tema requiere de un
proceso constante y necesario que determine con exactitud el cuerpo electoral.

El padrón electoral es definido en la Ley Orgánica de Elecciones, artículo 196, como

elaborada sobre la base del registro único de identifica­
la relación de ciudadanos hábiles(35)36
ción de las personas y que se mantiene y actualiza según los cronogramas y coordinaciones
de la ONPE. La importancia del padrón electoral radica en que es un instrumento público
que contiene los datos de identificación del ciudadano y reconoce su calidad de electo^30,

(34) Ello ha sido también ratificado por el TC en la sentencia recaída en el Exp. 00002-2011-PCC/TC, cuyo
fundamento 34 señala lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera que, de acuerdo a lo previsto
por la Constitución, las funciones administrativas que compete realizar al JNE son predominantemente,
aunque no solamente, indirectas o supervisoras, extendiéndose ellas al funcionamiento del sistema electoral
en su conjunto, con la finalidad última de coadyuvar a su unidad y a la acción coordinada de sus órganos
conformantes. Ello se desprende de lo previsto en el artículo 178 de la Constitución, incisos 1) y 3), los
cuales, respectivamente, disponen que son competencias del JNE, ‘[fiscalizar la legalidad del ejercicio del
sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así
como también la elaboración de los padrones electorales’, y ‘ [v]elar por el cumplimiento de las normas sobre
organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral’. Se trata, como se observa, de
funciones administrativas supervisoras fundamentales y generales, que sitúan al JNE en un rol contralor del
adecuado desenvolvimiento del sistema electoral en su conjunto”. El resaltado es nuestro. El fundamento
36 de la referida sentencia hace un desarrollo nominal de las funciones de carácter administrativas super­
visoras: “Las competencias administrativas supervisoras del JNE se encuentran desarrolladas en diversos
literales del artículo 5 de su ley orgánica. Así, por ejemplo, el literal b), establece que tiene competencia
para ‘[fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio’; el literal c), para ‘[fiscalizar la legalidad de la
realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares’; el literal d), para ‘ [f
iscalizar la legalidad de la elaboración de los padrones electorales; luego de su actualización y depuración
final previa a cada proceso electoral’; el literal g), para ‘[v]elar por el cumplimiento de las normas sobre
organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral’; el literal q), para ‘[d]enunciar
a las personas, autoridades, funcionarios o servidores públicos que cometan infracciones penales previstas
en la ley’; el literal r), para ‘[fevisar, aprobar y controlar los gastos que efectúen los Jurados Electorales
Especiales, de acuerdo con los respectivos presupuestos’”.
(35) Los ciudadanos hábiles son los ciudadanos peruanos con derechos civiles vigentes, como lo define el
artículo 9 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
(36) El artículo 203 de la Ley Orgánica de Eleciones textualmente establece:
“Artículo 203.- En el Padrón se consignan los nombres y apellidos y el código único de identificación
de los inscritos, la fotografía y firma digitalizadas de cada uno, los nombres del distrito, la provincia
y el departamento y el número de Mesa de Sufragio. Asimismo, debe consignarse la declaración
voluntaria de alguna discapacidad de los inscritos, sin perjuicio de su posterior verificación y sujeto
a las sanciones previstas en la ley en caso de falsedad. El padrón también contendrá los datos de
es decir, de titular del derecho a elegir y ser parte del cuerpo electoral. Asimismo, permi­
te conocer la ubicación y distribución geográfica del electorado, es decir, la pertenencia de
cada elector a una mesa de sufragio y a una circunscripción electoral para que puedan ejer­
cer su derecho a voto de, así como orientar la campaña de las organizaciones políticas, me­
dir la abstención electoral verdadera y servir de prueba documental del derecho de votar(37).

De acuerdo con lo establecido por el artículo 183 de la Constitución, corresponde al

Reniec preparar y mantener actualizado el padrón electoral. La elaboración del padrón
electoral trae consigo la observancia y seguimiento a un conjunto de actos desarrollados en
la Ley Orgánica de Elecciones (arts. 198-201). En este caso, el JNE hace una verificación
de los fallecidos, de miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que aún figuran
en el padrón, así como la consistencia en la integridad de los datos declarados por los ciu­
dadanos, respecto al domicilio08). Todo este proceso culmina con la conformidad del JNE
para que pueda ser utilizado en los procesos electorales.

En este orden de ideas, el JNE debe verificar que todo el proceso de elaboración del
padrón electoral se circunscriba a los pasos y actos previstos en la Ley. Para este efecto
el padrón electoral se cierra 365 días calendario antes de la fecha prevista para las elec­
ciones09). El Reniec debe remitirlo al Jurado con 90 días de anticipación a la fecha de las
elecciones, para que apruebe su uso dentro de los 10 días posteriores a su recepción. La
ausencia de pronunciamiento del Jurado dentro de dicho plazo importa el silencio adminis­
trativo positivo, produciéndose la aprobación automática y definitiva del padrón electoral.

II. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas

Las funciones de mantener y custodiar el registro de los partidos políticos siempre han
correspondido al JNE desde su creación en el Estatuto Electoral de 1931(40)(41). La Consti­
tución Política de 1979 establecía que el registro de partidos políticos dependía del JNE.

domicilio, así como la información de la impresión dactilar. Esta última será entregada en formato
JPEG a una resolución de 500 píxeles por pulgada (dpi), la misma que será tratada y comprendida en
soportes que garanticen su confidencialidad.”
(37) LEÓN-ROCH, Marta. “Los registros electorales”. En: Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amé­
rica Latina. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Ia edición, Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 1998, p. 253.
(38) Jurado Nacional de Elecciones. 3) “Resultados de la fiscalización del padrón electoral para las elecciones
regionales y municipales 2002. Elaborado por la Gerencia de Fiscalización Electoral, Lima, 2002.
(39) Sobre este tema, el artículo 201 de la Ley N° 30673 establece el siguiente procedimiento: “En todos los
procesos electorales, incluidos los previstos en la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en la Ley 26864,
Ley de Elecciones Municipales y en la Ley 27683, Ley de Elecciones Regionales, el padrón electoral se
cierra trescientos sesenta y cinco (365) días calendario antes de la fecha de la respectiva elección, y com­
prende a todas aquellas personas que cumplan la mayoría de edad hasta la fecha de realización del acto
electoral correspondiente”.
(40) El artículo 86 del Estatuto Electoral de 1931 establecía que: “los partidos políticos deberán registrarse ante
el Jurado Nacional de Elecciones, si tienen candidato propio a la Presidencia de la República o lista de
candidatos para representación de las minorías, y ante los Jurados Departamentales en los cuales lancen
candidatos a representantes por mayoría (...)”.
(41) En todas las normas posteriores, tal como el artículo 60 del Decreto Ley N° 14250, Estatuto Electoral, se
reafirma dicha función.
A diferencia de estas normas, el artículo 35 de la Constitución incorpora el término orga­
nizaciones políticas para hacer referencia a toda una gama de modelos societarios para la
participación política, tales como los partidos, movimientos y alianzas electorales(42)43 . En
tal sentido, el inciso 2) del artículo 178 de la Carta vigente y el inciso e) del artículo 5 de
la Ley Orgánica del JNE, hacen referencia al Registro de Organizaciones Políticas, distin­
guiendo asientos para cada uno de los modelos societarios antes referidos.

En tales asientos se inscriben las organizaciones políticas para tener su personería jurí­
dica^. La inscripción genera efectos políticos(44) inmediatos para la organización, pudien-
do a partir de ella, participar en los procesos electorales y presentar listas de candidatos al
Congreso, entre otros previstos en la LOE y demás normas electorales. Ley N° 28094, Ley
de Organizaciones Políticas, en su artículo 4, consagró la existencia de un Registro de Or­
ganizaciones Políticas como órgano especializado a cargo del JNE. En virtud de esta dis­
posición se crea la Oficina de Registro de Organizaciones Políticas - OROP, actualmente
Dirección Nacional de Registro de Organizaciones Políticas - DNROP, como entidad en­
cargada de la inscripción de las organizaciones políticas de alcance nacional y regional(45),
lo que permitirá al JNE cumplir con este mandato constitucional de manera más organiza­
da, sistemática y especializada, ante el notable incremento de organizaciones políticas(46).

La norma constitucional sometida a análisis distingue dos deberes a cumplir por par­
te del Jurado: mantener el Registro de Organizaciones Políticas y custodiar dicho regis­
tro. El primero implica un conjunto de actos administrativos y diligencias orientadas al

(42) La Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas ha desarrollado esta distinción, definiendo cada uno de
estos modelos societarios para la participación política. Así, el segundo párrafo del artículo 1 de la referida
ley establece que “los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídi­
cas de derecho privado cuyo objetivo es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos
públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley”. Del mismo
modo, el primer párrafo del artículo 17 de la mencionada norma, en su redacción original, prescribe que
“se entienden como movimientos las organizaciones políticas de alcance regional o departamental”. Las
alianzas electorales se reservan a los partidos y a los movimientos. El artículo 15 de la Ley de Organizaciones
Políticas establece que “Las organizaciones políticas inscritas pueden hacer alianzas entre ellas, bajo una
misma denominación y símbolo común, para poder participar en cualquier tipo de elección popular. (...)”.
(43) PATIÑO CAMARENA, Javier. Nuevo Derecho Electoral mexicano”. 7a edición, Constitucionalista, México,
2002, p. 308. En diversos países latinoamericanos ocurre lo mismo, señalando el citado autor sobre este
tema que “los partidos políticos inscritos tienen personalidad jurídica, gozan de derechos y prerrogativas
y quedan sujetos a las obligaciones que establecen la Constitución”.
(44) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte, Lima, 2001, p. 402.
(45) Artículo 4 del Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas, aprobado por Resolución N° 015-2004-
JNE. Se entiende en dicho Reglamento que el Registro de Organizaciones Políticas “es una dependencia
del Jurado Nacional de Elecciones; es de carácter público y está abierto permanentemente, excepto seis (6)
meses antes y tres meses después de cualquier proceso electoral, entendiéndose que se refiere a la fecha
de los comicios.
(46) Antes de la Ley N° 28094, el Jurado Nacional de Elecciones, cumplía con la función de inscripción de
organizaciones políticas dentro de los parámetros establecidos por las leyes electorales. A este respecto
expidió, por ejemplo, la Resolución N° 109-2002-JNE, publicada el 3 de abril de 2002 en el diario oficial
El Peruano, en cuya virtud se aprueba el “Reglamento de Inscripción de Organizaciones Políticas”. La
norma tiene el carácter de Reglamento Secundum Legem (reproduce la ley) y no establece el procedimiento
administrativo a seguirse en el Jurado, lo que hoy en día se ha institucionalizado por lo establecido en la
LeyN°28094.
funcionamiento permanente del Registro, salvo el periodo comprendido entre el cierre de
las inscripciones de candidatos, es decir, 110 días anteriores al día de la elección(47) y un
mes después de cualquier proceso electoral. Durante su funcionamiento -conforme a lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Organizaciones Políticas- se registran el nombre del
partido político, la fecha de su inscripción, los nombres de los fundadores, de sus dirigen­
tes, representantes legales, apoderados y personeros, la síntesis del Estatuto y el símbolo.

El segundo deber, lleva implícito un conjunto de actividades destinadas a cuidar y pro­

teger el Registro en su integridad, siendo en ambos casos el JNE responsable de los datos
consignados en el Libro para Partidos Políticos; y, los Libros especiales para los Movi­
mientos Regionales o Departamentales, alianzas electorales, así como de todo lo inheren­
te al registro de datos sobre organizaciones políticas en su conjunto.

III. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones

políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral
El ejercicio de esta función lleva consigo la labor de vigilancia que debe hacer el JNE
para que las normas que hagan referencia a las organizaciones políticas y a la materia elec­
toral sean efectivamente cumplidas por los actores electorales y por las instituciones com­
prometidas. Esta función es de carácter permanente, lo cual hace que este colegiado sea el
garante de dicha normativa, complementando y fortaleciendo además, la función de fisca­
lización prevista en el inciso 1) del presente artículo que se circunscribe únicamente a ac­
tos concretos sujetos a un plazo determinado dentro del proceso electoral.

Esta función bajo comentario, también se encuentra prevista en el inciso g) del artículo
5 de la Ley Orgánica del JNE y distingue dos atribuciones claramente diferenciadas que
conviene analizar. La primera es la de velar por el cumplimiento de las normas sobre or­
ganizaciones políticas, requiriéndose para su ejecución de una ley especial que desarro­
lle oportunamente el artículo 35 de la Constitución, tarea legislativa de suma importancia
para la paulatina construcción del sistema de partidos y el consecuente fortalecimiento de
la democracia representativa; y que desde una perspectiva institucional era de imperiosa
necesidad para que el país inicie la reconstrucción de las instituciones políticas median­
te el concurso de partidos con estructura democrática(48) capaces de canalizar la participa­

(47) De onformidad con lo dispuesto en el tprimer párrafo del artículo 109 y tercer párrafo del artículo 115 de
la Ley Orgánica de Elecciones, el plazo para el cierre de inscripión de fórmulas presideniales y listas de
csndidatos al Congreso de la República vence ciento diez (110) días calendario antes de la fecha de las
elecciones.
(48) RUBIO CORREA, Marcial. Ley de partidos políticos: las reglas que nadie quiso aprobar. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997. Anota el constitucionalista que “el sistema de
partidos aparece como un requisito indispensable pero no suficiente para el aporte partidario a la democracia.
También es evidente que para que el sistema en su conjunto sea democrático, cada partido debe también
serlo a su interior y en la relación con los demás”.
ción política y generar todo un circuito que genere mayor vinculación entre los ciudada­
nos y las instituciones públicas(49).

Sobre este tema, debemos recordar que desde la vigencia de la Constitución Políti­
ca de 1993 hasta el 2 de noviembre de 2003 -fecha en que se expide la Ley N° 28094,
Ley de Organizaciones Políticas- el Congreso no reguló el accionar de las organizacio­
nes políticas en un Corpus iuris especializado que sistematice el tema, por lo que la fun­
ción de observancia de las normas sobre partidos políticos quedó reducida a las disposi­
ciones previstas en la LOE, que señalan un conjunto de formalidades para la inscripción
de las organizaciones políticas y, a su vez, prestan mayor atención al requisito de la lis­
; así como la presentación de la proyección de gastos de campaña y la
ta de adherentes(50)51
sustentación respectiva con carácter de declaración jurada conforme al artículo 183; y, el
acceso gratuito a los medios de comunicación del Estado previsto en el artículo 194, pos­
teriormente modificado por el artículo 20 de la Ley N° 27369 que establece la franja elec­
toral. La LOE regula estas dos últimas actividades en el marco del proceso electoral, lo
que ha dado a la supervisión del JNE en estos temas, un carácter estrictamente temporal.

La ausencia de una norma de esta naturaleza, así como la falta de voluntad política
por parte del Congreso para desarrollar el artículo 35 de la Constitución y expedir la tan
ansiada Ley de Organizaciones Políticas, ha sido muy criticada por la doctrina nacional51}.

Por estas consideraciones, la dación de la Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Polí­

ticas, cobra singular importancia, porque permite al Jurado contar con una base firme para
velar por la observancia de la legislación sobre organizaciones políticas, dejando de lado
la fiscalización de las exigencias mínimas que prevé la LOE para avocarse a una vigilancia
más dinámica en temas fundamentales como la constitución y funcionamiento democráti­
co de los partidos políticos a través de los mecanismos de elecciones internas; la transpa­
rencia en cuanto al origen de sus recursos económicos; y, el acceso gratuito a los medios
de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resulta­
do electoral general, así como el financiamiento público directo de los partidos políticos;
entre otros temas que desarrolla la mencionada ley(52). Un acápite especial es la fiscaliza­
ción de las Declaraciones Juradas de Hoja de Vida de los candidatos en elecciones públicas
a que se refiere el artículo 23 de la aludida ley, en el que el JNE y los Jurados Electorales

(49) ALCÁNTARA SÁEZ, Manuel. Gobernabilidad crisis y cambio. Elementos para el estudio de la goberna-
bilidad de los sistemas políticos en épocas de crisis y cambio. Ia reimpresión, Fondo de Cultura Económica,
México, 1995. El tratadista anota que “los partidos políticos han desempeñado desde hace dos siglos el
papel fundamental de vincular la estructura formal del sistema político con los distintos elementos de la
sociedad civil, fuesen ciudadanos individuales o integrados en los muchos tipos de grupos constituidos
según criterios económicos, culturales, religiosos y raciales, entre otros”.
(50) Ver artículos 87 al 103 de la Ley Orgánica de Elecciones.
(51) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 762.
(52) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Partidos políticos, camino a una ley. Aportes y propuestas. Centro
de Investigación Parlamentaria. Lima, 2003, pp. 25-37. En el texto se comprenden todos estos temas
relativos a los partidos políticos, en tres: “democracia interna, financiamiento y acceso a los medios de
comunicación”.
Especiales se constituye en el garantes de la veracidad y transparencia de lo declarado por
cada postulante, sancionando con la exclusión de aquellos que han incurrido en omisión
o vertido información falsa en la información que por mandato de la ley deben declarar.

La Ley de Organizaciones Políticas también otorga funciones a los demás organis­

mos electorales, como es el caso de la ONPE que de acuerdo al artículo 21 de la referida
norma, le corresponde supervisar los fondos partidarios, la asignación de fondos por fi-
nanciamiento público directo, así como la asignación de espacios en medios de comuni­
cación a través de la franja electoral, organizar los procesos de elecciones internas al in­
terior de los partidos políticos, lo que implica el planeamiento del proceso, inscripción de
candidatos, elaboración del material electoral, publicidad electoral, conformación de las
mesas receptoras de votos, acto de votación, escrutinio y cómputo de votos, entrega de
resultados, correspondiendo al JNE en esta instancia la aprobación del calendario electo­
ral y la resolución de controversias de las elecciones intemas; y al Reniec la elaboración
del padrón electoral.

Sin embargo, a pesar de que la Constitución Política y la Ley Orgánica del JNE le asig­
nan al Jurado la atribución de “velar por el cumplimiento de las normas sobre organizacio­
nes políticas”, la Ley de Organizaciones Políticas, en un claro error de técnica legislativa,
otorga a la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios de la ONPE funciones relati­
vas a la verificación y control de la actividad económica y financiera de los partidos polí­
ticos, convirtiendo al JNE en un ente que hace fiscalización jurisdiccional del supervisor,
en tanto exista un recurso de apelación respecto de lo que resuelva este último. El Tribu­
nal Constitucional, en la STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC(53) ha reconocido que la fun­
ción fiscalizadora del JNE en materia de supervisión de fondos partidarios es una función
administrativa supervisora permanente, pudiendo el JNE en ejercicio de la misma exigir
a la ONPE la remisión de los informes y documentos que se requieran(54).

Por último, el JNE debe velar por el cumplimiento de las demás normas electorales,
tales como la Ley N° 28360, Ley de Elección de Representantes ante el Parlamento An­
dino, la Ley N° 27683, Ley de Elecciones Regionales; la Ley N° 26864, de Elecciones
Municipales; y, por extensión la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos que regula el referéndum y la revocatoria de autoridades, por cuanto
el artículo 6 de la LOE los comprende dentro de la tipología de los procesos electorales.

(53) Proceso competencial seguido ante el TC por la ONPE contra el JNE, con la finalidad de que: a) se reco­
nozca a aquella la competencia para regular íntegramente todo aquello relativo a la franja electoral prevista
en la Ley N° 28094 -Ley de Organizaciones Políticas-, y, en consecuencia, se declare la nulidad de la
Resolución N° 031-2011-JNE, que aprueba el Reglamento de Franja Electoral para las Elecciones Gene­
rales 2011, publicada el 4 de febrero de 2011; y b) se reconozca a la ONPE la competencia exclusiva para
supervisar los fondos y recursos de las organizaciones políticas, y, en consecuencia, se declare la nulidad
de la Resolución N° 032-2011-JNE, que aprueba el Reglamento de la Supervisión del Cumplimiento de
las Normas sobre Financiamiento de las Organizaciones Políticas, publicada el 4 de febrero de 2011.
(54) Véase los fundamentos 70 y 73 de la mencionada sentencia.
IV. Administrar justicia en materia electoral
La administración de justicia en materia electoral es otra de las atribuciones históri­
cas del JNE. La justicia electoral en sentido técnico o estricto, según el enfoque de Jesús
Orozco Henríquez, comprende los diversos medios jurídicos - técnicos de impugnación
o control, sean juicios, recursos o reclamaciones, de los actos y procedimientos electora­
les, ya sea que se substancien ante un órgano de naturaleza administrativa, jurisdiccional
y/o política, para garantizar la regularidad de las elecciones y que las mismas se ajusten a
derecho, esto es, a los principios de constitucionalidad y/o legalidad, resolviendo los di­
versos conflictos o controversias electorales y corrigiendo eventuales errores o infraccio­
nes a la norma correspondiente(55)(56).

El mismo autor ha precisado que la finalidad de la justicia electoral o contencioso

electoral “ha sido la protección auténtica o tutela eficaz del derecho a elegir o ser elegido
para desempeñar un cargo público, mediante un conjunto de garantías a los participantes
(partidos políticos y, en su caso, ciudadanos y candidatos) a efecto de impedir que pueda
violarse en su perjuicio la voluntad popular, contribuyendo a asegurar la legalidad, certe­
za, objetividad, imparcialidad, autenticidad, transparencia y justicia de los actos y proce­
dimientos electorales”55(57).
56

La doctrina distingue cuatro modelos de organización para el ejercicio de la justi­

cia electoral. El contencioso político, que se da cuando la asamblea política -congre­
so o parlamento- resuelve el recurso; el contencioso jurisdiccional, cuando resuelve
un órgano jurisdiccional, el contencioso electoral administrativo, cuando la resolución
de los recursos corresponde al propio órgano encargado de preparar las elecciones y el
mismo tiene propiamente naturaleza administrativa; y, el contencioso mixto que con­
tiene alguna combinación de elementos de los paradigmas anteriores en la solución de
las controversias electorales.

(55) OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. “Justicia electoral”. En: Diccionario Electoral. Instituto Interamericano
de Derechos Humanos - Centro de asesoría y promoción electoral (Capel). Tomo I, 2a edición, San José,
2000, pp. 752-768.
(56) COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús. Derecho Constitucional Electoral. 3a edición, Porrúa, México,
2003, p. 236. Siguiendo un parecer similar precisa que la justicia electoral en sentido estricto garantiza
“la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales; en la transmisión del poder, en
la elección de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión y de los Entes Federados, así como los
Munícipes en el ejercicio de los Derechos Políticos Electorales de los Ciudadanos, en el control de la
Constitucionalidad de las leyes electorales; en la definitividad e inatacabilidad de los actos consentidos
durante el proceso electoral y todo ello en la expedición de una justicia a través del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, el cual está expedito para administrar justicia de manera gratuita en los
plazos y términos que fija la ley tendiendo a que sea completa e imparcial”.
(57) OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. “El contencioso electoral / La calificación electoral”. En: Tratado de
Derecho Electoral comparado de América Latina. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compi­
ladores). Ia edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 709.
 En este sentido, resulta importante reflexionar sobre el modelo peruano, porque es
evidente que el JNE al tener funciones administrativas como el Registro de Organizacio­
nes Política va a ejercer justicia administrativa, por un lado; en tanto que en lo contencio­
so electoral ejerce funciones de máximo tribunal electoral como lo señala el artículo 181 de
la Carta Política, además de ser instancia definitiva para revisar las resoluciones de los de­
más organismos electorales, configurándose con todo ello un diseño institucional propio de
los organismos que ejercen funciones jurisdiccionales. Estos elementos nos permiten ubi­
car al modelo peruano dentro del paradigma contencioso-electoral mixto, el cual también es
consecuencia de la división del Poder Electoral en tres órganos autónomos previstos en la
Carta de 1993, diseño que ha mostrado graves problemas de ingeniería constitucional. Ex­
presamente, Orozco Henríquez, ha precisado que la organización electoral peruana se en­
cuentra inmersa en el modelo contencioso electoral mixto por combinar la posibilidad de
impugnar ante un órgano electoral administrativo autónomo y ante un órgano elec­
toral jurisdiccional8.

El artículo 178 solo enumera las funciones del JNE, por lo que el espíritu de la justi­
cia electoral se encuentra desarrollado en el artículo 181 de la Constitución, el cual preci­
sa sus principales características, como veremos más adelante.

Desde la Constitución de 1933, en que la función electoral (Poder Electoral) se

constituye como una función ejercida por un organismo constitucional autónomo e in­
dependiente de los clásicos poderes del Estado, la justicia electoral ha venido adminis­
trándose bajo un modelo jurisdiccional, otorgándose al JNE competencia exclusiva y
excluyente en materia electoral; y, a sus resoluciones el carácter de definitivas e irre-
visables, cualidades que, incluso conllevan a considerar que esta jurisdicción tiene la
misma configuración y facultades de interpretación de las normas electorales que un
TC, pero en materia electoral en tanto es el organismo que decide en última instancia
los conflictos y controversias electorales.

Las características más importantes del modelo de administración de justicia electo­

ral peruano son, su carácter jurisdiccional, su carácter autónomo y su carácter exclusivo y
excluyente en lo que concierne al organismo electoral que la ejerce, así como el carácter
no partidarizado de las instancias que imparten justicia electoral58
(59).

1. Carácter jurisdiccional
A pesar de que el inciso 1) del artículo 139 de la Constitución Política, referido a la
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (Poder Judicial) establece que “no existe,

(58) OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. Ob. cit., p. 736.

(59) FALCONI GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. “Improcedencia del amparo electoral”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 98-101.
ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral”, la Carta Política reconoce dos jurisdicciones especiales:

a) La jurisdicción constitucional, a cargo del propio Poder Judicial y TC, de con­

formidad con lo dispuesto en los artículos 200 a 204 de la Constitución; y
b) La jurisdicción electoral, a cargo del Jurado Nacional de Elecciones, de confor­
midad con lo dispuesto en los artículos 178, Inc. 4), 142 y 181 de la Constitución.
El TC reafirma esta tesis cuando, en reiteradas sentencias, ha establecido que exis­
ten tres organismos jurisdiccionales constitucionalmente autónomos: el Poder Judicial, el
propio TC y el JNE(60) (61).

2. Carácter autónomo
Para garantizar la imparcialidad que es un principio fundamental en la imparti­
ción de justicia, los modelos jurisdiccionales como el nuestro suelen otorgar autono­
mía a los órganos titulares de esta función a efectos de que se ejerza sin interferencia,
dependencia jerárquica o subordinación respecto a otro organismo o poder del Estado,
de manera que el resultado de las decisiones sean consecuencia de un proceso transpa­
rente, imparcial y justo, respetando todos los derechos de los ciudadanos de acceder a
la justicia electoral.

Así, el modelo de justicia electoral peruano ha ido de la mano con el reconocimien­

to constitucional de la autonomía del Poder Electoral(62) y del JNE, como organismo del

(60) Sentencia recaída en el Expediente N° 007-2001 -AI/TC.

(61) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Ia edición, Palestra, Lima, 2005,
pp. 498-499. No obstante que reconoce al JNE como intérprete por la vía jurisprudencial y como órgano
jurisdiccional, precisa que el inciso 1) del artículo 178 de la Constitución señala implícitamente el deber
funcional de los miembros de este ente de declarar -previa labor interpretativa- la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los preceptos vinculados con la materia electoral.
(62) El Poder Electoral “tiene a su cargo la organización de la función electoral. Es el órgano supremo y directo
del Estado encargado de organizar el proceso electoral, de constatar sus resultados y de proclamar a los
elegidos, otorgándoles las respectivas credenciales. Es una función de Estado que representa una voluntad
autónoma: la del cuerpo electoral. Sus decisiones tienen fuerza obligatoria. El Poder Electoral tiene menor
o mayor extensión según la amplitud del régimen del sufragio en los diversos países”. (Ver: PAREJA
PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Biblioteca de Derecho, 4a edición aumentada,
Librería Studium, Lima, 1966, p. 373). Respecto a la autonomía del Poder Electoral, cabe precisar que
queda definitivamente consagrada a partir de lo dispuesto en el artículo 88 de la Carta Política de 1933
que a la letra preceptuó: “El Poder electoral es autónomo. El registro es permanente. La inscripción y el
voto son obligatorios para los varones hasta la edad de 60 años, y facultativos para los mayores de esta
edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías, con tendencia a la
proporcionalidad”.
Estado encargado de impartirla(63)(64). No en todos los modelos de administración de justi­
cia electoral se observa que el organismo electoral especializado en resolver los conflic­
tos electorales esté dotado de autonomía constitucional, toda vez que dentro de la estruc­
tura del Estado en algunos modelos se permite que dicha función sea ejercida por algún
Poder del Estado, como lo es el Poder Judicial, o que el órgano encargado de esta función
esté adscrito a algún Poder como el Poder Legislativo63 (65). Pero la consecuencia del modelo
64
peruano es que el JNE tiene autonomía constitucional, funcional y económica (en la ela­
boración de su presupuesto, en el diseño de sus políticas públicas en la toma de sus deci­
siones) y no depende de un organismo jerárquicamente superior en la toma de decisiones
concernientes al cumplimiento de esta función(66).

3. Carácter exclusivo y excluyente

La justicia electoral es una función que en el marco de repartos de la Constitución
(Título IV referido a la “Estructura del Estado”) ha sido asignada de manera exclusiva al
JNE. Ello quiere decir, que únicamente este organismo es el que puede avocarse al cono­
cimiento y resolución de los conflictos que se den en la aplicación de las normas relativas
a la materia electoral, referéndum y otro tipo de consultas populares y que en la sede del
mismo termina la discusión de sobre el fondo de esta materia, lo que otorga a lo resuelto
el carácter de definitivo y de cosa juzgada electoral. A efectos de garantizar esa exclusivi­
dad de la función, es que el ejercicio de la misma excluye a otros organismos estatales de
avocarse a causas electorales sea como juez de origen o como juez revisor. Ello ha queda­
do plasmado con la prohibición establecida en el artículo 142 de la Constitución que im­
pide que las resoluciones del JNE sean revisadas en sede judicial; así como lo establecido
en el artículo 181 de la misma Ley Fundamental, el cual establece que dichas resolucio­
nes son definitivas e irrevisables. Entendiendo que ello es así, es que el artículo 23 de la
Ley N° 26486, Ley Orgánica del JNE y el artículo 36 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica

(63) Con el Decreto Ley N° 7177 del 26 de mayo de 1931 nace el Jurado Nacional de Elecciones, como organismo
estatal electoral autónomo e independiente de los clásicos poderes del Estado, otorgándose así a un ente
libre de injerencia política, la función electoral del Estado para garantizar los principios de imparcialidad
y neutralidad electorales y brindar mayor protección al proceso de determinación de la voluntad popular
expresada en las urnas.
(64) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El nuevo sistema electoral”. En: La Constitución y su dinámica. 2a
edición revisada y ampliada, Palestra, Lima, 2006, p. 2006, p. 198. Afirma el tratadista que “esto ha sido bien
analizado por historiadores y analistas. Y un vocero tan autorizado como Basadre, dice muy claramente
que en el Perú nació científicamente el sistema electoral en 1931”.
(65) SOLANO BÁRCENAS, Orlando. Tratado de ingeniería electoral y Derecho Electoral. Leyer. Bogotá
D. C., p. 67. El autor señala que “la inmensa mayoría de países del mundo no han sabido o podido dar el
salto superior hacia la constitución de la cuarta rama del poder público o Rama Electoral o Poder Electo­
ral; posición de retraso que, en nuestro concepto, está atada a la desvalorización que sufre actualmente la
materia sobre la cual trabaja como posible nueva rama: la política”.
(66) En el caso contrario, es decir, de ser sus decisiones revisables por otra autoridad u organismo constitucional,
se afectaría la autonomía funcional. Sobre ello, véase LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes
del Derecho. Palestra, Lima, 2006.
de Elecciones no permite la interposición de acciones de garantía, entre ellas el amparo
electoral, contra las resoluciones del JNE.

Pero esta exclusividad tiene una razón que es, establecer una organización estatal
especial para que el ciudadano ejerza sus derechos políticos de manera oportuna y se
respete la voluntad popular determinada en las urnas. La alternativa a ello es que la ma­
teria electoral se deje a los ámbitos administrativo y jurisdiccional ordinarios, lo que
trae como consecuencia no solo el avocamiento coyuntural y temporal de estos a la te­
mática electoral, supuesto que de acuerdo a los antecedentes históricos no ha favoreci­
do la especialización del derecho electoral como rama autónoma de la ciencia jurídica,
ni ha funcionado adecuadamente en el país. Desde esta perspectiva puede perfectamen­
te sostenerse que la justicia electoral ejercida de manera autónoma para estos fines se
constituyó como una garantía institucional. De ahí ha nacido la competencia y la espe­
cialización en la administración de justicia electoral plasmada en el artículo 289 de la
Constitución de 1979, expidiéndose a partir de dicha norma la Ley N° 24069 que en su
artículo 2 estableció que “no procede ninguna acción judicial contra las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones” y la Ley N° 26337, anterior Ley Orgánica Electo­
ral derogada, que recogió en su artículo 13 la irrevisabilidad de sus resoluciones como
también lo hizo el Decreto Ley N° 14250, Estatuto Electoral de 1962(67).

4. Carácter no partidarizado de los jueces electorales

El JNE, a diferencia del organismo electoral que fuera su antecesor, es decir, la Jun­
ta Electoral Nacional creada por la Ley Orgánica de Elecciones Populares (1896) expedi­
da en el Gobierno de Nicolás de Piérola, no es integrado por personalidades designadas
por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo(68), sino por ciudadanos provenientes de dis­
tintas instituciones de la comunidad jurídica del país, las mismas que al no encontrarse

(67) El artículo 13 de esta norma estableció lo siguiente “Artículo 13.- El Jurado Nacional de Elecciones es
la autoridad suprema en materia electoral. Contra sus decisiones no procede recurso alguno. No podrá el
mismo Jurado reconsiderar, revisar o modificar sus fallos.
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
El Jurado Nacional de Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso
electoral según las normas de la Constitución.
En caso de vacío o deficiencia de la ley, debe aplicar los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario. Las resoluciones que el Jurado Nacional de Elecciones pronuncie en ejercicio de sus
atribuciones, serán cumplidas por las autoridades a quienes se dirija, bajo responsabilidad de estas”.
(68) PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú. (Materiales para una
historia del Derecho Constitucional en el Perú). Ia edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 467. “Esta
importantísima ley electoral de 20 de noviembre de 1896 fue la primera de carácter estatutario en el
Perú e inició la progresiva -y algo lenta- modernización del derecho electoral peruano. Se aprobó en
función a un proyecto de ley que remitió Piérola el 1 de octubre de 1895 a la Cámara de Diputados
como una de sus principales y más apreciadas medidas. Inicialmente, el proyecto no llegó a aprobarse
debido a divergencias surgidas en la Cámara de Diputados con algunas de sus disposiciones. Luego, se
debatió y aprobó en ambas Cámaras en la Legislatura Extraordinaria de 1896, convocada por Piérola
exclusivamente con ese objetivo”.
formalmente partidarizadas han contribuido a garantizar la imparcialidad y autonomía tan­
to institucional como funcional de la estructura electoral estatal.

Dicha composición, aunque parezca una mera modificación a la legislación elec­

toral, constituyó un cambio en la concepción y tratamiento de la materia electoral. Re­
fleja una visión distinta de la función electoral del Estado, porque se pasa de un mo­
delo de autocalificación electoral o de “verificación de poderes” ejercido por el Poder
Legislativo y que no garantizaba plenamente la neutralidad e imparcialidad electora-
les(69)(70)? a un nuevo modelo a cargo de una entidad ajena al Congreso y a toda estruc­
(71). La creación
tura partidaria que actúan con interés directo en la contienda electoral69
70
del JNE también significó la exclusión de la Corte Suprema de la materia electoral, que
vía recurso de nulidad se constituía con la Ley N° 1777, en última y definitiva instan­
cia en dicha materia(72).

De ahí que la actual Constitución (1993), en el tercer párrafo de su artículo 180, así
como en el inciso c) del artículo 12 de la Ley Orgánica del JNE, prohíban a quienes han
sido candidatos a cargos de elección popular o que desempeñan cargos directivos con

(69) La institución de la verificación de poderes, de profunda raigambre en el Derecho Político español,

consiste en el control del proceso electoral, en lo que respecta a la validez de las elecciones y a la pro­
clamación de los parlamentarios electos. A partir de la incorporación de la separación rígida de poderes
con la Constitución de 1812, es efectuada a exclusividad por el parlamento para que en definitiva controle
su propia composición evitando la injerencia de otros poderes. (Ver: CANCER LALANNE, Enrique.
“Las garantías jurisdiccionales del proceso electoral en España”. En: Evolución de la justicia electoral
en México, en Alemania y en España. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México,
2003, p. 333.
(70) DE CABO DE LA VEGA, Antonio. El Derecho Electoral en el marco teórico y jurídico de la represen­
tación. Ia edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994, pp. 128 y 129. En clara
referencia a aquellos modelos en los que las Cámaras tienen injerencia en las reclamaciones electorales el
autor precisa que el argumento en contra del mismo radica en “la posible intervención abusiva por parte
de la mayoría en las reclamaciones sobre sus propios escaños”.
(71) Es claro que con este original modelo la materia electoral se independiza del Congreso que con la Carta de
1920, ejercía funciones propias del Poder Electoral. El artículo 87 de la mencionada Constitución establecía
que: “El Congreso convocará a elecciones generales, y cada Cámara a elección parcial en caso de vacancia
de un representante, cuando el Poder Ejecutivo no cumpliese con hacerlo”. Del mismo modo, el Congreso
asumía las funciones electorales según lo establecido en el artículo 88 de la misma Carta, que a la letra
precisaba: “las Juntas Preparatorias de ambas Cámaras reunidas después que hayan elegido sus mesas
directivas en la forma que determine el reglamento, harán la apertura de las actas electorales y calificarán
y regularán los votos emitidos para Presidente de la República y proclamarán como tal al ciudadano que
haya obtenido la mayoría de votos, sin que en ningún caso puedan ser anulados los sufragios emitidos para
Presidente en la elección de Representantes incorporados. (...)”.
(72) El artículo 28 de la Ley N° 1777, Ley de Elecciones Políticas, expedida en el año 1912, ya establecía la
jurisdicción de la Corte Suprema en materia electoral. El artículo 58 de la Ley N° 2108, de 1915, reafirma
esa competencia de la Corte Suprema para resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las
resoluciones de las juntas escrutadoras departamentales. Esta última norma ya desarrolla en su Título X
la Jurisdicción de la Corte Suprema en materia electoral.
carácter nacional en las organizaciones políticas o que los hayan desempeñado en los úl­
timos cuatro años, ser miembros del JNE o vale decir jueces electorales(73)(74)(75).

De lo expuesto en este punto, y a modo de síntesis, podemos confirmar que las cate­
gorías de definitividad e irrevisabilidad de las resoluciones del JNE no son meras cuali­
dades de las decisiones electorales, sino principios constitutivos del modelo jurisdiccio­
nal de administración de justicia, el cual es consecuencia de un reparto de competencias
que emanan directamente de la Constitución Política de 1993, que excluye expresamente
al Poder Judicial de la materia electoral73
(76).
75
74

En virtud de estos principios, se fortalecen las demás características del modelo juris­
diccional peruano, como lo son la autonomía y la exclusividad en el avocamiento a la ma­
teria electoral, de referéndum y otras consultas populares. Estos principios no se aplican
en un modelo administrativo cuyas decisiones son recurribles en procesos contenciosos ad­
ministrativos en sede judicial. Empero, entendido ello en su conjunto, hacen que el princi­
pal objetivo de dichos principios sea la invariabilidad de lo resuelto en última instancia en

(73) El tercer párrafo del artículo 180 de la Constitución Política ha establecido que: “No pueden ser miembros
del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos
directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro
años anteriores a su postulación”. Del mismo modo el inciso c) del artículo 12 de la Ley N° 26486, Orgánica
del JNE establece que se encuentran impedidos de integrarse al Pleno del JNE: c) Los ciudadanos que
pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los último cuatro (4) años a una organización política,
que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los han
desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su postulación, o que hayan sido candidatos a cargos de
elección popular en los últimos cuatro (4) años”. El artículo 35 de la mencionada ley orgánica establece
que los miembros de los Jurados Electorales Especiales están sujetos a los mismos impedimentos que los
miembros del JNE.
(74) ALBANESE, Susana. “Convergencia interpretativa de los órganos internacionales de derechos humanos”.
En: Derecho Constitucional. Susana Albanese, Alberto Dalla Vía, Roberto Gargarella, Antonio Hernández y
Daniel Sabsay. Ia edición, Universidad, Buenos Aires, 2004. La garantía del “juez imparcial” que integra el
debido proceso importa evaluar la convicción persona de los juzgadores en determinada ocasión; así como
la predisposición del tribunal a ofrecer garantías suficientes para excluir toda duda legítima. Esto implica,
que el juzgador “no debe tener ningún interés en el resultado del juicio, ninguna relación personal con el
conflicto, y ofrecer la seguridad de que mantendrán una posición objetiva al momento de resolverlo; no
deberán ser influenciados por presiones, amenazas u opiniones”. La garantía del debido proceso se encuentra
contemplada en el inciso 3) del artículo 139 de nuestra Constitución Política. La garantía del juez imparcial
está contemplada en el numeral 1) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
aprobada por el Perú por Decreto Ley N° 22231 y que es parte del Derecho nacional de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política del Estado.
(75) Esto a su vez, demuestra una condición necesaria del juez electoral, la misma que no la tienen, los magistrados
que vienen de una legitimación estrictamente política partidaria. Respecto a los riesgos de que sean estos
últimos los que participen como organismos de cierre en materia electoral, Falconí Gálvez ha sostenido una
interesante crítica en el artículo intitulado: “Un déjá vu jurídico. Reflexiones sobre otra sentencia política del
TC contra el JNE en el caso del referéndum para la devolución de aportes al Fonavi”. En: JUS Jurisprudencia.
Comentarios a la Jurisprudencia y Praxis Jurídica. N° 7, Grijley, Lima, diciembre, 2007, p. 31.
(76) En otros países como en la República de Argentina, el modelo de administración de justicia electoral
recae en la Excma. Cámara Nacional Electoral, adscrita al Poder Judicial de la Nación, permitiéndose
así, a diferencia del Perú, un control judicial del proceso electoral, así como de las normas sobre partidos
políticos. Ver: El controljudicial del proceso electoral. La experiencia argentina 2002 - 2003. Publicado
por el PNUD en Buenos Aires, 2004.
materia electoral, por razones de seguridad jurídica, salvo las excepciones establecidas por
el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante recaído en el Exp. N° 5854-2005-
PA/TC (caso del ciudadano Pedro Andrés Lizana Puelles Vs. Jurado Nacional de Elec­
ciones) en el que establece la viabilidad e idoneidad del proceso de amparo cuando dicho
organismo electoral emita resoluciones que no observen el debido proceso o vulnere de­
rechos fundamentales de las personas, por lo que en materia electoral, excepcionalmente,
cabe también la interposición de esta garantía constitucional(77).

V. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum

o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales
correspondientes
La proclamación es un acto público en cuya virtud se habilita de manera oficial a los
candidatos que han ganado o calificado en el proceso electoral para que desempeñen la
función pública sujeta a elección popular(78) y ello trae como consecuencia la correspon­
diente entrega de “la credencial” que es el justo título para que el ganador de la elección

(77) El Tribunal Constitucional en dicha oportunidad sentenció lo siguiente:

“Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. De acuerdo con los artículos 201 ° de la Constitución y 1 ° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de
supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece
que toda interpretación de los artículos 142° y 18 Io de la Constitución que realice un poder público en
el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra
exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación
inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los dere­
chos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.
En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye
precedente vinculante para todos los Poderes Públicos. Todo juez y tribunal de la República -sea
que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra
vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y
Primera Disposición Final de la LOTC).
3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo
contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de
los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya
cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el
artículo 176° de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso
de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad
con el artículo 1 0 del CPConst.
4. (...)”
De acuerdo al citado precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional todo Juez, queda
habilitado para conocer y emitir pronunciamiento sobre demandas de amparo que se interpongan contra
las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, siempre que se haya vulnerado derechos
fundamentales y constitucionales de las personas.
(78) LAUGA, Martín. “Publicación de los resultados electorales, proclamación de los candidatos electos”. En:
Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. DieterNohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto
(compiladores), Ia edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 689.
tome posición y ejerza el cargo(79). La proclamación de los resultados, así como de los can­
didatos elegidos son actos comprendidos en la última etapa del proceso electoral, de refe­
réndum o consulta popular, procediendo luego el repliegue de toda la maquinaria electo­
ral que se extendió a lo largo y ancho del territorio de la República para la organización y
ejecución de tales procesos(80). En América Latina, la proclamación es una atribución pro­
pia de los tribunales electorales quienes luego de haber absuelto las impugnaciones y ape­
laciones interpuestas durante el curso del proceso electoral, proceden a reconocer en acto
público, los resultados electorales al 100% así como a los candidatos elegidos. El Conse­
jo Nacional Electoral de Colombia(81); el tribunal nacional de Elecciones de Honduras; el
Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica(82); el Tribunal Electoral de Panamá; en­
tre otros, ejercen esta función.

Para que pueda efectuarse la proclamación se debe resolver previamente los recursos
de nulidad o apelación interpuestos en el transcurso del proceso, culminar la calificación
de todas las actas de cómputo emitidas por los Jurados Electorales Especiales así como
de las actas de las mesas de sufragio instaladas para ciudadanos que residen en el exte­
rior, efectuar el cómputo de la elección, referéndum o consulta sometida a proceso, efec­
tuar el cómputo de votos correspondiente; y, resolver, en sede del JNE, las observaciones
hechas por sus miembros y por los personeros. Cumplido ello, el Jurado procede a pro­
clamar los resultados del proceso electoral, de referéndum u otras consultas populares(83).

(79) La proclamación de los resultados, así como de los candidatos elegidos son la última etapa del proceso
electoral, de referéndum o consulta popular, procediendo luego el repliegue de toda la maquinaria elec­
toral que se extendió a lo largo y ancho del territorio de la República para la organización y ejecución de
tales procesos. En este sentido, el artículo 48 de la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones, que regula la
vigencia de los Jurados Electorales Especíales-órganos temporales del Jurado Nacional de Elecciones,
establece que “los cargos de los miembros de los Jurados Electorales Especiales se mantienen vigentes
hasta la proclamación de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales”. Asimismo, precisa
que “el cargo de presidente del Jurado Electoral Especial mantiene vigencia hasta la rendición de cuentas
de los fondos asignados, plazo que no puede ser mayor de diez (10) días, bajo responsabilidad, contados
desde la proclamación de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales”.
(80) En este sentido, el artículo 48 de la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones, que regula la vigencia de los
Jurados Electorales Especiales - órganos temporales del Jurado Nacional de Elecciones, establece que “los
cargos de los miembros de los Jurados Electorales Especiales se mantienen vigentes hasta la proclamación
de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales”. Asimismo, precisa que “el cargo de presidente
del Jurado Electoral Especial mantiene vigencia hasta la rendición de cuentas de los fondos asignados,
plazo que no puede ser mayor de diez (10) días, bajo responsabilidad, contados desde la proclamación de
los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales”.
(81) El inciso 3) del artículo 265 de la Constitución Política de Colombia de 1991, precisa que corresponde a
este colegiado “conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de
sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las
credenciales correspondientes.
(82) El inciso 8) del artículo 102 de la Constitución Política de la República de Costa Rica establece como función
de este organismo electoral la de “hacer la declaratoria definitiva de la elección de presidente y Vicepresidentes
de la República, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la votación y en el plazo que la ley determine,
la de otros funcionarios citados en el inciso anterior”.
(83) DÍAZ ZEGARRA, Walter. Derecho Electoral en el Perú. Palestra, Lima, 2000, p. 126.
VI. Las demás que la ley señala
Este inciso 6) del artículo 178 de la Constitución es una fórmula jurídica que la doc­
trina denomina númerus apertus y permite que las funciones del JNE no se agoten en las
que menciona literalmente la Carta Política, sino que, puedan establecerse otras en la le­
gislación especial y demás normas de desarrollo constitucional. Por ejemplo, la Ley N°
26486, Orgánica del JNE incorpora en su artículo 5) como atribuciones de este órgano
constitucional: declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley
deben asumirlos. Esta función ha sido desarrollada por el artículo 23 de la Ley N° 27972,
Orgánica de Municipalidades y 30 de la Ley N° 27867 Orgánica de los Gobiernos Regio­
nales, a la que se agrega además la resolución de recursos de apelación recaídos en mate­
ria de suspensión de dichas autoridades.

La vacancia es aquella situación en virtud de la cual un cargo permanente o delega­

do, carece de titular(84)(85) o sin proveer por razón de muerte, despido, jubilación, cesantía
u otra causa relativa a su antiguo titular84(86). Las causales de vacancia comprenden el con­
85
junto de situaciones por las que el titular de un cargo quedará privado de seguirlo ejer­
ciendo. En el ámbito político, la declaratoria de vacancia además de ello, trae consigo el
cese definitivo de la relación representativa o del mandato proveniente de elección popu­
lar; lo que hace que dicha declaración sea un pronunciamiento opuesto a la proclamación
y que requiera que la autoridad califique si efectivamente se han producido o no las cau­
sales que ponen fin a dicha representación.

Por lo general, un cargo vaca cuando el titular se encuentra inmerso en situaciones

que constituyen causal de inelegibilidad(87) o impedimento para ser candidato, razón por
la cual se efectúa una calificación muy similar a la que se hace al momento del proceso
electoral pero ya no para declarar la elegibilidad del candidato, sino para confirmar que
el ciudadano ha perdido dicha condición(88). Aquí la autoridad idónea para pronunciarse
es aquella que declara al ciudadano apto para ser candidato, ya que así podrá verificar si
efectivamente este ha incurrido en situación de impedimento para el ejercicio del cargo
en la etapa posterior al acto electoral y si se han vulnerado los límites establecidos en sus
interpretaciones respecto a los requisitos negativos para el ejercicio del sufragio pasivo.

(84) BERNALES BALLESTEROS. Enrique. Loe. cit.

(85) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Tomo 10, 22a segunda edición,
Madrid, p. 1536.
(86) CABANELLAS, Guillermo. Ob. cit., Tomo VIII. T - Z, pp. 397-398.
(87) Se incluye inclusive la muerte, toda vez que quienes han fenecido no pueden postular. Aquí también se
comprende la causal de vacancia por inasistencia a las sesiones de Concejo o de ausentismo en la jurisdic­
ción que demuestran la ausencia y desinterés por la participación política, lo que significa que por desuso
o abandono también se pierde el derecho.
(88) Este sentido de la calificación no es por una actitud persecutoria del organismo electoral, sino porque la
declaratoria de vacancia solicitada por el Concejo Municipal o Consejo Regional o ciudadano debe ser
consecuencia de un examen que confirme que la autoridad está inmersa en la causal de vacancia.
 Es por estas razones que el examen que se hace para declarar la vacancia suele ser en
el fondo una extensión en el tiempo del examen que se hace al ciudadano para el ejercicio
del “derecho a ser elegido” - piedra angular de la materia electoral consagrado en el ar­
tículo 31 de la Constitución Política. Asimismo, es innegable que el examen de vacancia
afecta este derecho no solo en lo que respecta al ciudadano vacado, sino también en quie­
nes deben sucederlo o reemplazarlo en el cargo, lo que trae como consecuencia la procla­
mación y acreditación(89) del reemplazante y el reordenamiento de los Consejos Regiona­
les y Municipales para completar los cuadros de regidores o consejeros regionales según
corresponda, por lo que los entes que la proclaman tanto en primera instancia como en la
última deberán observar cuidadosamente las reglas del debido proceso. En la medida que
esta situación guarda relación directa con la decisión del pueblo expresada en un proceso
electoral, y en que de hacerse efectiva la declaración de vacancia, se afecta la proclama­
ción realizada en los comicios y da mérito a una nueva proclamación; es que la institución
de la vacancia se encuentra muy vinculada a la materia electoral(90).

Esta tesis no es nueva, pues se plasmó en la Ley N° 15265, Ley que adiciona dispo­
siciones a la Ley de Elecciones Municipales N° 14669 de 1964, que otorgó al JNE el co­
nocimiento -vía apelación- de las vacancias declaradas por los Concejos Municipales(91).

Todo ello demuestra que la declaratoria de vacancia tiene una naturaleza electoral en
la medida que atañe la relación de representación y el derecho de ser elegido del vacado
y su reemplazante, lo que debe importar un pronunciamiento en la jurisdicción electoral.
Por lo tanto, si la vacancia es competencia del JNE, sus resoluciones sobre este tema son
dadas en última instancia, siendo definitivas e irrevisables, como lo establecen los artícu­
los 142 y 181 de la Constitución, así como el artículo 23 de la Ley N° 27972, Orgánica de
Municipales y el artículo 30 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regiona­
les, con excepción de los casos advertidos por el Tribunal Constitucional en el preceden­
te vinculante antes mencionado.

Otra de las funciones previstas en el inciso w) del artículo 5 de la Ley Orgánica del
JNE es la de diseñar y ejecutar programas de capacitación electoral dirigidos a los miem­
bros de los organismos conformantes del Sistema Electoral; así como desarrollar progra­
mas de educación electoral que permitan crear conciencia cívica en la ciudadanía, función

(89) La acreditación de los elegidos es otra de las instituciones del derecho electoral. Se encuentra expresamente
establecida en el artículo 325 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
(90) Cuando se vaca a cualquiera de estas autoridades, se reconstituye el cuerpo político, designándose a los
reemplazantes. Para ello, el Jurado Nacional de Elecciones realiza nuevamente una labor de ingeniería
electoral, verificando el orden de prelación en las listas de las autoridades vacadas y siguiendo un
conjunto de pasos previstos en la Ley Orgánica de Elecciones, como la expedición de las credenciales
de las nuevas autoridades, conforme a lo establecido en los artículos 319 y 325 de la Ley Orgánica de
Elecciones. La credencial es el título oficial en virtud del cual el ciudadano queda autorizado para tomar
la posición del cargo.
(91) El artículo 7 de la Ley N° 15265, señala que “los casos de vacancia enumerados en el artículo anterior, en
cuanto a los Concejos Distritales, serán resueltos por el Concejo Provincial respectivo, pudiendo apelarse
ante el Jurado Nacional de Elecciones; y, en cuanto a los Concejos Provinciales, serán resueltos por estos,
pudiendo apelarse ante el Jurado Nacional de Elecciones.”
última que es fundamental para la consolidación democrática(92) y que corresponde de ma­
nera permanente al JNE tal como lo ha establecido la Ley N° 28582, sin perjuicio de la
función de brindar información a los electores que corresponde a la ONPE durante los
periodos electorales. En virtud de esta norma, el JNE debe brindar educación cívica elec­
toral a las instituciones públicas o privadas que lo soliciten. El objeto de esta función es
crear y fomentar la conciencia cívica de los ciudadanos. Esta función guarda coherencia
con la atribución que el artículo 5 de la Ley N° 28360, Ley de Elecciones de Represen­
tantes ante el Parlamento Andino otorga al JNE para que informe e instruya “al electora­
do de la importancia del Parlamento Andino en el proceso de integración supranacional
desarrollado por la Comunidad Andina, para la vida en democracia”.

Para fortalecer su función educativa el JNE, mediante Resolución N° 125-2005-JNE,

creó la Escuela Electoral del Perú -hoy Escuela Electoral y de Gobemabilidad- ESEG
(Ley N° 29688)(93) como órgano especializado en formación académica, así como de apo­
yo técnico al cumplimiento de los fines institucionales y de los que comprometen a todo
el sistema electoral. A partir de este órgano, el JNE ha venido orientando el contenido de
sus diversos programas hacia temas como la buena gestión gubernativa, para consolidar
la reflexión y discusión en tomo a la democracia y a los procesos electorales, así como
en temas relativos al voto facultativo y el abstencionismo, las elecciones y los derechos
humanos, democracia y partidos políticos, voto electrónico, administración electoral; en­
tre otros que contribuyen a crear espacios de alta formación y a fomentar paulatinamen­
te una cultura democrática.

Con ello se entiende que el rol del JNE en el sistema electoral va más allá de su fun­
ción fiscalizadora y jurisdiccional que apuntan a tutelar y hacer cumplir la voluntad popu­
lar. La Ley N° 29688(94), consolida a la ESEG como el ente que debe brindar alta forma­
ción en materia electoral, de democracia y gobemabilidad. La referida norma otorga a la
ESEG nuevo estatus jurídico, en tanto le dan un reconocimiento legal dentro de la estruc­
tura del JNE y sobre todo, reafirma su condición de órgano de altos estudios electorales y
de investigación en las mencionadas materias.

(92) IDEA - International Institute for Democracy and Electoral Assistance & Grupo de Río. Gobemabilidad
democrática y partidos políticos en América Latina. Suecia, 2003, pp. 10, 11, 12. En el texto se precisa
que uno de los factores del nivel de insatisfacción de la democracia es “la insuficiente educación y cultura
democráticas, que afecta a extensos sectores sociales, secularmente excluidos de la vida política, así como
a sectores dominantes que a menudo impregnan de prácticas autoritarias la vida democrática”.
(93) La Ley N° 29688, otorga reconocimiento legal a la Escuela Electoral y de Gobemabilidad, incorporándola
legalmente a la estructura orgánica del JNE.
(94) Publicada el 20 de mayo de 2011 en el Boletín de Normas Legales del diario oficial El Peruano. Dicha
Ley modifica la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones así como la Ley N° 26486, Orgánica del Jurado
Nacional de Elecciones, cuyo artículo 3 modifica el literal x) del artículo 5 de la Ley Orgánica del JNE, a
efectos de incorporarle un segundo párrafo en los siguientes términos: “x. (...) La Escuela Electoral y de
Gobemabilidad es el órgano de altos estudios electorales, de investigación, académico y de apoyo técnico
al desarrollo y cumplimiento de los objetivos del Jurado Nacional de Elecciones. Organiza cursos de
especialización en materia electoral, de democracia y gobemabilidad. Su implementación no irroga gasto
público distinto al previsto en su presupuesto. El Pleno aprueba su reglamento”.
 Esta configuración le permite desarrollar sus actividades académicas en tomo al pro­
ceso político que tiene su origen en elecciones competitivas conducidas por una adminis­
tración electoral autónoma, independiente y profesionalizada; y que involucra el periodo
de gestión de los elegidos y culmina con el retomo al periodo electoral en el que se renue­
va el mandato de los mismos. Acompañan a este ciclo, el ejercicio de mecanismos de ren­
dición de cuentas, revocación del mandato y la opinión pública, en cuyas arenas no solo
se discuten las decisiones políticas tomadas por los agentes estatales y los partidos políti­
cos representados en el parlamento, sino también las demandas de la sociedad civil y las
soluciones a los problemas de la comunidad(95). La Ley N° 29688 hace de la ESEG un ór­
gano de “altos estudios electorales”, especializado en alta formación académica en la ma­
teria electoral, así como en democracia y gobemabilidad con la capacidad de desarrollar
eventos académicos de nivel avanzado y de mayor profundidad en el estudio de las cate­
gorías de análisis propios de dichas materias y en el tratamiento científico de los fenóme­
nos y problemas que ellos suscitan.

Otra de las funciones que la ley otorga al JNE es la de acreditar a las instituciones y
organizaciones facultadas para presentar observadores electorales en las Mesas de Sufra­
gio, en los Jurados Electorales Especiales y en el propio JNE, conforme a los establecido
en el artículo 340 de la LOE. Sobre ello cabe indicar que la observación electoral es una
institución reconocida por nuestro derecho electoral con la finalidad de contribuir a que
las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y
que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en
las umas(96), es decir, procurar que la elección observe el carácter de ser pública y trans­
parente. Para ello, las organizaciones no gubernamentales de la sociedad civil, que lo so­
liciten conforme a ley, pueden acreditar observadores al proceso electoral. La función de

(95) Como se ha demostrado en el símil realizado entre el Centro de Estudios Constitucionales y la ESEG,
queda claro que no hay incompatibilidad alguna en desarrollar la estructura de la ESEG en el Reglamen­
to ordenado por la Ley N° 29688 y la incorporación de la ESEG dentro del ROF del JNE que está más
relacionado a la estructura institucional del JNE. Efectivamente, el Reglamento del Centro de Estudios
Constitucionales del TC en sus artículos 5, 6, 7 y 8 desarrolla la estructura de este órgano, sin perjuicio
de su inclusión dentro del ROF del TC. Lo que evidentemente ocurre es que se trata de dos normas que
tienen un objetivo distinto. En tanto que el ROF desarrolla la estructura orgánica del TC, el Reglamento
del Centro de Estudios Constitucionales es más específico y solo desarrolla la estructura de un órgano en
cumplimiento expreso de la ley. Lo que exige la técnica normativa en este tipo de situaciones es que en
aplicación del principio de jerarquía normativa antes invocado, los reglamentos se elaboren desarrollando
lo que expresamente establece la ley. Artículo 5 incisos w) y x) de la Ley N° 26486 o L.O. del JNE. De
ahí que autores como Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, señalan que el Reglamento
es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley. (...) Su sumisión a la Ley es
absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la Ley le deja, no puede intentar
dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde esta es necesaria
para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Temis-Palestra, Lima - Bogotá,
2006, p. 192. De ahí que la limitación constitucional a esta facultad reglamentaria que -por lo general
corresponde al Poder Ejecutivo- es que la misma se ejerza sin desnaturalizar la ley, lo cual precisamente
garantiza y reafirma el principio de jerarquía de la ley sobre el Reglamento.
(96) LANDA ARROYO, César. “Procedimiento de votación y escrutinio”. En: Simposio sobre reforma electoral.
Memoria. Fundación Internacional para Sistemas Electorales - IFES. Lima, 1996, p. 276.
la observación electoral es la de presenciar actos electorales relativos a la instalación de
la mesa de sufragio, acondicionamiento de la cámara secreta, verificación de la confor­
mación de las cédulas de votación, las actas, las ánforas, los sellos de seguridad y cual­
quier otro material electoral; entre otras funciones, siendo en la práctica, compatible con
la fiscalización institucional que realiza el JNE, pero que a diferencia de esta es facultati­
va, temporal y no tiene carácter vinculante. La observación, conforme lo determina el in­
ciso a) del artículo 339 de la LOE, no puede reemplazar o sustituir y obstaculizar la labor
fiscalizadora que realiza el JNE.

Por otro lado, el artículo 18 de la Ley N° 27369, otorga una nueva función al Jura­
do cuando precisa que “toda persona o institución que realice encuestas electorales para
su difusión debe inscribirse ante el Jurado Nacional de Elecciones(97)”. En virtud de esta
disposición, el Jurado crea el Registro Electoral de Encuestadoras mediante Resolución
N° 142-2001-JNE(98), reglamentándose una actividad que en el Proceso de Elecciones Ge­
nerales de Año 2000 y anteriores, era de libre ejercicio, sin que se requiriera la publicación
adjunta de datos sobre la metodología aplicada(99). Esta normativa reglamentaria es actua­
lizada permanentemente para ajustarse a las necesidades y retos de cada proceso electoral,
de ahí que mediante Resoluciones N° 5011-2010-JNE, 435-2014-JNE, 0462-2017-JNE y
309-2020-JNE se aprobó el Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras, cuyas
reglas de juego han ordenado las actividades de dichas organizaciones en los procesos de
Elecciones Regionales y Municipales 2010, 2014, 2018, así como en el Proceso de Elec­
ciones Generales 2011, 2016 y 2020.

La publicación de encuestas, stricto sensu, no es un acto del proceso electoral, sino

más bien del marketing político(100) porque está fuera de la organización y planificación
del proceso y porque con o sin ellas se puede llevar a cabo la elección. Sin embargo, la
realización y publicación de encuestas sí tienen trascendencia constitucional, electoral y
también política. En el primer caso porque involucra el ejercicio de los derechos de ex­
presión por parte de quienes publican las encuestas; y, de información, por parte de quie­
nes quieren conocer la intención de voto de los electores(101). En el segundo caso, porque
existe un riesgo auténtico de que la publicación de resultados de encuestas falsificados o

(97) ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA. Datos para la democracia. N° 9. Año I. Publicado el 9 de

noviembre de 2000.
(98) Publicada en las Normas Legales del diario oficial El Peruano el 10 de febrero de 2001, pp. 198459 -
198460.
(99) El artículo 191 de la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones, que fuera modificado por el artículo 18 de
la Ley N° 27369 decía lo siguiente: “La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier
naturaleza, sobre los resultados de las elecciones, a través de los medios de comunicación solo puede
efectuarse hasta 15 (quince) días antes del día de la elección. En caso de incumplimiento se sancionará al
infractor con una multa que fijará el Jurado Nacional de Elecciones tomando como referencia la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT); lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral”. La
norma no imponía ningún otro requisito para las personas u organizaciones que realizaban encuestas y
proyecciones.
(100) FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos y HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto. Marketing electoral e imagen
del gobierno enfunciones. Cómo lograr campañas políticas exitosas. McGraw - Hill, México, 2000, p. 18.
(101) STC Exp. N° 02-2001-AI/TC.
manipulados poco antes de las fechas de elecciones cause una desorientación entre el elec-
torado(102), deformando así la voluntad popular(103). Este riesgo origina el interés de prote­
ger al destinatario de la información, es decir, los electores, de las encuestas manipuladas.
Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico (art. 18 de la Ley N° 27369), la protección se
ha plasmado de dos maneras: a) garantizando que la información provenga de entidad de­
bidamente inscrita; y, b) que la publicación o difusión de la encuesta incluya los datos de
la ficha técnica; es decir, el nombre y número de registro de la encuestadora, metodología
y técnica aplicadas en la encuesta, tamaño de la muestra, etc.

Tanto la inscripción de las encuestadoras como la supervisión para que la difusión

de la información se efectúe de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley
y el Reglamento, son funciones de carácter tutelar del elector. El incumplimiento de di­
chas disposiciones acarrea la aplicación de las sanciones pecuniarias, siendo este proce­
dimiento muy coherente con la función de fiscalización que la Constitución y su ley orgá­
nica, otorgan al Jurado(104). En Colombia, el Consejo Nacional Electoral tiene la función
de ejercer la inspección y vigilancia de la organización electoral, así como también la de
velar por el cumplimiento de las normas sobre encuestas de opinión política, ejerciendo
en consecuencia este organismo ambas funciones, las mismas que son afines a la fiscali­
zación electoral(105).

Se pueden encontrar diversas funciones del Jurado en toda la legislación electoral.

Por ejemplo, en la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones; en la Ley N° 26864, Ley
de Elecciones Municipales, en la Ley N° 27683, Ley de Elecciones Regionales; y, en las
normas especiales, como la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control
Ciudadano, así como en la reciente Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políticas que,
por ejemplo, en su artículo 36-A establece que las resoluciones de sanción expedidas por
la ONPE en caso de disolución de la alianza de organizaciones políticas puedan ser im­
pugnadas ante el JNE; y, en la Ley N° 28360, Ley de Elecciones de Representantes ante
el Parlamento Andino(106), que en su artículo 5 otorga al JNE la atribución de informar e
instruir “al electorado de la importancia del Parlamento Andino en el proceso de integra­
ción supranacional desarrollado por la Comunidad Andina, para la vida en democracia”.

(102) NOLTE, Detlef. “Encuestas y sondeos durante el proceso electoral”. En: Tratado de Derecho Electoral
comparado de América Latina. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Ia edición,
Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 489.
(103) Consejo Nacional Electoral de Colombia. En el segundo Considerando de la Resolución N° 23 de 1996, se
precisa la finalidad de la reglamentación de las encuestas electorales y políticas declarando expresamente que
“el Consejo Nacional Electoral debe ejercer especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen
profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos,
candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal
forma que induzca a una respuesta determinada, o que el resultado global de las mismas pretenda alterar
artificialmente la realidad circundante”.
(104) El artículo 14 del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras aprobado por Resolución N° 5011-
2010-JNE establece las sanciones de multa y suspensión del Registro Electoral de Encuestadoras.
(105) Ver incisos 1) y 5) del artículo 265 de la Constitución de Colombia.
(106) Publicada en las “Normas Legales” del diario oficial El Peruano el 15 de octubre de 2004, p. 278346.
 El inciso 6) del artículo 178 de la Constitución da al legislador la posibilidad de adap­
tar al JNE a las circunstancias históricas, haciendo más funcional su rol en la institucio-
nalidad democrática del país. Sin embargo, consideramos que la redacción de esta nor­
ma no solo debió referirse a las demás funciones señaladas por la ley, sino también, a las
otras que le asigna la Constitución, por dos casos muy puntuales. El primero es el refe­
rido al artículo 184 de la Carta Magna, que otorga al JNE la función de declarar la nuli­
dad de un proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuan­
do los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan a los dos tercios del
número de votos emitidos; función que, afortunadamente ha sido recogida en el inciso
k) del artículo 5 de la Ley Orgánica del JNE. El segundo caso, es el previsto en el inci­
so 6) del artículo 203 de la Constitución, que atribuye al Jurado la función de compro­
bar las cinco mil firmas de los ciudadanos que interponen una acción de inconstitucio-
nalidad, facultad que no está contemplada en la Ley Orgánica de esta institución ni en la
Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos porque efec­
tivamente, este derecho no se encuentra comprendido dentro de los derechos políticos;
por lo que concluimos que la Constitución misma otorga al Jurado otras funciones, dis­
tintas a las establecidas en su artículo 178 y en la Ley.

Resulta prudente hacer un paréntesis en esta función de certificación de firmas, por­

que en sí acarrea un defecto propio del diseño institucional de la organización electoral.
El inciso 5) del artículo 203 de la Carta Política vigente recoge íntegramente la función
plasmada en el inciso 6) del artículo 299 de la Constitución de 1979 que se encuadraba en
un modelo de organización electoral distinto al actual, concentrando las funciones electo­
rales en el JNE(107), organismo que tenía a su cargo el Registro Electoral, así como la fun­
ción de organizar y ejecutar el proceso electoral, por lo que, bajo ese contexto, el Jurado
se encontraba en condiciones operativas y técnicas para verificar las firmas de los peticio­
narios. Con el diseño de la Carta de 1993, la organización electoral cambia a un modelo
tripartito, conformado por el JNE, la ONPE y el Reniec que son organismos autónomos
entre sí. La función de certificación de las firmas de los ciudadanos que interponen la ac­
ción de inconstitucionalidad importa una previa revisión o constatación de sus identida­
des, firmas e impresión de huella dactilar, actos que implican la consulta respectiva al Re­
gistro de Identificación de las Personas(108) que se encuentra a cargo del Reniec.

Por esta razón, en un intento de simplificación administrativa pero contrario al cri­

terio rector de la Constitución, el Congreso Constituyente Democrático expidió la -hoy

(107) El artículo 299 de la Constitución de 1979 prescribió que: “Están facultados para interponer acción de
inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República.
2. La Corte Suprema de Justicia.
3. El Fiscal de la Nación.
4. Sesenta diputados.
5. Veinte senadores y
6. Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
(108) Ley N° 26497, Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, artículo 7, inciso f).
derogada- Ley N° 26435 (Orgánica del Tribunal Constitucional), en cuyo artículo 30, in­
ciso 3), trasladó esta responsabilidad de carácter técnico al Reniec, estableciendo que se
debe acompañar a la demanda de inconstitucionalidad: “la certificación en cada caso por
el Jefe del Reniec, en los formatos que proporcione el Tribunal, si los actores son cinco
mil ciudadanos del respectivo ámbito territorial”.

Por más que esta fórmula jurídica respondiera a un criterio técnico, contravenía el
propio mandato de la Constitución. La norma pudo prever salidas como la coordinación
entre los organismos electorales, porque el mandato constitucional no exige que el JNE
verifique directamente las firmas de los ciudadanos que piden ante el Tribunal Constitu­
cional la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley que
vulnere la Constitución, sino que emita una declaración de certeza de que efectivamen­
te son cinco mil o más los ciudadanos que debidamente identificados, solicitan dicho pe­
titorio ante el Tribunal.

En la práctica se siguió el camino de la coordinación, porque en los casos de deman­

das de inconstitucionalidad presentadas por cinco mil o más ciudadanos, el criterio del
Tribunal Constitucional ha sido siempre el de la Constitución; y, remitía al Jurado la rela­
ción de ciudadanos recurrentes, a efectos de que proceda a la certificación correspondien­
te. El JNE procedía a remitir dicha relación al Reniec, para luego hacer suyos los resulta­
dos y cumplir así con la certificación exigida por la Constitución y la anterior ley orgánica
del Tribunal Constitucional., tal como se muestra en la Resolución N° 286-2004-JNE(109).

A pesar de ello, el Congreso ha subsanado esta deficiencia siguiendo un camino

distinto. Se expidió la Ley N° 28301, actual Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
quedando derogada la anterior que regulaba el procedimiento que tiene que seguir los
cinco mil ciudadanos que solicitan la acción de inconstitucionalidad, incorporando esta
materia a la Ley N° 31307, Código Procesal Constitucional. El inciso 3) del artículo
101 de esta norma establece que a la demanda de inconstitucionalidad se acompaña en
su caso “certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que pro­
porciones el Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno

(109) Publicada en las Normas Legales del diario oficial El Peruano el 5 de noviembre de 2004. Los dos prime­
ros considerandos de la norma, así como el artículo único de la parte resolutiva son fundamentales para
entender este procedimiento. Ambos considerandos de la resolución ad literem rezan: “Que, mediante
resolución de fecha 15 de julio de 2004 el Tribunal Constitucional concedió plazo de veinte días para que
los demandantes de la Acción de Inconstitucionalidad subsanen la omisión de la comprobación de firmas
de adherentes por parte del Jurado Nacional de Elecciones, conforme al inciso 5) del artículo 203 de la
Constitución Política del Perú; Que, el Jurado Nacional de Elecciones no realiza la tarea de verificación de
la autenticidad de firmas y documentos de identidad de ciudadanos, labor que, para el caso de los adherentes
a las solicitudes presentadas en el ejercicio de los derechos políticos previstos por la Constitución y las
leyes, desarrolla el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, de acuerdo al literal o) del artículo
7 de su Ley Orgánica N° 26497, modificada por Ley N° 27706”. En el artículo único, el Jurado resuelve
“poner en conocimiento del Tribunal Constitucional y del ciudadano Luis Nicanor Maraví Arias, que el
Jurado Nacional de Elecciones hace suya la certificación otorgada por el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil en la Acción de Inconstitucionalidad promovida por dicho ciudadano, para los efectos del
numeral 5) del artículo 203 de la Constitución Política del Perú”.
por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203
inciso 5) de la Constitución”.

Por otro lado, también existen omisiones en temas que son clave, como, por ejem­
plo, el procedimiento de declaración de ilegalidad por conducta antidemocrática que se
sigue contra los partidos políticos cuyo accionar vulnere sistemáticamente los derechos
fundamentales de las personas o se valgan del terrorismo o del narcoterrorismo para
lograr sus objetivos políticos. En este procedimiento, se ha excluido al JNE. También
está pendiente un tema que es de fondo y está referido a la desvinculación del JNE en el
procedimiento de declaración de ilegalidad. Esto resulta ser un misterio por cuanto un
desarrollo coherente con el cuadro de repartos establecido en la Constitución nos con­
firma que dicho organismo sí debería estar vinculado a este proceso, ya que de acuerdo
al inciso 3) del artículo 178 de la Constitución le corresponde velar por el cumplimien­
to de las normas sobre partidos políticos y demás normas electorales. La cuestión pue­
de aún ir más lejos, porque si consideramos que de acuerdo a dicha cláusula constitu­
cional, la normativa sobre partidos políticos es materia electoral, concluiríamos que la
ley debió encomendar al JNE competencia para resolver las solicitudes de declaración
de ilegalidad de un partido político por conducta antidemocrática, por cuanto la propia
Constitución le encarga también la administración de justicia en materia electoral y lo
hace juez natural para ello(110)111
.
113
112

VII. Iniciativa legislativa en materia electoral

El penúltimo párrafo del artículo 178 establece que “en materia electoral, el Jurado
Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes”. Resulta importante
realizar un acucioso análisis sobre este tema porque en el debate parlamentario aún no se
ha delimitado con claridad sus alcances.

La iniciativa legislativa concreta, según afirma Pedro Planas0 n), se deriva de los su­
jetos que tienen derecho a ella, generalmente por prescripción constitucional. El ar­
tículo 107 de la Constitución Política, consagra el derecho a iniciativa legislativa y otorga
al titular del mismo, la capacidad de presentar proposiciones de ley ante el congreso012).
Según la mencionada norma, tienen derecho a iniciativa legislativa en todas las materias
susceptibles de ser reguladas por ley, el Presidente de la República, los congresistas y, los
ciudadanos en tanto cumplan con los requisitos previstos en la Ley N° 26300, Ley de los
Derechos de Participación y Control Ciudadanos013). La referida norma otorga el mismo
derecho a los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios

(110) HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. “Declaración de ilegalidad de los partidos Políticos por conducta an­
tidemocrática. Un comentario al artículo 14 de la Ley de Partidos Políticos”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 22, octubre 2009. Gaceta Jurídica, Lima, p. 405.
(111) PLANAS SILVA, Pedro. Derecho parlamentario. Ia edición. Forenses, Lima, 1997, pp. 331-332.
(112) Artículo 74 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso. Edición Oficial: setiembre de 2003.
(113) Artículos 11-16 de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.
y los colegios profesionales, pero solo en las materias que les son propias, quedando esta
facultad, restringida a su ámbito funcional.

Dentro de la estructura del Estado, el JNE es una institución pública autónoma, por
lo que en principio le corresponde el derecho a iniciativa legislativa en las materias que
les son propias, o vale decir, respecto de las atribuciones que le confiere la Constitución y
las contempladas en su propia ley orgánica. Sin embargo, el artículo 178 extiende el dere­
cho a iniciativa legislativa a todo el ámbito electoral, por lo que el Jurado también puede
ejercerlo en materias que atañen el ámbito competencial de los demás órganos electorales.

Como ya hemos afirmado, el diseño institucional electoral previsto en la Constitu­

ción de 1993 se aparta del criterio de las Cartas que le precedieron, dividiendo las funcio­
nes electorales que otrora habían recaído en el Jurado. A raíz de esta escisión ingresan a
la estructura del Estado la ONPE y el Reniec, en calidad de instituciones públicas y autó­
nomas. En razón a esta nueva situación política es que cabe preguntarse si la remisión ex­
presa del artículo 178 de que “el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislati­
va en materia electoral” excluye de este derecho a la ONPE y al Reniec.

La duda fue absuelta por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de

la República durante el Periodo Anual de Sesiones 1996 - 1997, luego del debate de dos
. Una presentada por el Doctor Enrique Chirinos Soto - por especial encar­
posiciones(114)115
go de este órgano parlamentario; en la que sustento el derecho a iniciativa legislativa de
la ONPE (y por extensión también al Reniec. Aplicando el método sistemático de inter­
pretación jurídica sobre los artículos 107, 177 y 178 de la Constitución015), precisó que el
derecho a iniciativa del Jurado Nacional de Elecciones no contravenía en absoluto la fa­
cultad que el artículo 107 de la Constitución confiere a la ONPE por ser esta una institu­
ción pública y autónoma. La otra, posición fue sustentada por los Doctores Carlos Chipoco
Cáceda y Henry Pease García Irigoyen, quienes recurriendo a una interpretación ideoló­
gica del artículo 178 de la Constitución, sostuvieron que no era el espíritu de dicha nor­
ma “atribuirle a la ONPE el derecho de iniciativa legislativa, puesto que si bien el artículo
107 otorgaba ese derecho a las instituciones públicas autónomas, la Constitución al tratar
lo concerniente al Sistema Electoral no declaraba el derecho a iniciativa como facultad

(114) En la vigésima tercera sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República
celebrada el 25 de marzo de 1997, se absolvió la consulta formulada por el Jefe de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales mediante Oficio N° 617-96-J-ONPE. Se consulta si la ONPE como organismo
autónomo integrante del Sistema Electoral tiene derecho a iniciativa legislativa en materia electoral. En
sesión de fecha 19 de noviembre del 1996 se encargó al Dr. Enrique Chirinos Soto opinar sobre la materia.
(115) La opinión de Enrique Chirinos Soto se explicó en el siguiente silogismo:
1ro. Tienen derecho a iniciativa legislativa las instituciones públicas autónomas en las materias que les
son propias (art. 107 de la CP).
2do. La ONPE es una institución pública que actúa con autonomía (art. 177 de la CP).
3ro. El Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislativa establecida expresamente en el artículo
178, pero no excluye a la ONPE del ejercicio de ese derecho.
Conclusión: La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene iniciativa legislativa en las materias que le
son propias sin interferir con las potestades del Jurado Nacional de Elecciones.
de la ONPE como sí lo hace expresamente con el JNE. En este sentido, el artículo 178 de
la Constitución es una norma especial, que excluye tanto a la ONPE como al Reniec, del
derecho a iniciativa legislativa previsto en el artículo 107, que era una norma general”.

La Comisión de Constitución y Reglamento votó a favor de la interpretación cons­

titucional del doctor Chirinos Soto, quedando claro que la ONPE y el Reniec tienen de­
recho a iniciativa legislativa solo en las materias que son de su estricta competencia, sin
interferir con las potestades del JNE, cuya facultad de iniciativa se extiende a todo el ám­
bito electoral. Esta posición, también ha sido recogida por Enrique Bemales Ballesteros
destacando la especialidad en el tema y la condición de autoridad de los órganos electo-
rales(116) que tienen tanto la ONPE como el Reniec.

Pero, en el Periodo Anual de Sesiones 2008 - 2009, la Comisión de Constitución y Re­

glamento, nuevamente discutió el tema a solicitud del Congresista Víctor Andrés García
Belaunde(117) y tras aplicar principios de interpretación constitucional, como los de unidad
de la Constitución, principio de concordancia práctica, corrección funcional; principal­
mente; y los precedentes interpretativos del propio parlamento, concluyó en su informe
que “por lo dispuesto en el artículo 107 de la Constitución Política, la Oficina Nacional
de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil pueden
ejercer iniciativa legislativa en materia electoral de manera indirecta, es decir, enviando
sus propuestas técnicas a través del Jurado Nacional de Elecciones, que de acuerdo al ar­
tículo 178 de la norma normarum y al artículo 7 de su Ley Orgánica ejerce dicha facul­
tad de manera directa”.

Es decir, mediante un distingo entre iniciativa legislativa directa e indirecta es perfec­

tamente constitucional optimizar las cláusulas de los artículos 107 y 178 de la Constitución
Política, reconociendo iniciativa legislativa indirecta, a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en materia electoral,
la misma que deben ejercerla a través del Jurado Nacional de Elecciones(118).

(116) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 658. Anota el auto, sobre la iniciativa legislativa de los
demás órganos electorales: “Los dos últimos párrafos del artículo 178 abordan los temas de la iniciativa
legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta, evidentemente, una atribución
inherente al Jurado Nacional de Elecciones las propuestas que este haga en lo referido a materia electoral.
Ello es permitido por idéntica razón a la de los organismos autónomos: la especialidad en el tema y su
condición de autoridad, que en este aspecto sobresale sobre la ONPE y el Reniec”.
(117) Mediante Carta N° 397-2008/VAGB-CR, suscrita por el Congresista Víctor Andrés García Belaúnde, se
consulta a esta Comisión respecto a cuáles deben ser los parámetros y límites de la ONPE para ejercer la
facultad de iniciativa len la formación de las leyes, toda vez que el artículo 178 de la Constitución de la
Constitución establece expresamente que en materia electoral corresponde dicha facultad al JNE.
(118) En este orden de ideas, si bien el artículo 178 de la Constitución confiere al Jurado Nacional de Eleccio­
nes, como una competencia exclusiva, la iniciativa en la formación de leyes en materia electoral, dicho
precepto, como es lógico, deja fuera del alcance, en esta especifica materia, a los otros dos órganos del
Sistema, lo que no significa que por la propia necesidad de perfeccionar y adecuar los actos del procedi­
miento electoral, en aplicación de la cooperación y coordinación que en principio rige el accionar de los
organismos electorales, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, así como el Reniec y Estado Civil
puedan canalizar sus iniciativas a través del JNE, por lo que desde esta perspectiva, podrían perfectamente
ejercer en materia electoral, iniciativa legislativa indirecta.
 Se arribó a esa conclusión en la medida que una interpretación aislada del artículo 107
de la Constitución Política llevaría a sostener que los tres organismos constitucionales que
integran la estructura electoral del Estado, es decir, el JNE, la ONPE y el Reniec, tendrían
en principio, iniciativa en la formación de las leyes en las materias que le son propias.

En tal sentido, los tres organismos electorales podrían presentar iniciativas de ley en
aquellas atribuciones - funciones que de acuerdo al reparto constitucional, le han sido
asignadas a cada uno. Con ello, la mención a que se refiere el artículo 178 de la Consti­
tución Política que establece que: “En materia electoral el Jurado Nacional de Eleccio­
nes tiene derecho a iniciativa en la formación de las leyes” quedaría como una mención
declarativa e innecesaria por cuanto los 3 organismos podrían irrestrictamente ejercer la
iniciativa en la formación de las leyes en aplicación del segundo párrafo del artículo 107
de la Constitución.

Ello podría inclusive producir conflictos en sede legislativa en la medida que en ejer­
cicio de la referida potestad, los organismos electorales presenten iniciativas legislativas
totalmente distintas y en algunos casos hasta contradictorias por defender perspectivas y
criterios distintas, cuando uno de los efectos de que exista una última instancia en mate­
ria electoral es que se unifiquen los criterios electorales de la voluntad estatal, hecho que
ha quedado evidenciado en el Proyecto de Ley N° 2615/2008-ONPE, en virtud del cual la
ONPE, propone derogar la Ley N° 28582, siendo que el efecto jurídico de esta propuesta
es la derogatoria del inciso x) del artículo 5 de la Ley Orgánica del JNE(119). Es decir, un
organismo constitucionalmente autónomo propone la derogatoria de un artículo de la Ley
Orgánica de otro(120). Este episodio dejó en manifiesto el extremo de las tensiones entre
ambos organismos electorales. De ahí que la Comisión, en aras de salvaguardar la coor­
dinación que debe existir en una estructura estatal sistémica como la electoral. Así, en el
mencionado informe aprobado por la Comisión se señala que si bien el JNE tiene una fa­
cultad de iniciativa legislativa que es exclusiva, no debe entenderse que es excluyente por
la propia naturaleza de la estructura sistémica del Estado en materia eléctoral, y por cuan­
to la macroperspectiva del JNE sobre la materia electoral en ejercicio de sus funciones
de administrar justicia y fiscalización electorales se alimenta de los actos administrativos
electorales primarios a cargo de la ONPE, el Reniec, los organismos electorales tempo­
rales y el Registro de Organizaciones Políticas. De manera que el reconocimiento de ini­
ciativa legislativa indirecta, en aplicación del principio de concordancia práctica coadyu­
va a integrar la estructura electoral sistémica del Estado (Cap. XIII - Título IV de la CP).

(119) Con ello inclusive habría hasta un abusivo ejercicio de dicha facultad en la medida que la iniciativa de
ley otorgada a los organismos constitucionalmente autónomos es en cuanto a las materias que les son
propias, es decir en cuanto a las atribuciones otorgadas por la Constitución y las leyes, principalmente su
ley orgánica, más no en las competencias y atribuciones de otros organismos.
(120) En virtud de la Ley N° 28582, se modifica el inciso x) del artículo 5 de la Ley N° 26486, Orgánica del
Jurado Nacional de Elecciones a efecto que su función de educación cívica electoral sea ejercida de manera
permanente. Por la derogatoria de dicha ley no recobra vigencia la norma modificada.
 Por otro lado en el informe señala que “no obstante que el legislador no ha estable­
cido expresamente ni implícitamente la facultad de presentar iniciativas legislativas a la
Oficina Nacional de Procesos Electorales ni al Registro Nacional de Identificación y Es­
tado Civil, porque no está prevista en sus leyes orgánicas ni en el Reglamento del Con­
greso, respetando la fuerza normativa de la Constitución Política y la supremacía de esta
norma sobre las normas precitadas(121), es que es fundamental reconocer la participación
de estos organismos en el proceso de construcción del ordenamiento jurídico nacional,
a través de mecanismos que sean compatibles, a su vez, con la estructura sistémica a la
cual pertenecen, así como a la titularidad y ejercicio directo del Jurado Nacional de Elec­
ciones sobre la referida facultad en materia electoral, que están expresamente consagra­
dos en la Constitución”.

Así es que los tres organismos integrantes del “Sistema Electoral” suscribieron de ma­
nera conjunta los Proyectos de Ley N° 03060-2013-JNE y 02274-2013-JNE que propuso la
Ley de Organizaciones Políticas y la Nueva Ley de los Derechos de Participación y Con­
trol Ciudadanos(122). Asimismo, el JNE en ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa
presentó, entre otros, el Proyecto de Ley N° 01313-2016-JNE ingresado al parlamento el
26 de abril de 2017 en virtud del cual proponen la aprobación de un Código Electoral, es
decir de una ley orgánica en virtud de la cual se regulan todas las instituciones del Dere­
cho Electoral Peruano en su conjunto de manera armónica y sistemática.

VIII. Presupuesto de los organismos electorales

Finalmente, el artículo 178 de la Constitución establece que el JNE presenta al Poder
Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las
partidas propuestas por cada entidad del sistema, sustentándolo en esa instancia y ante el
Congreso. En este sentido es importante concordar este precepto constitucional con el ar­
tículo 29 de la Ley Orgánica de la ONPE y con el artículo 25 de la Ley Orgánica del Re­
niec en donde se precisa que “la titularidad del Pliego Presupuestal del Sistema Electoral
es ejercida colegiadamente por el Jefe de la ONPE, el Presidente del JNE y el Jefe del Re­
niec, con las atribuciones y responsabilidades de ley.

En sí dicha formalidad no contraviene la autonomía económica de cada organismo

electoral, porque la titularidad y responsabilidad en la ejecución del pliego es colegiada,
pero el hecho de que se otorgue al JNE la sustentación del Presupuesto del Sistema Elec­
toral ante el Presidente de la República y ante el Congreso, le otorga, al menos en este
tema, cierta unidad a la organización electoral.

(121) La supremacía constitucional es uno de los dogmas más paradigmáticos del Estado Constitucional de
Derecho. Conforme a este principio, la Constitución, obra del Poder Constituyente, se constituye en un
límite infranqueable a la actuación de los poderes y órganos constitucionales diseñados y consagrados en
fórmulas normativas positivizadas en el texto fundamental.
(122) Véase Proyecto de Ley N° 01313-2016-JNE, Código Electoral, foja. 156, ítem 1.2 referido a los proyectos
conjuntos del sistema electoral, en: https://leyes.congreso.gob.pe.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(J| Las atribuciones del JNE en el proceso electoral se delimitan según las diferentes etapas
perentorias y preelusivas de este, para preservar la voluntad del pueblo en las urnas y
garantizar la seguridad jurídica: STC Exp. N° 05448-2011-PA/TC (f. j. 21).

(J| Según el principio de corrección funcional, el JNE está impedido de desconocer las decisio­
nes vinculantes que otros órganos constitucionales expidan en el ejercicio de sus funciones:
STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 19).

(J| Más allá de la denominación que adopte un recurso, cada vez que el JNE resuelve un
conflicto íntersubjetivo de intereses en materia electoral, actúa ejerciendo funciones juris­
diccionales: STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC (f.j. 31).

(J| Las funciones administrativas del JNE son indirectas o supervisores (controla actos de los
órganos administrativos que realizan funciones directas o ejecutivas), que se extienden al
funcionamiento del sistema electoral en su conjunto, para coadyuvar a su unidad y a la ac­
ción coordinada de sus órganos conformantes: STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC (f. j. 33).

(J| El sistema electoral tiene por finalidad constitucional asegurar que las votaciones traduzcan
la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo
exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa:
STC Exp. N° 0002-2011-PCC/TC (f. j. 25).

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para Sistemas Electorales - IFES. Lima, 1996; OROZCO HENRÍQUEZ, Jesús. “Justicia electoral”.
En: Diccionario Electoral. Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Centro de asesoría
y promoción electoral (Capel). Tomo I, 2a edición, Costa Rica, 2000; OROZCO HENRÍQUEZ,
Jesús. “El contencioso electoral / La calificación electoral”. En: Tratado de Derecho Electoral
Comparado de América Latina. Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores). Ia
edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998; PATINO CAMARENA, Javier. Nuevo
derecho electoral mexicano. 7a edición, Constitucionalista, México, 2002; PLANAS SILVA, Pedro.
Democracia y Tradición Constitucional en el Perú. (Materiales para una Historia del Derecho Constitu­
cional en el Perú). Ia edición, San Marcos, Lima, 1998; PLANAS SILVA, Pedro. Derecho parlamentario.
Ia edición, Forenses, Lima, 1997; PRESNO LINERA, Miguel Ángel. El derecho al voto. Colección
Temas Clave de la Constitución Española. Tecnos, Madrid, 2003; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Diccionario de la lengua española. Tomo 10, 22a edición; RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y
práctica del Derecho Constitucional. Tecnos, Madrid, 1996.
 Artículo 179 Composición del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones
La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un
Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre
sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo
caso, se concede licencia al elegido. El representante de la
Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales
Supremos, entre losfiscales supremosjubilados o en activi­
dad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados
de Lima, entre sus miembros.
4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las
facultades de Derecho de las universidades públicas, entre
sus exdecanos.
5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las
facultades de Derecho de las universidades privadas, entre
sus exdecanos.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 20, 144, 155, 176 al 178, 180, 181 y 9a D.F.T.; L.O.J.N.E.: arts. 9 y ss.;
R. 001-2016-JNE

Mauro Alejandro Rivas Alva

I. Introducción
La regulación constitucional de la designación de los magistrados del Jurado Nacio­
nal de Elecciones (en adelante, JNE) constituye una garantía para su independencia insti­
tucional, así como para asegurar la idoneidad de sus integrantes.

¿Desde qué parámetros podemos evaluar si la norma constitucional bajo comenta­

rio es la mejor para alcanzar estos objetivos? Planteamos aquí tres dimensiones de análi­
sis a partir de las cuales se estructura el siguiente comentario: una histórica, en tanto que
las buenas o malas experiencias del pasado han orientado la forma en que el constituyen­
te ha regulado los mecanismos de integración del Pleno del JNE; una dimensión político-
institucional, en la medida que el JNE es un organismo constitucional autónomo y, como
tal, cumple una función estructural en el control y el equilibrio del poder, para cuya va­
loración será pertinente echar una ojeada a la legislación comparada; y, finalmente, una
dimensión normativo-jurisdiccional, a partir de la cual cabe evaluar la adecuación del
sistema de designación escogido para asegurar la independencia e imparcialidad del or­
ganismo encargado de resolver en última instancia las controversias electorales (Art. 181
de la Const.). Este triple análisis resaltará las ventajas del modelo escogido, pero, al mis­
mo tiempo, planteará algunos cuestionamientos útiles para su futuro perfeccionamiento.

II. Antecedentes histórico-normativos de la configuración del Pleno

del JNE en el ordenamiento peruano
El desempeño y la consecuente evolución del organismo encargado de controlar la
legalidad de las elecciones en nuestro país se encuentra determinado por la injerencia del
gobierno y el consecuente fraude electoral. Un recuento de estos pormenores históricos(1)
iría más allá del principal objetivo de este apartado, que se centra en analizar la evolución
histórica de las formas de composición de los miembros de este organismo.

No obstante, es posible efectuar una breve reseña histórica que ponga en evidencia la
estrecha relación entre el mecanismo de designación de sus miembros y la posibilidad de
afectar su independencia y autonomía. En tal sentido, son tres las etapas marcadas por la
forma en que se encontraba estructurada la justicia electoral en nuestro país: la etapa de
los Colegios Electorales (1822-1896), la de la Junta Nacional Electoral (1896-1931) y la
del Jurado Nacional de Elecciones (1931 a la fecha).

1. Los Colegios Electorales

Según relata Aguilar Gil, los Colegios Electorales tuvieron vigencia desde 1823 hasta
1896, con excepción del período de 1855-1861. Operaban sobre la base de un sistema de
elección indirecta y eran de dos tipos: colegios electorales de parroquia y colegios elec­
torales de provincia. La elección se llevaba a cabo sobre la base de estos dos niveles: pri­
mero, en el ámbito parroquial, bajo la presidencia del alcalde, se reunían a los ciudadanos
con derecho a voto para elegir a los ciudadanos-electores; en un segundo momento, en el
ámbito provincial, dichos ciudadanos-electores elegían a sus representantes1(2).

Sin embargo, el control de la legalidad del sufragio residía en el sistema de verifica­

ción de poderes. Este consistía en “la facultad de comprobar, primero, si los candidatos
electos reunían las cualidades exigidas por ley para pertenecer al Parlamento (órgano de
representación nacional por excelencia); y, segundo, si la elección se había desarrollado
conforme al ordenamiento jurídico”(3). Así, en las elecciones para configurar al congreso

(1) Al respecto puede consultarse: ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal y LÓPEZ, Sinesio (editores). Historia
de las elecciones en el Perú. Estudios sobre el gobierno representativo. Instituto de Estudios Peruanos.
Lima, 2005.
(2) AGUILAR GIL, Roisida. Las elecciones de hace un siglo: la Junta Electoral Nacional de 1896-1912.
Oficina Nacional de Procesos Electorales. Serie Documentos de Trabajo N° 4. Lima, 2002. Disponible en
la Internet en: http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/downloads/L-0020.pdf
(3) BO YER CARRERA, Janeyri. “El contencioso electoral en el Perú: ¿un asunto de Derecho Administrativo?”
En: La Administración Electoral en el Perú. Funciones, competencias y organismos electorales. Oficina
constituyente de 1822, fue una comisión nombrada por San Martín la que efectuó el exa­
men de los poderes de los constituyentes; otro ejemplo de injerencia política en las elec­
ciones lo fue el promovido por la ley electoral aplicable a las elecciones congresales de
1825, que sometía la verificación de poderes al Consejo de Gobierno.

Experiencias como estas llevaron a pensar en un nuevo modelo: la Junta Electoral

Nacional.

2. La Junta Electoral Nacional

El sistema de Consejos Electorales, así descrito, no cambió hasta 1896, en que se creó
la Junta Electoral Nacional. Este organismo estaba conformado por nueve miembros ele­
gidos: dos provenientes de la Cámara de Senadores, dos de la Cámara de Diputados, cua­
tro del Poder Judicial, y uno elegido por el Ejecutivo.

Empero, las irregularidades presentadas en las elecciones presidenciales de 1899,1903,

1904 y 1908 y 1912*(4) pusieron en evidencia que la Junta Electoral Nacional reflejaba los
intereses del Ejecutivo, quien aprovechó su representación mayoritaria en ambas cámaras
legislativas para dictar normas favorables a sus candidaturas o para imponer su voluntad
en la designación de representantes en la Junta Electoral Nacional(5).

3. El Jurado Nacional de Elecciones

El Estatuto Electoral, aprobado mediante Decreto Ley N° 7177, de mayo de 1931,
crea el Jurado Nacional de Elecciones, instaurando por primera vez un Pleno designado
por las diversas entidades de la sociedad civil y por el Poder Judicial(6).

La Constitución de 1933 no recogió aspecto alguno relacionado a la composición del

JNE. Pero la Constitución de 1979 elevó el mecanismo de integración del Pleno del JNE
a rango constitucional (Art. 287), lo que constituyó un notorio avance, toda vez que con
ello la composición de los magistrados no podría ser expuesta a las modificaciones legis­
lativas efectuadas por los gobiernos de tumo(7).

Nacional de Procesos Electorales. Lima, 2004. Disponible en la Internet en: http://www.web.onpe.gob.pe/

modEscaparate/downloads/L-0027.pdf
(4) AGUILAR GIL, Roisida. Ob. cit., p. 23-38
(5) Ibidem, p. 39
(6) Artículo 71 del D. Leg. N° 7177.- “El Jurado nacional de Elecciones se compondrá de los siguientes
miembros: el Fiscal más antiguo de la Corte Suprema de Justicia, un delegado de cada una de las univer­
sidades nacionales (San Marcos, Trujillo, Cusco y Arequipa), cuatro miembros de entre los personeros de
los Jurados Departamentales.”
(7) Cabe señalar que una de las actuales recomendaciones de la OEA para asegurar la autonomía e imparcialidad
de los organismos electorales es que “debe establecerse a nivel constitucional la separación de poderes,
consagrando con claridad que la jurisdicción electoral es independiente del Poder Ejecutivo y del Poder
Legislativo y que no está subordinada a ninguno de estos poderes.”. OEA. Observando sistemas dejusticia
electoral: un manual para las misiones de observación electoral de la OEA. Washington, 2019, p. 20.
 La Carta de 1979 introducirá algunos cambios en la composición del Pleno del JNE(8).
Reduce de 9 a 7 el número de magistrados; plantea la designación de ciudadanos por sorteo
a propuesta de los Jurado Electorales regionales; involucra, como novedad, a los represen­
tantes de los colegios de abogados de Lima y de todo el país y mantiene la representación
de la Corte Suprema y de los decanos de las universidades nacionales, pero limitándolo a
las facultades de derecho. En suma, puede señalarse que la Constitución de 1979 busca una
mayor representación de la sociedad civil y un perfil del magistrado del JNE más apegado
al derecho. Empero, la constitución de un nuevo JNE y de una nueva forma de estructurar
la designación de sus miembros no estuvo exenta de presiones políticas(9).

En síntesis, puede apreciarse una evolución positiva a nivel normativo y fáctico de los
mecanismos de designación de los miembros del JNE, modelo que es seguido por la ac­
tual Constitución y cuyas particularidades hemos de examinar en los siguientes apartados.

III. La integración de los organismos electorales en el derecho com­

parado (América Latina)
El siguiente cuadro(10) resume la regulación de los distintos países de la región en lo
que concierne a la entidad encargada de nominar a los miembros de los organismos elec­
torales:

(8) Artículo 287 de la Constitución de 1979.- “El Jurado Nacional de Elecciones, con sede en la Capital de la
República, está constituido por siete miembros:
1. Uno elegido por la Corte Suprema de Justicia entre sus magistrados jubilados o suplentes quien preside
el Jurado, art.287
2. Uno elegido por la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú.
3. Uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima.
4. Uno elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales y
5. Tres elegidos por sorteo entre los ciudadanos propuestos por los Jurados Regionales de Norte, Centro
y Sur de la República, de acuerdo a ley.
6. Al tiempo de designarse los miembros titulares se procede a nominar a los suplentes de cada uno de
ellos.”.
(9) Pueden contarse, entre ellas, “la presión ejercida por el presidente Benavides, quien pudo consumar así
los fraudes electorales de 1936 y 1939 (...) y algo análogo podría decirse del Presidente Odría en los años
1950 y 1956”, sin desconocer también el fraude electoral perpetrado por Alberto Fujimori en las eleccio­
nes del año 2000. Al respecto, véase: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Los órganos electorales en
el ordenamiento constitucional peruano”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Serie:
Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. Comisión Andina de Juristas y Konrad Adeauer Stiffung. Lima,
1995, p. 211.
(10) El cuadro ha sido tomado de JARAMILLO, Juan. “Los órganos electorales supremos”. En: Tratado de
Derecho Electoral comparado (América Latina). Fondo de Cultura Económica, México. 2007, p. 411 y
412, con las debidas adaptaciones en el caso peruano y chileno.
 Ubicación
¿Regulación Núm. de
País Organismo dentro del Entidad nominadora
constitucional? miembros
Estado

Cámara Nacional Presidente, con anuencia del Senado

Argentina No Poder Judicial 3
Electoral (sobre lista Consejo Magistratura)

Corte Nacional Órgano

Bolivia Sí 7 Congreso y Presidente
Electoral Autónomo

Tribunal Federal Supremo, Tribu­

Tribunal Superior nal Superior de Justicia y presiden­
Brasil Sí Poder Judicial 7
Electoral te (sobre lista Tribunal Federal Su­
premo)

Consejo Nacional Órgano

Colombia Sí 9 Corte Suprema de Justicia
Electoral Autónomo

Tribunal Supremo Órgano 3 (5 en época

Costa Rica Sí Corte Suprema de Justicia
Electoral Autónomo electoral)

Tribunal Califica­ Órgano

Chile Sí 5 Corte Suprema
dor de Elecciones Autónomo

Tribunal Supremo Órgano

Ecuador Sí 7 Congreso
Electoral Autónomo

Asamblea Legislativa (sobre temas

Tribunal Supremo Órgano
El Salvador Sí 5 de partidos y Corte Suprema de Jus­
Electoral Autónomo
ticia)

Tribunal Supremo Constitución Órgano Congreso (sobre temas Comisión de

Guatemala 5
Electoral remite a la ley Autónomo Postulación)

Tribunal Nacional Órgano

Honduras Yes Variable Partidos Políticos
de Elecciones Autónomo

Instituto federal Órgano

México Yes 9 Cámara de Diputados
Electoral Autónomo

Consejo Supremo Asamblea Nacional (sobre listas

Nicaragua Yes Poder Electoral 7
Electoral presidente y diputados)

Órgano
Panamá Tribunal Electoral Yes 3 Tres ramas del poder público
Autónomo

Tribunal Superior Senado, con anuencia del Presiden­

Paraguay de Justicia Elec­ Yes Poder Judicial 3 te (sobre lista de Consejo Magistra­
toral tura)

Corte Suprema Junta de Fiscales Su­

Jurado Nacional de Órgano premos,
Perú Yes 5
Elecciones Autónomo Colegio de Abogados de Lima, uni­
versidades públicas y privadas

República Junta Central Constitución Órgano

9 Senado
Dominicana Electoral remite a la ley Autónomo

Órgano Asamblea General (5 imparciales, 4

Uruguay Corte Electoral Yes 9
Autónomo sobre partidos)

Asamblea Nacional (sobre listas so­

Consejo Nacional
Venezuela Yes Poder Electoral 5 ciedad civil, poder ciudadano y fa­
Electoral
cultades de derecho)
 Según se puede apreciar, las legislaciones de la región suelen adoptar un órgano elec­
toral autónomo, regulado expresamente por la Constitución, conformado por cinco o más
jueces. Donde no se aprecia tanta uniformidad es en las instituciones encargadas de ele­
gir a los miembros del organismo electoral.

Existe una gran tendencia a que sean los poderes políticos (Gobierno, Parlamento, Po­
der Judicial) los entes encargados de designar a dichos miembros. El Perú, sin embargo,
destaca por ser la excepción, ya que, de todos los poderes públicos, solo el Poder Judicial
está encargado de elegir a un miembro del JNE, mientras que el resto es elegido por ins­
tituciones de la sociedad civil. Por tanto, en el caso peruano el legislador ha optado por
despolitizar la selección de los miembros del organismo electoral, medida que favorece a
su autonomía e imparcialidad.

Cabe señalar, sin embargo, que la imparcialidad del organismo electoral no puede ser
alcanzada exclusivamente a través de su regulación. Es preciso tomar en cuenta, como se­
ñala Sagüés, que ciertos factores sociales (plasmados en costumbres constitucionales, tra­
diciones políticas, regímenes de consultas y consejos, presiones de cuerpos profesionales,
etc.) han atemperado las competencias discrecionales de legislaturas, jefes de estado o ga­
binete, en el nombramiento de magistrados00.

Resta, por tanto, efectuar un análisis de carácter normativo a la regulación que la Cons­
titución de 1993 establece con relación a la composición del JNE, tema que abordaremos
en los apartados siguientes.

IV. Observaciones generales al artículo 179 de la Constitución de

1993

1. Independencia y autonomía
Dotar de independencia y autonomía a la labor ejercida por los miembros del JNE ha
sido, a la luz de las malas experiencias históricas, el criterio que ha motivado los sucesi­
vos cambios normativos en la forma de regular los mecanismos de elección de esta clase
de funcionarios. A partir de su creación en 1931, el JNE posee, por consiguiente, una com­
posición proveniente únicamente de dos ámbitos: el fuero jurisdiccional (Poder Judicial
y Ministerio Público) y la sociedad civil (colegio de abogados y universidades públicas y
privadas). La Constitución de 1993 se inserta en esa tradición, la cual nos parece acerta­
da, no sólo porque ella ha sido configurada a partir de nuestro propio contexto histórico
y político, sino también por el hecho de que difícilmente la injerencia de los otros pode­
res del Estado podrá infiltrarse en entidades que por naturaleza resultan autónomas (mi­
nisterio Público, Poder Judicial, universidades públicas y privadas) y que, presuntamente,

(11) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Reformajudicial: los sistemas de designación de magistrados y la escuelajudicial
en el derecho. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 27.
reflejan la participación de una ciudadanía crítica e informada respecto del ejercicio del
poder (colegio de abogados y universidades).

No obstante, convendría preguntarse por los criterios que el constituyente ha tenido

para realizar estos cambios. ¿Han operado criterios racionales o se ha legislado en base a
la intuición? Esta pregunta tiene cabida cuando atendemos a la evolución de las leyes so­
bre la materia. En efecto, en el Estatuto Electoral de 1931, un miembro es elegido única­
mente por universidades públicas (no existe mención a las privadas) y 4 son elegidos por
sorteo. La Constitución de 1979 reducirá los ciudadanos elegidos por sorteo a 3, manten­
drá la exclusividad de las universidades públicas e introducirá a los colegios de abogados
tanto de Lima como a nivel nacional. Finalmente, la Constitución de 1993 extenderá la
representación de las universidades a aquellas privadas, introducirá al ministerio público,
eliminará la elección de ciudadanos por sorteo y considerará al Colegio de Abogados de
Lima, excluyendo a los otros colegios de abogados a nivel nacional.

Estatuto
Ámbito del que Constitución Constitución
Origen del Miembro Electoral
proviene la elección de 1979 de 1993
de 1931

Poder Judicial 1 1 1
Jurisdiccional
Ministerio público - - 1

Universidades Públicas 4 1 1

Universidades Privadas - - 1

Colegio de Abogados de
- 1 1
Lima
Sociedad Civil
Colegio de Abogados a
- 1 -
Nivel nacional

Ciudadanos elegidos por

4 3 -
sorteo

Total de miembros 9 7 5

¿Qué criterios han justificado estos cambios a lo largo del tiempo? Ya hemos mencio­
nado que uno de ellos, acaso el principal, es la búsqueda de independencia y autonomía
del organismo electoral, razón por el cual se incrementó el número de organizaciones de
la sociedad civil encargadas de seleccionar a los miembros del colegiado. Pero además de
este criterio, parece que el legislador ha buscado garantizar la especialización técnica de
los miembros del JNE. Esta sería la única razón que explicaría por qué se suprimió la de­
signación de miembros elegidos directamente de entre la ciudadanía.

Por otro lado, es necesario tomar en cuenta que la naturaleza de los organismos en­
cargados de la designación no es el único criterio para garantizar la autonomía e indepen­
dencia de los magistrados del JNE. Se suman otros elementos tales como la coincidencia
o no de los periodos de ejercicio con los del Ejecutivo o el Legislativo (impedimentos), la
existencia o ausencia de restricciones referentes a la actividad política de los candidatos a
integrar el organismo electoral (incompatibilidades) y el establecimiento de los organis­
mos en los cuales reside la facultad de remover a los integrantes de estos organismos(12).
Estos elementos han sido relegados al ámbito de la ley.

De igual manera, debe tomarse en cuenta que los artículos 13 y 14 de Ley Orgánica
del JNE otorgan a los miembros del JNE las mismas prerrogativas que los vocales de la
Corte Suprema de Justicia, lo que contribuye a garantizar su autonomía. Por otro lado, el
artículo 21 de dicha norma prescribe la renovación de los miembros del Pleno cada dos
años y el artículo 17 establece un período de mandato de 4 años, abierto a la reelección
únicamente por un periodo adicional. Estos dispositivos contribuyen, a nuestro juicio, a
reducir las posibilidades de influencia sobre los miembros del JNE. Finalmente, la remo­
ción de magistrados, presente en la regulación de otros países, no ha sido contemplada.
En ese sentido, cabe señalar que sobre los magistrados del JNE solo existen responsabili­
dades penales o administrativas, mas sería necesario tomar en cuenta su responsabilidad
política, pudiendo ser incluidos entre los funcionarios pasibles de ser sometidos a un pro­
ceso de acusación constitucional (Art. 99 de la Constitución).

2. Selección y designación de la magistratura electoral

Es preciso advertir la distinción conceptual entre selección y designación. La selec­
ción está referida al procedimiento llevado a cabo con el fin de hallar al candidato más
apto para desempeñar la función jurisdiccional. Por su parte, la designación es el acto ju­
rídico a través del cual el candidato es nombrado para desempeñar el cargo judicial(13). Al
igual que la elección de los miembros de otros organismos constitucionales autónomos,
la línea divisoria entre selección y designación de la magistratura electoral en el artícu­
lo bajo comentario es muy tenue. Ateniéndonos a la norma constitucional esta estable­
ce un acto de designación y no un procedimiento de selección. ¿Resulta esto adecuado?

En principio el mecanismo de designación establecido por la Constitución busca que

la idoneidad del candidato a magistrado esté determinada por la naturaleza del órgano del
cual proviene. Así, el hecho de que además de la Corte Suprema de Justicia, sean también
el Ministerio Público y el Colegio de Abogados de Lima las entidades encargadas de ele­
gir de entre sus miembros al futuro magistrado, asegura, de alguna manera, la especiali­
dad en el derecho, carrera profesional que corresponde a todo juez.

Sin embargo, nada impide, al mismo tiempo que es deseable, que otros criterios pue­
dan ser añadidos para asegurar la idoneidad de la magistratura electoral. De acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los procesos de selec­
ción y nombramiento deben garantizar estándares mínimos para asegurar la independencia
de la magistratura, entre los cuales se mencionan la igualdad de condiciones y la no discri­
minación de los aspirantes a magistrados; la selección en base al mérito y las capacidades;

(12) JARAMILLO, Juan. Ob. cit., p. 386.

(13) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 25.
la publicidad y transparencia del proceso; y la duración del nombramiento(14). Salvo este
último, no se han contemplado disposiciones ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica
del JNE que aludan a estos criterios. A ello podría añadirse la exclusión de candidatos por
antecedentes penales, judiciales o, incluso, por indicios de corrupción, tópicos que bien
podrían regularse perfectamente en la Ley Orgánica del JNE y no necesariamente en el
texto constitucional.

3. Número de miembros
Según los antecedentes legislativos antes señalados, se puede constatar que el nú­
mero de miembros del JNE ha decrecido de 9 a 7 (Const. de 1979) y de 7 a 5 magistra­
dos (Const. de 1993). Si partimos de la hipótesis de que el número de jueces que compo­
nen un tribunal depende de la carga de sus labores, se podría justificar el nuevo número,
ya que la Constitución redujo las funciones del JNE al establecer un sistema tripartito de
organismos electorales en el que la ONPE se encuentra a cargo de la organización y eje­
cución de los procesos electorales. No obstante, la función que cumple el JNE en épocas
electorales resulta ser bastante compleja, más aún si se toma en cuenta que los procedi­
mientos en materia electoral van consolidándose cada vez más(15)16y que la población elec­
toral, así como su conocimiento del proceso, crece con mayor celeridad.

La ventaja de establecer un número mayor de magistrados redunda en la celeridad a

la hora de resolver los casos, la cual resulta indispensable en el fuero electoral, que siem­
pre se encuentra sujeto a plazos estrictos y en los que la dilación procesal puede acarrear
la afectación de los derechos políticos de los ciudadanos y de los candidatos. Así, un tri­
bunal compuesto por 7 magistrados permitiría la configuración de salas conformadas por
tres miembros, los cuales podrían resolver las causas de manera más expedita, como así
se prevé para el caso del Tribunal Constitucional16). Sin embargo, aun cuando se tratara
de 7 miembros, se infiere del artículo 181 de la Constitución que el JNE resuelve siem­
pre reunido en Pleno (restricción que no ocurre para el caso del Tribunal Constitucional),
lo que impediría su constitución en salas, si bien ello no obsta a que pueda pensarse en
una posterior reforma.

Algo que también llama nuestra atención con relación al número de integrantes es la
omisión de la norma constitucional en establecer la designación de suplentes. Si bien el ar­
tículo 11 de la LO JNE señala que cada una de las instituciones mencionadas en el artículo

(14) COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías para la independencia de

las y los operadores de justicia. Hacia elfortalecimiento del acceso a lajusticia y el estado de derecho en
las américas. CIDH, 2013, pp. 27-37. Disponible en internet en: https://www.oas.org/es/cidh/defensores/
docs/pdf/operadores-de-justicia-2013 .pdf
(15) Solo por poner un ejemplo, hasta el año 2011 el JNE no contaba con un órgano encargado de hacer efectiva
la cobranza coactiva de las multas electorales. Por otro lado, en la medida que cada vez se va configurando
un mayor conocimiento de los temas electorales, los ciudadanos y las organizaciones políticas cada vez
hace más uso de mecanismos como la impugnación del voto o las tachas a los candidatos.
(16) Así lo establecen los artículos 11 a 12 de la Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, Reglamento
del Tribunal Constitucional.
179 elegirá a dos miembros suplentes en el mismo acto de elección de los titulares, ello
no se ha dado en la práctica. Pensamos que esto es así debido a las dudas que pueden ge­
nerarse a la hora de aplicar una norma que no se encuentra respaldada en la Constitución,
más aún cuando la Constitución, para el caso de los miembros de la Junta Nacional de Jus­
ticia (Art. 155), sí contempla expresamente la designación de suplentes.

4. Forma de votación
La elección de cada uno de los miembros del JNE supone una votación secreta. Tal es
el requisito mínimo que la Constitución ha establecido. El artículo 10 de la LOJNE com­
plementa esta disposición al señalar que los miembros del Pleno del JNE serán elegidos
mediante voto secreto, pero también directo, universal y por mayoría simple.

Consideramos un acierto del constituyente el permitir que sea la ley y no la propia

norma fundamental la que precise la forma de votación. Ello dota de mayor flexibilidad
al ordenamiento, pues permite que la elección a cargo de entidades con un mayor núme­
ro de miembros (colegios profesionales) puedan simplificar sus mecanismos de elección
a través de elecciones indirectas.

Una última cuestión atañe a la forma de votación, si bien ello no necesariamente tiene
que ver con la regulación constitucional. Se trata de saber cuál es el procedimiento a se­
guir en caso se presenten irregularidades en el procedimiento de elección a cargo de cada
una de las entidades contempladas en el artículo bajo comentario. ¿Cuál sería el meca­
nismo de impugnación y a qué entidad correspondería pronunciarse? Creemos que dicha
competencia bien podría recaer en el propio JNE, en tanto que ejerce funciones de fisca­
lización en materia de elecciones (aunque ello debería regularse), si bien existen ya me­
canismos como el amparo electoral que ayudan a salvaguardar el derecho de los aspiran­
tes a magistrados-miembros.

V. Observaciones específicas al artículo 179 de la Constitución: la

elección de los magistrados del JNE

1. Elección a cargo de la Corte Suprema de Justicia del Poder Judicial

Como en las normas anteriores, se ha asignado la presidencia de dicho organismo
electoral al miembro elegido por la Corte Suprema, lo que nos parece una garantía de in­
dependencia que al mismo tiempo asegura la capacidad técnica del miembro elegido, más
aún tomando en cuenta que es el presidente quien posee atribuciones especiales y adicio­
nales en comparación con los otros miembros.

2. Elección a cargo de la Junta de Fiscales Supremos

La elección de un miembro proveniente del Ministerio Público también constituye una
garantía de independencia que al mismo tiempo asegura la capacidad técnica del miembro
elegido. Con ello se refuerza el perfil jurídico del magistrado-miembro.
3. Elección a cargo del Colegio de Abogados de Lima
Consideramos que la mención constitucional al Colegio de Abogados de Lima, dejan­
do de lado a los demás colegios de abogados a nivel nacional, es un retroceso en compa­
ración con la Constitución de 1979 y una muestra de excesivo centralismo. Nada impedía
que se contemple a los otros colegios de abogados, lo que hubiera dotado de mayor legi­
timidad a la composición del Pleno del JNE.

En lo que concierne al mecanismo de elección, basta señalar que el artículo 10 de la

LOJNE precisa que, para elegir a su delegado ante el JNE, el Colegio de Abogados de
Lima utilizará el procedimiento electoral para la elección del Decano de la Orden, tanto
en los requisitos y formas de presentación de candidatos, como en lo relativo a la reali­
zación del proceso electoral entre todos los Abogados de la Orden, exigencia de mayoría
en las votaciones, y en lo referente a la resolución de los problemas electorales que pu­
dieran suscitarse.

4. Elección a cargo de los decanos de las Facultades de Derecho de las

universidades públicas y privadas
Con relación a la elección a cargo de las universidades públicas y privadas no tene­
mos ningún cuestionamiento. Sólo habría que añadir que el artículo 10 de la LOJNE de­
talla el procedimiento que corresponde, señalando que la convocatoria debe ser hecha
oportunamente por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Ma­
yor de San Marcos y por el Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi­
dad Católica del Perú, respectivamente, por ser cada una de ellas la Facultad más antigua
del país en su grupo. Dichos decanos presiden los respectivos actos electorales. El miem­
bro que les corresponde elegir debe obtener mayoría absoluta de los Decanos hábiles en
cada grupo en primera vuelta. En segunda vuelta se elegirá por mayoría absoluta de los
decanos hábiles entre los dos candidatos que hayan obtenido la primera y segunda mayo­
ría en la primera vuelta. De haber empate, se decidirá entre los dos candidatos por suer­
te. El Decano convocante comunica inmediatamente la elección al presidente del Jurado
Nacional de Elecciones.

VI. Conclusiones
Considerando todo lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones:

1. La conformación y mecanismos de selección de los miembros del organismo

electoral peruano, tal como aparecen en el artículo 179 de la Constitución, son
el producto de una evolución histórica hacia la despolitización y la imparciali­
dad, que puede juzgarse como positiva.
2. Desde una perspectiva comparada, el JNE peruano se distingue por una mayor
intervención de instituciones de la sociedad civil encargadas de la selección de
sus miembros.
3. Los criterios tomados en cuenta por el constituyente para la elección de los miem­
bros del organismo electoral son la independencia y autonomía del organismo
electoral y la especialización técnica de sus miembros. Este último criterio jus­
tifica que se haya suprimido la elección de ciudadanos elegidos por sorteo y se
involucren entidades como las universidades y los colegios de abogados. Sin
embargo, tratándose de un proceso de designación antes que de selección es de­
seable que la Ley Orgánica del JNE contemple otros criterios para asegurar la
idoneidad de los futuros magistrados, tales como la publicidad del proceso de
su designación, que se encuentren libres de antecedentes penales o de indicios
de corrupción, entre otros.
4. Entre las futuras reformas relacionadas al artículo 179 de la Constitución, se su­
gieren las siguientes: a) incluir a los miembros del JNE entre los funcionarios
pasibles de ser sometidos a un proceso de acusación constitucional (Art. 99 de
la Constitución), b) contemplar, a nivel constitucional, la designación de suplen­
tes y c) encargar la elección de un miembro del JNE a los colegios de abogados
del país y no solo al Colegio de Abogados de Lima.

BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR GIL, Roisida. Las elecciones de hace un siglo: la Junta Electoral Nacional de 1896-
1912. Oficina Nacional de Procesos Electorales. Serie Documentos de Trabajo N° 4. Lima, 2002;
ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal y LÓPEZ, Sinesio (editores). Historia de las elecciones en el
Perú. Estudios sobre el gobierno representativo. Instituto de Estudios Peruanos. Lima, 2005; BOYER
CARRERA, Janeyri. “El contencioso electoral en el Perú: ¿un asunto de Derecho Administrativo?”
En: La Administración Electoral en el Perú. Funciones, competencias y organismos electorales.
Oficina Nacional de Procesos Electorales. Lima, 2004; COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia.
Hacia elfortalecimiento del acceso a lajusticia y el estado de derecho en las américas. CIDH, 2013;
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Los órganos electorales en el ordenamiento constitucional
peruano”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Serie: Lecturas sobre Temas Cons­
titucionales 11. Comisión Andina de Juristas y Konrad Adeauer Stiffung. Lima, 1995; JARAMILLO,
Juan. “Los órganos electorales supremos”. En: Tratado de Derecho Electoral comparado (América
Latina). Fondo de Cultura Económica, México. 2007; OEA. Observando sistemas dejusticia electoral:
un manual para las misiones de observación electoral de la OEA. Washington, 2019; SAGUES,
Néstor Pedro. Reforma judicial: los sistemas de designación de magistrados y la escuelajudicial en
el derecho. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978;
 Artículo 180 Miembros del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones
Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de
setenta. Son elegidos por un periodo de cuatro años. Pueden ser
reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada
cada dos años.
El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible
con cualquiera otra función pública, excepto la docencia a
tiempo parcial.
No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a
cargos de elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan
cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones
políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años ante­
riores a su postulación.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 40, 91 inc. 2), 92, 96, 99, 146; C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.; arts. 385, 395,
401; L.O.J.N.E.: arts. 10 al 12; R. 662-2011-JNE; R. 001-2016-JNE; C.A.D.H.: art.
23.1.a; D.U.D.H.: art. 21.1; P.I.D.C.P.: art. 25.a

Virgilio Isaac Hurtado Cruz

Se establecen en este artículo los requisitos e incompatibilidades de los magistrados

del JNE. El primer requisito es la edad para el ejercicio del cargo, debiendo el magistra­
do tener cuarenta y cinco años cumplidos como mínimo y no exceder los setenta años. La
exigencia del mínimo de edad es la misma que se establece en el numeral 3 del artículo
147 de la Constitución para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en tanto que
el requisito de no exceder los setenta años resulta ser muy cuestionable y débil para im­
pedir a los postulantes acceder a esta función. No cabe duda de que tal precepto es otra de
las falencias de la Constitución de 1993.

El artículo 39 de esta Carta Magna jerarquiza la función pública y otorga al magis­

trado de la Corte Suprema el mismo nivel que los congresistas, los magistrados del Tri­
bunal Constitucional, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo. Es claro que la re­
ferida norma omite a los miembros del JNE, pero del tenor de los artículos 13 y 14 de la
Ley N° 26486, Orgánica del JNE se desprende que estos funcionarios tienen las mismas
preeminencias y honores, aplicándoseles en lo pertinente las mismas normas sobre res­
ponsabilidad y sanciones, correspondiéndoles además una remuneración equivalente a la
de un vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República. El límite de edad de la nor­
ma resta sentido a la postulación de los magistrados jubilados, en razón de que los Voca­
les de la Corte Suprema, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 27367, se jubilan a los
70 años de edad.
 De manera que el tope de edad máxima encuentra como único argumento limitar la
participación de los magistrados de la Corte Suprema que se encuentren jubilados, cuan­
do esta condición, según la experiencia histórica, bien podría contribuir en dar a este co­
legiado y al JNE mayor autonomía y experiencia(1).

De la misma manera, el artículo 180 de la Constitución Política establece el perio­

do de duración del ejercicio del cargo de miembro del JNE el cual es de cuatro años. La
Carta de 1979 no establecía un periodo de duración del cargo, lo cual dependía de lo que
estableciera la legislación. En este sentido, el artículo 14 del Decreto Ley N° 14250 que
aprobó el “Estatuto Electoral”, vigente en aquel tiempo, establecía que “los miembros del
Jurado Nacional de Elecciones, con excepción del Presidente que continuará en ejercicio
de sus funciones, cesarán en estas al instalarse el Congreso en legislatura ordinaria”. Se­
guidamente, la precitada norma prescribía que “en caso de elecciones complementarias1 (2)
el Presidente del Jurado Nacional convocará a los mismos miembros del Jurado, dentro de
los quince días siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de es­
tas”. Queda claro que, bajo este ordenamiento jurídico, la composición colegiada del Ju­
rado era temporal y supeditada a periodos electorales. Sin embargo, el artículo 180 de la
Constitución vigente, acertadamente, da permanencia y estabilidad al Pleno, lo que per­
mite que el ejercicio de la función jurisdiccional de este organismo tenga continuidad y
permanencia en el tiempo(3).

Asimismo, el artículo 180 de la Carta Magna establece que estos magistrados pueden
ser reelegidos, pero no establece de qué tipo de reelección se trata, es decir, si de inmedia­
ta o mediata. Por práctica constitucional en tanto la norma no establezca esta distinción
técnica, se entiende que también comprende a la reelección inmediata, la cual se aplica en
un periodo de ejercicio consecutivo al que acaba de concluir. El Constituyente de 1993, al

(1) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Constitución, proceso y poder político, Palestra, Lima, 2000, p. 76. El
autor nos demuestra cómo el problema de origen puede influir en el ejercicio de la función. Explicando el
caso del Tribunal de Garantías Constitucionales el autor advierte el problema en el nombramiento de los
magistrados de este órgano que finalmente incidían en su independencia funcional: “la designación de los
nueve magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales, tres por el Poder Legislativo, tres por el
Poder Ejecutivo y tres por el Poder Judicial, generó una dependencia de origen de la cual muchos de los
magistrados no se llegaron a desligar, lo que determinó una tímida actuación en el ejercicio de sus funciones.
(2) En la redacción original, la norma hacía referencia a las elecciones parciales. El Decreto Ley N° 22652,
modificó el artículo 14 del posteriormente derogado Decreto Ley N° 14250, para hacer referencia a las
elecciones complementarias.
(3) Con la expedición del Texto Único Integrado del Decreto Ley N° 14250, aprobado por la Ley N° 26337,
Ley Orgánica Electoral, se consagra la permanencia de los miembros del Pleno. Así, el artículo 14 de esta
norma estableció:
“Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un periodo de cuatro años.
Pueden ser reelegidos.
El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra función pública, excepto
la docencia a tiempo parcial.
Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán de los mismos honores, preemiñencias y remu­
neraciones de los vocales de la Corte Suprema de Justicia.
Son aplicables a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones las disposiciones del artículo 99 de la
Constitución Política”.
elaborar la Ley N° 26486, Orgánica del JNE optó de manera expresa por la reelección in­
mediata, como se aprecia en el artículo 17 de la misma. Pero, a su vez, la norma evita la re­
elección inmediata, consecutiva e indefinida, a fin de que no se produzca el continuismo
que sería muy nocivo para el funcionamiento democrático de este colegiado(4). Para ello,
luego de la reelección, deberá transcurrir un periodo de 4 años para que el exmagistrado
vuelva a postular y ser elegido.

También precisa este artículo que la ley establece la forma de renovación alternada
cada dos años, precepto que es recogido literalmente por el artículo 21 de la Ley Orgáni­
ca del JNE. Sobre este tema, hay que hacer un distingo entre reelección y renovación. En
tanto la primera es una institución que tiene carácter in personae por aplicarse estricta­
mente al magistrado como persona para posibilitar su continuidad en el cargo, la segunda
designa la frecuencia del sistema de elección y cambio de magistrados, pero a nivel del
todo, o vale decir, del órgano colegiado o pleno, debiendo ser alternada cada dos años.
Esto quiere decir que el proceso para la renovación de los miembros del pleno no pue­
de ser de manera simultánea para todos los magistrados, sino que por intervalos de tiem­
po teniendo que distar, por ejemplo, dos años uno del otro, lo que hace menos probable
que las mismas personas se mantengan en el ejercicio del cargo simultánea e indefinida­
mente, hecho que de producirse resultaría contrario a toda alternancia y por ende al orden
democrático(5). Sobre este tema, la novena disposición final y transitoria de la Constitu­
ción de 1993 establece que “la renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elec­
ciones, instalado conforme a esta Constitución, se inicia con los elegidos por el Colegio
de Abogados de Lima y por las facultades de Derecho de las universidades públicas”, lo
que, en opinión de Enrique Bemales Ballesteros(6) implica una “contradicción con el artí­
culo 180, pues para viabilizar la renovación parcial recorta, efectivamente, el mandato de
los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las facultades de Derecho de las
universidades públicas(7)”.

(4) El artículo 17 de la Ley N° 26486, Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, establece lo siguiente:
“Los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un período de cuatro (4)
años, pudiendo ser reelegidos, de inmediato, para un período adicional. Transcurrido otro período, pueden
volver a ser elegidos miembros del Pleno, sujetos a las mismas condiciones.
Vencido el período de cuatro (4) años sin que las instituciones involucradas hayan elegido a un reemplazante,
asume el cargo de miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones el primer miembro suplente y en
defecto de este el segundo miembro suplente, elegidos de conformidad con el artículo 11 de la presente ley.
El mandato de los miembros suplentes se extiende hasta que tomen posesión los miembros titulares elegidos
por las instituciones correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
(5) HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. Teoría de la alternancia y su aplicación en el sistema democrático
peruano. Tesis para optar el título de abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 99.
(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Instituto Consti­
tución y Sociedad, 5a edición, Lima, 1999, pp. 765-766.
(7) Sobre el tema, la disposición complementaria única de la Ley N° 26486, Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones, establece el siguiente procedimiento: “La renovación alternada de los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones a que se refiere el artículo 21 de la presente ley y la novena disposición final de la
Constitución Política del Perú se iniciará a los dos (2) a los de transcurrida la instalación formal del actual
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la renovación se iniciará con los miembros elegidos por el
Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas. Transcurridos
 En el segundo párrafo, el artículo 180 de la Constitución hace referencia al cargo de
miembro del Pleno del JNE en dos enunciados. El primero que está referido a las carac­
terísticas del cargo, en tanto que el segundo, indica las personas que no pueden ejercer el
cargo. En el primer enunciado, la norma establece que este cargo es remunerado y de tiem­
po completo. Las formas de ejercicio de la función pública pueden ser a tiempo completo
o parcial. El artículo 14 de la Ley Orgánica de esta entidad, desarrolla el referido precepto
indicando que corresponde a estos magistrados una remuneración equivalente al de uno de
la Corte Suprema de Justicia. Además precisa que el cargo es de dedicación exclusiva, vale
decir que quien ejerce la función de miembro del Pleno con todo lo que importa y brin­
da, solo puede estar al servicio de la institución, con la salvedad de la docencia. En sí, el
artículo 180 precisa que el cargo de Miembro del JNE es incompatible con cualquier otra
función pública, excepto la docencia. En este sentido, los magistrados del JNE pueden
ejercer la docencia, en tanto ello no afecte el cumplimiento de sus funciones dentro de su
régimen laboral.

Con ello reafirma el principio general referido a toda función pública previsto en el ar­
tículo 40 de la Constitución que establece que “ningún funcionario o servidor público pue­
de desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más
por función docente. De esta manera, los magistrados del JNE pueden paralelamente tras­
mitir sus conocimientos y experiencia en materia electoral o de sus respectivas especiali­
dades en la cátedra universitaria en universidades públicas. La regla, conforme al artículo
38 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil* (8), es que ningún empleado público puede
percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de
ingreso, siendo de igual modo incompatible la percepción simultánea de remuneración y
pensión por servicios prestados al Estado. Sin embargo, esta norma recoge en su segundo
párrafo la excepción de la función docente y la percepción de dietas por participación en
uno de los directorios de entidades o empresas públicas, supuesto último que no alcanza
a los magistrados del JNE porque la Constitución solo permite la excepción de docencia.

En el segundo enunciado, la norma constitucional, precisa que “no pueden ser miem­
bros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular”. Los cargos de
elección popular en el Perú son aquellos designados por sufragio directo. En este senti­
do, la norma hace clara alusión a los candidatos a Presidente, Vicepresidentes y congre­
sistas de la República, cuya titularidad se define en los Procesos de Elecciones Genera­
les. También hace tácita referencia a los candidatos a Presidente y consejeros regionales;
a alcalde y regidores en el ámbito provincial y local, cuya titularidad se determina en los
procesos de elecciones regionales y municipales. Es indudable que la norma alcanza tam­
bién a quienes hayan sido candidatos a representantes al Parlamento Andino, al momen­
to en que se determine a los titulares de dicha función mediante un proceso de elección

dos (2) años de la primera renovación, se procederá a una segunda con los miembros nombrados por la Corte
Suprema, Junta de Fiscales Supremos y Junta de Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades
privadas. Las posteriores renovaciones alternadas se sujetarán al mismo orden señalado precedentemente”
(8) Publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2013.
popular. Los candidatos a jueces de paz, que de acuerdo con lo establecido en el artícu­
lo 152 de la Constitución Política, al provenir de elección popular tienen similar proce­
dencia y están comprendidos dentro del supuesto de la norma. Los candidatos a jueces de
primera instancia podrían ser comprendidos en este supuesto, en tanto la ley de desarro­
llo de desarrollo constitucional del citado precepto los incluya como cargos provenien­
tes de elección popular^.

Se observa en la norma un defecto de redacción, porque ha sido redactada en tiem­

po presente y, en una aplicación literal, afecta a quienes ostentan la calidad de candidatos,
más no a quienes la han tenido. El ciudadano es candidato en tanto no concluya el proceso
electoral, concluido este, tal calidad se pierde. La norma debió ser redactada en pretérito
perfecto para que alcance a quienes han sido candidatos. Con la redacción que actualmen­
te tiene la norma, se entiende que ha sido formulada para la eventual posibilidad de que
la elección de los miembros del JNE sea simultánea al proceso electoral y que el candida­
to al cargo de elección popular postule al mismo tiempo al cargo de magistrado del JNE.

Complementariamente, la norma prevé que tampoco pueden ser miembros del Ple­
no los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las or­
ganizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a su
postulación. Es evidente que este supuesto no salva el vacío del enunciado anterior por­
que no todos los candidatos a cargos de elección popular son dirigentes nacionales, sino
también son dirigentes regionales, provinciales y locales, que al no estar comprendidos
en la norma, bien pueden acceder a esta función pública. Del mismo modo, el precepto
no objeta la militancia o afiliación, concepto de singular importancia si se quiere que los
miembros del JNE tengan un rol totalmente imparcial.

Si bien, la norma constitucional despierta estos cuestionamientos, el inciso c) del artí­

culo 12 de la Ley Orgánica del JNE al desarrollar este precepto, recoge los supuestos plan­
teados y llena el evidente vacío, estableciendo que se encuentran impedidos de integrar el
Pleno de esta institución “los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan perteneci­
do en los últimos 4 (cuatro) años a una organización política, que desempeñen cargos di­
rectivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los han desempeñado
en los 4 (cuatro) años anteriores a su postulación, o que hayan sido candidatos a cargos de
elección popular en los últimos 4 (cuatro) años”.

Con la inclusión de la pertenencia o afiliación a una organización política durante cua­

tro años anteriores a la postulación, se garantiza que quienes ejerzan la función de miem­
bros del JNE se encuentren alejados del escenario político electoral actual y, por ende, se
mantengan alejados de los intereses y conflictos partidarios que puedan llegar a ser resuel­
tos por esta institución durante su periodo de gestión. Asimismo, se garantiza una conducta

(9) El artículo 152 de la Constitución prescribe lo siguiente: “Los jueces de paz provienen de elección popular.
Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus cargos
son normados por ley. La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar
los mecanismos pertinentes”.
funcional transparente e imparcial de los miembros del Pleno del Jurado, para lograr el fin
de la organización electoral, el cual es traducir fielmente la voluntad popular”.

Otro de los aspectos que no se incluyen en el mencionado artículo es el caso de quie­

nes ejercen cargos políticos, como los que se encuentran en el Gobierno Interior y cargos
de confianza de las autoridades políticas, así como a los ministros de Estado, quienes en
una gran cantidad de casos son invitados, tienen injerencia en el poder, participan y tie­
nen filiación con el gobierno, más no vinculación con la organización política, es decir,
no tienen cargos nacionales, regionales, provinciales ni distritales y tampoco han ejercido
la militancia política, ni tienen vínculos oficiales de pertenencia, pero sí vínculos reales
en el ejercicio del poder que proviene de elección popular. En este sentido, la prohibición
debe extenderse también a los ministros de Estado, las autoridades políticas y quienes ha­
yan sido designados por las autoridades provenientes de elección popular para ejercer fun­
ción pública de confianza durante los últimos cuatro años a su postulación.

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Instituto

Constitución y Sociedad, 5a edición, Lima, 1999; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Constitución
proceso y poder político, Palestra, Lima, 2000; HURTADO CRUZ, Virgilio Isaac. Teoría de la al­
ternancia y su aplicación en el sistema democrático peruano. Tesis para optar el título de abogado
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
 Artículo 181 Resoluciones del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales de Derecho. En materias electorales, de re­
feréndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones
son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31,118 inc. 10), 142,178 inc. 4), 185,187; L.O.E.: arts. 26 al 28,
34 al 36; L.O.J.N.E.: art. 9; Ley 26533: arts. 1,2,4; R. 001-2016-JNE; R. 335-2020-
JNE; C.A.D.H.: art. 25; D.U.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: art 2.3

José Rodolfo Naupari Wong

I. Introducción
El reconocimiento de la fuerza normativa y supremacía de la Constitución no debe­
ría suponer el desconocimiento de sus orígenes. Es decir, no podemos desconocer que la
Constitución es fruto de un consenso mínimo entre los diversos sectores de la sociedad y
que, por lo tanto, puede encontrarse expuestas a contradicciones -reales o aparentes- en­
tre sus distintas disposiciones o enunciados normativos.

Ello es lo que se evidencia, entre otros, con el artículo 181 de la Constitución Política
del Perú. Mientras que el artículo en cuestión establece que las resoluciones que emite el
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral no son revisables, no proce­
diendo contra ellas recurso alguno. El artículo 200, numeral 2, nos informa que el proceso
de amparo procede contra un hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funciona­
rio o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución.

Si el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es un órgano al interior del citado orga­
nismo que ejerce una competencia constitucional y legalmente prevista y que, por lo tanto,
ejerce un cargo de autoridad, esto es, representa el ius imperium del Estado, resulta razona­
ble sostener que sus decisiones son pasibles de resultar lesivas de derechos fundamentales.

Salvo que se entienda que las resoluciones en materia electoral que adopta el Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones en ningún supuesto resultarán lesivas de derechos fun­
damentales, lo cierto es que este conflicto entre ambos enunciados normativos -los artí­
culos 181 y 200, numeral 2, de la Constitución- resultaría evidente.

Sin embargo, cabría preguntamos: ¿nos encontramos ante un conflicto real o solo
aparente?
II. La negación del conflicto a partir de los métodos de interpreta­
ción clásicos o legales
Adviértase que el artículo 181 hace referencia a que contra las resoluciones que
adopta el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, no procede re­
curso alguno. Pues bien, una interpretación semántica, literal del enunciado normati­
vo bajo comentario, si bien no resulta propia o, en todo caso, suficiente para interpretar
adecuadamente la Constitución, nos permitiría arribar a la conclusión de que, en estric­
to, no existe ningún conflicto real con lo dispuesto en el artículo 200, numeral 2, de la
Constitución.

¿Por qué? Porque el amparo, atendiendo a cómo ha sido regulado en nuestro país, no
es recurso, sino más bien un proceso. A diferencia de un recurso, que es un medio impug-
natorio que se encuentra subordinado a la existencia previa de un proceso -no podría en­
tenderse un recurso fuera de un proceso o desligado del mismo- el proceso es autónomo.
Asimismo, mientras el recurso se reduce, en estricto, a un “acto procesal”, el proceso -ju­
risdiccional, para ser más precisos- es un cúmulo de actos y procedimientos que tendrán
por finalidad arribar a una decisión que ponga fin a la controversia jurídica y que, con­
tra esta, no proceda un “recurso” posterior ante el superior jerárquico ni cuestionar dicha
decisión a través de un nuevo proceso, siendo que la discusión en tomo a esto último gi­
rará sobre si por “nuevo proceso” se debe entender al tipo de proceso o a cualquier pro­
ceso jurisdiccional, es decir, el debate sobre la cosa juzgada “ordinaria” y la cosa juzga­
da “constitucional”.

A nuestro juicio, lo que se encuentra detrás de proscribir la posibilidad de que con­

tra un pronunciamiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no proceda recurso
alguno son jerarquía y autonomía, dos presupuestos básicos si tomamos en cuenta que el
Jurado Nacional de Elecciones es un organismo constitucional autónomo.

Ciertamente, si el recurso es entendido como aquel medio impugnatorio a través del

cual se permite que el órgano jurisdiccional superior “revise” lo resuelto por el de pri­
mera instancia o inferior, la imposibilidad de interponer un recurso coloca, en lo que res­
pecta al ejercicio de la función jurisdiccional -en este caso, electoral- como el órgano de
mayor jerarquía, al menos al interior de la institución, materia o proceso que se resuelve.

En ese sentido, el artículo 181 de la Constitución convierte al Jurado Nacional de Elec­

ciones en el único (esto se relativiza en el caso del proceso electoral, precisamente, debido
a que se constituyen órganos temporales que resuelven en primera instancia las pretensio­
nes y controversias jurídicas electorales, denominados Jurados Electorales Especiales) y
definitivo organismo encargado del ejercicio de la jurisdicción electoral, constituyéndose
en el organismo de cierre del sistema electoral.

Esto último tiene como correlato la reafirmación de la autonomía del Jurado Nacio­
nal de Elecciones, puesto que, al convertirse en órgano de cierre del sistema, no solo se
ubica en la cúspide del sistema electoral, sino que ningún otro organismo, a pesar de que
comparta su misma posición constitucional (sea que se trate de un poder del Estado, un
nivel de gobierno u otro organismo constitucional), tampoco podrá revisar ni pronunciar­
se sobre la materia electoral.

¿Cómo compatibilizar esta división tripartita del sistema electoral con el hecho de que
el Poder Constituyente le haya atribuido al Jurado Nacional de Elecciones, específicamen­
te al Pleno del citado organismo, la condición de organismo de cierre del referido siste­
ma electoral? Adviértase que tanto el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
como la Oficina Nacional de Procesos Electorales son organismos constitucionales autó­
nomos como el Jurado Nacional de Elecciones.

A ello habría que agregar que, a nivel legal, específicamente el artículo 34 de la Ley
N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se indica lo siguiente:

“Artículo 34.- El Jurado Nacional de Elecciones resuelve, en instancia definitiva,

los recursos que se interpongan contra las resoluciones expedidas por la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, en cuanto tales se refieran a asuntos electorales, de referéndum u otro tipo de
consultas populares. Resuelve también las apelaciones o los recursos de nulidad que
se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales” (énfasis
agregado).
¿Será acaso que este enunciado normativo es inconstitucional, debido a que atenta
contra la autonomía de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil? Particularmente estimamos que esta disposición consti­
tuye un indicio de lo incorrecto de haber dividido el sistema electoral en tres organismos,
ya que entre estos deberá existir un órgano de cierre del mismo, que, dentro de la materia
electoral, tenga la última palabra.

Desde nuestro modesto punto de vista, la existencia de un “recurso” conlleva nece­

sariamente jerarquía dentro de la competencia establecida. Es probable que la competen­
cia para resolver un determinado asunto -en este caso, la materia electoral- sea atribuida
a diversos órganos, pero si la dilucidación del mismo se realiza a través de un procedi­
miento o proceso, serán el que se pronuncie en instancia final quien se ubique en una po­
sición jerárquicamente superior entre estos, ya que de lo contrario no se justificaría su atri­
bución o poder de revisión.

¿Cómo ha resuelto el Tribunal Constitucional esta cuestión referida a las relaciones

entre los distintos organismos del sistema electoral? Sobre el particular, el intérprete fi­
nal de la Constitución, en la STC Exp. N° 0002-2011-PCC/TC, ha señalado lo siguiente:

“30. El Tribunal Constitucional ha enfatizado que la fuerza vinculante de los de­

rechos fundamentales y determinados deberes internacionales de protección de los
derechos humanos, exigen interpretar los artículos 142 y 181 de la Constitución, en
el sentido de que, excepcionalmente, es posible controlar las resoluciones del JNE a
través del proceso de amparo, cuando son flagrantemente violatorias de los derechos
 fundamentales (cfr. SSTC Exps. N°s 2366-2003-PA, 5854-2005-PAy 2730-2006-PA).
Sin embargo, ello no enerva el reconocimiento de que el JNE es el supremo intér­
prete del Derecho electoral, y que sus principales funciones se desenvuelven en
el ámbito jurisdiccional.
31. De allí que sea preciso reconocer que, más allá de la denominación que adopte el
recurso, toda vez que el JNE, a pedido de parte, resuelve heterocompositivamente
un conflicto Ínter subjetivo de intereses en materia electoral, actúa ejerciendo
funciones jurisdiccionales. Así lo hace, por ejemplo, cuando resuelve los recursos
presentados contra las resoluciones de la ONPE, del Reniec o de los Jurados Electorales
Especiales, conforme lo establece el artículo 34 de la Ley N° 26859 -Ley Orgánica de
Elecciones (LOE)-. En estos casos, pues, no actúa como un órgano administrativo
jerárquicamente superior a aquellos órganos cuyas resoluciones revisa, sino cómo
un órgano constitucional que, en virtud de sus funciones jurisdiccionales, ostenta
la competencia para declarar la nulidad de las resoluciones en materia electoral
cuyo análisis de validez es sometido a su fuero”. (El énfasis es nuestro).
Lo señalado por el Tribunal Constitucional nos permite arribar a la conclusión de que,
en efecto, el Jurado Nacional de Elecciones se encuentra en una posición privilegiada, je­
rárquicamente superior, en lo que se refiere a la interpretación del Derecho electoral. Si
como ocurre con el Tribunal Constitucional, dicha interpretación se realiza en virtud de
casos concretos y no así en ejercicio de su potestad normativa-reglamentaria, entonces te­
nemos que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es, por decirlo de alguna manera,
un organismo que, al menos respecto de los organismos que integran el sistema electoral,
es el primero entre los pares en cuanto a la interpretación del Derecho electoral.

Pero ¿realmente se trata de una cuestión de jerarquía o, en estricto, de competencias?

Cuando el Poder Judicial resuelve un proceso contencioso administrativo contra una de­
cisión adoptada por un organismo público descentralizado o un ministerio, que forma par­
te del Poder Ejecutivo, no se ubica en una posición jerárquicamente superior, sino simple­
mente ejerce una competencia constitucionalmente atribuida de control de las decisiones y
actos de las demás entidades públicas. Lo mismo ocurre cuando el Tribunal Constitucional
-siendo un organismo constitucional autónomo- controla las decisiones del Poder Judi­
cial. El ejercicio de la función jurisdiccional no coloca a los organismos que los ejercen en
una posición jerárquica o fúncionalmente superior a los órganos que emiten las decisiones
que son cuestionadas ante la jurisdicción (electoral, ordinaria, constitucional, etc.). Solo
se trata de la concretización de la distribución del poder y el establecimiento de un siste­
ma de pesos y contrapesos, se trata, antes que de una cuestión de jerarquías, de un asunto
de distribución de competencias, ello, claro está, siempre que nos refiramos a organismos
que compartan un mismo estatus o posición en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha señalado que el Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones es un organismo que ejerce funciones fundamentalmente jurisdiccionales
y que ello es lo que ocurre con los “recursos” que se interponen contra las decisiones que
adoptan la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (Reniec). A criterio del Tribunal Constitucional, más allá de
que la ley haga referencia a “recursos”, en realidad se trataría de “acciones”, siendo que,
mientras que la ONPE y el Reniec, en el marco de un procedimiento, ejercen función ad­
ministrativa, el JNE, cuando resuelve un “recurso” contra las decisiones de los primeros,
ejerce función jurisdiccional.

No obstante, ello conllevaría un problema de relevancia constitucional: el Pleno del

Jurado Nacional de Elecciones resolvería en única y definitiva instancia los cuestiona-
mientos que se produzcan contra las decisiones de ONPE y Reniec. Si esto es así, nos en­
contraríamos ante una abierta transgresión al derecho a la pluralidad de instancias que, si
bien no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido
procedimiento administrativo, sí integra el debido proceso jurisdiccional.

Efectivamente, en la STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional

señaló que:

“9. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Cole­
giado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto
garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial
tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado
por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC
N°s 3261-2005-PA, f. j. 3; 5108-2008-PA, f. j. 5; 5415-2008-PA, f. j. 6; y STC Exp.
N° 0607-2009-PA, f. j. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido
en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.
(...)
25. En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de
ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser preciso realizar, pertenece al
contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho
de toda persona a un recurso eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coer­
ción personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido
emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial
de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de
poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccio­
nal colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”.
Siendo más concluyente STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, en la que indicó lo siguiente:
 “(...) el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho
al ‘debido proceso administrativo’ -pues no toda resolución es susceptible de ser im­
pugnada en dicha sede-; pero sí lo es del derecho al debido proceso ‘judicial’, pues la
garantía que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de
los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por
un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe
posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado,
cuando menos, por un órgano judicial superior”.
Queda claro, entonces, que resultará abiertamente contrario a la Constitución que el
Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelva en instancia única y definitiva un “re­
curso” interpuesto contra las resoluciones de ONPE y Reniec. Ahora bien, cabe mencionar
que el JNE también conoce, en vía de “apelación”, procedimientos que se inician fuera de
la entidad, como ocurre con los procedimientos de vacancia y suspensión de autoridades,
que se inician ante los concejos municipales o consejos regionales, quienes resuelven en
“primera instancia” este tipo de procedimientos.

¿Cómo ha procurado resolver esta situación lesiva del derecho a la pluralidad de ins­
tancias, el Jurado Nacional de Elecciones? A través de la creación, mediante la Resolu­
ción N° 306-2005-JNE, del recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la
tutela procesal efectiva, el mismo que procede contra decisiones del Pleno del Jurado Na­
cional de Elecciones que ponen fin a una controversia jurídica.

¿Dicho recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal

efectiva resulta un instrumento idóneo para tutelar el derecho a la pluralidad de instancias?
Particularmente consideramos que no, puesto que: a) la finalidad del derecho fundamental
en cuestión es que la decisión del órgano jurisdiccional sea revisada por un órgano juris­
diccional superior, mientras que el recurso extraordinario es resuelto por el mismo órga­
no que emitió la resolución impugnada, esto es, el Pleno del Jurado Nacional de Eleccio­
nes, que es el máximo órgano al interior del JNE; y b) en tanto derecho fundamental, el
derecho a la pluralidad de instancias debe ser entendido como un mandato de optimiza­
ción, esto es, debe procurar extenderse y no reducirse, los alcances de sus ejercicio. Así,
al circunscribir el recurso extraordinario a la afectación de los derechos al debido proceso
y a la tutela procesal efectiva, asimilando el referido recurso a un amparo contra resolu­
ciones judiciales, en vez de optimizar, se restringe los alcances del derecho a la pluralidad
de instancias, que está más orientado a facilitar una revisión integral, en segunda instan­
cia, de la controversia jurídica.

¿Cuál es la alternativa que modestamente planteamos? Que se creen Jurados Electora­

les Especiales permanentes, distribuidos a nivel nacional en función de la población elec­
toral, que se encarguen de resolver, en primera instancia, los recursos interpuestos contra
las decisiones de la ONPE y Reniec, así como las de los concejos municipales y conse­
jos regionales, en el marco de procedimientos de declaratoria de vacancia y suspensión
de autoridades.
 ¿Si resulta necesaria una reforma constitucional? Particularmente estimamos que ella
no resulta necesaria, mas sí se requeriría una reforma de la Ley Orgánica del Jurado Na­
cional de Elecciones, Ley Orgánica de Elecciones, Ley Orgánica de Gobiernos Regiona­
les y la Ley Orgánica de Municipalidades, por citar las directamente vinculadas con los
procedimientos a los que hemos hecho mención en los párrafos anteriores.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, al hacer referencia al ejercicio de la función ju­

risdiccional por parte del Jurado Nacional de Elecciones, alude a un conflicto intersubjeti­
vo de intereses en materia electoral, resolviendo de manera heterocompositiva una contro­
versia jurídica. Si tomamos en cuenta que la jurisdicción es entendida como el poder-deber
del Estado de resolver una controversia jurídica con calidad de cosa juzgada, y si recor­
damos que dos de los principios constitucionales de la función jurisdiccional son la inde­
pendencia e imparcialidad, dicha afirmación del Tribunal Constitucional resulta acertada.

No obstante, estimamos que el problema o las dudas surgen cuando nos encontramos
ante procedimientos sancionadores o no contenciosos, que difieren de los trilaterales en
los que el órgano de “primera instancia” actúa como un tercero imparcial, ejerciendo una
función cuasi-jurisdiccional, sino jurisdiccional propiamente dicha.

En el caso de un procedimiento trilateral, la “acción-recurso” podría coadyuvar a

sostener que, más allá de que se trate de una “acción”, pueda entenderse al procedimien­
to como una unidad, de tal manera que no se requiera la intervención o apersonamiento,
ante el Jurado Nacional de Elecciones, de la ONPE o el Reniec o del concejo municipal
o consejo regional. Piénsese en el ejemplo de un procedimiento de declaratoria de vacan­
cia iniciado por un vecino contra un alcalde. Este es resuelto en “primera instancia” por el
concejo municipal. Contra dicho acuerdo se interpone un “recurso de apelación”, el mis­
mo que es resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones. Si entendemos que el procedi­
miento es único, entonces las partes serán las mismas: vecino y autoridad. En cambio, si
se asimila el “recurso de apelación” a una acción propia de un proceso contencioso-ad-
ministrativo, la parte demandada no será la autoridad, sino el concejo municipal o el con­
sejo regional, que emite el acuerdo de concejo que desestimó el pedido de vacancia y se
cuestiona con el “recurso” y, desde luego, también la autoridad cuya vacancia se preten­
de. Pero, si esto es así, ¿tendrá incentivos el alcalde o regidor de apersonarse de manera
independiente ante el JNE en un procedimiento de vacancia si sabe que el concejo muni­
cipal también tendrá el deber de ejercer la defensa de la legalidad de su acuerdo, a través
de los recursos públicos del gobierno local y de su procurador?

En el caso de un procedimiento administrativo sancionador, como ocurriría con las

infracciones a las normas sobre financiamiento de organizaciones políticas que son san­
cionadas por la ONPE, o procedimientos bilaterales en los que se resuelve una pretensión
formulada ante la administración, como ocurre con la adquisición de kits electorales ante
la ONPE, resulta evidente que nos encontramos ante un procedimiento en la que no existe
un “demandado” en sede administrativa, por lo que, la “acción” calificada por el legisla­
dor como un “recurso de apelación” o medio impugnatorio, tendrá por finalidad cuestionar
la decisión adoptada por la ONPE o el Reniec. ¿Tendrán que ser notificadas las entidades
como demandadas y, en consecuencia, deberán ser emplazados y apersonarse ante el JNE,
pudiendo deducir excepciones, interponer recursos e informar oralmente? Dicho en otros
términos, ¿se encontrarán en deber o posibilidad de ejercer su derecho de defensa? Desde
nuestro modesto punto de vista, ello resultaría razonable y constitucionalmente legítimo.

Pero adicionemos un supuesto a este escenario: ¿qué ocurre cuando lo que resuelve
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es un “recurso” interpuesto contra un órgano
interno como el Registro de Organizaciones Políticas? ¿En la medida que se trata de un
procedimiento que se tramita al interior de un mismo organismo, podría entenderse que se
trata de un único procedimiento y, en ese sentido, el “recurso” debe ser entendido como
un medio impugnatorio y no como una “acción”?

A nuestro juicio, consideramos que los pronunciamientos que emite el Registro de Or­
ganizaciones Políticas no pueden ser entendidos como el ejercicio de una función juris­
diccional, por lo que el “recurso de apelación” interpuesto contra sus pronunciamientos
debe ser entendido como una “acción”. Si esto es así, el Registro de Organizaciones Polí­
ticos debería ser emplazado como parte demandada ante el Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, lo que generaría el inusual escenario de que el procurador del JNE se aperso­
ne a un proceso tramitado ante el mismo organismo para defender una resolución adopta­
da por uno de sus órganos internos.

Ahora bien, ya el hecho de que el artículo 181 de la Constitución Política señale que
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelve “con arreglo a ley”, dice mucho so­
bre los alcances y limitaciones de la utilización de los métodos de interpretación clásica.
Efectivamente, una interpretación literal o semántica supondría negar la fuerza normativa
y supremacía de la Constitución y desconocer que, antes que resolver “con arreglo a ley”,
el Jurado Nacional de Elecciones resuelve de conformidad con la norma a la cual se en­
cuentra supeditada esta, es decir, a la Constitución.

No solo ello, el limitamos a una interpretación clásica, literal y semántica de la pa­

labra “recurso” para negar la existencia del conflicto entre la “jurisdicción electoral” y
la “jurisdicción constitucional” podría generamos más problemas que soluciones, pues­
to que, al distinguir entre “recurso” y “acción” o “proceso”, se abren las puertas para el
cuestionamiento de las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ante la ju­
risdicción ordinaria.

Eso último nos genera la necesidad de abordar la interpretación del artículo 181 de la
Norma Fundamental a la luz de los métodos y principios de interpretación constitucional,
ello con la finalidad de procurar legitimar únicamente el control constitucional de las de­
cisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

III. La negación del conflicto desde los métodos de interpretación

constitucional
Con el establecimiento de la irrevisabilidad de las decisiones que adopta el Pleno del Ju­
rado Nacional de Elecciones, lo que se pretende es otorgarle a dicho órgano la competencia
para ejercer una función jurisdiccional, que para este caso, se circunscribe única y exclu­
sivamente a la materia electoral, conforme ha sido la intención del Poder Constituyente.

El ejercicio de la función jurisdiccional, supone, entonces, que las decisiones del Ju­
rado Nacional de Elecciones en materia electoral adquieren la calidad de cosa juzgada, es
decir, que no pueden ser revisadas mediante la interposición de un medio impugnatorio
al interior del mismo proceso jurisdiccional que es sometido al conocimiento del Jurado
Nacional de Elecciones, ni tampoco mediante la interposición de una nueva demanda o
acción, sea ante el mismo órgano o ante otro órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la cuestión entonces pasa por dilucidar si esta irrevisabilidad es absoluta
o si, por el contrario, se encuentra relativizada. En este punto, conviene realizar una pre­
cisión: el conflicto no es entre organismos, sino entre especialidades al interior de una ju­
risdicción que es única.

Ciertamente, el análisis o la controversia jurídica respecto del “amparo electoral”, que

se encuentra directamente relacionado con la interpretación del artículo 181 de la Consti­
tución (para algunos interpretación, para otros interpretación por mutación constitucional
y para otro sector, reforma constitucional), se ha enfocado o limitado en el enfrentamien­
to entre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional. Sin embargo, este
análisis olvida el hecho de que la jurisdicción constitucional es compartida entre el Tribu­
nal Constitucional y el Poder Judicial.

Considerar que la “irrevisabilidad” de las resoluciones del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones confronta al Tribunal Constitucional con el citado organismo electoral, su­
pondría desconocer que los procesos constitucionales predominantemente subjetivos ini­
cian ante el Poder Judicial y que no necesariamente culminan ante el Tribunal Constitu­
cional -bien podría declararse fundada una demanda de amparo en sede judicial y que esta
no sea impugnada-; implicaría desconocer que, en el Perú, el amparo es un proceso y no
un recurso que es conocido en instancia única por el Tribunal Constitucional; implicaría
desconocer que nuestro modelo de control constitucional es mixto y no dual o paralelo ni
mucho menos concentrado, en el sentido de que el Tribunal Constitucional no es el único
que resuelve las controversias jurídicas constitucionales o ejerce, de manera separada del
Poder Judicial, la magistratura constitucional, a quien se le asignan funciones distintas.

Si tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial ejercen la jurisdicción cons­

titucional, entonces el problema pasa por absolver la interrogante: ¿Por qué la jurisdicción
constitucional, ejercida tanto por el Poder Judicial como por el Tribunal Constitucional,
va a “revisar” lo resuelto por la jurisdicción electoral?

En el Perú podríamos reconocer distintas especialidades de una única jurisdicción:

la ordinaria -donde ubicaríamos a la civil, laboral, penal, contencioso administrativa, co­
mercial, entre otras existentes o que se pudieran crear-, la arbitral, la militar, la electo­
ral y la constitucional. ¿Tiene la jurisdicción constitucional una posición privilegiada res­
pecto de las demás?
 A efectos de legitimar el control constitucional de las resoluciones emitidas por la ju­
risdicción ordinaria -que, para los efectos comprenden a todas aquellas especialidades dis­
tintas a la constitucional-, el Tribunal Constitucional ha procurado distinguir entre la cosa
juzgada ordinaria y la cosa juzgada constitucional. Así, en la STC Exp. N° 0006-2006-
PCC/TC, sostuvo lo siguiente:

“(...). En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordi­
nario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con
que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista
un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal
Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el órgano
de control de la Constitución (art. 201), y que, en determinados procesos constitucio­
nales -hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento-, es instancia final de fallo
(art. 202, inc. 2 de la CP) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros -proceso de
inconstitucionalidad y proceso competencial- es instancia única (art. 202 inc. 1); de
ahí que sea el supremo intérprete de la Constitución (art. 1 de la LOTC).
69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Cons­
titucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer
doctrina jurisprudencial (art. VI del TP) y para fijar precedentes vinculantes con efectos
normativos (art. VII del TP); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de
nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucio­
nales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales.
Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo
la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede
generar, constitucionalmente, cosa juzgada.
70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139,
inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella senten­
cia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con
el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos
fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal
Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera
un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y
la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.
Bajo la lógica del Tribunal Constitucional, solo se podrá verificar la existencia de la
cosa juzgada constitucional si es que la decisión adoptada por la jurisdicción ordinaria y
que se encuentra investida de la cosa juzgada, valga la redundancia, ordinaria, es pasible
de ser sometida al control de la jurisdicción constitucional y, sobre todo, del propio Tri­
bunal Constitucional.
 No obstante, dicha interpretación del Tribunal Constitucional, consideramos que la
cosa juzgada es única y solo se producirá la misma si es que esta, efectivamente, resul­
ta conforme con la Constitución. Desde nuestro modesto punto de vista, la garantía de la
cosa juzgada está pensada en función de la misma jurisdicción, es decir, que no se vuel­
va a someter la controversia jurídica a discusión en un proceso jurisdiccional de la misma
naturaleza. Dicho en otros términos, nuevamente, lo relevante pasa por la competencia o
la especialización del órgano jurisdiccional.

Nos explicamos. A nuestro juicio, lo que se procura evitar con la cosa juzgada es que
se no se vuelva a someter a discusión una controversia jurídica sobre los mismos cánones
o parámetros respecto de los cuales un órgano competente normativamente ya ha emitido
un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión jurídica. Así, por ejemplo, no resul­
taría legítimo que lo resuelto en un proceso penal -incluso en lo referido a la reparación
civil- pueda ser revertido a través de un proceso civil, en donde no puede dilucidarse en
modo alguno la responsabilidad penal de un imputado. Es decir, la cosa juzgada, desde
nuestra perspectiva, procura salvaguardar y defender la competencia o especialidad juris­
diccional, a efectos de que una especialidad u órgano jurisdiccional, no podrá “revisar” o
conocer una controversia jurídica que ya fue resuelta de manera definitiva por un órgano
jurisdiccional competente, siendo que, de resultar pasible de ser sometido dicho pronun­
ciamiento, a un control por parte de un segundo órgano jurisdiccional, este tendrá que tu­
telar bienes jurídicos distintos, utilizando parámetros y criterios de interpretación distintos
y, fundamentalmente, este segundo órgano jurisdiccional no podrá “suplantar” o “reem­
plazar” al primero, emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión resuel­
ta por el primer órgano jurisdiccional.

En ese sentido, si se admite que la jurisdicción constitucional tiene la competencia de

ejercer un control de las resoluciones que emite el Pleno del Jurado Nacional de Eleccio­
nes, este deberá circunscribirse a analizar si las mismas -entiéndase, las resoluciones-
resultan lesivas de derechos fundamentales, no pudiendo ingresar a un análisis de fondo
de la pretensión jurídica electoral.

Aquí, entonces, surge la interrogante sobre cuáles deben ser los alcances del control
constitucional. Si entendemos que las resoluciones que emite el Pleno del Jurado Nacio­
nal de Elecciones tienen naturaleza jurisdiccional, entonces debe predicarse el mismo aná­
lisis que se realiza para determinar la procedencia del “amparo contra resoluciones judi­
ciales”, ya que solamente podrá cuestionarse una decisión del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones a través de la jurisdicción constitucional.

Al respecto, se ha mencionado que existen tres teorías:

a) Teoría amplia. - Que señala que el amparo contra resoluciones jurisdiccionales

procede contra la amenaza o violación de cualquier derecho fundamental.
b) Teoría intermedia o restringida. - Que informa que el amparo contra resolucio­
nes jurisdiccionales solo procede contra la afectación de los derechos al debido
 proceso “procesal” y a la tutela procesal efectiva, posición asumida por el Có­
digo Procesal Constitucional en su artículo 4.
c) Teoría negativa. - Que se sustenta en una cerrada defensa de las competencias
otorgadas a las distintas especialidades de la jurisdicción única y entiende que
no procede, en ningún supuesto, control constitucional de decisiones emanadas
de órganos jurisdiccionales como el Jurado Nacional de Elecciones, toda vez
que estos pronunciamientos agotan la vía jurisdiccional interna.
En un primer momento, el Tribunal Constitucional, partiendo de una interpretación a
contrario de la expresión “procedimiento regular”, adoptó la tesis intermedia, esto es, inter­
pretó que solo procedía el amparo cuando el procedimiento era “irregular” y ello se adver­
tiría con el cumplimiento de los derechos fundamentales de índole estrictamente procesal.

Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional cambió su criterio jurispru­

dencial en el caso Apolonia Ccollcca Ponce (STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC), al adop­
tar la tesis amplia de control de las resoluciones jurisdiccionales señalando lo siguiente:

“En definitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200
de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no
puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del
amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos
fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por
la Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones
jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la
totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que
la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva
constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido cons­
titucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales”.
En lo que respecta a la procedencia del amparo contra las resoluciones del Pleno del
Jurado Nacional de Elecciones, ¿qué es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional? Ya
en la sentencia del caso Espino Espino (STC Exp. N° 2366-2003-AA/TC), el intérprete
final de la Constitución señaló que:

“(...) En efecto, aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se
desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emi­
tidas por parte del Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la
última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido
en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que
es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocidos por la
misma Constitución”.
Sin embargo, será con el caso Lizana Puelles (STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC)
que el Tribunal Constitucional, acogiendo el método de interpretación institucional de la
Constitución, analizará el artículo 181 de la Constitución. Así, remitiéndose a los principios
de interpretación constitucional identificados por Konrad Hesse(1), señalará lo siguiente:

“17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142
y 181 de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional
alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE es inatacable jurisdic­
cionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos
fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable
constitucionalmente?
18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal
interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos
de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo
por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia
electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra
obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al

(1) Efectivamente, el Tribunal Constitucional, en la sentencia en cuestión expone lo siguiente:

“12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad
de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones
que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva
(supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico,
sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la
labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe
estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza
el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias dispo­
siciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar”
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia,
todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica”
se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad
y el Estado (art. 1 de la CP).
c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor
de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado
como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes
públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse
orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto
y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
Es sobre la base de estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos
142 y 181 de la Constitución”.
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139 de la CP); por cuanto, si así
no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio
de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el ‘producto’ resultante de realizar una interpretación aislada de
los artículos 142 y 181 de la Constitución, viola los más elementales principios de
interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica),
pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso
electoral, ‘sacrifica’ los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía
jurisdiccional de protección.
19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta
manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de
corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de
la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al
Tribunal Constitucional (art. 201 de la CP). En efecto, dicha interpretación confunde
la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (art. 177 de la CP)
con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control consti­
tucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos
fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener
que, para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional,
el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente
de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden
en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el
JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso
de la República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de
conformidad con el artículo 100 de la Constitución; máxime si la validez constitucional
de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del Tri­
bunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución (art. 201 de la Constitución
y artículo 1 de la LOTC).
20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última
instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los
artículos 142 y 181 de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro
órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electo­
rales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva.
Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero
debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego,
a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco nor­
mativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una
resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del
JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo
de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone
 que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos
por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional
se toma inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si
existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego,
una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE.
Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene com­
petencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil
que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia
penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a
administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento
en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo
1 del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo
resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos
de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral.
Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y
correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los
órganos constitucionales (principio de corrección funcional)”.
Ahora bien, uno de los argumentos centrales que han sido utilizados para criticar las
sentencias del Tribunal Constitucional que sostienen la revisabilidad de las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones es que dicha conclusión supondría una reforma consti­
tucional y no así una simple aplicación de los principios de interpretación constitucional.

En efecto, amparándose en una interpretación literal de la Constitución, puede soste­

nerse que la redacción de los artículos 142 y 181 son lo suficientemente claros como para
amparar la imposibilidad de revisión de las resoluciones del Jurado Nacional de Eleccio­
nes en materia electoral.

Ciertamente, en el debate sobre la aprobación del artículo 181 de la Constitución vi­

gente se dejó en evidencia la intención de eximir de control constitucional a las resolu­
ciones del JNE. De esa manera, no solamente de una interpretación semántica, sino tam­
bién intencionalista u originalista, es posible concluir que, efectivamente las resoluciones
del JNE eran irrevisables, incluso en aquellos supuestos en los que se vulneraban dere­
chos fundamentales.

¿Ocurrió entonces una reforma constitucional? No, a nuestro juicio, en el presente

caso se produjo una mutación constitucional, la misma que ha sido definida por Konrad
Hesse como aquella que “(...) modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas
constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una signifi­
cación diferente”(2).

(2) HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 91.
 Así, estimamos que el Tribunal Constitucional realizó una mutación constitucional
por medio de interpretación constitucional y no así una reforma de la Constitución, no so­
lamente al no alterar el texto de la disposición constitucional -habida cuenta que a la mis­
ma le agregó el salvo que vulneren derechos fundamentales”-, sino al adecuar la re­
ferida disposición constitucional al principio de unidad de la Constitución.

IV. ¿Qué entender por materia electoral?

Resulta particularmente llamativo que el Tribunal Constitucional haya profundizado
sus argumentos en tomo a la posibilidad y necesidad de ejercer el control constitucional
de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en casos relativos a procedimien­
tos de declaratoria de vacancia de autoridades municipales.

Efectivamente, si bien el caso Espino Espino, que dio origen a la controversia en tor­
no a la posibilidad de ejercer control constitucional, vía proceso constitucional de ampa­
ro, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, sí se originó como consecuen­
cia de un acto lesivo generado en el marco de un proceso electoral, específicamente las
elecciones municipales realizadas el 2002; los casos Pedro Andrés Lizana Puelles y Ar­
turo Castillo Chirinos, precisamente los casos con mayor contenido argumentativo y que
mayor polémica generaron, se produjeron como consecuencia no de un acto propio de un
proceso electoral (por ejemplo, la denegatoria de inscripción de la lista de candidatos, una
tacha o exclusión de candidatos), sino más bien como consecuencia de un procedimiento
de declaratoria de vacancia de autoridades municipales que ya habían sido elegidas y se
encontraban ejerciendo sus correspondientes cargos de alcaldes.

¿Por qué consideramos que esto resulta singularmente llamativo o singular? Porque,
al parecer el Tribunal Constitucional olvidó que el artículo 181 de la Constitución dispone
que: En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus
resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas
no procede recurso alguno” (énfasis agregado).

Dicho en otros términos, el supremo intérprete de la Constitución no ingresó al aná­

lisis de lo que debe entenderse por “materia electoral”, elemento sustantivo que justifica
la irrevisabilidad de las resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ante la
jurisdicción ordinaria.

Es decir, para el poder constituyente, antes que dilucidar si una determinada materia
o competencia atribuida al Jurado Nacional de Elecciones es de naturaleza administrati­
va o propiamente jurisdiccional, lo relevante es determinar si es que dicha competencia
es, efectivamente, electoral.

¿Qué es lo que define a lo electoral, entonces? Particularmente consideramos que lo

que, finalmente definirá lo electoral, será el proceso electoral. La cuestión radica en qué
es lo que entendemos por “proceso electoral”. Si lo entendemos como aquel que permite
convertir los votos en cargos o escaños, diríamos que el proceso inicia con la convocatoria
a elecciones y culmina cuando el Jurado Nacional de Elecciones emita la resolución que
resuelva el recurso extraordinario que se interponga contra la resolución que se pronun­
cie sobre el recurso de apelación que se presente contra la última acta de proclamación de
resultados y candidatos electos, cuando venza el plazo para interponer el correspondiente
recurso extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, o,
en su defecto, se publique en el diario oficial El Peruano la resolución del Pleno del Jura­
do Nacional de Elecciones que de por concluido el proceso electoral. En cambio, también
podría entenderse al proceso electoral como uno continuo, cíclico e inacabado, con reno­
vaciones pero que se irradia incluso con posterioridad a la proclamación de resultados.

La primera de las maneras de concebir al proceso electoral antes mencionado parece

haber sido adoptada, con ciertos matices, por el legislador, toda vez que el artículo 79 de
la Ley Orgánica de Elecciones dispone que: “El proceso electoral se inicia con la convo­
catoria a Elecciones por el Presidente de la República y termina 15 (quince) días después
de la promulgación de los resultados”.

En ese sentido, consideramos que deberá considerarse como materia electoral todos
los procedimientos que se realizan desde la convocatoria hasta la finalización del proceso
electoral y, desde luego, la regulación de los actores que intervienen en el proceso electoral.

En lo que respecta a los procedimientos que se enmarcan dentro del proceso electo­
ral, tenemos que precisar que estos no solo comprenden a aquellos que siguen un orden
secuencial interno, sino a todos aquellos que pueden tener una incidencia directa o indi­
recta en el resultado del proceso electoral.

Por ejemplo, tenemos que los procedimientos propios o inherentes a esta secuencia
convocatoria-proclamación de resultados, serían, entre otros, los siguientes:

a) Acreditación de personeros ante los Jurados Electorales Especiales.

b) Solicitudes de inscripción de fórmulas presidenciales y listas de candidatos ante
los respectivos Jurados Electorales Especiales.
c) Tachas contra los candidatos o listas de candidatos.
d) Procedimiento de impugnación de identidad.
e) Procedimiento de impugnación del voto contenido en la cédula de sufragio.
f) Procedimiento de resolución de actas electorales observadas.
g) Proceso de nulidades electorales, bien sea de resultados de las votaciones rea­
lizadas en las mesas de sufragio o en determinados distritos electorales, depen­
diendo, desde luego, del tipo de elección.
h) Procedimiento de resolución de recursos de apelación contra las actas de pro­
clamación de resultados y candidatos electos.
 Ello sin tomar en consideración otros procedimientos tales como el de impugnación
del diseño de la cédula de sufragio o el de recuperación de actas extraviadas, siniestra­
das o destruidas.

Por su parte, los procedimientos que si bien no se enmarcan dentro de dicha secuen­
cia pero que, definitivamente, están directamente vinculados con el proceso electoral por
su poder de influencia en el resultado serían:

a) Procedimientos de sanción por incumplimiento de las normas sobre propagan­

da política.
b) Procedimientos de sanción por incumplimiento de las normas sobre publicidad
estatal.
c) Procedimientos de sanción por incumplimientos de las normas sobre el deber
de neutralidad de los funcionarios y servidores públicos.
d) Procedimientos de sanción por incumplimiento de las normas sobre encuesta-
doras y, más concretamente, difusión de encuestas.
¿Y respecto de los actores del proceso electoral? Respecto de ellos cabría mencionar
que tendríamos dos tipos de actores: aquellos que tienen un interés directo en el resulta­
do del proceso electoral porque participan activamente durante el mismo, y aquellos que
deben actuar con imparcialidad e independencia.

Así, tendríamos que, conjuntamente con los procedimientos antes mencionados, se

enmarcarían también, dentro de la “materia electoral”, aquellos procedimientos relacio­
nados con los actores electorales, tales como:

a) Procedimientos de inscripción y cancelación de las organizaciones políticas.

b) Procedimiento de fiscalización y supervisión del financiamiento y utilización de
los fondos de las organizaciones políticas.
c) Procedimiento de conformación y tachas contra los miembros de los Jurados
Electorales Especiales.
d) Procedimiento de conformación y tachas contra el personal de las Oficinas Des­
centralizadas de Procesos Electorales.
e) Procedimiento de conformación y tachas contra los integrantes de las mesas de
sufragio.
f) Procedimiento de registro de encuestadoras.
¿Por qué las organizaciones políticas? Porque son aquellas que, finalmente, participan
en los procesos electorales “clásicos”, esto es, los de elección de autoridades. ¿Por qué los
Jurados Electorales Especiales, las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales y los
miembros de la mesa de sufragio? Porque son los organismos electorales encargados de
actuar y resolver, con independencia e imparcialidad, los procedimientos que se presenten
en el desarrollo del proceso electoral. ¿Por qué las encuestadoras? Porque las encuestas
cobran mayor relevancia e intensidad, mediática ciertamente, durante el proceso electoral.

A nuestro juicio, es sobre las resoluciones que emita el Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones en el marco de este tipo de procedimientos respecto de las cuales se predica la
irrevisabilidad ante la jurisdicción ordinaria (a nuestro juicio, no cabe hacer una referen­
cia institucional u orgánica al Poder Judicial, como erróneamente lo propone la Constitu­
ción, puesto que las primeras instancias de los procesos constitucionales se tramitan ante
dicha institución) precisamente porque se trata de “materia electoral”.

Ahora bien, cabe mencionar que la justificación de la irrevisabilidad no solo tiene un

sustento “positivista constitucional”, sino también práctico: el tiempo, y de principios, ta­
les como los de preclusión y seguridad jurídica. Efectivamente, la celeridad con la que se
tiene que tramitar un proceso electoral y la breve duración de cada una de sus etapas así
como del proceso en sí, justifican la necesidad de que no pueda discutirse ante la jurisdic­
ción ordinaria, dichas decisiones que, para garantizar su efectividad y eficacia, necesaria­
mente tendrían que suponer la suspensión del calendario electoral, con la consecuente si­
tuación de incertidumbre respecto del ejercicio de los derechos de participación política
y la ingobemabilidad que podría generarse con la dilación injustificada e innecesaria del
proceso electoral. Y es que debe atenderse, además, a un criterio de realidad: si ni siquiera
los procesos constitucionales han demostrado ser efectivos para tutelar los derechos fun­
damentales en un cuestionamiento de las decisiones adoptadas por el Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, siendo dichos procesos aquellos que por sus plazos y fle­
xibilidad en cuanto a las formas, resulta mucho más célere; con mayor razón, los proce­
sos ordinarios podrían cumplir con dicha finalidad sin que ello suponga una directa inter­
vención y alteración negativa del calendario electoral.

En ese contexto, ¿cómo quedan los procedimientos de vacancia y suspensión de auto­

ridades regionales y municipales? Particularmente consideramos, a la luz de lo antes men­
cionado, que no se enmarcan dentro de la “materia electoral”, puesto que nos encontramos
ante el caso de autoridades que ya fueron elegidas y proclamadas y cuyo retiro del ejercicio
del cargo no recaerá en manos de la misma población que las eligió -como sería el caso
de las revocatorias del mandato de autoridades electas- en atención a cuestiones políticas.

Efectivamente, las vacancias y suspensiones son declaradas, en primera instancia, por

el propio concejo municipal o el consejo regional, y no así por la población que los eli­
gió. Si bien podría sostenerse que se trata de un procedimiento de control y sanción “po­
lítico”, en la medida en que el órgano que resolverá en instancia administrativa es un ór­
gano “político” como el concejo municipal, por ejemplo, lo cierto es que, si bien algunas
causales de vacancia son objetivas, tales como la muerte o condena consentida o ejecuto­
riada, existen algunas que están más pensadas en una naturaleza o categoría de sanción,
como ocurre con el nepotismo o el ejercicio de función ejecutiva o administrativa (en el
caso de los regidores) o el incumplimiento a las normas sobre restricciones de contrata­
ción, lo cual requerirá necesariamente criterios de valoración jurídica que deberá efec­
tuarla, ciertamente, un órgano especializado en lo jurídico antes que político o técnico.
 En todo caso, resulta claro que no se vaca o suspende a una autoridad regional o mu­
nicipal por un hecho originado en el marco del proceso electoral, sino por el desempeño
de su función, por faltas que incurra durante el ejercicio de la misma o actos u omisiones
que puedan incidir negativamente en un adecuado, cercano y continuo ejercicio de la ges­
tión y administración del gobierno regional o municipal, como ocurriría con el cambio de
domicilio o la ausencia de la respectiva jurisdicción.

En ese sentido, el hecho de que el Jurado Nacional de Elecciones y, en otros casos, los
Jurados Electorales Especiales, tengan competencia constitucional para expedir las cre­
denciales de los candidatos elegidos, lo cual sí puede ser concebido como una competen­
cia inherente al propio proceso electoral; no puede suponer ni conducimos a la afirmación
de que, en la medida que la vacancia va a suponer dejar sin efecto la credencial y expedir
otra a aquel candidato que no fue elegido para que lo reemplace, o en su defecto, al acce-
sitario, las vacancias y suspensiones versen sobre “materia electoral”.

En el caso Lizana Puelles, como pudimos advertir, el Tribunal Constitucional se des­

hizo fácilmente del tema al señalar que la competencia del Jurado Nacional de Elecciones
para conocer de los recursos de apelación en materia de procedimientos de vacancia se en­
cuentra atribuida por la Ley Orgánica de Municipalidades y es la Constitución la que reco­
noce que al órgano electoral la competencia para ejercer todas aquellas que la ley le señale.

Sin embargo, desde nuestro modesto punto de vista, una cosa es que la Constitución
le atribuya y reconozca legitimidad al Jurado Nacional de Elecciones para que conozca
de todos aquellos procedimientos que la ley (en este caso, la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales y la Ley de Orgánica de Municipalidades) le atribuya, y otra muy distinta que
dicha competencia se enmarque, efectivamente, dentro de la materia electoral y en con­
secuencia, se encuentre investida de irrevisabilidad ante la jurisdicción ordinaria.

Es respecto de las materias no electorales -es decir, materias que no se enmarcan

dentro del “proceso electoral” pero que tienen, o por lo menos deberían contar, con una
conexión directa o indirecta con el citado proceso- que conoce y son de competencia del
Jurado Nacional de Elecciones, en donde resulta singularmente importante determinar si
dicha cada competencia es propia de la función administrativa o si, por el contrario, es
función jurisdiccional.

Fue precisamente el caso Lizana Puelles el que planteó dicha cuestión, pero errada­
mente, puesto que el demandante pretendía desconocer la competencia del Jurado Nacio­
nal de Elecciones para conocer los recursos de apelación que se interpongan en el marco
de procedimientos de vacancia de autoridades municipales, por lo que pretendía que se
conozca directamente en un proceso contencioso-administrativo.

Aquí el tema pasa, también, a nuestro juicio, por los alcances de la “revisabilidad” de
las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. En el caso de los procesos de amparo
contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que versen sobre materia electoral
y que, en consecuencia, son por disposición constitucional irrevisables ante la jurisdic­
ción ordinaria, solo cabe ejercer un control constitucional, esto es, si se han respetado los
derechos fundamentales del demandante, pero en ningún modo el juez constitucional se
encuentra legitimado para “suplantar” al órgano electoral en su decisión. Es decir, lo úni­
co que puede hacer el juez constitucional en este caso es declarar fundada la demanda de
amparo, nula la resolución del Jurado Nacional de Elecciones y disponer que dicho órga­
no constitucional autónomo vuelva a emitir pronunciamiento respecto de la materia sobre
la que versaba la resolución que ha sido declarada nula.

V. Criterio de conciencia y Estado Constitucional y Democrático de

Derecho
En el marco del proceso de Elecciones Generales 2021, en particular con ocasión de
la segunda elección presidencial, se volvió más frecuente de lo habitual que algunas per­
sonas, entre ellos abogados y abogadas, recurriesen al extremo de esta disposición consti­
tucional de que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelve los hechos “con cri­
terio de conciencia”, materialmente para exigir que el Supremo Tribunal Electoral realice
determinados actos, valore medios probatorios de parte y, eventualmente, inaplique las
normas electorales para pronunciarse sobre el fondo de las controversias electorales (en
concreto, los pedidos de nulidades electorales).

Al respecto, habría que recordar que los miembros del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, independientemente de donde provengan, han de ser abogados, porque está
compuesto por un juez supremo, un fiscal supremo, un representante del Colegio de Abo­
gados de Lima y un representante de facultades de Derecho de Universidades Públicas y
Privadas. A ello, habría que adicionar que el Jurado Nacional de Elecciones es autónomo,
ello en modo alguno lo pone encima de la Constitución Política ni sobre otros poderes cons­
tituidos, porque es el Poder Constituyente, el pueblo, quien le confiere dicha autonomía.

El que, en tanto órgano jurisdiccional, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones,

pueda ejercer control concreto de constitucionalidad, lo cual se producirá si es que en un
caso concreto se advierta que la aplicación de una norma resultaría inconstitucional; el
que, también en su condición de órgano jurisdiccional, el Supremo Tribunal Electoral ten­
ga que suplir el vacío o deficiencia de la ley para resolver un proceso jurisdiccional que
sea puesto en su conocimiento (principio de s o suplencia de la queja deficiente, de ser el
caso); no implica en modo alguno que dicho órgano jurisdiccional pueda ir más allá de las
competencias que le han sido atribuidas por la Constitución Política y la ley.

Con relación a esto último, esto es, al respeto a la ley, habría que recordar que su mar­
co de acción lo constituye la propia Constitución Política, la Ley Orgánica de Elecciones,
la Ley de Organizaciones Políticas y, en virtud de la denominada regla de inmodificabili-
dad de las normas electorales, los reglamentos electorales. El respeto al principio de lega­
lidad en el marco de la Administración Pública (que solo se puede hacer aquello a lo que
una entidad se encuentra legitimada o facultada a realizar) conlleva a que el “criterio de
consciencia” no puede ser interpretado como una cláusula habilitante para actuar y resol­
ver más allá de lo que prevé a la ley.
 Ahora bien, habría que destacar también que la norma constitucional precisa que lo
que se aprecia con criterio de conciencia son “los hechos”, no las normas. Ese análisis o
apreciación se debe reencausar en términos jurídicos, sobre la base de normas o principios
constitucionales y tomando como premisa que los derechos a elegir y ser elegidos son de­
rechos constitucionales de configuración legal, no derechos que son llenados de contenido
en caso concreto con conceptos jurídicos indeterminados o evaluaciones de “conciencia”.

Otro elemento que se ha escuchado, sobre la base de esta referencia constitucional

al “criterio de conciencia” es que esa remisión supone la prevalencia de los principios
sobre las normas-regla previstas en normas positivas o expresamente plasmadas en una
ley o reglamento. Al respecto, habría que recordar que los principios, pese a no ser ne­
cesariamente obligatoria su positivización, son vinculantes y de obligatoria aplicación
por parte de los operadores jurídicos, entre ellos, los jueces electorales. Si un principio
se contrapone con una norma expresa, habrá que analizarse la proporcionalidad y razo-
nabilidad de esta última para concluir si la norma es constitucional o válida o no; pero
este ejercicio no es de “consciencia” sino de naturaleza eminentemente jurídica y, como
tal, debe enmarcarse en todo aquello que subyace a un Estado Constitucional y Demo­
crático de Derecho.

Finalmente, corresponde señalar que el “criterio de conciencia” puede resultar de

aplicación o encontrar sentido en la etapa de valoración de los medios probatorios que
pretenden sustentar los argumentos y hechos que se quieren acreditar; pero en modo al­
guno puede legitimar que se creen realidades paralelas, se distorsione la realidad o se
pretendan validar hechos que no son ciertos, menos aún en un escenario en el cual son
los denominados “fake news” los que parecen predominar en coyunturas como la actual.
El “criterio de conciencia” puede legitimar que existan entre los magistrados o magis-
tradas electorales divergencias de apreciación en tomo a la intensidad de la gravedad de
un hecho, pero no negar su existencia. Dicho criterio no ha de conllevar a que se pueda
validar que el planeta Tierra es plano o que el agua de mar es dulce y no salada, por ci­
tar unos ejemplos.

Así las cosas, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho en

el cual los procedimientos electorales deber ser resueltos de manera jurídica más que éti­
ca o en función a convicciones políticas o morales personales, la remisión al “criterio de
conciencia” debe quedar circunscrito al ámbito de los hechos y a la valoración de la in­
tensidad o potencialidad de aquellos para acreditar aquello que se invoca en tomo a ellos.

VI. Conclusiones
1. Si bien podría sostenerse que bastaría con la aplicación de los métodos clásicos de
interpretación normativa propios de las normas legales, como la interpretación lite­
ral o semántica, para sostener que resulta viable, a partir de la distinción entre “recur­
sos” y “acciones” y “procesos”, el control constitucional de las decisiones del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones, ello no resultaría suficiente ni adecuado tratándo­
se de la interpretación de una disposición normativa constitucional.
2. La revisabilidad de las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral no resulta contraria a la Constitución ni tampoco supone una refor­
ma constitucional sostener ello, debido a que lo que se ha producido es una mutación
constitucional por interpretación.

3. La revisabilidad de las decisiones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en ma­
teria electoral se sustenta en el método institucional de interpretación constitucional.

4. La jurisdicción constitucional es la única que se encuentra legitimada para ej ercer con­

trol de las decisiones que adopta el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en ma­
teria electoral, por lo que dicho control debe ser subsidiario.

5. Lo relevante para determinar la irrevisabilidad de las decisiones del Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones es la identificación de lo que se entiende por materia electoral.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

¡j) Junto con el artículo 142, esta norma busca garantizar que ningún otro órgano del Estado
se arrogue la administración de justicia en asuntos electorales, pues el JNE es instancia
definitiva en dicha materia: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 20).

jj] En materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones, tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho
criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones
ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitución: STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC (f. j. 3).

jj] Toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere derechos fundamentales, la demanda
de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente: STC Exp. N° 02466-
2019-PA/TC (f.j.2).

BIBLIOGRAFÍA

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Ma­

drid, 1983.
 Artículo 182 Oficina Nacional de Procesos Electorales
El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es
nombrado por la Junta Nacional de Justicia^ por un periodo
renovable de cuatro años. Puede ser removido por la propia
Junta por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibi­
lidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones.
Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de
referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su
presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula
de sufragio. Le corresponde, asimismo, la entrega de actas y
demás material necesario para los escrutinios y la difusión de
sus resultados. Brinda información permanente sobre el cóm­
puto desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio.
Ejerce las demás funciones que la ley le señala.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 31, 40, 117, 118 inc. 5), 150, 154.3, 176 al 179, 182, 183, 186; L.O.E.:
arts. 26 al 28, 37 al 41, 74; L.O.J.N.J.: art. 2 inc.d); L.O.O.N.P.E.: arts. 5, 8 al 10;
063-2014-J/ONPE; R. 604-2011-JNE; R. 335-2020-JNE; C.A.D.H.: art. 23.1.c;
D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c

Cynthia Vita Ormeño

I. Organización del régimen electoral en la Constitución de 1993

La Constitución de 1993 implemento un nuevo modelo de régimen electoral, bajo el
cual son tres los órganos constitucionalmente autónomos0’ que tiene a cargo el manejo de
la función y organización del régimen electoral: El Jurado Nacional de Elecciones -JNE-
la Oficina Nacional de Procesos Electorales -ONPE- y el Registro Nacional de Identi­
ficación y Estado Civil -Reniec-. De esta manera la Constitución ha buscado dividir las(*)

(*) Se ha colocado la denominación “Junta Nacional de Justicia” en virtud de lo dispuesto por la única dispo­
sición complementaria final de la Ley N° 30904, del 10/01/2019.
(1) Actualmente, además de los tres poderes de la teoría clásica de la organización del poder del Estado poder
estatal (legislativo, ejecutivo y judicial), se han ido creando a nivel constitucional, diversos organismos
autónomos que desempeñan competencias específicas que coadyuvan al funcionamiento del Estado, como
son el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, el Banco Central de Reserva,
la Superintendencia de Banca y Seguros, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de
la Magistratura y los tres organismos electorales. En lo que respecta a estos últimos (específicamente, al
JNE y a la ONPE), el TC ha señalado que su condición de órganos constitucionales “les dota de indepen­
dencia estructural y autonomía administrativa, motivo por el cual no tienen superiores jerárquicos a nivel
administrativo que puedan conminarlos a adoptar una u otra decisión (STC Exp. N° 0002-2010-CC/TC,
f.j.35).
funciones jurisdiccionales, administrativas y de registro, respectivamente, haciendo que
cada uno de esos órganos asuma una de tales funciones respectivamente.

El cambio con relación a la Constitución de 1979 estriba en que esta encargaba de

manera exclusiva el desarrollo de los procesos electorales al JNE, sin prever la existencia
de órganos como la Reniec y la ONPE. Dicha Constitución fue la consagración a nivel
constitucional del JNE como órgano electoral único y excluyente encargado de adminis­
trar justicia electoral y, al mismo tiempo, de organizar los procesos electorales, declarar
su validez o nulidad, la expedición de credenciales electorales, el escrutinio de votos, así
tener a su cargo el registro electoral y el de partidos políticos(2).

La actual Constitución, por su parte, recorta las atribuciones del JNE y encarga a un
nuevo órgano, la ONPE, la organización de los procesos electorales. Esta división no ha
estado exenta de polémicas. En la época en que se proclamó esta Constitución, la novedo­
sa organización electoral dividido en tres órganos, fue vista como parte de la sumisión del
poder electoral al poder ejecutivo, sobre todo, al gobierno del presidente Fujimori, pues
era considerado como un retroceso frente a lo que significó la constitucionalización del
JNE en 1979. Es por ello que existen argumentos que señalan que es conveniente volver
a la unificación de la gestión electoral debido, entre otros, a que la división que estableció
la Constitución de 1993 podría haberse realizado solo para debilitar el poder electoral y
respaldar el fraude, a que la división significaba un atentado contra la denominada “Cons­
titución histórica” que desde 1855 centralizó la organización electoral en colegios electo­
rales que se conformaban en cada parroquia; a que se aumentaba el presupuesto público
y distorsionaba el modelo de régimen electoral al haber atribuido competencias desorde­
nadas a los tres órganos, sobre todo, al JNE y a la ONPE entre sí. Los motivos a favor de
volver a la unificación de las funciones en un solo organismo, se vieron reforzados con
los sucesos de fraude electoral y corrupción que se denunciaron en las elecciones de 2000,
fecha de la segunda reelección inconstitucional del entonces presidente Alberto Fujimori.

No obstante, precisamente a partir de las elecciones generales de 2000 a raíz de la cri­

sis política, durante el gobierno de transición se dio prioridad a la necesidad de recons­
truir la confianza de la población en sus instituciones electorales con el fin de asegurar un
gobierno legítimo, en las próximas convocatorias. El JNE puso énfasis en la actividad de
fiscalización y a que se asignara una suma presupuestal importante para esta actividad.
La organización y ejecución del proceso de la ONPE que renovó el 78% de su personal
en todos los niveles, mientras que la labor de supervisión, la condujo el JNE y la de ac­
tualización del padrón electoral, el Reniec. Esta renovación administrativa y funcional,
más el apoyo de especialistas nacionales e internacionales, se organizaron los comicios

(2) El artículo 286 de la derogada Constitución señalaba que le competía al JNE: “(...) conocer las materias
relativas al ejercicio del derecho del sufragio, la validez o nulidad de las elecciones, la proclamación de los
elegidos, la expedición de credenciales, los procedimientos electorales y las demás señaladas en la ley”.
También le competía declarar la nulidad de las elecciones (art. 290) y realizar el escrutinio de los votos
(art. 291).
electorales de 2001(3). Así, en los últimos años, con la práctica democrática de los proce­
sos electorales generales de 2001, 2006 y 2011, el debate sobre la vuelta a la unificación
electoral casi ha desaparecido.

Por el contrario, ahora se discute sobre la correcta distribución de competencias en

materia electoral y en la defensa de la función administrativa de la ONPE frente a la fun­
ción jurisdiccional en materia electoral de del JNE. Ello, en la medida a que si se ha decido
crear dos órganos independientes a cada uno le deben pertenecer las competencias especí­
ficas de acuerdo a sus funciones. En este sentido, al JNE le correspondería como función
electoral impartir justicia electoral, lo cual significa resolver los conflictos de intereses que
relacionados con la materia electoral, mientras que a la ONPE le corresponde la función
administrativa, que incluye planear, organizar y ejecutar los procesos electorales; registrar
a las organizaciones políticas; inscribir a los candidatos; elaborar el padrón electoral o la
lista de electores; realizar educación electoral; realizar fiscalización o vigilancia electoral.

No obstante, como se observa del artículo 178 de la Constitución, el JNE, un organis­

mo que siendo su función central la de impartir justicia electoral, tiene entre sus compe­
tencias algunas correspondientes a la función administrativa como son registrar a las or­
ganizaciones políticas, inscribir a los candidatos a cargos de elección popular, aprobar el
padrón electoral o realizar fiscalización electoral. Atribuciones como estas pueden afectar
el principio de división de poderes y de imparcialidad propios de la función jurisdiccional.

II. La organización de la Oficina Nacional de Procesos Electorales

Como hemos señalado, con la vigencia de la Constitución de 1993 la institución en­
cargada de regular el desarrollo de los procesos electorales quedó a cargo de la ONPE. De
acuerdo al artículo bajo comentario, la máxima autoridad de dicho organismo es el Jefe
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.

Esta máxima autoridad, según lo dispone el artículo 182 de la Constitución, legitima

su nombramiento a través de la Junta Nacional de Justicia -JNJ-(4). Esta última reempla­
zó al Consejo Nacional de la Magistratura, que era el encargado de dicho nombramiento
antes de la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 30904, Ley de Reforma Cons­
titucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia. Si bien, la
reforma constitucional no modificó expresamente el artículo 150 de la Constitución que
delimita constitucionalmente las competencias de la JNJ, pues solo menciona que se en­
carga de nombrar a los jueces y fiscales de la Nación; la Disposición Complementaria

(3) VILLAREAL DÍAZ, María. “Conflictos de competencia en la función de fiscalización del JNE”. En:
Elecciones. N° 1, Lima, noviembre, 2002, pp. 225-246.
(4) La Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional
de Justicia si bien no modifica expresamente el artículo 182 de la Constitución, en su Disposición Comple­
mentaria Final Única dispone que se modifiquen todas las disposiciones correspondientes del ordenamiento
jurídico nacional que hagan referencia a la denominación de “Consejo Nacional de la Magistratura” por
el de “Junta Nacional de Justicia”.
Final Única de dicha Ley estableció que todas aquellas funciones que constitucionalmen-
te eran ejercidas por el denominado Consejo Nacional de la Magistratura pasan al nuevo
organismo constitucionalmente autónomo.

Por su parte, la Ley N° 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia -LOJNJ-
desarrolla algunos de los requisitos para la elección del Jefe de la Onpe. En el artículo II
de la mencionada Ley se señala que la JNJ tiene por finalidad establecer las exigencias
legales para el nombramiento del Jefe de la Onpe y garantizar procedimientos idóneos,
meritocráticos e imparciales para el nombramiento, ratificación y evaluaciones parciales
y procedimientos disciplinarios de dicha autoridad. Por su parte, en su artículo 2, en el
cual se desarrollan expresamente las competencias de la JNJ se le atribuye la de nombrar,
el nombramiento, ratificar, evaluar, evaluar y renovar en el cargo al Jefe de la ONPE, así
como aplicarles la sanción de destitución.

Antes de la reforma constitucional, el procedimiento de elección del Jefe de la ONPE

era desarrollado a través de Resoluciones emitidas por el CNM, la última de ellas es la Re­
solución N° 229-2006-CNM, denominada “Reglamento del Proceso de Evaluación y Ra­
tificación del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Jefe del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil”. Esta resolución si bien continúa vigente, ten­
drá que ser revisada, ratificada o derogada por la JNJ. No existe aún una norma específica
que regule el procedimiento de nombramiento el nombramiento, ratificación, evaluacio­
nes parciales y procedimientos disciplinarios del Jefe de la ONPE a cargo de la nueva JNJ.

No obstante, la LOJNJ ha establecido disposiciones que constituyen el marco gene­

ral para el nombramiento, ratificación, evaluación y sanción de dicha autoridad. En el nu­
meral 10.2 del artículo 10 de la LOJNJ se señala que la persona que resulte elegida como
Jefe de la ONPE tiene el deber de autorizar por escrito el levantamiento de su secreto ban-
cario. Asimismo, el artículo 46 de la LOJNJ señala que la JNJ debe llevar un registro ac­
tualizado de los postulantes con los datos generales de identificación, méritos académi­
cos, profesionales, declaración de intereses y declaración patrimonial, así como las tachas
que se les interpusieron y el sentido en que fueron resueltas. Este registro es de carácter
público y debe ser de libre y fácil acceso para la ciudadanía, debiendo garantizar la pro­
tección de los datos personales que se consignen. En este punto se debe tener en cuen­
ta que resulta necesario que se desarrolle una regulación precisa sobre cuál será el con­
tenido de la información que puede ser visibilizada por la ciudadanía y cuál aquél que se
debe mantener en el ámbito de la protección de los datos personales, es decir de la inti­
midad personal y familiar. Además del registro antes mencionado, la JNJ debe llevar un
registro de las sanciones disciplinarias que se impongan al Jefe de la ONPE, el cual tam­
bién tiene carácter público.

Asimismo, la LOJNJ ha previsto mecanismos de participación y vigilancia ciudada­

na del procedimiento de elección del Jefe de la ONPE. En su artículo 51 establece que los
ciudadanos pueden participar durante todas las etapas del procedimiento de elección, te­
niendo la facultad de presentar tachas de manera escrita, constituirse al lugar donde se
realicen las audiencias para la selección, enviar información sobre los candidatos que con­
sideren relevante a la JNJ, así como efectuar denuncias.

Cabe señalar que el periodo de duración del cargo de Jefe de la ONPE es de 4 años, el
cual se puede renovar por uno similar. Este procedimiento está regulado en la Ley N° 28733,
Ley que Regula el Procedimiento de Renovación de los Jefes de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, que modi­
fica el artículo 8 de la Ley N° 26847, Ley Orgánica de la ONPE (LOONPE). Dicha nor­
ma dispone principalmente, respecto a la renovación, que esta se efectuará previa ratifica­
ción del Jefe de la ONPE por la JNJ. En caso de que no sea ratificado, no podrá postular
nuevamente para acceder al cargo.

Por su parte, la ratificación del Jefe de la ONPE está a cargo de la JNJ, de acuerdo a
la LOJNJ; con este procedimiento se le renueva la confianza al Jefe de la ONPE para que
siga desempeñando el cargo por un periodo adicional. Actualmente, este procedimiento
también se encuentra regulado en la Resolución N° 229-2006-CNM. Dicha Resolución
destaca que “la ratificación es el proceso de evaluación del resultado de la gestión y de la
labor desarrollada por el Jefe de la ONPE y el Jefe del Reniec, correspondiente al perio­
do que han desempeñado dichos cargos, para efectos de la renovación en los mismos, por
un periodo adicional”.

A pesar de que el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la ratificación

del Jefe de la ONPE de manera específica, existen varias sentencias que tratan sobre la ra­
tificación de jueces y fiscales y de cómo debe de ser este procedimiento. En este sentido
por su similitud, la JNJ debe tener en cuenta la jurisprudencia del TC que hacen mención
a las pautas que debe seguir al momento de evaluar las ratificaciones de jueces y fiscales
para tutelar debidamente los derechos fundamentales de los evaluados(5)6 .

Las causales de destitución deben responde a la comisión de falta grave que debe­
rá ser evaluada por la JNJ. La Ley N° 28733, que modificó el artículo 8 de la LOONPE
señala que se considera falta grave, a título enunciativo, la comisión de actos que com­
prometan la dignidad del cargo o lo desmerezcan con el concepto público. Consideramos
que esta regulación imprecisa debería ser profundizada debido a que se trata de causa­
les que deben ameritar la máxima sanción como es la destitución, razón por la cual di­
chas causales no pueden ser a título enunciativo y dejar a quien evalúe la comisión de la
falta grave un amplio margen de discrecionalidad al momento de sancionar^. Más aún si

(5) En la STC Exp N° 3361-2004-AA/TC (Caso Álvarez Guillén), el TC estableció por primera vez y como
precedente vinculante que las resoluciones del CNM sobre ratificación de magistrados debían ser motiva­
das, que debía existir una doble instancia en el CNM, y siguiendo sentencias emitidas con anterioridad en
algunos hábeas data, que el sometido a ratificación podría tener acceso al expediente.
(6) Aparte de proscribirse la arbitrariedad en las decisiones administrativas, sino fomentarse la razonabilidad
de las medidas adoptadas (Vide STC Exp N° 0090-2004-AA/TC, Caso Callegari), también el TC ha
señalado que a la hora de sancionarse debe tomarse en cuenta tanto el principio de legalidad como el de
tipicidad. El principio de legalidad en materia sancionatoria impone tres exigencias -la existencia de una ley
(lex scriptá), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lexpraevia), y que la ley describa un supuesto de
la única regulación se circunscribe a conceptos como el de “dignidad del cargo”, que se
presta para subjetividades.

En lo que respecta a las incompatibilidades del cargo, el Jefe de la ONPE posee las
mismas incompatibilidades que tienen los integrantes del Pleno del JNE. Es decir, en con­
cordancia con el artículo 180 de la Constitución, el cargo de Jefe de la ONPE es incompa­
tible con cualquier otra función pública, salvo la docencia a tiempo parcial.

III. Funciones del jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales

La ONPE es un órgano constitucional, es decir, un órgano distinto a los tres poderes
clásicos como son el legislativo, el ejecutivo y el judicial, pero que también posee ran­
go constitucional, y, por lo tanto, es estructural, organizativa y administrativamente in­
dependiente y autónomo a los demás órganos. Le han sido confiadas, constitucional y le­
galmente, funciones fundamentales en el marco de la distribución del poder dentro del
Estado constitucional (STC Exp. N° 0002-2011-CC/TC, fundamento jurídico 16), en su
caso, la función de organizar los procesos electorales que se celebran en el desarrollo de
la forma democrática de gobierno.

Es así como la propia Constitución ha considerado otorgarle competencias al Jefe de

dicho órgano para que desarrolle su función electoral, mencionadas en el artículo 182 cons­
titucional que es materia de análisis, entre las cuales se distinguen:

• Organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de

consulta popular, incluido su presupuesto.
• Elaborar y diseñar la cédula de sufragio.
• Entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios.
• Difusión de los resultados electorales.
• Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio
en las mesas de sufragio.
• Las demás funciones que la ley le señala.
Estas funciones constitucionales se complementan con aquellas previstas, principal­
mente, en el artículo 5 de la ONPE, ya mencionadas. Entre las que destacan: organizar

hecho estrictamente determinado (lex certa)- e impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta
no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está
también determinada por la ley (STC Exp N° 0010-2002-AI/TC, Caso de la Legislación Antiterrorista). De
otro lado, “El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del
principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos
de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con
un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”
(STC Exp N° 2192-2004-AA/TC).
todos los procesos electorales, del referéndum y otras consultas populares; diseñar la
cédula de sufragio, actas electorales, formatos y todo material en general; planificar,
preparar y ejecutar todas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su
cargo en cumplimiento estricto de la normativa vigente; preparar y distribuir a las Ofi­
cinas Descentralizadas de Procesos Electorales el material necesario para el desarrollo
de los procesos a su cargo; brindar, desde el inicio del escrutinio permanente informa­
ción sobre el cómputo en las mesas de sufragio; dictar las instrucciones y disposiciones
necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal du­
rante los comicios; divulgar por todos los medios de publicidad que juzgue necesarios,
los fines, procedimientos y formas del acto de elección y de los procesos a su cargo en
general; garantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio; diseñar y ejecu­
tar un programa de capacitación operativa dirigida a los miembros de mesa y ciudada­
nía en general, durante la ejecución de los procesos electorales; establecer los mecanis­
mos que permitan a los personeros de las organizaciones políticas y de los organismos
de observación hacer el seguimiento de todas las actividades durante los procesos a su
cargo, entre otras.

No obstante, tal como se afirmó supra, las atribuciones entre el JNE y la ONPE no
han sido correctamente delimitadas por la Constitución, de tal forma que el JNE no tiene
competencias únicamente jurisdiccionales, sino que también se vislumbra en el artículo
178 que también posee competencias administrativas, lo cual ha ocasionado fricciones y
conflictos de competencias. Por ejemplo, en lo que respecta a la función de fiscalización
-artículo 178.1 de la Constitución-, no existen normas específicas sobre el desarrollo de
la misma a cargo del JNE, lo que ha dado lugar a que el JNE interprete la fiscalización
como una facultad de inspeccionar las actividades de la ONPE. Asimismo, a la ONPE le
compete, como hemos señalado, emitir reglamentos para la organización y ejecución del
proceso electoral dentro del marco legal. A falta de normas sobre la fiscalización electo­
ral, el JNE ha determinado qué actividades comprende esta función, de manera que ha in­
cluido entre ellas la de revisar de oficio aquellas normas y procedimientos que la ONPE
desarrolla para el cumplimiento de sus funciones. La ONPE interpreta esto como una in­
tromisión en sus facultades, más aún si no existe jerarquía entre los órganos electorales
constitucionales, sino relaciones de coordinación(7)

Estos conflictos han llegado al TC quien se ha pronunciado sobre las competencias

de la ONPE, en el proceso de conflicto de competencias presentado por la ONPE en con­
tra del JNE, declarando que aquella tiene la función de regular, dentro del marco cons­
titucional y legal, todos los aspectos relacionados con la implementación y ejecución de
la franja electoral en todo proceso electoral. Ello incluye su distribución entre las orga­
nizaciones políticas, las reglas para su uso, el control del cumplimiento de esas reglas y
el procedimiento y ejecución de la contratación en los espacios en los medios de comu­
nicación radial y televisivos (STC Exp. N° 0002-2011-CC/TC, punto 2 del fallo). El Tri­
bunal aclaró que, si bien la ONPE tiene la competencia de control externo de la actividad

(7) VILLAREAL DÍAZ, María. Ob. cit., p. 230.

económica-financiera de las organizaciones políticas, también tienen la obligación de re­
mitir los informes y documentos sobre la materia al JNE.

En este sentido, atendiendo a los problemas que pueden surgir por una inadecuada
delimitación de las facultades entre el JNE y la ONPE, sería adecuada una precisión que
consolidara las funciones de cada uno de dichos órganos, a pesar de que la jurisprudencia
del TC lo haya estado haciendo en su calidad de Supremo Intérprete de la Constitución.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[H La ONPE es un órgano constitucional, es decir, un órgano de rango constitucional, estruc­

tural, organizativa y administrativamente independiente y autónomo: STC Exp. N° 00002-
2011-PCC/TC (f.j. 16).

La función de informar y verificar los requisitos formales necesarios para ejercer los
derechos de participación y control ciudadanos le corresponde a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales: STC Exp. N° 00001-1997-CC/TC (parte resolutiva).

(J La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene la función de organizar procesos elec­

torales y consultas populares, elaborar y diseñar la cédula de sufragio, entregar material
electoral e informar permanentemente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en
las mesas de sufragio, además de aquellas que el legislador establezca en la ley orgánica:
STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC (f. j. 39).

[H La franja electoral, tal como está regulada, tiene una relación necesaria e indisoluble con
la realización y ejecución de un proceso electoral, por lo que todo aspecto vinculado con
su regulación y ejecución es competencia de la Oficina Nacional de Procesos Electorales:
STC Exp. N° 00002-20011-PCC/TC (f. j. 43).

|jj| La ONPE tiene la facultad de efectuar las acciones necesarias para los espacios en donde
se difundirá la franja electoral: STC Exp. N° 0003-2006-PI/TC (f. j. 39).

BIBLIOGRAFÍA

VILLAREAL DÍAZ, María. “Conflictos de competencia en la función de fiscalización del JNE”. En:
Elecciones. N° 1, Lima, noviembre, 2002.
 Artículo 183 Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es
nombrado por la Junta Nacional de Justicia^ por un periodo
renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicha Junta
por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su
cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios,
defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite
las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actuali­
zado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la
información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite
los documentos que acreditan su identidad.
Ejerce las demás funciones que la ley señala.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 1), 30, 40, 52, 113.5, 114.2, 117, 176, 178, 10a D.F.T.; C.P.; art. 143;
C.P.Ct.: art. 37 inc. 11); C.N.A.: arts. 6, 7; L.O.E.: arts. 42, 43, 74; L.O.J.N.J.: art.
2 inc. e); L.O.RENIEC.: arts. 1, 2, 7, 10; Ley 29312; R.J. 086-2021-JNAC/RE-
NIEC; R.J. 755-2009-JNAC/RENIEC; C.A.D.H.: art. 23.1c; D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.C.P.: art. 25 c

Cynthia Vita Ormeño

I. Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Como hemos señalado en el comentario al artículo 182 de la Constitución, la Carta
Magna de 1993 implemento un nuevo modelo de régimen electoral constituido por tres
órganos constitucionalmente autónomos0\ siendo uno de ellos el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil -Reniec-, encargado del registro de personas naturales y su
correspondiente estado civil. La Constitución de 1979 no hacía mención a este órgano al
referirse únicamente al Jurado Nacional de Elecciones -JNE- quien tenía a cargo constitu­
cionalmente la función de mantener el registro electoral, pero es novedad de la actual Cons­
titución el reconocimiento de un nuevo órgano encargado del registro, al mismo tiempo
que eleva a rango constitucional sus atribuciones y las del jefe del Reniec, quien lo dirige.(*)

(*) Se ha colocado la denominación Junta Nacional de Justicia en virtud de lo dispuesto en la única disposición
complementaria final de la Ley N° 30904 del 10/1/2019.
(1) Son órganos autónomos, desde el punto de vista constitucional, aquellos que desempeñan competencias
específicas que coadyuvan al funcionamiento del Estado, entre los que encontramos a los tres electorales.
 Precisamente el artículo 183 de la Constitución es el que se encarga de desarrollar lo
concerniente a la designación, duración del cargo y remoción de la autoridad máxima del
Reniec, así como de las funciones que tiene a su cargo. Hay que tener en cuenta también
lo que dispone la norma encargada de desarrollar el contenido constitucional del artículo
bajo comentario que en este caso es Ley Orgánica del Reniec -LOR-, en donde se seña­
la que: “El registro es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de de­
recho público interno y goza de atribuciones en materia registral, técnica, administrativa,
económica y financiera” -artículo 1-

A continuación explicaremos las cuestiones más importantes sobre la asunción, man­

tenimiento y fin del mandato del jefe del Reniec.

1. Nombramiento
En lo que respecta al nombramiento del jefe del Reniec, la disposición constitucional
señala textualmente que su designación es competencia del Consejo Nacional de la Magis­
tratura -CNM-, tal como sucede con el jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electora­
les -ONPE-. No obstante, se debe tener en cuenta que el CNM era el encargado de dicho
nombramiento antes de la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 30904, Ley de
Reforma Constitucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional de Jus­
ticia, la cual en su Unica Disposición Complementaria Final establece que todas aquellas
funciones que constitucionalmente eran ejercidas por el denominado CNM pasan al nue­
vo organismo constitucionalmente autónomo, la JNJ(2).

Todas las normas relacionadas con el desarrollo de los procedimientos de nombra­

miento, evaluación y ratificación del Jefe del Reniec serán reevaluadas y, de ser el caso,
ratificadas por la JNJ. La Resolución N° 229-2006-CNM, de 16 de julio de 2006, reguló
lo referente al nombramiento del Jefe de la ONPE, que hemos comentado anteriormente.
Asimismo, el artículo 10 de la LOR señala que debe ser la JNJ la que escoja al Jefe de di­
cho organismo sobre la base de una tema que propone el Comité Consultivo del Reniec,
lo cual no sucede en el caso del nombramiento del Jefe de la ONPE.

2. Duración y ratificación
Con relación a la duración del cargo del jefe del Reniec, este se circunscribe a un pe­
riodo de cuatro años que puede ser renovado por un periodo de tiempo similar.

La LOR señala en su artículo 10 que la renovación del periodo en el cargo de jefe del
Reniec se efectúa previa ratificación de la JNJ. En la resolución del 2006 expedida por
el CNM se señala que la ratificación del jefe del Reniec, es un proceso de evaluación del

(2) La Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional
de Justicia si bien no modifica expresamente el artículo 183 de la Constitución, en su Disposición Comple­
mentaria Final Unica dispone que se modifiquen todas las disposiciones correspondientes del ordenamiento
jurídico nacional que hagan referencia a la denominación de “Consejo Nacional de la Magistratura” por
el de “Junta Nacional de Justicia”.
resultado de la gestión y de la labor desarrollada por el mismo, del periodo durante el cual
ha desempeñado su cargo, a efectos de lo que la Constitución ha denominado renovación
por un periodo adicional. Es decir, la ratificación es un proceso de evaluación que culmi­
na, o no, con la renovación del cargo de jefe del Reniec, según haya sido el resultado del
examen realizado por los miembros de la JNJ, en lo que el Reglamento denomina renova­
ción o no de la confianza del evaluado en el cargo desempeñado.

3. Remoción
Por su parte, la remoción del cargo de jefe del Reniec también está constitucional­
mente encargada a la JNJ, en caso, según el propio texto de la Carta, haya cometido falta
grave. En el artículo 12 de la LOR se señala que: “Se considera falta grave a título enun­
ciativo mas no limitativo, la comisión de actos que comprometan la dignidad del cargo o
la desmerezcan en el concepto público”. En este sentido, se repite la regulación que le­
galmente desarrolla el artículo 182 de la Constitución, pues se usan conceptos subjetivos
como “dignidad del cargo” que ameritan ser desarrollados de manera objetiva.

Esta imprecisión puede llevar a que en el momento de la ejecución de la máxima san­

ción como es la destitución, los evaluadores tengan un amplio margen de discrecionali-
dad y atenten contra derechos y principios constitucionalmente protegidos, cuya tutela ha
sido enunciada por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias mencionadas también
en el comentario al artículo 182.

4. Incompatibilidades
En lo que respecta a las incompatibilidades del cargo de jefe del Reniec, estas son las
mismas previstas para los integrantes del Pleno del JNE. La LOR señala en su artículo 10
que el desempeño del cargo es “incompatible con cualquier otra función pública, excep­
to la docencia a tiempo parcial”.

II. Funciones encargadas constitucionalmente al Reniec

Las funciones constitucionales a cargo del Reniec se encuadran en su labor de orga­
nizar y mantener el registro único de identificación de las personas naturales e inscribir
los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil.

Textualmente la Constitución señala que la institución está a cargo de:

• Inscribir los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que

modifican el estado civil.
• Emitir las constancias correspondientes.
• Preparar y mantener actualizado el padrón electoral.
• Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Proce­
sos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
 • Mantener el registro de identificación de los ciudadanos y emitir los documen­
tos que acreditan su identidad.
• Ejerce las demás funciones que la ley señala.
Estas funciones que ha encargado la Constitución al Reniec se complementan con las
disposiciones establecidas en su ley orgánica, exactamente en su artículo 7. Además de
las establecidas en el artículo 183, se reconocen algunas más que desarrollan el conteni­
do de la disposición constitucional de cara a la eficacia de tales funciones. Expliquemos
con más detenimiento dos de ellas:

1. Inscripción
Respecto a la función constitucional de inscripción, la LOR señala que está a cargo de
planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones de su competencia; asi­
mismo, registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y demás actos que
modifiquen el estado civil de las personas, así como las resoluciones judiciales o administra­
tivas que a ellos se refieran susceptibles de inscripción y los demás actos que señale la ley.

2. Control del padrón electoral

Respecto al padrón electoral, la LOR señala que el Reniec debe preparar y mantener
actualizado el padrón electoral en coordinación con la ONPE.

De esta forma, la función de este órgano constitucional se inserta en el grupo de los

entes electorales pues la Constitución termina prima facie configurando un sistema elec­
toral (con el significado explicado a colación de otro artículo) en el que un órgano define
quiénes pueden realizar el sufragio activo (indirectamente el pasivo), otro es el encargo
de organizar los comicios y uno central que es el que administra justicia.

3. Emisión del documento de identidad

Sin ánimos de establecer jerarquías entre las funciones del Reniec, cabe señalar la im­
portancia que tiene el desarrollo de su función de registro de identificación y de emisión
de documentos de identidad(3), debido a la información que ello contiene y la importancia
que representa en la vida civil de las personas.

El Decreto Supremo N° 015-98-PCM, aprueba el Reglamento de Inscripciones del

Reniec, el cual en su artículo 98 señala que son gratuitas:

a) La inscripción de nacimientos, matrimonios y defunciones, así como la expedi­

ción de su primera copia certificada.

(3) La LOR señala que la función de emisión del documento de identidad también tiene la función de emitir
los duplicados de estos.
 b) Las rectificaciones y cancelaciones de las inscripciones producto de errores u
omisiones del propio Registro.
c) Los demás servicios que determine la Jefatura Nacional del Registro.
Con base a lo establecido en el literal c) del citado artículo, se han ido emitiendo di­
versas Resoluciones Jefaturales en las cuales se dispone la gratuidad de ciertos actos de
inscripción. Por ejemplo, en el 2008, mediante Resolución Jefatural N° 029-2008-JNAC-
RENIEC, de 25 de enero de 2008, el Reniec estableció la tramitación y emisión gratuita
del Documento Nacional de Identidad -DNI- en la modalidad de inscripción por prime­
ra vez para la población mayor y menor de edad de los ámbitos rural y urbano marginal.
El Reniec en ejercicio de su función de emitir documentos que acrediten la identidad de
las personas, implemento una política de acercamiento a la ciudadanía enfocada en la ne­
cesidad de documentación de las personas en situaciones vulnerables. Es por ello que el
artículo primero de la mencionada resolución establece “la tramitación y emisión gratui­
ta del DNI en la modalidad de inscripción por primera vez para la población de mayores
y menores de edad de los ámbitos rural y urbano marginal en los distritos que determina­
rá la Gerencia de Restitución de la Identidad y Apoyo Social, en concordancia con el Plan
Nacional de Restitución de la Identidad y el Plan Operativo Institucional, en el marco del
Presupuesto por Resultados”. Asimismo, la Resolución Jefatural N° 742-2008-JNAC-RE-
NIEC, establece disposiciones para el empadronamiento de personas mayores de edad que
requieran tramitar el DNI por primera vez y no cuentan con copia certificada de acta de
nacimiento, con la finalidad de luchar en contra de la exclusión social de las personas in­
documentadas, estableciendo la gratuidad de la emisión de la copia certificada del acta de
nacimiento para su emisión.

Sobre este punto regresaremos infra cuando resaltemos las atribuciones del Reniec
con relación al ejercicio de derechos fundamentales de los ciudadanos, específicamente,
el relativo a la identidad.

4. Otras funciones
Como funciones adicionales a las expresamente constitucionales la LOR señala lo
siguiente:

• Colaborar con el ejercicio de las funciones de las autoridades policiales y judi­

ciales pertinentes para la identificación de las personas, dejando a salvo lo es­
tablecido en el inciso siguiente y en los incisos 1), 5) y 6) del artículo 2 de la
Constitución, esto es a la identidad, a la información y a la intimidad.
• Velar por los demás derechos inherentes a la persona derivados de su inscrip­
ción en el registro.
• Garantizar la privacidad de los datos relativos a las personas que son materia de
inscripción.
• Implementar, organizar, mantener y supervisar el funcionamiento de los regis­
tros dactiloscópico y pelmatoscópico de las personas.
 • Brindar, durante los procesos electorales, la máxima cooperación a la ONPE,
facilitando el uso de su infraestructura material y humana.
• En el ámbito institucional, debe promover la formación de personal calificado
que requiera la institución.
• Realizar la verificación de la autenticidad de las firmas de adherentes para la
inscripción de toda organización política, así como para el ejercicio de los de­
rechos políticos previstos por la Constitución y las leyes.

III. Relación entre las funciones del Reniec y el respeto del derecho
a la identidad
Como hemos señalado anteriormente el cumplimiento de las funciones encargadas al
Reniec se relaciona directamente con la eficacia y vigencia de diversos derechos funda­
mentales como son la identidad, la información o la intimidad.

No obstante en el caso del derecho a la identidad, su protección de cara a la relación

que existe con el Reniec ha sido materia de pronunciamiento jurisprudencial por parte
del TC, principalmente, a partir del caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas” (STC Exp.
N° 2273-2005-PHC/TC). En este caso, el accionante, un homosexual que había logrado el
cambio de nombre en su partida de nacimiento a través de un proceso de rectificación, sin­
tió que habían vulnerado sus derechos fundamentales cuando el Reniec le negó un dupli­
cado de su DNI, toda vez que con anterioridad le había otorgado el documento con nom­
bre masculino (Manuel Jesús) y, a criterio del Reniec, equívocamente le había otorgado
uno nuevo con nombre femenino (Karen Mañuca), por lo que la institución decidió can­
celar este último que incluía un nombre femenino para una persona cuyo sexo era mas­
culino. El Supremo Intérprete de la Constitución, tras declarar fundada la demanda, or­
denó al Reniec otorgar a la parte demandante el duplicado de su DNI con el nombre de
Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los demás ele­
mentos que sirven para la identificación (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) con­
signados en la partida de nacimiento rectificada.

En la ratio decidendi de la decisión jurisdiccional, se puede observar que el TC consi­

dera que como la identidad permite que una persona pueda distinguirse de otras(4), su pro­
tección -y he aquí la conexión con las funciones del Reniec -que el DNI, el documento

(4) En principio, el TC ha mencionado que el derecho a la identidad se desprende de entre los atributos esen­
ciales de la persona y ocupa un lugar primordial consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitu­
ción. El derecho a la identidad es entendido como el “derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme
a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros,
herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación,
etc.)”. (SSTC Exps. N°s 02273-2005-PHC/TC, f. j. 21 y 05829-2009-PA/TC, f. j. 2).
que en nuestro Estado sirve para la identificación de los ciudadanos, constituye un refe­
rente objetivo con el que se determina la identidad de las personas(5).

En este sentido, el DNI es “un instrumento que permite no solo identificar a la perso­
na, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comi­
cios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.”.
(SSTC Exps. N°s 05829-2009-PA/TC, f.j. 5 y 02273-2005-PHC/TC, f.j. 25). Así, el DNI
permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, al posibilitar la identificación de su
titular y, al mismo tiempo, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y po­
líticos consagrados en la Constitución, así como de actividades judiciales, comerciales y
otros de carácter personal. Por ello, su carencia es una limitación al ejercicio de los dere­
chos mencionados, tal como está establecido en el artículo 26 de la LOR(6).

Es así como el Reniec debe mantener y custodiar el registro único de identificación a

la vez que también tiene la responsabilidad de velar por la autenticidad de los datos que
están contenidos en el mismo y porque la inscripción y registro de datos como las modi­
ficaciones a los mismos tengan el debido sustento técnico y fáctico. Y, si advierte su fal­
sedad, debe corregirlos, con independencia de que la parte interesada active el trámite y
pague las tasas o aranceles correspondientes dado que el ejercicio del derecho a la iden­
tidad no puede estar sujeto a pago de dinero ni a trámites que duren más de lo razonable.
(STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, ff. jj. 10 y 12).

(5) A propósito de la sentencia del caso “Karen Mafiuca”, el TC señaló con calidad de precedente vinculante,
lo siguiente en la STC Exp. N° 1966-2005-PHC/TC: “En el caso de autos se advierte que el demandante
inició un procedimiento administrativo ante Reniec que fue observado debido a que se constató que en
la boleta y en el libro Registro de Inscripción su apellido materno se encontraba enmendado, motivo por
el cual se le requirió para que presentara su partida de nacimiento y se haga una prueba decadactilar.
Dicha enmendadura se presenta en documentos en los cuales la consignación de datos -y por lo tanto lo
errores en que se haya incurrido- es de exclusiva responsabilidad del ente administrador; documentos
que, por lo demás, obran actualmente en su poder. De otro lado, es responsabilidad y competencia del
Reniec la custodia de los documentos que sustentan los hechos inscritos (títulos archivados), los mismos
que, en el caso de autos, deberán servir para verificar los datos del Registro. En caso no se cuente con
el título archivado requerido -por haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia
de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos-, también es responsabilidad del Reniec, a fin
de verificar datos que pudieran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitándolos
a las entidades correspondientes, más aún si se trata de oficinas regístrales que forman parte del sistema
registral o de municipalidades con las cuales tiene estrecha y permanente vinculación por mandato de su
propia ley orgánica. En el presente caso es evidente que la actuación de Reniec no se ha sujetado a tales
prescripciones, de modo que ha inobservado los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad,
vulnerando el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede administrativa, al causar
una demora innecesaria en la expedición de su Documento Nacional de Identidad. Por lo expuesto, este
Colegiado considera necesario disponer que el Reniec, en un plazo máximo de cinco días útiles de notificada
la presente demanda, gestione ante la oficina registral o entidad correspondiente la expedición de la partida
de nacimiento del recurrente, quien, por su parte, deberá cumplir con registrar sus huellas decadactilares,
a fin de culminar el trámite de canje de libreta electoral por el DNI”.
(6) Es por ello, que el TC ha señalado que cuando “se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación
o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también
un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración
podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no
pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y
del documento de identificación que lo avala”. (STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 8).
 Asimismo, el TC ha señalado que el Reniec está en la obligación de proveer a todo
ciudadano que así lo solicite, de un DNI, lo cual resultará procedente en la medida que
se presente la documentación sustentatoria necesaria para tales efectos y que permita su
plena identificación, como la partida de nacimiento o cualquier otra documentación que
estime conveniente siempre que ello no se convierta en un obstáculo irrazonable que no
permita llegar a una solución respecto ala identidad de las personas (STC Exp. N° 02273-
2005-PHC/TC, f. j. 36).

De esta forma, el TC a través de su jurisprudencia, partiendo del caso “Karen Ma-

ñuca”, ha ido delimitando las funciones a cargo del Reniec de cara a una mejor protec­
ción del derecho de las personas, así como de las propias competencias encargadas al ór­
gano constitucional.

Hace un par de años, la jurisprudencia constitucional, a través de la Sentencia del 22

de marzo de 2019, emitida por el Décimo Primer Juzgado Constitucional, en el Expedien­
te 10776-2017, sobre el proceso de Amparo interpuesto por Susel Ana María Paredes Pi­
que y Gracia María Francisca Aljovín en contra de la Reniec, para que se inscribiera en el
Registro el matrimonio que contrajeron en la ciudad de Miami. El Juzgado Constitucio­
nal falló declarando la nulidad de resoluciones administrativas emitidas por la Reniec re­
lacionadas con el desconocimiento de matrimonios realizados en el extranjero entre per­
sonas del mismo sexo, ordenando que esta entidad inscriba el título tal cual se establece
en la partida de matrimonio de las demandadas. El Juzgado interpretó que la negativa de
la Reniec al reconocimiento del matrimonio de las demandadas afectaba, entre otros de­
rechos, su identidad de género que ya ha sido reconocida por el TC.

En esa misma línea, también es importante traer a colación el Case Ugarteche con­
tra Reniec. Han pasado diez años desde que el señor Ugarteche empezó a recorrer las ins­
tancias nacionales para exigir que se inscriba su matrimonio con Fidel Aroche, el cual fue
celebrado en el 2010 en México.

La Reniec se negó a realizar dicho procedimiento, pues, sostuvo que en nuestro país
no existe respaldo normativo para la inscripción de una unión de esa naturaleza, así como
también, su principal argumento hacía referencia al artículo 234° del Código Civil en tan­
to consideraba que dicho acto es contrario a este.

Dada la negación de la Reniec por inscribir dicho acto, el señor Ugarteche llevó a sede
judicial el caso, mediante una demanda de amparo; la cual fue declarada improcedente. En
ese curso, en grado de apelación, la Cuarta Sala Civil de Lima dispuso su nulidad y orde­
nó la admisión de la demanda a trámite. Posteriormente, el Séptimo Juzgado Constitucio­
nal de Lima declaró fundada la demanda de amparo y ordenó a Reniec que proceda a re­
gistrar el matrimonio entre el demandante y su pareja Fidel.

El Tribunal Constitucional rechazó, por mayoría, la demanda de amparo. La decisión

que adoptó debía regirse sobre el Derecho Internacional.
 En principio porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ya
ha sentado una línea jurisprudencial, en casos como el de Atala Rifíb y niñas vs. Chile en
el 2012 y en muchas otras más sentencias, en donde se prohíbe la discriminación por mo­
tivo de orientación sexual

Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se reco­

noce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y en el artículo 29° del mis­
mo tratado se establece que sus disposiciones no deben ser interpretadas para “limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados.

Por otra parte, en la Opinión Consultiva (2003) de la Corte IDH se ha establecido que
el principio de no discriminación tiene carácter de norma imperativa del derecho interna­
cional^. El mismo TC ha sostenido que la interpretación de la Corte IDH abordada en sus
sentencias es vinculante para los poderes públicos internos peruanos.

La decisión del Tribunal fue declarar improcedente la demanda interpuesta por el se­
ñor Ugarteche, lo cual motivó que el demandante acudiera posteriormente a instancias
internacionales.

Con estos pronunciamientos, se refuerza la importancia del rol de la Reniec no solo

como en su labor administrativa, sino también de protección del derecho a la identidad de
las personas rigiéndose bajo estándares internacionales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(¡J El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil debe proporcionar a la Oficina

Nacional de Procesos Electorales la información de las inscripciones electorales, firmas y
huellas digitales: STC Exp. N° 00001-1997-CC/TC (parte resolutiva).

|j| El Tribunal Constitucional señala que, en las situaciones de cambio de nombre, la vía judi­
cial ordinaria puede aceptar estos pedidos, constituyendo ello una vía judicial igualmente
satisfactoria: STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC (f. j. 31).

Ij] Reniec fiscaliza los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones:
STC Exp. N° 06088-2014-PHC/TC (f. j. 6).

lH Reniec debe velar por la corrección y autenticidad de los registros de estado civil, respe­
tando el derecho fimdamental a la identidad de los administrados: STC Exp. N° 00388-
2015-PHC/TC (f.j.25).

jj] Reniec es un órgano constitucional autónomo integrante del Sistema Electoral Peruano que,
además, debe mantener y custodiar el registro único de identificación de las personas; y el
registro de los actos que modifican el estado civil: STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC (f. j. 9).

(7) Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Con­
sultiva OC-24/17, 24 de noviembre de 2017, párrafo 228.
 Artículo 184 Facultad de declarar nulidad de las
elecciones
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un
proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta
popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separa­
damente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.
La ley puede establecer proporciones distintas para las elec­
ciones municipales.

CONCORDANCIAS:
C.: arts.2 inc. 17), 31, 111, 118 inc. 5), 134, 136, 176 al 178, 181, 182, 5a D.F.T.;
L.O.E.: arts. 26 al 28; L.O.J.N.E.: arts. 5 inc. k); R. 001-2016-JNE; C.A.D.H.:
art. 23; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: arts. 25

Ana Cristina Neyra Zegarra

I. Introducción
La nulidad del proceso electoral implica declarar que la votación emitida carece de
validez (y, por ello, eficacia), por razones que afectan la formación de voluntad de quie­
nes intervienen en los actos, o por la inobservancia de las formalidades exigidas por los
dispositivos legales propios del acto de que se trate(1).

Se trata de una solución que solo puede entenderse como el último mecanismo jurídi­
co posible cuando se han intentado todos los medios para salvaguardar el voto, al ser este
una manifestación de la voluntad popular, y solo puede proceder ante causales expresas
que normativamente habiliten esta posibilidad. El contexto es que resulta imperativo de­
clarar nula la elección, ya que los vicios presentados no permiten establecer con certeza
que los resultados oficiales son estricto reflejo de lo decidido por la ciudadanía al favore­
cer con su voto a una determinada candidatura, organización política u opción.

El carácter excepcional de la nulidad de elecciones se sustenta en que incide en el

ejercicio de los derechos de participación política de las organizaciones políticas, las
candidaturas participantes, pero también de la ciudadanía, por lo que, ante la duda, debe
optarse por preservar la validez del voto, el acta, la mesa y la elección, lo que, en el
Perú, tiene sustento normativo expreso (artículo 4 de la Ley Orgánica de Elecciones1(2))

(1) ARCHILA, L. “Nulidad de elecciones”. En: Diccionario Electoral. 2a edición. Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, San José, 2000. El autor habla directamente sobre “eficacia”, pero consideramos
que es un tema más bien de validez y, como consecuencia, de eficacia.
(2) “Artículo 4.- La interpretación de la presente ley, en lo pertinente, se realizará bajo la presunción de la
validez del voto. (...)”.
y así también se ha interpretado desde las decisiones del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones(3)45.

En cualquier caso, consideramos que el fundamento para declarar la nulidad de un pro­

ceso electoral (desarrollado en el artículo constitucional bajo comentario) puede derivar­
se del estricto respeto de la democracia representativa^, cuya finalidad es que haya ma­
nifestación, clara y rotunda, de la voluntad popular^. Entonces, se tiene “como fin último
asegurar la plena vigencia de los principios y valores democráticos, los cuales exigen que
sólo los votos emitidos por los ciudadanos sean susceptibles de generar la voluntad po­
pular que legitima a los órganos públicos de representación”(6). En ese marco, la nulidad
de elecciones se entiende como una forma de garantizar la constitucionalidad y legalidad
de las elecciones, pero también como una sanción (no a la persona, sino al acto), en caso
no se presenten los elementos de validez necesarios que se deben cumplir en los procesos
electorales auténticos, libres y periódicos(7).

Ahora bien, en el Perú, incluso desde la Constitución, se establecen algunas pautas

generales para delimitar la posibilidad de declarar la nulidad de un proceso electoral, con
cargo al desarrollo legislativo del cual esta figura ha sido posteriormente objeto.

Al respecto, se considera que analizar los alcances de este artículo, requiere distin­
guir tres aspectos:

■ La atribución del Jurado Nacional de Elecciones para declarar la nulidad de un

proceso electoral.

(3) “(...) en medida en que la nulidad de un proceso electoral incide en el ejercicio de los derechos a la
participación política, no solo de las organizaciones políticas y candidatos participantes en la contienda
electoral, sino también en la ciudadanía que ejerce su derecho-deber constitucional de sufragio, generando
consecuencias gravosas en dichos derechos, los supuestos previstos por el legislador para que se declare
de manera válida la nulidad de una elección, deben ser interpretados de manera estricta y restringida. De
ahí que, en caso de duda sobre la validez o legitimidad de un proceso electoral, debe optarse por la pre­
servación de la validez de los resultados antes que por la nulidad del proceso en cuestión, situación que,
además, encuentra sustento en el principio de presunción de validez del voto reconocido en el artículo 4
de la LOE” (Resolución N.° 3418-2014-JNE, f. j. 6).
(4) STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, ff. jj. 9 y 16.
(5) STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini. En estricto, es solo
el fundamento de voto de este magistrado (y no el pronunciamiento en mayoría) el que deriva la relación
entre el artículo 184 de la Constitución y la expresión de la voluntad popular, pero resulta interesante re­
saltar esta vinculación. Incluso, desde la perspectiva del magistrado (por estricto respecto al principio de
representación proporcional), si los votos nulos o en blanco (sumados o separadamente) exceden el 50%
de los votos, debería declararse la nulidad, pese a que reconoce que esa ha sido la opción del constituyente
peruano en el precitado artículo 184.
(6) ASTUDILLO, C. “Nulidad de elecciones”. En: Diccionario Electoral. 3a edición. Instituto Interamerica-
no de Derechos Humanos, San José, 2017. Disponible: <https://www.iidh.ed.cr/capel/diccionario/index.
html#dflip-flipbookContainer/3/>, p. 737.
(7) Ibídem, p. 738. (“De este modo, la nulidad en materia electoral puede entenderse de dos formas: 1) como
garantía de constitucionalidad y legalidad de las elecciones, y 2) como la sanción que priva de eficacia
a la votación recibida cuando ésta no reúne los elementos mínimos que le dan validez, o cuando deja
de observar los principios y normas fundamentales que deben regir los comicios para ser considerados
auténticos, libres y periódicos”).
 Las causales que habilitan la declaratoria de nulidad.
La posibilidad de establecer porcentajes diferentes para la declaratoria de nuli­
dad en el marco de las Elecciones Municipales.

II. Antecedentes
La Constitución de 1979 establecía un único organismo encargado de atribuciones re­
lativas al proceso electoral (en todas sus etapas): el Jurado Nacional de Elecciones.

Una de las atribuciones que le otorgaba dicha Carta Constitucional era justamente
el declarar la nulidad del proceso electoral. En ese sentido, los artículos 290 y 292 se
refieren a la nulidad del proceso electoral(8), al identificar dos (2) supuestos: (a) la nulidad
del proceso electoral nacional y (b) la nulidad del proceso electoral realizado en una
determinada circunscripción.

Ya desde entonces, como se constatará también se produce en la regulación vigente,

cada uno de estos tipos de nulidad procede por causales diversas.

Cuadro 1: Causales de nulidad de elecciones en la Constitución de 1979

Causales de nulidad de elecciones en la Constitución de 1979

Nulidad de proceso electoral nacional (190) Nulidad de elecciones de una determinada circuns­
cripción (192)

Cuando los sufragios emitidos, en sus dos terceras Cuando comprueba que los votos emitidos, en sus
partes, son nulos o en blanco (inciso 1) dos terceras partes, son nulos o en blanco (inciso 2)

Cuando se anulan los procesos electorales de una o

más circunscripciones que en conjunto representan el
tercio de la votación nacional válida (inciso 2)

Por graves irregularidades en el proceso electoral

que sean suficientes para modificar los resultados de
la elección (inciso 1)

(8) Constitución de 1979

“Artículo 290.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad del proceso electoral nacional en los
siguientes casos:
1. Cuando los sufragios emitidos, en sus dos terceras partes, son nulos o en blanco.
2. Cuando se anulan los procesos electorales de una o más circunscripciones que en conjunto representan
el tercio de la votación nacional válida.
Artículo 292. El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar, en instancia de apelación definitiva, la
nulidad de las elecciones de una determinada circunscripción electoral, por las siguientes causales:
1. Por graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados
de la elección y
2. Cuando comprueba que los votos emitidos, en sus dos terceras partes, son nulos o en blanco”.
 En este punto, resulta importante relevar algunas materias que posteriormente se to­
marán en cuenta para el análisis del artículo constitucional vigente:

■ En la nulidad del proceso electoral nacional, las dos causales que lo habilitan im­
plican un cálculo numérico (cantidad de votos nulos o blancos).

■ En la nulidad de elecciones de una determinada circunscripción, se incluye una

causal que implica cálculo numérico y otra en la que se hace referencia a elemen­
tos que podrían calificarse como extranuméricos (“graves irregularidades”).

■ El cálculo de las causales de nulidad que implican únicamente supuestos numé­

ricos se efectúa sobre la base de los votos emitidos (no válidos), tanto para la nu­
lidad del proceso electoral nacional como aquella que se puede declarar en una
determinada circunscripción.

III. Atribución del Jurado Nacional de Elecciones para la declara­

toria de nulidad: ¿instancia única?
Desde la Constitución de 1993, actualmente vigente, la materia electoral ha sido
encargada, en las distintas atribuciones y funciones que ella implica, a tres organismos
que integran el que se denomina “sistema electoral”(9): el Jurado Nacional de Eleccio­
nes, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identifica­
ción y Estado Civil.

Al margen de la delimitación competencial entre estas tres entidades (por la Constitu­

ción y sus leyes orgánicas), la Carta Constitucional opta expresamente por otorgar compe­
tencia al Jurado Nacional de Elecciones en lo relativo a la nulidad de elecciones.

El artículo de la Constitución de 1993 bajo comentario prevé de manera general la po­

sibilidad de declaratoria de nulidad de un proceso electoral, término que extiende no solo
a los procesos de elección de autoridades, sino a todos aquellos en que se formula algún
tipo de consulta popular (referéndum, revocatoria, entre otros). No se distingue entre tipos
de nulidad (como sí hacía la Constitución anterior) ni precisa qué órganos son los compe­
tentes para resolver cada tipo de nulidad.

Desde el artículo bajo análisis, incluso una interpretación literal deja claro que la de­
claratoria de nulidad sería competencia del Jurado Nacional de Elecciones (como orga­
nismo o institución). Sin embargo, no se define qué órgano al interior de dicha institución
asumiría específicamente la declaratoria, lo que podría llevar a interpretar que se resuelve

(9) Se formula esta precisión en la medida en que, desde la Ciencia Política, se utiliza el término “sistema
electoral” para referirse a los métodos para derivar del porcentaje de votos obtenidos la cantidad de escaños
o posiciones en el gobierno que corresponden a cada organización política, y no a los organismos con
competencias electorales.
en instancia única por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, tribunal electoral pe­
ruano con competencia de carácter nacional.

Frente a ello, debe recurrirse, según el tipo de proceso, a la Ley Orgánica de Eleccio­
nes (en adelante, LOE) y la Ley de Elecciones Municipales (en adelante, LEM) e incluso
a la propia lectura que efectúe el Jurado Nacional de Elecciones para cada proceso electo­
ral (lo que generalmente plasma en reglamentos y/o resoluciones normativas).

Para poner este tema en contexto, no debe olvidarse que, en cada proceso electoral, el
Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales crean órga­
nos de carácter temporal, con competencia en un determinado ámbito territorial, a efectos
del ejercicio más eficiente de sus funciones frente a los actores políticos en cada circuns­
cripción (ciudadanía, candidaturas y organizaciones políticas). En el caso de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales, son las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electo­
rales, mientras que en el Jurado Nacional de Elecciones, para la impartición de justicia en
materia electoral, se trataría de los Jurados Electorales Especiales.

En el marco de dicha distribución funcional, resulta importante determinar cuál se­

ría el órgano del Jurado Nacional de Elecciones competente para la declaratoria de nuli­
dad. En ese sentido, se hace necesario efectuar una revisión e interpretación conjunta de
los artículos 363 a 368 de la LOE y el artículo 36 de la LEM.

A dicha tarea se ha abocado el propio Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que
determinó que, en primera instancia, la declaratoria de nulidad le corresponde -indepen­
dientemente del ámbito electoral cuya nulidad se pretenda- a los Jurados Electorales Es­
peciales, órganos que, como ya se explicaba, dependen funcionalmente del Jurado Na­
cional de Elecciones y se constituyen con carácter temporal para cada proceso electoral,
para un determinado ámbito territorial. Contra dicho pronunciamiento, resulta posible in­
terponer recurso de apelación, que resolverá el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
(ver Gráfico 1). Se trata de un criterio que ha reiterado en los procesos electorales (nacio­
nales, regionales y municipales) desde entonces (ver Cuadro 2).

Gráfico 1: Trámite de las solicitudes de nulidad de elecciones

Apelación

Pleno del
Solicitud de Jurado Electoral
Jurado Nacional
nulidad Especial
de Elecciones

........ J X n J
 Cuadro 2: Nulidad de elecciones regulada por el JNE para cada proceso electoral

Proceso electoral Resolución del Pleno del JNE

Elecciones Regionales, Municipales y Referéndum Resolución N° 2518-2010-JNE

Nacional 2010

Elecciones Generales 2011 Resolución N° 094-2011-JNE

Elecciones Regionales y Municipales 2014 Resolución N° 2950-2014-JNE

Elecciones Generales 2016 Resolución N° 0332-2015-JNE

Elecciones Regionales y Municipales 2018 Resolución N° 0086-2018-JNE

Elecciones Congresales Extraordinarias 2020 Resolución N° 0086-2018-JNE (aplicable según

Resolución N° 0155-2019-JNE)

Elecciones Generales 2021 Resolución N° 0086-2018-JNE

Del tenor literal y aislado de los artículos aplicables de la LOE y la LEM, parecería
derivarse que solo la nulidad de la votación en las mesas de sufragio (art. 363 de la LOE)
resulta de competencia de los Jurados Electorales Especiales, y que todas las demás, al
aludir al “Jurado Nacional de Elecciones” resultarían atribuibles al Pleno del Jurado Na­
cional de Elecciones.

No obstante, no debe perderse de vista que esta interpretación negaría la existencia

de una doble instancia que resuelva este tipo de pedidos que, como se sabe, no son so­
licitudes de importancia menor, al derivar en la posibilidad de que la votación de una
determinada mesa de sufragio, circunscripción electoral o a nivel nacional pueda de­
clararse nula.

Por lo tanto, la alternativa más compatible con brindar tutela,judicial efectiva es que
cualquier pedido de nulidad sea valorado en primera instancia por el Jurado Electoral Es­
pecial competente y, en apelación, por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con­
forme con la garantía de doble instancia (configurada legalmente dentro del contenido del
derecho al debido proceso) y además no contraviene la normativa antes citada, en la me­
dida en que siempre es el Jurado Nacional de Elecciones (a través de los Jurados Elec­
torales Especiales o su Pleno) el que resuelve los pedidos de nulidad del proceso electo­
ral, conforme también ha interpretado esta misma institución en las resoluciones emitidas
para cada proceso electoral.

IV. Causales de nulidad. Tipos de nulidad en los diferentes proce­

sos electorales
El artículo 184 de la Constitución no hace referencia propiamente a la nulidad de voto,
de acta o mesa de sufragio, por lo que este análisis se centrará principalmente en la nulidad
de elección o elecciones, sin perjuicio de hacer una referencia general a los cuatro grandes
tipos de nulidad en esta clasificación. En general, las diferentes nulidades han sido obje­
to de desarrollo legal, en los artículos 363 a 365 de la LOE y en el artículo 36 de la LEM.

Sin embargo, un análisis más global de la normativa precitada, permite identificar los
distintos tipos posibles de nulidad, así como las causales que habilitan a la declaración de
nulidad en cada supuesto.

Los tipos de nulidad de procesos electorales serían los siguientes:

a) Nulidad de voto: Se refiere a la nulidad de la votación recogida en una cédu­

la o boleta específica por haber votado de manera diferente a la prevista en la
ley(10)11
(una cruz o aspa cuya intersección se encuentra dentro del recuadro a fa­
vor de una organización política).

b) Nulidad de mesa de sufragio: Implica que se declaren nulos los resultados en

una determinada mesa de sufragio.

c) Nulidad parcial del proceso total: Deriva en la declaratoria de nulidad de los

resultados de una circunscripción o de algunas circunscripciones en las que se
haya realizado un proceso electoral general, regional o municipal.

d) Nulidad total de proceso electoral: Implica la nulidad de los resultados que

comprenden todo el proceso electoral, en cada una de las circunscripciones en
que este se haya realizado. Incluye regulación especial para el caso del proceso
electoral municipal (provincial y distrital).

Para complementar, de lo dispuesto en los textos normativos antes citados, se tienen

las siguientes causales de nulidad (en cuadro comparativo con lo dispuesto en el artícu­
lo 184 de la Constitución):

Cuadro 3: Supuestos de nulidad de elecciones en la normativa peruana

Nulidad de mesa de Nulidad parcial de Nulidad en elec­ Nulidad total de Nulidad de

sufragio proceso electoral ciones munici­ proceso electoral proceso electoral
(art. 363 de la LOE) (art. 364 de la pales (art. 365 de la (art. 184 de la
LOE(1,)) (art. 36 LEM) LOE) CP)

Instalación de la Mesa de Votos nulos mayo­ Votos nulos mayo­ Votos nulos mayo­ Votos nulos mayo­
Sufragio en lugar distinto res a 2/3 de los vo­ res a 2/3 de los vo­ res a 2/3 de los vo­ res a 2/3 de los vo­
o en condiciones diferen­ tos válidos. tos emitidos. tos válidos. tos emitidos.
tes, o después de las doce
(12.00) horas, siempre no
justificación o impedido
libre ejercicio del derecho
de sufragio.

(10) LOE, artículo 286.

(11) Aplicable supletoriamente a elecciones regionales por artículo 16 de la LER.
Fraude, cohecho, soborno, Votos en blanco Votos en blanco Votos en blanco Votos en blanco
intimidación o violencia mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de
para inclinar la votación a los votos válidos. los votos emitidos. los votos válidos. los votos emitidos.
favor de un determinado
candidato o lista de can­
didatos.

Miembros de la Mesa de Votos nulos y en Votos nulos y en Votos nulos y en Votos nulos y en
Sufragio hayan ejercido blanco (sumados) blanco (sumados) blanco (sumados) blanco (sumados)
violencia o intimidación mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de mayores a 2/3 de
sobre los electores, con los votos válidos. los votos emitidos. los votos válidos. los votos emitidos.
el objeto inclinar la vota­
ción a favor de un deter­
minado candidato o lista
de candidatos.

Se compruebe que la Inasistencia de más Si se anulan los

Mesa de Sufragio admi­ del 50% de los vo­ procesos electora­
tió votos de ciudadanos tantes al acto elec­ les de una o más
que no figuraban en la toral. circunscripciones
lista de la Mesa o rechazó que en conjunto re­
votos de ciudadanos que presenten el tercio
figuraban en ella en nú­ de la votación na­
mero suficiente para ha­ cional válida.
cer variar el resultado de
la elección.

Graves irregulari­
dades, por infrac­
ción de la ley, que
hayan modificado
los resultados de la
votación.

De lo plasmado en cada uno de estos dispositivos, es posible derivar que presentan

algunas divergencias en sus planteamientos:

a) En algunos casos se presentan únicamente causales de carácter numérico; en

otras palabras, causales que implican verificar si se presenta determinada canti­
dad de votos blancos o nulos (por sí solos o de manera conjunta), supuestos en
los cuales se declara la nulidad del proceso electoral.
b) En otros casos, junto a las causales numéricas, se presentan supuestos que no
responden a pautas objetivas, sino que requieren una determinada valoración de
la autoridad electoral, a efectos de determinar su procedencia (“graves irregu­
laridades que, por infracción de la ley, hubiesen modificado los resultados de la
votación”).
c) Incluso en aquellos casos en que la posibilidad de declaratoria de nulidad se ciñe
a causales de carácter numérico, existen dos universos posibles para efectuar el
referido cálculo: (i) votos emitidos y (ii) votos válidos.
Frente a estos matices respecto a cada tipo de nulidad, procederemos a su análisis in­
dependiente, desde aquel tipo que implica una declaratoria de nulidad más reducida (en
términos geográficos) hasta aquella que implica declarar nulo, de manera total, un pro­
ceso electoral.
1. Nulidad de mesa de sufragio
Durante el desarrollo del acto electoral, muchas de las primeras decisiones que afec­
tan el desarrollo de la elección dependen de los miembros de la mesa de sufragio.

En ese sentido, por ejemplo, determinar si un elector es o no quien dice ser para ad­
mitir o rechazar su voto (impugnación de identidad) o si un voto es válido o nulo al mo­
mento del escrutinio para incluirlo o no en las actas electorales son solo algunas de las
funciones que ejercen los miembros de mesa.

Por la importancia de dichas atribuciones, para garantizar que los resultados de la vo­
tación reflejen de manera fidedigna el sentido en que se ha emitido el voto, resulta impor­
tante verificar que los integrantes de la mesa de sufragio actúen dentro del marco de la le­
galidad y no incurran en irregularidad alguna que pueda afectar estos resultados electorales.

Es ante la búsqueda de dicha finalidad que se prevé determinadas causales que permi­
ten declarar la nulidad de la votación realizada en una mesa de sufragio.

En ese sentido, se tienen las causales siguientes:

a) Cuando la mesa de sufragio se haya instalado en lugar distinto del señalado o

en condiciones diferentes de las establecidas por esta Ley, o después de las doce
(12.00) horas, siempre que tales hechos hayan carecido de justificación o impe­
dido el libre ejercicio del derecho de sufragio.
b) Cuando haya mediado fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia para in­
clinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato.
c) Cuando los miembros de la mesa de sufragio hayan ejercido violencia o intimi­
dación sobre los electores, con el objeto de inclinar la votación en favor de una
lista de candidatos o de determinado candidato.
d) Cuando se compruebe que la mesa de sufragio admitió votos de ciudadanos que
no figuraban en la lista de la mesa o rechazó votos de ciudadanos que figuraban
en ella en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección.
Como se puede constatar, las causales de los literales a), c) y d) aluden indefectiblemen­
te a circunstancias o hechos que ocurren durante la elección, por lo que, desde la interpreta­
ción del JNE (en las resoluciones que se enumeraba en el Cuadro 2), requieren ser alegadas
por los personeros durante el propio acto electoral y ser registradas en la parte pertinen­
te del Acta Electoral según la etapa a la cual se dirijan (instalación, sufragio o escrutinio).

La única excepción es la causal referida al literal b), que, por tratarse de hechos exter­
nos a la mesa de sufragio, sí podría plantearse posteriormente (hasta tres día después del
día de la elección(12)), por lo que se analizará de manera independiente.

(12) La causal plasmada en el literal b (“Cuando haya mediado fraude, cohecho, soborno, intimidación o
violencia para inclinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato”) al
1. 1. Hora y condiciones de instalación de la mesa de sufragio
El artículo 249 de la LOE establece que los miembros de la mesa de sufragio deben
acudir al local de votación a las 07.30 horas del día de las elecciones, con la finalidad de
que las mesas de sufragio (preestablecidas para funcionar en dicho local) se instalen a más
tardar a las 08.00 horas*(13). Sin embargo, en los artículos posteriores (250 a 252 de la LOE)
también incluye previsiones ante la eventualidad de que los miembros de mesa (titula­
res y suplentes) no acudan a cumplir dicha función el día del acto electoral. En ese senti­
do, establece la suplencia de miembros titulares ausentes por miembros suplentes presen­
tes e incluso la exigencia de convocar a ciudadanos/as que no hayan resultado sorteados,
pero que se encuentren presentes, para integrar la mesa de sufragio. En dicho supuesto,
la mesa debería comenzar a funcionar luego de todos estos actos, pero, como máximo, a
las 12.00 horas.

Como correlato a dichas disposiciones es que surge la causal bajo análisis, según la
cual se declara la nulidad de la votación en una mesa de sufragio si esta se hubiera ins­
talado en condiciones distintas a las antes señaladas o posteriormente a las 12.00 horas.

Sin embargo, esta causal no exige únicamente constatar las condiciones divergentes
o la hora posterior de instalación de la mesa de sufragio, sino que además requiere, para
la declaratoria de nulidad, que tales circunstancias hayan sido injustificadas o impedido
el libre ejercicio del derecho de sufragio.

Ello ante la eventualidad, por ejemplo, que, por hechos de la naturaleza (terremoto,
inundación u otro desastre natural), se requiera modificar el lugar prefijado para instalar
una mesa de sufragio, o que su acondicionamiento exija que esta se instale después de las
12.00 horas. En dicho supuesto, al mediar justificación y apuntar más bien la medida a fa­
cilitar el ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos que votarían en determinada
mesa, la nulidad no procedería.

Por lo tanto, una declaratoria de nulidad bajo esta causal exige la concurrencia de lo
siguiente: (i) instalación de la fecha de sufragio en condiciones diferentes o posteriormen­
te a las 12.00 horas; y (ii) que la instalación en las condiciones del literal i) se haya efec­
tuado sin justificación o haya impedido el libre ejercicio del derecho de sufragio.

Al mediar el elemento que exige probar la ausencia de justificación o que -de manera
tangible- se ha afectado el derecho de sufragio (hasta el punto de impedirlo), se trata de
una causal que, salvo acreditaciones en casos excepcionales y poco frecuentes, no resulta

incorporar otro tipo de connotaciones, que exceden a la propia mesa de sufragio, sí podría ser invocada
ante los Jurados Electorales Especiales, dentro de los tres días hábiles de realizado el acto electoral. Para
las Elecciones Generales 2021, ello estuvo regulado en la Resolución N° 0086-2018-JNE y, en términos
del horario de presentación de estos pedidos (hasta las 20.00 horas) en la Resolución N° 0363-2020-JNE.
(13) Para las Elecciones Generales 2021, a consecuencia de la pandemia, el horario de votación inició a las
07.00 horas (hasta las 19.00 horas), como se estableció mediante Ley N° 31038, Ley que establece normas
transitorias en la legislación electoral para las Elecciones Generales 2021, en el marco de la emergencia
nacional sanitaria ocasionada por la COVID-19.
de las más invocadas para sustentar un pedido de nulidad, aunque sí suele generar que los
organismos electorales (especialmente la Oficina Nacional de Procesos Electorales) re­
doble esfuerzos para lograr la instalación de la totalidad de las mesas antes del mediodía.

1. 2. Violencia o intimidación sobre los electores

En esta causal se declara la nulidad de la votación por un supuesto específico que po­
dría desprenderse del anterior: la violencia o intimidación que se efectúa contra los elec­
tores de una mesa de sufragio.

Al igual que en el supuesto anterior, también debe acreditarse que con dicha intimi­
dación o violencia se persigue el objetivo de inclinar la votación en favor de una lista o
de determinada candidatura.

1. 3. Admisión o rechazo de votos de ciudadanos en contra de la lista de mesa

Al efectuarse el acto electoral, los miembros de mesa deben verificar la identidad de
los electores que se apersonan a votar y determinar si se encuentran dentro de la lista de
electores de dicha mesa de sufragio, a efectos de que puedan emitir su voto.

Esta causal apunta a la supuesta contravención de lo antes mencionado que se produce

en dos supuestos: (i) se admite votos de ciudadanos que no se encuentren en la lista de elec­
tores de determinada mesa de sufragio, o (ii) se rechazan votos de ciudadanos que sí se en­
cuentran en la lista de electores de la mesa de sufragio.

Sin embargo, si bien incurrir en esta práctica (incluso en el caso de una cantidad mí­
nima de ciudadanos) puede derivar en responsabilidad penal de los miembros de la mesa
de sufragio, para la declaratoria de nulidad de votación de la mesa, se exige además que
esta admisión o rechazo se haya efectuado en “número suficiente para hacer variar el re­
sultado de la elección”.

Al no establecer porcentajes específicos, dependerá de la cantidad de electores y de

los votos no admitidos o admitidos ilegalmente para derivar en el “número suficiente” que
habilite a la estimación del pedido de nulidad por esta causal, lo que, en último término,
será interpretado por el Jurado Electoral Especial competente y, en apelación, por el Ple­
no del Jurado Nacional de Elecciones.

2. Nulidad del proceso electoral: elecciones nacionales, regionales y mu­

nicipales
La Constitución y las leyes de desarrollo regulan supuestos distintos para declarar
la nulidad de elecciones en el ámbito nacional, regional y municipal. En ese sentido, es­
tas causales se analizarán de manera independiente, tanto las referidas a temas numéri­
cos (cantidad de votos nulos y en blanco requeridos para declarar nulidad o inasistencia
de determinada cantidad de electores,) como las vinculadas a criterios diferentes a los nu­
méricos, sin dejar de precisar que algunas solo aplican para las elecciones municipales.
2.1. Nulidad por supuestos numéricos: Votos nulos y en blanco vs. ¿votos
emitidos o válidos?
El artículo 184 de la Constitución, el artículo 364 de la LOE (para elecciones gene­
rales y aplicable supletoriamente a las elecciones regionales) y el artículo 36 de la LEM
coinciden en que se requiere que dos tercios (2/3) de los votos sean en blanco, nulos, o que
ambas categorías (nulos y en blanco) sumadas lleguen a estos dos tercios (2/3).

En lo que difieren los artículos precitados es en el universo de votos con los cuales se
comparan dichos dos tercios (2/3): los votos emitidos o los votos válidos.

Como se sabe, los votos que se emiten en una elección pueden ser de distintas cate­
gorías: (i) válidos (cuando se marca el voto con una cruz o aspa cuya intersección se en­
cuentra dentro del recuadro de la fotografía y/o símbolo de la organización o candidatu­
ra elegida); (ii) nulos (por no cumplir con la condición para ser válidos); o (iii) en blanco
(cuando no se presenta marca alguna en la cédula de sufragio).

Entonces, se constata que la Constitución y la LEM calculan el porcentaje de dos ter­

cios (2/3) sobre un universo mayor de votos (“votos emitidos”), razón por la cual se re­
quiere un mayor número de votos nulos y/o en blanco para que proceda el pedido de nu­
lidad por esta causal.

Sin embargo, la LOE alude a un universo menor de votos respecto de los cuales debe
calcular el porcentaje de dos tercios (2/3) antes mencionado: los “votos válidos”. Por ello,
se requiere una cantidad menor de votos nulos y/o en blanco para la declaratoria de nuli­
dad por esta causal numérica.

El artículo 184 de la Constitución establece una previsión específica por la cual dispo­
ne que se calcula el porcentaje de votos nulos y/o en blanco sobre la base de “votos emi­
tidos” y a la cual solo se permite porcentajes divergentes en elecciones municipales (y no
generales o regionales).

Desde nuestra interpretación, en las elecciones para elegir Presidencias y Vicepresi­

dencias de la República, congresistas, representantes al Parlamento Andino, fórmula regio­
nal (gobernador y vicegobernador) o consejeros regionales y cargos municipales, el uni­
verso para la declaratoria de nulidad es la de “votos emitidos” y no de “votos válidos”. Se
trata de una interpretación que respeta el principio de supremacía normativa de la Cons­
titución0^ y, de manera trascendental, la intención de preservar la voluntad popular, plas­
mada en los votos emitidos, y que solo debe ser anulada como último recurso, con una
interpretación restrictiva de sus alcances, conforme también se ha señalado al aludir al
“principio de presunción de validez del voto”, que tiene además sustento normativo ex­
preso (artículo 4 de la LOE).

(14) El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones también ha establecido que, ante un posible entre la Consti­
tución y la LOE, sobre si se aplica el universo de votos emitidos o votos válidos, debe prevalecer el de
“votos emitidos” porque proviene de la Constitución (Resolución N° 3674-2014-JNE, f. j. 2).
 Cuadro 4: Supuestos numéricos de nulidad de elección nacional

Sustento normativo Supuestos

Votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, supe­

ran los dos tercios del número de votos emitidos.

Si se anulan los procesos electorales de una o más circuns­

cripciones que en conjunto representen el tercio de la vota­
ción nacional válida.

2.2. Nulidad por hechos externos a la mesa de sufragio (supuestos extranu­

méricos): fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia
A través de esta causal se debe identificar, en primer término, si se ha configurado
fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia.

Aunque, en líneas generales, esta causal es invocada de manera integral, es posible

diferenciar los diferentes supuestos que ella contiene.

En ese sentido, se aludiría a “fraude” si se puede verificar que se ha incurrido en algu­

na ilegalidad o contravención normativa, con la finalidad de obtener un beneficio que, por
ello, resulta ilícito. El fraude, además, exige comportamientos o conductas sistemáticos o
concertados para manipular resultados a favor de una organización política o candidatura,
lo que impide que los resultados reflejen el verdadero sentido del voto de la ciudadanía.

Por su parte, el “cohecho” implica que se efectúa una disposición patrimonial a favor
de un funcionario público (o quien ejerza función pública en determinadas circunstancias),
en este caso, de los miembros de mesa de sufragio, para que actúen contrariamente a lo dis­
puesto a la ley o faciliten determinados actos. A similar supuesto se refiere el “soborno”,
solo que no se incide en el carácter de funcionario público de quien recibe dicho dinero.

Sin duda con mayor claridad es posible identificar la “intimidación” (como amena­
za de empleo de violencia) o la propia violencia, como el uso de la fuerza física o inclu­
so psicológica.

En las Elecciones Generales 2021, se esgrimió esta causal para solicitar la nulidad de
diversas mesas de sufragio. El sustento fue que existían problemas estadísticos y numé­
ricos (ya que, por ejemplo, en algunas mesas de sufragio uno de los partidos políticos no
consigue ningún voto), mesas de sufragio en que familiares frieron miembros de mesa, y
supuesta falsificación de firmas y/o suplantación de miembros de mesa. La totalidad de
los pedidos fueron desestimados por los Jurados Electorales Especiales y el Pleno del Ju­
rado Nacional de Elecciones, al presentar recursos de apelación, por considerar que las
razones para sustentar la nulidad no se habían acreditado.

La verificación de estos supuestos, además, debe probarse por quienes solicitan la nu­
lidad. El Jurado Nacional de Elecciones ha sido muy enfático en señalar que quien ale­
ga “fraude” debe acreditarlo y que los supuestos de nulidad deben ser interpretados de
manera “estricta y restringida” (15); en otras palabras, afirma que la carga de la prueba del
fraude es de quien señala que se ha producido, en aplicación del artículo 196 del Código
Procesal Civil(16). Estos criterios también han sido reiterados en resoluciones emitidas en
el marco de las Elecciones Generales 2021(17).

Además, no basta constatar alguno de estos supuestos, sino que adicionalmente se

debe probar un elemento subjetivo: la intención de inclinar la votación en favor de una
lista o de determinada candidatura.

2.3. Causales específicas para elecciones municipales

Además de la causal numérica de nulidad prevista en el artículo 184 de la Constitu­
ción, que aplica a las elecciones municipales, dicho artículo constitucional habilita a que
se establezcan porcentajes diferenciados para la declaratoria de nulidad en el marco de
los comicios locales. Sin embargo, la LEM no emplea tal previsión, sino que incluye dos
causales adicionales para la declaratoria de nulidad de elecciones.

2.3.1. Supuesto numérico adicional: inasistencia de determinada cantidad

de electores
La primera de ellas es la inasistencia de más del cincuenta por ciento (50%) de vo­
tantes al acto electoral, que, al estar solo en la LEM, aplica únicamente para las eleccio­
nes municipales.

Dicho cálculo se debe efectuar según la cantidad de electores en la circunscripción

(provincial o distrital) respecto de la cual se pretenda la nulidad y depende de los datos
brindados por la Oficina Nacional de Procesos Electorales sobre quienes no habrían acu­
dido a emitir su voto en el acto electoral.

Un caso interesante sobre esta materia, se presentó en el distrito de Huacachi (provin­

cia de Huari, departamento de Ancash). En dicho distrito, se anularon las elecciones en di­
versas oportunidades. La primera vez, en las Elecciones Regionales y Municipales 2010
(Resolución N° 5001-2010-JNE), por la destrucción de material electoral. Sin embargo,
luego el porcentaje de ausentismo fue el sustento de dos nulidades posteriores, en las elec­
ciones complementarias de julio de 2011 (Resoluciones N° 0639 y 0674-2011-JNE) y las
elecciones complementarias de noviembre de 2011 (Resolución N° 0814-2011-JNE). Pos­
teriormente, tras las elecciones complementarias 2012, el Jurado Nacional de Elecciones
consideró que debía validar los resultados obtenidos, pese a que la participación solo lle­
gó al 43.09% (Resolución N° 650-2012-JNE).

(15) Resolución 0250-2017-JNE FFJJ 4-5; Resolución N° 3399-2018-JNE, ff. jj. 4-5.
(16) “Artículo 196.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
(17) Cff., entre otras, la Resolución N° 0700-2021 - JNE.
2.3.2. Causales diferentes a criterios numéricos: “graves irregularidades”
Hasta este punto, salvo algunas referencias específicas en la nulidad de mesa de su­
fragio, las causales han hecho referencia especialmente a criterios numéricos que habili­
tan la declaratoria de nulidad, de votos nulos, votos en blanco o de electores que no con­
currieron a votar.

Sin embargo, el artículo 36 de la LEM, solo aplicable para las elecciones municipales,
establece otro supuesto de nulidad de elecciones con alcances bastante amplios: “graves
irregularidades, por infracción de la ley, que hubiesen modificado los resultados de la vo­
tación”, supuesto similar al incluido en el artículo 192, inciso 1 de la Constitución de 1979.

Por lo general, al aludir dicha causal a “graves irregularidades”, los peticionantes pre­
tenden subsumir en sus pedidos de nulidad toda clase posible de contravenciones a la nor­
mativa. Se puede citar, a modo de ejemplo, la realización de propaganda electoral el día
de la elección (incluso al portar vestimenta o determinados signos que caracterizan a una
organización política o candidatura), la existencia de “electores golondrinos”0 8) (“trans-
humancia electoral”), supuestas irregularidades en el accionar del personal de los orga­
nismos electorales (o de sus entes desconcentrados, los Jurados Electorales Especiales y
las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales), la destrucción de material electo­
ral, la verificación de actos de violencia, entre otros diversos supuestos.

Sin ánimos de exigir indefectiblemente que se incorpore un listado taxativo de causales

de nulidad, creemos que debe coincidirse en que el alegar “irregularidades” deja un mar­
gen de acción demasiado amplio para los operadores jurídicos, ante pedidos que preten­
den desconocer todo lo votado en un ámbito territorial por dicha supuesta “irregularidad”.

En ese sentido, incluso ante el tenor actual de dicha causal del artículo 36 de la LEM,
la interpretación debe ser restrictiva e incidir en la “gravedad” que debe tener la irregula­
ridad que se verifica, así como en la exigencia de que esta hubiese efectivamente afecta­
do el sentido de la votación (lo que ha impedido que los resultados reflejen la verdadera
voluntad de los electores plasmada en sus votos).

Además, no debe perderse de vista que si bien en todos los casos, existe una carga de
la prueba para quien presenta la solicitud de nulidad respecto de todos los hechos que ale­
ga (en aplicación del ya citado artículo 196 del Código Procesal Civil), esta exigencia de
probanza se hace más intensa ante causales que tienen contenido abierto, y que su verifi­
cación deriva en una consecuencia tan determinante como es la nulidad de la votación en
la elección municipal en una provincia o distrito.

Una decisión particularmente interesante sobre este tema fue la nulidad de las elecciones
regionales y municipales declarada en Illimo, provincia y departamento de Lambayeque,

(18) Los ‘‘electores golondrinos” son quienes efectúan cambios de su lugar de domicilio a otra localidad, para
poder favorecer a determinada organización política o candidatura.
en el año 2014. La resolución emitida por el Pleno del JNE en dicha oportunidad es im­
portante no solo porque finalmente confirma la decisión de declarar la nulidad en dicha
circunscripción, sino porque desarrolla criterios relevantes. Al respecto, determinó los ele­
mentos o requisitos que deben concurrir para la declaratoria de nulidad por esta causal:

i) graves irregularidades, esto es, no cualquier acto o hecho irregular constituirá mérito
suficiente para la declaratoria de nulidad de un proceso electoral, sino solo aquellos
de una intensidad tal que tengan una incidencia negativa en el derecho de sufragio;
ii) el hecho o acto que constituya una irregularidad grave debe haberse producido
o realizado en contravención del ordenamiento jurídico, vale decir, una norma o
principio jurídico específico y concreto; y (iii) el acto que suponga una ilegal y grave
irregularidad debe, a su vez, de haber modificado de manera tangible el resultado de
la votación, para lo cual deberá de acreditarse la relación directa entre la variación del
resultado del proceso y el acto irregular grave e ilegal(19) (20).
Con dicho desarrollo, se determinó, además, que la declaratoria de nulidad estaba re­
gida por el principio de legalidad, pero también por el principio de proporcionalidad (“no
toda irregularidad debe suponer la anulación del proceso electoral, toda vez que ello su­
pondría, además, postergar el ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos de una
determinada localidad, lo que incidiría negativamente en el principio de soberanía popu­
lar, sino que, esta irregularidad, aparte de ser de una gravedad intensa, debe haber incidi­
do necesariamente en el resultado de la votación”(21).

Se concluyó, entonces, que para la declaratoria de nulidad se requería “prueba direc­

ta, contundente y definitiva” o que se arribe a dicha conclusión “por un análisis conjunto
de indicios y pruebas” (22). En dicho contexto, se confirmó la resolución del Jurado Elec­
toral Especial de Chiclayo, que había declarado fundado el pedido de nulidad de las elec­
ciones regionales y municipales en el referido distrito(23).

(19) Resolución N.° 3418-2014-JNE, f. j. 3.

(20) Sobre la causal de “graves irregularidades” para la nulidad de elecciones, el Jurado Nacional de Elecciones
ratificó posteriormente este criterio: “(...) respecto a la nulidad de elecciones, se requiere la concurrencia
de tres requisitos o elementos para su configuración, a saber: i) graves irregularidades, esto es, no cualquier
acto o hecho irregular constituirá mérito suficiente para la declaratoria de nulidad de un proceso electoral,
sino solo aquellos de una intensidad grave, es decir, aquellos que tengan una incidencia negativa en el
derecho de sufragio; ii) el hecho o acto que constituya una irregularidad grave debe haberse producido o
realizado en contravención al ordenamiento jurídico, esto es, una norma o principio jurídico específico y
concreto, y iii) el acto que suponga una ilegal y grave irregularidad debe, a su vez, haber modificado, de
manera tangible, el resultado de la votación, para lo cual deberá de acreditarse la relación directa entre la
variación del resultado del proceso y el acto irregular grave e ilegal” (Resolución 0250-2017-JNE, FJ 3).
(21) Resolución N.° 3418-2014-JNE, f. j. 4.
(22) Ibídem, f.j. 5.
(23) Incluso mediante Auto N° 2 en el mismo expediente (Expediente N.° J-2014-03728), se declaró improce­
dente el recurso extraordinario interpuesto contra la Resolución N.° 3418-2014-JNE (cuando existía este
recurso para proteger la tutela procesal efectiva, con una nueva impugnación, también a cargo del JNE).
Este recurso, creado por Resolución N° 306-2005-JNE, fue dejado sin efecto por Resolución N° 0061-
2018-JNE.
3. Nulidad parcial vs. nulidad total del proceso electoral
Entonces, la nulidad de elección se diferencia según el ámbito de su alcance. Cuando
se declara nula la elección en todos los ámbitos en que esta se realizó, se produce la nuli­
dad total; mientras que si solo se extiende a parte de los lugares en que se efectuó el pro­
ceso electoral, se trata de una nulidad parcial(24)25
.

En una elección nacional, se trataría de una nulidad parcial si se declara la nulidad

en un determinado distrito, provincia o en algunos de estos distritos o provincias; mien­
tras que sería total si se extiende a todo el territorio nacional. El segundo supuesto regu­
lado en el artículo 365 de la LOE parece justamente referirse a uno de nulidad parcial en
la elección nacional, en caso se anulen “los procesos electorales de una o más circuns­
cripciones que en conjunto representen el tercio de la votación nacional válida”. Se tra­
ta de un supuesto que permite el respeto de la voluntad popular (mientras se mantiene la
validez de los votos), en armonía con la representación (que no debería ser inferior al 1/3
de la votación nacional válida) y que, de verificarse en su totalidad, puede generar tam­
bién una nulidad total.

En el caso de la elección regional, sería una nulidad total si se vuelve a realizar el pro­
ceso electoral en todo el ámbito regional, mientras sería parcial si se anula la elección re­
gional en algún o algunos distritos y/o provincias.

Por su parte, la elección municipal, también admite supuestos de nulidad total, en

toda la provincia o distrito en que se eligen las autoridades municipales; o en parte de di­
cho ámbito, como nulidad parcial.

Con todo ello, los supuestos de nulidad son los siguientes:

Cuadro 5: Tipos de nulidad de elección, efectos y sustento normativo

Supuesto Efectos Sustento normativo

1
Un voto se considera nulo por no cumplir con
los requisitos para su validez (por ejemplo, LOE, artículo 286
por incluir frases ajenas al proceso electoral).

Se declara nula un acta por falta de firmas o

existir inconsistencias en la información en
las actas que no permiten establecer con clari­ LOE, artículo 315
dad por qué hay más votos que votantes o que Resolución N.° 0331-2015-JNE'25'
los electores que pueden votar en esa mesa
(electores hábiles).
...

(24) Si bien podría considerarse la nulidad en una mesa de sufragio también como parcial, ese supuesto suele
denominarse más bien como nulidad de mesa de sufragio, para delimitar bien su ámbito (y las causales
por las que procede).
(25) Desde hace varios procesos electorales, se regula lo relativo a las “actas observadas” (las que no pueden
ser ingresadas directamente al cómputo, sino que requieren una decisión previa por los JEE) mediante
reglamento aprobado por Resolución N.° 0331-2015-JNE.
 Se declara nula la votación de una mesa si se
LOE, artículo 363
acredita alguna de las causales.

Se declara nula parte de la votación en una LOE, artículo 365 (nacional)

Nulidadparcial
elección (nacional, regional o municipal).

Se declara nula toda la votación en una elec­

ción (nacional, regional o municipal). Constitución, artículo 184 (nacional)
Si se verifican las causales durante la “segun­ LOE, artículo 365 (nacional, aplica­
da vuelta” (de fórmula presidencial o regio­ ble supletoriamente a lo regional)
nal), se declara nula la “segunda vuelta” (no LEM, artículo 36 (municipal)
toda la elección desde la “primera vuelta”(26)).

IV. La nulidad de elecciones en América Latina

El artículo constitucional bajo comentario sigue, en líneas generales, el desarrollo
comparado en esta materia. En ese sentido, hay quienes diferencian los ámbitos -de me­
nor a mayor- que puede afectar la nulidad: (a) nulidad de voto, (b) nulidad de votación
en una mesa de sufragio, casilla o junta receptora de votos (según las denominaciones en
cada país), (c) nulidad de una elección (en elecciones simultáneas), o (d) nulidad de las
elecciones que se producen el mismo día (también cuando hay simultaneidad entre los
procesos electorales)(27).

Si se analiza las causales que habilitan la nulidad en diversos países de la región, se

puede constatar que proceden por supuestos específicos, que se delimitan también con al­
cance diferente. Se resaltan algunas de las regulaciones al respecto en América Latina.

(26) Este es un tema discutible que no se ha aplicado nunca en la práctica, pero que se analizó también en las
Elecciones Generales 2021. Desde nuestra interpretación, cada elección (“primera vuelta” y “segunda
vuelta”) son independientes, por lo que la verificación de votos nulos y blancos se debe hacer respecto
de cada elección y con efectos para cada una. Si, por ejemplo, se llega a los 2/3 de votos nulos y blancos
(sumados o por separado) en la “segunda vuelta”, se debería repetir dicha elección, y no el proceso que se
produjo desde la “primera vuelta”, la que sí cumplió los requisitos para su validez.
(27) Cfr. BREWER-CARÍAS, A. “La nulidad de los actos electorales: Una perspectiva constitucional com­
parada”. En: Transición democrática en América Latina: reflexiones sobre el debate actual, Memoria III
Curso Anual Interamericano de Elecciones, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José,
1990, pp. 89-137. En el mismo sentido, ASTUDILLO, C. Ob. cit, especialmente, pp. 739-742.
 Cuadro 6: Nulidad de elecciones en algunos países de América Latina

Bolivia 1 Ecuador México’28’ Panamá

Nulidad a) La ausencia de las 1. Si las juntas elec­
de acta / firmas y huellas dacti­ torales regionales,
escruti­ lares de por lo menos provinciales, distri­
nio tres Jurados Electora­ tales y especial del
les legalmente desig­ exterior o el Conse­
nados. Se admitirá la jo Nacional Electo­
impresión dactilar, sin ral hubieren realiza­
firma, de una o un solo do el escrutinio sin
jurado. contar con el quo­
b) El uso de formula­ rum legal;
rios de Actas no apro­ 2. Si las actas co­
bados por la autoridad rrespondientes no
electoral competente. llevaren las firmas
c) El funcionamien­ del Presidente y del
to de la mesa de sufra­ Secretario de las
gio en lugar distinto al juntas regionales,
señalado por la autori­ distritales o especial
dad electoral compe­ del exterior; y,
tente. 3. Si se comprobare
d) El funcionamiento falsedad del acta.
de la mesa de sufragio (Código de la De­
en día distinto del fijado mocracia, artículo
para el verificativo de la 144)
elección.
e) El cómputo de votos
emitidos en papeletas
distintas a las propor­
cionadas por la autori­
dad electoral compe­
tente.
f) El uso de papeletas
de sufragio de distinta
circunscripción unino-
minal.
g) La existencia de ele­
mentos que contradigan
los datos contenidos en
el Acta Electoral, aun­
que no se hubiere asen­
tado la observación en
el Acta.
h) La existencia de da­
tos asentados en el Acta
Electoral que sean con­
tradictorios o inconsis­
tentes entre sí, aunque
no se hubiere asenta­
do la observación en el
Acta.
i) La existencia de dife­
rencias en los datos del
Acta Electoral original
y sus copias, aunque no
se hubiere asentado la
observación en el Acta.

(28) Sobre la nulidad de elecciones en México se ha debatido mucho, especialmente cuando se aprobó la “nu­
lidad abstracta” de elecciones fuera de las causales específicas de la ley. Para ver un completo análisis del
tema, se recomienda ACKERMAN, J. Autenticidad y nulidad. Por un derecho electoral al servicio de la
democracia. México, UNAM, 2012.
 j) La existencia de
alteración de datos, bo­
rrones o tachaduras en
el Acta Electoral, que
no hayan sido señaladas
en las observaciones de
la propia Acta.
k) La violación de la
integridad del sobre de
seguridad o el extravío
del Acta original, cuan­
do no pueda ser reem­
plazada por dos copias
auténticas e iguales.
1) La consignación de
un número de votos en
el Acta Electoral que
supere la cantidad de
personas inscritas en la
mesa.
(Ley del Régimen Elec­
toral: artículo 177,1).
Nulidad a) Cuando la electo­ 1. Si se hubieren a) Instalar la casilla, sin
de mesa ra o el elector viole el realizado en un día y causa justificada, en lugar
de sufra­ principio del voto se­ hora distintos al se­ distinto al señalado por el
gio (o si­ creto, mostrando su pa­ ñalado en la convo­ Consejo Distrital corres­
milar) peleta de sufragio mar­ catoria; pondiente.
cada; o dando a conocer 2. Si se hubie­ b) Entregar, sin causa jus­
de cualquier manera su re practicado sin la tificada, el paquete que
voto, su intención de concurrencia del contenga los expedien­
voto, o su preferencia Presidente y del Se­ tes electorales al Consejo
electoral. cretario de la Junta Distrital, fuera de los pla­
b) Cuando la electo­ Receptora del Voto zos que el Código Federal
ra o el elector inten­ respectiva o si el es­ de Instituciones y Proce­
ta depositar en el ánfo­ crutinio se hubiere dimientos Electorales se­
ra una papeleta distinta, efectuado en un lu­ ñale.
a la que le fue entrega­ gar distinto de aquel c) Realizar, sin causa jus­
da, o cualquier otro do­ en que se realizó el tificada, el escrutinio y
cumento u objeto. sufragio, excepto en cómputo en local diferen­
c) Cuando el voto es los casos permitidos te al determinado por el
emitido mediante coac­ por esta Ley; Consejo respectivo.
ción, intimidación, in­ 3. Si se comprobare d) Recibir la votación en
ducción o persuasión suplantación, altera­ fecha distinta a la señala­
por un tercero. ción o falsificación da para la celebración de
d) Cuando la electo­ del registro electo­ la elección.
ra o el elector emita su ral, o de las actas de e) Recibir la votación per­
voto en presencia de instalación o de es­ sonas u órganos distin­
otra persona, salvo en crutinio; tos a los facultados por el
los casos de voto asisti­ 4. Si las actas de es­ Código Federal de Institu­
do establecidos en esta crutinio no llevaren ciones y Procedimientos
Ley. ni la firma del Presi­ Electorales.
(Ley del Régimen Elec­ dente ni la del Secre­ f) Haber mediado dolo o
toral: artículo 163,1). tario de la Junta; y, error en la computación
5. Si se hubiere utili­ de los votos y siempre
zado papeletas o for­ que ello sea determinante
mularios de actas no para el resultado de la vo­
suministrados por el tación.
Consejo. g) Permitir a ciudadanos
(Código de la De­ sufragar sin Credencial
mocracia, artículo para Votar o cuyo nombre
143) no aparezca en la lista no­
minal de electores y siem­
pre que ello sea determi­
nante para el resultado de
la votación, salvo los ca­
sos de excepción señala­
dos en el Código Federal
de Instituciones y Proce­
dimientos Electorales y en
el artículo 85 de esta ley.
 h) Haber impedido el ac­
ceso de los representantes
de los partidos políticos o
haberlos expulsado, sin
causa justificada.
i) Ejercer violencia física
o presión sobre los miem­
bros de la mesa directi­
va de casilla o sobre los
electores y siempre que
esos hechos sean deter­
minantes para el resulta­
do de la votación.
j) Impedir, sin causa jus­
tificada, el ejercicio del
derecho de voto a los ciu­
dadanos y esto sea deter­
minante para el resultado
de la votación.
k) Existir irregularidades
graves, plenamente acre­
ditadas y no reparables
durante la jomada elec­
toral o en las actas de es­
crutinio y cómputo que,
en forma evidente, pon­
gan en duda la certeza de
la votación y sean deter­
minantes para el resulta­
do de la misma.
(Ley General del Siste­
ma de Medios de Impug­
nación en Materia Electo­
ral, artículo 75)
Nufidad Nulidad de elección de
parcial senadores y diputados:
Se hayan cometido en
forma generalizada vio­
laciones sustanciales en
la jomada electoral, en
el distrito o entidad de
que se trate, se encuen­
tren plenamente acredi­
tadas y se demuestre que
las mismas fueron de­
terminantes para el re­
sultado de la elección,
salvo que las irregulari­
dades sean imputables a
los partidos promoven-
tes o sus candidaturas.
(Ley General del Siste­
ma de Medios de Impug­
nación en Materia Electo­
ral, artículo 78)
Nulidad El Tribunal Supremo Se declarará la nu­ Nulidad por violación de 1. La celebración de
total Electoral declara de ofi­ lidad de las eleccio­ la Constitución elecciones sin la convo­
cio la nulidad del pro­ nes en los siguientes Violaciones graves, dolo­ catoria previa del Tribu­
ceso electoral convo­ casos: sas y determinantes en los nal Electoral o en fecha
cado al margen de la 1. Cuando se hubie­ casos previstos en la Base distinta a la señalada,
normativa vigente. ra declarado la nuli­ VI del artículo 41 de la de conformidad con los
(Ley del Órgano Elec­ dad de las votacio­ Constitución, en caso: términos descritos en el
toral Plurinacional: ar­ nes en al menos el a) Se exceda el gasto de presente Código.
tículo 22, II). treinta por ciento de campaña en un cinco por­ 2. Que el cómputo de los
juntas receptoras del ciento del monto total au­ votos, consignados en
voto, siempre que torizado; las actas de las mesas de
esto afecte los resul­ b) Se compre o adquiera votación o en las actas de
cobertura informativa o
tados definitivos de los escrutinios generales,
tiempos en radio y televi­
la elección de cargos sión, fuera de los supues­ contenga errores o alte­
nacionales o locales. tos previstos en la ley; raciones.
2. Cuando no se hu­ c) Se reciban o utilicen 3. La constitución ilegal
bieran instalado o se recursos de procedencia de la junta de escrutinio o
hubieran suspendido ilícita o recursos públicos de las mesas de votación.
las votaciones en al en las campañas. 4. La no instalación de la
menos el treinta por Si procede nulidad, se mesa, la instalación in­
ciento de juntas re­ realizan nuevas eleccio­ completa que impida el
ceptoras del voto, nes en que no puede par­ desarrollo normal de la
siempre que esta si­ ticipar la persona sancio­ votación y la suspensión
tuación afecte los nada. del desarrollo de la vo­
resultados definiti­ (Constitución, artículo tación.
vos de la elección de 41, base VI; Ley General 5. La falta de materia­
les indispensables para
cargos nacionales o del Sistema de Medios de
el desarrollo de la vota­
locales. Impugnación en Materia ción. Son materiales in­
3. Cuando los vo­ Electoral, artículo 78 bis) dispensables aquellos sin
tos nulos superen a los cuales no se puede dar
los votos de la totali­ certeza sobre la volun­
dad de candidatas o tad popular, tales como
candidatos, o de las las boletas de votación, el
respectivas listas, en padrón electoral, las actas
una circunscripción y las urnas. El Tribunal
determinada, para Electoral los establecerá
cada dignidad. para cada elección.
(Código de la De­ 6. La elaboración de las
mocracia, artículo actas correspondientes a
147) la junta de escrutinio o
a las mesas de votación,
por personas no autori­
zadas por este Código, o
fuera de los lugares o tér­
minos establecidos.
7. La alteración o false­
dad del padrón electoral
de mesa o de las boletas
de votación.
8. La violación de las
mesas o la violencia o
amenaza ejercida sobre
miembros de la mesa o de
la junta de escrutinio, du­
rante el desempeño de sus
funciones.
9. La celebración del es­
crutinio o de la votación
eñ lugar distinto al seña­
lado por el Código y el
Tribunal Electoral.
10. La iniciación de la
votación después de las
doce mediodía, siempre
que sufraguen menos del
cincuenta por ciento de
los electores inscritos en
el padrón electoral de la
mesa respectiva.
11.La ejecución de ac­
tos de violencia o coac­
ción contra los electores,
de tal manera que se les
hubiera impedido votar u
obligado a hacerlo contra
su voluntad. Se conside­
ra igualmente un acto de
coacción las entregas, por
sí mismo o por interpues­
tas personas, de dádivas,
donaciones, regalos en
efectivo o en especie y si­
mulación de rifas, con el
propósito velado o expre­
so de recibir respaldo en
votos.
 12. Que el acta corres­
pondiente no haya in­
cluido, en el escrutinio,
la totalidad de las actas
de mesa de votación den­
tro de la circunscripción
de que se trate.
13. El cierre de las me­
sas de votación antes del
tiempo estipulado, vio­
lando las normas que la
reglamentan.
14. Si desde la apertura
del proceso electoral se
violentan los derechos
y prohibiciones estable­
cidos en la Constitución
Política y en el presente
Código incidiendo en sus
resultados.
15. El haberse excedido
los topes de gastos es­
tablecidos en el artícu­
lo 211.
(Código Electoral, artí­
culo 416)

V. Reflexiones finales
La declaratoria de nulidad de un proceso electoral es una solución prevista en el or­
denamiento jurídico peruano, que distingue las causales según el alcance de la estima­
ción de dicho pedido, limitado a una mesa de sufragio, de manera parcial o incluso de
manera total. Todo lo cual enmarca su desarrollo legislativo en el artículo 184 de la
Constitución.

Se trata de una atribución del Jurado Nacional de Elecciones (que recae en primera
instancia en los Jurados Electorales Especiales y, en segunda, en el Pleno), que presen­
ta matices en cada uno de los procesos electorales en los cuales se habilita su utilización,
ante lo dispuesto en la Constitución, la LOE y la LEM.

Ahora bien, incluso al reconocer la viabilidad jurídica de esta figura, no debe per­
derse de vista que restringir la validez de un proceso electoral implica no tomar en cuen­
ta la totalidad o parte de la votación emitida por un grupo de la ciudadanía, que se rea­
lizó en ejercicio regular de su derecho de sufragio y sus derechos de participación
política.

Por lo tanto, no puede tratarse de una solución ordinaria ante cualquier situación que
pueda reflejar ciertas irregularidades o ilícitos, sino un mecanismo con alcances limitados,
circunscrito a aquellos supuestos en los cuales se ha producido un acto o situación de tal
naturaleza o magnitud que no es posible tener certeza sobre que los resultados de la vota­
ción (en una mesa de sufragio, una circunscripción electoral o todo un proceso electoral)
reflejan la voluntad popular expresada por la ciudadanía al emitir su voto.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj] El artículo 184 de la Constitución establece que el JNE puede declarar la nulidad de un
proceso electoral o referéndum si los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente,
superan los dos tercios del número de votos emitidos: STC Exp. N° 00002-2011-PCC/
TC (f.j. 27).

(j] La barrera electoral no es contraria al sistema de representación proporcional, toda vez

que se constituye como una variante más de dicho sistema: STC Exp. N° 00030-2005-AI/
TC (f.j. 35).

J] El establecimiento de la barrera electoral busca dotar de mayor representatividad a los

partidos que lleguen al Congreso de la República y evitar así la fragmentación: STC Exp.
N° 00030-2005-AI/TC (f. j. 36).

U Sobre la base del principio de la seguridad jurídica, en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso
inexorable: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 39).

BIBLIOGRAFÍA

ACKERMAN, J. Autenticidad y nulidad. Por un derecho electoral al servicio de la democracia.

México, UNAM, 2012; ARCHILA, L. “Nulidad de elecciones”. En: Diccionario Electoral. 2a
edición. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2000; ASTUDILLO, C. “Nu­
lidad de elecciones”. 3a edición. En: Diccionario Electoral. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San José, 2017. Disponible: <https://www.iidh.ed.cr/capel/diccionario/index.html#dflip-
flipbookContainer/3/>; BREWER-CARÍ AS, A. “La nulidad de los actos electorales: una perspectiva
constitucional comparada”. En: Transición democrática en América Latina: reflexiones sobre el
debate actual, Memoria III Curso Anual Interamericano de Elecciones, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José; 1990; OROZCO HENRÍQUEZ, J. Justicia electoral y garantismo
jurídico. México, Porrúa, 2006.
 Artículo 184 Facultad de declarar nulidad de las
elecciones
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un
proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta
popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separa­
damente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.
La ley puede establecer proporciones distintas para las elec­
ciones municipales.
CONCORDANCIAS:
C.: arts.2 inc. 17), 31, 111, 118 inc. 5), 134, 136, 176 al 178, 181, 182, 5a D.F.T.;
L.O.E.: arts. 26 al 28; L.O.J.N.E.: art. 5 inc. k); R. 001-2016-JNE; C.A.D.H.: art.
23; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: arts. 25

José Rodolfo Naupari Wong

Una de las premisas de las cuales debe partirse es que nos encontramos ante una de­
mocracia representativa en la cual los ciudadanos y los ciudadanas no formamos parte di­
recta e inmediata de cada decisión que toma el Estado, sea una ley o una política pública.
Los que participarán de manera directa en el proceso deliberativo y tomarán, como regla
general, dichas decisiones, son nuestros “representantes”. ¿A. través de qué son designa­
dos o elegidos estos? Mediante procesos electorales. ¿Cómo o por qué mecanismo son
elegidos los representantes? Mediante votos que emite la ciudadanía. ¿Y dónde se plas­
ma el sentido de los votos? En las actas electorales. Esto es, los votos se traducen en nú­
meros y estas cifras en cargos públicos representativos.

Otra de las premisas a considerar es que en un Estado Constitucional y Democráti­

co de Derecho ha de regir el principio de presunción de validez, el cual es, desde nues­
tro punto de vista, transversal al ordenamiento jurídico. Presunción de validez o consti­
tucionalidad de las normas, presunción de validez de las resoluciones jurisdiccionales y
actos administrativos y presunción de validez del voto, en el ámbito estrictamente elec­
toral; suponen que la validez sea la regla y la nulidad, la excepción. Asimismo, implica
que, como regla general, normas, resoluciones, actos y sentido del voto se deben cumplir
y respetar, salvo que se acredite de manera clara e indubitable lo contrario, esto es, la in­
validez de aquello que se cuestiona, ello dentro del propio proceso en el que se emite el
acto o decisión materia de cuestionamiento o, de manera subsidiaria, en el ámbito de la
jurisdicción constitucional.

Aunque los principios no requieren ser positivizados para ser considerados como ta­
les y resultar exigióles y respetados por los operadores jurídicos, habría que recordar que
el principio de presunción de validez del voto se encuentra expresamente reconocido en
el primer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones.
 Una premisa adicional para tomar en cuenta, también en ámbito de la esfera de los
principios y vinculado con lo mencionado en el párrafo anterior, es que la duda favorece la
validez o regularidad de un procedimiento, acto o ejercicio del derecho. Principios como
el in dubio pro homine. in dubio pro operario o favor processum, son una muestra de que
en caso de duda debe interpretarse que el derecho invocado debe ser ejercido o se ejerció
de manera regular y legítima, en el caso concreto, el derecho al voto.

Por su parte, un aspecto trascendente que amerita recordar es que los derechos a la
participación política, en concreto, los derechos a elegir y ser elegidos, son derechos cons­
titucionales de configuración legal, lo cual implica que, como regla general, sea el legis­
lador quien desarrolle las condiciones y límites para el ejercicio de tales derechos, ello,
desde luego, dentro de parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. Con relación al
derecho a ser elegido, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el
Expediente N. ° 0030-2005-PI/TC (Fundamento Jurídico N.° 27) lo siguiente:

“b) El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuración

legal. Ello es así no sólo porque el artículo 31° de la Constitución establece que los
ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, 'de acuerdo con las condicio­
nes y procedimientos determinados por ley orgánica', sino también porque el principio
de representación proporcional -entendido en este caso como el mecanismo, regla o
fórmula que permite traducir los votos en escaño - recogido por el artículo 187° de
la Constitución, queda determinado 'conforme al sistema que establece la ley', según
señala este mismo artículo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente,
la ley (orgánica) no sólo puede, sino que debe culminar la delimitación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista.
Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no implica
que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido protegido
se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan sólo que el
constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciación en la
determinación del ámbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido en
cuenta por la jurisdicción constitucional al momento de valorar la validez o invalidez
constitucional de su actuación”.
¿Cuál es la implicancia de la naturaleza de los derechos a elegir y ser elegidos como
derechos constitucionales de configuración legal? Que el legislador puede desarrollar o
complementar, más de ninguna manera contradecir o “derogar” los tipos ni las causales de
nulidad de los procesos electorales que se prevean a nivel constitucional. Asimismo, que
lo recomendable sea, a efectos de dotar de dinamismo al marco normativo electoral, que la
regulación detallada o exhaustiva de los procesos electorales se realice en normas con ran­
go de ley, no en la Constitución Política, lo que bien podría incluir la regulación de las cau­
sales y oportunidad para declarar la nulidad de un proceso electoral o de consulta popular.

Ahora bien, corresponde retomar lo relativo al principio de democracia representativa.

Los procesos electorales se erigen, precisamente, en los mecanismos a través de los cuales
se dinamiza o materializa el principio de democracia representativa. ¿Ello que implica?
Que los procesos electorales permiten convertir votos en cargos públicos y están desti­
nados a que las organizaciones políticas cuyos representantes en el poder sean realmente
“representativos”. De ahí las reglas como la denominada “valla electoral” o la del “um­
bral de representación”, a efectos de que solo se mantengan vigentes y logren contar con
representación en el Parlamento, aquellas organizaciones políticas que logren un determi­
nado porcentaje de votos válidos(1).

Asimismo, esta relación entre democracia representativa y procesos electorales es lo

que sustenta exigencias como las de contar con un porcentaje mínimo de asistencia de
los electores o de votos válidos para que una organización política pueda ser proclama­
da como ganadora (en vez que se declare la nulidad cuantitativa y total del proceso elec­
toral en la circunscripción que corresponda) y sus candidatos ocupar los cargos públicos
para los que postularon.

De otro lado, habría que considerar otro elemento no menor para comprender el pre­
cepto normativo materia de comentario: realizar un proceso electoral, más aún en el caso
de los de alcance nacional, no resulta una tarea ni sencilla ni económica. Se requiere de
planificación, tiempo y, desde luego, recursos económicos y humanos.

Con relación a los derechos a la participación política, habría que resaltar también
que los procesos electorales permiten que la ciudadanía ejerza también un derecho cons­
titucional de singular relevancia para la democracia representativa, como es el derecho a
elegir. Es decir, a efectos de evaluar o diseñar el marco normativo de un proceso electoral
no solo hay que considerar a los que están a cargo del mismo (entiéndase, a los organis­
mos del Sistema Electoral) y las organizaciones políticas que presentan candidatos, sino
también a los electores.

Así las cosas, se busca con el proceso electoral que quienes accedan al poder públi­
co sean aquellos por quienes la ciudadanía eligió, sea por mayoría simple o un porcenta­
je mínimo exigido en las normas, lo cual dependerá del tipo y alcance del cargo público
al que se pretende aspirar.

(1) Este razonamiento puede desprenderse también de lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente N° 0030-2005-PI/TC, en la que el Intérprete Final de la Constitución indicó lo
siguiente:
“16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representación
encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles
mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que
no exista posibilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias. En otras
palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemáticamente a la democracia representativa con
la representación 'de todos', se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una
representación 'para todos'.
(...)
18. Así pues, al evaluarse la constitucionalidad de la 'barrera electoral', deberá tenerse en cuenta,
por un lado, que la gobemabilidad exige la participación política plural, pero también que una repre­
sentación atomizada elimina la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo
eficientemente”.
 Sobre la base de dichas premisas y lo expuesto en los párrafos anteriores, podríamos
sostener que los costos, representatividad y voluntad popular serían los elementos que sos­
tienen, independientemente de su vocación o interpretación originaria, el precepto norma­
tivo contenido en el artículo 184 de la Constitución Política de 1993.

Ahora bien, en concreto, el artículo 184 de la Constitución Política de 1993 prevé una
causal de nulidad total y numérica, la cual toma como parámetro el total de los votos emi­
tidos, no los votos válidos. No prevé como parámetro adicional o complementario la ina­
sistencia de un porcentaje del total de electores hábiles.

¿Lo previsto en el artículo 184 de la Constitución Política de 1993 se erige en la úni­

ca causal o tipo de nulidad posible o existente en nuestro ordenamiento jurídico? La res­
puesta a dicha interrogante es, tanto a nivel teórico como normativo (legal), negativa.

Si se toma en cuenta el alcance -en particular, territorial - del proceso electoral o de

consulta popular, podríamos tener una nulidad total y una nulidad parcial. En ese contex­
to, si la elección o consulta popular es de alcance nacional, podría sostenerse que exis­
te una nulidad parcial si es que se declara la nulidad de los resultados obtenidos en una
mesa de sufragio, local de votación o en un distrito. Por su parte, podríamos encontramos
ante una nulidad total cuando el vicio afecta a un distrito o a una provincia y nos encon­
tramos, precisamente, ante una elección municipal distrital o provincial respectivamente,
o cuando el vicio recae sobre todas las mesas de un local de votación y en dicha circuns­
cripción electoral, todos los electores hábiles se encuentran comprendidos en las mesas
del único local de votación.

Si se toma en consideración la oportunidad de su invocación o conocimiento por par­

te de los actores del Sistema Electoral en el día de la jomada electoral, en concreto, de
los personeros y miembros de la mesa de sufragio: las causales de nulidad podrían divi­
dirse o clasificarse en:

a) Causales por hechos pasibles de ser conocidos por la mesa de sufragio (en cuyo
caso el pedido debió ser invocado el mismo día de la jomada electoral por el
personero acreditado ante la mesa de sufragio, de lo cual debe quedar constan­
cia en el acta electoral respectiva, sea en la sección de instalación, sufragio o es­
crutinio, dependiendo de la oportunidad en la que se configuró la causal de nu­
lidad); o,
b) Causal(es) por hechos que no fueron pasibles de ser conocidos por los miembros
de la mesa de sufragio (en cuyo caso, el pedido de nulidad debiera ser planteado
por el personero legal de la organización política en un plazo razonable que, de
conformidad con la regla establecida en ejercicio de su función normativa por
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, no podría exceder los tres días ca­
lendario luego de realizada la jomada electoral).
Por su parte, si se toma en cuenta el tipo de vicio o el sustento, podría establecerse la
existencia de nulidades cualitativas y nulidades cuantitativas. Con relación a las causales
de nulidad cualitativas, estas se encuentran desarrolladas en el artículo 363 de la Ley Or­
gánica de Elecciones, y son las siguientes:

“Artículo 363.- Los Jurados Electorales Especiales pueden declarar la nulidad de la

votación realizada en Mesas de Sufragio, en los siguientes casos:
a. Cuando la Mesa de Sufragio se haya instalado en lugar distinto del señalado o en
condiciones diferentes de las establecidas por esta Ley, o después de las doce (12.00)
horas, siempre que tales hechos hayan carecido de justificación o impedido el libre
ejercicio del derecho de sufragio;
b) Cuando haya mediado fraude, cohecho, soborno, intimidación o violencia para
inclinar la votación en favor de una lista de candidatos o de determinado candidato.
c) Cuando los miembros de la Mesa de Sufragio hayan ejercido violencia o intimidación
sobre los electores, con el objeto indicado en el inciso anterior; y,
d) Cuando se compruebe que la Mesa de Sufragio admitió votos de ciudadanos que
no figuraban en la lista de la Mesa de o rechazó votos de ciudadanos que figuraban en
ella en número suficiente para hacer variar el resultado de la elección”.
En el ámbito municipal, la tipificación de la nulidad cualitativa es considerablemente
más amplia o discrecional, puesto que el primer párrafo del artículo 36 de la Ley N° 26864,
Ley de Elecciones Municipales, establece que “El Jurado Nacional de Elecciones, de ofi­
cio o a pedido de parte, puede declarar la nulidad de las elecciones realizadas en uno o
más distritos electorales cuando se comprueben graves irregularidades, por infracción
de la ley, que hubiesen modificado los resultados de la votación” (énfasis agregado).

Atendiendo a la redacción de la citada causal de nulidad cualitativa a nivel municipal,

al incidir a la “modificación” de los resultados de la votación, podría interpretarse que las
irregularidades debieron producirse luego de la realización del acto de la votación, por­
que de lo contrario no habrían resultados pasibles de ser modificados; es decir, nos en­
contraríamos ante un hecho que no pudo ser conocido necesariamente por los personeros
de la mesa de sufragio o que, en todo caso, debió producirse desde el acto de escrutinio
de los votos que ya se realizado o días después. ¿Qué entender por “graves irregularida­
des”^ ¿Qué leyes deben infringirse de manera grave para legitimar la nulidad electoral y,
en concreto, qué artículos, reglas o prohibiciones? Aquello es lo que debiera ser llenado
de contenido, en la mejor medida posible, por el legislador o, en todo caso, por el Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones a nivel reglamentario o jurisprudencial.

Ahora bien, ¿por qué la redacción de las causales de nulidad cualitativas es más am­
plia y abierta a nivel municipal en comparación con las elecciones de alcance nacional?
A nuestro juicio por el impacto que generan una u otra: el presupuesto con el que cuen­
tan ambos niveles de gobierno es diferente; el alcance territorial es diferente; los costos
de llevar a cabo un nuevo proceso electoral y a nivel municipal existe una norma (entién­
dase, la Ley de Elecciones Municipales), la que contempla la figura de Elecciones Mu­
nicipales Complementarias, esto porque en un proceso de calendario fijo no se elige a un
solo gobierno local, lo que no ocurre con las elecciones generales, en las que se elige a
una única forma presidencial y a los integrantes de un único Congreso de la República.

Por su parte, con relación a las causales de nulidad numéricas, sin perjuicio de lo pre­
visto en el artículo 184 de la Constitución Política de 1993 materia de comentario se tie­
ne a nivel general lo previsto en el artículo 364 de la Ley Orgánica de Elecciones, que
prevé lo siguiente:

“Artículo 364.- El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar la nulidad de las

elecciones realizadas en cualquier distrito o en toda una provincia cuando los votos
nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen los dos tercios del número de
votos válidos” (énfasis agregado).
Dicho precepto normativo genera la interrogante siguiente: Si es que el artículo 184
de la Constitución Política de 1993 contempla una causal de nulidad, aunque numérica,
total, ¿resulta constitucional o válido que una norma de inferior jerarquía, para efectos de
una causal de nulidad numérica parcial, utilice un parámetro diferente, es decir, los vo­
tos válidos y no así los votos emitidos? A nuestro juicio, no. Dicha posición es comparti­
da por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que, entre otras, en la Resolución N°
3673-2014-JNE (Caso Concejo Distrital de Sinsicap, provincia de Otuzco, departamento
de La Libertad), remitiéndose a su jurisprudencia previa, razonó de la manera siguiente:

“8. Ahora bien, atendiendo a que la Constitución Política de 1993, en su artículo 184,
contempla expresamente la posibilidad de que se establezcan 'porcentajes' distintos
para las elecciones municipales, pero no cambiar el parámetro de los votos emitidos,
no resulta aplicable, por inconstitucional, el supuesto consistente en que los votos
nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen los dos tercios del número de
votos válidos.
9. Igualmente, a pesar de que la Norma Fundamental habilitaba a que, a través de una
ley, se modificase el porcentaje para el caso de las elecciones municipales, ello no ha
ocurrido, porque se ha mantenido la redacción constitucional, conforme se advierte
del artículo 36 de la LEM y del artículo 5, literal k, de la LOJNE.
10. En esta línea de razonamiento, este Supremo Colegiado Electoral, en el presente
proceso electoral, ha emitido las Resoluciones N.° 3646-2014-JNE y N.° 3647-2014-
JNE, del 25 de noviembre de 2014.
11. En ese contexto, si bien se considera un pedido de nulidad por causal cuantitativa
o numérica (artículo 364 de la LOE) contra el acta de proclamación de resultados,
esta deviene en infundada por sostener el pedido en una causal inaplicable, atendiendo
específicamente al parámetro de la LOE que sostuvo el legislador, en contraposición
al Poder Constituyente, por cuanto alude a votos válidos y no emitidos, (...)”.
A nivel municipal se prevé una causal de nulidad numérica total adicional: la relacio­
nada con el ausentismo. Efectivamente, el artículo 36 de la Ley N° 26864, Ley de Elec­
ciones Municipales, prevé en su segundo párrafo que “Es causal de nulidad de las elec­
ciones la inasistencia de más del 50% de los votantes al acto electoral o cuando los votos
nulos o en blanco, sumados o separadamente, superen los 2/3 del número de votos emi­
tidos” (Énfasis agregado).

Lo que se busca con ello, a falta de una noma que exija un porcentaje mínimo de vo­
tos válidos para obtener el triunfo en las elecciones municipales, es que la organización
política tenga un mínimo de legitimidad democrática de origen, de representatividad. ¿Era
aquella la única alternativa? ¿Debiera aplicarse dicho parámetro de participación electoral
a otro tipo de procesos electorales, como los de elecciones regionales, elecciones congre-
sales o presidenciales? Son interrogantes que ameritan una reflexión que debieran consi­
derar los parlamentarios. Si el énfasis se coloca en la representatividad, específicamente,
de las autoridades locales, lo recomendable sería establecer un mínimo de votos válidos
para lograr el triunfo electoral, ello pese a que pueda conducir a un considerable número
de “segundas vueltas municipales”. Si el énfasis se coloca en la representatividad total o
legitimidad democrática de origen, es decir, de cualquier autoridad electa por voto popu­
lar, entonces debiera incorporarse la causal de nulidad cuantitativa total por ausentismo
también debiera resultar de aplicación para las elecciones presidenciales y las elecciones
congresales, así como para las elecciones regionales.

¿Existen vacíos a nivel constitucional que requieren ser desarrollados, sea a través de
una reforma constitucional o una ley de desarrollo, en concreto, una modificación a una
ley orgánica? A nuestro juicio, sí, ya que por ejemplo:

a) No establece cuándo se debe llevar a cabo una elección “complementaria”^ o

la “nueva elección”, producto de la declaratoria de nulidad. En el caso de las
elecciones presidenciales el tema no es menor, porque si bien a nivel legal, la
Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, establece que “E caso de anula­
ción total, las nuevas elecciones se efectúan en un plazo no mayor de 90 (no­
venta) días” (artículo 368), es la propia Constitución, en su artículo 116, la que
establece un plazo máximo para que un presidente(a) de la República pueda ju­
ramentar al cargo: 28 de julio. A esto último habría que agregar que la propia
Ley Orgánica de Elecciones y la Ley N° 28094, Ley de Organizaciones Políti­
cas, están pensadas en elecciones de calendario fijo o situaciones de normali­
dad, por lo que tendría que dilucidarse, entre otras cuestiones, qué ocurriría con
la exigencia de que las candidaturas deben ser electas en procesos de eleccio­
nes primarias abiertas, simultáneas y obligatorias - ¿o se pensaría que postulen

(2) En el ámbito municipal, el legislador prevé una fecha fija para la realización de las denominadas “Elec­
ciones Municipales Complementarias”, las cuales son realizadas luego de que se inició el periodo del
mandato representativo de las autoridades para las que se convocó al proceso electoral de calendario fijo,
lo que conlleva a que aquellas autoridades cuyo periodo de mandato representativo vencía, se extiendan
de manera extraordinaria. En concreto, nos referimos al artículo 4 de la Ley N° 26864, Ley de Elecciones
Municipales, que establece lo siguiente:
“Artículo 4.- La convocatoria a Elecciones Municipales Complementarias se efectúa dentro de los
noventa (90) días naturales siguientes a la instalación de los Concejos Municipales y se realizan el
primer domingo del mes de julio del año en que se inicia el mandato legal de las autoridades muni­
cipales”.
 las mismas organizaciones políticas y personas? - y cuál sería el plazo, de ser
el caso, para presentar las nuevas candidaturas, puesto que el plazo para presen­
tarlas vence ciento diez (110) días antes de la elección.
b) No prevé cuál sería la consecuencia de la nulidad en procesos electorales de do­
ble vuelta, en concreto, las elecciones presidenciales y de gobernadores y vi­
cegobernadores regionales. ¿Se debiera repetir solo la segunda vuelta o toda la
elección correspondiente? ¿Qué ocurre en el caso de las elecciones generales,
se debiera repetir solo las elecciones presidenciales o todas las elecciones reali­
zadas con la primera vuelta, es decir, las elecciones congresales y de represen­
tantes peruanos ante el Parlamento Andino? Si se parte de las premisas descritas
al inicio, y en concreto el principio de presunción de validez y la consideración
de que nos encontramos ante el ejercicio del derecho constitucional a elegir (no
solo el de ser elegido), los alcances de la nulidad debieran circunscribirse a aque­
lla elección en la que se produjo. Esto último resulta meridianamente sencillo
en las causales de nulidad cuantitativa, pero ¿qué ocurre en aquellos casos en el
que la irregularidad estuvo destinada a favorecer o perjudicar a una organiza­
ción política que participó en los tres tipos de elección, esto es, en los casos de
nulidad cualitativa? Ahí pareciera que se ingresa a una zona gris que ameritaría
ser precisada de manera clara por el legislador.
Ciertamente, al formularse estas interrogantes o advertirse tales “vacíos” no se preten­
de que la Constitución se convierta en una norma reglamentarista; no obstante, considera­
mos que, si se va a optar por positivizar una norma regla con un supuesto tan preciso como
la nulidad total cuantitativa de un proceso electoral, lo mínimo que se espera es que una
norma del mismo rango prevea cuál es la consecuencia de dicha declaratoria de nulidad.

Al respecto, es preciso recordar que incluso para un escenario extraordinario, la Cons­

titución Política prevé plazos o, por lo menos, periodos máximos de tiempos. Es el caso,
por ejemplo, de la disolución constitucional del Parlamento, en cuyo caso se establece que
la elección debe llevarse a cabo en un periodo no mayor a cuatro meses (artículo 134 de
la Constitución Política(3)).

Ahora bien, sin perjuicio de dichos “vacíos” u oportunidades de mejora normati­

va antes mencionadas, correspondería plantearse la interrogante: ¿Era necesario positi­
vizar a nivel de la Constitución Política una causal de nulidad electoral? A nuestro juicio
no, considerando que los derechos a la participación política, en concreto, los derechos a
elegir y ser elegidos son derechos constitucionales de configuración legal. No obstante,

(3) Constitución Política de 1993

“Artículo 134.- El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado
o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones
se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema
electoral pre-existente.
(...)” (Enfasis agregado).
admitimos que podría resultar atendible si el énfasis se coloca en el principio de presun­
ción de validez del voto y la necesidad de reafirmar que las nulidades, máxime de expre­
siones que constituyen la materialización de la democracia representativa, se erijan en la
excepción y no en la regla.

Los sucesos y denuncias formuladas en el marco del proceso de Elecciones Genera­

les 2021 y, en concreto, la segunda elección presidencial, sobre presuntas irregularidades
y fraude que se habría producido en diversas mesas de sufragio, lo que permitió rememo­
rar denuncias y acontecimientos producidos 21 años antes, todo ello dentro del marco de
la vigencia de la Constitución Política de 1993; nos permite formulamos la interrogante
inversa, considerando que actualmente ya el artículo 184 de la Norma Fundamental pre­
vé una causal de nulidad total cuantitativa de un proceso electoral o de consulta popular:
¿resulta necesario positivizar a nivel constitucional una causal de nulidad total cualitati­
va? A nuestro juicio, más allá de la trascendencia que supone la declaratoria de una nuli­
dad electoral total, sea esta cualitativa o cuantitativa, lo más recomendable sería regular
dicha materia a nivel de una ley orgánica, no a nivel constitucional. Lo relevante, en todo
caso, no pasa por la tipificación de la causal en sí misma en la Constitución Política, sino
por la regulación, a nivel legal, del plazo para determinar su concurrencia, los sujetos le­
gitimados para plantear el pedido de nulidad, el plazo para resolver o declarar dicha nuli­
dad (ello en un contexto en el cual, como en todo proceso electoral, corresponde optimizar
los principios de preclusión y celeridad) y el periodo de tiempo que habrá entre la fecha
de realización del acto electoral y a fecha máxima para que las autoridades electas jura­
menten y asuman el cargo (considerando que no existe una fecha o plazo máximo legal­
mente previsto para que se efectúe, de manera específica, la proclamación de resultados).

Adicionalmente a ello, cuando se alude a causales de nulidad cualitativas, sean estas

parciales o totales, habría que evaluar también plazos y competencias, al menos en caso
se decida tipificar alguna de tales causales recurriendo a términos más propios de la juris­
dicción penal. ¿Tiene el juez electoral la competencia y experiencia para determinar si es
que se ha cometido un delito? ¿Resultan suficientes tres (3) días hábiles para determinar
si es que se cometió una irregularidad pasible de ser identificada a su vez con un delito?
¿Cómo evaluar la carga de la prueba en este tipo de causales?

Con tantas variables, estimamos que sería pertinente introducir reformas de índole le­
gal más que constitucional, respecto a lo relacionado con las causales de nulidad cualita­
tivas. Solo si esta no resulta suficiente a nivel práctico para garantizar que los resultados
electorales reflejen la auténtica, libre y espontánea expresión de la voluntad popular, de­
biera evaluarse ir a un siguiente nivel: la reforma constitucional.

En lo que sí se conviene, en aras de optimizar el principio de democracia representa­

tiva y la legitimidad democrática de origen de nuestras autoridades, es que debiera eva­
luarse modificar el artículo 184 de la Constitución Política a efectos de plantear una cau­
sal de nulidad cuantitativa total en supuestos de marcado ausentismo de los electores. De
esa manera, solo aquellas autoridades que provengan de un proceso electoral masivo y
plural gozarían de un nivel de representación mínimo pero suficiente, si a ello se le suma,
a nivel legal, exigencias de porcentajes para poder alcanzar representación y mantener vi­
gente la inscripción del partido político por el que se presentan.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjl El JNE puede declarar la nulidad de un proceso electoral o referéndum si los votos nulos o
en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos:
STC Exp. N° 00002-2011-PCC/TC (f. j. 27).

(J] El proceso electoral es un conjunto de etapas con efectos perentorios y preelusivos que
tienen como fin el planeamiento, la organización, ejecución y realización de los distintos
procesos electorales previstos en la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, in­
cluida la posterior acreditación de los elegidos de acuerdo con lo manifestado en las urnas:
STC Exp. N° 05448-2011-AA/TC (f. j. 19).

[jj] En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especia­
les funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE,
RENIEC), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE
suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable: STC EXP. N° 5854-
2005-PA/TC (f.j.39).
 Artículo 185 Carácter público e ininterrumpido del
escrutinio electoral
El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de refe­
réndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto
público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Solo es
revisable en los casos de error material o de impugnación, los
cuales se resuelven conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 111, 118 inc. 5), 134, 136, 176 al 178, 181, 182, 184;
L.O.E.: arts. 26 al 28, 242 al 245, 278 al 281, 284; R. 457-2000-JNE; C.A.D.H.:
art. 23; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: art. 25

Cynthia Vita Ormeño

I. Aplicación a diferentes tipos de elección

Este artículo constitucional hace referencia a la forma en que se realiza el conteo de
votos en las elecciones así como a la posibilidad de que este acto pueda ser revisado.

En la Constitución de 1979 el artículo 291 expresaba que el escrutinio de votos se

realizaba en toda clase de elecciones y que era irrevisable, salvo en caso de error mate­
rial o impugnación. El texto de la vigente Constitución no ha sufrido modificaciones en
lo que respecta a la forma del escrutinio y las causales de revisión, pero sí hace la preci­
sión de que el escrutinio público e ininterrumpido se realiza también en los referéndums
y en otros tipos de consulta popular.

De esta manera el artículo 185 bajo comentario menciona que el escrutinio se aplica
a todo tipo de elecciones. Esto significa que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley
N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones -LOE-, la Constitución hace referencia a:

La elección de representantes de la Nación en elecciones unipersonales, como

Presidente de la República -que incluye la elección de los vicepresidentes de la
República-, tanto en primera como en segunda vuelta; la elección de los alcal­
des (Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales) y de los presidentes de go­
biernos regionales (Ley N° 27683).
La elección de representantes de la Nación en elecciones plurinominales, es de­
cir, en donde se eligen a los congresistas de la República. Adicionalmente, se­
gún la Ley N° 28360, también la norma constitucional regula el escrutinio en
las elecciones para los representantes del Parlamento Andino.
Como la Constitución señala “todo tipo de elecciones” debe entenderse, a la luz
de lo señalado en los artículos 23 y 24 de la LOE, que este tipo de escrutinio se
aplica también a las elecciones del Poder Judicial -específicamente de los Jueces
 de Paz- así como de su revocatoria, según mandato constitucional establecido
en el artículo 139, inciso 17 de la Norma Fundamental.
Además de estas elecciones se hace referencia a los referéndums y a todo tipo de
consulta popular, que incluye los procedimientos de revocatoria de autoridades
cuando así lo permita la propia Constitución, de acuerdo con la Ley N° 26300,
Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos.
De esta forma, el artículo 185 complementa adecuadamente el derecho al sufragio
establecido en el artículo 31 de la Constitución(1). En este se señala que “Los ciudadanos
tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legis­
lativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas (...)”,
además de obligar indirectamente a que se vele por la imparcialidad en el escrutinio de los
votos al “(...) garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de parti­
cipación ciudadana”.

II. Escrutinio sobre la mesa de sufragio

De acuerdo a lo que señala el artículo 185 de la Constitución, la forma en que debe lle­
varse a cabo el escrutinio de votos es público e ininterrumpido y sobre la mesa de sufragio.

En principio, debe tenerse en cuenta que se entiende por escrutinio a la “contabiliza­

ción de los elementos que se relacionan directamente con la emisión del voto, el cual se
lleva a cabo en diversas instancias o etapas. La primera se realiza en las mesas recepto­
ras del voto, llevándose a cabo las subsecuentes etapas en órganos electorales de mayor
jerarquía y cuya competencia se extiende a dimensiones territoriales más amplias que las
etapas inferiores”1(2). Así, el escrutinio incluye no solo el recuento de votos, sino también
del número de electores, el número de votos válidos, la cantidad de boletas que se usaron
y, también, la solución en primera instancia de ciertas impugnaciones que los entes de vi­
gilancia, como los personeros, pueden hacer durante dicho conteo. De lo cual se observa
que “la labor de contabilización de votos necesariamente implica una valoración previa
de los mismos, toda vez que se deben diferenciar cuáles son capaces de producir efectos
jurídico-políticos plenos o relativos y aquellos que no son capaces de producir efecto ju­
rídico alguno”(3). Por ello, el escrutinio no se equipara a una simple contabilización al ser
más que un mero cálculo aritmético, pues es también un cálculo cualitativo.

La Constitución señala también que el escrutinio debe realizarse sobre la mesa de su­
fragio. Las mesas de sufragio son “órganos que forman parte de la estructura del siste­
ma electoral, junto con los órganos electorales de jurisdicción nacional y otros de carácter

(1) Modificado por la Ley N° 28480 de 2005.

(2) FRANCO-CUERTO, Beatriz. “Los escrutinios: mecanismo y control”. En: Tratado de Derecho Electo­
ral comparado de América Latina. 2a edición. NOHLEN, Dieter; ZOBATO, Daniel; OROZCO, Jesús;
THOMPSON, José (compiladores), México, FCE, 2007, p. 977.
(3) ídem.
intermedio (regionales, departamentales y municipales) y están integradas por ciudada­
nos facultados para recibir los votos y realizar el primer escrutinio y cómputo en las sec­
ciones o los distritos electorales en los que deben actuar”(4).
De acuerdo a la LOE, la mesa de sufragio tienen por finalidad recibir los votos que
emitan los electores en los procesos electorales de referéndum y otras consultas popula­
res, así como el escrutinio, el cómputo y la elaboración de las actas electorales. Ello signi­
fica que el escrutinio se realiza ante la presencia de todos los que conforman las mesas de
sufragio que está compuesta por tres miembros titulares, uno de ellos que cumple las fun­
ciones de Presidente. Es por ello que las mesas de sufragio contribuyen a la legitimación
de las elecciones pues vigilan la forma en que se realiza el sufragio y, específicamente du­
rante el acto de escrutinio, deben garantizar la transparencia en el conteo de la votación.

Además de la presencia de los miembros de mesa, quienes son elegidos por sorteo
para garantizar la transparencia,(5) existe la figura de los personeros que son enviados por
los partidos políticos que luchan en la contienda electoral los cuales defienden los votos
de sus partidos y, así, la transparencia del escrutinio. De acuerdo a Ley, los personeros tie­
nen el derecho a formular observaciones o reclamos contra el procedimiento de escruti­
nio, los cuales son enviados al JNE, al Jurado Electoral Especial, al miembro de las fuer­
zas armadas o policía nacional presente en la votación, dejando constancia de tal reclamo
en el Acta de Escrutinio, así como a la Oficina Descentralizada de Procesos Electorales -
artículo 285 de la LOE-.
Para Schmidt los delegados de los partidos tienen una función paradójica en el sis­
tema electoral peruano, pues se supone que los personeros de distintas agrupaciones po­
líticas que controlen entre sí y también a los miembros de mesa; pero detrás de este afán
de transparencia se esconde también el afán de que su partido gane las elecciones, lo cual
puede generar presiones sobre los miembros de mesa o comportamientos obstruccionis­
tas en el ejercicio de su derechos a impugnar las cédulas de votación(6).

El escrutinio ante la mesa de sufragio garantiza que pueda ser observado también por
enviado de instituciones imparciales como ha sucedido en muchas elecciones con miem­
bros de Transparencia Internacional o de enviados especiales de la Organización de Es­
tados Americanos.

III. Escrutinio público e ininterrumpido

El procedimiento de escrutinio consiste en que, una vez terminada la votación, se
procede al cómputo de los votos en cada mesa de sufragio. Según lo estipula la propia

(4) STOLLI, Susana. “Las mesas electorales”. En: Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina.
T edición. NOHLEN, Dieter; ZOBATO, Daniel; OROZCO, Jesús; THOMPSON, José (compiladores),
México, FCE, 2007, p. 878.
(5) También se eligen a tres miembros de mesa suplentes.
(6) SCHMIDT, Gregory D. “¿Crimen perfecto? Personeros, observadores y fraude en el escrutinio de la
elección presidencial de 2000 en el Perú”. En: Elecciones, N° 5. Lima, 2005, pp. 141-171.
Constitución y el artículo 278 de la LOE, luego de firmado el Acta de Sufragio, la mesa
realiza el escrutinio en el mismo local en que se efectuó la votación y en un solo acto pú­
blico ininterrumpido. Es decir, ni bien se declaran concluidas las votaciones se comien­
za con el escrutinio de manera ininterrumpida hasta que se termine con el mismo, sin lí­
mite de horario.

Así, cuando ha terminado la elección, los miembros de mesa abren el ánfora donde
se han depositado los votos. El presidente de la mesa debe constatar que cada cédula esté
con su firma y que el número de cédulas que tenía el ánfora coincidan con el número de
electores que ese día emitieron su voto en la mesa y que consta en el Acta de Sufragio.
En caso en que el número de cédulas sea mayor al de votantes indicados en dicha acta, el
Presidente debe separar al azar el número de cédulas excedentes, las que serán destruidas.
En caso de que las cédulas del ánfora sean menos que las del Acta de Sufragio, se con­
tinúa con el conteo de votos sin que se anule la votación -artículo 279 de la LOE-.Lue-
go de ello el presidente de la mesa procede a abrir las cédulas una por una y lee el voto
en voz alta, pasa las cédulas a los otros dos miembros de mesa quienes también deben de
leer el voto en voz alta y hacer las anotaciones correspondientes -artículo 281 de la LOE-.

IV. Acta de escrutinio y votos

El escrutinio de votos se plasma en la denominada Acta de Escrutinio correspondien­
te -artículo 172 de la LOE- en donde se van a registrar los resultados de la votación de la
mesa de sufragio, así como los incidentes u observaciones registrados durante el proce­
dimiento de escrutinio -artículo 177 de la LOE-. De acuerdo a la LOE, el Acta de Escru­
tinio debe contener: el número de votos obtenidos por cada lista de candidatos u opción
según sea el caso; el número de votos nulos; el número de votos en blanco; las horas en
que empezó y concluyó el escrutinio; las reclamaciones u observaciones formuladas por
los personeros, así como las resoluciones de la mesa; y los nombres, números del Docu­
mento Nacional de Identificación -DNI- y firmas de los miembros de la mesa y persone-
ros que deseen en suscribirla.

Existe un concepto importante que se debe tener en cuenta al momento de realizar

el escrutinio de votos nulos. Según lo que dispone el artículo 286 de la LOE se conside­
ran votos nulos:

Aquellos en los que el elector ha marcado más de un símbolo.

Los que llevan escrito el nombre, la firma o el número del DNI del elector.
Los emitidos en cédulas no entregadas por la mesa de sufragio.
Los que no llevan la firma del presidente de mesa en la cara externa de la cédula.
Aquellos emitidos en cédulas de las que se hubiese roto alguna de sus partes.
Aquellos en que el elector ha anotado una cruz o un aspa cuya intersección de
líneas está fuera del recuadro que contiene el símbolo o número que aparece al
lado del nombre de cada lista.
 Aquellos emitidos a favor de listas que no pertenecen al distrito electoral don­
de se efectúa la votación.
Aquellos en que el elector ha agregado nombres de organizaciones políticas, lis­
tas independientes o nombres de candidatos a los que están impresos; o cuando
repitan los mismos nombres impresos.
Aquellos donde aparecen expresiones, frases o signos ajenos al proceso electoral.
No obstante, el uso correcto del voto preferencial para optar por uno o dos candida­
tos determina la validez del voto, aun cuando el elector omita marcar el símbolo con una
cruz o con un aspa. Asimismo, el aspa o cruz colocados o repetidos sobre la fotografía del
candidato a la Presidencia de la República es un voto válido a favor del candidato respec­
tivo. El aspa o cruz repetida sobre el símbolo, número o letra que aparece al lado de cada
lista de candidatos al Congreso también es un voto válido a favor de la lista respectiva

Así, el número de votos válidos se obtiene luego deducir del total de votos emitidos
aquellos que han sido votos en blanco y nulos.

Cuando se finaliza el procedimiento de escrutinio se llena el Acta de Escrutinio que

es una sección del Acta electoral, aquella debe contener, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 289 de la LOE:

El número de votos obtenidos por cada lista de candidatos u opción en consul­

ta, de acuerdo al tipo de elección.
El número de votos declarados nulos y el de votos en blanco.
La constancia de las horas en que comenzó y terminó el escrutinio.
El nombre de los personeros presentes en el acto del escrutinio.
La relación de las observaciones y reclamaciones formuladas por los persone-
ros durante el escrutinio y las resoluciones recaídas en ellas.
La firma de los miembros de la mesa de sufragio, así como la de los personeros
que deseen suscribirla.
Una vez terminado el escrutinio se fija un cartel con el resultado de la elección en
cada mesa de sufragio y se comunican los resultados a las autoridades correspondientes.

V. Revisión del escrutinio de votos

Es pertinente resaltar que los personeros de los partidos políticos, durante el recuen­
to de los votos en las mesas, tienen el derecho a examinar el contenido de la cédula leída
y los miembros de mesa deben hacer que dicho derecho sea efectivo bajo responsabili­
dad penal. De la misma manera, si los personeros usan este derecho en forma abusiva, de
manera que obstaculicen o frustren el escrutinio o marquen las cédulas o destruyan, ten­
drán la misma responsabilidad.
 Durante el procedimiento del escrutinio de votos, se puede impugnar una o varias cé­
dulas ya sea por los personeros o por los miembros de mesa. Estos últimos son los en­
cargados de resolver la impugnación en la misma mesa de sufragio. Sobre esta decisión
existe la posibilidad de apelación la que debe constar en forma expresa en el acta corres­
pondiente, dicha cédula no es escrutada y se coloca en un sobre especial que se envía al
Jurado Electoral Especial -JEE- según lo estipula el artículo 282 de la LOE. Así, los pro­
blemas que se susciten durante el escrutinio son resueltos por los mismos miembros de
mesa por mayoría de votos -283 de la LOE-.

El artículo 185 de la Constitución hace referencia a la revisión del escrutinio de los

votos. La misma señala textualmente que: “Solo es revisable en los casos de error mate­
rial o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a ley”. En todo caso son los JEE
los que se pronuncian sobre las apelaciones a las resoluciones emitidas por la mesa sobre
las impugnaciones y sobre los errores materiales o aritméticos que hubieran sucedido du­
rante el escrutinio -artículo 284 de la LOE-.

Debido a la publicidad del escrutinio es difícil realizar grandes fraudes en esta etapa
de la votación. Ello se debe al sistema descentralizado de conteo por ciudadanos que son
elegidos por sorteo y a la presencia de los personeros de los partidos políticos, como de
organizaciones nacionales e internacionales de vigilancia en la mayoría de las mesas de
sufragio(7). De esta forma quien esté interesado en realizar fraude, generalmente el parti­
do de gobierno que presenta candidatos en la nueva elección, se le dificulta saber dónde
se presentarán personeros y los mencionados observadores para tratar de cambiar los vo­
tos en las mesas no vigiladas en el corto tiempo que dura el proceso de elección. Lo cual
puede ser realizado en zonas rurales en donde no se envían observadores. Esta dificul­
tad no significa imposibilidad como probablemente haya sucedido en las elecciones de
2000, en la cual, según un estudio de Schmidt, en tanto ha comprobado que algunos los
personeros, sobre todo de partidos grandes, no defendieron solo los votos de su partido
sino también algunos tratan de conseguir los votos de otros partidos; asimismo algunos
de ellos se coludieron entre sí para conseguir más votos. Los indicios en su trabajo apun­
tan a que fueron los seguidores de Fujimori los que cometieron más fraudes y que este
hubiera sido mayor de haber existido más mesas desprotegidas; sin dejar de lado que se­
guidores de otros partidos también cometieron fraudes en las mesas de lugares donde ha­
bía más apoyo electoral(8).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl Las etapas del proceso electoral tienen efectos perentorios y preelusivos ya que cada una
de ellas representa una garantía, las cuales en su conjunto buscan como fin último respetar
la voluntad del pueblo en las urnas, asegurar que las votaciones traduzcan la expresión
auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, que el escrutinio sea el reflejo exacto y

(7) Ibídem, pp. 145 y 146.

(8) Ibídem, pp. 159 y 160.
 oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa, brindar
seguridad jurídica al proceso electoral y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema
constitucional en su conjunto: STC Exp. N° 05448-2011-PA/TC (f. j. 20).

(U La etapa de proclamación de resultados del proceso electoral tiene como obj etivo lograr que
el escrutinio sean reflejo exacto de la voluntad del elector expresada en las urnas mediante
la votación directa, así como la acreditación de los elegidos: STC Exp. N° 05448-2011-
PA/TC (f.j.24).

jjl Conforme a su Ley Orgánica, la ONPE brinda, desde el inicio del escrutinio, permanente
información sobre el cómputo en las mesas de sufragio: STC Exp. N° 0002-2011-PCC/
TC(f.j.4O).

BIBLIOGRAFÍA

FRANCO-CUERTO, Beatriz. “Los escrutinios: mecanismo y control”. En: Tratado de Derecho

Electoral comparado de América Latina. 2a edición. NOHLEN, Dieter; ZOBATO, Daniel; OROZCO,
Jesús; THOMPSON, José (compiladores), México, FCE, 2007; SCHMIDT, Gregory D. “¿Crimen
perfecto? Personeros, observadores y fraude en el escrutinio de la elección presidencial de 2000 en el
Perú”. En: Elecciones, N° 5. Lima, 2005; STOLLI, Susana. “Las mesas electorales”. En: Tratado de
Derecho Electoral comparado de América Latina. 2a edición. NOHLEN, Dieter; ZOBATO, Daniel;
OROZCO, Jesús; THOMPSON, José (compiladores), México, FCE, 2007.
 Artículo 186 Orden y seguridad durante los comicios
La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las ins­
trucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento
del orden y la protección de la libertad personal durante los
comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio
para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 31, 117,118 inc. 5), 165,166,177,178 y 182; C.P.: 354 al 360; L.O.E.: art.
40; C.A.D.H.: art. 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 25.b

Cynthia Vita Ormeño

I. Cuestiones generales
La Oficina Nacional de Procesos Electorales -ONPE-, de acuerdo con su Ley Orgá­
nica, Ley N° 26487, de 2 de junio de 1995, es la autoridad máxima en la planificación,
organización y ejecución de los procesos electorales, de referendos u otras consultas po­
pulares. Su función esencial es planificar y organizar comicios, velando porque las deci­
siones tomadas por la ciudadanía sean la fiel y libre expresión de la voluntad popular, tal
como lo analizamos en el comentario al artículo 182 de la Constitución, en el cual seña­
lamos cuáles eran las funciones encargadas a la ONPE.

No obstante, en el artículo 186 la Constitución desarrolla de manera específica una

de las funciones de la ONPE que no se menciona en el 182, esta es el mantenimiento del
orden y la protección de la libertad personal durante los comicios electorales que tiene a
su cargo. A partir de esta disposición, se le suma a la ONPE la competencia constitucio­
nal para dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para lograr dicho objetivo y,
por otra parte, esos mandatos resultan de obligatorio cumplimiento de la Policía Nacio­
nal y las Fuerzas Armadas.

Además, cabe destacar que este artículo constituye otra excepción constitucional a
las funciones originarias de las Fuerzas Armadas, ya que este órgano solo puede asumir
el control del orden interno de manera excepcional, de acuerdo a lo que dispone el artí­
culo 137 de la Constitución que hace referencia al estado de emergencia, en su inciso 1,
que se activa cuando haya “perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de
graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”, ya que corresponde solo a la Po­
licía Nacional el control del orden interno en estados de normalidad, tal como lo dispo­
ne el artículo 166 de la Constitución que señala que: “La Policía Nacional tiene por fina­
lidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y
ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la segu­
ridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuen­
cia. Vigila y controla las fronteras”. Y, más bien, las Fuerzas Armadas asumen el control
del orden interno de conformidad con el artículo 137 constitucional antes mencionado,
según el artículo 165 de la Carta.

Los comicios electorales no califican dentro de los supuestos de estado de emergen­

cia y mal haríamos en tratarlo como tal. La razón por la cual se permite la intervención de
las Fuerzas Armadas en el control del orden durante este acto cívico se debe a la impor­
tancia que tiene para la Nación el normal desarrollo de las elecciones de cara a una au­
téntica representación democrática y el adecuado ejercicio de los derechos a elegir y ser
elegido de los ciudadanos. Además, si se interpreta adecuadamente el artículo 186, tanto
las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional no asumen por sí solas el control del or­
den interno, sino que siguen las disposiciones que al respecto indique el órgano especia­
lizado en materia electoral, de forma que se convierten en coadyuvantes de la adecuada
celebración del acto electoral.

Hay que tener en cuenta también que desde la promulgación de la Ley N° 28480 que
reformó los artículos constitucionales 31 y 34 de la Constitución, se ha facultado a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ha ejercer su derecho al voto
y a la participación ciudadana(1).

Sobre esta reforma en su momento la ONPE señaló que el reconocimiento del dere­
cho de votar a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no podía de­
jar de considerar la función que tienen estos dos organismos durante las elecciones pues
son ellas las responsables de la seguridad durante los procesos electorales. La ONPE ad­
virtió que para ello los institutos armados y la Policía Nacional ordenan la inamovilidad
de un sector importante de sus efectivos durante el día de las elecciones y destacan a los
otros para el cuidado de los locales de votación y centros de cómputo, lo cual significa un
problema para aquellos que no se encuentran físicamente en la circunscripción donde de­
berían ejercer su voto (Informe N° 068-2004-CMSC-GAJ/ONPE, de fecha 13/10/2004).

Ante esta dificultad, la propia ONPE, una vez aprobada la norma que se puso en fun­
cionamiento por primera vez durante las elecciones generales de 2006, tuvo que adoptar
un plan de capacitación a los miembros del orden, que fue plasmado en una serie de dispo­
siciones contenidas en la Resolución Jefatural N° 036-2006-J-ONPE, que reguló el ejerci­
cio del voto de los ciudadanos miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú que deban cumplir servicio el día en que se realizan los procesos electorales o de
consulta popular. Estas disposiciones incluyen, su exclusión del sorteo para ser miembros
de mesa; el acondicionamiento de un lugar especial de custodia de armas en los locales
de votación ya que no pueden portar armas al momento de ejercer el voto; se les concede
el derecho al “voto rápido”, evitando hacer colas al ambiente de votación y a la mesa co­
rrespondiente; y, finalmente, la obligación del Comando militar y policial de permitir a sus
miembros relevarse del servicio al cual hayan sido asignados para que puedan dirigirse al

(1) Mas no de postular a cargos de elección popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones
ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situación de retiro.
local de votación que les corresponda. En este sentido, en la actualidad conviven el dere­
cho-deber de sufragio activo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, con el deber
de resguardar el orden y la seguridad durante los comicios electorales.

II. Acciones destinadas a mantener el orden y la seguridad duran­

te los comicios electorales
El artículo 186 ha sido desarrollado en la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones
-LOE-, en el artículo 40, así como en la Ley N° 26487, Ley Orgánica de la ONPE, en su
artículo 5, inciso f y en su artículo 6.

Específicamente, el artículo 348 de la LOE desarrolla las obligaciones que tiene el Co­
mando de las Fuerzas Armadas respecto a las disposiciones que emita la ONPE. La nor­
ma señala que aquel debe poner a disposición los efectivos necesarios para asegurar el li­
bre ejercicio del derecho de sufragio, la protección de los funcionarios electorales durante
el cumplimiento de sus deberes y la custodia del material, documentos y demás elemen­
tos destinados a la realización del acto electoral. Asimismo, señala de manera enunciati­
va, las funciones específicas que tendría el Comando que son:

• Prestar el auxilio para garantizar el funcionamiento de las mesas de sufragio.

• Mantener el libre tránsito de los electores desde el día anterior al de la elección
y durante las horas de sufragio e impedir que haya coacción, cohecho, soborno
u otra acción que tienda a coactar la libertad del elector;
• Facilitar el ingreso de los personeros a los locales de elección.
• Custodiar los locales donde funcionen los órganos electorales y las oficinas de
correos.
• Hacer cumplir las disposiciones que adopte la ONPE para dicho efecto.
Además, esta norma prevé que, para la ejecución de lo dispuesto en dicho artículo, los
miembros de las Fuerzas Armadas reciben las órdenes e instrucciones pertinentes de sus
superiores; y que las atribuciones y facultades concedidas a la Fuerza Armada están suje­
tas, en todo caso, a las disposiciones e instrucciones de la ONPE.

El orden y la seguridad incluye la prohibición de una serie de actos durante la rea­

lización de los comicios electorales como la celebración de espectáculos populares al
aire libre ni en recintos cerrados, funciones teatrales o cinematográficas, ni reuniones
públicas de ninguna clase -artículo 349 LOE-. Lo mismo sucede con las actividades
religiosas en los templos, que se regulan en coordinación con las autoridades eclesiás­
ticas de tal forma que no se lleven a cabo durante la celebración de las elecciones -ar­
tículo 350 de la LOE-. En lo que respecta a las reuniones privadas, estas no pueden ce­
lebrarse dentro del radio de cien metros de una mesa de sufragio durante las horas de
elección -artículo 357-.
 Dentro de lo que se entiende por seguridad y protección de la libertad de los votan­
tes, el ámbito de protección se ha ampliado normativamente a actividades que anteceden
a los comicios electorales. Es así que desde cuarenta y ocho horas antes de las cero horas
del día de la votación hasta las doce horas del día siguiente de la votación, no se permite
la venta de bebidas alcohólicas debiendo los establecimientos dedicados a este rubro ce­
rrar -artículo 351 LOE-. Asimismo, los electores no pueden portar armas desde el día an­
terior y hasta un día después de la elección -artículo 352 de la LOE-.

Para garantizar la libertad del voto se establecen ciertas prohibiciones por parte de di­
versos sectores, como el clero, quienes no pueden participar vistiendo su hábito religioso,
sea del credo que sea -artículo 354 de la LOE-.

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, aprobado mediante Reso­

lución Jefatural N° 030-2010-J-ONPE, la Secretaría General de la ONPE tiene la función
de coordinar con las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público
los asuntos relacionados con la seguridad de los procesos electorales, en el marco de las
disposiciones de la jefatura nacional.

La Secretaría General de la ONPE emite una resolución que contiene las “Disposi­
ciones para garantizar el orden, la seguridad y la libertad personal durante los procesos
electorales”. Actualmente se encuentra vigente la Resolución Jefatural N° 000074-2019-
J/ONPE, que aprobó las disposiciones a ser aplicadas durante los procesos electorales, de
referéndum u otras consultas populares. Esta Resolución obliga al Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas -CCFFAA- y la Policía Nacional del Perú -PNP- a cumplir las dis­
posiciones e instrucciones sobre esta materia, a través de una permanente coordinación
con la Oficina de Seguridad y Defensa Nacional -OSDN- de la ONPE y con las Oficinas
Descentralizadas de Procesos Electorales -ODPE- y/o Oficinas Regionales de Coordina­
ción -ORC—artículo 2-.

La Resolución Jefatural establece que las medidas de seguridad y de orden interno

que disponga el CCFFAA y la PNP deben estar plasmadas en sus Directivas y Planes Ope­
rativos correspondientes, y se dirigirán a garantizar dos bienes protegidos en el artículo
186 de la Constitución: el orden público y la protección de la libertad. Se hace hincapié,
en que se protege la libertad de los electores, miembros de mesa, autoridades en consul­
ta, candidatos, personeros, observadores, funcionarios de los organismos electorales, pro­
motores y la protección de los locales de votación, locales de los organismos electorales
y de sus órganos descentralizados y los materiales electorales, desde su producción, des­
pliegue y repliegue, y de los equipos de votación electrónica, de ser el caso -artículo 3-.

Por su parte, la ONPE ha dispuesto medidas especiales para determinados supuestos

como: la protección de zonas en estado de emergencia, el resguardo de las sedes centrales
de los organismos electorales y de las sedes donde se producen los materiales electorales.
En las zonas declaradas en emergencia el Comando CCFFAA y la PNP, deben de brindar
mayores medidas de seguridad que garanticen el ejercicio del derecho al voto de los elec­
tores de tales zonas y la ONPE puede evaluar el dictado de medidas especiales que facili­
ten el ejercicio del sufragio en dichas zonas -artículo 4-. Sobre el resguardo de las sedes
centrales de los organismos electorales como son la ONPE, el JNE y el RENIEC, la PNP
debe disponer del número suficiente de efectivos debidamente equipados, desde la con­
vocatoria de cada proceso electoral, referéndum o consulta popular, hasta la proclamación
de los resultados oficiales, incluida la segunda vuelta electoral si resulta necesario -artí­
culo 5-. Igual obligación tiene la PNP respecto de la protección y resguardo de las sedes
en donde se producen y custodian materiales electorales que la ONPE indique, así como
para el resguardo y custodia del traslado de equipos y/o material electoral para su ensam­
blaje -artículo 6-. En este último caso, dispondrá de los efectivos suficiente debidamen­
te equipados y, además, de los medios de transporte necesarios para resguardar el desplie­
gue de los equipos y/o del material electoral, desde éstas hacia los locales de votación en
donde se realicen los procesos electorales, así como el repliegue del mencionado material.

Los locales de votación deben ser resguardados desde 48 horas antes del día en que
se van a realizar los procesos electorales, hasta que concluya el escrutinio de las actas y se
remitan a los centros de cómputo. El retiro de las actas escrutadas y demás material elec­
toral debe realizarse solamente por personal de la ONPE debidamente acreditado -artícu­
los 8 y 9- Respecto al ingreso de personas a los locales de votación, los efectivos de las
FFAA y de la PNP, solamente permitirán el ingreso de los ciudadanos que votan en dichos
locales, de los funcionarios de los organismos electorales, del personal del Ministerio Pú­
blico, de los personeros y de los observadores debidamente acreditados. También pueden
permitir el ingreso de personas que acompañen a electores con discapacidad, adultos ma­
yores y mujeres embarazadas y/o que se encuentran dando de lactar a sus hijos y de per­
sonal de los medios de comunicación debidamente acreditados y que cuente con la auto­
rización del Coordinador de Local de Votación -artículo 9-.

La PNP dispondrá también de los efectivos debidamente equipados y en número sufi­

ciente, para la protección y resguardo de las sedes de las ODPE, de las ORC y de las Ofi­
cinas Distritales de la ONPE, de los JEE y de las Oficinas del RENIEC, desde su instala­
ción y hasta la proclamación de los resultados oficiales del proceso electoral, incluida la
segunda elección, de corresponder, de referéndum o de consulta popular respectivo, en
coordinación con la OSDN de la ONPE. La PNP debe coordinar y garantizar la seguridad
del material electoral, de los equipos y la evacuación del personal. Asimismo, en los lo­
cales de votación, especialmente en la cámara secreta donde cada persona emite su voto,
está prohibido el uso de celulares, cámaras fotográficas y de video.

Finalmente, cabe destacar que el artículo constitucional bajo comentario establece

también las garantías de protección de la libertad personal de los votantes. Esta garan­
tía se traduce en la prohibición de detener o apresar a quienes participan en los comicios
electorales y es desarrollada en la Ley Orgánica de Elecciones, con la única excepción de
que se encuentre a la persona cometiendo un delito en flagrancia.

El artículo 342 de la LOE establece que los miembros titulares y suplentes de las me­
sas de sufragio, así como los personeros de los partidos, agrupaciones independientes y
alianzas, no pueden ser apresados por ninguna autoridad desde 24 (veinticuatro) horas an­
tes y 24 (veinticuatro) horas después de las elecciones, salvo caso de flagrante delito; en
el caso de los votantes, esta prohibición se reduce solo al mismo día de las elecciones y
24 (veinticuatro) horas antes de las mimas.

Tan particular es esta garantía que la LOE establece que quienes supervisan si ha ha­
bido la detención ilegal de algún ciudadano son las autoridades electorales, ante denun­
cias presentadas por los personeros u otros y de comprobarse la detención ilegal, se pue­
de interponer la acción de Hábeas Corpus ante el Juez penal correspondiente.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(J Durante acontecimientos con numerosa participación ciudadana puede restringirse ciertas

libertades para evitar que ocurran perturbaciones en su desarrollo: STC Exp. N° 03283-
2003-AA/TC (f.j. 30).

(jl Las Fuerzas Armadas están autorizadas por la Constitución para mantener el orden durante
los comicios, de acuerdo con las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos
Electorales: STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC (f. j. 15).

BIBLIOGRAFÍA

AA. W. Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. 2a edición. NOHLEN, Dieter;
ZOBATO, Daniel; OROZCO, Jesús; THOMPSON, José (compiladores), México, FCE, 2007.
 Artículo 187 Representación proporcional y voto de
residentes en el extranjero
En las elecciones pluripersonales hay representación propor­
cional, conforme al sistema que establece la ley.
La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto
de los peruanos residentes en el extranjero.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31,90,111,113 inc. 5), 114 inc. 2), 117,118 inc. 5), 165,166,177,
178, 182,183,185,186, 3a DTE; L.O.E: arts. 21, 224; C.A.D.H.: art. 23; D.U.D.H.:
art. 21; P.I.D.C.P.; art. 25

Cynthia Vila Ormeño

I. Cuestiones generales
Como diría Sartori(1), antes de entrar en “complicaciones” deben aclararse ciertos as­
pectos, en este caso, el artículo 187 de la Constitución hace referencia al tipo de represen­
tación que debe haber en las elecciones pluripersonales.

Para entender dicho artículo constitucional, resulta relevante señalar que en doctrina
se distinguen dos tipos de elecciones:

Las denominadas unipersonales, que se refiere a aquellas elecciones en las que

solo se elige a un representante, por ejemplo, la elección del presidente de la re­
pública, de los alcaldes o de los gobernadores regionales.
Por otra parte existen las denominadas elecciones pluripersonales, que como su
nombre mismo lo indica, hace referencia a la elección de una pluralidad de re­
presentantes. En nuestro sistema eso nos remite a las elecciones congresales, en
las cuales se elige a más de un representante, en la actualidad a 130 congresis­
tas luego de la reforma constitucional de 2010.
Cuando el artículo bajo comentario señala que en las elecciones pluripersonales hay
representación proporcional, la Constitución está definiendo el principio de representa­
ción que informa al sistema electoral peruano en las elecciones pluripersonales, es decir,
de representantes al Congreso de la República.

Asimismo, resulta importante delimitar el concepto de sistema electoral, cuáles son

los elementos que lo conforman y qué significa que el principio de representación que in­
forma al sistema electoral peruanos sea el proporcional.

(1) SARTORI, Giovani. Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos
y resultados. Fondo de Cultura Económica, México, 2003, p. 15.
 Por ello, en primer lugar, es importante distinguir entre derecho electoral y sistema
electoral. El primero es el conjunto de reglas que regulan el proceso electoral: desde que
se llaman a elecciones, pasando por la nominación de candidatos, el desarrollo de la cam­
paña electoral y la votación, hasta el conteo de votos y la determinación de los resultados
de la elección desde el punto de vista de la ciencia jurídica. En este conjunto de normas
hay un tipo específico de ellas que se relacionan con el proceso de elección en sí mismo:
cómo votan los ciudadanos, el tipo de cédula electoral, el método de conteo de votos y fi­
nalmente la determinación de quién ha sido elegido, lo cual es denominado “Sistema elec­
toral”. Este último es definido como el mecanismo que se usa para la determinación de
quién gana y quién pierde, que se pone en acción cuando la campaña ha terminado(2). Esa
es la función del sistema electoral, trabajar la transformación de votos en representantes
en el proceso de elección política.

Creemos que Nohlen hace una interesante diferencia entre lo que significa derecho
electoral y sistema electoral(3):

a) El concepto de derecho electoral puede entenderse en sentido amplio y en uno

estricto:
i) El primero contiene las determinaciones jurídico-positivas y consuetudi­
narias que regulan la elección de representantes o de personas para los car­
gos públicos, lo cual abarca toda la regulación de las candidaturas hasta la
verificación de la elección.
ii) Mientras tanto, el concepto estricto de derecho electoral solo contiene las
determinaciones legales que afectan al derecho del individuo a influir en
la designación de los órganos, es decir, el derecho de sufragio activo y pa­
sivo, y se limita a la configuración de dicho derecho de participación.
b) Por su parte el sistema electoral puede ser entendido también en un concepto
amplio y uno estricto.
i) Según el primero el sistema electoral se aproxima al de derecho electoral
en sentido amplio, es decir, la totalidad orgánica de las distintas normas
jurídicas, de las técnicas y procedimientos que se aplican al proceso des­
de la apertura de las elecciones hasta la proclamación de los candidatos
elegidos.
ii) De otro lado, el concepto estricto de sistema electoral designa al proceso
técnico de distribución de escaños.

(2) FARREL, David. Electoral systems. A comparativo introduction. 2a edición. Palgrave Macmilan, New
York, 2011, p. 3.
(3) NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales del mundo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981,
P-35.
 En doctrina, concluye Nohlen, el concepto que prima de sistema electoral es este últi­
mo, es decir, el sentido estricto. Por lo tanto, suele definirse a un “Sistema electoral” como
los procedimientos por medio de los cuales los electores expresan su voto y los votos, a
su vez, se convierten en escaños, conteniendo regulaciones técnicas del conjunto del pro­
ceso electoral: la (posible) subdivisión del territorio en circunscripciones, la forma de la
candidatura, los procedimientos de emisión del voto y los procedimientos de escrutinio.

Esta aclaración conceptual resulta necesaria si atendemos a cómo se utiliza este tér­
mino en la regulación constitucional peruana. En la Capítulo XIII “Del sistema electo­
ral”, del Título IV “De la estructura del Estado”, de la Constitución de 1993, el término
“Sistema electoral” es utilizado para todo lo relacionado con elecciones, leyes, reglamen­
tos y la organización electoral, en detrimento del uso mayoritario en doctrina. La forma
en que es definido puede encontrarse en el artículo 176, en el cual señala que “tiene por
funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de procesos electorales
o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un regis­
tro único de identificación de personas; y el registro de los actos que modifican el regis­
tro civil”. Posteriormente, en el artículo 177 señala que: “El sistema electoral está confor­
mado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales;
y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil”.

Es decir, la Constitución peruana utiliza un concepto amplio de sistema electoral que

incluyen la regulación de las instituciones electorales, más allá de los elementos que, en sí
mismos, sirven para determinar la forma de votación y cómo dicha votación se transforma
en representantes, yendo más allá de lo que en doctrina se entiende por sistema electoral.

II. Principio de representación proporcional

Como podemos observar, en el artículo bajo comentario se establece el principio de
representación de las elecciones pluripersonales, el cual se dice que es proporcional. Lo
importante es saber qué significa que nuestro sistema de elección sea proporcional.

Específicamente, respecto a los tipos de sistemas electorales que existen en el mundo,

estos suelen identificarse de acuerdo a dos principios que los informan:(4)

El principio de elección mayoritaria, en el cual el triunfador se queda con todo; y

El principio de elección proporcional, en el cual el triunfo es compartido entre
el partido mayoritario y los partidos de mayoría, y para ganar se requiere solo
un porcentaje electoral.
A partir de esta diferenciación se pueden encontrar de forma comparada sistemas elec­
torales que pueden ser de tres tipos: de mayoría, proporcionales o mixtos. La diferencia­
ción entre uno y otro tipo de sistema es de suma importancia de cara a poder analizar su

(4) Ibidem, 40.

composición, comparar sus efectos y valorar su eficacia, debido a que una misma vota­
ción podría tener diferentes resultados si se realiza con un sistema u otro.

La elección por un principio u otro hace que el diseño del sistema electoral se encuen­
tre en un constante conflicto entre la protección de la mayoría y la formación de gobier­
nos sólidos -que se protege con el principio mayoritario-, y la protección de la represen­
tación o la mejor defensa de la voluntad del electorado -que se protege con el principio
proporcional-; en la medida en que se sostiene que la representación mayoritaria produ­
ce un alto grado de desproporcionalidad, que a su vez conduce a un sistema bipartidista y,
como contrapartida, la representación proporcional produce un alto grado de proporcio­
nalidad que a su vez conduce a un sistema pluripartidista(5).

No obstante, el diseño de un sistema, sea mayoritario o proporcional, depende de cómo

estén estructurados sus elementos. Pues, de la forma en que cada uno de ellos se regule
o conforme dependerá el grado de proporcionalidad. Estos elementos son los siguientes:

1. El tamaño de las circunscripciones: hace referencia al número de escaños que

se atribuye a una circunscripción determinada, es decir, a cuántos candidatos se
elige en una circunscripción determinada. Puede ser uninominal (a las que se les
asigna un solo escaño) y suele relacionarse con sistemas de mayoría; o plurino-
minal (a las que se les asigna más de un escaño) y suele relacionarse con siste­
mas proporcionales.
2. La forma de la candidatura: es la forma en que se presentan los candidatos al
electorado. Puede ser unipersonal (cuando se elige a un solo candidato) o por
lista (cuando se presenta una plancha electoral en la que se puede elegir más de
un candidato). La candidatura de lista puede ser cerrada, cuando los candida­
tos establecen el partido político y el elector no puede modificar los candidatos;
bloqueada, el orden interno de la lista no puede ser alterado por el elector; ce­
rrada pero no bloqueada, el elector puede votar por la lista pero modificar el or­
den de los candidatos; y lista abierta, en la que el elector modifica los candida­
tos y su orden.
3. La forma de votación: está relacionada directamente con la forma de candida­
tura ya que a cada tipo de lista corresponde una manera según la cual el elector
puede emitir su voto. Pero también ser relaciona con otros elementos que deter­
mine la ley sobre la libertad de emitir el voto. Por ejemplo, en el caso peruano,
la existencia del doble voto preferencial opcional, cuando se escoge represen­
tantes para el Congreso.
4. La fórmula para convertir votos en escaños: es el método que sirve para dis­
tribuir los escaños para determinar a cuántos de ellos les corresponde cada par­
tido político y qué candidatos resultaron electos. Según la Ley N° 26859, Ley

(5) NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales: diez diferenciaciones y una recomendación”. En: Elecciones,
N° 1, Lima, noviembre, 2002, p. 15.
 Orgánica de Elecciones (LOE), en su artículo 30, la fórmula de conversión en
las elecciones pluripersonales es la denominada “cifra repartidora” que se apli­
ca desde 1963. De acuerdo a lo que establece el artículo 29 de la LOE el objeto
de usar dicho método es propiciar la representación de minorías.
Para Nohlen, los sistemas electorales pueden ubicarse en un continuum entre la ma­
yoría y la proporcionalidad, algunos tienen más elementos de mayoría, otros de propor­
cionalidad, incluso, pueden combinar estos elementos unos con otros(6)7 . El diseño de los
elementos del sistema electoral es también un indicador de la relevancia del sistema electo­
ral^ en la conformación del poder, específicamente sobre el sistema de gobierno y el siste­
ma de partidos(8), tomando en cuenta también los factores históricos, políticos y sociales(9).

En el caso peruano, las normas infraconstitucionales son las encargadas de desarrollar

el principio de representación proporcional, regulando cada uno de los elementos mencio­
nados supra. Estos van cambiando según los objetivos del regulador, al tratar de equili­
brar el respeto de la voluntad popular con el objetivo de la gobemabilidad, dichas normas
nunca pueden ir en contra del texto constitucional y modificar los elementos del sistema
electoral de forma tal que se convierta en un sistema que se rija por el principio de elec­
ción mayoritaria. Un análisis de las elecciones de los últimos años, nos lleva a la conclu­
sión que en el Perú, constantemente se han ensayado modificaciones a los elementos del
sistema electoral, lo cual termina influyendo en la cantidad y fuerza política de los parti­
dos políticos que llegan al poder.

Para ilustrar como la estructura del sistema electoral define el resultado de las elec­
ciones y, por ende, la distribución del poder, basta mirar la regulación de las circunscrip­
ciones electorales en las elecciones pluripersonales, la cual ha sufrido varias modifica­
ciones durante la vigencia de la Constitución de 1993. Su texto original establecía que la
elección de congresistas se realizaba en circunscripción única(10); es decir, todos los pe­
ruanos votaban en igualdad de condiciones numéricas por dichos representantes y todos
los peruanos teníamos los mismos representantes con independencia del lugar de proce­
dencia de los electores. Esta distribución se aplicó en las elecciones generales de los años

(6) ídem.
El continuum se da entre dos polos claros, la elección proporcional pura y la elección mayoritaria relativa,
entre estos dos existen diversas opciones que no siempre son claras.
(7) NOHLEN señala que: “El concepto de sistema expresa de modo más adecuado la interdependencia de
distintos elementos que constituyen lo que llamamos un sistema. El concepto sistema implica, además, el
hecho de que la transformación de un elemento pueda hacer cambiar de modo fundamental las funciones
y las consecuencias del sistema”. (Sistemas electorales (...) Ob. cit., p. 53).
(8) Existe una interrelación entre los tres sistemas que conforman una “trilogía”: sistema de gobierno, sistema
electoral y sistema de partidos. NOHLEN señala: “Nuestra trilogía no se conforma, pues, solo de tres elementos,
sino de tres elementos interrelacionados”. (NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales (...) Ob. cit. p. 3).
(9) TUESTA, Femando. Representación política. Las reglas también cuentan: sistemas electorales y partidos
políticos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 39.
(10) Según el texto de la sétima disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 “el primer proceso de
elecciones generales que se realice a partir de la presente Constitución, en tanto se desarrolla el proceso
de descentralización, se efectúa por distrito único”.
1993, 1995 y 2000. Esta forma de organizar las elecciones de representantes en una gran
circunscripción es un elemento que caracteriza a los sistemas de representación puramen­
te proporcionales, pues los resultados de las elecciones tienden a reflejar de manera más
cercana la voluntad del electorado; sin embargo, al mismo tiempo, permite que una gran
variedad de partidos políticos puedan acceder al poder y muchos de ellos con un número
reducido de representantes, estimulando la fragmentaciónpartidaria.

Es por ello que, por ejemplo, en las elecciones de 1995, 13 partidos políticos obtuvie­
ron escaños en el Congreso. De los 20 partidos que obtuvieron votos, solamente 1 (Cam­
bio 90-Nueva Mayoría, el partido del gobierno) obtuvo la mayoría de los mismos suman­
do el 51.1 % de los votos. El segundo lugar obtuvo el 13.6% -Unión por el Perú-; el tercer
lugar 6,4% -Partido Aprista Peruano-; el resto de partidos obtuvo menos del 5% de los
votos. En la medida en que el sistema era de elección proporcional pura -con circuns­
cripción electoral única, sin barrera electoral- existieron tres partidos políticos que solo
obtuvieron un escaño -Movimiento Independiente Agrario; Perú al 2000-Frenatraca y el
Frente Popular Agrícola- dos partidos con solo dos representantes -Movimiento Cívico
Nacional Obras e Izquierda Unida-. Esto significó que existiera un partido mayoritario,
que obtuvo 67 representantes de 120 y, por otro lado, varios partidos que obtuvieron me­
nos de 5 representantes. Lo cual se tradujo en una oposición desmembrada, con partidos
cuyos votos no tenían ninguna influencia en la toma de decisiones. Este tipo de situacio­
nes son las que abonan a la teoría de que los sistemas proporcionales no contribuyen a la
gobemabilidad al ampliar el número de partidos políticos que obtiene el poder pero con
poca representación.

La situación cambió en las elecciones de 2001 pues la elección de congresistas se rea­

lizó mediante el sistema del distrito electoral múltiple, sobre la base de las circunscripcio­
nes territoriales de acuerdo a ley (art. 13 de la LOE)(11). La ley determinó que las circuns­
cripciones estarían determinadas por la división política del territorio, es decir, con base
en los departamentos; y la distribución de escaños por circunscripción estaría determina­
da por la cantidad de población existente en cada departamento, correspondiéndoles a to­
dos al menos un escaño.

El mapa electoral quedó dividido en 26 circunscripciones: uno por cada departamen­

to^2) y los otros dos correspondientes a Lima Provincias03) y a la Provincia Constitucio­
nal del Callao. Los electores residentes en el extranjero fueron considerados dentro del
distrito electoral de Lima.

A esta reforma se sumó la del 2005, con la dación de la Ley N° 28617, que modificó
el artículo 20 de la LOE, en la cual se aprobó el establecimiento de la denominada barrera
electoral. La norma exige que para ser congresista se necesita “haber alcanzado al menos

(11) Desarrollado en la Resolución N° 3 89-2005-JNE, de 09/10/2005. Posteriormente se da la reforma consti­

tucional antes mencionada, la cual será aplicada por primera vez en las elecciones de 2011.
(12) Hasta el 2006 el Perú se dividía en departamentos, estos contenían provincias y estas, distritos.
(13) Electoralmente Lima fue dividida en Lima Metropolitana y Lima Provincias.
seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir cin­
co por ciento (5%) del número legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cin­
co por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional”(14)(15).

Con las modificaciones al tamaño de las circunscripciones, así como a la inclusión de

la barrera electoral, los resultados de las elecciones congresales de 2006 mostraron una
disminución en el número de partidos políticos. En dichas elecciones obtuvieron escaños
en el Congreso 7 partidos políticos, de los cuales 2 tuvieron dos escaños cada uno -Perú
Posible y Restauración Nacional; Frente de Centro obtuvo 5 representantes; Alianza por
el Futuro 13; Unidad Nacional, 17; 36 el Partido Aprisa Peruano; y, finalmente Unión por
el Perú que obtuvo 45 escaños. Estos resultados muestran que a pesar de que el número
de partidos fue aun elevado estos tuvieron mayor representación congresal(16).

Por lo tanto, el grado de proporcionalidad es una medida para clasificar los sistemas
electorales, incluso para definirlos como representación mayoritaria o representación pro­
porcional y, también, para definir el sistema de partidos. El mayor o menor grado de pro­
porcionalidad se va determinando según la regulación de cada uno de los elementos del sis­
tema electoral, que de acuerdo a la misma tiende más o menos hacia la proporcionalidad.

III. Voto de residentes en el extranjero

El artículo 187 constitucional hace mención al voto de aquellos nacionales que resi­
den en el extranjero, delegando el desarrollo de esta norma a la Ley Orgánica, la cual en
su artículo 21 señala que los electores residentes en el extranjero son considerados dentro
del Distrito Electoral de Lima. Esto ha sido criticado debido a que se considera que exis­
tiría una mejor representación si se formase una circunscripción exclusivamente de resi­
dentes en el extranjero07).

(14) Para la elecciones de 2011 el JNE emitió la Resolución N° 015-2011-JNE de 20 de enero de 2011, en
la cual precisó que para que un partido político obtenga representación en el Congreso, requiere haber
alcanzado al menos 7 representantes en cada una de las circunscripciones electorales o el 5% de los votos
válidos a nivel nacional, antes de acceder al procedimiento de distribución de escaños. Ello debido a que
mediante Ley N° 29402 se reformó el artículo 90 de la C-93 por medio de la cual se aumentó a 130 el
número de congresistas. Por lo que a través de esta resolución se precisó que el 5% de 130 escaños es de
7 representantes en más de una circunscripción o el 5% de votos válidos a nivel nacional (redondeando la
cifra de 6,5 resultante), consistiendo en este número la barrera electoral.
(15) De conformidad con la única disposición transitoria de la Ley N° 28617, publicada el 29 octubre 2005,
solo en la elecciones presidenciales y parlamentarias de 2006 el número de parlamentarios exigidos fue de
al menos de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional de cuatro por ciento (4%). No
obstante, para las elecciones de 2001 se utilizara lo dispuesto en la norma, es decir, al menos 6 congresistas
y al menos 5% de votos válidos a nivel nacional.
(16) La barrera electoral si bien redujo los partidos políticos que tuvieron acceso al Congreso en las elecciones
de 2006, no eliminó la fragmentación intema del Parlamento debido a que el Reglamento del Congreso
permite que dentro del mismo se formen “bancadas”, sin más requisito que ser más de 6 congresistas, del
mismo partido o no, que decidan formarla, lo cual ha producido que los partidos se escindan en numerosas
bancadas dentro del Congreso.
(17) Vide <http://blog.pucp.edu.pe/femandotuesta/las-reformas-ineludibles-lineamientos-para-modificar-el-
sistema-politico-y-electoral>.
 El título X de la LOE se dedica exclusivamente a regular este tema. En términos ge­
nerales dispone que un ciudadano para que emita su voto en el extranjero debe estar ins­
crito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) -artículo 224-;
asimismo, el voto de los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero se emite en la mis­
ma fecha señalada para las elecciones en el territorio de la República -artículo 225- En este
punto cabe señalar que solo participan en las elecciones generales y en los referéndums.

La votación de los peruanos en el extranjero se efectúa en el local de la Oficina Con­

sular del Perú en el correspondiente país o donde señale el funcionario consular en caso
de insuficiencia del local -artículo 226-. Respecto al padrón de electores, este es elabora­
do por el Reniec -artículo 228-; la lista de electores incluye los datos sobre los mismos,
el país y la localidad donde residan -artículo 229-. En caso que la ONPE no pueda ejer­
cer sus funciones sobre conformación de mesas de sufragio o designación de miembros
de mesa, son ejercidas por el funcionario consular designado. En lo que respecta a la du­
ración de la votación, esta se realiza en el mismo horario que las elecciones en el territo­
rio nacional, respetando las diferencias de uso horario -artículo 239-.

Un elemento que fue novedoso es el denominado voto postal o voto por correspon­
dencia, que consiste en la emisión del voto por el ciudadano en una cédula que previamen­
te solicita y luego de ejercido su derecho devuelve por la vía postal o de correos al con­
sulado en que se encuentra inscrito, dentro de los términos establecidos en el Reglamento
correspondiente. Este tipo de voto únicamente se puede utilizar en caso de referendos o
elecciones generales -artículo 239-.

Ahora bien, el artículo 21° de la Ley Orgánica de Elecciones fue modificado por la
Ley N° 31032, publicada el 23 de julio de 2020. Lo sustancial de esta modificación es
que, ahora, para la elección de los congresistas, el territorio de la República contará con
una división de circunscripciones electorales, que asignará 1 de ellas a los Peruanos Re­
sidentes en el Extranjero. Asimismo, el Jurado Nacional de Elecciones asignará dos esca­
ños a dicha circunscripción. Si bien esto otorga la representación que no tenían los perua­
nos residentes en el extranjero, cabe señalar que, al no haberse incrementado el número
total de congresistas, solo se han reordenado la distribución de circunscripciones de tal
forma que Lima (que incluía el voto de los extranjeros) tenía para la elección de Congre­
sistas del año 2016 un total de 36 circunscripciones, en las elecciones generales del 2021
tuvo un total de 33 representantes08).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl El artículo 187 de la Constitución exige que las elecciones pluripersonales se rijan por
el principio de representación proporcional y ha derivado a la ley configurar el sistema
proporcional que se adopte: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 28).

(18) Resolución N° 0304-2020-JNE, Establecimiento del número de escaños del Congreso de la República que
corresponde a cada una de las circunscripciones electorales en las Elecciones Generales 2021.
(I El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuración legal
porque el artículo 3 Io de la Constitución establece que los ciudadanos tienen derecho a ser
elegidos representantes, ‘de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados
por ley orgánica’, sino también porque el principio de representación proporcional -enten­
dido en este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en
escaños- recogido por el artículo 187° de la Constitución, queda determinado “conforme
al sistema que establece la ley”: STC Exp. N° 0008-2018-PI/TC (f. j. 24).

BIBLIOGRAFÍA

FARREL, David. Electoralsystems. A comparativo introduction. 2a edición. Palgrave Macmilan, New

York, 2011; NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales: diez diferenciaciones y una recomendación”. En:
Elecciones, N° 1, Lima, noviembre, 2002; NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales del mundo. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981; SARTORI, Giovani. Ingeniería constitucional compara­
da. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. Fondo de Cultura Económica, México,
2003; TUESTA, Femando. Representación política. Las reglas también cuentan: sistemas electorales
y partidos políticos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005.
 CAPITULO XIV

DE LA DESCENTRALIZACIÓN

Artículo 188 Proceso de descentralización

La descentralización es unaforma de organización democrática
y constituye una política permanente de Estado, de carácter
obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo
integral delpaís. Elproceso de descentralización se realiza por
etapas, enformaprogresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transfe­
rencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como
el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo
a ley(*}.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 32 inc. 4), 43,44,77,189 al 191,8aDTF; Ley 27783: arts. 1 al 3; Ley 27867;
Ley 27972; R. 036-CND-P-2006; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Johnny Zas Friz Burga

I. El caso peruano
La organización territorial del poder estatal se ha clasificado en unitaria, regional o fe­
deral. La doctrina señala como diferencias principales entre un Estado federal y uno regio­
nal que los Estados miembros de un Estado federal mantengan todas las funciones típicas
de un Estado (funciones ejecutiva, legislativa y judicial); que las competencias residuales
en un Estado federal corresponden a los Estados miembros; que los Estados federales son
bicamerales, existiendo una cámara que representa a los Estados miembros; y que los Es­
tados miembros participan en el proceso de reforma de la Constitución Federal.

No obstante existen estas diferencias por orígenes históricos en las diversas experien­
cias de descentralización en el mundo occidental o de influencia occidental, la doctrina -o
parte de ella- también plantea que la distinción más cierta entre el Estado federal y el Es­
tado regional radicaría en el mayor o en el menor grado de autonomía política y financie­
ra que se reconoce a cada uno de ellos. Así, los Estados miembros de un Estado federal

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
tienen el mayor grado posible de autonomía compatible con la unidad estatal y las entida­
des territoriales de un Estado regional tienen una menor autonomía que los citados Esta­
dos miembros del Estado federal.

El modelo planteado por la normativa vigente para los gobiernos subnacionales en el

Perú es el de una organización estatal regional y no federal. Se reconocen tanto regiones
como gobiernos locales y el proceso de descentralización se sustenta en ambos niveles de
gobierno. A diferencia del proceso de descentralización anterior de los años ochenta e ini­
cios del noventa del siglo XX, basado en el nivel regional, el diseño del actual proceso de
descentralización política se basa, igualitariamente, en los gobiernos locales y regionales.

Asimismo, la forma de organización territorial del poder estatal presente en la vigente

Carta Política, reformada en el 2002 con la Ley N° 27680, reconoce los elementos cons­
titutivos de toda autonomía política: la elección directa de sus autoridades, importantes y
propias materias de competencia, potestad normativa y formas de democracia directa, así
como la autonomía financiera a gobiernos regionales y locales.

Para la citada Ley de reforma constitucional, el proceso de descentralización se reali­

za por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una ade­
cuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional ha­
cia los gobiernos regionales y locales.

El texto constitucional reformado define como elementos esenciales del proceso de des­
centralización tanto a la gradualidad como a la sustentación técnica de la transferencia de
las materias de competencia, las funciones y los recursos hacia los gobiernos subnacionales.

Según el diseño normativo e institucional, regiones y gobiernos locales incrementa­

rían sus niveles de autonomía gradualmente. Ello se debía lograr a través del desarrollo
y el cumplimiento de las etapas del proceso de descentralización dispuesta por la Ley de
Bases de la Descentralización, Ley N° 27783. Sin embargo, el carácter consecutivo de las
citadas etapas fue modificado, convirtiéndolas en paralelas y ya no en etapas consecutivas.

La actual Carta Política de 1993, reformada el 2002 en esta materia, establece -como
todas las experiencias de descentralización en el mundo occidental o de influencia occi­
dental- que la descentralización es una forma de organización democrática y constituye
una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fun­
damental el desarrollo integral del país.

El diseño normativo e institucional del actual proceso de descentralización política

también estuvo influenciado por la anterior experiencia de descentralización desarrollada
en el marco de la transición democrática que dio lugar a la Constitución Política de 1979.

El texto constitucional reformado recogió la preocupación de subsanar problemas pre­

sentados durante el anterior proceso de descentralización de los años ochenta e inicios del
noventa del siglo XX -además de lograr elecciones regionales a fines de 2002- en los si­
guientes aspectos:
 a) La gradualidad del proceso de descentralización, así como del proceso de trans­
ferencia hacia los gobiernos regionales y locales.
b) El inicio del proceso de regionalización en los actuales departamentos y la con­
sideración de nuevas competencias y facultades adicionales, así como de in­
centivos especiales, para integrar regiones trascendiendo la circunscripción
departamental.
c) La decisión de las poblaciones sobre la integración en regiones.
d) La implementación de un sistema de acreditación de gobiernos regionales y
locales.
e) El reconocimiento de diversas formas de participación ciudadana.
f) La elección directa del presidente de la región y de los consejeros regionales(1).

1. Modernización estatal
La propuesta de unir la descentralización con un proceso de modernización del Esta­
do busca garantizar que los servicios transferidos a los gobiernos regionales y locales im­
pliquen la mejora de la calidad de estos servicios para beneficiar a los ciudadanos y ciu­
dadanas. La descentralización debe trascender -y así se planteó en el diseño normativo e
institucional del actual proceso- una perspectiva únicamente estatal de distribuir poder al
interior de los tres niveles de gobierno, para sustentarse en una mejora de la calidad de los
servicios a favor de la ciudadanía que legitime socialmente el proceso.

Un tema fundamental planteado en el diseño normativo del proceso sigue siendo el

fortalecimiento institucional de los gobiernos regionales y locales a través de un sólido y
permanente proceso de capacitación y de asistencia técnica. Este continúa siendo el prin­
cipal problema del actual proceso de descentralización peruano, no obstante, haya sido
planteado desde el inicio del proceso.
Por lo tanto, continúa siendo indispensable fortalecer a gobiernos regionales y loca­
les. Este es un requisito esencial para que los gobiernos subnacionales gestionen adecua­
damente todos los recursos y servicios transferidos por el gobierno nacional, considerando
que en el modelo de organización de un Estado descentralizado la mayoría de funciones
estatales se ejecutarán preferentemente por los gobiernos regionales y municipalidades.

2. Participación ciudadana
El diseño normativo e institucional también planteó unir el proceso de descentraliza­
ción con amplias formas de participación ciudadana. Estos mecanismos de participación
ciudadana se plantearon como complementarios a las formas de democracia representativa.

(1) Para conocer los antecedentes inmediatos que explican el actual proceso de descentralización política
consultar: ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de
descentralización política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo, Lima, 2004.
 La incorporación de mecanismos de democracia participativa o directa en el mar­
co del actual proceso de descentralización ha sido muy importante, especialmente para
el caso peruano, por la grave crisis de representación política que sufre el país desde fi­
nes de los años ochenta del siglo XX y que aún no se resuelve, como se sigue constando
por la alta fragmentación política y la alta volatilidad electoral presentes en los tres nive­
les de gobierno peruano.

Hay al respecto, también posiciones críticas que cuestionan estas formas de

participación ciudadana y plantean atender prioritariamente los problemas del sistema
político y de las formas representativas. Para Martín Tanaka, por ejemplo: “la apertura de
espacios participativos somete al sistema democrático a mayores tensiones, no las alivia”
y “los problemas que se quieren solucionar con más participación (...) se solucionan
no con más participación, sino con mejores instituciones: tenemos que esforzamos en
desarrollar mecanismos de control horizontal, fortalecimiento institucional, que resultan
menos costosos y más eficaces”(2).

Estas críticas, sin embargo, no han considerado -según mi opinión- que si bien el ac­
tual proceso de descentralización peruano, en sus inicios, reconoció legislativamente es­
tos mecanismos de participación ciudadana, especialmente en la reforma constitucional
de 2002 y en la Ley de Bases de la Descentralización (Ley N° 27783), la regulación nor­
mativa posterior restringió sus contenidos, por ejemplo, en las leyes orgánicas de gobier­
nos regionales y de municipalidades.

3. Integración regional
La integración para constituir regiones propiamente tales en el nivel intermedio pe­
ruano es un elemento central del diseño normativo e institucional del actual proceso de
descentralización.
Los actuales departamentos no constituyen unidades geográficas, económicas ni cul­
turales que puedan permitir un desarrollo autónomo, sostenible y equitativo en el largo
plazo de entidades territoriales intermedias.
La configuración de regiones fuertes que puedan promover su desarrollo, así como
la generación de ingresos propios, sería la única forma de evitar que varios gobiernos re­
gionales sobre base departamental dependan solo de transferencias del gobierno nacional.
Las futuras regiones requieren contar con condiciones geográficas y de infraestructu­
ra, económicas, políticas e institucionales, así como culturales e históricas, que permitan
su viabilidad, esta no está garantizada y no podrá generalizarse sobre la base de los actua­
les espacios territoriales definidos por las presentes circunscripciones departamentales.

(2) TANAKA, Martín. “Situación y perspectivas de los partidos políticos en la región andina: el caso peruano”.
En: Partidos políticos en la región andina: entre la crisis y el cambio, IDEA, Lima, 2004, pp. 100 y 101.
 Esta última es la idea central por la cual se ha insistido e insiste en configurar regio­
nes propiamente dichas, no obstante, el Perú no cuente con sólidos regionalismos histó­
ricos como sí ocurre con otras experiencias de descentralización del mundo occidental o
de influencia occidental.

II. Características principales del actual proceso peruano de des­

centralización política
De los Títulos I y II de la Ley de Bases de Descentralización, sobre el objeto y con­
tenido de la Ley, así como sobre la finalidad, principios y objetivos de la descentraliza­
ción, destacan los principios generales (art. 4) y los principios específicos de la descen­
tralización fiscal (art. 5).
Los principios generales señalados por la Ley de Bases de Descentralización -y que
en realidad constituyen las características del proceso de descentralización- son la per­
manencia, el dinamismo, la irreversibilidad, el carácter democrático del proceso, la inte-
gralidad, la subsidiariedad y la gradualidad.

Todos los principios generales están entrelazados y son expresiones de un mismo pro­
ceso de descentralización. Al definirse el proceso de descentralización como permanente
se asume que este no concluirá y que su desarrollo será constitutivo de la futura organiza­
ción estatal peruana. El dinamismo del proceso está ligado a su permanencia y a su gra­
dualidad. La continuidad de un proceso implica la acción dinámica de los tres niveles de
gobierno: nacional, intermedio y local con la participación de la sociedad civil, residien­
do aquí la integralidad del proceso de descentralización. Este, a su vez, tiene un carácter
democrático, al ser un proceso de distribución territorial del poder.
La propuesta de los principios generales es ambiciosa al definir al proceso de des­
centralización como irreversible. Probablemente, ello se explique por la presencia de di­
versas experiencias de descentralización fallidas a lo largo de nuestra historia republica­
na que no se desea repetir.
El principio de subsidiariedad se define en los principios generales señalándose que
las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad
y control de la población si se efectúan descentralizadamente. Sin embargo, este princi­
pio se explica mejor cuando la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales define el criterio
de subsidiariedad así: el gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejer­
cer la competencia o función.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también reconoce -en su artículo 8- un
significativo conjunto de principios rectores de las políticas y la gestión regionales, tales
como la participación, la transparencia, la gestión moderna y rendición de cuentas, la in­
clusión, la eficacia, la eficiencia, la equidad, la sostenibilidad, la imparcialidad y neutrali­
dad, la subsidiariedad, la concordancia de las políticas regionales, la especialización de las
funciones de gobierno, la competitividad y la integración. Además, la misma disposición
establece que el cumplimiento de estos principios rectores será materia de evaluación en
el Informe que anualmente presentará cada Presidente Regional.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre los principios de solida­
ridad, de colaboración, de subsidiariedad, de selectividad y eficacia en el proceso de des­
centralización, de cooperación y lealtad regional, de taxatividad, de control y tutela, del
efecto útil y de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.

IILLos principios del proceso de descentralización según las senten­

cias del Tribunal Constitucional peruano
A continuación se presentan los respectivos fundamentos de las sentencias conside­
radas relevantes en materia de los principios que configuran el actual proceso de descen­
tralización política:

1. Principios de solidaridad, de colaboración y de subsidiariedad

“(...) principio de solidaridad y colaboración que debe inspirar todo proceso descen-
tralizador, y que se encuentra implícito en el artículo 188 de la Constitución”.
“El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable mutatis mutandis a la pre­
sente causa, ha manifestado que el principio de solidaridad ‘no es sino un factor de
equilibrio entre la autonomía de las (...) regiones y la indisoluble unidad de la Nación.
(...) [S]u salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de velar por el establecimiento
de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio’
(STC 135/1992, f.j. 7)”(3).
“(...) en cuanto al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional ha sostenido,
en la STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, relacionada con la interpretación del artículo
60 de la Constitución, que este principio, en sentido vertical, está referido a la ‘(...)
relación existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una organización na­
cional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales
o regionales-, según la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los ámbitos
que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha
relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social (...)’. Asimismo,
precisó que el principio de subsidiariedad ‘(...) constituye (...) un elemento de vital
importancia para el Estado Democrático de Derecho, ubicándose entre la esfera de la
descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que
inspira un proceso de socialización de los poderes públicos (...)’”.
“En el ámbito legislativo, el principio de subsidiariedad se expresa, entre otras normas,
en el inciso f) del artículo 4 de la Ley N° 27783, de Bases de la Descentralización,

(3) STC Exp. N° 00012-2003-AI/TC, f. j. 3, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Go­
bierno Regional de Tacna contra la segunda disposición transitoria y final de la Ley N° 27825, mediante
la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 publicada con fecha 20/07/2002, que declara que: “Las actividades de gobierno en sus
distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se
efectúan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignación
de competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada
a la mejor prestación de los servicios del Estado a la comunidad”. Asimismo, el
artículo 14 de la precitada ley declara que: ‘El gobierno más cercano a la población
es el más idóneo para ejercer la competencia o función; por consiguiente, el gobierno
nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente
por los gobiernos regionales, y estos, a su vez, no deben hacer aquello que puede
ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición
de funciones”’(4)5.

2. Principio de selectividad y eficacia

“(...) el principio de selectividad y eficacia, previsto en el parágrafo b., inciso 14.2),
del artículo 14 de la Ley N° 27783 -Ley de Bases de la Descentralización-. Sobre
la base de dicho principio, para determinar el órgano encargado de asumir una
competencia concreta, es necesario realizar una proyección de capacidad de gestión
efectiva, determinada en función de criterios técnicos y objetivos. El criterio de este
Colegio es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, necesariamente,
una evaluación de los beneficios que se generen como consecuencia de la gestión,
de manera tal que ante distintos órganos que puedan ejercer una función con un
mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgará la competencia a aquel
que pueda irradiar tal eficacia a un mayor número de ciudadanos (análisis de orden
cuantitativo)”0).

3. Principio de cooperación y lealtad regional

“El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible
con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el
establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les
dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe
realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el
reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales (...)”.

“(...) el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de realizarse

en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, ‘preservando la
unidad e integridad del Estado y la Nación’ (art. 189 de la CP), coordinando ‘con las

(4) STC Exp. N° 00013-2003-AI/TC ff. jj. 13 y 14, sobre acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal N° 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu, mediante la cual
se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal N° 003/MDM/2003.
(5) STC Exp. N° 00001-2004-CC/TC, f. j. 9 a) sobre demanda de conflicto de competencias interpuesta por
la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores contra la Municipalidad Metropolitana de Lima,
mediante la cual se declara infundada la demanda de conflicto de competencias.
 municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones’ (art. 191 de la CP). En suma, en
‘armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo’ (art. 192 de la CP)”.

“Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional,

en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar
el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno nacional así
como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida
que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucio­
nalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal”.

“Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Cons­
titución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la
obligación específica de cooperar con el Gobierno nacional y los gobiernos locales,
cuando estas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines”.

“Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189,

191 y 192 de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura
que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que
los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido
reconocido constitucionalmente (art. 191) con los de autarquía o soberanía interna”.

“Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (art.
43 de la CP), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar
decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de
descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el
desarrollo integral del país (...)”(6).

4. Principio de taxatividad y cláusula de residualidad

“De conformidad con el artículo 190 de la Constitución, la regionalización es una de
las formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las
regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base
de caracteres geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales
comunes. Conforme establece el referido artículo 190”.

“Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural,
administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”.

“Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de descentra­

lización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema

(6) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y N° 0021-2005-PI/TC acumulados, ff. jj. 39,41,42,43,44 y 45, sobre la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional
N° 031 -2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales N° 015-2004-GR-
GRH y N° 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual se declaran fundadas
las demandas de inconstitucionalidad.
federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema
regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal”.

“En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la unidad
estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien de los Estados
federados, sobre la base de una delicada atribución de competencias. De esta manera,
la ausencia de una clara delimitación competencial, desencadena que la específica
competencia sea atribuida a los Estados federados”.

“Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el

fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuente­
mente, de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad
resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se
encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal
que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al
Gobierno nacional”.

“Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal”, “Por
más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución,
a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio
de unidad (...) cabe señalar que las competencias regionales solo serán aquellas que
explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de
descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la
competencia exclusiva del Gobierno Central (...)”.

“Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución
y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales
se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas com­
petencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno
nacional (cláusula de residualidad)”.

“El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192 de la
Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y
se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al estable­
cerse que también son competentes para”. “Ejercer las demás atribuciones inherentes
a su función, conforme a ley”, (el resaltado es agregado)”.

“Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la

definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre
competencia exclusiva del Gobierno nacional”.

“La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de autode­

terminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal,
en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organiza­
ción democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el
artículo 189 de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional
 y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la
Constitución y a la ley,” “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.

“En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de

gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de
determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes
de desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo”(7).

5. Principio de control y tutela

“En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización,
y este se realiza ‘por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios
que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos
del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales’, los gobiernos regio­
nales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales
competentes”.

“Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199 de la Constitución, según el

cual”. “Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos
de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato consti­
tucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de
la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”.

“Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21 de la LBD y por el artículo

75 de la LOGR (...)”.

“(...)En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego,
también los locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente
por órganos del Gobierno nacional. Principio que se explica por la función de la
Constitución de integrar, tanto a nivel social como jurídico. Lá integración exige que
el ordenamiento jurídico regional se articule armónicamente con el ordenamiento
constitucional y legal”.

Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse solo en el sentido de que
los únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes.
Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de descen­
tralización mediante la regionalización, el artículo 8.3 de la LOGR, ha establecido que:

“La Administración Pública regional está orientada bajo un sistema moderno de gestión
y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales incorporarán a
sus programadas de acción mecanismos concretos para la rendición de cuentas a
la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestión.
La Audiencia Pública será una de ellas. Los titulares de la Administración Pública

(7) Ibidem, ff. jj. 46,47,48,49, 50, 51 y 52.

 regional son gestores de los intereses de la colectividad y están sometidos a las
responsabilidades que la ley establezca”(8).

6. Principio del efecto útil y poderes implícitos

“Ajuicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que esta contiene nor­
mas implícitas de subcompetencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el
ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia
práctica o utilidad”.

“El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxa-
tividad, de modo que la predeterminación difusa en tomo a los alcances de una com­
petencia por la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso
que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias (art. 188 de la CP)”.

“Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el

reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas
competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que
sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes
implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios
que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado”(9).

7. Principio de progresividad en la asignación de competencias y trans­

ferencia de recursos
“El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza
por etapas, conforme dispone el artículo 188 de la Constitución. En ese sentido, la
asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos,
es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al
establecer solo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales,
y dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas
competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192 10
de la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre Gobierno nacional y gobiernos
regionales tratándose de competencias delegadas”.

“En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo
obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización
o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia
de recursos del Gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme

(8) Ibídem, ff. jj. 53, 54, 55 y 56.

(9) Ibídem, ff. jj. 75 y 76.
 enuncia el artículo 188 de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista
disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (undécima disposición
final y transitoria de la CP)”(10)11
.

8. Principio de competencia
Otro principio fundamental sobre el cual se ha pronunciado el Tribunal Constitucional,
en diversas sentencias, es el principio de competencia. En STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC:

“El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articu­
laciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo rango
y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de
fuentes del derecho diseñado por la Constitución”.

“Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitución establece que la
disciplina de determinados objetos o materias deberá realizarse a través de determinadas
fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias serían,
por eso mismo -es decir, independientemente de su contenido-, inválidas. [Federico
Sorrentino, ‘Le fonti del diritto (...)’ pp. 121-122]”.

“Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias, puede ser de dos
clases:”

“a) es positiva, cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta
para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Cons­
titución precisa que la fuente denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular
solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia
constitucional, esto es, Tas entidades del Estado previstas en la Constitución’, así como
todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí
que sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas
a leyes orgánicas”.

“b) es negativa, cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales

del Derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el
penúltimo párrafo del artículo 74 de la Constitución prohíbe a la fuente denominada
‘decretos de urgencia’ contener materia tributaria”.

“En ambos casos, la violación de este principio de competencia, como criterio regulador
de las relaciones horizontales entre fuentes formales del derecho del mismo rango,
genera un problema de inconstitucionalidad”00.

(10) Ibídem, ff. jj. 77 y 78.

(11) STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 20 y 21, sobre acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal N° 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu, mediante la cual
se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal N° 003/MDM/2003.
En la STC Exp. N° 047-2004-AI/TC:

“Como también se expuso en la STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas

como el que se presenta luego del rediseño del modelo de Estado unitario y descen­
tralizado contemplado por la Constitución de 1993, presupone que la articulación de
las fuentes que puedan expedir el Gobierno nacional, regional y local, no se efectúe
exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, en la medida que este no
permite dar una respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre nor­
mas expedidas por el gobierno central y el gobierno regional, dado su mismo rango
normativo”.

“En efecto, si determinadas normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a

las del gobierno central, su articulación con estas no puede sustentarse bajo el principio
de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual, en el ámbito
competencial de las regiones, la norma regional excluye a la norma del gobierno cen­
tral y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). A su
vez, en el ámbito de competencia del Gobierno nacional, quedan excluidas las normas
regionales y locales, y así sucesivamente”.

“Por ello, una adecuada articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las
fuentes del Derecho nacional como con las del Derecho local, exige que se delimite los
ámbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente, tal delimitación
no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de competencia”.

“El principio de competencia, como técnica de articulación del sistema de fuentes,

presupone una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas que
formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el mismo ámbito
de vigencia y aplicabilidad territorial”.

“El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas la

regulación únicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se trate
es la única que puede regularlas en concreto y, además, solo puede ocuparse de ella.
De ahí, que, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, la invalidación de
una norma de menor jerarquía se produce cuando existe contradicción con una norma
superior; de conformidad con el principio de competencia, la norma deviene en nula por
el simple hecho de regular una materia que está vedada para ser regulada por ella (...)”.

“En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea resuelta
mediante el principio de competencia, es preciso que:

a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de producción proviene de

distintos órganos con competencia normativa;

b) Entre ambas, no exista una relación jerárquica; y

c) Sus relaciones sean reguladas por una norma jerárquicamente superior”.

 “La resolución de contradicciones normativas mediante el principio de competencia,
por cierto, no se superpone ni desplaza al principio de jerarquía normativa. Y es que
la aplicación del principio de competencia no solo presupone una antinomia entre
dos fuentes del mismo rango, sino también que ambas se encuentren subordinadas
jerárquicamente a una norma superior, como la Constitución, que es la que establece,
directa o indirectamente, la repartición del ámbito competencial de cada una de ellas,
así como su ámbito de vigencia espacial (...)”.

“(...) La ordenación del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado de la

Constitución de 1993 bajo el principio de competencia, incide también en el control
de validez constitucional confiado a este Tribunal”.

“En efecto, si su aplicación presupone que la validez constitucional de una norma

con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro
que un juicio adverso no solo será consecuencia de su enjuiciamiento directo con la
Constitución, sino también de su confrontación con las normas legales que fijan y
concretizan el referido marco constitucional de competencias”.

“A tal hecho se refiere el artículo 75 del Código Procesal Constitucional como un

supuesto de ‘infracción indirecta’ de la Constitución. Esta se presenta cada vez que la
disposición impugnada transgrede los límites (formales, materiales y competenciales)
que otra fuente de su mismo rango estableció por reenvío de la Constitución. En
estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia solamente de un juicio
de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitución, sino también de la
confrontación con la norma legal que tuvo la competencia de imponer límites por
reenvío de la Constitución”02).

En la sentencia de la SSTC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados:

“La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en

su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es
obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano;
contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular
el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional”.

“En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino
también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las
distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran”.

“Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del
Derecho. Y una de las maneras cómo se traduce tal diferencia es ubicándose en el
vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se

(12) STC Exp. N° 047-2004-AI/TC ff. jj. 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 127, sobre la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de San Martín contra la Ley N° 27971, mediante
la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación
se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”.

“Conforme a ello, el artículo 75 del CPConst., señala que el proceso de inconstitucio­

nalidad, tiene por finalidad”:

“La defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”.

“El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como
se adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o inva­
lidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este
Colegiado ha señalado que”:

“La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría relacionada

con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v. g. una
norma con rango de ley) será válida solo en la medida en que sea compatible formal
y materialmente con la norma superior (v. gr. la Constitución) (...)”.

“En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas

de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.
Aun cuando también puede encontrarse conformado por otras normas legales”.

“Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos

constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de compe­
tencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas
con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y
descentralizados (art. 43 de la CP). Tal es el sentido del artículo 79 del CPConst., al
establecer que:

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (...)”.

“(...) En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está dis­

tribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía
político-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho
y no solo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano
no puede concebirse como un Estado ‘unitario descentralizado’, es decir, como aquel
en el que la descentralización tan solo refleja una proyección estamentaria o adminis­
trativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un
Estado ‘unitario y descentralizado’, esto es, un Estado en el que la descentralización,
al alcanzar una manifestación políticonormativa, fundada en el principio constitucio­
nal de la autonomía, prevista en los artículos 191 y 194 de la Constitución, acepta la
convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local)”.
“La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene
un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción
de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las
leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR”.

“La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuar­

se exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues este no permite
dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas
por el Gobierno central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango
normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a
las del Gobierno central, su articulación con estas no puede sustentarse en el principio
de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito
competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno
central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v. g. del gobierno local).
Como se expresa a contrario sensu en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Regiones, las”

“(...) normas y disposiciones del Gobierno regional se adecúan al ordenamiento jurídico

nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni
de los otros niveles de gobierno”.

“En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes
del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ám­
bitos competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia,
postulada en el artículo 13 de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas,
compartidas y delegables. Ello es así puesto que no solo el ámbito competencial
constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su
ejercicio se efectúe ‘en los términos que establece la Constitución y la ley’ (art. 189 de
la CP), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse
‘en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo’ (art. 192 de
la CP), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los
gobiernos locales (art. 191 de la CP)”.

“De ahí que el artículo 11.1 de la LBD establezca que los órganos con competencia
normativa, como consecuencia del proceso de descentralización”,

“Se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la

República”.

“Y, a su vez, el artículo 5 de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos
regionales es:”

“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias

exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales, regionales
y locales de desarrollo”.
 “Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (art. 200.4 de la CP),
no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo
que para explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino
al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo
cual no significa que este pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De
hecho -según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará-,
en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las
competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales,
los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas,
so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta”.

“En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del
bloque de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a
las que la Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las
competencias de los distintos órganos constitucionales”.

“En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no
se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino”

“Un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas que
existen en nuestro ordenamiento jurídico (v gr. ‘ley especial deroga ley general’, ‘ley
posterior deroga ley anterior’, etc.)” (STC Exp. N° 0032-2004-AI, f. j.3)”.

“En el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del
mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior
y especial -ordenanza- prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo
jurídico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia,
el principio de jerarquía kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el
que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre normas jurídicas del
mismo rango legal”.

“Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus
ordenanzas no solo se encuentran limitadas territorialmente (solo resultan aplicables
en la respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez
se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales
que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad”(13).

(13) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 0021-2005-PI/TC acumulados, ff. jj. 19, 20, 57, 58, 59,
60,61,62,63 y 64, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República
contra la Ordenanza Regional N° 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas
Regionales N°s 015-2004-GR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huánuco, mediante
la cual se declaran fundadas las demandas de inconstitucionalidad.
9. El bloque de constitucionalidad
Vinculado directamente con el principio de competencia está el concepto de bloque
de constitucionalidad, sobre el cual el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en di­
versas sentencias. En la STC Exp. N° 0046-2004-PI/TC:

“[E]l Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos pronunciamientos, como el recaído

en el Exp. N° 0689-2000-AC, donde expuso que cuando se constate la existencia de
un conflicto de competencias o atribuciones, también resulta necesario que ellas gocen
de reconocimiento constitucional, para lo cual debe tomarse en cuenta el bloque de
constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en que deba definirse las competencias
o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional”

“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre

todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias
compartidas -como es el caso de los gobiernos locales y regionales-, el análisis de
competencia debe superar el Test de Competencia, método mediante el cual el Tribu­
nal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los
parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias,
sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (f. j. 10.3).

“Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46 y 47 de la anterior Ley Or­

gánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 26435, cuyo contenido ha sido recogido
en el artículo 79 de la Ley N° 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional,
que expresamente dispone que”

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundaméntales de la persona”.

“En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal Constitucional en
la sentencia precitada, cuando señala que: ‘La competencia hace referencia a un poder
conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para
generar un acto estatal (...)’, y donde las normas del bloque de constitucionalidad son
aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucio­
nales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos
y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y
deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas
públicas y garantías básicas de los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una
perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica
o al área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a
calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular
responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él” (STC Exp.
N° 0689-2000-AA, f.j. 10.5).
“Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la competencia
territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota condicionante de la
competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y proporcional”.

“Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado

en la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos
en la resolución que recayó en el Exp. N° 0041-2004-AI, en donde se expuso que el
parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende
a otras fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a determinadas fuentes
con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una
disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de
‘normas sobre la producción jurídica’ en un doble sentido; por un lado, como ‘normas
sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad
de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo
rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la normación’; es decir, cuando
por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido” (f. j. 5).

“Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo
que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, “La interpretación
que efectúa el Tribunal Constitucional no solo abarca las normas constitucionales
propiamente dichas, sino que se extiende a todas las demás comprendidas en el deno­
minado bloque de constitucionalidad” (STC Exp. N° 1049-2003-AA) (...)”.

“(...) La Constitución Política establece en su artículo 194 que ‘Las municipalidades

provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de
los centros poblados son creadas conforme a ley’, sin que dicho dispositivo distinga
entre municipalidades provinciales o distritales en general, sino solo en el caso de la
Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198 de la Carta Fundamental,
tiene un régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de
Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que la Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de
Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe también señalar que por manda­
to del precepto acotado, las municipalidades de frontera también tienen un régimen
especial en la Ley Orgánica de Municipalidades”.

“Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195, regula de manera genérica al
conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por
los gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los gobiernos locales
funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución
les otorga; es por ello que se requiere de una norma ‘complementaria’ que desarrolle
los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10
del mismo artículo, dispone que los gobiernos locales son competentes para ejercer
las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que constituye
 una auténtica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador
ordinario -como ya ocurrió-, a través de una norma en los términos del artículo 106
de la Constitución, esto es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y
funcionamiento de los gobiernos locales”.

“Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco
constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, también forma
parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser
utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmación
de que la precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta
por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N° 0689-2000-AC (f. j. 4),
lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (resoluciones recaídas en el Exp. N° 2483-2002-AA (f. j. 2.) y el
Exp, N° 0669-2003-AA (f. j. 4.)”.

“En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional

se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento
constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas
que la Constitución establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma
contenida en la Ley Orgánica de Municipalidades estaría afectando el bloque de
constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad
indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no
solo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el
bloque de constitucionalidad”(14).

En la sentencia de los Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados:

“(...) el artículo 75 del CPConst., alude a la afectación directa o indirecta de la Cons­

titución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley”.
“La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando
dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la in­
compatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de
aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce
únicamente a la Norma Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho
referencia hasta el momento revelan una vulneración directa de la Constitución”.

“Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon

del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración ‘indirecta’ de la Constitución,

(14) STC Exp. N° 0046-2004-PI/TC, ff. jj. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, sobre demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza N° 181-MSS
emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, mediante la cual se declara fundada en parte
la demanda de inconstitucionalidad.
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada
con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino solo luego
de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al
parámetro de constitucionalidad”.

“Tal como ha afirmado este Colegiado,

en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas

de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre
que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v. gr.
la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes
asumen la condición de ‘normas sobre la producción jurídica’, en un doble sentido;
por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando
se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras
fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido
de la normación’, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido

“(...) se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una

incompatibilidad entre la norma sometida ajuicio y otra norma legal a la que el propio
Constituyente delegó:

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa”.

“En la STC Exp. N° 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de

centrar su análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratifi­
cación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto
en el artículo 40 de la Ley N° 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)-,
constituye un requisito de validez de tales ordenanzas”:

“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben
apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria inte­
gral puede perfectamente suponer -sin que con ello se afecte el carácter descentralizado
que puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos
compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación
de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos
de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que
consagra el artículo 74 de la Constitución (...)”.

“b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejem­

plo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas
de configurar determinados derechos fundamentales”.

“c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos

órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría
servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas”.
 “Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del
denominado ‘bloque de constitucionalidad’, a pesar de que, desde luego, no gozan
del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como
normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mis­
mo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena
la invalidez constitucional de estas”.

“A dicho bloque hace alusión el artículo 79 del CPConst. al referir que:

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”(15).

Esta misma sentencia -de los Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acu­
mulados- señala de manera más específica, con relación al bloque de constitucionalidad
de las ordenanzas regionales, lo siguiente:

“Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo

192 de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio
precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejerci­
das por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192,
establece que los gobiernos regionales son competentes para”

“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería,

industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones,
educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”;

“mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para”

“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”.

“En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos
referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de con­
formidad con el artículo 106 de la Constitución,”

“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las enti­

dades del Estado previstas en la Constitución”.

(15) SSTC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021 -2005-PI/TC acumulados, ff. jj. 26,27,28 y 29 sobre la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N° 031 -
2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales N°s 015-2004-GR-GRH
y 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual se declaran fundadas las
demandas de inconstitucionalidad.
“Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley
orgánica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí
ocurre con el caso de los gobiernos locales (art. 194), sin embargo, dicha exigencia
se encuentra prevista de modo indirecto en el artículo 106. Ello, empero, no debe ser
interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica
prevista en el primer párrafo, ab initio, del artículo 106, sea un mandato númerus
apertus, pues es númerus clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley
orgánica solo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitución -entiéndase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales
y organismos autónomos-, mas no cualquier actividad, función o servicio público que
la Constitución reconozca”.

“Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos re­
gionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo
13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:”

“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera ex­

clusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley”.

“Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de
gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la
función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel”.

“Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de

distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y
la entidad que la recibe ejerce la misma durante el periodo de la delegación”.

“En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada
uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente
en sus artículos 47 a 64”.

“En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto
del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman
parte del parámetro de control en la presente causa

“Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden
conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de este a otras normas, ya sean
leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de
materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de
la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate”.

“Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida,
esto es, aquella en la cual el Gobierno nacional y el Gobierno regional concurren y
 colaboran en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos
precisar los principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la orde­
nanza regional completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la
ordenanza no solo deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR,
sino también conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno nacional que
hayan establecido dichas pautas fundamentales”.

“Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79 del CPConst. cuando
establece que”

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

“Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias ‘delegadas’ de los go­
biernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional
que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez
constitucional de tal regulación no solo habrá de efectuarse tomando únicamente como
cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al
acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese
el ámbito de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integración del
acuerdo dentro del parámetro de control se debe al hecho de que este contiene los
límites materiales a los cuales se encuentra vinculada la legislación regional”.

“En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, ‘natural’ del control de constitu­
cionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución,
la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de determinadas mate­
rias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente,
por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien
podría denominarse parámetro ‘eventual’ de constitucionalidad”(16).

En la STC Exp. N° 0033-2005-PI/TC:

“El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de

mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del Derecho en nuestro
ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurí­
dica (f. j. 9) y que es la fuente de fuentes de Derecho (f. j. 11), desarrolla el modo de
producción jurídica (f. j. 12 y ss.)”.

“Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (f. j. 16),
entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la
Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y

(16) Ibídem, ff. jj. 65, 66, 67, 68, 69, 70 y 71.
 a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la
excepción a la característica de generalidad de la ley (f. j. 17), para lo cual, conforme
a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución se recurre a los artículos 72, 75
y 76 del Reglamento del Congreso”.

“También, incluye a los Tratados (ff. jj. 18 y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos
55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la cuarta disposición final y transitoria”.

“Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (f. j. 23), por disposición
del artículo 94 de la Constitución; a los decretos legislativos (f. j. 25), conforme al
artículo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (f. j. 26), de acuerdo al contenido
del artículo 118.19. de la Norma Fundamental”.

“Finalmente incluye, también, a las ordenanzas regionales y municipales (ff jj. 28 y 29,
según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, respectivamente”.

“En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) también se desarrolla lo pertinente a la infrac­

ción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (ff. jj. 128 y ss.),
que no es otra cosa que” (...) “una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de
control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez
de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las
leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango”.

“Recordando, además, en el fundamento 129, como se precisó en la STC N° 0041-

2004-AI/TC, con citas de la STC N° 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente”.

“(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición consti­
tucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la
producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas sobre la forma
de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar
el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por
otro, como ‘normas sobre el contenido de la normación’, es decir, cuando por encargo
de la Constitución pueden limitar su contenido”.

“Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos,
las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través
de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez”0 7).

(17) STC Exp. N° 0033-2005-PI/T, ff. jj. 6 y 7, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Presidente del Gobierno Regional de Pasco contra la Ley N° 26458 que crea la provincia de Lauricocha en
el departamento de Huánuco, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 El Tribunal Constitucional ha reiterado el concepto de bloque de constitucionalidad
y el contenido de las sentencias antes citadas(18).

10. Principio de unidad

Otro principio relevante desarrollado por el Tribunal Constitucional es el principio de
unidad. A su vez, este Tribunal ha señalado que la República del Perú es un Estado unita­
rio y descentralizado regional:

“De conformidad con el artículo 43 de la Constitución, el Estado peruano es unitario

y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que
nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en
el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único”.

“En el Estado unitario centralizado el poder central ‘domina’ a los poderes locales y
particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su bu­
rocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento
puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolu­
ción de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación
orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento
jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del
Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas
que permiten resolver antinomias”.

“Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento

jurídico, en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el
Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio
nacional. Como señalara Kelsen”.

“La comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está constituido

exclusivamente de normas que valen para todo el territorio

“Como quedó dicho, no es ese el caso del ordenamiento jurídico de la República del
Perú. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, este no ha
sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo
43 de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado,
entendiendo por descentralización”.

“[U]na forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado,

de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral
del país (...)”

(18) STC Exp. N° 00017-2006-PI/TC, ff. jj. 4, 5 y 6 sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Arquitectos del Perú contra las Ordenanzas N°s 105-MDLM y 122-MDLM, mediante la cual
se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 5 de diciembre de 2007.
 “La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las
siguientes características:”

“1. Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2. Una

dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o
semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3. Una
sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela) (...)”.

“Por su parte, el artículo 189 de la Norma Fundamental, establece que”

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias

y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, pre­
servando la unidad e integridad del Estado de la Nación”.

“Mientras que, tal como disponen los artículos 191 y 194 de la Constitución, los go­
biernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica
y administrativa”.

“Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es ‘unitario descentralizado’, sino ‘unitario y descentralizado’. La dife­
rencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas
diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta”.

“Un Estado ‘unitario descentralizado’ es meramente un Estado unitario complejo, es

decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito admi­
nistrativo, mas no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentra­
lizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades
reglamentarias y ejecutivas, estas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de
las leyes estatales”.

“Sin embargo, nuestra Constitución no solo ha conferido a los gobiernos descentralizados

(regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es
más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección
de sus órganos por sufragio directo (art. 191 de la CP), y, de otro, en la capacidad de
dictar normas con rango de ley (arts. 1926 y 2004 de la CP)”(19).

(19) STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y STC Exp. N° 0021-2005-PI/TC acumulados, ff. jj. 34, 35, 36, 37 y 38,
sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza
Regional N° 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales
N° 015-2004-GR-GRH y N° 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual
se declaran fundadas las demandas de inconstitucionalidad.
IV. El marco normativo

1. Las normas requeridas

El desarrollo de la descentralización requiere de un conjunto de normas que fueron
previstas, inicialmente, en la Ley de Bases de la Descentralización y ampliadas, posterior­
mente, en el Acuerdo Nacional y en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Así, de acuerdo con la segunda disposición transitoria de la Ley de Bases de la Des­

centralización, el Congreso de la República debía debatir y aprobar, preferentemente, la
nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la
nueva Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley de Ordenamiento y Demarcación Terri­
torial, y la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones.

Las metas del Acuerdo Nacional, por su parte, señalaban que a diciembre de 2002,
el país debía contar con una delimitación de funciones y competencias entre los diversos
niveles de organización del Estado, así como con una metodología y un Plan Nacional
para la transferencia de las mismas. Las propuestas normativas que debían aprobarse para
cumplir con esta meta eran la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; la Ley Orgánica de Go­
biernos Regionales; la Ley Orgánica de Gobiernos Locales; la Ley de Carrera Pública; la
Ley de Descentralización Fiscal; la Ley General de Transparencia de los actos de Gobier­
no, Acceso a la Información Pública y Rendición de Cuentas; la Ley de Bases de la Des­
centralización; y la Ley de Sistema Nacional Descentralizado de Diálogo y Concertación.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispuso la elaboración y aprobación de una

Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y -también- de una Ley
de Descentralización Fiscal. Asimismo, la décimo quinta disposición complementaria de
la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, dispuso que el sistema de acredita­
ción de los gobiernos locales sea regulado por ley, con votación calificada, sobre la base
de la propuesta técnica elaborada por el extinto Consejo Nacional de Descentralización.

De las normas antes señaladas, se han promulgado las siguientes:

1. Ley de Bases de la Descentralización, Ley N° 27783, publicada el 20 de julio

de 2002.
2. Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley N° 27795, publicada el 25
de julio de 2002.
3. Ley General de Transparencia de los Actos de Gobierno, Acceso a la Informa­
ción Pública y Rendición de Cuentas, Ley N° 27806, publicada el 3 de agosto
de 2002.
4. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 27867, publicada el 18 de no­
viembre de 2002 y modificada por la Ley N° 27902, publicada el 1 de enero de
2003.
 5. Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, publicada el 27 de mayo de
2003.
6. Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057 publicada el 16 de julio de 2013.
7. Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal, Decreto Legislativo N° 955,
publicado el 5 de febrero de 2004.
8. Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales, Ley
N° 28273, publicada el 9 de julio de 2004.
9. Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, Ley
N° 28274, publicada el 9 de julio de 2004.
10. Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, publicada el 20 de diciembre
de 2007.
Otras Leyes relevantes vinculadas al actual proceso de descentralización son las
siguientes:
1. Decreto Legislativo de Tributación Municipal, Decreto Legislativo N° 776.
2. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Ley N° 26300.
3. Ley de Elecciones Municipales, Ley N° 26864.
4. Ley de Canon, Ley N° 27506.
5. Ley de Elecciones Regionales, Ley N° 27683.
6. Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N° 28056
7. Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada median­
te Asociaciones Publico Privadas y Proyectos Activos, Decreto Legislativo N°
1362..
8. Ley de Regalía Minera, Ley N° 28258.
9. Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de Centros Poblados, Ley
N° 28440.
10. Ley de Promoción para la Fusión de Municipios Distritales, Ley N° 29021.
11. Ley de la Mancomunidad Municipal, Ley N° 29029.
12. Ley de Mancomunidad Regional, Ley N° 29768.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(jl Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser exclusivas (positivas si
pueden ser delegadas o negativas si son, además, excluyentes), compartidas (divididas
en determinadas áreas, reparten responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno) y
delegadas (un nivel de gobierno delega a otro, de mutuo acuerdo y conforme a ley): STC
Exp. N° 00006-2008-PI/TC (f. j. 12).
d El proceso de descentralización no desemboca en uno de desintegración, ni la autonomía
que la Constitución reconoce a las municipalidades se convierte en autarquía: STC Exp.
N° 0008-2019-PI/TC (f.j. 12).

jjl El legislador constituyente en los artículos 188,189 y 194 establece que la descentralización
es un proceso de desarrollo integral y armónico, llevado a cabo a través de la asignación
de competencias a los gobiernos regionales y locales: STC Exp. N° 0007-2016-PI y Exp.
N° 0003-2017-PI (f.j. 54).

([I El artículo 188 de la Constitución señala que la descentralización es una forma de organi­
zación democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio,
que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. Asimismo, afirma
que el proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada
conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferen­
cia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales: STC Exp.
0005-2015-PI/TC (f.j. 8).

(J] El proceso de la descentralización cuenta con diversas etapas a través de las cuales se
posibilitará las respectivas transferencias en materia de protección del medio ambiente
y otras de vital importancia para las regiones y los gobiernos provinciales y locales,
proceso en el cual será necesario hacer uso de diversos mecanismos y principios rectores
para alcanzar la finalidad para el que fue diseñado este proceso -el desarrollo integral del
país- sin que ello implique olvidar que nuestro país políticamente es unitario: STC Exp.
N° 00008-2010-PI/TC (f. j. 40).

BIBLIOGRAFÍA

ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “Un balance panorámico del diseño normativo e institucional del actual
proceso peruano de descentralización política (2002-2010)”. En: Politai, Revista de Ciencia Política.
Descentralización y Gobiernos Subnacionales. 2a edición, Año 1, N° 2, Lima, 2010; ZAS FRIZ
BURGA, Johnny. La continuidad crítica. Balance del diseño normativo e institucional del actual
proceso peruano de descentralización política (2002-2008). Palestra, Lima, 2008; ZAS FRIZ
BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de descentralización
política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2004;
ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La descentralización ficticia. Perú 1821-1998. Centro de Investi­
gación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1998; TANAKA, Martín. “Situación y perspectivas
de los partidos políticos en la región andina: el caso peruano”. En: Partidos políticos en la región
andina: entre la crisis y el cambio. IDEA, Lima, 2004.
 Artículo 189 Territorio de la República, demarcación
territorial y niveles de gobierno
El territorio de la República está integrado por regiones, de­
partamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones
se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional
y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.
El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las
provincias, distritos y los centros poblados^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 43, 44, 54, 56 inc. 1), 77, 102 inc. 7), 188, 190, 190, 7a DFT; 8a DFT; 12a
DFT; Ley 27783: arts. 7, 29, 30; Ley 27795; Ley 27867; Ley 27972; P.I.D.C.P.: art.
1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Johnny Zas Friz Burga

La Carta Política reconoce tradicionales circunscripciones territoriales -el departa­
mento, la provincia y el distrito-, introduce una circunscripción territorial regional -la re­
gión-, señala que el nivel de Gobierno Regional se asienta en las regiones y en los de­
partamentos, y que el nivel de Gobierno Local se asienta en las provincias, los distritos y
-también- en los centros poblados.

En materia de demarcación territorial, estudios realizados por la Dirección General

de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros -y recogidos en el
diagnóstico del Plan Nacional de Demarcación Territorial* (1)-, señalaban que el 79.8% de
los distritos y el 92% de las provincias presentaban deficiencias de carácter técnico-carto­
gráfico y legal, por la imprecisión y la carencia de límites.

Al respecto, por ejemplo, la Ley del 2 de enero de 1857 -que se dictó para crear las pri­
meras municipalidades establecidas por la Carta Política de 1856 y permitir la realización
de elecciones populares- estableció en su artículo 1, en concordancia con la Ley Orgánica
de Municipalidades de 1856, las municipalidades presentes en las provincias de los depar­
tamentos del país; y los demás artículos regularon la constitución de Juntas Electorales. Sin
embargo, la Ley del 2 de enero de 1857 solo enumeró las municipalidades cuyas existencias
reconoció y no definió los límites de ninguno de los distritos involucrados.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
(1) Plan Nacional de Demarcación Territorial, aprobado mediante la Resolución Ministerial N° 374-2003-PCM,
del 25/11/2003, como “un instrumento técnico y de gestión que va a desarrollar al 2011, de manera ordenada
y progresiva el proceso de saneamiento de los distritos y provincias y la organización del territorio de la
República. Dicho instrumento desarrolla una metodología que permite programar, priorizar y seleccionar
las provincias para su tratamiento respectivo” (Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de
la Presidencia del Consejo de Ministros de la República del Perú).
 El Plan Nacional de Demarcación Territorial de 2003 señalaba en su diagnóstico que
“los conflictos actuales entre circunscripciones distritales y provinciales, producto de la
imprecisión y carencia de límites territoriales, obedece principalmente a la antigüedad de
las leyes de creaciones, así como a la falta de instrumentos técnico cartográficos, que hasta
1950 no permitían una lectura detallada del territorio”(2).

Una característica de nuestro territorio en el nivel local es la fragmentación. A la duali­

dad local peruana de contar con dos niveles de gobierno: municipalidades distritales y muni­
cipalidades provinciales-ambos autónomos-se suma la presencia significativa de entidades
territoriales locales: 1,838 municipalidades distritales y 195 municipalidades provinciales.

Un breve diagnóstico del ordenamiento territorial peruano nos plantea los siguientes
problemas(3):

a) Un 49% de todos los distritos del país no cumplen con el requisito mínimo de
población establecido por la Ley de Demarcación y Organización Territorial
-Ley N° 27795(4)- y su reglamentación según regiones naturales: 12,000 habi­
tantes en la costa; 3,800 en la sierra; y 4,000 en la selva.
b) Hay 2,405 municipalidades de centros poblados que, potencialmente, podrían
convertirse en distrito.
c) La Ley de Promoción para la Fusión de Municipios Distritales -Ley N° 29021-
y su reglamentación han desarrollado un conjunto de incentivos para la referida
fusión, destacando el incentivo de transferir el 50% más de recursos de Fonco-
mún a los distritos que se fusionen. Sin embargo, y no obstante los incentivos
planteados, no se ha producido ninguna fusión de distritos hasta hoy.
La Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley N° 27795, considera un con­
junto de mecanismos para enfrentar los problemas derivados de esta imprecisión y caren­
cia de límites.

La citada Ley de Demarcación y Organización Territorial contiene definiciones bási­

cas en la materia, los objetivos y los criterios técnicos para la demarcación territorial, los
organismos competentes en materia de demarcación territorial, las categorías de los cen­
tros poblados, la acreditación de las iniciativas de la población sobre demarcación territo­
rial, la creación de las regiones, el procedimiento para la determinación de límites, la sus­
pensión de la creación de nuevos distritos y provincias, la asunción por la Municipalidad
Metropolitana de Lima de las funciones regionales en materia de demarcación territorial
en el ámbito de la provincia de Lima, entre otras disposiciones.

(2) Consultar el numeral III, sobre Diagnóstico y Situación Actual de los Límites de los Distritos y Provincias
y la Organización del Territorio de la República del citado Plan Nacional de Demarcación Territorial.
(3) ProDescentralización - USAID/PERÚ. Brújula de la Descentralización 2009-2010. ProDescentralización
- USAID/PERÚ, Lima, 2009.
(4) Publicada el 25/07/2002.
I. La Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley N° 27795

1. Finalidad
La finalidad de la Ley es establecer las definiciones básicas, criterios técnicos y los
procedimientos para el tratamiento de la demarcación territorial como competencia ex­
clusiva del Poder Ejecutivo, así como lograr el saneamiento de límites y la organización
racional del territorio de la República.

2. Objetivos
Los objetivos de la demarcación territorial son: definir circunscripciones territoriales
de nivel distrital, provincial y departamental, que garanticen el ejercicio del gobierno y
la administración, y faciliten la conformación de las regiones; generar información de ca­
rácter técnico-cartográfica que contribuya en la elaboración de los planes de desarrollo de
nivel local, regional y nacional; y definir criterios técnicos para la demarcación territorial.

3. Regulación
Toda iniciativa sobre acciones de demarcación territorial deberá sustentarse en prin­
cipios de unidad, contigüidad, continuidad e integración, y criterios técnicos de orden po-
blacional, geográfico, socio-económico y cultural mínimos que justifiquen la propuesta
correspondiente.

Para el caso de la creación de nuevos distritos y provincias, se deben acreditar el cum­

plimiento de los requisitos que determine el reglamento, tales como:

1. Volúmenes mínimos de población del ámbito territorial propuesto, así como del
centro poblado que será su capital, según corresponda a la región natural (cos­
ta, sierra y selva).
2. Niveles mínimos de infraestructura y equipamiento de servicios de salud, edu­
cación, saneamiento y otros con los que cuente, de acuerdo con los planes urba­
nos vigentes.
3. Características geográfico-ambientales y urbanas favorables, y potencialidades
económicas que sustenten su desarrollo.
4. Condiciones territoriales de ubicación, accesibilidad, vulnerabilidad, y áreas de
influencia del centro poblado propuesto como capital.
Las zonas de frontera u otras de carácter geopolítico relacionadas con la intangibi­
lidad del territorio y la seguridad nacional, tendrán un tratamiento prioritario y especial.

Los estudios de “Diagnóstico y Zonificación”, elaborados por los Gobiernos Regio­

nales, constituyen el marco orientador de evaluación y viabilidad técnica de las iniciati­
vas sobre demarcación territorial.
 El ámbito geográfico de nivel provincial será la unidad de referencia para el análisis y
tratamiento de las acciones de demarcación territorial, y el saneamiento de límites de los
distritos y provincias a nivel nacional.

Los Gobiernos Regionales determinan el tratamiento y prioridad de las acciones de

demarcación territorial necesarias para lograr la organización definitiva de las circunscrip­
ciones de su jurisdicción.

Los petitorios y/o iniciativas de acciones de demarcación territorial se evaluarán den­

tro del proceso técnico respectivo, en base a los estudios requeridos, y solo de ser viables
se procederá con la apertura y trámite del expediente que corresponda.

4. Entidades competentes
Son entidades competentes en materia de demarcación territorial:

1. La Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), a través de su Dirección Nacio­

nal Técnica de Demarcación Territorial (DNTDT), es el órgano rector del sistema
nacional de demarcación territorial. Tiene competencia para normar, coordinar,
asesorar, supervisar y evaluar el tratamiento de todas las acciones de demarca­
ción territorial, a efecto de que se sustenten en criterios técnicos y geográficos.
Tramita ante el Consejo de Ministros los proyectos de ley de las propuestas que
son conformes.
2. Los gobiernos regionales, a través de sus Áreas Técnicas en demarcación te­
rritorial, se encargan de registrar y evaluar los petitorios de la población orga­
nizada solicitando una determinada acción de demarcación territorial en su ju­
risdicción, verifican el cumplimiento de los requisitos, solicitan la información
complementaria, organizan y formulan el expediente técnico de acuerdo con el
Reglamento de la materia. Los expedientes con informes favorables son eleva­
dos a la PCM. Asimismo, tienen competencia para promover de oficio las ac­
ciones que consideren necesarias para la organización del territorio de su res­
pectiva región.
3. Las entidades del Sector Público Nacional, incluidas las municipalidades, están
obligadas a proporcionar a aquellas la información que requieran dentro de los
procesos en trámite.

5. Procedimiento
1. La tramitación de los petitorios de demarcación territorial se sustanciará siem­
pre que exista el Plan de Acondicionamiento Territorial o Planes Urbanos apro­
bados por la municipalidad provincial en cuya jurisdicción se realice la acción
de demarcación territorial.
2. Los petitorios de demarcación territorial deberán estar respaldados por no menos
del veinte por ciento (20%) de los electores del área involucrada, debidamente
acreditados por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec).
 3. Los petitorios y/o iniciativas de demarcación territorial, para su evaluación, con­
tarán con los documentos técnicos siguientes:
• Estudios de “Diagnóstico y Zonificación” a nivel provincial, e informes
emitidos por los organismos competentes, sobre la seguridad física de los
centros poblados ubicados en la circunscripción.
• Los mapas temáticos y/o documentos cartográficos deben estar referidos a
la Carta Nacional, utilizando escalas adecuadas para asegurar precisiones
y referencias suficientes e identificables, según la dimensión de las unida­
des de demarcación correspondientes.
• Otros que establezca el Reglamento.
4. El Reniec, elabora y distribuye los formularios a través de los cuales los electo­
res con su firma respaldan el petitorio de una determinada acción de demarca­
ción territorial, y en su caso, certifica la autenticidad de las firmas de los solici­
tantes, quienes deberán ser residentes del área involucrada en la propuesta.
5. Los petitorios que promueva la población organizada, así como las iniciativas
de oficio, deberán cumplir los requisitos y documentos técnicos necesarios, con­
forme lo establece la Ley y su Reglamento.
6. El procedimiento se inicia en el respectivo Gobierno Regional, continúa en la
PCM y concluye en el Congreso de la República con la Ley que aprueba la pro­
puesta correspondiente. Los expedientes que no reúnen los requisitos ni las eva­
luaciones técnicas para su trámite regular, se declaran improcedentes.

6. Categorías de los centros poblados

Los centros poblados del país podrán ser reconocidos con las categorías siguientes:

1. Caserío
2. Pueblo
3. Villa
4. Ciudad
5. Metrópoli
La categorización y recategorización de centros poblados son acciones de normaliza­
ción que están a cargo de los Gobiernos Regionales, y el Reglamento señala los requisi­
tos y las características de las categorías.

7. Creación de regiones
La creación de Regiones requiere que la propuesta sea aprobada mediante referéndum
por las poblaciones departamentales involucradas, conforme a lo dispuesto en la Ley de
Bases de la Descentralización.
 Cuando el resultado del referéndum haya sido favorable, el Poder Ejecutivo formu­
lará las propuestas ante el Congreso de la República para su aprobación por ley expresa.

8. Procedimiento de determinación de límites por carencia o imprecisión

en áreas urbanas
1. Para el saneamiento y determinación de límites en áreas urbanas, por carencia
o imprecisión de los mismos, el órgano técnico competente identifica y evalúa
la existencia de conflictos de límites, a partir de las leyes de creación y delimi­
tación correspondientes, en concordancia con el Plan de Acondicionamiento o
Planes Urbanos aprobados por la respectiva Municipalidad Provincial.

2. De existir imprecisión en los límites territoriales, el órgano técnico competen­

te define el sector en conflicto a efectos de que los pobladores involucrados, en
consulta vecinal, se pronuncien por la circunscripción a la que desean pertenecer.

3. La incorporación del sector en conflicto a una determinada circunscripción es

procedente cuando lo aprueba el 50% más uno de la consulta vecinal realizada.

4. Con los resultados oficiales de la consulta realizada, el Poder Ejecutivo forma­

liza la propuesta demarcatoria correspondiente.

9. Procedimiento en áreas ubicadas en zonas de frontera u otras de interés

nacional
1. Las acciones de demarcación territorial en zonas de frontera u otras de interés
nacional corresponden, sin excepción, a la PCM.

2. Las acciones en zonas de frontera, se promueven previa consulta con los Mi­
nisterios de Relaciones Exteriores, de Defensa y del Interior. Para este efecto se
define como zona de frontera a la circunscripción político administrativa cuyos
límites coincidan con los límites internacionales de la República.

3. El Reglamento establecerá un procedimiento especial para este efecto.

10. Procedimiento de excepción por causa de fuerza mayor

Excepcionalmente, en el caso de índices altos de despoblamiento, conflictos socia­
les y/o riesgos físicos derivados de fenómenos geodinámicos o climatológicos o por otras
causas de fuerza mayor, que afecten a los centros poblados de un distrito o provincia, se
procederá a su fusión a la jurisdicción político-administrativa más próxima, con la consi­
guiente supresión de la circunscripción territorial.

11. Prioridad del proceso de demarcación y organización territorial

La Ley declaró de preferente interés nacional el proceso de demarcación y organización
territorial del país y que el saneamiento de los límites territoriales de las circunscripciones
existentes se realizaría progresivamente en un plazo de cinco (5) años contados a partir
de la vigencia de la Ley. Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011 por
la Ley N° 28920(5).

12. Suspensión de creación de nuevos distritos y provincias

La Ley suspendió la creación de nuevos distritos y provincias, con excepción de aque­
llos que dentro del proceso de demarcación territorial y ordenamiento político-adminis­
trativo resultaran indispensables, priorizando los expedientes que se encontraran en trá­
mite a la fecha de la Ley. Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011 por
la LeyN° 28920.

13. Régimen especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima

En el ámbito de la provincia de Lima, la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML)
asume la competencia y funciones que corresponden al Gobierno Regional en las accio­
nes de demarcación territorial que señala la Ley.

Corresponde a dicha municipalidad identificar, conocer y evaluar los casos de con­

flictos de límites existentes en los distritos de su jurisdicción, conforme al procedimiento
previsto en la Ley, y en los plazos que establezca el Reglamento.

14. Las zonas de administración común

En el caso que exista conflicto entre circunscripciones distritales respecto de la per­
tenencia de una obra de infraestructura o servicios, restos arqueológicos, lagunas u otros,
el órgano técnico competente en coordinación con la municipalidad provincial propondrá
el establecimiento provisional de una zona de administración común, que beneficie a las
municipalidades involucradas, determinando su administración tributaria y los servicios
municipales correspondientes.

15. Reglamento
Esta Ley de Demarcación y Organización Territorial fue inicialmente reglamentada
mediante el Decreto Supremo N° 019-2003-PCM(6), posteriormente derogado y sustituido
por el nuevo reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 191-2020-PCM(7), que
establece definiciones, principios, criterios, procesos y requisitos para el tratamiento de
las acciones de demarcación territorial, y que es de obligatorio cumplimiento por todas
las entidades públicas cuyas competencias, funciones y actos tienen una relación directa
o indirecta con el tratamiento de las acciones de demarcación territorial.

(5) Publicada el 8 de diciembre de 2006.

(6) Publicado el 24 de febrero de 2003.
(7) Publicada el 9 de diciembre de 2020.
II. La fusión de municipios distritales
La Ley N° 29021(8) aborda el tema de la fusión de municipios distritales, teniendo
como objeto la promoción de la fusión voluntaria de los municipios citados, en el marco
de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley N° 27795.

La Ley mencionada considera como una de sus finalidades orientar una acción demar-
catoria de fusión de distritos para lograr un mejor ordenamiento territorial, procurando ta­
maños de circunscripción adecuados para la gestión pública, elevando la calidad de los ser­
vicios públicos que se prestan a los ciudadanos y ciudadanas, haciendo posible la gestión
de la competitividad territorial y coadyuvando en las estrategias de lucha contra la pobreza.

Según la Ley N° 29021, la Municipalidad que resulte del proceso de fusión de los mu­
nicipios distritales, gozará de los beneficios siguientes:

1. Un incentivo especial que provendrá de un fondo que se constituirá con no más

del diez por ciento (10%) de los recursos totales del Foncomún.
La municipalidad fusionada recibirá como incentivo la suma de los presupues­
tos individuales por el Foncomún de los distritos previos a la fusión y adicional­
mente el cincuenta por ciento (50%) de esa suma, el cual se otorga por un perio­
do de quince (15) años.
Del total del incentivo, al menos la mitad será utilizada exclusivamente como
gastos de capital, y hasta el veinte por ciento (20%) como gastos de manteni­
miento y estudios de preinversión a nivel de perfil.
Para que se aplique el incentivo, la población conjunta de los distritos que se fu­
sionen no deberá exceder de ocho mil (8,000) habitantes en caso de que fueran
dos (2) los municipios, o de doce mil (12,000) habitantes en caso de ser tres (3)
municipios.
2. Asesoría directa de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) para la ca­
pacitación de su personal, fortalecimiento en la gestión de los servicios públi­
cos que presta como Municipalidad y asistencia técnica directa en la prepara­
ción de su plan de desarrollo concertado.
3. Prioridad por parte de la PCM en la asignación de recursos de cooperación téc­
nica nacional e internacional.
4. Prioridad en el otorgamiento de recursos adicionales otorgados a través de cré­
ditos suplementarios vinculados a proyectos de infraestructura y mejoramiento
de los servicios públicos que presta.
5. Prioridad en el financiamiento de adquisición de maquinarias y equipos a través
del Programa de Equipamiento Básico Municipal (Prebam).

(8) Publicada el 20/05/2007.

 6. Capacidad para suscribir convenios de autogravamen concertados con los pro­
ductores, las empresas y los beneficiarios para desarrollar mecanismos de cofi-
nanciamiento de obras de alcance distrital.
La iniciativa para la fusión de municipios distritales podrá ser ejercida por los alcal­
des de dos o más Municipalidades Distritales, con el acuerdo de sus respetivos Concejos;
por el Gobierno Regional correspondiente; o por la solicitud de la población organizada.

Asimismo, la Ley prevé que los Gobiernos Regionales establecerán una Mesa de Diá­
logo como espacio de concertación y coordinación, con el objetivo de evaluar las iniciativas
de fusión, las estrategias y propuestas que las sustentan y la aplicación de los incentivos,
siempre en el marco de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley N° 27795.

La Ley N° 29021 -en sus disposiciones complementarias y finales- establece que co­
rresponde a los Gobiernos Regionales promover la fusión de los distritos que no alcan­
cen el 40% del requisito mínimo de población establecido por la norma de la materia, así
como tomar una iniciativa prioritaria para la fusión de los distritos que no alcancen el 20%
del requisito mínimo de población mencionado. Por último, regula-de manera general-
varias materias del proceso de fusión relacionadas con la transferencia de bienes, recur­
sos, personal y acervo documentario.

Mediante Decreto Supremo N° 075-2008-EF(9), se aprobó el Reglamento de la Ley

N° 29021. El citado Reglamento establece los lincamientos territoriales y los beneficios
de la fusión; consagra el principio de racionalidad en la organización territorial; considera
acciones para impulsar el proceso de fusión de municipios distritales prioritarios; regula la
iniciativa para su fusión, las mesas de diálogo y la aprobación de la fusión de los municipios
distritales; implementa el incentivo especial del Foncomún para los municipios distritales
fusionados y prioritarios; y, contempla acciones para el fortalecimiento de la gestión y
desarrollo territorial, a través de la DNTDT de la PCM, y para el desarrollo de capacidades,
a través de la Secretaría de Descentralización de la PCM.

III. Las municipalidades de centros poblados

La Ley Orgánica de Bases de la Descentralización -en su artículo 48- establece que
las Municipalidades de los Centros Poblados se rigen por las normas que establezca la Ley
Orgánica de Municipalidades, para su creación, ámbito, competencias y funciones dele­
gadas, elección de sus autoridades y rentas para su operación y funcionamiento; y que las
Municipalidades Provinciales y Distritales están obligadas a entregar a las municipalidades
de centros poblados de su jurisdicción, un porcentaje de sus recursos propios y (o) transfe­
ridos por el Estado, para cumplir con las funciones delegadas y la prestación de los servi­
cios municipales, debiendo transferirse los recursos mensualmente, bajo responsabilidad
del Alcalde y del Director Municipal correspondientes.

(9) Publicado el 10 de junio de 2008.

 La décimo segunda disposición complementaria de la Ley Orgánica de Municipalida­
des establece que las Municipalidades de Centros Poblados creadas a la vigencia de esta
norma adecúan -en lo que sea pertinente- su funcionamiento a ella.

Mediante la Ley N° 28458(10) se precisó que la adecuación de las Municipalidades de

Centros Poblados creadas durante la vigencia de la anterior Ley Orgánica de Municipa­
lidades, Ley N° 23853, a la actual Ley N° 27972 se realizaría en noventa (90) días luego
de presentada la solicitud de adecuación por parte de la Municipalidad de Centro Pobla­
do o de publicada la Ordenanza de adecuación, en este caso, si el proceso era realizado de
oficio por la Municipalidad Provincial.

Según el artículo 128 de la citada Ley Orgánica, las Municipalidades de Centros Po­
blados son creadas por ordenanza de la municipalidad provincial, la que determinará la
delimitación territorial, el régimen de organización interior, las funciones que se le dele­
gan, los recursos que se le asignan y sus atribuciones administrativas y económico-tribu­
tarias; y el artículo 135 señala que no se pueden dictar ordenanzas de creación de Muni­
cipalidades de Centro Poblado durante el último año del periodo de gestión municipal.

El artículo 129 de la citada Ley, dispone que para la creación de Municipalidades de

Centros Poblados se requiere la aprobación mayoritaria de los regidores que integran el
Concejo Provincial correspondiente y la comprobación previa del cumplimiento de los
siguientes requisitos:

1. Solicitud de un comité de gestión suscrita por un mínimo de mil habitantes ma­

yores de edad, domiciliados en dicho centro poblado, registrados debidamente
y acreditados con dos delegados.

2. El centro poblado no se halle dentro del área urbana del distrito al cual pertenece.

3. Exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su even­

tual sostenimiento.
4. Exista opinión favorable del Concejo Municipal Distrital, sustentada en infor­
mes de las Gerencias de Planificación y Presupuesto, de Desarrollo Urbano y de
Asesoría Jurídica, o sus equivalentes, de la Municipalidad Distrital respectiva.

5. La Ordenanza Municipal de creación quede “consentida y ejecutoriada”.

Asimismo, según lo establece el último párrafo del citado artículo 129, es nula la Or­
denanza de creación que no cumpla con los requisitos antes señalados, bajo responsabili­
dad exclusiva del Alcalde Provincial.

Con relación a los recursos de las Municipalidades del Centro Poblado -conforme lo
dispone el artículo 133 de la citada Ley- las Municipalidades Provinciales y Distritales
están obligadas a entregar a las Municipalidades de Centros Poblados de su jurisdicción,

(10) Publicada el 9 de enero de 2005 y luego derogada por la Ley N° 30937 publicada el 24 de abril de 2019.
en proporción a su población y los servicios públicos delegados, un porcentaje de sus re­
cursos propios y los transferidos por el Gobierno Nacional, para el cumplimiento de la
prestación de los servicios públicos delegados. Así, la distribución de un porcentaje de los
recursos propios y los recursos transferidos por el Gobierno Nacional, deberá sujetarse a
las condiciones legales estipuladas en el artículo 133 de la actual Ley Orgánica de Muni­
cipalidades, y a lo previsto en sus artículos 128 y 129.

Hay en la Ley un tratamiento normativo ambivalente de la Municipalidad de Centro

Poblado. Esta tiene elementos que corresponderían a un gobierno local -especialmente la
elección directa de sus autoridades- y otros que la configuran como una instancia descon­
centrada del nivel de Gobierno local provincial.

Un diagnóstico general de las municipalidades de Centros Poblados señala que es­

tas están signadas por la precariedad y debilidad, así como por una confusa percepción de
su rol. A propósito del llamado caso llave -provincia de El Collao- se ha planteado que:

“En términos institucionales, estas municipalidades se caracterizan sobre todo por su

precariedad y debilidad. Sus magros presupuestos no les permiten el mantenimiento
de la mínima infraestructura física, ni del personal suficiente para su adecuado funcio­
namiento. De otro lado sus funciones como instancias para la prestación de algunos
servicios delegados por las municipalidades distritales y provinciales, son imprecisas
y sumamente informales. La mayoría de ellas solamente logran brindar los servicios
de registro civil, y de manera bastante limitada los de limpieza y seguridad ciudadana.
A pesar de ello, la población, sobre todo aquella residente en las comunidades circun­
dantes, valora altamente la existencia de dichas municipalidades”.
“Pero la distancia entre la existencia real de estas municipalidades y las normas que ri­
gen su funcionamiento, no se limita a los aspectos económicos, a los servicios prestados
o a las limitaciones de infraestructura y carencia de personal capacitado. El problema
radica en que a pesar de que la Constitución no les otorga a estas municipalidades el
estatus de gobiernos locales, estas aspiran a alcanzar dicha condición. Muchas veces,
la población (incluyendo a las propias autoridades políticas), no establece diferencias
de naturaleza entre las municipalidades de centros poblados y las distritales o provin­
ciales. Se suele creer que las diferencias son solo de rango, dejando de lado el hecho
de que las municipalidades de centros poblados, de acuerdo a la normativa vigente,
solamente pueden limitarse a brindar algunos servicios que resultan difíciles de asu­
mir por las municipalidades distritales o provinciales, debido a razones geográficas
o demográficas”.
“Esta situación es una de las razones que explican el incremento del nivel de conflic-
tividad, y el deterioro de las relaciones entre las municipalidades de centros poblados
y las municipalidades provinciales y distritales. (...)”(11).

(11) PAJUELO, Ramón. Municipalidades de centros poblados: las lecciones del caso de llave. Asociación de
Servicios Educativos Rurales - SER, Lima, 2005, pp. 101 y 102.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lU Ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede arrogarse la función de aprobar la

demarcación territorial, pues ello corresponde al Congreso de la República a propuesta del
Poder Ejecutivo. Es una atribución reservada por el constituyente, de manera exclusiva y
excluyente, al legislador: STC Exp. N° 00008-2009-PI/TC (ff. jj. 12-13).

(J Las acciones técnicas de demarcación territorial pueden ser de tres clases: normalización,
regularización y formalización. La redelimitación es, específicamente, una acción de re-
gularización que define los límites territoriales cuando existe duda respecto de ellos: STC
Exp. N° 00007-2004-AI/TC (f. j. 4).

(jl La demarcación territorial es la división política del territorio en regiones, departamentos,

provincias y distritos, y tiene consecuencias en la vida social y política del país. En la
Constitución se ha establecido que sean normas con rango de ley aprobadas por el Congreso
las que establezcan tal configuración del territorio nacional. Por tanto, es éste el órgano
que conforme a sus respectivas competencias debe establecer la respectiva demarcación
territorial: STC Exp. N° 00004-2009-PCC/TC (f. j. 7).

([] La regulación del procedimiento de demarcación territorial se encuentra en las siguientes

normas: la Ley de Demarcación y Organización Territorial (Ley 27795, modificada por la
Ley 30918) y la Ley que Implementa Mecanismos para la Delimitación Territorial (Ley
29533). En estas se establecen las diferentes acciones técnicas de demarcación territorial,
entre las que se encuentran, las creaciones, funciones, delimitaciones y redelimitaciones:
STC Exps. N° 0011-2017-PI/TC y 0014-2017-PI/TC (Acumulados) (f. j. 35).

¡¡¡J Los gobiernos locales no tienen la competencia para delimitar su territorio. Ello implica
que no están constitucionalmente facultados para crear centros poblados en territorios
objeto de disputa, ya que ello implicaría una demarcación territorial implícita. Así, en caso
se determine la existencia de un territorio en disputa entre dos o más gobiernos locales
o regionales, estos tendrán que abstenerse de establecer los límites unilateralmente: STC
Exp. N° 0011-2017-PI/TC y 0014-2017-PI/TC (Acumulados) (f. j. 50).

BIBLIOGRAFÍA

PAJUELO, Ramón. Municipalidades de centros poblados: las lecciones del caso de llave. Aso­
ciación de Servicios Educativos Rurales-SER, Lima, 2005; ProDescentralización-USAID/PERÚ,
Brújula de la Descentralización 2009-2010, ProDescentralización-USAID/PERÚ, Lima, 2009;
ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La continuidad crítica, balance del diseño normativo e institucional
del actual proceso peruano de descentralización política (2002-2008). Palestra, Lima, 2008; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de descentralización
política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2004; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La descentralización ficticia Perú 1821-1998. Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico, Lima, 1998.
 Artículo 190 Regiones y proceso de regionalización
Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas inte­
gradas histórica, cultural, administrativa y económicamente,
conformando unidades geoeconómicas sostenibles.
El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en
los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del
Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.
Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscrip­
ciones departamentales contiguas para constituir una región,
conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y
distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.
La ley determina las competencias y facultades adicionales,
así como incentivos especiales, de las regiones así integradas.
Mientras dure el proceso de integración, dos o más gobiernos
regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí.
La ley determinará esos mecanismos^.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 32 inc. 4), 43, 44, 54, 77, 188, 189, 191, 192, 197 al 199, 7a DFT, 8a DFT,
12a DFT, 3a DTE; Ley 26300: art. 39 inc. d); Ley 27783: arts. 29,30; Ley 27795; Ley
27867; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Johnny Zas Friz Burga

I. Conformación y creación de regiones

El artículo 189 del texto reformado de la actual Carta Política establece que el ámbi­
to del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. A su vez, el artículo
190 de la Carta Política reformada señala que el proceso de regionalización se inicia eli­
giendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao
y que estos gobiernos son gobiernos regionales.

En estas disposiciones se sustentan tanto la Ley de Bases de la Descentralización como

la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales para configurar -temporalmente- Gobiernos
Regionales sobre circunscripciones departamentales.

El artículo 190 de la Carta Política reformada define las características de las regiones
propiamente dichas, estas se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,
cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas soste­
nibles; que mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departa­
mentales contiguas para constituir una región, conforme a ley; y que igual procedimien­
to siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
 La Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, prevista en
la Ley de Bases de la Descentralización, se sustenta en esta disposición expresa de la ac­
tual Carta Política.

La referida Carta Política dispone que una Ley determina las competencias y facul­
tades adicionales, así como incentivos especiales, de las regiones así integradas. Estos
incentivos especiales están previstos en la Ley de Incentivos para la Integración y Con­
formación de Regiones, así como en el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal.

Sin embargo, con la modificación realizada por la Ley Orgánica de Gobiernos Regio­
nales, mediante la cual la transferencia de competencias sectoriales se inició en el 2004,
se ha modificado el carácter consecutivo de las etapas previstas en la Ley de Bases de la
Descentralización, ya que no se transferirán a las regiones propiamente tales -es decir, a
aquellas integradas- las competencias sectoriales, sino que esta transferencia podrá veri­
ficarse en los Gobiernos Regionales sobre base departamental.

II. Las juntas de coordinación interregional

La Carta Política también dispone que mientras dure el proceso de integración, dos
o más Gobiernos Regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí; y que la
Ley determinará esos mecanismos. Al respecto, la Ley Orgánica de Gobiernos Regiona­
les introdujo las Juntas de Coordinación Interregional para que cumplieran con el objeti­
vo de integración indicado y la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de
Regiones ha establecido los incentivos para promover la configuración de estas Juntas de
Coordinación Interregional.

La Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones señala que las

Juntas de Coordinación Interregional están integradas por dos o más Gobiernos Regionales
y -con la modificación de la Ley Np 28997(1)- Gobiernos Locales provinciales de los
departamentos integrantes; que su objetivo es la gestión estratégica de integración para la
conformación de regiones sostenidas y para la materialización de acuerdos de articulación
macrorregional, mediante convenios de cooperación dirigidos a conducir los proyectos
productivos y de servicios, así como alcanzar su integración para la conformación de
regiones; que integran a las Municipalidades provinciales de las respectivas circunscripciones
departamentales^; que se disuelven por acuerdo de los Gobiernos Regionales y -según la
Ley N° 28997- de las Municipalidades provinciales que las integran; y que los acuerdos
se adoptan, al menos, por dos tercios de sus miembros1 2(3).

La comunicación que hacen los Gobiernos Regionales y -según la modificación de la

Ley N° 28997- las Municipalidades provinciales involucradas de los respectivos acuerdos

(1) Publicada el 4 de abril de 2007.

(2) Incluido por la Ley N° 28997.
(3) Incluido por la Ley N° 28997.
de constitución a la Presidencia del Consejo de Ministros(4); que las Juntas contarán con
una Presidencia colegiada, conformada por los Presidentes de los Gobiernos Regionales
integrantes de las mismas; que la sede de la Junta será fijada por consenso y podrá ser
rotativa; y que contarán con una Secretaría Técnica.

La Ley de Incentivos para la Conformación e Integración de Regiones otorga un rol

protagónico a las Juntas de Coordinación Regional. Estas son concebidas como instan­
cias de coordinación, pero también se les reconoce funciones ejecutivas, lo que configu­
raría a estas Juntas como personas jurídicas de derecho público.

La Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones regula las cita­

das Juntas de Coordinación, configurándolas como una instancia de coordinación y como
una entidad con funciones ejecutivas delegadas.

La Ley citada -modificada por la Ley N° 29379(5)- establece las siguientes funciones
para las Juntas de Coordinación:

1. Fijar objetivos, metas, plazos y las orientaciones estratégicas necesarias para la

integración regional.
2. Formular y aprobar su Plan de Integración Regional.
3. Gestionar los recursos aportados por los Gobiernos Regionales integrantes, los
recursos aportados por el Gobierno Nacional, los recursos de cooperación téc­
nica internacional y las donaciones para su inversión en los proyectos de inte­
gración regional. La unidad ejecutora de la Junta de Coordinación Interregional
está a cargo de uno de los Gobiernos Regionales y se establece en su estatuto.
4. Gestionar estratégicamente la competitividad territorial conjunta, administrando
los proyectos y programas de desarrollo interregionales, sobre la base del siste­
ma de cuencas y corredores económicos, infraestructura y servicios para la in­
tegración regional y la constitución de regiones sostenidas.
5. Promover la integración económica, social y cultural.
6. Articular el funcionamiento de sus entidades públicas correspondientes.
7. Evaluar el proceso de integración desarrollado y, con el acuerdo de los Gobier­
nos Regionales correspondientes, solicitar al Jurado Nacional de Elecciones
(JNE) convocar el referéndum respectivo.
8. Otras que defina su estatuto.
Los incentivos que la Ley objeto de análisis considera para promover la configura­
ción de Juntas de Coordinación Interregional son: la previsión de contrapartidas para el
financiamiento de los proyectos o actividades que hayan dado lugar a las Juntas(6); la prio­

(4) Modificación de la Ley N° 28997.

(5) Publicada el 13 de junio de 2009.
(6) El artículo 3 de la Ley N° 29379 modifica el artículo 8 de la Ley de Incentivos, disponiendo que “en las Leyes
anuales del Presupuesto General de la República, se establecen las contrapartidas para el financiamiento
ridad y un puntaje adicional en la evaluación de los proyectos de influencia interregional
presentados por las Juntas para el financiamiento o cofinanciamiento por el -hoy deroga­
do- Fondo Intergubemamental para la Descentralización (FIDE); la ampliación del finan­
ciamiento hacia los Gobiernos Regionales por Cofide; la proposición al Poder Ejecutivo
por los Gobiernos Regionales conformados en Juntas de incentivos referidos a la inver­
sión y otros que se consideren convenientes para promover el desarrollo de las regiones;
el establecimiento de un monto dentro del límite de endeudamiento establecido anualmen­
te por la Ley de Endeudamiento Público y por la Ley de Responsabilidad y Transparencia
Fiscal; la capacitación y asesoría por el -hoy extinto- Consejo Nacional de Descentrali­
zación (CND) y por Proinversión; y la realización de convenios entre las Juntas y las en­
tidades del Gobierno Nacional, especialmente con el CND, universidades públicas y pri­
vadas, y entidades privadas nacionales y extranjeras.
El Reglamento de la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones
se aprobó mediante Decreto Supremo N° 063-2004-PCM*(7). Este Reglamento estableció
-en su segunda disposición transitoria y final- que las Juntas registradas en el CND, así
como aquellas en trámite, debían adecuar su constitución, reconocimiento y funcionamiento
a las disposiciones del citado Reglamento.
Mediante la Resolución Directoral N° 007-2010-EF/68.01 se aprobó la Directiva del
Sistema Nacional de Inversión Pública para Proyectos de Inversión Pública de Influen­
cia Interregional.

III. La integración y conformación de regiones

La Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones regula el pro­
ceso de conformación regional propiamente dicha a través de un referéndum.
Originalmente, se establecieron dos etapas consecutivas: una primera etapa, en la cual
se integraban dos o más circunscripciones departamentales colindantes para la constitu­
ción de una región, cuyo primer referéndum se realizó en octubre de 2005 y los siguientes
se realizarían en el 2009 y 2013; y una segunda etapa, luego que se hubieran constituido
las regiones y que permitiría a las provincias y distritos contiguos a otra región que, por
única vez, pudieran cambiar de circunscripción, cuyo primer referéndum se realizaría en
el 2009 y el siguiente en el 2013.
La citada Ley de Incentivos fue modificada por la Ley N° 29379. Esta Ley eliminó
las fechas para las consultas que contenía el texto original de la referida Ley de Incenti­
vos. La Ley N° 29379 estableció la siguiente regulación para las dos etapas:
1. Primera etapa: se integran o fusionan dos (2) o más circunscripciones departa­
mentales contiguas aprobadas mediante referéndum por las poblaciones involu­
cradas; y el referéndum se realiza luego de la aprobación del expediente técnico

de los proyectos o actividades de las Juntas de Coordinación Interregional”.

(7) Publicado el 27/08/2004.
 de la propuesta de creación de región, dentro de los trescientos sesenta (360)
días calendario siguientes a la fecha de dicha aprobación.
2. Segunda etapa: las provincias y distritos contiguos a otra región, por única vez,
pueden cambiar de circunscripción regional mediante referéndum de las poblacio­
nes involucradas; y el referéndum se realiza en virtud de la aprobación del expe­
diente técnico de la propuesta de cambio de circunscripción regional, dentro de los
trescientos sesenta (360) días calendario siguientes a la fecha de dicha aprobación.
Las iniciativas para la conformación de regiones corresponderá a los presidentes de los
Gobiernos Regionales involucrados, con el acuerdo de los respectivos Consejos Regionales
y concertados en el Consejo de Coordinación Regional; a los partidos políticos nacionales o
movimientos regionales debidamente inscritos, respaldados por el diez por ciento (10%) de
los ciudadanos de cada uno de los departamentos a integrarse; y al diez por ciento (10%)(8)
de los ciudadanos de cada uno de los departamentos a integrarse.

La citada Ley N° 28997 dispuso que las Juntas de Coordinación Interregional, con el
acuerdo de sus integrantes, también pueden presentar propuestas de conformación de re­
giones, para ser aprobadas mediante referéndum por las poblaciones involucradas.

Las solicitudes para la integración de provincias y distritos contiguos a una región

corresponderá a los Alcaldes provinciales o distritales, con el acuerdo de los respectivos
Concejos Municipales y concertados en el Consejo de Coordinación Local; a los parti­
dos políticos o movimientos regionales debidamente inscritos, respaldados por el diez por
ciento (10%) de los ciudadanos de las provincias o distritos cuyo cambio de circunscrip­
ción se plantea; y al quince por ciento (15%) de los ciudadanos de las provincias o distri­
tos que deseen cambiar su circunscripción.

La Ley también dispone que de no ser aprobada la conformación de regiones ni la in­

tegración de las provincias o distritos en el referéndum, no procederá una nueva presenta­
ción de iniciativa para la misma consulta, sino hasta después de cuatro (4) años.

Las propuestas para la conformación de regiones requieren de la presentación de un

expediente técnico que contendrá la fundamentación de la viabilidad de la región y que
se sustentará -como mínimo- en los siguientes criterios: acondicionamiento territorial,
integración vial y de comunicaciones, integración energética, competitividad y especia-
lización, criterios poblacionales, capacidad de articulaciones entre los centros urbanos
y sus entornos rurales, presencia de universidades, base tributaria, índice de desarrollo
humano y potencialidades, y las reglas fiscales que inicialmente se establecieron en la
Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal -artículo 4 de la Ley N° 27245, poste­
riormente derogada por la Ley N° 30099, Ley de Fortalecimiento de la Responsabilidad
y Transparencia Fiscal, y esta a su vez sustituida por el Decreto Legislativo N° 1276, que

(8) Porcentaje establecido por la Ley N° 28481, publicada el 31/03/2005.

aprueba el Marco de Responsabilidad y Transparencia Fiscal del Sector Público no Fi-
nanciero(9)- y la Ley de Descentralización Fiscal.

(9) Artículo 5. Sujeción a las reglas

Las leyes anuales de presupuesto, de endeudamiento y de equilibrio financiero, los créditos suplementarios
y la ejecución presupuestal del Sector Público No Financiero se sujetan a lo dispuesto en el artículo 6.
Artículo 6. Reglas macrofiscales para el Sector Público No Financiero
6.1 El Sector Público No Financiero se sujeta al cumplimiento conjunto de lo dispuesto en los literales a),
b), c) y d) siguientes:
a) Regla de deuda: la deuda bruta total del Sector Público No Financiero no debe ser mayor al treinta (30)
por ciento del Producto Bruto Interno (PBI). Excepcionalmente en casos de volatilidad financiera y siempre
que se cumpla con las otras reglas macrofiscales reguladas en el presente artículo, la deuda pública puede
tener un desvío temporal no mayor a cuatro puntos porcentuales (4 p.p.) del PBI.
b) Regla de resultado económico: el déficit fiscal anual del Sector Público No Financiero no debe ser mayor
a uno (1) por ciento del PBI.
c) Regla de Gasto No Financiero del Gobierno General: la tasa del crecimiento real anual del Gasto No
Financiero del Gobierno General no debe ser mayor al límite superior del rango de más y menos un punto
porcentual (+/-1 p.p.) de la resultante del promedio de veinte (20) años del crecimiento real anual del PBI.
Para calcular dicho promedio se utilizan las tasas del crecimiento real del PBI de quince (15) años previos a
la elaboración del Marco Macroeconómico Multianual, el estimado del año fiscal en que se elabora el referido
Marco Macroeconómico Multianual y las proyecciones de los cuatro (4) años posteriores contemplados en
el citado documento. Para la determinación de la tasa del crecimiento real anual del Gasto No Financiero
del Gobierno General se utiliza el índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana explicitado en
el Marco Macroeconómico Multianual correspondiente al año en que se elabora este. El cumplimiento de
esta regla presupone el cumplimiento conjunto de las reglas macrofiscales a) y b) precedentes.
d) Regla de Gasto Corriente del Gobierno General: la tasa del crecimiento real anual del Gasto Corriente del
Gobierno General, excluyendo el gasto de mantenimiento, no puede ser mayor al límite inferior del rango
señalado en el literal anterior de la tasa de crecimiento del Gasto No Financiero del Gobierno General y
en ningún caso mayor al crecimiento del Gasto No Financiero del Gobierno General, consistente con las
reglas macrofiscales señaladas en el presente artículo, la cual es explicitada en el Marco Macroeconómico
Multianual del año de elaboración. Para la determinación de la tasa del crecimiento real anual del Gasto
Corriente del Gobierno General se utiliza el índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana
explicitado en el Marco Macroeconómico Multianual correspondiente.
6.2. Los desvíos respecto al cumplimiento de las reglas señaladas en el presente artículo se compensan en
el año fiscal siguiente, con el fin de mitigarlos, en la forma y condiciones qüe establezca el reglamento de
la presente norma. Esta compensación se efectúa siempre y cuando sea consistente con el cumplimiento
conjunto de las reglas macrofiscales antes referidas. Cualquier incremento del Gasto No Financiero del
Gobierno General es dirigido a gasto de inversión y es explicitado en el Marco Macroeconómico Multianual
de cada año fiscal y en su informe de actualización de las principales variables macroeconómicas y fiscales.
6.3. El cálculo de los límites de gasto y endeudamiento debe ser consistente tanto con las reglas macrofiscales
del presente artículo como con el mecanismo señalado en el párrafo precedente, el que es explicitado en el
Marco Macroeconómico Multianual de cada año fiscal y en su informe de actualización de las principales
variables macroeconómicas y fiscales.
6.4. En los años de elecciones generales se aplica, adicionalmente a lo señalado en los párrafos anteriores,
lo siguiente:
a) Durante los primeros siete (7) meses del año no se puede ejecutar más del sesenta por ciento (60,0%)
del límite anual del Gasto No Financiero del Gobierno General establecido en el Marco Macroeconómico
Multianual elaborado en el año previo a las elecciones generales.
b) Durante los primeros siete (7) meses del año no se puede ejecutar más del sesenta por ciento (60,0%)
del límite anual del Gasto Corriente del Gobierno General, excluyendo mantenimiento establecido en el
Marco Macroeconómico Multianual elaborado en el año previo a las elecciones generales.
c) Durante los primeros siete (7) meses del año el Compromiso Anual del Gasto No Financiero del Gobierno
Nacional no puede superar más del sesenta y cinco por ciento (65,0%) del Presupuesto Institucional de
Apertura sin considerar gastos en materia de personal, pensiones, el Servicio de la Deuda Pública y la
Reserva de Contingencia. La administración de tumo emite las disposiciones administrativas necesarias
para su mejor aplicación.
d) Durante los primeros siete (7) meses del año no se pueden autorizar medidas que impliquen incremento
de gastos de personal y pensiones.
 El expediente técnico debe ser presentado hasta el último día hábil de enero del año de la
; el CND -hoy sustituido por la Secretaría de Descentralización de
consulta por referéndum(10)11
la PCM- emitía informe aprobatorio o desaprobatorio del expediente técnico; la Presidencia
del Consejo de Ministros (PCM) emitirá -si es el caso- las Resoluciones aprobatorias; el
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) convocará a referéndum; y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) organizará y conducirá la consulta correspondiente.

La propuesta de conformación de regiones es aprobada -artículo 22 de la Ley

N° 28274- cuando mediante el referéndum alcanza un resultado favorable de cincuenta
por ciento (50%) más uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la con­
sulta, de cada circunscripción00.

Los incentivos que la Ley objeto de análisis considera para las regiones conformadas
son beneficios en el -hoy derogado- Fondo Intergubemamental para la Descentralización
(FIDE), prioridad para el acceso al crédito internacional, facultad para el endeudamiento
en créditos sin aval del Gobierno Nacional, canje de deuda por inversión, asignación de la
recaudación de los impuestos internos, convenios de autogravamen y una bonificación en
contratos y adquisiciones del Estado para las empresas ubicadas y registradas como con­
tribuyentes en las circunscripciones de las regiones.

De los mencionados, el incentivo más importante es el incentivo fiscal de la asigna­

ción de la recaudación de los impuestos internos. En concordancia con la Ley de Descen­
tralización Fiscal, las regiones conformadas de acuerdo a la Ley tendrán una asignación
del cincuenta por ciento (50%) de la recaudación de los siguientes impuestos internos na­
cionales: el Impuesto General a las Ventas, sin comprender el Impuesto de Promoción Mu­
nicipal; el Impuesto Selectivo al Consumo; el Impuesto a la Renta de Personas Naturales,
correspondientes a rentas de primera, segunda, cuarta y quinta categoría.

Las regiones ya conformadas también gozarán de los beneficios asignados a las Juntas
de Coordinación Interregional y las controversias que surgieran entre estas últimas se re­
solverían por el -hoy extinto- Consejo Nacional de Descentralización (CND), con acuer­
do de su Consejo Directivo.

El proceso de conformación de regiones previsto en la Ley de Incentivos para la Inte­

gración y Conformación de Regiones no plantea como un requisito previo y obligatorio la

(10) La Ley N° 28465, publicada el 13/01/2005, estableció que para el referéndum de 2005, el plazo para la
presentación del expediente sería el 31 de marzo, que a más tardar el 15 de mayo el CND remitiría la
conformidad o no del expediente técnico, que hasta el 25 de mayo la PCM tendría plazo para emitir las
resoluciones correspondientes y remitirlas al JNE y este tendría plazo hasta el 1 de junio para convocar a
referéndum. Nuevamente, otra norma, la Ley N° 28481, publicada el 30/03/2005, amplió el plazo para la
presentación de expedientes técnicos hasta el 30 de abril de 2005; y estableció el 20 de mayo del mismo
afío como plazo para las resoluciones del CND, el 27 de mayo como fecha de remisión por la PCM al JNE
de las resoluciones aprobatorias y el 1 de junio como fecha de convocatoria a elecciones por parte del JNE.
(11) La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque
contra el artículo 22 de la Ley N° 28274 fue declarada infundada. Al respecto, consultar STC Exp. N° 0028-
2005-PI/TC.
configuración de una respectiva Junta de Coordinación Interregional (es así como varias
de estas Juntas de Coordinación Interregional, originalmente, se constituyeron solo sobre
la base de proyectos específicos en materia turística, energética o forestal) y subordina la
creación de la región a la decisión de las poblaciones involucradas.

La Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones pone el énfa­

sis en los incentivos para la configuración de Juntas de Coordinación Interregional y de
Regiones, así como en el proceso electoral para la conformación de las regiones, pero no
considera el proceso de fusión de los Gobiernos Regionales sobre la base departamental
que se integrarán, es decir, de las reglas que regularán el proceso de fusión de todos los
recursos materiales y humanos correspondientes a las administraciones regionales que se
integran, ni tampoco sus formas de desconcentración.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales plantea enfrentar la gestión del área me­
tropolitana de las ciudades de Lima y el Callao con la creación de Comités de Coordina­
ción Interregional; y, en general de las áreas metropolitanas, mediante la gestión común
de los servicios públicos regionales. Sin embargo, estos Comités de Coordinación Inte-
rregional para Lima Metropolitana y el Callao, previstos por el artículo 70 de la Ley Or­
gánica de Gobiernos Regionales, aparecen como instancias insuficientes para enfrentar el
requerimiento de una gestión común.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales modificada realiza un amplio reconoci­

miento -especialmente- de la integración y de la conformación de regiones propiamen­
te tales: el artículo 7 dispone que esta Ley Orgánica define las relaciones de cooperación
y coordinación entre los gobiernos regionales, y de estos con los otros niveles de gobier­
no, orientados al proceso de integración y conformación de regiones y de coordinación
en espacios macrorregionales; el inciso 14, del artículo 8 reconoce el principio de la in­
tegración: la gestión regional promueve la integración intrarregional e interregional, for­
taleciendo el carácter unitario de la República, y que, de acuerdo con este principio, la
gestión debe orientarse a la formación de acuerdos macrorregionales que permitan el uso
más eficiente de los recursos, con la finalidad de alcanzar una economía más competitiva;
el artículo 73-A establece que los recursos del -hoy derogado- Fondo Intergubemamen-
tal para la Descentralización (FIDE) fomentarán el desarrollo regional, la integración de
las regiones y la realización de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno; y
el artículo 91 crea las Juntas de Coordinación Interregional con la finalidad de consolidar
los futuros espacios macrorregionales.

También -en la citada Ley Orgánica- hay una referencia a los espacios macrorregio­
nales, vinculándolos con la creación de las regiones propiamente tales (especialmente, en
el citado artículo 91). Asimismo, la Ley de Bases de la Descentralización considera para
la segunda etapa del proceso de descentralización la difusión amplia de propuestas y al­
ternativas de regiones macro; y, cuando define el carácter dinámico del proceso, plantea
la promoción de la integración regional y la constitución de macro regiones.

Sin embargo, en ambas Leyes -de Bases de la Descentralización y Orgánica de Gobiernos

Regionales- no hay un mayor desarrollo de las denominadas macrorregiones.
 La integración y la conformación de regiones que trasciendan la circunscripción
departamental responden a la necesidad de lograr una estrategia de desarrollo regional
equitativo y sostenible. Las futuras regiones requieren contar con condiciones geográficas y
de infraestructura, económicas, políticas e institucionales, así como culturales e históricas que
permitan su viabilidad, esta no está garantizada y no podrá generalizarse sobre la base de los
actuales espacios territoriales definidos por las presentes circunscripciones departamentales02).
Además, “(...) es necesaria la fusión de los departamentos en regiones integradas, pues se
requiere de “tamaños críticos de región” (...) para que las bases tributarias aseguren el nivel de
recursos fiscales que se requiere para conmover la dura concentración económica espacial”03).

Los criterios para la conformación de regiones no deberían ser requisitos sino elemen­
tos a considerar para fundamentar la futura región, estos criterios no podrían ser requisi­
tos por la dificultad de cumplir con ellos previamente. Al respecto, se debe indicar que la
mayoría de estos criterios deben ser un efecto de la integración regional. Así por ejemplo,
la competitividad debería ser una consecuencia de la integración, hay un grave problema
de integración vial y hay una fuerte debilidad en la generación de capacidades.

Los incentivos para la conformación e integración de regiones habrían sido poco sig­
nificativos y la incidencia del incentivo fiscal más importante -la cesión del cincuenta por
ciento de la recaudación de impuestos internos nacionales hacia los Gobiernos Regionales-
debía ser evaluada sobre la base de la determinación de la recaudación efectiva en cada cir­
cunscripción regional.

El incentivo político más importante habría podido ser la transferencia de las compe­
tencias sectoriales solo a las regiones propiamente tales (es decir, integradas). Sin embar­
go, con la modificación actuada por la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, las com­
petencias sectoriales pueden ser transferidas (incluidas salud y educación) desde el 2004.

Las “competencias adicionales” señaladas en el artículo 190 modificado de la Carta

Política no podrían aplicarse a las regiones integradas por esta modificación del orden de
las etapas del proceso de descentralización presentes en la Ley de Bases.

Mediante las Resoluciones Ministeriales N°s 157-2005-PCM, 158-2005-PCM, 159-

2005-PCM, 160-2005-PCM y 161-2005-PCM(14) se aprobaron los expedientes técnicos
para la conformación de las siguientes regiones: Ayacucho-Huancavelica-Ica, Ñor Centro
Oriente (Lima provincias, Ancash, Junín, Pasco y Huánuco), Tacna-Arequipa-Puno, Norte
(Lambayeque, Piura y Tumbes) y Apurímac-Cusco.

(12) Al respecto consultar la propuesta de Efraín Gonzáles De Olarte. En: GONZALES DE OLARTE, Efraín.
Regiones integradas. Ley de Incentivos para la integración y conformación de regiones. Lineamientos
económicos y políticos. Walter Alejos Calderón (compilador), Fondo Editorial del Congreso del Perú y
Departamento de Economía de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2003.
(13) GONZALES DE OLARTE, Efraín. La difícil descentralizaciónfiscal en el Perú. Teoría y práctica. Instituto
de Estudios Peruanos - IEP, Lima, 2004, p. 172.
(14) Publicadas el 27/05/2005.
 Los resultados del referéndum del 30 de octubre de 2005 fueron negativos para la con­
formación de regiones.

Arequipa fue el único departamento en el cual el sí obtuvo mayoría, si bien solo en

las provincias de Arequipa e Islay. Asimismo, varias provincias limítrofes-con el departa­
mento con el cual se proponía formar una región-también optaron mayoritariamente por
el sí, tales fueron los casos de las provincias de Cotabambas en Apurímac y Páucar del
Sara Sara, Sucre y Lucanas en Ayacucho.

RESULTADOS DEL REFERÉNDUM DEL 30

DE OCTUBRE DE 2005 POR DEPARTAMENTO

Porcentaje
Propuesta de Ciudadanos Porcentaje de
Departamento de votos por
Región que votaron votos por el sí
el no

APURÍMAC- APURÍMAC 156, 588 59.26 28.40

cusco cusco 519, 527 56.11 34.88

AREQUIPA 663,291 43.42 50.05

TACNA-
PUNO 596,014 64.81 23.78
AREQUIPA-PUNO
TACNA 152, 014 79.14 10.82

AYACUCHO- AYACUCHO 247,313 65.50 22.39

HUANCAVELICA- HUANCAVELICA 170, 639 73.47 16.51
ICA ICA 396, 337 75.79 19.85

ANCASH 514, 115 80.66 11.27

HUÁNUCO 280, 289 76.17 14.87
ÑOR CENTRO
JUNÍN 577, 678 79.53 13.41
ORIENTE
LIMA (PROVINCIAS) 445, 091 72.16 20.71
PASCO 112, 660 80.43 , 12.75

LAMBAYEQUE 565, 382 75.70 18.56

NORTE PIURA 770, 527 72.64 19.26
TUMBES 95, 172 72.76 22.11

TOTAL 6’ 262, 637 69.03 22.93

Fuente: ONPE
Elaboración: PRODES

Los resultados negativos del referéndum indicaron -entre otros temas- la ruptura del
consenso alrededor del proceso de descentralización en la última transición democrática.
Diversas organizaciones políticas departamentales y nacionales se opusieron a la integra­
ción. Se verificó la inexistencia de incentivos políticos para ampliar las fronteras departa­
mentales y pasar a circunscripciones regionales. Las citadas organizaciones políticas sin­
tieron que se debilitaba su poder departamental o nacional y asumieron que la integración
significaría una pérdida de poder territorial.
 Entre las principales causas de los resultados negativos en el referéndum de 2005
podrían indicarse, entre otras, que los promotores del proceso de descentralización no
lograron generar masivos niveles de información ni tuvieron capacidad persuasiva ante los
ciudadanos y ciudadanas involucrados, que la viabilidad técnica de algunas propuestas de
conformación de regiones no se sustentó con total suficiencia, y que no se pudo enfrentar
con éxito la fragmentación de nuestra sociedad productora de discursos heterogéneos
y disímiles. Tampoco se lograron eliminar las percepciones ciudadanas negativas de la
experiencia de integración del proceso de regionalización anterior de fines del ochenta e
inicios del noventa del siglo pasado0 5).

Durante el anterior proceso de regionalización de los años ochenta e inicios del no­
venta del siglo XX, las regiones se determinaron exclusivamente desde el Gobierno Na­
cional sin la participación ciudadana y ello generó un problema grave de legitimación so­
cial de las regiones creadas. Estuvo el caso paradigmático de la región La Libertad-San
Martín que se escindió, luego que la población de San Martín lo decidió mediante un re­
feréndum. En los inicios de los años noventa se presentaron críticas a las conformaciones
regionales de aquel periodo, pero estas críticas, probablemente, no tuvieron un mayor de­
sarrollo por la supresión de los Gobiernos Regionales en 1992.

Es por esta razón, que el actual diseño del proceso de descentralización ha introdu­
cido la participación de la población como requisito para definir la conformación territo­
rial de una región y dar legitimación social a la propuesta. El diseño actual del proceso
de conformación de regiones es razonable porque busca armonizar una propuesta técni­
ca que sustente la viabilidad de la región con la decisión de las poblaciones involucradas.
Es cierto que ello implica un importante esfuerzo de persuasión social que hace más com­
plejo el proceso, pero se trata de trascender la precariedad de una decisión basada solo en
el Ejecutivo Nacional.

IV. La mancomunidad regional

(16) se establece el marco legal de la Mancomunidad Regional
Mediante la Ley N° 2976815
como un mecanismo de coordinación entre Gobiernos Regionales.

La Mancomunidad Regional es el acuerdo voluntario de dos o más Gobiernos Regio­

nales que se unen para la prestación conjunta de servicios públicos, cofinanciamiento o
inversión en la ejecución de obras, que promuevan la integración, el desarrollo regional y
la participación de la sociedad, coadyuvando al proceso de regionalización.

Las Mancomunidades Regionales son personas jurídicas de derecho público, cada una
constituye un pliego presupuestal y no son un nivel de gobierno.

(15) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “La frustrada regionalización”. En: Nueva Crónica del Perú 2000 - 2005.
Santiago Foms Broggi (editor), Santo Oficio, Lima, 2006, p. 228.
(16) Publicada el 26 de julio de 2011.
1. Principios
Los Gobiernos Regionales mancomunados se rigen por los siguientes principios:
1. Integración: Promueve la conformación de regiones para la integración y articu­
lación de dos o más departamentos en los aspectos económico, social, ambien­
tal, cultural o político.
2. Pluralismo: Asocia a cualquier Gobierno Regional al margen de las conviccio­
nes políticas, religiosas o de otra índole de sus autoridades.
3. Concertación: Orienta la distribución concertada de responsabilidades de sus
miembros, de otras instituciones y de las organizaciones representativas de la
población.
4. Desarrollo regional: Impulsa el desarrollo interregional integral y sostenible en
armonía con los planes de desarrollo concertado de los Gobiernos Regionales
que los conforman.
5. Autonomía: Otorga la facultad para ejercer actos administrativos con respeto
mutuo de las competencias regionales.
6. Equidad: Apoya la igualdad de oportunidades y el acceso a los beneficios de la
población de los departamentos y de los Gobiernos Regionales que la componen.
7. Eficiencia: Promueve la optimización y adecuada utilización de recursos en fun­
ción a los objetivos propuestos.
8. Solidaridad: Afronta los retos de la gestión regional en forma conjunta para ob­
tener resultados satisfactorios.
9. Sostenibilidad: Se sustenta en la integración equilibrada y permanente de los
Gobiernos Regionales para la satisfacción de las necesidades de las actuales y
futuras generaciones.
10. Transparencia: Con la finalidad de garantizar la transparencia y rendición de
cuentas de los actos y acciones de las mancomunidades regionales, y regular el
acceso a la información.

2. Objetivos
Los Gobiernos Regionales se vinculan a través de las mancomunidades con cualquie­
ra de los siguientes objetivos:
1. Articular las políticas regionales en el ámbito de la mancomunidad con las po­
líticas nacionales, sectoriales y locales para la prestación conjunta de los servi­
cios públicos.
2. Promocionar, cofinanciar o ejecutar planes, programas y proyectos que, por su
monto de inversión, magnitud de operación o capacidades, superen el ámbito
jurisdiccional o las posibilidades particulares de cada gobierno regional.
3. Ejecutar acciones, convenios interinstitucionales y proyectos conjuntos entre
los gobiernos regionales que comparten cuencas hidrográficas, corredores via­
les, turísticos, económicos y zonas ecológicas comunes, que involucren partici­
pación financiera, técnica y equipamiento.
4. Elaborar, promover e implementar proyectos ante entidades nacionales e interna­
cionales, públicas o privadas, que faciliten o auspicien el desarrollo económico,
 productivo, ambiental y sociocultural, gestionando la captación de recursos financie­
ros, humanos y técnicos, en concordancia con las normas vigentes sobre la materia.
5. Procurar la mejora de los niveles de eficiencia y eficacia en la gestión de los go­
biernos regionales dando cumplimiento a las normas de transparencia, rendición
de cuentas y acceso a la información, propiciando la participación ciudadana, la
modernización de la gestión, y los procesos de integración y desarrollo econó­
mico regional.
6. Desarrollar e implementar planes y experiencias conjuntas de desarrollo de capa­
cidades, asistencia técnica e investigación tecnológica en convenio con universi­
dades, instituciones superiores y otras entidades educativas públicas y privadas.
7. Gestionar y administrar entidades u organismos públicos de naturaleza interre­
gional, dando cuenta anualmente a los gobiernos regionales que las componen.
8. La prestación de servicios públicos que brinde la mancomunidad regional de­
berá darse considerando el enfoque de gestión descentralizada para lo cual de­
berá tener en consideración la articulación y coordinación entre niveles de go­
bierno y la territorialidad.
9. Elaborar la propuesta, acordar y plantear la iniciativa para conformar una re­
gión, en el marco del proceso de descentralización previsto en la Constitución
Política del Perú.
3. Reglas para la constitución de una mancomunidad regional
Para la constitución de una Mancomunidad Regional se requiere:

1. La voluntad de constituir una mancomunidad regional expresada en la orde­

nanza regional de cada gobierno regional interviniente. La ordenanza regional
debe ser aprobada en sesión ordinaria por el consejo regional respectivo y pre­
viamente debe estar sustentada con los informes técnicos que otorguen viabili­
dad a su creación y que se encuentren dentro de un proceso de planificación de
mediano y largo plazo, y debe incluir el presupuesto aprobado, el mismo que
debe ser transferido a la mancomunidad regional para el inicio de sus operacio­
nes. Su incumplimiento es causal de separación de la mancomunidad regional.
2. La publicación del acta de creación de la mancomunidad regional suscrita por
los gobernadores regionales de los gobiernos regionales integrantes es el acto
constitutivo que otorga personería jurídica de derecho público a la mancomuni­
dad regional. El acta de la mancomunidad regional es publicada en el diario ofi­
cial El Peruano y difundida en los medios de comunicación masiva de las juris­
dicciones que la conforman. La Presidencia del Consejo de Ministros lleva un
registro de las mancomunidades creadas.
3. La mancomunidad regional se encuentra sujeta al Sistema Nacional de Control,
al Sistema Nacional de Presupuesto y a los demás sistemas administrativos del
Estado.
4. El estatuto de la mancomunidad regional establece su denominación, domicilio,
alcance territorial, plazo de duración, finalidad, objeto, funciones de los órganos
 directivos, consultivo y de administración, recursos, obligaciones o compromi­
sos de los gobiernos regionales, reglas para la adhesión o separación de los go­
biernos regionales, procedimiento para la modificación del estatuto, mecanis­
mos de resolución de controversias, causales de disolución, disposición de sus
bienes en caso de disolución, regulación de las sesiones y demás condiciones
necesarias para su funcionamiento. Su aprobación está a cargo del Comité Eje­
cutivo Mancomunal y es ratificado por la Asamblea Mancomuna!.
5. Un gobierno regional puede integrar una o varias mancomunidades regionales.
La mancomunidad regional obliga a los gobiernos regionales únicamente a lo
establecido en sus estatutos.
4. Reglas de buen gobierno
Los Gobiernos Regionales que conforman una Mancomunidad Regional difunden en
su correspondiente portal electrónico los acuerdos adoptados, el Estatuto y el detalle de
los servicios, obras o proyectos que son objeto de la Mancomunidad Regional. Cada Go­
bierno Regional asegura la difusión de la conformación y avances de las actividades de
la Mancomunidad Regional.

Los Presidentes Regionales que conforman una o varias Mancomunidades Regiona­

les están obligados a rendir cuenta anualmente a sus respectivos Consejos Regionales y
Consejos de Coordinación Regional, sobre todo lo relacionado con los proyectos, recur­
sos utilizados y recursos comprometidos en la Mancomunidad Regional o Mancomuni­
dades Regionales que integran. La rendición de cuentas se efectúa en audiencia pública
durante los primeros quince días de enero de cada año.

Los objetivos propuestos por la Mancomunidad Regional consideran los planes de

desarrollo concertado de los Gobiernos Regionales involucrados dentro de los planes y
políticas nacionales.

5. Incentivos para la mancomunidad regional

La Mancomunidad Regional goza de los siguientes incentivos:

1. Los proyectos de inversión que contribuyan al cierre de brechas de infraestruc­

tura y acceso a los servicios públicos, presentados por las mancomunidades re­
gionales, formalmente constituidas, tienen prioridad en su evaluación en el mar­
co de las disposiciones del Sistema de Programación Multianual y Gestión de
Inversiones (Invierte Perú) y demás normas vigentes.
2. El Poder Ejecutivo asigna los gerentes públicos necesarios para el mejor cum­
plimiento de lo regulado por la presente ley a solicitud de la mancomunidad
regional.
Las entidades públicas podrán destacar y/o contratar profesionales en apoyo
a las mancomunidades regionales para la ejecución de programas y proyectos
interdepartamentales.
 3. El Poder Ejecutivo prioriza, dentro del Plan Nacional de Capacitación y Asis­
tencia Técnica en Gestión Pública, a los funcionarios y servidores de cada Go­
bierno Regional que conforman la Mancomunidad Regional.
4. Las universidades públicas de la circunscripción de los Gobiernos Regionales
integrantes de la Mancomunidad Regional coadyuvan y asisten a resolver pro­
blemas técnico-científicos, desarrollan proyectos productivos y fortalecen las
capacidades de los gobiernos regionales, financiados por el ingreso que perci­
ben por regalía minera y canon minero.
5. El Poder Ejecutivo y las municipalidades provinciales o distritales, previo acuer­
do del Concejo Municipal respectivo, pueden delegar la ejecución de cualquier
obra pública a una Mancomunidad Regional.
6. La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) prioriza las solicitu­
des de las Mancomunidades Regionales creadas para la canalización, prepara­
ción y ejecución de planes, programas y proyectos de cooperación técnica in­
ternacional, previo cumplimiento de la normativa sobre la materia.

6. Transferencias presupuéstales
Los Gobiernos Regionales efectuarán las transferencias financieras o presupuéstales
a la Mancomunidad Regional mediante acuerdo de Consejo Regional; el Poder Ejecutivo
efectuará las transferencias financieras o presupuéstales a la Mancomunidad Regional; y
todas las transferencias presupuéstales deberán efectuarse oportunamente y de conformi­
dad con lo establecido por el ente rector del Sistema Nacional de Presupuesto.

7. Organización y estructura básica de la mancomunidad regional

La Mancomunidad Regional cuenta con los siguientes órganos:

1. Asamblea de la Mancomunidad: Está conformada por tres representantes de

los consejos regionales de los gobiernos regionales que integran la mancomu­
nidad regional, con facultades normativa y fiscalizadora únicamente en materia
de la mancomunidad regional. Es presidida por el Consejero Delegado del Go­
bierno Regional donde se lleve a cabo la asamblea; el periodo es de un año.
2. Comité Ejecutivo Mancomuna!: Está integrado por los gobernadores regiona­
les de los gobiernos regionales intervinientes; en ausencia de estos, por los vi­
cegobernadores regionales; con facultades normativas y de aprobación del plan
operativo institucional y presupuestos anuales y sus modificatorias. El presiden­
te del Comité Ejecutivo Mancomunal es elegido por un periodo de un año; es el
titular del pliego presupuestal y responsable de la mancomunidad regional.
3. Comité Consultivo: Está integrado por un representante del Ministerio de Eco­
nomía y Finanzas, del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN),
del Viceministerio de Gobemanza Territorial de la Presidencia del Consejo de
Ministros, de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) y
de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), cuya función es brindar
asesoría técnica al Comité Ejecutivo Mancomunal y a la Asamblea Mancomunal.
 4. La Dirección Ejecutiva de la Mancomunidad: Ejercida por funcionario com­
petente, designado por el Comité Ejecutivo Mancomunal, para el periodo y fun­
ciones establecidos en el Estatuto de la Mancomunidad.
Los recursos presupuéstales para el funcionamiento administrativo de la mancomuni­
dad regional se fijan anualmente y son aprobados por el Comité Ejecutivo Mancomunal.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA
(jl El legislador nacional está impedido de sujetar o condicionar la capacidad de autodesen-
volvimiento de los gobiernos regionales a relaciones que puedan ser arbitrarias: STC Exp.
N° 00011-2008-PI/TC (f. j. 35).
(j| La Constitución prohíbe adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de re­
gionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y
transferencia de recursos del Gobierno nacional a los gobiernos regionales: STC Exp.
N° 00011-2008-PI/TC (f. j. 35).
(|J La regionalización se caracteriza por distribuir horizontalmente el poder público, asignando
autonomía a las instancias de gobierno en el marco de las competencias que constitucio­
nalmente se les reconoce: STC Exp. N° 00005-2012-PI/TC (f. j. 9).
En el marco del proceso de descentralización mediante la regionalización, la declaración
de un interés público regional es una competencia que busca que los gobiernos regionales
promuevan su desarrollo económico: STC Exp. N° 00005-2012-PI/TC (f. j. 12).
(j| La regionalización es un componente básico del proceso democrático del Estado que
está encaminado a institucionalizar un pluralismo político de base territorial y supone la
distribución, el reparto y la difusión del poder del Estado por el territorio nacional: STC
Exp. N° 00002-2005-PI/TC (f. j. 39).
(jl Los procesos de regionalización y autonomía pueden contribuir a garantizar el derecho de
los pueblos al reconocimiento de sus particularidades culturales e históricas y asegurar una
mejor adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones:
STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC (f. j. 39).
(j| Los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas
provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de
los vecinos: STC Exp. N° 00008-2010-PI/TC (f. j. 6).

BIBLIOGRAFÍA

GONZALES DE OLARTE, Efraín. Regiones integradas. Ley de incentivos para la integración y

conformación de regiones. Lineamientos económicos y políticos. Walter Alejos Calderón (compila­
dor), Fondo Editorial del Congreso del Perú y Departamento de Economía de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; GONZALES DE OLARTE,
Efraín. La difícil descentralización fiscal en el Perú. Teoría y práctica. Instituto de Estudios Pe­
ruanos - IEP, Lima, 2004; ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La continuidad crítica. Balance del diseño
normativo e institucional del actual proceso peruano de descentralización política (2002-2008).
Palestra, Lima, 2008; ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “La frustrada regionalización”. En: FORNS
BROGGI, Santiago (editor). Nueva Crónica del Perú 2000 - 2005, Santo Oficio, Lima, 2006; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de descentralización
política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2004; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La descentralización ficticia. Perú 1821-1998. Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico, Lima, 1998.
 Artículo 191 Autonomía y organización de los gobiernos
regionales
Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica
y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan
con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribu­
ciones.
La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman
el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el
Gobernador Regional, como órgano ejecutivo, y el Consejo de
Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y
por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo
y de coordinación con las municipalidades, con lasfunciones y
atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un
mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25),
debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto,
de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.
El Gobernador Regional es elegido conjuntamente con un Vi­
cegobernador Regional, por sufragio directo por un período de
cuatro (4) años. El mandato de dichas autoridades es revocable,
conforme a ley. No hay reelección inmediata. Transcurrido otro
período, como mínimo, los ex Gobernadores Regionales o ex
Vicegobernadores Regionales pueden volver a postular, sujetos
a las mismas condiciones. Los miembros del Consejo Regional
son elegidos en la mismaforma y por igual período. El mandato
de dichas autoridades es irrenunciable, con excepción de los
casos previstos en la Constitución.
Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente,
Congresista o Alcalde; los Gobernadores y Vicegobernadores
Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la
elección respectiva.
La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la
representación de género, comunidades campesinas y nativas,
y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual trata­
miento se aplica para los Concejos Municipales.
Los Gobernadores Regionales están obligados a concurrir al
Congreso de la República cuando éste lo requiera de acuerdo
a ley y al Reglamento del Congreso de la República, y bajo
responsabilidad^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31,39,40,43,44, 54, 77,91.1, 113.5,114.2, 117, 118 inc. 5), 134,
176,188,189,203.6; 7a DTF, 8a DFT; 3a DTE; Ley 27867; Ley 26300; Ley 27683; Ley
27972; C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30305 del 10/03/2015.
 Johnny Zas Friz Burga

I. El concepto de autonomía según las sentencias del Tribunal Cons­

titucional peruano
El Tribunal Constitucional ha definido en diversas sentencias el concepto de autono­
mía. En la STC Exp. N° 007-2001-AI/TC:

“Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonomía concedida a los
gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos
administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no
supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia,
no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro
de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de
fundamento a este y, por supuesto, a aquel”.
“Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma
descentralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben
apuntar hacia similares objetivos, el diseño de Una política tributaria integral (que es
uno de dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el
carácter descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopción de
mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí. Lo dicho implica que, si un
mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios
provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme
acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la Constitución, tal
opción no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar
los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental”(1).
En la STC Exp. N° 010-2001-AI/TC:
“La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un
instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el
legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la insti­
tución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa,
y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad
no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible”.
“La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo adminis­
trativo, político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distri­
tales. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador

(1) STC Exp. N° 007-2001-AI/TC, ff. jj. 7, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor
del Pueblo contra la Ordenanza N° 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, ■
mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.
 nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su
contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución
constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad
de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan
presentar como injustificadas o irrazonables”.
“Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo fundamental, de coor­
dinación y, solo excepcionalmente, de subordinación, en aquellos casos en que la
Constitución expresamente lo permita, a fin de que la capacidad de autodesenvolvi­
miento no termine vaciada de contenido. Autonomía no significa autarquía; por ello,
cuando a un órgano se le reconoce tal garantía institucional, se le impone implícita­
mente que dicha capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro
del ordenamiento jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente
establecidos. Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con
libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura general
de la cual se forma parte en todo momento, que está representada por el Estado y
por el ordenamiento jurídico que lo rige. Por su propia naturaleza, la autonomía hace
referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones, pero
respetando el principio de unidad del Estado, al que se refiere el segundo párrafo del
artículo 43 de la Constitución” (...).
“[C]ualquiera que sea su naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro
poblado menor), entre ellas no existen relaciones de subordinación, sino, como indica el
reformado artículo 194 de la Constitución, una garantía de desenvolvimiento autónomo
en lo administrativo, económico y político”(2).
En la STC Exp. N° 011-2001-AI/TC:
“[L]a regulación impugnada tampoco afecta la autonomía administrativa, económica
y financiera de los gobiernos locales, dado que el ejercicio de las competencias y
atribuciones consagradas a su favor por la Constitución no son ilimitadas, y por el
contrario, es ella la que para evitar excesos en el desarrollo de la potestad tributaria
concedida a las municipalidades, establece que el ejercicio de dicha potestad debe ser
concordante no solo con la Constitución, sino también con el marco legislativo que
se dicte para tal efecto”(3).

En la STC Exp. N° 007-2002-AI/TC:

“El artículo 191 de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autono­
mía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos

(2) STC Exp. N° 010-2001 -AI/TC, f. j. 3, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor
del Pueblo contra la Ordenanza N° 290 emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la
cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.
(3) STC Exp. N° 011-2001-AI/TC, f. j. 9, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Alcalde Metropolitano de Lima contra la Ley N° 27180 que modifica diversos artículos del Decreto
Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal, mediante la cual se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad.
 de su competencia. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en
el Exp. N° 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los
gobiernos locales ‘desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos, los legislativos)’ (f. j. 6). Es decir, se garantiza
que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan
desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo,
autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en
que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurídico. ‘No supone autarquía funcional al extremo de
que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total
del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del
esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel’
(STC Exp. N° 007-2001-AI/TC, f. j. 6)”.
“Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo,
ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas pueda realizarse,
siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucional­
mente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue.
La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los
intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde
esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en
ocasiones de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales (...)”.
“(...) Como antes se expresó, la autonomía no garantiza un desenvolvimiento autárquico
de las competencias constitucionalmente previstas a favor de los gobiernos locales.
Estas deben efectuarse dentro [de] los límites que la Constitución establece (...)”.
“(...) En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que el legislador no puede
vaciar de contenido a una disposición constitucional, de manera tal que, sin que siga
el proceso de reforma constitucional, suprima en los hechos una competencia cons­
titucionalmente establecida a los gobiernos locales, o que, sin llegar a ese extremo,
haga inoperativo su desarrollo”(4).
En la STC Exp. N° 0010-2003-AI/TC:
“Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0012-1996-I/TC, ha pre­
cisado el carácter restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por
la Constitución, estableciendo que: ‘(...) la autonomía es id capacidad de autogobierno

(4) STC Exp. N° 007-2002-AI/TC, f. j. 3, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Mu­
nicipalidad Metropolitana de Lima contra la Ley N° 27580 que dispone medidas de protección que debe
aplicar el Instituto Nacional de Cultura para la ejecución de obras en bienes culturales inmuebles, mediante
la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a
una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está repre­
sentada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este’. En
ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco
constitucional y legal”.
“El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable mutatis mutandis a la presente
causa, ha manifestado que la autonomía ‘(...) hace referencia a un poder limitado.
Autonomía no es soberanía, y dado que cada organización dotada de autonomía es
una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de
unidad, sino que es precisamente dentro de este donde alcanza su verdadero sentido’
(STC 4/1981, f.j. 8)”.
“En cuanto a la autonomía municipal, este Tribunal, en su STC N° 0007-2002-AI/TC,
de fecha 9 de setiembre de 2003, ha precisado que: ‘El artículo 191 (ahora artículo 194,
en aplicación de la Ley N° 27680) de la Constitución garantiza el instituto constitucio­
nal de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo,
en los asuntos de su competencia’”.
“En efecto, dicha garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena
libertad en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias
que garanticen su autogobierno”.
“Sin embargo, no debe confundirse autonomía con autarquía, pues desde el mismo
momento en que el ordenamiento constitucional lo establece, su desarrollo debe
realizarse respetando a ese ordenamiento jurídico. Ello permite concluir que la auto­
nomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda
desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal”.
“Conviene precisar que el término autonomía difiere del de soberanía, que tiene un
alcance mayor, y que se constituye como un atributo exclusivo del Estado. El concep­
to de autonomía es más bien restringido, puesto que está limitado a ciertos ámbitos
competenciales”.
“Igualmente, en la STC Exp N° 010-2001-AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003,
este Tribunal precisó que la autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía
institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla,
vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos
que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena
cuenta, la autonomía municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo
administrativo, político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales
o distritales”(5).

(5) STC Exp. N° 0010-2003-AI/TC, ff. jj. 2, 3, 4, 5, 6 y 7, sobre la demanda de inconstitucionalidad

En la STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC:
“El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43 de la
Constitución Política, que declara ‘(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación
de poderes’; como en el artículo 189, modificado por la Ley N° 27680, de Reforma
Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización, que reza:
‘El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación’ (el resaltado es nuestro)”.
“Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo
194 de la Constitución Política, modificado por la Ley N° 27680, que dice: ‘las muni­
cipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen auto­
nomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia
“A través del concepto de garantía institucional, la doctrina y jurisprudencia comparadas
aluden a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes
esenciales del ordenamiento jurídico. Es el caso de la autonomía municipal, por medio
de la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los gobiernos locales de
cara a la actuación de otros órganos del Estado, de manera tal que la institución se man­
tenga ‘en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social
de cada tiempo y lugar’, imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución
protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, entre otros (SOSA WAGNER, Francisco. Manual de Derecho Local.
4a edición, Aranzadi, España, 1999, pp. 55-56)”.
“La autonomía, en abstracto, puede entenderse como ‘(...) la libertad de determinación
consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras
de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la
protección de intereses propios y, por lo tanto, de gozar y disponer de los medios ne­
cesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses
(MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico. 9a edición, Tomo II, Padova,
Cedam, 1976, p. 823)’”.
“En el caso de la autonomía municipal, como refiere Luciano Parejo Alfonso, se ‘(...)
hace referencia a una Administración cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad
se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a
la vez que supone una técnica de organización jurídico-política al servicio de una
división vertical del poder (la autoadministración permite descargar de tareas a la
instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrático, al
ser un modo de conectar la sociedad con el Estado’ (PAREJO ALFONSO, Luciano.

interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Santa contra el artículo 30 de la Ley General
de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N° 27181, mediante la cual se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad.
‘La autonomía local en la Constitución’. En: Tratado de Derecho Municipal. Tomo I,
Civitas, Madrid, 1988, p. 26)”.
“Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institu­
cional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente,
los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia
de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto
es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la co­
munidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a
la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la
autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones
públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e
independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades
frente a injerencias de instancias superiores (FAULO LORAS, Antonio. Funda­
mentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, pp. 256 y 257)”.
“Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los gobiernos locales, pro­
vinciales y distritales poseen autonomía, no puede olvidarse que estos forman parte
de un ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben
respetar las reglas inherentes al principio de ‘lealtad constitucional’, que impone a cada
sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta
los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales”.
“Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que ‘(...) Ante todo,
resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, auto­
nomía no es soberanía -y aún este poder tiene límites-, y dado que cada organización
territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de
autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de este donde
alcanza su verdadero sentido’ (STC 4/1981)”.
“De este modo, la consagración de la autonomía municipal no debe ser entendida como
un modo de favorecer tendencias centrífugas o particularistas, sino como un elemento
básico en el proceso de descentralización que se viene implementando, el mismo que
tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del país (art. 188 de la CP)”.
“De ahí que, en materia de descentralización, existan tres retos fundamentales: a)
garantizar la autonomía; b) asegurar la unidad del ordenamiento, y c) favorecer la
integración y el dinamismo del sistema”.
“En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC Exp. N° 0007-2001-AI/
TC, mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos
locales con plena libertad en los ámbitos administrativos, económicos y políticos
(entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los
asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades necesarias
para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse con
autarquía o autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el propio ordena­
miento jurídico. ‘No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus
 competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político
o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal’”.
“De modo que la ‘capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se
extiende a aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas.
Sin embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y
en todos los casos, con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito modularlas
en función del tipo de interés respectivo. La Constitución garantiza a los gobiernos
locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directa­
mente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de
igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales,
donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que
de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros
órganos estatales’”.
“En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse,
en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da vida a
subordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento
general, resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades
locales en el Estado”(6).
En la STC Exp. N° 0015-2003-AI/TC:
“Este Tribunal en su STC Exp. N° 0007-2002-AI/TC, y citando a la STC Exp.
N° 0007-2001-AA/TC, expresó que a través de la autonomía municipal se garantiza
a los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos
administrativos, económicos y políticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando
el ordenamiento jurídico; de otro lado, en la STC Exp. N° 010-2001-AI/TC, precisó
que la autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional que,
por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de
contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos que pudieran
cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es asegurar que, en su
tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma
tal que la conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonomía
municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político
y económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales”.
“Por ello, y tal como se expusiera en la STC Exp. N° 0016-2003-AI/TC, las compe­
tencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la
circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario, se llegaría al absurdo de

(6) STC Exp. N° 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 5,6,7,8 y 9, sobre acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal N° 003/MDM/2003 expedida por la Municipalidad Distrital de Machupicchu, mediante la cual
se declara inconstitucional la Ordenanza Municipal N° 003/MDM/2003. Esta sentencia ha sido citada en
los fundamentos de la STC Exp. N° 0020-2007-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto
por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2 de la Ley N° 28870, mediante la cual se
declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y
obligar a las demás corporaciones municipales, más aún cuando el artículo 194 de la
Constitución no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial
o distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos
puede hacer uso de sus atribuciones”.
“Así, y dado que la Constitución no ha previsto el tipo de relaciones que deben tener
los gobiernos locales entre sí, dicha obligación ha quedado librada al legislador
ordinario, el cual ha llenado dicho vacío mediante la Ley N° 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades (LOM) que, en su artículo 123, dispone que: ‘Las relaciones que
mantienen las municipalidades entre ellas, son de coordinación, de cooperación o de
asociación para la ejecución de obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con
respeto mutuo de sus competencias y gobierno”’(7).
En la STC Exp. N° 0016-2003-AI/TC:
“[E]ste Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades; así, en el fundamento
9 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2002-AI/TC, de fecha 9 de setiembre
de 2003, expresó que: ‘El artículo 191 (ahora artículo 194, en aplicación de la Ley
N° 27680) de la Constitución garantiza el instituto constitucional de la autonomía
municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de
su competencia’. Como lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recaída en el
Exp. N° 0007-2001-AA/TC, mediante la autonomía municipal se garantiza a los
gobiernos locales ‘desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos, los legislativos)’ (f. j. 6). Es decir, se garantiza
que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan
desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo,
autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en
que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con
respeto a ese ordenamiento jurídico. ‘No supone autarquía funcional al extremo de
que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total
del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del
esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel
(STC Exp. N° 007-2001-AI/TC, f. j. 6)”.
“Igualmente, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 010-2001-
AI/TC, de fecha 28 de octubre de 2003, este Tribunal expuso que: ‘La autonomía
municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un instituto
constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador
pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los

(7) STC Exp. N° 0015-2003-AI/TC ff. jj 3 y 4, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa
de la Municipalidad Provincial de Huarochirí contra los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Municipal
N° 533 expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, mediante la cual se declara infundada la
acción de inconstitucionalidad.
 excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue
asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean
trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible’; agregando
que: ‘La autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo
administrativo, político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales
o distritales. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el
legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se
respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la
institución constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la
capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que
se puedan presentar como injustificadas o irrazonables’”.
“En ese sentido, el ejercicio de las competencias que corresponden a una autoridad
municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente,
pues, de lo contrario, se llegaría al absurdo de pretender que los actos administrativos
de una entidad municipal pudieran vincular y obligar a las demás corporaciones
municipales, más aún cuando el artículo 194 de la Constitución no distingue entre
uno u otro gobierno municipal, así sea uno de rango provincial y el otro distrital, en
razón, justamente, del ámbito territorial dentro del cual cada uno de ellos puede hacer
uso de sus atribuciones”(8).
En la STC Exp. N° 26-2004-AI/TC:
“[S]i bien la Constitución declara, en su artículo 194, que las municipalidades provin­
ciales y distritales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos
de su competencia, este Colegiado ha precisado que dicha autonomía les permite
desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y polí­
ticos en los asuntos de su competencia, pero que la autonomía no puede ser entendida
como autarquía. Del mismo modo, la autonomía no puede estar desvinculada parcial o
totalmente del sistema político, del sistema jurídico que preside la Constitución y del
Estado del que forman parte los municipios. Por ello, la autonomía municipal estará
limitada por los derechos constitucionales, los bienes jurídicos constitucionales y por el
ordenamiento jurídico (mutatis mutandis Exps. N°s 0007-2001-AI-TC; 0011-2001-AI-
TC, f. j. 9; 0007-2002-AI-TC, f. j. 9; 0013-2004-AI-TC, ff. jj. 6, 7, 8 y 9)”.
“Según se ha expuesto (...), la autonomía municipal no puede estar desvinculada del
ordenamiento jurídico que preside la Constitución. En tal sentido, el artículo VIII del
Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, dispone que los
gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y
de conformidad con la Constitución, regulan las actividades y funcionamiento del
Sector Público (...)”(9).

(8) STC Exp. N° 0016-2003-AI/TC, ff. jj. 4 y 5, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el
Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra la Ordenanza Municipal N° 00006, expedida
por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, mediante la cual se declara fundada en parte la demanda
de inconstitucionalidad.
(9) STC Exp. N° 26-2004-AI/TC, ff. jj. 5 y 12, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por la
En la STC Exp. N° 0038-2004-AI/TC:
“[E]n la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional
sostuvo que mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los
gobiernos locales con plena libertad en los ámbitos administrativos, económicos y
políticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales,
en los asuntos que constitucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades nece­
sarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse
con autarquía o autosuficiencia, puesto que la autonomía es atribuida y limitada por
el propio ordenamiento jurídico. Justamente se precisaba que: ‘No supone autarquía
funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse
desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal’ (f. j. 6)”.
“Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía
institucional de la autonomía municipal en materia política, económica y adminis­
trativa, y, además, que son competentes para aprobar su organización interna y su
presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecio-
nalidad en el ejercicio de tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de
unidad de la Constitución, esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad
donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente”.
“Entre estas disposiciones de la Constitución debe considerarse el artículo 43, que
prescribe que el Estado es uno e indivisible; el artículo 189, según el cual el territorio
de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regio­
nal y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando
la unidad e integridad del Estado y de la Nación; el primer párrafo del artículo 195,
que preceptúa que los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local
en armonía con las políticas y planes de nacionales de desarrollo; el inciso 4) del
artículo 102 de la Constitución, que establece como atribución del Congreso de la
República ‘Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General’; y el artículo 77, en cuanto
dispone que: ‘La administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del
Sector Público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentraliza­
das. El Presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación
y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales y básicas
y de descentralización (...)’”.
“Asimismo, los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus
actividades, normas como la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en
el artículo VIII de su Título Preliminar dispone que: ‘Los gobiernos locales están
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la

Municipalidad Provincial de Cañete contra los artículos 3 y 23 de la Ley N° 26979 y contra la segunda
y sétima disposiciones finales de la Ley N° 28165, mediante la cual se declara infundada la acción de
inconstitucionalidad.
 Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector
Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos,
y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia
y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones específicas municipales
se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de
desarrollo’”.
“Por lo tanto, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos expuestos por
los demandantes, respecto de la alegada vulneración de la autonomía económica de
los gobiernos locales y la competencia para que fijen su organización interna y su
presupuesto, toda vez que, como se ha expuesto precedentemente, tal autonomía
y competencia no son ilimitadas, pues si bien es cierto que son competentes para
aprobar su presupuesto, gestionando con autonomía los intereses propios de las
correspondientes colectividades, también lo es que tal ejercicio debe ser compatible
con normas constitucionales que declaran que la administración financiera del Estado se
rige por el Presupuesto General de la República que anualmente aprueba el Congreso, o
aquella que establece que los gobiernos locales promueven el desarrollo y su economía
en armonía con las políticas nacionales de desarrollo”(10).
En la STC Exp. N° 0054-2004-PI/TC:
“El artículo 194 de la Constitución reconoce la garantía institucional de la autonomía
municipal: ‘Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de go­
bierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos
de su competencia (...)’. Como tales, los gobiernos locales gozan de un conjunto de
competencias especificadas en el artículo 195. Según el inciso 5, pueden organizar,
reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad, y con­
forme al inciso 8) pueden desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia
de transporte colectivo, entre otros, de acuerdo a ley”.
“En el ejercicio de esta garantía institucional, los gobiernos locales se encuentran
vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado tanto
en el artículo 43 de la Constitución, en cuanto declara que ‘(...) El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza se­
gún el principio de separación de poderes’; como en el artículo 189, que dispone que:
‘El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación’ (...)”
“Desde esta óptica, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, si bien los
gobiernos regionales, los gobiernos locales, provinciales y distritales poseen auto­
nomía, no puede olvidarse que estos forman parte de un ordenamiento presidido por

(10) STC Exp. N° 0038-2004-AI/TC, ff. jj. 10,11,12,13 y 14, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta
por más de cinco mil ciudadanos y ciudadanas contra los artículos 1,2, 3,4, 5, segunda disposición final y
tercera, cuarta y sexta disposiciones transitorias de la Ley N° 28212 que crea la unidad remunerativa del
Sector Público (URSP), mediante la cual se declara infundada la acción de inconstitucionalidad.
 la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al
principio de ‘lealtad constitucional’, que impone a cada sujeto institucional el deber de
ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones
pueden ocasionar en otros niveles constitucionales (STC N° 0013-2003-AI/TC, f. j. 8)”.
“Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido, en criterio compartido
por este Colegiado, que ‘(...) Ante todo, resulta claro que la autonomía hace referencia
a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene
límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte
del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino
que es precisamente dentro de este donde alcanza su verdadero sentido STC 4/1981’”.
“En suma, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse,
en ningún caso, al principio de unidad del Estado, pues si bien da vida a subordena­
mientos que resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades
locales en el Estado, estos no pueden encontrarse en contraposición con el ordenamiento
general, por lo que en el ejercicio de su autonomía los gobiernos locales deben respetar
el sistema de competencias establecido en la Constitución, en las leyes orgánicas y,
de ser el caso, en leyes ordinarias”(11).
En la STC Exp. N° 002-2005-PI/TC:
“En la Ley de Bases de la Descentralización se ha llegado a proponer una definición
para autonomía, la misma que debe ser entendida como una garantía institucional (...)
que indica que”
“Es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar,
regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar
en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de rromover y ges­
tionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación.
La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional
respectivas (...)”.
“Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que
la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discre-
cionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo
momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el
ordenamiento jurídico que rige a este (...)”.
“Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido re­
visada para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno
nacional como el regional y el local poseen autonomía a nivel del Derecho Público
Interno, pero solo el Gobierno nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Pú­
blico Internacional. (...)”.

(11) STC Exp. N° 0054-2004-PI/TC, ff. jj. 1, 2, 3, 4 y 5, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra las Ordenanzas N° 018-2004-CM-M y
N° 040-2004-CM-MPH-M expedidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, mediante la cual se
declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.
“Un elemento básico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las regiones
puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía:”
“Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia
“La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes
(...), así como en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional (...), en virtud de la
cual ejercen funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad
de autonormarse”.
“De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin
rentas propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación solo podría llegar
a mostrarse como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se
han establecido los bienes y rentas que le corresponden a las regiones
“Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado
a lo largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que ase­
vera que la intromisión supuesta del Gobierno nacional se encontraría afectando su
autonomía, y por lo tanto sus competencias
“En el Perú, el gobierno local recae sobre las municipalidades, que ejercen su auto­
ridad sobre un ámbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede
considerar que es urbano y local”.
“Promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos
de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo (...)”.
“La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido
reconocida constitucionalmente (...). La administrativa nos permite observar que en
la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital
(...). Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se puede crear un gobierno
delegado municipal (...). Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la
Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las
municipalidades, están el Concejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autono­
mía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución (...), y
desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria”.
“De esta forma,
los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer normas
generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el fondo, desde el
momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial representativo, por un
concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio
“Así concebido el país, es interesante que en el presente caso se pueda respetar, a partir
de la autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar
la autonomía regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta,
a partir de una distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los
criterios de unidad y subsidiariedad”.
 “Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que
puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económi­
cos y políticos. La autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento
jurídico toda vez que”.
“No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias
pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no
porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro
de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de
fundamento a este y, por supuesto, a aquel
“Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como
este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sen­
tido que”.
“Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas
aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo,
ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas pueda realizarse,
siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucional­
mente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue.
La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los
intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde
esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en
ocasiones de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales (...)”.
“Por lo tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía
regional, más aún si se tiene en cuenta que esta está sujeta a parámetros constitucionales
que le dotan de validez y eficacia”.
“Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional
de Lima. No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento
casi de soberanía. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización,
tal como se observará (...), pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición
constitucional”(12).
En la STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC:
“En el artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 se ha definido
a la autonomía como ‘(•••) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres
niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se
sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho
de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la

(12) STC Exp. N° 002-2005-PI/TC, ff. jj. 32,34,35,36 y 37, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos y ciudadanas contra el artículo 2 de la Ley N° 28374,
mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo
constitucional respectivas’”.
“Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Mu­
nicipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra
en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”.
“En el caso de la autonomía municipal, este Tribunal, en el Exp. 0013-2003-AI/
TC, ha precisado que ‘(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la
garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración,
principalmente (...)’
a) El contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las
municipalidades;
b) El contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como
garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y
c) El contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de
las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía
como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas
confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e in­
dependencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades
frente a injerencias de instancias superiores (FAULO LORAS, Antonio. Fun­
damentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitu­
cionales, Madrid, 1990, pp. 256 y 257)”.
“La garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194 de
la Constitución Política, modificado por la Ley N° 27680, que enuncia que ‘[l]as
municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia
“Esta garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en
dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que ga­
ranticen su autogobierno”.
“En la misma línea, la Ley Orgánica de Municipalidades ha señalado, en su artículo
II, que: ‘[L]os gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y adminis­
trativa’”.
“Sobre las dimensiones de la autonomía municipal, la Ley de Bases de la Descentrali­
zación ha desarrollado el contenido de cada uno de estos ámbitos. Al respecto, define:
Autonomía política
Consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los
asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus
órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes.
Autonomía administrativa
Viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los
servicios públicos de su responsabilidad.
Autonomía económica
Consistente en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios
y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupues­
taria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer
el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de
sus funciones y competencias”.
“Sobre los ámbitos de la autonomía municipal, este Tribunal, en la sentencia recaída
en el Exp. N° 007-2002-AI/TC, fundamento 9, manifestó que: ‘El artículo 191 de la
Constitución [ahora artículo 194, en aplicación de la Ley N° 27680] garantiza el ins­
tituto constitucional de la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico
y administrativo, en los asuntos de su competencia’”.
“Asimismo, este Colegiado ha sostenido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-
2001-AA/TC, que mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos
locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos
y políticos (entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonomía no debe confun­
dirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida
por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento
jurídico. Como ya lo precisara este Supremo Tribunal, autonomía ‘[N]o supone autar­
quía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse
desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un
organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como
tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a
este y, por supuesto, a aquel (STC Exp. N° 007-2001-AI/TC, f. j. 6) (...)’”.
“Tal como el Tribunal Constitucional lo ha expuesto en su jurisprudencia, en el ejer­
cicio de la garantía constitucional-institucional de autonomía, los gobiernos locales
se encuentran vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra
consagrado tanto en el artículo 43 de la Constitución, en cuanto declara que ‘(...) El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y
se organiza según el principio de separación de poderes’; como en su artículo 189, que
dispone que: ‘El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno
a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la
ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación’”.
“La autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, pues tiene
ciertos límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio. Sobre
el tema abordado, el Tribunal ha expresado, en la STC Exp. N° 0038-2004-AI/TC,
que ‘ [S]i bien la Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la
 garantía institucional de la autonomía municipal en materia política, económica y
administrativa, y que, además, son competentes para aprobar su organización interna
y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discre-
cionalidad en el ejercicio de tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de
unidad de la Constitución, esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad
donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente’”.
“Los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades,
además de la Constitución, normas como la Ley N° 27972, Orgánica de Mu­
nicipalidades, que en el artículo VIII de su Título Preliminar dispone que ‘Los
gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general
y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y
funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y funciones específicas
municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales
y locales de desarrollo’”.
“Este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0012-1996-I/TC, ha precisado
el carácter restringido del concepto de autonomía de los órganos creados por la
Constitución, estableciendo que ‘(...) la autonomía es la capacidad de autogobierno
para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a
una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está re­
presentada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este’.
En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del
marco constitucional y legal”.
“Asimismo, en la STC Exp. N° 510-2004-AA/TC, f. j. 2, este Colegiado manifestó: ‘(...)
En la sentencia recaída en el Exp. N° 007-2002-AI/TC, este Tribunal ha precisado que
la Constitución garantiza la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico
y administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado
en tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo
que dicho ejercicio se efectúe al margen del ordenamiento jurídico, y lesione derechos
de los administrados u otros entes estatales o privados”’(13).

II. Aspectos generales del gobierno regional

La Carta Política reformada y vigente establece la estructura orgánica básica de los
gobiernos regionales. Esta la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y
fiscalizador, el Gobernador Regional como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordina­
ción Regional (CCR).

(13) STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 2, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Alcalde
de la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artículo 1 de la Ley N° 28165 y otros artículos de la
Ley N° 26979, mediante la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad. Esta sentencia ha
sido citada en los fundamentos de la STC Exp. N° 0020-2007-PI/TC sobre proceso de inconstitucionalidad
interpuesto por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2 de la Ley N° 28870, mediante
la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 El Consejo de Coordinación Regional (CCR) está integrado por los alcaldes provin­
ciales y por representantes de la sociedad civil, y es un órgano consultivo y de coordina­
ción con las municipalidades.

El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de vein­

ticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a
ley, siguiendo un criterio de población electoral.

El Gobernador Regional es elegido conjuntamente con un Vicegobernador Regional,

por sufragio directo por un periodo de cuatro (4) años. No hay reelección inmediata. Trans­
currido otro período, como mínimo, los ex Gobernadores Regionales o ex Vicegobernado­
res Regionales pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Los miembros
del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo. El mandato de
dichas autoridades es revocable e irrenunciable, conforme a ley.

Con la Ley N° 28607(14) se reformó el artículo 191 de la Carta Política. Esta Ley dispone
-a través de una modificación específica- que el mandato de las autoridades regionales
es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la
Constitución; y que para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro
del Parlamento Nacional o Alcalde, los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben
renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.

La ley de reforma constitucional citada no modificó los demás contenidos del artícu­
lo 191 y solo agregó la prohibición para postular a la Presidencia de la República, Vice­
presidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde a los Presidentes de los Gobier­
nos Regionales, salvo que renuncien.

La Ley N° 30305(15) ha reformado nuevamente el artículo 191, cambiando la denomi­

nación de Presidente Regional por la de Gobernador Regional y la de Vicepresidente
Regional por la de Vicegobernador Regional. Cabe indicar que esta modificación no se
ha replicado en los textos y reglamentos correspondientes, donde aún figura la denomina­
ción de Presidente Regional.

Además del cambio nominal, la norma ha restringido a estos funcionarios la posibi­

lidad de que puedan ser reelegidos inmediatamente. El texto actual de la Constitución se­
ñala que los ex Gobernadores Regionales y ex Vicegobernadores Regionales deben es­
perar que transcurra otro período como mínimo para volver a postular a dichos cargos.

Asimismo, la referida ley ha agregado un párrafo final al texto del artículo 191. Así,
indica que los Gobernadores Regionales se encuentran obligados a concurrir al Congreso
de la República cuando este lo requiera. De esta forma se genera un mecanismo de con­
trol parlamentario a la actividad de los gobernadores regionales.

(14) Ley publicada el 4 de octubre de 2005.

(15) Ley publicada el 10 de marzo de 2015.
 La citada Ley de Reforma Constitucional sobredimensiona los efectos que tenía la de­
nominación de Presidente Regional al órgano ejecutivo del gobierno regional: la deno­
minación de Presidente Regional era distinta a la de Presidente de la República del Perú,
no cabía ninguna confúsión; los conflictos de competencia entre el Gobierno Nacional y
los gobiernos regionales no se debían a la denominación de Presidente Regional sino a
las decisiones gubernamentales, especialmente normativas, de ambos niveles de gobierno
y estos conflictos de competencia se resuelven a través del Tribunal Constitucional; y los
antes denominados presidentes regionales no podían, ni jurídica ni prácticamente, asu­
mir las funciones del Presidente de la República.

En el derecho comparado, las denominaciones del órgano ejecutivo del nivel de go­
bierno intermedio son muy variadas. Por ejemplo, se denomina gobernador en Venezuela,
Colombia y Bolivia; se denomina prefecto en Ecuador; se denomina Presidente de la Re­
gión en Italia; y se denomina Presidente de la Comunidad Autónoma en España.

Hay un problema en la nueva denominación de gobernador para el órgano ejecutivo

del nivel regional porque es idéntica a la que tienen las actuales autoridades políticas que
representan al Presidente de la República. Las autoridades políticas son los funcionarios
públicos que representan al Presidente de la República y al Poder Ejecutivo en el ámbi­
to distrital, provincial y regional (o departamental). Estas autoridades políticas -según su
ámbito- son el Gobernador Regional, el Gobernador Provincial, el Gobernador Distrital
y el Teniente Gobernador.

La prohibición de la reelección inmediata de gobernadores regionales y vicegober­

nadores regionales ha sido planteada como una medida de lucha anticorrupción para evi­
tar la captura del gobierno regional por organizaciones político-criminales. Sin embargo,
esta medida elimina la reelección como un incentivo político y premio para realizar ges­
tiones públicas positivas y para lograr la continuidad de políticas públicas que tengan le­
gitimidad social.

La Ley N° 30305 dispone, de manera general, que los gobernadores regionales se en­
cuentran obligados a concurrir al Congreso de la República cuando este lo requiera. Sin
embargo, el artículo 97 de la Constitución Política que regula la función fiscalizadora del
Congreso, ya dispone que este puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de in­
terés público y que es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones en­
cargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el pro­
cedimiento judicial.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece -en su artículo 20- que la Pre­
sidencia Regional es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional; que el Presidente Re­
gional es la máxima autoridad de su jurisdicción, representante legal y titular del Plie­
go Presupuestal del Gobierno Regional; que el Presidente Regional desempeña su cargo
a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la función docente; y que este percibe
una remuneración mensual fijada por el Consejo Regional, de acuerdo a la disponibilidad
presupuestal, siendo obligatoria la publicación de la norma que la aprueba y su monto.
 La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en su artículo 23- dispone que el Vice­
presidente Regional cumple funciones de coordinación -por lo cual ejerce una actividad
permanente-, así como aquellas que expresamente le delegue el Presidente Regional; que
reemplaza a este en casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede
superar los 45 días naturales al año, por ausencia o impedimento temporal, por suspensión
o vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo; y que percibe la remu­
neración correspondiente a su cargo, sin derecho a dietas.

III. La separación de poderes

La Ley N° 28968(16) modificó el inciso 1) del artículo 21 y la undécima disposición
transitoria, complementaria y final de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales,
disponiendo que el Presidente Regional solo convoca y preside el Consejo de Coordinación
Regional; que, anualmente, los consejeros regionales eligen por mayoría simple y entre
ellos a un consejero delegado, quien convoca y preside las sesiones del Consejo Regional,
además de representarlo y tramitar sus acuerdos; que la sesión de instalación del Consejo
Regional será convocada y presidida por el consejero o consejera regional de mayor edad;
y que el Presidente y Vicepresidente del Gobierno Regional tienen voz mas no voto en
el Consejo Regional.

La Ley N° 29053(17), modificó la composición del Consejo Regional -el artículo 11 de

la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales-, excluyendo de su conformación al Presidente y
al Vicepresidente del Gobierno Regional. La Ley N° 29053, también modificó el artículo 13
de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, disponiendo que, anualmente, los consejeros
regionales eligen, entre ellos, a un consejero delegado que convoca y preside las sesiones
del Consejo Regional; y que este consejero delegado los representa, tramita los acuerdos
del Consejo Regional y no puede ser reelegido.

IV. La organización administrativa del gobierno regional

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece también -en su artículo 12- cómo
se organiza el Ejecutivo regional. Este se estructura sobre la base de órganos denomina­
dos Gerencias Regionales -nombres que corresponden, más bien, a una organización em­
presarial-, las que son coordinadas y dirigidas por una Gerencia General.
Los gerentes regionales son responsables legal y administrativamente por los actos que
ejecutan en el ejercicio de sus funciones y por los que suscriben junto con el Presidente
Regional -artículo 25 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales-; el Gerente General
Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional -artículo 26 de la citada
Ley- y coordina la acción de los diferentes Gerentes Regionales -artículo 27 de la citada

(16) Ley publicada el 24 de enero de 2007.

(17) Publicada el 26 de junio de 2007.
Ley-; y el Gerente General Regional y los gerentes regionales son nombrados por el Pre­
sidente Regional -artículo 26 de la citada Ley-.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en su artículo 28- también dispone que
los gerentes regionales sesionan bajo la presidencia del Presidente Regional y que el ge­
rente general regional y los gerentes regionales son responsables de los acuerdos que adop­
ten y, en cuanto corresponda, de su ejecución.
Según la citada Ley Orgánica -conforme a su artículo 29- cada gobierno regional con­
tará con cinco Gerencias Regionales: Desarrollo Económico; Desarrollo Social; Planea­
miento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial; Infraestructura; y Recursos Natu­
rales y Gestión del Medio Ambiente.

V. Los consejeros regionales

Con relación a los consejeros regionales, el artículo 3.a de la Ley del Servicio Civil, Ley
N° 30057(18), establece la siguiente definición de funcionario público: Es un representante
político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del
Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.

Los consejeros regionales, conforme a la definición anterior, son funcionarios públi­

cos, no obstante su actividad no sea a dedicación exclusiva ni sea permanente, razón por
la cual perciben dietas y no remuneración, según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Go­
biernos Regionales.

La Constitución Política reformada también introduce acciones afirmativas que se­

rán reguladas por la ley: el establecimiento de porcentajes mínimos para hacer accesi­
ble la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los con­
sejos regionales.

De otro lado, el establecimiento, en el Consejo Regional, de un mínimo y de un máxi­

mo de representantes, así como la inclusión de un criterio de representación provincial,
distorsiona el nivel de representación en varios departamentos, afectando el criterio por
el cual el número de representantes debe tener una relación directa con la población elec­
toral de la circunscripción intermedia.

El Consejo Regional -según el artículo 14 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regio­

nales- se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias, de acuerdo a lo que establece su
Reglamento; deberá reunirse como mínimo en una sesión ordinaria al mes -además, po­
drá convocarse a solicitud de un tercio del número legal de consejeros-; para el cumpli­
miento de sus funciones fiscalizadoras y normativas, organiza su trabajo en Comisiones;
y, para el ordenamiento de su trabajo y el cumplimiento de sus funciones, contará con una
Secretaría -artículo 18 se la citada Ley Orgánica-.

(18) Ley publicada el 4 de julio de 2013.

 La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también dispone que las sesiones son
públicas, salvo excepciones por razones de seguridad nacional y (o) regional, debida­
mente establecidas en el Reglamento del Consejo Regional; y que, a través del portal
electrónico del gobierno regional, se debe difundir a la ciudadanía la agenda y las ac­
tas de las sesiones.

La citada Ley Orgánica reconoce derechos y obligaciones funcionales, responsabili­

dades e incompatibilidades, así como dietas -ni el Presidente Regional ni el Vicepresiden­
te Regional tienen derecho a dietas- y licencias a los consejeros regionales.

VI. La vacancia y la suspensión

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también regula la vacancia -artículo 30
de la Ley- y la suspensión -artículo 31 de la Ley- de los cargos de Presidente, Vicepresi­
dente y Consejeros del Gobierno Regional.

La referida Ley Orgánica establece votaciones calificadas para la declaración de va­

cancia, especialmente para el caso del Presidente y Vicepresidente Regionales, introdu­
ciendo así un mecanismo que promueve la estabilidad del Ejecutivo regional.

Según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la vacancia es declarada por el Con­

sejo Regional -dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho
de defensa- por dos tercios del número legal de sus miembros, para el caso del Presidente
Regional y Vicepresidente Regional, y de la mayoría del número legal de sus miembros,
para el caso de los consejeros regionales.

Con la exclusión del Presidente y del Vicepresidente del Gobierno Regional como
miembros del Consejo Regional, la Ley N° 29053 modificó también el numeral 5) del ar­
tículo 30 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, estableciendo que la causal de va­
cancia relacionada con la inasistencia injustificada al Consejo Regional solo es aplicable
a los consejeros regionales.

En materia de suspensión, las Leyes N° 28961(19) y N° 31439(20) modificaron el artículo

31 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, incluyendo nuevas causales de suspensión
del cargo de Presidente, Vicepresidente o Consejero Regional y regulando con mayor
detalle tal proceso.

Las causales de suspensión son: incapacidad física o mental temporal, acreditada por
el organismo competente y declarada por el Consejo Regional; mandato firme de detención
derivado de un proceso penal; sentencia judicial condenatoria emitida en segunda instan­
cia por delito doloso con pena privativa de la libertad; e incumplimiento de lo dispuesto

(19) Ley publicada el 24 de enero de 2007.

(20) Ley publicada el 7 de abril de 2022.
en el artículo 3 9-A de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violen­
cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

VII. La forma de gobierno regional

La forma de gobierno regional tiene elementos de una forma de gobierno presiden­
cial: la elección directa del Gobernador Regional -no obstante, este sea elegido en la
misma lista de candidatos de los miembros del Consejo Regional-, no hay una relación
de confianza entre el Ejecutivo regional y el Consejo Regional, y los órganos del Eje­
cutivo regional -Gerente General Regional y Gerentes Regionales- dependen solo del
Presidente Regional.

Con la exclusión del Gobernador y del Vicegobernador Regionales como miembros

del Consejo Regional y, no obstante -y solo para el caso del Gobernador Regional- se
le reconozca aún, solo con derecho a voz, la facultad de asistir a las sesiones del Consejo
Regional cuando lo considere necesario o cuando fuera invitado por este Consejo -con­
forme a la modificación del artículo 21 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dis­
puesta por la Ley N° 29053-, se configuraría una casi total separación de poderes entre el
Ejecutivo y el Legislativo regionales.

VIII. El régimen especial facultativo para gobiernos regionales y lo­

cales del Decreto Legislativo N° 1026
Mediante el Decreto Legislativo N° 1026(2I), se ha aprobado un régimen especial
facultativo para los gobiernos regionales y locales que deseen implementar procesos de
modernización institucional integral.

Entre los contenidos principales del citado decreto legislativo, se tiene la previsión
de un expediente de modernización institucional, requiriéndose la aprobación del Conse­
jo Regional o Concejo Municipal, con la opinión previa del Consejo de Coordinación Re­
gional y Local, para la implementación del proceso de modernización.

Los cambios organizativos pueden ser los siguientes: incorporación de nuevos profe­
sionales; mejora en la retribución económica del personal; modificación del presupuesto
para aplicar los cambios; supresión de plazas que dejen de ser necesarias según el expe­
diente de modernización institucional; reorganización o supresión de áreas, dependencias
y servicios, y supresión de plazas; la nueva organización y la supresión de plazas habili­
tarán al gobierno regional o local a aplicar una medida de cese de personal nombrado o
contratado bajo cualquier régimen; modificación de sus instrumentos de gestión; simpli­
ficación y actualización de procedimientos administrativos; y la aplicación de nuevas he­
rramientas tecnológicas en la gestión.

(21) Publicado el 21 de junio de 2008.

 También se establece un régimen especial de contratación para las nuevas contratacio­
nes de personal; y se dispone la posibilidad de transferir recursos humanos del Gobierno
nacional a los gobiernos regionales y locales, los gobiernos regionales y locales cuyo presu­
puesto total de personal activo sea menor al 10% de su presupuesto total, pueden conside­
rar un incremento razonable de personal a fin de cumplir adecuadamente con su función de
ejecución de inversión pública, operación de infraestructura y otras funciones prioritarias.

Asimismo, se suspende el literal 1) del artículo 24 del Decreto Legislativo N° 276 (el
consentimiento para el traslado del servidor público); las personas comprendidas en la me­
dida de cese por supresión de plaza tendrán derecho a una indemnización; y se adicionan
dos incisos al artículo 35 del Decreto Legislativo N° 276 (sobre causas justificadas para
el cese definitivo de un servidor): la supresión de plaza originada en el proceso de moder­
nización institucional y la negativa injustificada del servidor o funcionario público a ser
transferido a otra plaza dentro o fuera de su residencia.

El régimen especial facultativo del Decreto Legislativo N° 1026 no se ha aplicado.

Es posible que ello haya ocurrido por la complejidad del procedimiento planteado y por
sustentarse la norma en supuestos poco viables, como por ejemplo, la improbabilidad de
que existan entidades públicas con un presupuesto total de personal activo menor al 10%
de su presupuesto total.

IX. El Consejo de Coordinación Regional (CCR)

El artículo 191 de la Constitución Política del Estado establece que el Consejo de
Coordinación Regional, integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la
sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, ten­
drá las funciones y atribuciones que señale la ley.

La Ley N° 27902 introduce en la estructura orgánica básica de los gobiernos regiona­

les al Consejo de Coordinación Regional -en el artículo 11 modificado de la Ley Orgáni­
ca de Gobiernos Regionales- y recoge el texto de la Carta Política reformada.

La referida Ley también regula -en el artículo 11-A de la citada Ley Orgánica- la
composición y el funcionamiento del Consejo de Coordinación Regional. Este es presi­
dido por el Presidente Regional o por el Vicepresidente Regional y está conformado tam­
bién por los alcaldes provinciales de la región y por los representantes de las organizacio­
nes de la sociedad civil.

Asimismo, se establece una proporción entre los miembros del referido Consejo: los
alcaldes provinciales serán el 60% y los representantes de la sociedad civil el 40% del to­
tal de miembros. Esta proporción deberá mantenerse al invitar el Consejo Regional a los
alcaldes distritales y a los representantes de la sociedad civil, y la tercera parte -por lo
menos- de los representantes de la sociedad civil deberá corresponder a instituciones de
empresarios y productores.
 La Ley N° 27902 dispone que los representantes de la sociedad civil serán elegidos
democráticamente, por un periodo de dos años, por los delegados legalmente acreditados
de las organizaciones de nivel regional y provincial que se hayan inscrito en el registro del
gobierno regional. Para acceder a este registro se requiere que las organizaciones acredi­
ten su personería jurídica y un mínimo de tres años de actividad institucional comprobada.

La Ley no hace una enumeración taxativa de las organizaciones de la sociedad civil

que podrán participar en el Consejo de Coordinación Regional. Estas organizaciones se­
rán, entre otras, las organizaciones de productores, gremios empresariales, laborales, pro­
fesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias, comunidades campesinas y nati­
vas, mesas de concertación y organizaciones de mujeres y jóvenes.

Con relación al régimen de sesiones, el Consejo de Coordinación Regional -según

el inciso c) del artículo 11-A- se reúne ordinariamente dos veces al año y en forma ex­
traordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional; puede ser convocado para opi­
nar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional; es un órgano de
concertación y de consulta, y sus acuerdos se toman por consenso; los representantes del
Consejo de Coordinación Regional en ningún caso perciben dietas, viáticos u otro tipo
de asignación del Gobierno Regional; y la Gerencia de Planeamiento del Gobierno Re­
gional actuará como secretaría técnica, debiendo oportunamente presentar los documen­
tos para su análisis.

El Consejo de Coordinación Regional es un órgano cuya naturaleza es la concerta­

ción y la consulta. Por ello, sus miembros emiten opinión consultiva, concertando entre
sí, sobre cuestiones tan importantes tales como el plan anual y el presupuesto participativo
anual, el plan de desarrollo regional concertado y sobre la visión general y los lincamien­
tos estratégicos de los programas componentes del plan de desarrollo regional concertado.

La modificación de la Ley N° 27902 también señala que el Consejo de Coordinación

Regional no ejerce funciones de gobierno y que la ausencia de acuerdos por consenso en
este órgano no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente.

Esta formulación de la Ley plantea que los acuerdos del Consejo de Coordinación
Regional no son vinculantes y que, en última instancia, la aprobación del plan de desarro­
llo regional concertado, el plan anual y el presupuesto regional participativo correspon­
de al Consejo Regional.

Hay un contenido restrictivo de la participación de los representantes de la sociedad

civil en los Consejos de Coordinación Regional, especialmente, relacionado con el esta­
blecimiento de un porcentaje uniforme y arbitrario para determinar el número de repre­
sentantes de la sociedad civil en los mencionados Consejos.

Asimismo, es importante señalar que el capítulo IV del Título III de la Ley de Ba­
ses de la Descentralización regula un conjunto importante de mecanismos de participa­
ción ciudadana.
 El artículo 17 de la citada Ley establece que los gobiernos regionales y locales están
obligados a promover la participación ciudadana en la formulación, debate y concertación
de sus planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestión pública; que, para este efec­
to, deberán garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la información pública, con las
excepciones que señala la ley, así como la conformación y funcionamiento de espacios y
mecanismos de consulta, concertación, control, evaluación y rendición de cuentas; y que,
sin perjuicio de los derechos políticos que asisten a todos los ciudadanos de conformidad
con la Constitución y la ley de la materia, la participación de los ciudadanos se canaliza
a través de los espacios de consulta, coordinación, concertación y vigilancia existentes, y
los que los gobiernos regionales y locales establezcan de acuerdo a ley.

Sin embargo, este amplio reconocimiento fue restringido por la Ley Orgánica de Go­
biernos Regionales y su Ley modificatoria -Ley N° 27902-.

XI. El régimen electoral

1. El texto original de la Ley de Elecciones Regionales

La Ley de Elecciones Regionales, Ley N° 27683, tenía-varios de ellos se han modifi­
cado- entre sus contenidos principales los siguientes: las elecciones regionales se realizan
el tercer domingo de noviembre, junto con las elecciones municipales; no se considera
una segunda vuelta electoral; se tiene un plazo de 240 días naturales para la convocato­
ria a elecciones; el periodo del mandato será de cuatro años; se establece el número de
miembros de los consejos regionales, considerando la representación provincial -y dis­
trital en el caso del Callao-, porcentajes de género y de comunidades nativas y pueblos
originarios; y se incluye una disposición complementaria en materia de franja electoral.

La Ley de Elecciones Regionales estableció también -en su artículo 7- que “para

esta primera elección [las elecciones regionales de 2002] cada departamento y la Provin­
cia Constitucional del Callao constituían una circunscripción electoral”.

El artículo 12 de la Ley consideraba las acciones afirmativas -ya previstas en la Carta

Política- y el denominado “voto programático”: la lista de candidatos al Consejo Regio­
nal debía estar conformada por no menos del 30% de hombres o mujeres, y por un míni­
mo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada re­
gión donde existan; y se debía presentar un Plan de Gobierno Regional.

El artículo 6 de la Ley señala que el “número de miembros de cada consejo regio­

nal, en esta primera elección será igual al número de provincias, y en el caso del Callao
igual al número de distritos, con un mínimo de siete (7)” y que el Presidente y el Vice­
presidente Regionales integraban dicho Consejo, fuera de este número.

La propuesta introducía un premio de mayoría -sin una barrera mínima-, al esta­

blecer que a la lista ganadora se le asignaba la cifra repartidora o la mitad más uno de
los cargos de miembros de Consejo Regional, lo que más le favorecía, según el orden
de candidatos y provincias propuestos por los partidos políticos y movimientos. Tam­
bién se establecía que la cifra repartidora se aplicaba entre todas las demás listas partici­
pantes para establecer el número de miembros que les correspondía, cuidando de no re­
petir la representación por provincia establecida por la lista que le precedía en votación.

Esta propuesta distorsionaba el nivel de representación, afectando el criterio por el

cual el número de representantes debe tener una relación directa con la población elec­
toral de la circunscripción intermedia. Esta forma de representación se sustentó en la ne­
cesidad que las provincias como tales estuvieran, a través de representantes, en el Con­
sejo Regional y llevaran allí los intereses provinciales.

El sistema electoral regional copió el sistema electoral local: se mantuvo el premio

de mayoría -la mitad más uno de los miembros del Consejo a la mayoría simple- pero
no se estableció ninguna barrera mínima como requisito para aplicar tal premio y que si
ello no se verificaba, se debía dar una segunda vuelta.

Con relación a las cuotas electorales de género, la Oficina Nacional de Procesos Elec­
torales (ONPE) hizo el siguiente diagnóstico:

“(...) en las Elecciones Regionales y Municipales de noviembre de 2002 se aplicaron

criterios distintos para el cálculo de las cuotas de género. Mediante Resoluciones
N° 185-2002-JNE y N° 186-2002-JNE, el JNE dispuso que los resultados del cálculo,
con entero y fracción, se redondearan al entero superior inmediato”.
“Cuando diversas agrupaciones políticas incumplieron con la cuota mínima de hombres
o mujeres en las listas de candidatos, y sus pedidos de inscripción fueron declarados
improcedentes por los correspondientes JEE, algunas de ellas presentaron recursos
de apelación ante el JNE (...)”
“(...) en el caso de listas encabezadas por mujeres, se declaró la procedencia de la
inscripción permitiendo que la candidata a Presidenta o Vicepresidenta Regional o
Alcaldesa, respectivamente, completara la cuota legal. De esta manera, no obstante
estar claramente establecido que la cuota se aplica a las listas de candidatos a Con­
sejeros o a Regidores, el JNE aceptó la inscripción de listas que habían incumplido
con el mínimo de 30% de mujeres candidatas a consejeras al considerar para dicho
cómputo a las candidatas a la Presidencia o Vicepresidencia Regional así como a las
candidatas a Alcaldesas, respectivamente. Cabe referir que, al tomar esta decisión, el
JNE varió el criterio adoptado en las Elecciones Municipales de 1998 al rechazar la
inscripción de listas que, estando encabezadas por mujeres, llevaban menos candidatas
en la lista de Regidores (...)”
“Para las elecciones regionales y municipales de 2006, el JNE emitió resoluciones
en las cuales se establecía lo siguiente: 1) en los casos en que la cuota del 30% sea
equivalente a un número entero y una fracción, se redondea al entero inmediato superior,
2) la cuota del 30% mínimo de hombres o mujeres se aplica al total de candidatos al
consejero regional o regidores municipales, sacándose así las candidaturas a Alcalde,
Presidente y Vicepresidente Regional, 3) las listas de accesitarios a los Consejos
 Regionales también deben cumplir con la cuota de género. (Res. N°s 1230-2006-JNE,
1231-2006-JNE, 1234-2006-JNE y 1247-2006-JNE)”(22).
Con relación a las cuotas electorales de comunidades nativas y pueblos origina­
rios, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) también planteó la siguiente
problemática:
“Fueron (...) estas (...) razones las que, en el 2002, llevaron al JNE a emitir el Reglamen­
to de inscripción de miembros de comunidades nativas como candidatos - Resolución
N° 227-2002-JNE-. Así, con el objeto de lograr la viabilidad de la aplicación de esta
cuota en concordancia con las demás normas electorales, el JNE dispuso que para el
establecimiento de la cuota mínima solo se redondearía al entero superior inmediato si
la fracción fuera mayor al 50%, pues lo contrario ‘operaría en perjuicio de la mayoría
no nativa, lo que sería antidemocrático’. De otro lado, el JNE determinó que en los
casos de regiones que tenían una sola provincia donde existían comunidades nativas,
no era aplicable la cuota mínima (la que resultaba ser de dos candidatos), y que al haber
un solo consejero por provincia, este sería necesariamente representante de la comu­
nidad nativa. Finalmente, el JNE dispuso que el cumplimiento de la cuota mínima de
candidatos miembros de comunidades nativas implicaba su incorporación, bien como
candidatos titulares o accesitarios, según el criterio de cada organización política”.
“Resulta claro que la finalidad de las disposiciones emitidas por el JNE en el 2002
fue armonizar la legislación sobre cuotas de comunidades nativas con las reales po­
sibilidades de su aplicación, en coherencia con las demás disposiciones electorales,
buscando que dicha implementación respondiera, en la medida de lo posible, a la
proporcionalidad demográfica y realidad geográfica de la circunscripción”.
“Lamentablemente, estos criterios u otros similares que hubieran tenido el mismo
objetivo no fueron tenidos en consideración al momento de normar el tema de cuotas
de comunidades nativas para el proceso de Elecciones Regionales y Municipales de
2006”(23).

2. Las Leyes N° 29470 y N° 30673

La Ley N° 29470, del 14 de diciembre de 2009, y la Ley N° 30673, del 20 de octubre
de 2017, modificaron significativamente la Ley de Elecciones Regionales, Ley N° 27683.

El contenido más relevante de dichas leyes es el siguiente:

a) Las elecciones regionales se realizan junto con las elecciones municipales el pri­
mer domingo del mes de octubre.
b) El Presidente de la República convoca a elecciones regionales con una anticipación
no menor a doscientos setenta (270) días naturales a la fecha del acto electoral.

(22) ONPE. Democracia en los partidos políticos. Análisis de las Elecciones Internas 2005-2006. ONPE, Lima,
2006, pp. 36-38.
(23) Ibidem, pp. 155 y 156.
c) El presidente y el vicepresidente del gobierno regional son elegidos conjuntamen­
te por sufragio directo para un periodo de cuatro (4) años. Para ser elegidos, se
requiere que la fórmula respectiva obtenga no menos del treinta por ciento (30%)
de los votos válidos.
d) Si ninguna fórmula supera el porcentaje antes señalado, se procede a una segun­
da elección dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la proclamación
de los cómputos oficiales, en todas las circunscripciones que así lo requieran, en
la cual participan las fórmulas que alcanzaron las dos más altas votaciones. En
esta segunda elección, se proclama electa la fórmula de presidente y vicepresi­
dente que obtenga la mayoría simple de votos válidos.
e) El Consejo Regional está integrado por un mínimo de siete (7) y un máximo de
veinticinco (25) consejeros. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) establece el
número de miembros de cada Consejo Regional, asignando uno a cada provincia
y distribuyendo los demás siguiendo un criterio de población electoral. En el caso
de la Provincia Constitucional del Callao, se tiene como referencia sus distritos.
f) Los miembros del Consejo Regional son elegidos por sufragio directo para
un periodo de cuatro (4) años, en un proceso electoral que se realiza en for­
ma conjunta con el proceso de elección de presidentes y vicepresidentes
regionales.
g) La elección de los miembros del Consejo Regional se sujeta a las siguientes re­
glas: cada provincia constituye un distrito electoral; el Jurado Nacional de Elec­
ciones (JNE) señala el número total de consejeros, asignando a cada provincia
al menos un consejero y distribuyendo los demás de acuerdo con un criterio de
población electoral; en cada provincia se proclama consejero electo al candidato
con la mayor votación; en la provincia en que se elija dos (2) o más consejeros,
se aplica la regla de la cifra repartidora, según el orden de candidatos estableci­
dos por los partidos políticos y movimientos políticos; y el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE) aprueba las directivas necesarias para la adecuada aplicación
de estas reglas.
h) Las organizaciones políticas deben presentar conjuntamente una fórmula de can­
didatos a los cargos de gobernador y vicegobernador regional y una lista de can­
didatos al consejo regional, acompañada de una propuesta de plan de gobierno
regional que es publicada junto con la fórmula y la lista de candidatos por el Ju­
rado Electoral Especial en cada circunscripción. La lista de candidatos al conse­
jo regional debe estar conformada por el número de candidatos para cada pro­
vincia, incluyendo igual número de accesitarios.
i) La relación de candidatos titulares considera los siguientes requisitos:
1. Cincuenta por ciento (50%) de hombres o muj eres, ubicados intercaladamen-
te de la siguiente forma: unamiujer, un hombre o un hombre, una mujer. El
criterio de paridad y alternancia de género debe verificarse también sobre
el número total de candidatos presentados por cada organización política.
 2. No menos de un veinte por ciento (20%) de ciudadanos jóvenes menores de
veintinueve (29) años de edad.
3. Un mínimo de quince por ciento (15%) de representantes de comunidades
nativas y pueblos originarios en cada región donde existan, conforme lo de­
termine el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(J La Constitución ha conferido a los gobiernos regionales autonomía administrativa, eco­

nómica y, sobre todo, política. Esta última se traduce en la elección de sus órganos por
sufragio directo y en la capacidad de dictar normas con rango de ley: STC Exp. N° 00034-
2009-PI/TC (f.j. 7).

jj Si bien los órganos del gobierno regional poseen autonomía, no debe olvidarse que forman
parte de un ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben
respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional: STC Exp. N° 00034-
2009-PI/TC (f.j. 7).

(Jl La autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecio-

nalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general, y que está representada por
el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige: STC Exp. N° 00012-1996-AI/TC
(párr. 14).

Cuando se intente la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso cons­

titucional, los jueces no pueden desconocer la autonomía, en el triple sentido (política,
económica y administrativa) que ha sido reconocida para los gobiernos regionales: STC
Exp. N° 00023-2005-PI/TC (f. j. 39).

BIBLIOGRAFÍA

ONPE. Democracia en los partidos políticos. Análisis de las Elecciones Internas 2005-2006. ONPE,
Lima, 2006; ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La continuidad crítica. Balance del diseño normativo e
institucional del actual proceso peruano de descentralización política (2002-2008). Palestra, Lima,
2008; ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de
descentralizaciónpolíticay sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo del Perú,
Lima, 2004; ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La descentralización ficticia. Perú 1821-1998. Centro de
Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1998.
 Artículo 192 Fines y atribuciones de los gobiernos
regionales
Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la econo­
mía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y
planes nacionales y locales de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concer­
tado con las municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos
sobre los servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar
los planes y programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, edu­
cación, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financia-
miento para la ejecución de proyectos y obras de infraes­
tructura de alcance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de
su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función,
conforme a ley(/*

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 14, 40, 44, 54, 59, 69, 74, 77, 88, 96, 107, 188, 193, 191, 199, 203 inc. 6);
C.P.Ct.: arts. 7 inc. 6), 18,75,76,84 inc. 1), 97,98,101 inc. 5), 105 inc. 4), 108 inc. 2),
3a DF; Ley 27867; Ley 27651; Ley 27972: arts. 73,74; Ley 28964: art. 14; P.I.D.C.P.:
art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Johnny Zas Friz Burga

I. El régimen de competencias del nivel de gobierno regional

El artículo 192 de la Carta Política vigente establece que los Gobiernos Regionales
promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes naciona­
les y locales de desarrollo.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
 El citado artículo también señala que los Gobiernos Regionales son competentes para:
aprobar su organización interna y su presupuesto; formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil; administrar sus bienes y
rentas; regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad; promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y
programas correspondientes; dictar las normas inherentes a la gestión regional; promover
y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroin-
dustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud
y medio ambiente, conforme a ley; fomentar la competitividad, las inversiones y el finan-
ciamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impac­
to regional; presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia; y,
ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

La Ley de Bases de la Descentralización establece -en su artículo 35- las competen­

cias exclusivas de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, incluye en el listado de com­
petencias, indistintamente, tanto atribuciones como materias de competencia sectorial.

Las atribuciones son aquellas facultades inherentes al Gobierno Regional, tales como
planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos
correspondientes (inciso a), formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado
con las municipalidades y la sociedad civil en su región (inciso b), aprobar su organiza­
ción interna y su presupuesto institucional (inciso c), promover y ejecutar las inversiones
públicas de ámbito regional (inciso d), concretar alianzas y acuerdos con otras regiones
para el fomento del desarrollo (inciso i), dictar las normas sobre los asuntos y materias
de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes (inciso m).

El mismo citado artículo 35 establece funciones de materias de competencia secto­

rial como competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales. Sin embargo, la mayo­
ría de estas corresponden a materias de competencia compartida, según la Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales. Tal sería el caso del desarrollo de circuitos turísticos (inciso h);
de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su
jurisdicción (inciso j); de organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de
demarcación territorial (inciso k); de promover la modernización de la pequeña y media­
na empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización
e innovación tecnológicas (inciso 1); y promover el uso sostenible de los recursos foresta­
les y de biodiversidad (inciso n).

En el marco del desarrollo de las materias de competencia compartida, la Ley Orgáni­

ca de Gobiernos Regionales establece funciones específicas en materia de pequeña y mi-
croempresa (art. 48), en materia ambiental y de ordenamiento territorial (art. 53), de turismo
(art. 63) y de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado (art. 62).

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales desarrolla las competencias compartidas

y señala cuáles son las funciones específicas que ejercerán los Gobiernos Regionales -en
el Capítulo II del Título IV, Funciones Específicas-, luego que sean transferidas, en cada
una de las materias de competencia establecidas como compartidas por la Ley de Bases
de Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Asimismo, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone -en su artículo 46- que
las funciones específicas que ejercerán los Gobiernos Regionales se desarrollarán en el
marco de las políticas regionales, las cuales se formularán en concordancia con las políti­
cas nacionales sobre la respectiva materia de competencia.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reconoce las siguientes materias de com­

petencia compartidas (dentro de las cuales se inscriben las funciones específicas que ejer­
cerán los Gobiernos Regionales): educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y re­
creación; trabajo, promoción del empleo y la pequeña y microempresa; salud; población;
agricultura; pesquería; ambiente y ordenamiento territorial; industria; comercio; transpor­
tes; telecomunicaciones; vivienda y saneamiento; energía, minas e hidrocarburos; desa­
rrollo social e igualdad de oportunidades; defensa civil; administración y adjudicación de
terrenos de propiedad del Estado; turismo; y artesanía.

En esta materia, se requería una mayor claridad en la determinación de las materias

de competencia exclusivas regionales, no obstante la Ley Orgánica de Gobiernos Regio­
nales haya introducido una mayor precisión con relación a las competencias compartidas.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales fue modificada -en su artículo 10- por la
Ley N° 29611(1) y estableció las siguientes competencias exclusivas:

a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeco­

nómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las munici­
palidades y la sociedad civil de su región.
c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la
Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos
de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de
ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunida­
des de inversión privada: dinamizar mercados y rentabilizar actividades.
e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y
de ciudades intermedias.
f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para con­
certar sistemas productivos y de servicios.

(1) Publicada el 10 de noviembre de 2010.

 g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricul­
tura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores produc­
tivos, de acuerdo a sus potencialidades.
h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.
i) Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económi­
co, social y ambiental.
j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado
en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.
k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación te­
rritorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia.
1) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, arti­
culadas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación
tecnológica.

m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y propo­

ner las iniciativas legislativas correspondientes.

n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

o) Otras que se le señale por ley expresa.

La referida Ley N° 29611 también incluyó las siguientes competencias compartidas

en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales:

a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secun­

daria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a
potenciar la formación para el desarrollo.

b) Salud pública.

c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en

su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores de agricultura, pesquería, in­
dustria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comuni­
caciones y medio ambiente.

d) Gestión sostenible de los recursos naturales, mejoramiento de la calidad ambien­

tal y gestión del cambio climático.

e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas

regionales.

f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y cul­

turales regionales.

g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los ni­

veles, concertando los recursos públicos y privados.
 h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos
y privados en todos los niveles.

i) Seguridad ciudadana(2).

j) Otras que se les delegue o asigne conforme a ley.

II. El test de la competencia según las sentencias del Tribunal Cons­

titucional peruano
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el test de la competen­
cia. En la STC Exp. N° 002-2005-PI/TC:
“Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano cons­
titucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia (...)”.
“En primer lugar se debe analizar el principio de unidad (...). Luego, se debe pasar
propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe
utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial,
las mismas que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista por­
menorizada explicada en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las
cláusulas generales (están relacionadas con el reparto de funciones generales entre los
distintos órganos constitucionales) (...)”.
“Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de orga­
nismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si
se impide su delegación)”.
“Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de aten­
ción, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos, actividad
coherente con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales autó­
nomos (...)”.

(2) La Ley N° 29611 modificó el artículo 61 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales incorporando
funciones específicas en materia de seguridad ciudadana. Las modificaciones fueron las siguientes:
“Artículo 61.- Funciones en materia de Defensa Civil
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas regionales en materia
de defensa civil y seguridad ciudadana, en concordancia con la política general del Gobierno y los
planes sectoriales y locales.
b) Dirigir el Sistema Regional de Defensa Civil y el Comité Regional de Seguridad Ciudadana.
c) Organizar y ejecutar acciones de prevención de desastres y brindar ayuda directa e inmediata a los
damnificados y la rehabilitación de las poblaciones afectadas.
d) Promover y facilitar la formación y equipamiento de Compañías de Bomberos Voluntarios en la
región.
e) Promover y apoyar la educación en seguridad vial y ciudadana.
f) Planear, programar, ejecutar y formular directivas, supervisar y evaluar las actividades de seguridad
ciudadana regional, en concordancia con la política nacional formulada por el Consejo Nacional de
Seguridad Ciudadana (Conasec) y el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana”.
 “Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de
tutela y control normativo”(3).

En la STC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y N° 0021-2005-PI/TC acumulados:

“Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado excedien­
do el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrás de
dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de descentralización,
por medio de la regionalización, en la que se encuentra el país”.
“La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del
Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales
y locales dotados de autonomía, no solo incide en lo que es propio a la organización
territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho,
planteando la necesidad de establecer la forma cómo estas deben articularse (...)”.
“(...) Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde
a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de
enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es
imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de
competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia
para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control”.
“No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CP Const.
En efecto, su artículo 110 señala:
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconsti­
tucionalidad”.
“De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un
conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie
de normas de rango legal, deja de ser tal (...)”.
“(...) Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto
puede ser resuelto apelando al test de la competencia (...). De allí que, antes de preci­
sar cuál sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la
constitucionalidad de las normas cuestionadas, es preciso detenerse en el análisis de
los distintos criterios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titula­
ridad de las competencias en los Estados de configuración compleja como el nuestro”.
“Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado, ‘en aquellos casos en
los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo

(3) Fundamento 61 de la STC Exp. N° 002-2005-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos y ciudadanas contra el artículo 2 de la Ley N° 28374, mediante
la cual se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
 constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titula­
ridad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan
competencias compartidas -como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales-,
el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante
el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en
conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio
de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables’ (...)”.
“De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de uni­
dad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en
el bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es
decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales.
Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser:
a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de or­
ganismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas
o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no solo exclusivas
sino también excluyentes.
b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de
atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de
los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.
c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en
la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o función delegada”(4).
En la STC Exp. N° 0031-2005-PI/TC:

“Como se ha señalado (...) para la resolución de la (...) controversia es necesaria la

aplicación del test de la competencia, por lo que obligado será tener en consideración
sus principios y cláusulas, como paso previo a la aplicación al caso (...). De acuerdo
con lo señalado en sentencia anterior (SSTC Exps. N°s 0020 y 0021-2005-PI/TC, f.
j. 32 a 79), el test de la competencia está estructurado según determinados principios
constitucionales, como a continuación se precisa”.
“A) Principio de unidad. - De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario
y descentralizado (art. 43 de la CP), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los

(4) Fundamentos 30,31,32 y 33 de la STC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y N° 0021-2005-PI/TC (acumulados),

sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Orde­
nanza Regional N° 031-2005-GRC/CRC del Gobierno Regional del Cusco y las Ordenanzas Regionales
N° 015-2004-GR-GRH y N° 027-2005-E-CR-GRH del Gobierno Regional de Huánuco, mediante la cual
se declara fundadas las demandas de inconstitucionalidad.
Gobiernos Regionales y Locales no solo tienen autonomía administrativa, sino también
económica y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de
un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (art. 191 de la CP), y, de
otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (art. 192.6 y 200.4 de la CP)”.
“Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.- Este principio implica que
el carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración
de Estado unitario, toda vez que si bien ella supone el establecimiento de órganos de
poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, eco­
nómica y administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional y
legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Municipales”.
“En consecuencia, de este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto
para el Gobierno Nacional así como para los Gobiernos Regionales. Así, el Gobierno
Nacional debe observar el principio de lealtad regional, lo que implica su coopera­
ción y colaboración con los Gobiernos Regionales. Del mismo modo, los Gobiernos
Regionales deben cumplir el principio de lealtad nacional, en la medida en que no
pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines estatales; por ello no pueden
dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales que se
derivan de la Constitución”.
“Principio de taxatividady cláusula de residualidad- Si bien es cierto que la cláusula
de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que
se entienda reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por lo tanto, las competencias
regionales solo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitu­
ción y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté
señalado en ellas, será de competencia exclusiva del Gobierno Central. Los Gobiernos
Regionales, por lo tanto, no tienen más competencias que las que la Constitución y las
leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren sometidos al principio
de taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas expresamente
correspondan al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad)”.
“Principio de control y tutela - La exigencia que proyecta este principio consiste
en que los Gobiernos Regionales y Locales están sujetos a instancias de control y
tutela por parte de órganos nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra
recogido en el artículo 199 de la Constitución, señala que los Gobiernos Regionales y
Locales son fiscalizados por sus propios órganos de control y por los organismos que
tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y
supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de
control descentralizado y permanente; pero también a un sistema de control interno”.
“B) Principio de competencia- El principio de competencia está estructurado, a cri­
terio del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias,
el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras
normas en dicho bloque”.
“Distribución de competencias - En el Estado unitario y descentralizado regional, la
potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de
los locales. La autonomía político-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva
la facultad de crear Derecho y no solo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado
debe concebirse como un Estado ‘unitario y descentralizado’, es decir, como aquel en
el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada
en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191 y 194 de la
Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y
local). La creación de Gobiernos Regionales con competencias normativas comporta
la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan
al interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un
ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances
del principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado
que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (art. 200.4 de la CP), no se
encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que
para explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al
principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto”.
“El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales - En el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuentan tanto las leyes orgánicas que
desarrollan el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también
aquellas otras leyes que tengan relación con esta materia”.
“a) La integración en el bloque de las leyes orgánicas- Las leyes orgánicas encar­
gadas de determinar las competencias de los Gobiernos Regionales son la LBD
y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13 de la refe­
rida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas. En tanto las compe­
tencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los nive­
les de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los Gobiernos
Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente
en sus artículos 47 a 64. De este modo, la validez de las ordenanzas regionales
se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD
como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control en la presen­
te causa”.
“b) La integración en el bloque de otras normas legales- Lo anterior no significa
que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucio­
nalidad. La apertura de este a otras normas, sean estas leyes orgánicas o sim­
ples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que ha­
yan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de
competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por lo
tanto, un parámetro ‘natural’ de control de constitucionalidad de las ordenanzas
regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR;
pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque
de constitucionalidad puede estar conformado, adicionalmente, por otras leyes
 nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que podría deno­
minarse un parámetro ‘eventual’ de constitucionalidad”.
“c) Principio del efecto útil y poderes implícitosAjuicio del Tribunal, cada vez
que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobier­
nos Regionales, debe entenderse que esta contiene normas implícitas de subcom­
petencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la com­
petencia conferida a los Gobiernos Regionales carecería de eficacia práctica o
utilidad. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del prin­
cipio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en tomo a los al­
cances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución no termine por
entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y or­
denado conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de compe­
tencias (art. 188 de la CP). Así, el principio de taxatividad de competencias no
es incompatible con el reconocimiento de que los Gobiernos Regionales tam­
bién pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni
constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de
las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa ma­
nifestación y exteriorización de los principios que rigen a los Gobiernos Regio­
nales dentro de un Estado unitario y descentralizado”.
“d) Principio deprogresividad en la asignación de competencias y transferencia de
recursos - El proceso de descentralización del poder estatal mediante el esta­
blecimiento de las regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado
o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188 de la
Constitución. En consecuencia, la asignación de competencias a los Gobiernos
Regionales, así como la de sus recursos, es un proceso abierto que la Constitu­
ción ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer solo de manera enun­
ciativa las competencias de los Gobiernos Regionales, y dejar que esta tarea se
complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas competencias por
medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192.10 de la Consti­
tución o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobier­
nos Regionales, tratándose de competencias delegadas. Por consiguiente, sobre
el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adop­
tar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificul­
ten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de
recursos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales, confor­
me enuncia el artículo 188 de la Constitución; en la medida, claro está, de que
exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (undéci­
ma disposición final y transitoria de la CP)”(5).

(5) Fundamentos 10, 11, 12, 13 y 14 de la STC Exp. N° 0031-2005-PI/TC), sobre la demanda de inconstitu­
cionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N° 009-2005-CR/
GOB.REG.TACNA, mediante la cual se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad.
 El Tribunal Constitucional ha reiterado en otra de sus sentencias el concepto de Test
de la Competencia(6).

III. La potestad normativa

En materia de normativa, la Ley de Bases de Descentralización establece que las nor­
mas expedidas por los distintos niveles de gobierno se sujetan al ordenamiento jurídico
establecido por la Constitución Política y las leyes de la República.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en su artículo 37- dispone que el Conse­
jo Regional dicta Ordenanzas Regionales y Acuerdos, y que la Presidencia Regional emi­
te Decretos Regionales y Resoluciones Regionales.

Las Ordenanzas Regionales -conforme al artículo 38 de la citada Ley Orgánica- nor­

man asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regio­
nal y reglamentan materias de su competencia; y, una vez aprobadas por el Consejo Re­
gional, son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de diez
(10) días naturales.

Conforme a la Carta Política vigente, las normas regionales de carácter general -las
ordenanzas regionales- tienen rango de ley, pero solo en aquellas materias de competen­
cia y funciones que correspondan a los Gobiernos Regionales. Por tal razón, la Consti­
tución Política en vigor establece -en el inciso 4) del artículo 200- que estas normas se
impugnan ante el Tribunal Constitucional mediante una acción de inconstitucionalidad.

En materia de publicidad, la citada Ley Orgánica establece que la norma regional de

alcance general es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial
El Peruano -salvo plazo distinto expresamente señalado en la misma-, debiendo publi­
carse, además, en el diario encargado de las publicaciones judiciales en la capital de la Re­
gión; que debe incluirse, además, en el portal electrónico del Gobierno Regional; y que los
Acuerdos del Consejo Regional y los Decretos Regionales deben ser publicados de acuer­
do al reglamento que dicte el Gobierno Regional y ser difundidos en su portal electrónico.

El Tribunal Constitucional, con relación a las ordenanzas regionales, ha señalado lo

siguiente:

“El artículo 191 de la Constitución dispone que los gobiernos regionales tienen autono­
mía política. El inciso 6 del artículo 192 de la Constitución establece que los gobiernos
regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestión regional. A su

(6) Fundamentos 4, 5 y 6 de la STC Exp. N° 0024-2006-PI/TC), sobre la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones contra Ordenanzas Regionales promulgadas
por los Gobiernos Regionales del Callao, lea, Áncash, La Libertad y Piura, mediante la cual se declara
fundada la demanda de inconstitucionalidad, publicada el 6 de diciembre de 2007.
 tumo, el inciso 4 del artículo 200 de la Norma Suprema confiere rango de ley a las
normas regionales de carácter general”.
“Por lo tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se cons­
tituyen en los órganos productores de normas regionales de carácter general con rango
de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales,
conforme al artículo 37 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Regiones. Al respecto,
el artículo 38 de la misma ley señala que:
Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la
administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia”.
“Con relación a los gobiernos regionales como órganos productores de normas con
rango de ley, este Colegiado ha referido que:
La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la in­
troducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene
un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de
cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes
de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR (...)”.
“Estableciéndose adicionalmente que:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (art. 200.4 de la CP),
no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo
que para explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino
al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo
cual no significa que este pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De
hecho -según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará-,
en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las
competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales,
los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas,
so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta (...)”.
“Por último, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto
del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman
parte del parámetro de control en la presente causa (...)”(7).
El mismo Tribunal Constitucional, con relación a la potestad normativa, ha precisado
también lo siguiente:

(7) Fundamento 28 de la STC Exp. N° 047-2004-AI/TC, sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Gobierno Regional de San Martín contra la Ley N° 27971, mediante la cual se declara infundada la
demanda de inconstitucionalidad.
 “El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad normativa
está distribuida entre órganos nacionales y los gobiernos regionales y locales, puesto
que la autonomía político-normativa otorgada conlleva la facultad de crear Derecho,
y no solo de ejecutarlo”.
“Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado
‘unitario descentralizado’, es decir, como uno en el que la descentralización tan
solo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único ordenamiento
jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado ‘unitario y descentraliza­
do’, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación
político-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional,
regional y local)”.
“En efecto, la creación de gobiernos regionales y locales, cada uno con competen­
cias normativas propias, comporta la introducción de tantos subsistemas normativos
como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho regional y local,
sin embargo, tienen un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente
a la circunscripción de cada instancia de gobierno (regional o local) y, además, se
encuentra sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, par­
ticularmente a la LBD y a la LOGR”.
“Pero, al mismo tiempo, la reordenación de la distribución territorial del poder tiene
la propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional”.
“Si con relación a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la necesidad de
que las normas que estos puedan expedir no alteren ‘la unidad e integridad del Estado
y de la Nación’ (art. 189 de la CP); no interfieran en las funciones y atribuciones de
los gobiernos locales (art. 191 de la CP) y que las materias que ellas regulen deba
realizarse ‘en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo’
(art. 192 de la CP), ahora, en relación al gobierno nacional, debe remarcarse que este
no es enteramente libre para regular cualquier materia, sino que ha de sujetarse al
reparto de competencias constitucional y legalmente establecidos, constituyendo este
reparto un límite de orden material y competencial para el ejercicio de su función
legislativa”(8).

IV. La observación de las ordenanzas regionales

La Ley N° 29053, que ha modificado la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, ha
introducido el mecanismo de la observación de las Ordenanzas Regionales por el Presi­
dente del Gobierno Regional.

(8) Ibídem, ff.jj. 116, 117, 118 y 119.

 La Ley N° 31433(9) también modificó el inciso o) del artículo 21 de la Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales, el cual establece que es atribución del Presidente Regional pro­
mulgar las Ordenanzas Regionales o hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de
quince (15) días hábiles y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional, de conformidad
con su plan de implementación, bajo responsabilidad.

La introducción de este mecanismo se enmarca en la mayor separación de poderes re­

conocida en el nivel de gobierno regional.

V. El proceso de transferencia
Entre las disposiciones transitorias de la Ley de Bases de Descentralización, destaca
la segunda disposición transitoria. En esta, se clasifican las etapas del proceso de descen­
tralización: etapa preparatoria; primera etapa: instalación y organización de los gobiernos
regionales y locales; segunda etapa: consolidación del proceso de regionalización; tercera
etapa: transferencia y recepción de competencias sectoriales menos educación y salud; y
cuarta etapa: transferencia y recepción de competencias sectoriales en educación y salud:

a) En la primera etapa se transfieren -y reciben- los activos y pasivos de los Con­

sejos Transitorios de Administración Regional (CTARs) a los Gobiernos Regio­
nales, así como se inicia la transferencia de los programas y proyectos señalados
en la segunda disposición complementaria de la Ley de Bases de Descentraliza­
ción (programas sociales para las Municipalidades y proyectos de inversión de
alcance regional para los Gobiernos Regionales).

b) En la segunda etapa se promueve y apoya la conformación de piones sosteni-

bles mediante la integración de departamentos, vía referéndum; y se difunden
las propuestas de regiones macro.

c) En la tercera etapa se transfieren las funciones y servicios en materia de agri­

cultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
transporte, comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustenta-
bilidad de los recursos naturales, circulación y tránsito, turismo, conservación
de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte hacia
los Gobiernos Regionales y Locales, según corresponda.

d) En la cuarta etapa se transfieren las funciones y servicios en materia de educa­

ción y salud hacia los Gobiernos Regionales y Locales, según corresponda.

La transferencia de los programas sociales de lucha contra la pobreza y los proyec­

tos de inversión e infraestructura productiva de alcance regional -señalados en la segun­
da disposición complementaria de la Ley de Bases de Descentralización-, así como de las

(9) Publicada el 6 de marzo de 2022.

competencias sectoriales, se realiza por etapas, atendiendo el carácter gradual del proceso
de descentralización. Este carácter gradual es el hilo conductor que informa todo el proceso.

La Ley de Bases de la Descentralización no estableció plazos de duración a ninguna

de las etapas indicadas. Estos plazos no se consideraron ante la dificultad técnica de pre­
ver la oportunidad en la cual todos los Gobiernos Regionales y Locales podían acreditar
su capacidad de gestión y asumir las respectivas materias de competencia y recursos. No
obstante ello, en el debate de la aprobación de la Ley de Bases de la Descentralización, se
consideró que las materias de competencia y las funciones específicas sectoriales corres­
pondientes se debían transferir a los Gobiernos Regionales luego que se conformaran las
regiones propiamente tales, las que debían trascender la circunscripción departamental.

Las etapas eran consecutivas y explícitas. Sin embargo, la Ley Orgánica de Gobier­
nos Regionales afectó la gradualidad del proceso al establecer -en la cuarta disposición
transitoria, complementaria y final- que se iniciaba la transferencia de las competencias
sectoriales desde el 1 de enero de 2004, haciendo que las etapas se volvieran paralelas y
ya no consecutivas.

Asimismo, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales estableció que el 2003, los Go­
biernos Regionales una vez instalados, iniciaban el ejercicio de sus competencias exclusi­
vas asignadas por Ley y culminaban la recepción de todos los activos, pasivos, programas
y proyectos de los Consejos Transitorios de Administración Regional de las respectivas
circunscripciones regionales.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, también pone énfasis, no obstante el conte­

nido de su cuarta disposición transitoria, complementaria y final -ya reseñado- en la gradua­
lidad y en el cumplimiento de las etapas definidas en la Ley de Bases de la Descentralización.

El extinto Consejo Nacional de la Descentralización era -según el artículo 81 de la

Ley Orgánica de Gobiernos Regionales- el responsable de normar y monitorear las accio­
nes y transferencias señaladas en cada una de las etapas del proceso.

La Ley de Bases de la Descentralización -en su quinta disposición transitoria- define

el contenido de las transferencias, al señalar que las transferencias de funciones, progra­
mas y Organismos del Gobierno Nacional hacia los Gobiernos Regionales y Locales, com­
prenden el personal, acervo documentario y los recursos presupuéstales correspondientes,
que se encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o ser­
vicios transferidos, incluyendo la titularidad y dominio de los bienes correspondientes; y
que dichas transferencias alcanzan a los Consejos Transitorios de Administración Regio­
nal, Ministerios, Organismos Públicos Descentralizados, Proyectos Especiales y demás
organismos y programas que desarrollan actividades y prestan servicios en el ámbito de
las regiones y municipalidades.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales solo prevé -cada año- un Plan Anual de
Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales. El Consejo Na­
cional de Descentralización (CND) evaluaba y articulaba los planes sectoriales y coordi­
naba la formulación del Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los
Gobiernos Regionales, el mismo que debía ser presentado para su aprobación por Decre­
to Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

La Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales introdu­

ce algunas innovaciones en el proceso de transferencia, tales como la formulación de un
Plan de Transferencia de Mediano Plazo por parte de los Sectores del Gobierno Nacional
y de Convenios Marco de Transferencia a Mediano Plazo.

El Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“(...) toda competencia que sea legalmente conferida a los Gobiernos Regionales, debe
ser concebida sobre la base de un principio fundamental que informa a todo el proceso
descentralizador peruano y que alcanza especial relevancia en los primeros años de su
implementación. Se trata del principio de progresividad o gradualidad, previsto en el
artículo 188 de la Constitución, 4 g de la Ley de Bases de la Descentralización y 81
de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales”.

“A tenor de dicho principio, la transferencia de las competencias exclusivas, compar­

tidas o delegadas de los gobiernos regionales son transferidas, progresivamente, por
el gobierno nacional (...)”.

“(...) queda claro que, aun cuando el marco jurídico de la descentralización otorgue
determinadas competencias exclusivas, compartidas o delegadas a los Gobiernos
Regionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra supeditada a la efectiva trans­
ferencia que en base a criterios técnicos realicen, en labor conjunta, las Comisiones
Sectoriales de Transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional
de Descentralización y el Consejo de Ministros”(10).

VI. Los sistemas administrativos nacionales, la rectoría sectorial del

gobierno nacional y los gobiernos regionales
Un problema muy relevante para el actual proceso de descentralización ha sido la fal­
ta de una reforma integral del Estado que lo acompañe sincrónicamente. La nueva regu­
lación del Poder Ejecutivo Nacional, así como su proceso de implementación, recién se
inició con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE)
en diciembre de 2007.

Esta falta de sincronía entre el actual proceso de descentralización política y una re­
forma del Estado paralela también ha incluido a los sistemas administrativos nacionales,
los cuales inciden directamente en la gestión de gobiernos regionales y municipalidades.

(10) Fundamento 4 de la STC Exp. N° 0002-2003-CC/TC), sobre el conflicto de competencias o atribuciones

interpuesto por el Gobierno Regional de Madre de Dios contra el Ministerio de Agricultura, mediante la
cual se declara infundada la demanda de conflicto de competencia.
 Por ejemplo, en materia de empleo público, en el 2008 se han dictado importantes De­
cretos Legislativos sobre la materia, no obstante, aún sean normas parciales tales como
el Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil como
rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos; el Decreto Legis­
lativo N° 1024 que crea y regula el cuerpo de gerentes públicos; el Decreto Legislativo
N° 1025(11), que establecía normas sobre capacitación y rendimiento para el Sector Pú­
blico; y el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios. También se ha dictado la Ley N° 29244, mediante la cual se
establece la implementación y el funcionamiento del “Fondo para el Fortalecimiento del
Capital Humano”.

También se inició, en el 2008, con la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de

Planeamiento Estratégico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico mediante el
Decreto Legislativo N° 1088, la implementación del sistema de planeamiento estratégico.

En materia de contrataciones y adquisiciones, en el 2014, mediante la Ley N° 30225

se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, mediante el Decreto Legislativo N° 1018
se creó la Central de Compras Públicas “Perú Compras” y mediante el Decreto Legislativo
N° 1063 se aprobó la Ley de Adquisiciones Estatales a través de las Bolsas de Productos.

En el marco del actual proceso peruano de descentralización política se requiere un

proceso de flexibilización de los sistemas administrativos en los niveles subnacionales
para la aplicación efectiva de tales sistemas administrativos nacionales. Esta flexibiliza­
ción implica la revisión, para su respectiva adecuación, de todos estos sistemas, incluyen­
do presupuesto y personal.

Uno de los problemas del actual proceso peruano de descentralización política ha sido
la tardía nueva regulación del Poder Ejecutivo nacional. Esta situación ha significado una
dificultad importante para el desarrollo del proceso de descentralización, el cual no ha sido
acompañado por un cambio en la estructura orgánica del Ejecutivo nacional ni en los sis­
temas administrativos nacionales.

La necesidad de enfrentar este problema está planteada en la actual Ley Orgánica

del Poder Ejecutivo (LOPE). Esta Ley dispone que uno de los roles del Poder Ejecuti­
vo Nacional es adecuar el funcionamiento de los sistemas administrativos al proceso de
descentralización.

La regulación de los sistemas administrativos debe buscar un equilibrio entre el carácter

nacional -y la tendencia a la uniformidad y homogeneidad- de estos sistemas y el recono­
cimiento de autonomía administrativa y económica a los Gobiernos Regionales y Locales.

Con relación a la rectoría sectorial del Gobierno Nacional, la Ley N° 27902 -que mo­
dificó la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales- señala que es competencia exclusiva

(11) Publicado el 21 de junio de 2008.

del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sec­
toriales; y que estas se formulan considerando los intereses generales del Estado y la di­
versidad de las realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado
del gobierno de la República.

La regulación del rol rector sectorial del Gobierno Nacional deberá implementarse,
como formulación de políticas nacionales y sectoriales que consideren la diversidad de
las realidades regionales, en el marco del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico
y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (Ceplan).

VII. Los directores regionales sectoriales

La Ley N° 28926(12) modificó la duodécima disposición transitoria, complementaria y
final de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. La citada Ley ha dispuesto que las Ge­
rencias Regionales son responsables de las políticas regionales que tienen asignadas; que
las Direcciones Regionales Sectoriales son órganos dependientes de las Gerencias Regio­
nales respectivas; y que los Directores Regionales son funcionarios de confianza, selec­
cionados mediante concurso de méritos y que su designación y cese corresponderá solo
al Presidente Regional, a propuesta del respectivo Gerente Regional. Finalmente, se es­
tablece que los Directores Regionales, en ejercicio al momento de la entrada en vigencia
de la Ley modificatoria, concluirán su labor cuando se cumpla el plazo de su designación.

Con la citada modificación, los Directores Regionales solo dependen del Gobierno
Regional, no existen mecanismos de participación de los Sectores del Gobierno Nacional
en las Direcciones Regionales Sectoriales y el concurso público para seleccionar a los Di­
rectores Regionales corresponde solo al Gobierno Regional.

VIII. La resolución de los conflictos de competencia

La Ley de Bases de la Descentralización -en concordancia con la Constitución Polí­
tica vigente- establece que el Tribunal Constitucional conocerá los conflictos de compe­
tencia entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Subnacionales.

El proceso de conflicto de competencia tiene como finalidad determinar las competen­

cias entre los Poderes del Estado, los órganos constitucionales, los Gobiernos Regionales
y los Gobiernos Municipales, en el caso que alguno adopte decisiones que correspondan
a otro (conflicto positivo) o cuando se inhiban de cumplir una competencia por entender
que no les corresponde asumirla (conflicto negativo).

(12) Publicada el 8 de diciembre de 2006.

 Para que pueda configurarse un proceso de conflicto de competencia se requiere, ade­
más de la controversia, que esta esté vinculada a una competencia que les haya sido asig­
nada por la Constitución o sus respectivas leyes orgánicas.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que cuando el conflicto de com­
petencia está vinculado a una competencia reconocida en una norma con rango de ley, el
proceso a seguir es el que corresponde a la acción de inconstitucionalidad.

El Código Procesal Constitucional0 3) regula el proceso competencial. Conforme a este

Código -artículo 108- el Tribunal Constitucional conocerá de los conflictos que se sus­
citen sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o
las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los Poderes del Estado, los ór­
ganos constitucionales, los Gobiernos Regionales o Municipales, y que opongan: al Po­
der Ejecutivo con uno o más Gobiernos Regionales o Municipales; a dos o más Gobier­
nos Regionales, Municipales o de ellos entre sí; o a los Poderes del Estado entre sí o con
cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a estos entre sí.

El citado Código Procesal señala cuándo se produce el conflicto y si este versa sobre
una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal decla­
rará que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad; y regula la medida caute­
lar, la admisibilidad y procedencia de la demanda, así como los efectos de las sentencias.

Con relación al proceso competencial, también se ha pronunciado el Tribunal Cons­

titucional sobre los elementos del conflicto, los sujetos legitimados, la materia y el obje­
to del proceso competencial04).

El Tribunal Constitucional, en materia de disposiciones autoaplicativas, también ha

establecido lo siguiente:

“Un segundo aspecto a tomar en cuenta tiene que ver con el cuestionamiento directo
de las demandantes a la Ordenanza emitida por la Municipalidad emplazada, norma
que tiene rango de ley, según lo contempla la Constitución, y que establece además que
contra ella procede la acción de inconstitucionalidad. Aunque sobre este aspecto se ha
invocado el precepto constitucional según el cual no procede el amparo contra normas
legales, este Tribunal considera pertinente precisar que en el caso de autos, y en tanto
la Ordenanza cuestionada dispone restricciones y sanciones sobre todos aquellos que
incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata, en
el supuesto examinado, de una norma de naturaleza autoaplicativa que, como tal, no
requiere actos concretos de utilización, ya que desde su sola entrada en vigencia genera
una serie de efectos jurídicos, que son los que precisamente se cuestionan mediante

(13) Publicado el 23 de julio de 2021.

(14) Ver los Fundamentos 10.1, 10.2, 10.3 y 10.4 de la STC Exp. N° 0013-2003-CC/TC), sobre la demanda de
conflicto de competencia interpuesta por la Municipalidad Distrital de Pachacámac contra la Municipalidad
Provincial de Huarochirí, mediante la cual se declara inadmisible la demanda de conflicto de competencias.
 la presente demanda. Por consiguiente, tomando en consideración lo expuesto en el
Fundamento (...), supra, por tratarse la ordenanza materia de controversia de una dis­
posición autoaplicativa, no opera la prohibición de interponer demandas de amparo
contra normas, razón por la cual debe desestimarse el argumento de la demandada
referido a la inexistencia de este requisito de procedibilidad”.(15)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lH A los Gobiernos regionales no solamente se les debe concebir como entidades encargadas
de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas jurisdiccio­
nes, sino también, y principalmente, como medios de materializar la descentralización
del Gobierno, en tanto son entidades que representan a los ciudadanos de su respectiva
circunscripción territorial, quienes a través de sufragio directo participan en las actividades
de su respectivo Gobierno regional: STC Exp. N° 0004-2016-PI/TC (f. j. 8).

(U El artículo 192 de la Constitución señala las competencias de los gobiernos regionales, pero
dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad
de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos regionales: STC Exp.
N° 0005-2015-PI/TC (f.j. 10).

gil La derogación de una ordenanza regional por otra forma parte de las competencias exclu­
sivas de los gobiernos regionales; y, a su vez, garantiza una forma de control normativo a
fin de asegurar la supremacía de la Constitución: STC Exp. N° 0021-2015-PI/TC (f. j. 45)

BIBLIOGRAFÍA

ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La continuidad crítica. Balance del diseño normativo e institucional
del actual proceso peruano de descentralización política (2002-2008). Palestra, Lima, 2008; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual proceso peruano de descentralización
política y sus antecedentes inmediatos (1980-2004). Defensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2004; ZAS
FRIZ BURGA, Johnny. La descentralización ficticia. Perú 1821-1998. Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico, Lima, 1998.

(15) Ver el fundamento 10 de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, sobre recurso extraordinario interpuesto por
“Taj Mahal Dicoteque” y otra contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Junín que declara fundada la excepción de caducidad y concluido el proceso, mediante la cual se declara
infundada la acción de amparo.
 Artículo 193 Régimen económico de los gobiernos
regionales
Son bienes y rentas de los gobiernos regionales:
1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.
2. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual
de Presupuesto.
3. Los tributos creados por ley a su favor.
4. Los derechos económicos que generen por las privatizacio­
nes, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley.
5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Re­
gional, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley.
6. Los recursos asignados por concepto de canon.
7. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado,
conforme a ley.
8. Los demás que determine la leyC).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 41,66, 74,76 al 78,191, 192; Ley 27506: art. 5; Ley 27867; Ley 27972: art.
69; D.S. 156-2004-EF; P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2, 25

Johnny Zas Friz Burga

L Los principios de descentralización fiscal

Los principios específicos de la descentralización fiscal son: la determinación clara­
mente definida de las competencias; la transparencia y la predictibilidad; la neutralidad
en la transferencia de los recursos; los requisitos del endeudamiento externo; y las reglas
de responsabilidad fiscal.

La determinación claramente definida de las competencias tiene el objetivo de evi­

tar la yuxtaposición de las materias de competencia y funciones entre los distintos nive­
les de gobierno, de precisar las responsabilidades en la provisión de los servicios y faci­
litar la rendición de cuentas.

La transparencia y la predictibilidad plantean la necesidad de introducir mecanismos

que sirvan para un mejor control por parte de la comunidad de la gestión fiscal de los go­
biernos subnacionales, a través de prácticas transparentes, uniformes y predecibles.

La neutralidad en la transferencia de los recursos implica que toda transferencia de

materias de competencia y funciones se hará conjuntamente con los recursos asociados y(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
requeridos por ellas, y que toda transferencia de recursos estará ligada necesariamente a
una materia de competencia o función que también se transfiere.

La inclusión de este principio pretende evitar los problemas suscitados en otras ex­
periencias latinoamericanas:

“La racionalidad de incluir este principio dentro de la Ley es evitar que la

descentralización genere un deterioro de la situación económica como ha ocurrido en
otros países. Los casos más mencionados son los de Argentina y Brasil en donde se dice
que la descentralización fue en parte responsable de la crisis económica que llevó a esos
países al borde de la quiebra y ajustes macroeconómicos muy duros. La racionalidad de
introducir estos principios en la Ley de Bases de la Descentralización es precisamente
evitar que se culpe a la descentralización de cualquier crisis macroeconómica y que
genere una corriente en contra del proceso y se pretenda detener (...)”(1).
En materia de endeudamiento público externo, esta es una competencia exclusiva del
Gobierno Nacional y el endeudamiento público externo de los gobiernos subnacionales
debe concordar con el límite del endeudamiento del sector público y las reglas de trans­
parencia y prudencia fiscal. Esta es una limitación para los gobiernos subnacionales sus­
tentada en la primacía de la política nacional en esta materia.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone -en su artículo 74- que los Go­
biernos Regionales solo podrán celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisión
de bonos y titulación de cuentas, con aval o garantía del Estado, previa aprobación del
Gobierno Nacional; y que las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimien­
tos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y los límites es­
tablecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre
descentralización fiscal.

El principio de responsabilidad fiscal implica el establecimiento de reglas de endeu­

damiento y de límites en el incremento del gasto compatibles con las reglas de trans­
parencia y prudencia fiscal para el Gobierno Nacional, para garantizar la sostenibilidad
fiscal del proceso de descentralización. También se prohíbe que el Gobierno Nacional re­
conozca deudas contraídas por los gobiernos subnacionales. Este principio pretende evi­
tar el incremento del déficit público por parte de los gobiernos regionales y municipali­
dades, y que el Gobierno Nacional asuma tal déficit.

II. Potestad tributaria de los gobiernos regionales

La Carta Política vigente, originalmente, no reconoció potestad tributaria a los Go­
biernos Regionales. Conforme a esta inicial disposición constitucional, la Ley de Bases
de la Descentralización, en materia tributaria, señala que el Poder Ejecutivo Nacional

(1) CASAS TRAGODARA, Carlos. Aspectos económicos y financieros de la descentralización en el Perú.

Defensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2005, p. 33.
propondrá al Congreso de la República -para su aprobación- aquellos tributos regionales
cuya recaudación y administración será de cuenta directa de los Gobiernos Regionales.

La Ley N° 28390, Ley de Reforma de los artículos 74 y 107 de la Carta Política, reco­
noce potestad tributaria a los gobiernos regionales. Estos gobiernos -al igual que los go­
biernos locales- pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas o exonerar de
estas, dentro de su circunscripción, y con los límites que señala la ley.

III. El Fondo de Compensación Regional (Foncor)

Tiene como base legal el Título VI -en el artículo 39- de la Ley de Bases de la Des­
centralización, y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas nor­
mas fueron derogadas por la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N°
31069, Ley que fortalece los ingresos y las inversiones de los gobiernos regionales a través
del Fondo de Compensación Regional (Foncor), publicada el 18 de noviembre de 2020.

Ley N° 31069 tiene por objeto determinar los recursos que constituyen el Fondo de
Compensación Regional (Foncor) a fin de contribuir al fortalecimiento de los ingresos y
del financiamiento de las inversiones públicas de los gobiernos regionales.

Las transferencias del Foncor tienen carácter redistributivo y su finalidad es finan­

ciar las inversiones a cargo de los gobiernos regionales en el marco de la normativa del
Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones. Los recursos a
ser transferidos se registran en la fuente de financiamiento Recursos Determinados, y se
incorporan en los presupuestos institucionales de los gobiernos regionales, de conformi­
dad con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1440, Decreto Legislativo del Siste­
ma Nacional de Presupuesto Público.

El Foncor está constituido por siguientes recursos:

1. El rendimiento del dos por ciento (2%) de las operaciones afectas al impuesto
general a las ventas.

2. Otros recursos, con mandato legal expreso.

El Foncor se distribuye proporcionablemente entre los gobiernos regionales de acuer­

do a los índices de distribución, los cuales son aprobados por el Ministerio de Economía
y Finanzas, sobre la base de criterios de equidad y compensación que se determinen en
el reglamento; estos incluyen población, necesidades básicas insatisfechas, extensión te­
rritorial, población rural, ejecución de gasto de inversión, ubicación fronteriza, recursos
provenientes de la explotación de recursos naturales y rentas de aduanas. La distribución
del Foncor no aplica a Lima Metropolitana.

Los recursos del Foncor se destinan a financiar o cofinanciar inversiones de impac­

to regional que contribuyan al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servi­
cios públicos, proyectos productivos y de investigación para la innovación tecnológica y
competitividad, alineados con los planes de desarrollo concertado en el marco de la nor­
mativa del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones.

Los gobiernos regionales pueden utilizar hasta un máximo de veinte por ciento (20%)
de los recursos provenientes del Foncor, así como de los saldos de balance generados por
dicho concepto, en gasto corriente exclusivamente para ser destinados a gastos de opera­
ción y mantenimiento de infraestructura pública y hasta un máximo de cinco por ciento
(5%) de dichos recursos para financiar la elaboración de fichas técnicas o estudios de pre­
inversión de proyectos de inversión que contribuyan al cierre de brechas de infraestructu­
ra o de acceso a servicios públicos. Se prioriza los gastos de operaciones y mantenimien­
to vinculados a las funciones de salud, educación y agricultura.

El porcentaje del rendimiento de las operaciones afectas al impuesto general a las

ventas que constituyen los recursos del Foncor, se aplican progresivamente según la si­
guiente tabla:

Ano fiscal Porcentaje aplicable

2022 1,00%
2023 1,50%
2024 2,00%

IV. El extinto Fondo Intergubernamental para la Descentralización

(FIDE)
En el Título VIII de la Ley de Bases de la Descentralización, destacaba la creación del
Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDE), destinado a promover el fi-
nanciamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos
niveles de gobierno, cuya administración estaba a cargo del Consejo Nacional de Descen­
tralización (art. 53.1). El FIDE se constituía, inicialmente, con los recursos provenientes
del proceso de privatización y concesiones - conforme a lo establecido en la tercera dis­
posición complementaria de la Ley de Bases de la Descentralización.

la tercera disposición complementaria de la citada Ley establecía los destinatarios y

la distribución de los recursos de la privatización y de las concesiones: 30% correspon­
día al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDE) y otro 30% al Fondo
de Compensación Regional (Foncor)(2).

La misma norma también establecía que no menos del 50% de los recursos asigna­
dos al FIDE y al Foncor provenientes de cada proceso de privatización y concesiones, de­
bería destinarse al financiamiento de proyectos de inversión en beneficio de la población

(2) Este porcentaje fue derogado por la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N° 31069,
publicada el 18 de noviembre de 2020.
de la región donde se encontraba el activo o empresa materia del proceso de privatiza­
ción o concesión.

El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no desarrolló al FIDE.

La Ley N° 27902 sí lo hizo. Esta Ley estableció -incorporando el artículo 73-A en la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales y en concordancia con la Ley de Bases de la Des­
centralización- que el FIDE era administrado por el CND y que obtenía sus recursos del
30% de los fondos captados por el proceso de privatización, concesiones y otras moda­
lidades contractuales vinculadas a la administración de activos de alcance nacional pro­
piedad del Estado.

También se dispuso que el FIDE podía recibir fondos provenientes de cooperación no

reembolsable y operaciones de endeudamiento que para tal fin concrete el Gobierno Na­
cional; y que sus recursos se destinarían a fomentar el desarrollo regional, la integración
de las regiones y la realización de proyectos que involucraran a varios niveles de gobierno.

Por último, se estableció que el FIDE era un fondo sostenible y concursable destina­
do exclusivamente al financiamiento y cofinanciamiento de proyectos; y que los criterios
para el concurso se establecían en una normativa elaborada por el extinto CND.

El Decreto Legislativo N° 1435(3) establece la reestructuración del Fondo de

Promoción a la Inversión Pública Regional y Local - FONIPREL como Fondo Invierte
para el Desarrollo Territorial - FIDT, así como la liquidación del Fondo para la Inclusión
Económica en Zonas Rurales - FONIE.

V. Fondo Invierte para el Desarrollo Territorial (FIDT)

Mediante la Ley N° 28939(4), Ley de aprobación de crédito suplementario y de creación
de fondos, se crea -entre otros fondos- el Fondo de Promoción a la Inversión Pública Re­
gional y Local, el cual es posteriormente reestructurado y renombrado como Fondo Invier­
te para el Desarrollo Territorial (FIDT) a partir del ya citado Decreto Legislativo N° 1435.

El Decreto Legislativo N° 1435(5) establece la implementación y el funcionamiento del

FIDT. Este Fondo tiene como finalidad - según el artículo 3 del citado Decreto-el finan­
ciamiento o cofinanciamiento de inversiones y de estudios de preinversión de los Gobier­
nos Regionales y Gobiernos Locales en el marco del Sistema Nacional de Programación
Multianual y Gestión de Inversiones. Los recursos del Fondo - artículo 6-son destinados
al financiamiento o cofinanciamiento de las inversiones y estudios de preinversión a que
se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo, siempre que sean de competencia del res­
pectivo nivel de gobierno.

(3) Publicado el 16 de septiembre de 2018.

(4) Publicada el 22 de diciembre de 2006.
(5) Publicada el 16 de septiembre de 2018.
 El FIDT cuenta con un Consejo Directivo conformado por un representante de las si­
guientes entidades públicas y organizaciones: PCM quien lo preside, Ministerio de Eco­
nomía y Finanzas, Ministerio de Defensa e Inclusión Social, Centro Nacional de Pla­
neamiento Estratégico (CEPLAN), Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales y la
Asociación de Municipalidades del Perú (AMPE) y Red de Municipalidades Rurales del
Perú (REMURPE).

El FIDT está constituido - artículo 4-por los siguientes recursos: los recursos del
FONIPREL, las donaciones o aportes privados, la cooperación técnica no reembolsable,
los recursos que forman parte del FONIE, el treinta por ciento (30%) de los recursos que
efectivamente se perciben como consecuencia de los procesos de privatización y conce­
siones que constituyen recursos públicos, los intereses que generan los recursos del FIDT
y otros recursos que sean asignados de acuerdo a la normativa vigente. Los criterios para
que las solicitudes de los gobiernos regionales o locales que concursan puedan ser selec­
cionadas -artículo 7- son los siguientes: mapa de pobreza y mapa de necesidades básicas
insatisfechas u otros instrumentos que provean información sobre la pobreza y las nece­
sidades básicas insatisfechas, magnitud de los recursos recibidos por los Gobiernos Re­
gionales y Gobiernos Locales para inversiones, cierre de brechas en la provisión de ser­
vicios e infraestructura básicos, grado de articulación de las inversiones entre regiones o
entre provincias o distritos, proyectos de mancomunidades, consistencia con los objetivos
priorizados, metas e indicadores del programa multianual de inversiones regional o local,
o con las prioridades establecidas en el plan de desarrollo concertado regional o local, de
ser el caso, cumplimiento de las condiciones de dimensionamiento y sostenibilidad y ha­
yan sido declarados viables o cuenten con aprobación, según corresponda, conforme a lo
establecido por el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversio­
nes y ubicación en zonas de frontera.

Asimismo, mediante Decreto Supremo N° 001-2019-EF(6), se aprobó el Reglamento

del Decreto Legislativo que establece la implementación y funcionamiento del Fondo
Invierte para el Desarrollo Territorial -FIDT.

VI. El Fondo de Desarrollo Socioeconómico de Camisea (Focam)

Mediante la Ley N° 28451(7), se crea el Fondo de Desarrollo Socioeconómico de
Camisea (Focam), como un fondo intangible destinado a contribuir al desarrollo sostenible
de los departamentos por donde pasan los ductos principales conteniendo los hidrocarburos
de los lotes 88, 56 y 57, mejorando el bienestar de las comunidades involucradas y
coadyuvando a la preservación del ambiente y de la ecología.

Son recursos del Focam el 25% de las regalías que corresponden al Gobierno Nacional
provenientes de los Lotes 88,56 y 57, luego de efectuadas las deducciones derivadas del

(6) Publicado el 04 de enero de 2019.

(7) Publicada el 30 de diciembre de 2004.
pago del canon gasífero(8); y son destinados exclusivamente a financiar la ejecución de
proyectos de inversión e infraestructura económica y social de los gobiernos regionales
y municipales de los departamentos de Ayacucho, Huancavelica, lea, el área de Lima
y provincias, exceptuando a Lima Metropolitana, y las universidades públicas de esas
jurisdicciones para los fines de investigación.

Por último, los recursos del Focam serán distribuidos entre los gobiernos regionales,
gobiernos locales y universidades públicas de los departamentos citados anteriormente,
de la siguiente manera:

a) 30% para los gobiernos regionales.

b) 30% para las municipalidades provinciales.

c) 15% para las municipalidades distritales de los lugares por donde pasan los
ductos.

d) 15% para las demás municipalidades distritales.

e) 10% para las universidades públicas.

Mediante Decreto Supremo N° 042-2005-EF(9) se aprobó el Reglamento del Focam y
con la Ley N° 28622(10), se incorporó al departamento de Ucayali en el ámbito de aplicación
de la Ley del Focam .

El artículo 1 de la citada Ley N° 28622 establece que el departamento de Ucayali per­

cibirá el 2,5% del total de los ingresos que reciba el Estado peruano por concepto de re­
galías, el cual será distribuido de acuerdo a los siguientes porcentajes:

a) 60% para los gobiernos locales de la provincia de Atalaya.

b) 10% para los gobiernos locales de la provincia de Coronel Portillo.

c) 10% para los gobiernos locales de la provincia de Padre Abad.

d) 3% para los gobiernos locales de la provincia de Purús.

e) 13% para el Gobierno Regional de Ucayali.

f) 4% para las universidades públicas del departamento de Ucayali.

Asimismo, se dispone que los recursos que perciban los gobiernos locales, el Gobierno
Regional y las universidades públicas deberán ser destinados a la ejecución de proyectos
de inversión pública derivados de los Planes de Desarrollo Concertados y los Presupuestos

(8) Artículo 11 de la Ley N° 27506, Ley de Canon.

(9) Publicado el 8 de abril de 2005.
(10) Publicada el 10 de noviembre de 2005.
Participativos, que favorezcan preferentemente a las comunidades nativas y que incluyan
proyectos de manejo ambiental sostenible.

VII. Fondo para la Igualdad

El Fondo para la Igualdad se crea mediante Decreto de Urgencia N° 022-2006° Ini­
cialmente estaba adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, siendo sus recursos
asignados por su Consejo de Administración, siguiendo las políticas y disposiciones que
establezca la Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS) y destinados exclusi­
vamente a actividades y programas para combatir la pobreza extrema en zonas rurales a
través de transferencias financieras y de concurso de proyectos11
(12).

Mediante el Decreto Supremo N° 102-2011-PCM(13)14

, el Fondo se adscribe al Minis­
terio de Desarrollo e Inclusión Social.

El Consejo de Administración del Fondo está integrado por el Presidente del Conse­
jo de Ministros, quien lo preside, la Ministra de la Mujer y Desarrollo Social, el Ministro
de Salud, el Ministro de Educación y el Ministro de Economía y Finanzas o sus represen­
tantes. Ha sido también incluido el Ministro de Desarrollo e Inclusión Social, o su repre­
sentante, como miembro del referido Consejo de Administración04).

Los recursos del Fondo son los siguientes: las transferencias presupuéstales y finan­
cieras provenientes del ahorro que generen las medidas de austeridad y racionalidad dis­
puestas por los Decretos de Urgencia N° 019-2006 y N° 020-2006 y normas complemen­
tarias; las transferencias del tesoro público; las donaciones y aportes privados; los recursos
de cooperación técnica internacional no reembolsable; los créditos de organismos inter­
nacionales asignados al Fondo, concertados por el Ministerio de Economía y Finanzas; y
otros dispuestos por una norma expresa.

La supervisión del cumplimiento de los objetivos del Fondo estará a cargo del Co­
mité de Supervisión y Transparencia, integrado por un representante del Presidente de la
República, quien lo presidirá, un representante de la Asociación de Municipalidades del
Perú (AMPE), un representante de los gobiernos regionales, un representante de la Jun­
ta de Decanos de los Colegios Profesionales, un representante de las entidades aportantes
de cooperación técnica y un representante de los demás aportantes.

Además, el citado Decreto de Urgencia, señala que la Contraloría General de la Repú­

blica, en concordancia con sus roles de supervisión y vigilancia, realiza acciones de con­
trol conforme a la Ley de la materia.

(11) Publicado el 24 de agosto de 2006.

(12) Decreto de Urgencia N° 010-2007, publicado el 20 de marzo de 2007.
(13) Publicado el 31 de diciembre de 2011.
(14) Mediante el Decreto de Urgencia N° 001-2012, publicado el 22 de enero de 2012.
 Mediante Decreto Supremo N° 042-2007-PCM(15), se aprueba el Reglamento del
Fondo para la Igualdad. Esta norma establece como finalidad del Fondo el financiamiento
parcial o total de programas, proyectos y actividades de desarrollo social y lucha contra
la pobreza extrema en zonas rurales, y que cada gobierno regional y local designará un
funcionario responsable de las acciones que se ejecutarán con el financiamiento del Fondo
para la Igualdad con la finalidad de facilitar su operatividad y funcionamiento.

El Reglamento del Fondo regula también las funciones del Consejo de Administra­
ción, las sesiones y los informes ante el CIAS de este Consejo, la Secretaría Técnica del
Fondo y sus funciones, así como las modalidades de operación del Fondo: las transferen­
cias financieras y el concurso de proyectos. El Consejo de Administración, mediante con­
venios, podrá delegar en gobiernos regionales y locales (municipalidades provinciales) la
calificación de los proyectos que postulen al Fondo, en modalidad de concursables.

VIII. Los recursos de los gobiernos regionales

La Carta Política reformada de 1993 -en su artículo 193- establece que son bienes
y rentas de los gobiernos regionales los siguientes: los bienes muebles e inmuebles de su
propiedad; las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los
tributos creados por ley a su favor; los derechos económicos que generen por las priva­
tizaciones, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley; los recursos asignados
del Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley;
los recursos asignados por concepto de canon; los recursos provenientes de sus operacio­
nes financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley;
y los demás que determine la ley.

La Ley de Bases de la Descentralización precisa que son recursos de los gobiernos

regionales el producto de sus operaciones financieras y las de crédito interno concertadas
con cargo a su patrimonio propio, y que las operaciones de crédito externo requieren el
aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público.

La Ley de Bases de la Descentralización -en su artículo 37- reconoce los mismos bie­
nes y rentas de los gobiernos regionales considerados en la Carta Política reformada y vi­
gente. También precisa que son recursos de los gobiernos regionales sus ingresos propios.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -modificada por la Ley N° 27902- señala

también -en el artículo 72- los recursos de los gobiernos regionales:

a) Los señalados en la Ley de Bases de la Descentralización.

b) Las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que trans­

ferirá el Gobierno Nacional, en el marco de la jerarquización y la gradualidad

(15) Publicado el 3 de mayo de 2007.

 establecidos en los artículos 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales.

c) Los recursos financieros transferidos correspondientes a todos los proyectos de

inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Ad­
ministración Regional.

d) Los recursos generados por los permisos, licencias, autorizaciones y concesio­

nes que otorgue el Gobierno Regional.

e) Los proyectos de inversión pública en ejecución, de alcance regional, presen­

tes en su circunscripción, que serán transferidos por el Gobierno Nacional en
materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud, y medio ambien­
te, presentes en su circunscripción, en el marco de lo establecido en los artícu­
los 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

IX. El canon
La Ley de Canon -Ley N° 27506(16)- defíne a este, en su artículo 1, como la
participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del
total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los
recursos naturales; y señala - en su artículo 2(17)-como objeto de la Ley la determinación
de los recursos naturales cuya explotación genera canon y regula su distribución en favor
de los gobiernos regionales y gobiernos locales de las zonas donde se exploten los recursos
naturales.

El artículo 4(18) de la citada Ley establece que la oportunidad de las transferencias del
canon por las entidades encargadas de efectuar dichas transferencias a favor de los gobiernos
regionales y gobiernos locales, será determinada mediante Decreto Supremo, tomando en
consideración la periodicidad del pago de los ingresos y rentas que conforman el canon;
y que el monto de las transferencias será depositado en cuentas especiales que para tal
efecto se abrirán en el Banco de la Nación, bajo la denominación del canon correspondiente
y la referencia del ingreso y/o renta respectivo, dentro del plazo máximo previsto en el
Reglamento de la Ley de Canon, el mismo que precisará los procedimientos, formas de
cálculo y transferencias, de la que serán informados los beneficiarios.

Con relación a la distribución del canon, la Ley de la materia -en su artículo 5(19)-
señala las siguientes reglas: la distribución del canon petrolero mantiene las condiciones

(16) Publicada el 10 de julio de 2001.

(17) Modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28322, publicada el 10 de agosto de 2004.
(18) Modificado por el artículo 2 de la Ley N° 28077, publicada el 26 de septiembre de 2003.
(19) Modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28322, publicada el 10 de agosto de 2004; y por el artículo 3 de
la Ley N° 28077, publicada el 26 de septiembre de 2003.
actuales de distribución; y el canon será distribuido entre los gobiernos regionales y loca­
les de acuerdo a los índices de distribución que fije el Ministerio de Economía y Finan­
zas con base en criterios de población y necesidades básicas insatisfechas(20). Su distribu­
ción es la siguiente:

a) El diez por ciento (10%) del total de canon para los gobiernos locales de la mu­
nicipalidad o municipalidades distritales donde se explota el recurso natural.
b) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos locales de
las municipalidades distritales y provinciales donde se explota el recurso natural.
c) El cuarenta por ciento (40%) del total de canon para los gobiernos locales del de­
partamento o departamentos de las regiones donde se explota el recurso natural.
d) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos regiona­
les donde se explota el recurso natural.
El 100% (cien por ciento) del monto a distribuir corresponde a lo generado por el ca­
non en cada región o regiones en cuya circunscripción se encuentran los recursos naturales.

Cuando el titular minero posee varias concesiones en explotación ubicadas en circuns­

cripciones distintas, el canon minero se distribuye en proporción al valor de venta del con­
centrado o equivalente proveniente de cada concesión, según declaración jurada sustenta­
da en cuentas separadas que formulará el titular minero a los Ministerios de Economía y
Finanzas, y de Energía y Minas. En el caso de la minería no metálica, el canon minero se
distribuye en función del valor del componente minero.

Asimismo, cuando la extensión de una concesión minera en explotación comprenda

circunscripciones vecinas, la distribución se realiza en partes iguales(21).

Con relación a la utilización del canon, la Ley de la materia establece -en su artículo
6(22)- que el control y ejecución de los recursos correspondientes al canon, asignado a los
Gobiernos Locales, está sujeto a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades y la
Ley de Canon; que los recursos que los gobiernos regionales y gobiernos locales reciban
por concepto de canon serán utilizados exclusivamente para el financiamiento o cofinan­
ciamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local, respectiva­
mente, a cuyo efecto establecen una cuenta destinada a esta finalidad(23); que los gobier­

no) Mediante Decreto de Urgencia N° 028-2008, publicado el 29 de junio de 2008, se estableció un procedi­
miento para el pago del canon minero 2007, los cálculos y las transferencias, únicamente para el 2008.
(21) Artículo 1 de la Ley N° 29281, publicada el 25 de noviembre de 2008.
(22) Modificado por el artículo 4 de la Ley N° 28077, publicada el 26 de setiembre de 2003.
(23) No obstante esta disposición de mayor jerarquía, mediante una Resolución Directoral N° 013-2008-EF/77.15,
publicada el 1 de mayo de 2008, se ha establecido un procedimiento para la centralización progresiva de los
fondos de la Fuente de Financiamiento Recursos Determinados, en lo concerniente al Rubro 18 “Canon y
Sobrecanon, Regalías, Rentas de Aduanas y Participaciones” a través de la Cuenta Principal de la Dirección
Nacional del Tesoro Público. Mediante Resolución Directoral N° 014-2008-EF/77.15, publicada el 10 de
mayo de 2008, se modificó y precisó la citada Resolución Directoral.
nos regionales entregarán el veinte por ciento (20%) del total percibido por canon a las
universidades públicas de su circunscripción, destinado exclusivamente a la inversión en
investigación científica y tecnológica que potencien el desarrollo regional; y que el canon
petrolero mantiene las condiciones actuales de su ejecución.

Mediante Decreto de Urgencia N° 028-2006(24), se dispuso que los gobiernos regionales

y locales en cuyas circunscripciones se exploten recursos naturales petroleros, se deberá
invertir el cinco por ciento (5%) de los fondos asignados por concepto de canon petrolero
para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión pública y gasto social
en las comunidades ubicadas dentro de las zonas de explotación respectiva.

Este Decreto de Urgencia señala que el gasto social correspondiente deberá estar re­
ferido prioritariamente a las actividades señaladas en el segundo párrafo del inciso g) del
artículo 6 de la Ley N° 28652: atención de la mujer gestante, atención de niño sano me­
nor de cinco años, atención de enfermedades diarreicas agudas y enfermedades respirato­
rias agudas, atención de neonato menor de 29 días, acompañamiento pedagógico a docen­
tes en el aula, capacitación a docentes y atención a infraestructura escolar en condiciones
de riesgo, así como el componente vigilancia y control de la calidad del agua para con­
sumo humano(25).

Asimismo, esta norma dispone que la utilización de estos recursos deberá estar orien­
tada a brindar servicios públicos de acceso universal y generar beneficios a la comunidad,
en el marco de las competencias de los niveles de gobierno correspondientes, y que sea
compatible con los lineamientos de las políticas sectoriales.

La segunda disposición final de la Ley N° 29142, Ley de Presupuesto del Sector Pú­
blico para el año fiscal 2008, ha facultado a los Gobiernos Regionales y a los Gobiernos
Locales a utilizar hasta un veinte por ciento (20%) de los recursos provenientes del canon
y sobrecanon y regalía minera, en gasto corriente para ser destinados al mantenimiento de
la infraestructura generada por los proyectos de impacto regional y local.

Esta misma norma ha dispuesto también que los gobiernos regionales y locales pue­
den destinar hasta el cinco por ciento (5%) de los recursos provenientes del canon y so­
brecanon y la regalía minera, para financiar la elaboración de perfiles de los proyectos de
inversión pública que se enmarquen en los respectivos planes de desarrollo concertados.

La segunda disposición final de la Ley N° 29142, Ley de Presupuesto del Sector Pú­
blico para el año fiscal 2008, también dispone que los gobiernos regionales y locales pue­
den utilizar los recursos provenientes del canon y sobrecanon y la regalía minera en el
financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión pública que comprendan in­
tervenciones orientadas a brindar servicios públicos y que generen beneficios a la comu­
nidad, en el marco de las competencias de su nivel de gobierno, o en el cofinanciamiento

(24) Publicado el 21 de octubre de 2006.

(25) Inciso g) del artículo 6 de la Ley N° 28652, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2006.
de proyectos de inversión pública de competencia de otros niveles de gobierno que sean
ejecutados por estos últimos.

La tercera disposición final de la Ley N° 29142, establece que los recursos que las uni­
versidades reciban por concepto de canon, sobrecanon, regalía minera y Fondo de Desa­
rrollo Socioeconómico del Proyecto Camisea (Focam) son utilizados preferentemente en
el financiamiento y cofinanciamiento de investigaciones en ciencias aplicadas. Las uni­
versidades que tengan sedes, facultades o carreras profesionales que funcionen en la pro­
vincia o provincias productoras de su región deben destinar no menos del diez por ciento
(10%) del total de lo percibido por este concepto directamente en dichas zonas, conforme
a lo establecido en la presente disposición.

Asimismo, se establece que las universidades públicas podrán destinar excepcional­

mente no más del treinta por ciento (30%) de dichos recursos al financiamiento de pro­
yectos de inversión pública vinculados con los campos de investigación y equipamiento
para el cumplimiento de sus objetivos, que no contemplen intervenciones con fines em­
presariales. Estos recursos no podrán utilizarse, en ningún caso, para el pago de remu­
neraciones, pensiones, asignaciones, bonificaciones o retribuciones de cualquier índole.

Así también, la trigésima quinta disposición final de la Ley N° 29142, faculta al Mi­
nisterio de Economía y Finanzas para que autorice operaciones de endeudamiento de go­
biernos regionales con cargo a los recursos de canon, sobrecanon, regalías y aquellos re­
cursos de exoneraciones tributarias con la finalidad de realizar inversiones en obras de
infraestructura que beneficien a no menos del 15% de la población o que involucren a tres
o más provincias del gobierno regional, siempre que no se comprometa más del 30% del
canon anual regional y el plazo no exceda de quince años, entre otras condiciones.

De otro lado, la vigésima segunda disposición final de la Ley N° 28927, Ley de Pre­
supuesto del Sector Público para el año fiscal 2007, estableció que la transferencia del ca­
non minero (50% del impuesto a la renta) se efectuaría por el MEF dentro de los sesenta
(60) días calendario después de terminado el periodo de regularización del Impuesto a la
renta; que el monto correspondiente a cada gobierno regional o municipal se depositaría
en la cuenta existente para tal efecto en el Banco de la Nación; que los intereses genera­
dos en estas cuentas solo podrían ser utilizados para los fines previstos por la Ley del Ca­
non; y que para el 2007, si existían problemas de regularización, se propondría un crono-
grama para la cancelación de los montos correspondientes durante el 2007. Al respecto,
se planteó que “para las municipalidades y gobiernos regionales que reciben montos no
muy grandes por canon y regalías, esta medida es bienvenida porque les permitirá dispo­
ner de más fondos para financiar las inversiones priorizadas. En cambio, para aquellas re­
giones que reciben fuertes transferencias por este concepto, probablemente se acreciente
la magnitud del dinero que queda sin utilizar si no se toman medidas para mejorar el ritmo
de ejecución de las inversiones, asegurando al mismo tiempo la calidad en el gasto”(26). La

(26) GRUPO PROPUESTA CIUDADANA. Los problemas de las transferencias del canon a las regiones y
municipalidades. Lima, febrero de 2007.
Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, Ley N° 29142, no previo
una disposición con el mismo contenido.

La Ley de Endeudamiento del Sector Público para el año fiscal 2008, Ley N° 29143(27),
autorizó a los gobiernos regionales y locales -artículo 7- a utilizar los recursos de las regalías
mineras, Focam, Foncor, canon, sobrecanon y rentas de aduanas, según corresponda, en
la constitución de fideicomisos. Asimismo, la sexta disposición transitoria de la citada
Ley establece que el Gobierno Nacional podrá concertar operaciones de endeudamiento
público para las universidades públicas con el objeto de financiar la ejecución de proyectos
de inversión y la adquisición de equipos de investigación y enseñanza, siempre que el
reembolso respectivo sea efectuado con cargo a la fuente de financiamiento recursos
directamente recaudados, canon y sobrecanon.

La Ley N° 29001(28) autorizó, excepcionalmente, a los gobiernos regionales y locales

de las zonas declaradas en emergencia por los Decretos Supremos N° 014-2007-PCM(29) y
N° 021-2007-PCM(30) a disponer de los recursos del canon y sobre canon minero, regalía
minera y del Fondo de Compensación Municipal para ejecutar acciones inmediatas
destinadas a la atención de la población afectada y a la rehabilitación de las zonas afectadas,
entre otras, sin poderlos destinar al pago o incremento de remuneraciones, dietas o gastos
de carácter permanente.

Otra Ley, la Ley N° 29010(31), facultó a los gobiernos regionales y gobiernos locales
a realizar gastos de inversión en materia de seguridad ciudadana, infraestructura y equi­
pamiento en el ámbito de su jurisdicción y con cargo a los recursos procedentes de toda
fuente de financiamiento. En ese sentido, se pueden suscribir convenios con el Ministe­
rio del Interior conjuntamente con la Policía Nacional del Perú, así como entre gobiernos
regionales y gobiernos locales, que especifiquen la infraestructura y equipamiento de que
se trate y el acuerdo de donación o cesión en uso.

Otro Decreto de Urgencia N° 013-2007(32), autorizó para el año fiscal 2007, a los
gobiernos regionales a realizar modificaciones presupuestarias con el objeto de habilitar
plazas docentes en los Gobiernos Regionales, para contratos de naturaleza temporal, con
cargo a los recursos provenientes del canon y sobrecanon, previos informes favorables del
Ministerio de Educación -que establecerá el número de plazas docentes que pueden ser
habilitadas en cada Gobierno Regional- y de la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y
Acondicionamiento Territorial de cada gobierno regional.

(27) Publicada el 10 de diciembre de 2007.

(28) Publicada el 16 de abril de 2007.
(29) Mediante este Decreto Supremo, publicado el 28 de febrero de 2007, se declaró el estado de emergencia
por desastres naturales en diversas provincias de los departamentos de Huancavelica, Junín, Ayacucho,
Apurímac y Puno.
(30) Mediante este Decreto Supremo, publicado el 15 de marzo de 2007, se declaró el estado de emergencia
por desastres naturales en diversas provincias del departamento de San Martín.
(31) Publicada el 28 de abril de 2007.
(32) Publicado el 10 de mayo de 2007.
 En la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2008, Ley N° 29142(33),
en su segunda disposición final, se facultó a los gobiernos regionales y locales a utilizar:
hasta el veinte por ciento (20%) de los recursos del canon, sobrecanon y regalía minera
en gasto corriente exclusivamente para ser destinado al mantenimiento de proyectos de
impacto regional y local, priorizando infraestructura básica; hasta el cinco por ciento (5%)
de los recursos del canon, sobrecanon y regalía minera para financiar la elaboración de
perfiles de los proyectos de inversión pública; y en el financiamiento o cofinanciamiento
de proyectos de inversión pública.

La Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, Ley N° 29289(34),
en su décima tercera disposición final, dispuso la misma autorización para el uso de canon,
sobrecanon y regalía minera que la anterior -y antes citada- Ley de Presupuesto.

En la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, Ley N° 29465(35),
en su trigésima disposición final, se autorizó operaciones de endeudamiento para financiar
obras de infraestructura de ámbito regional utilizando recursos del canon, sobrecanon
y regalía minera para atender el servicio de la deuda, siempre que se cumpliera con un
conjunto de condiciones señaladas en la misma norma.

El canon tiene un carácter procíclico:

“Un punto importante a tomar en cuenta con el canon está referido a que debido a la
coyuntura favorable en cuanto a las inversiones mineras (en el caso del canon minero),
las cotizaciones de los metales y el incremento mencionado en la participación que tuvo
la nueva Ley del Canon, los montos que se han venido repartiendo han ido aumentando
progresivamente. Esto presenta el problema mencionado en el caso del Foncomun,
dado que cuando estas condiciones se reviertan los recursos que alimentan el canon
minero pueden verse disminuidos. Este es un punto importante a resaltar porque
cuando la coyuntura favorable del sector minero se revierta los montos a repartir se
podrán reducir (...)”(36).
Otro tema muy debatido está relacionado con el gasto de inversión realizado por los
gobiernos regionales y, en especial, con el gasto asociado al canon:

“Las cifras del gasto de inversión realizado en el periodo de análisis (2003-2006) no

deja duda de que los gobiernos regionales -varios de ellos- han logrado importantes
avances en mejorar su capacidad de gasto, pero que estos avances han sido insuficientes
para enfrentar la abundancia de recursos disponibles, sobre todo aquellas regiones que
reciben los recursos del Canon. Los factores que explican el lento avance en la ejecución
de las inversiones han sido identificados: proyectos priorizados sin viabilidad del SNIP,

(33) Publicada el 10 de diciembre de 2007.

(34) Publicada el 11 de diciembre de 2008.
(35) Publicada el 8 de diciembre de 2009.
(36) CASAS TRAGODARA, Carlos. Ob. cit., p. 58.
 el carácter rígido de los parámetros y criterios del SNIP, insuficientes capacidades
técnicas para la formulación y evaluación de proyectos, procesos de licitaciones
engorrosos y prolongados, incumplimiento de los contratistas. A todo ello, se añaden
normas legales que impiden la contratación de profesionales con remuneraciones
competitivas”(37).

X. La regalía minera
La Ley N° 28258(38) estableció la regalía minera como contraprestación económica que
los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos
minerales metálicos y no metálicos(39).

La Ley N° 29788(40) ha introducido importantes modificaciones a la Ley de Regalía

Minera, entre ellas, ha establecido que la regalía minera es la contraprestación económica
que los sujetos de la actividad minera pagan al Estado por la explotación de los recursos
minerales metálicos y no metálicos; que el término “sujetos de la actividad minera” incluye
a los titulares de las concesiones mineras y a los cesionarios que realizan actividades de
explotación de recursos minerales metálicos o no metálicos, e incluye a las empresas
integradas que realicen dichas actividades; y que la regalía minera nace al cierre de cada
trimestre.

La regalía se pagaba, en el texto original de la Ley, sobre el valor del concentrado o

su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional; se es­
tablecían tres rangos para el efecto del pago de las regalías mineras; y la regalía minera se
calculaba mensualmente por el titular de la actividad minera y se declaraba y pagaba en
la forma y dentro de los plazos previstos en el Reglamento.

Con las modificaciones introducidas por la Ley N° 29788, el cálculo de la regalía se ha

modificado sustancialmente y se determina sobre la base de las siguientes reglas generales:

1. La regalía minera será calculada sobre la utilidad operativa trimestral de los su­
jetos de la actividad minera, considerando los trimestres calendarios siguientes:
enero-marzo, abril-junio, julio-setiembre, octubre-diciembre.

2. La utilidad operativa de los sujetos de la actividad minera es el resultado de de­

ducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos mine­
rales metálicos y no metálicos en cada trimestre calendario, en el estado en que

(37) GRUPO PROPUESTA CIUDADANA. Vigilancia del proceso de descentralización. Balance 2003 - 2006.
Reporte Nacional N° 11, Lima, 2007, p. 37.
(38) Publicada el 24 de junio de 2004.
(39) Consultar la STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, sobre demanda de inconstitucionalidad interpuesta por José
Miguel Morales Dasso, en representación de más de cinco mil ciudadanos, contra los artículos 1, 2, 3,
4 y 5 de la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera, mediante la cual se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad.
(40) Publicada el 28 de setiembre de 2011.
 se encuentren, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los gastos
de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la generación de dichos
ingresos.
3. A los ingresos por ventas se les aplicarán los ajustes provenientes de las liquida­
ciones finales, así como los provenientes de descuentos, devoluciones y demás
conceptos de naturaleza similar que correspondan a la costumbre de la plaza.

4. Se entiende por “ventas”, a todo acto de disposición por el que se transmite el

dominio, a cualquier título, de los recursos minerales metálicos y no metálicos
en el estado en que se encuentren, independientemente de la denominación y las
condiciones pactadas entre las partes, incluyendo la reorganización simple.

5. Las ventas se entenderán realizadas en el trimestre calendario en el que se efec­

túe la entrega o puesta a disposición de los recursos minerales metálicos y no
metálicos.

6. El costo de ventas comprenderá los materiales directos utilizados, la mano de

obra directa, y los costos indirectos de la producción vendida.
7. Los ingresos, el costo de ventas y los gastos operativos serán considerados a va­
lor de mercado.
8. La regalía minera se determinará trimestralmente, aplicando sobre la utilidad
operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera, la tasa efectiva esta­
blecida en la Ley y en función al margen operativo del trimestre.

9. El margen operativo es el resultado de dividir la utilidad operativa trimestral,

entre los ingresos generados por las ventas del trimestre.

10. El monto a pagar por concepto de la regalía minera será el mayor monto que re­
sulte de comparar el resultado del anterior numeral 8 y él uno por ciento (1%)
de los ingresos generados por las ventas realizadas en el trimestre calendario.

11. En el caso de los pequeños productores y mineros artesanales la regalía minera

será de cero por ciento (0%).
La Ley N° 29788 también establece que los sujetos de la actividad minera tienen la
obligación de presentar la declaración y efectuar el pago de la regalía minera correspon­
diente a cada trimestre, dentro de los últimos doce (12) días hábiles del segundo mes si­
guiente a su nacimiento, en la forma y condiciones que establezca la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (Sunat), conteniendo la determinación de la base
de cálculo de la regalía minera; que el pago efectuado fuera del plazo establecido genera­
rá un interés a determinarse en el reglamento; y que el incumplimiento del pago de rega­
lía minera generará también una sanción.

La distribución de la regalía minera es la siguiente:

 a) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del
distrito o distritos donde se explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta
por ciento (50%) será invertido en las comunidades donde se explota el recurso
natural(41).

b) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales de la
provincia o provincias donde se encuentra en explotación el recurso natural(42).

c) El cuarenta por ciento (40%) del total recaudado para las municipalidades dis­
tritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones donde
se encuentra en explotación el recurso natural.

d) El quince por ciento (15%) del total recaudado para el o los gobiernos regiona­
les donde se encuentra en explotación el recurso natural.

e) El cinco por ciento (5%) del total recaudado para las universidades nacionales
de la región donde se explota el recurso natural.

Para efectos de la distribución señalada en los incisos c) y d), la Municipalidad Me­

tropolitana de Lima y el Gobierno Regional de Lima se excluirán mutuamente, conforme
a lo dispuesto por la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobier­
nos Regionales; y para el caso de la Provincia Constitucional del Callao, el total recau­
dado a que se refiere el citado inciso c) se distribuirá entre las municipalidades distrita­
les y la provincial.

El Ministerio de Economía y Finanzas distribuirá mensualmente, en el plazo máximo

de treinta días calendario, después del último día de pago de la regalía, el cien por ciento
(100%) de lo efectivamente pagado por los recursos de la regalía minera entre los gobier­
nos regionales, municipalidades y universidades nacionales; los recursos que los gobier­
nos regionales y municipalidades reciban por concepto de regalía minera serán utilizados
exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión pro­
ductiva que articule la minería al desarrollo económico de cada región para asegurar el de­
sarrollo sostenible de las áreas urbanas y rurales; y los recursos que las universidades na­
cionales reciban por concepto de regalía serán destinados exclusivamente a la inversión
en investigación científica y tecnológica.

Una modificación importante de la Ley N° 29788 es la consideración de la regalía mi­

nera como gasto -en el texto original de la Ley de Regalía Minera era considerada como
costo-: el monto efectivamente pagado por concepto de regalía minera será considerado
como gasto para efectos del Impuesto a la Renta en el ejercicio correspondiente.

(41) Modificado por la Ley N° 28323, publicada el 10 de agosto de 2004.

(42) Modificado por la Ley N° 28323, publicada el 10 de agosto de 2004.
 Mediante el Decreto Supremo N° 157-2004-EF(43), se aprobó el Reglamento de la Ley
de Regalía Minera, y a través del Decreto Supremo N° 018-2005-EF(44), se precisaron y
dictaron medidas complementarias al Reglamento de la Ley de Regalía Minera.

Mediante la Ley N° 28969(45) se establece, complementariamente, la forma a través de la

cual la Superintendencia de Administración Tributaria (Sunat) ejerce las funciones asociadas
con el pago de la regalía minera tales como el registro, la recepción y el procesamiento de
declaraciones, la fiscalización, la determinación de la deuda, el control de cumplimiento,
la recaudación, la ejecución coactiva, la resolución de procedimientos contenciosos y no
contenciosos, la administración de infracciones y sanciones.

En materia de canon, sobrecanon y regalías, la Ley N° 29035, a través de la cual se

autoriza un crédito suplementario en el presupuesto del Sector Público para el año fiscal
2007(46), dispuso -en el numeral 13.1 del artículo 13- que las nuevas transferencias y
los recursos correspondientes de canon, sobrecanon y regalías mineras de los gobiernos
regionales y locales, así como de universidades públicas, se depositan en el Banco de la
Nación. Mediante el Decreto Supremo N° 082-2007-EF(47) se reglamentó esta disposición,
regulándose el depósito y la administración de los fondos públicos en el Banco de la Nación,
la modalidad de tenencia de los recursos y la remuneración de los saldos, la replicación
consolidada de los depósitos en el Banco Central de Reserva del Perú y los procedimientos
de tesorería.

Como consecuencia del sismo del 15 de agosto de 2007, se aprobó la Ley N° 29076(48),
mediante la cual se autorizó a los gobiernos regionales y a las municipalidades provinciales
y distritales de las localidades afectadas por el referido sismo y declaradas en emergencia,
a utilizar -previa aprobación del Consejo Regional o Concejo Municipal y hasta el 31
de diciembre de 2007- los recursos que percibían por ingresos provenientes del canon,
sobrecanon y regalía minera -también los recursos del Foncomun, para el caso de las
municipalidades provinciales y distritales- para destinarlos exclusivamente a la asistencia y
ayuda de la población damnificada, así como a la reconstrucción, rehabilitación y reparación
de la infraestructura afectada.

La segunda disposición final de la Ley N° 29142, Ley de Presupuesto del Sector Pú­
blico para el afío fiscal 2008 -ya citada-, facultó a los gobiernos regionales y a los go­
biernos locales a utilizar hasta un veinte por ciento (20%) de los recursos provenientes
del canon y sobrecanon y regalía minera, en gasto corriente para ser destinados al man­
tenimiento de la infraestructura generada por los proyectos de impacto regional y local.

(43) Publicado el 15 de noviembre de 2004.

(44) Publicado el 29 de enero de 2005.
(45) Publicada el 25 de enero de 2007.
(46) Publicada el 10 de junio de 2007.
(47) Publicado el 29 de junio de 2007.
(48) Publicada el 23 de agosto de 2007.
 Esta misma norma dispuso también que los gobiernos regionales y locales podían des­
tinar hasta el cinco por ciento (5%) de los recursos provenientes del canon y sobrecanon
y la regalía minera, para financiar la elaboración de perfiles de los proyectos de inversión
pública que se enmarcaran en los respectivos planes de desarrollo concertados.

La segunda disposición final de la Ley N° 29142, Ley de Presupuesto del Sector Pú­
blico para el año fiscal 2008, también dispuso que los gobiernos regionales y locales po­
dían utilizar los recursos provenientes del canon y sobrecanon y la regalía minera en el fi­
nanciamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión pública que comprendieran
intervenciones orientadas a brindar servicios públicos y que generaran beneficios a la co­
munidad, en el marco de las competencias de su nivel de gobierno, o en el cofinanciamien­
to de proyectos de inversión pública de competencia de otros niveles de gobierno que fue­
ran ejecutados por estos últimos.

En la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2008, Ley N° 29142
-ya citada-, en su segunda disposición final, se facultó a los Gobiernos Regionales y Lo­
cales a utilizar: hasta el veinte por ciento (20%) de los recursos del canon, sobrecanon y
regalía minera en gasto corriente exclusivamente para ser destinado al mantenimiento de
proyectos de impacto regional y local, priorizando infraestructura básica; hasta el cinco
por ciento (5%) de los recursos del canon, sobrecanon y regalía minera para financiar la
elaboración de perfiles de los proyectos de inversión pública; y en el financiamiento o co­
financiamiento de proyectos de inversión pública.

La Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, Ley N° 29289 -ya
citada-, en su décima tercera disposición final, dispuso la misma autorización para el uso
de canon, sobrecanon y regalía minera que la anterior-y antes citada- Ley de Presupuesto.

En la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, Ley N° 29465
-ya citada-, en su trigésima disposición final, se autorizó operaciones de endeudamiento
para financiar obras de infraestructura de ámbito regional utilizando recursos del canon,
sobrecanon y regalía minera para atender el servicio de la deuda, siempre que se cumplie­
ra con un conjunto de condiciones señaladas en la misma norma.

XI. Las transferencias intergubernamentales

En materia de transferencias intergubernamentales, se ha debatido ampliamente la
desigualdad que se está produciendo como efecto de la actual distribución de los recur­
sos generados por canon, regalías, fondos de compensación, Focam y renta de aduanas(49):

(49) Vide: CENTRO DE INVESTIGACIÓN PARLAMENTARIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

Transferencias a gobiernos subnacionales en el proceso de descentralización 2003-2006. Comisión de
Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado del
Congreso de la República, Escuela Mayor de Gestión Municipal y Agencia Española de Cooperación
Internacional, Lima, 2006.
 “La distribución de los recursos de las transferencias debería responder a lógicas dis­
tintas a fin de evitar o disminuir las inequidades que se están generando. Mientras que
los recursos provenientes de canon, regalías, Focam y renta de aduanas se distribuyen
en las zonas en las que estos recursos se generan, los transferidos mediante Foncor y
Foncomún deberían obedecer a criterios de compensación. Sin embargo, actualmente
solo una pequeña proporción de Foncor se distribuye siguiendo criterios de compen­
sación. En este sentido, los departamentos que tienen la suerte de contar con algún
recurso natural que está siendo explotado en su territorio son los que están recibiendo
la mayor parte de las transferencias intergubemamentales, pues (...) también reciben
parte de los fondos de compensación. La inequidad del sistema vigente se aprecia mejor
analizando la relación entre las transferencias per cápita por las fuentes mencionadas
previamente y el nivel de pobreza (...)”(50).
“(...) el aumento exponencial de los tributos pagados por las empresas mineras,
como resultado del boom de precios internacionales, se ha visto acompañado por un
aumento simétrico en los montos transferidos por los diferentes conceptos de canon
hacia los gobiernos locales y regionales. (...) apenas cinco regiones concentran el
60% de los recursos transferidos (Loreto, Cajamarca, Piura, Cusco y Moquegua), en
tanto que varias de las regiones más pobres del país -como Ayacucho, Madre de Dios
o Apurímac- reciben cantidades ínfimas e incluso nada, como consecuencia de no
poseer explotación de recursos en sus ámbitos”(51).
“Un punto (...) referido al sistema de transferencias es que puede estar agravando las
desigualdades entre jurisdicciones porque el canon se reparte en los lugares de donde
procede el recurso, generalmente zonas pobres que reciben montos considerables
del Foncomún. Esto es mucho más palpable ahora que ya se encuentra en ejecución
el reparto de las regalías impuestas al sector minero. Las zonas que no cuentan con
recursos naturales obviamente estarán en desventaja. Por ello es deseable un rediseño
del sistema de transferencias, de manera integral, para que todo el sistema cumpla un
papel de compensación, por un lado, y de creación de incentivos para la eficiencia en
la gestión local por el otro”(52).
“Las grandes diferencias en la dotación de recursos naturales y la concentración
económica pueden tener un efecto negativo sobre la desigualdad horizontal, como ha
ocurrido en otros países. Esta desigualdad podría mitigarse mediante un sistema bien
diseñado de transferencias intergubemamentales compensatorias. (...) El sistema de
participación de los ingresos procedentes del canon ha agravado las desigualdades.

(50) PRODES. “El otro lado de las transferencias intergubemamentales”. En: Descentralizando. Boletín Tri­
mestral, N° 6, Prodes, Lima, junio, 2006, pp. 6 y 7.
(51) KAPSOLI, Javier; MENDOZA, Waldo y RABANAL, Jean Paul. “La política fiscal 2001 -2006 y los retos
para el futuro”. En: Desafíos de la política fiscal en el Perú. Portocarrero, Javier (editor), Consorcio de
Investigación Económica y Social - CIES, Lima, 2006, pp. 60 y 61.
(52) CASAS TRAGODARA, Carlos. “Balance y tendencias en el diseño y la implementación de los programas
de descentralización fiscal”. En: Seminario Internacional, Democracia, descentralización y reformafiscal
en América Latina y Europa del Este. Grupo Propuesta Ciudadana, Lima, 2006, p. 279.
 Para resolver las desproporciones de las transferencias fiscales, especialmente en
regiones que carecen de recursos naturales, el Gobierno ha respondido con medidas
ad hoc como el Fondo de Desarrollo de Camisea
“(...) Hay una fuerte tendencia en el sistema intergubemamental peruano al incremento
de las desigualdades horizontales”(53).

XII. Medidas extraordinarias en materia económica y financiera

El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no incorporó un artí­
culo sobre la atribución del Presidente de la República de dictar medidas extraordinarias
mediante decretos de urgencia -con fuerza de ley- en materia económica y financiera (in­
ciso 19 del artículo 118 de la Carta Política), en los casos en los cuales se afectase grave­
mente la sostenibilidad fiscal y económica del proceso de descentralización por parte de
los gobiernos regionales.

Este artículo, inicialmente, no fue aprobado, eliminándose así un mecanismo último

para resolver cualquier crisis fiscal regional que pusiera en riesgo el mismo proceso de
descentralización y la estabilidad macroeconómica del país.

La inclusión del artículo tenía como propósito hacer explícito este mecanismo para
que en el futuro su uso -no solo sustentado en el texto de la Carta Política- no fuese dis­
cutido jurisdiccionalmente y para garantizar que tal uso solo sería procedente en el caso,
extraordinario, de una grave crisis fiscal regional.

Finalmente, la Ley N° 27902 introdujo -a través de un nuevo artículo en la Ley

Orgánica de Gobiernos Regionales(54)- este mecanismo de aplicación de medidas temporales
para situaciones extraordinarias en materia económica y financiera, cuando se afecte
gravemente la economía nacional y el proceso de descentralización.

XIII. Medidas de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también reconoce -en sus artículos 89 y 90,
respectivamente- otros mecanismos denominados de sostenibilidad fiscal del proceso de
descentralización. La citada norma plantea que la Ley de Prudencia y Transparencia Fis­
cal establecerá los mecanismos de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización y

(53) POLASTRI, Rossana y ROJAS, Femando. “Descentralización”. En: GIUGALE, Marcelo, FRETES-
CIBILS, Vicente y NEWMAN, John. Perú. La oportunidad de un país diferente, próspero, equitativo y
gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 764 y 765.
(54) El artículo 90-A incorporado en la citada Ley Orgánica establece que: “Se dictan medidas temporales y
extraordinarias en materia económica y financiera, conforme al inciso 19 del artículo 118 de la Constitución,
cuando los indicadores de desempeño financiero y/o presupuestario de los Gobiernos Regionales
comprometan los estándares de gestión previamente establecidos y exista grave riesgo de la economía
nacional y del proceso de descentralización”; y que “el Congreso tomará conocimiento de dichas medidas
y adoptará las decisiones que le correspondan, de acuerdo a la Constitución y la Ley”.
que la reglamentación de estos mecanismos corresponderá al Ministerio de Economía y
Finanzas, con opinión del extinto Consejo Nacional de Descentralización (CND) en todo
lo referente a los Gobiernos Regionales; así como también que la no observancia por dos
años consecutivos de las reglas fiscales establecidas para los Gobiernos Regionales en la
Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal generará la suspensión temporal a las transfe­
rencias del -hoy derogado- FIDE y Foncor, siendo esta suspensión por un máximo de 90
días y requiriendo el voto aprobatorio de los dos tercios (2/3) de los integrantes del CND.

XIV. La Ley de Descentralización Fiscal

La sexta disposición transitoria, complementaria y final de la Ley Orgánica de Go­
biernos Regionales dispuso que, en concordancia con el artículo 38 de la Ley de Bases de
la Descentralización, el Poder Ejecutivo debía -dentro de los 180 días de vigencia de la
citada Ley Orgánica- presentar al Congreso de la República el proyecto de Ley de Des­
centralización Fiscal, el mismo que debía considerar los tributos regionales cuya recau­
dación y administración serían de cuenta directa de los gobiernos regionales, como parte
de una propuesta integral de reforma tributaria.

La Ley que delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria,

Ley N° 28079(55), otorgó en el inciso 16) de su artículo 1 la facultad de “dictar normas
que permitan la descentralización fiscal y normas que permitan hacer más eficiente la
recaudación y administración de tributos municipales, sin que ello implique incrementar
las tasas máximas de los impuestos”.

En el marco de estas facultades delegadas, se dictó el Decreto Legislativo de

Descentralización Fiscal, Decreto Legislativo N° 955(56).

El citado decreto legislativo establece los objetivos de la norma: regular la asignación

de recursos de los Gobiernos Regionales y Locales, establecer mecanismos de gestión e
incentivos al esfuerzo fiscal, implementar reglas de responsabilidad fiscal y -conforme al
artículo 190 de la Carta Política reformada y vigente- estimular el proceso de integración
territorial para conformar regiones competitivas y sostenibles; y, esencialmente, reitera
los principios de descentralización fiscal presentes en la Ley de Bases de la Descentrali­
zación: no duplicidad de funciones, neutralidad en la transferencia de los recursos, gra-
dualidad, transparencia y predictibilidad, responsabilidad fiscal y equidad.

El decreto legislativo objeto de análisis establece -en el marco de la gradualidad del

proceso de descentralización y conforme al artículo 190 de la Carta Política reformada y
vigente- dos etapas, en materia de la asignación de los ingresos provenientes de transfe­
rencias, tributos nacionales y Fondo de Compensación Regional (Foncor). Estas etapas
son las siguientes:

(55) Publicada el 27 de setiembre de 2003.

(56) Publicado el 5 de febrero de 2004.
 a) Primera Etapa: Transferencias presupuéstales y asignación de los recursos del
Foncor.
b) Segunda Etapa: Transferencias presupuéstales, asignación de los recursos efec­
tivamente recaudados en cada región por determinados impuestos del Gobierno
Nacional, incentivos al esfuerzo fiscal y celebración de convenios de coopera­
ción interinstitucional.
Conforme al principio de “Neutralidad en la Transferencia de los Recursos” -o de neu­
tralidad fiscal-, la norma señala que los ingresos que se asignen en cada una de las etapas
corresponderán a la materias de competencia y funciones que irán asumiendo los gobier­
nos regionales. Para ello, se estimarán las necesidades de financiamiento y en función de
ellas, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el Consejo Nacional de
Descentralización, “determinará la aplicación de las reglas de la etapa correspondiente”.

El decreto legislativo también dispone que en la segunda Etapa se asignarán como in­
gresos de cada región los recursos efectivamente recaudados en ellas por determinados im­
puestos del Gobierno Nacional, así como -de ser el caso- transferencias complementarias.

Con relación a la primera Etapa, se establece que esta comprende las transferencias
presupuéstales realizadas por el Gobierno nacional a favor de los gobiernos regionales y
la asignación de los recursos del Foncor, en función del cronograma de transferencias de
los fondos y proyectos sociales, programas sociales de lucha contra la pobreza y proyectos
de inversión en infraestructura productiva de alcance regional; que las transferencias se
asignarán, conforme a lo dispuesto por la quinta disposición transitoria de la Ley de Bases
de la Descentralización(57) y la Ley de Presupuesto del Sector Público; que el monto de la
transferencia corresponderá al gasto que irroguen los proyectos y programas a transferir;
que el Foncor también se financia con los montos que señale la Ley de Presupuesto
del Sector Público; y que si los gobiernos regionales logran un saldo de balance en los
recursos asignados, tendrán la posibilidad de destinar el importe de dicho saldo, en el
ejercicio presupuestal siguiente, a proyectos de inversión y al mantenimiento de las obras
de inversión.

(57) El texto de la quinta disposición transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización es el siguiente:

“Las transferencias de funciones, programas y organismos del gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales, comprenden el personal, acervo documentario y los recursos presupuéstales corres­
pondientes, que se encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o servicios
transferidos, incluyendo la titularidad y dominio de los bienes correspondientes. Las transferencias de
recursos serán aprobadas por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Dichas transferencias alcanzan a los Consejos Transitorios de Administración Regional, Ministerios, Orga­
nismos Públicos Descentralizados, Proyectos Especiales y demás organismos y programas que desarrollan
actividades y prestan servicios en el ámbito de las regiones y municipalidades.
El Consejo Nacional de Descentralización en coordinación con cada uno de los sectores del Poder Ejecutivo,
tiene a su cargo las transferencias antes señaladas hasta su formalización definitiva mediante la suscripción de
actas de entrega y recepción, conforme a las etapas del proceso de descentralización que precisa la presente Ley.
El ordenamiento y saneamiento de los activos, pasivos y patrimonio estará a cargo de cada CTAR y del
respectivo gobierno regional en su oportunidad. La Superintendencia de Bienes Nacionales les brinda el
apoyo correspondiente”.
 Con relación a la segunda etapa, se establece que para ingresar a esta etapa deben en­
contrarse vigentes las Leyes del Sistema Nacional de Acreditación y de Incentivos para
la Integración y Conformación de Regiones y sus respectivos reglamentos, así como ha­
berse conformado las regiones, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Bases de
la Descentralización; que el ingreso a y la evaluación de la segunda etapa será compe­
tencia del Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el Consejo Nacional
de Descentralización; que una región inicia esta Etapa cumpliendo los requisitos estable­
cidos en la Ley del Sistema Nacional de Acreditación y habiendo “alcanzado los objeti­
vos y metas de las competencias transferidas”; y que la Municipalidad Metropolitana de
Lima y el Gobierno Regional del Callao están excluidos, en materia de asignación de in­
gresos, de la segunda Etapa(58).

En la segunda etapa se asignarán a cada región los recursos efectivamente recauda­

dos por los siguientes impuestos del Gobierno nacional: el Impuesto General a las Ventas
(IGV), sin comprender el Impuesto de Promoción Municipal (IPM); el Impuesto Selecti­
vo al Consumo; y el Impuesto a la Renta de Personas Naturales, correspondientes a ren­
tas de primera, segunda, cuarta y quinta categorías. Las regiones -conformadas de acuer­
do con un proceso de integración, de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Bases
de la Descentralización- tendrán una asignación del cincuenta por ciento (50%) de la re­
caudación de los impuestos internos nacionales señalados.

El decreto legislativo también prevé el otorgamiento de transferencias complemen­

tarias. Estas serán dadas por el Gobierno nacional en favor de las regiones para cubrir la
diferencia existente entre los gastos rígidos e ineludibles previstos en el presupuesto ins­
titucional de dicho nivel de Gobierno, y los recursos efectivamente recaudados en cada
región por los impuestos -ya señalados- del Gobierno nacional, así como los recursos
comprendidos en los incisos a), c), d), e), f) y h) del artículo 37 de la Ley de Bases de la
Descentralización(59).

El citado decreto legislativo también dispone que la menor recaudación obtenida en la

región respecto de las metas, podrá motivar las transferencias complementarias, “siempre
que existan factores externos o atípicos que no resultan factibles de ser neutralizados con
la máxima capacidad o potencialidad de gestión de la región”; define los gastos rígidos

(58) La octava disposición transitoria, complementaria y final del Decreto Legislativo establece que, mediante
Decreto Supremo aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecerá la inclusión del
Gobierno Regional del Callao en la Segunda Etapa, sujeto a las condiciones y requisitos que se establezcan
en dicha norma y a las reglas generales previstas en el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal.
(59) El artículo 37 establece que son bienes y rentas regionales los siguientes: a. Los bienes muebles e inmuebles
de su propiedad; b. Las asignaciones y transferencias específicas para su funcionamiento, que se establezcan
en la Ley Anual de Presupuesto; c. Los tributos creados por Ley a su favor; d. Los derechos económicos
que generen por las privatizaciones y concesiones que otorguen, y aquellos que perciban del gobierno
nacional por el mismo concepto; e. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional; f. Los
recursos asignados por concepto de canon; g. El producto de sus operaciones financieras y las de crédito
interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de crédito externo requieren el aval
o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público; y h. Sus ingresos propios y otros
que determine la ley.
e ineludibles(60); y establece la determinación de un monto máximo de transferencia
complementaria(61).

En materia de esfuerzo fiscal, este se define(62) y se señala que “las mejoras sostenidas en
el esfuerzo fiscal obtenidas en mérito a acciones de cada región -debidamente acreditadas
por la Sunat- serán objeto de incentivos otorgados por el Gobierno nacional(63).

En materia de recaudación, la segunda etapa también comprende la cooperación de

la región con la Sunat en el cumplimiento de las funciones de esta sobre los impuestos
antes citados, pues la Sunat será el ente encargado de recaudar y cuantificar la recaudación
obtenida en cada región(64).

Con relación a los Convenios de Cooperación Interinstitucional, las regiones deberán

suscribirlos con la Sunat. Estos Convenios podrán versar sobre el intercambio de infor­
mación, los esfuerzos conjuntos para la fiscalización de las obligaciones tributarias de los
deudores tributarias y el desarrollo de la conciencia tributaria a través de labores de orien­
tación. Asimismo, las regiones podrán proponer al Gobierno nacional metas en la recau­
dación de los impuestos nacionales internos asignados a la región y modificaciones gene­
rales a las normas que regulan los impuestos nacionales internos.

En materia de tasas y contribuciones regionales, el Decreto Legislativo de Descen­

tralización Fiscal dispone -hasta antes de la reforma constitucional en la materia- que los

(60) El inciso 19.3) del artículo 19 establece que: “Los gastos rígidos e ineludibles para efecto de las transferencias
complementarias no comprenderán reajustes en planillas. Asimismo, no se co siderarán los incrementos
en las asignaciones, bonificaciones y beneficios de toda índole, o el otorgamiento de nuevos conceptos de
similar naturaleza.
Del mismo modo, no se consideran como gasto rígido e ineludible los reajustes en subvenciones,
transferencias y donaciones, respecto de los montos autorizados en la Ley dé Presupuesto del Sector
Público, así como nuevas subvenciones, transferencias y donaciones”.
(61) El inciso 19.4) del artículo 19 establece que: “El monto máximo de transferencia complementaria se establece
en la Ley de Presupuesto del Sector Público, en el marco de la Ley de Responsabilidad y Transparencia
Fiscal y en estricto cumplimiento del Marco Macroeconómico Multianual vigente”.
(62) El artículo 20 señala que “Se entiende por esfuerzo fiscal de las Regiones la relación existente entre la
recaudación obtenida y las metas de recaudación establecidas, desagregadas por Regiones. Mediante Decreto
Supremo se establecerá la metodología para el cálculo anual de las metas de recaudación establecidas que
será utilizada por la Sunat.
(63) El artículo 21 establece que “Los recursos obtenidos por las Regiones por dicho esfuerzo deberán destinarse,
como saldo para el ejercicio presupuestal siguiente, a proyectos de inversión y al mantenimiento de las
obras de inversión según las normas que regulan la materia. Se entiende por acciones de la Región a
aquellas de carácter educativo, de información, administrativo u otras de índole similar, en el marco de
los Convenios de Cooperación Interinstitucional que se suscriban y que tengan como efecto un incremento
de la recaudación tributaria. Los incentivos que otorgue el Gobierno Nacional deberán tener en cuenta la
disparidad de las realidades económicas, de las potencialidades recaudatorias y de las capacidades fiscales
de cada Región”.
Asimismo, la sétima disposición transitoria, complementaria y final del Decreto Legislativo establece
que los incentivos al esfuerzo fiscal podrán ser implementados en la Primera Etapa, según los criterios y
alcances que contemple el Reglamento.
(64) La Sunat aún no publica ni difunde el cálculo de la recaudación tributaria efectiva departamental o mapa
financiero del territorio nacional.
gobiernos regionales podrán proponer directamente al Congreso de la República, la crea­
ción de tasas y contribuciones destinadas a financiar las obras públicas o los servicios pú­
blicos que sean de su competencia; que la administración de las tasas y contribuciones
regionales será de competencia de los gobiernos regionales; y que estos podrán suscribir
convenios de cooperación interinstitucional con la Sunat a los efectos de mejorar su ca­
pacidad de recaudación.

Con relación al endeudamiento y las reglas fiscales, el decreto legislativo define el

endeudamiento; reitera el actual marco normativo aplicable al endeudamiento; considera
como destino de este -por operaciones de endeudamiento externo o interno realizadas por
gobiernos regionales y locales- única y exclusivamente el financiamiento de proyectos
de inversión pública(65) y que nunca se podrán destinar los recursos del endeudamiento al
pago del gasto corriente; señala que la determinación de la capacidad de pago por parte del
Gobierno nacional respecto de los gobiernos regionales y locales se efectuará mediante el
análisis de la situación fiscal de estos de acuerdo a la legislación de la materia(66); y considera
límites al endeudamiento de corto plazo y al concertado sin garantía del Gobierno nacional.

En materia de gasto, se establece también un límite al gasto no financiero y se prohí­

be -durante el último año de gestión- efectuar cualquier tipo de gasto corriente que im­
plique compromisos de pago posteriores a la finalización de la administración, exceptuán­
dose los casos de jubilación de trabajadores.

Carlos Casas hace una síntesis de las reglas fiscales y del gasto:

“Entre las leyes de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y la de Descentralización

Fiscal se establecen cuáles son las reglas que deben cumplir los gobiernos regionales
y locales de tal manera que acrediten su capacidad para manejar sus finanzas públicas
subnacionales de manera responsable”.

“La primera de ellas establece las siguientes reglas fiscales:

Que la deuda total en un determinado periodo no sea superior al 100% de los in­
gresos corrientes del gobierno regional o local.

Que el total del servicios de la deuda total (pago de principal más intereses) cada
año no sea superior al 25% de los ingresos corrientes del gobierno regional o local.
Que el promedio móvil de los resultados primarios de los gobiernos regionales
o locales de los últimos tres años no sea negativo”.

(65) Mediante la Ley N° 28801, publicada el 21 de julio de 2006, se precisó que los proyectos de inversión
incluyen la adquisición de maquinarias y equipo.
(66) Estas Leyes son las siguientes: Ley General de Endeudamiento del Sector Público, Ley de Endeudamiento
del Sector Público, Ley de Presupuesto del Sector Público y Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal.
 “Esta última regla fiscal merece una explicación de lo que es el resultado primario de
un gobierno. Este se refiere a la diferencia entre los ingresos y los gastos no financie­
ros. Esto quiere decir que debe descontarse del total de gastos el pago del principal e
intereses de la deuda que tengan estos niveles de gobierno”.

“Las deudas a las que se refieren estas reglas fiscales están referidas tanto a las que
cuenten con aval del Estado (como el endeudamiento externo), como a las que tengan
como garantías los propios bienes y rentas de los gobiernos regionales y locales. Esta
diferenciación es importante porque la Ley de Descentralización Fiscal establece las
siguientes reglas:

Que el total de la deuda que no cuente con aval del Estado no sea superior al
40% de los ingresos corrientes del correspondiente gobierno regional o local.
Que el servicio (pago de capital más intereses) de la deuda que no cuente con
aval del Estado no sea superior al 10% de los ingresos corrientes del correspon­
diente gobierno regional o local.
Adicionalmente, se establece que la deuda de corto plazo (aquella que tiene un
periodo de vencimiento menor a un año) no puede ser mayor a 1/12 de los in­
gresos corrientes de un Gobierno Regional o Local al final del año”.

“La deuda de corto plazo deberá ser informada cada trimestre al MEF para poder
establecer un control efectivo de las mismas. La inclusión de estas condiciones está
justificada porque muchas Municipalidades grandes presentan altos grados de endeu­
damiento por deudas con proveedores y deudas previsionales no pagadas que se han
ido acumulando en el tiempo (...)”.

“Un tema adicional es el referido a las reglas del gasto. En la Ley de Descentralización
Fiscal se establece que el gasto no financiero (es decir, sin tomar en cuenta el pago
de intereses y deuda) no debe crecer cada año más del 3% en términos reales. Esto
quiere decir que descontando la inflación que existe cada año, el crecimiento solo
será de 3%. (...)”.

“Para calcular esta cifra deberá tomarse en cuenta el índice de precios al consumidor
de la ciudad capital del departamento. Una cuestión final muy importante tiene que
ver con la limitación a las autoridades regionales de no efectuar gastos corrientes en
el último año de su mandato que impliquen pagos en el ejercicio posterior”(67).

(67) CASAS TRAGODARA, Carlos. Aspectos económicos y fiscales de la descentralización en el Perú. De­
fensoría del Pueblo del Perú, Lima, 2005, pp. 70 y 71.
Mediante Decreto de Urgencia N° 032-2008, publicado el 15 de julio de 2008, se exoneró hasta el 31
de diciembre de 2008 del cumplimiento de las reglas fiscales contenidas en la Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal (Ley N° 27245) y en el Decreto Legislativo N° 955, Ley de Descentralización Fiscal,
a los Gobiernos Regionales y Locales comprendidos en las zonas declaradas en estado de emergencia, salvo
las operaciones de endeudamiento que acuerden estos Gobiernos Regionales y Locales con la garantía del
Gobierno Nacional.
 El Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal regula el contenido de los Informes
Multianuales de Gestión Fiscal que deberán elaborar los gobiernos regionales y locales, así
como de los Informes Trimestrales -que también deberán presentar gobiernos regionales
y locales- donde se evalúe la ejecución del trimestre respecto de las proyecciones y -de
ser el caso- de las medidas de ajuste que garanticen el cumplimiento de las metas anuales.

Hay una evaluación general positiva sobre los efectos de la gestión de las finanzas pú­
blicas regionales y locales, y sobre su diseño normativo:

“A diferencia de la de otros países de América Latina, la gestión peruana de las finanzas

públicas regionales y locales no ha afectado ni al sector financiero del país ni la
estabilidad macroeconómica. La magnitud de la deuda subnacional todavía no supone
un problema. Los gobiernos regionales no se han endeudado aún significativamente, y
se estima que la actual deuda municipal acumulada se sitúa en 1,5 por ciento del PBI.
El marco jurídico e institucional del endeudamiento subnacional está muy desarrollado,
con toda una serie de topes reglamentarios y legales y requisitos contables y de
reportes para los gobiernos regionales y locales, incluyendo reglas fiscales sobre la
deuda pendiente, el servicio de la deuda, el superávit primario y el crecimiento anual
del gasto”(68).

El referido Decreto Legislativo también dispuso -en su quinta disposición transito­

ria, complementaria y final- que la Superintendencia Nacional de Administración Tribu­
taria (Sunat) implementaría las medidas administrativas que permitieran cuantificar los
impuestos internos nacionales generados en el ámbito regional, cuya recaudación sería
asignada a las regiones.

El Reglamento del Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal, aprobado

mediante Decreto Supremo N° 114-2005-EF(69), precisó que la asignación del 50% de los
recursos efectivamente recaudados en cada región por impuestos del Gobierno Nacional
a los que se refiere el artículo 16 del Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal y
el artículo 27 de la Ley N° 28274, Ley de Incentivos para la Integración y Conformación
de Regiones, sustituiría en igual importe a las transferencias presupuéstales que realiza
el Tesoro Público(70).

Asimismo, el citado Reglamento estableció como incentivo a la conformación de re­

giones el otorgamiento como tal del ahorro en gasto corriente proveniente de las regiones
que se conformen, así como el incentivo al esfuerzo fiscal señalado en el artículo 21 del
Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal.

La novena disposición transitoria, complementaria y final del Reglamento reseñado

consideró un incentivo para la inversión pública de las regiones que se conformaran: el

(68) POLASTRI, Rossana y ROJAS, Femando. Ob. cit., p. 768.

(69) Publicado el 9 de septiembre de 2005.
(70) Inciso a) del numeral 17.1 del artículo 17 del citado Reglamento.
incentivo a la integración regional, para inversión pública nueva de las regiones, ascende­
ría a un monto máximo anual de S/. 210 millones (S/. 840 millones para el periodo 2007-
2010), el mismo que sería entregado en una quinta (1/5) parte a cada región que lograra
conformarse como resultado del referéndum que se realizó en octubre de 2005. Sin em­
bargo, el resultado del referéndum fue negativo.

Mediante Decreto Supremo N° 157-2005-EF(71) se aprobó la metodología de cálculo de

la recaudación efectiva según circunscripción departamental, encargándose la realización
de tal cálculo a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), el cual
según el segundo párrafo del artículo 1 de dicho Decreto Supremo “deberá estar disponible
a partir de enero de 2007”.

Sobre la recaudación efectiva en cada circunscripción departamental, se ha planteado

que “los departamentos del interior del país reciben mucho más de lo que se generaría si
se hiciera la corrección por el domicilio fiscal”(72) y que hay una “diferencia entre lo que
cada departamento recauda respecto a cuánto se le asigna como gasto del presupuesto. En
el momento actual, todos los departamentos son deficitarios; es decir, reciben más de lo que
generan como impuestos propios. Es importante tener en cuenta este dato en el momento
de pensar en un sistema de transferencias compensatorias o de asignar recursos propios”(73).

Con relación a la descentralización de los ingresos fiscales, se ha señalado que:

“En primer lugar, se necesita saber cuántos departamentos o regiones del Perú pueden
financiar efectivamente el gasto público y, de no poder hacerlo, cómo y con qué criterios
establecer un sistema de compensación basado en el principio de la equidad del gasto
público. En segundo lugar, es necesario saber qué calidad y composición del gasto
público permitiría reducir progresivamente el déficit de financiamiento autónomo
que tienen algunos departamentos, para evitar que se genere o perennice un sistema
fiscal desequilibrado en cada región o municipio. Este es el principal generador de
la centralización basada en el reparto “desde arriba”, que sienta las bases para el
clientelismo y el populismo. En otros términos, es necesario saber cuál debe ser la
estructura de la inversión pública en los diferentes tipos de capital -humano (educación
y salud), físico (carreteras e infraestructura básica) y natural (expansión de la frontera
agrícola, forestal y pesquera)- que permita incrementar la producción y los ingresos
y, en consecuencia, las bases tributarias territoriales”(74).

(71) Publicado el 29 de noviembre de 2005.

(72) CASAS TRAGODARA, Carlos. “Balance y tendencias en el diseño y la implementación de los programas
de descentralización fiscal”. En: Ob. cit., p. 278.
(73) ARIAS, Alberto. “Descentralización fiscal: asumir un enfoque ‘de abajo hacia arriba’”. En: Democracia,
descentralización y reforma fiscal en América Latina y Europa del Este. Grupo Propuesta Ciudadana,
Lima, 2006, p. 375.
(74) GONZALES DE OLARTE, Efraín. La difícil descentralizaciónfiscal en el Perú. Teoría y práctica. Instituto
de Estudios Peruanos - IEP, Lima, 2004, p. 146.
 En esta materia, es relevante un estudio que ha calculado los desbalances horizontales
a nivel departamental y los desbalances verticales para el Gobierno Nacional(75). El cálculo
de los desbalances horizontales y verticales se ha obtenido luego de establecer la diferencia
entre los montos de las fuentes de financiamiento y los montos de los usos de los recursos
públicos por departamento (horizontal) y por el Gobierno Nacional (vertical).

Este estudio recuerda que “la estructura de la distribución geográfica del gasto público
surge del Presupuesto Público, en el cual la asignación de recursos se realiza de manera
inercial sin considerar las necesidades de financiamiento que los departamentos tienen
para cumplir con la provisión eficiente de los servicios públicos”(76).

Prodes evaluó así el citado estudio de INDE Consultores:

“Como un avance importante (...) puede mencionarse la construcción de un mapa

de ingresos tributarios en función de lugar de la actividad económica, en vez de
domicilio fiscal, realizada por INDE Consultores a pedido de la Asamblea Nacional
de Gobiernos Regionales y con el apoyo de Prodes. El Informe del mapa concluye
que si todos los impuestos se asignaran a los gobiernos regionales, Lima-Callao y
otros cuatro departamentos tendrían que subsidiar al gobierno nacional. Dicho de
otra manera, son solo cinco departamentos -y la provincia del Callao- los que tienen
una recaudación tributaria mayor a su nivel de gasto. (...) Cabe resaltar que el Poder
Ejecutivo tenía la obligación de elaborar para enero de 2007 un mapa como este, pero
a la fecha el mismo no ha sido publicado ni difúndido”(77).
De otro lado, se aprobaron los criterios de selección de gobiernos locales para la
correspondiente remisión de los Informes multianuales, trimestrales y extraordinarios,
mediante Resolución Ministerial N° 394-2006-EF/15(78). En esta misma Resolución se
anexa el listado de gobiernos locales para la remisión de los Informes citados, conforme
lo establecido por el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal y su reglamento.

Por último, es importante recordar los objetivos de un proceso de descentralización

fiscal en el Perú:

“La centralización fiscal en el Perú ha generado cuatro tipos de problemas: 1) La

excesiva concentración de la recaudación de tributos en el gobierno central. 2) La
desconexión entre la generación territorial del impuesto y la recaudación, que hace
que la mayor parte de los impuestos se cobre en Lima, pese a que la producción,
rentas e ingresos se generan en todos los departamentos y provincias. 3) La excesiva
concentración de competencias o funciones en el gobierno central, que genera una

(75) INDE CONSULTORES. La descentralización fiscal en el Perú. INDE Consultores, Lima, setiembre de
2007.
(76) Ibidem, p. 46.
(77) El proceso de descentralización: Balance y agenda a setiembre de 2007. Prodes, Lima, 2007, p. 25.
(78) Publicada el 22 de julio de 2006.
 serie de ineficiencias por la mala definición de los ámbitos espaciales de los bienes y
servicios públicos. 4) La debilidad de los gobiernos locales”.
“El proceso de descentralización fiscal debería enfrentar y resolver todos estos
problemas, para dar viabilidad a una descentralización económica que promueva el
desarrollo humano. El primer, tercer y cuarto problemas necesitan de una voluntad
política descentralista de largo plazo para ser resueltos, de una propuesta técnica para
reformar los niveles y funciones de los distintos niveles de gobierno y de una definición
política y técnica de los ámbitos territoriales de las regiones políticas, para que estas se
acerquen a las regiones económicas. El segundo problema es una condición previa a
cualquier proceso de descentralización y requiere de un análisis anterior, que permita
saber si la base económica territorial en cada región (departamento), provincia o
distrito es capaz de generar los suficientes impuestos e ingresos no tributarios, no
solo para financiar la provisión de bienes y servicios públicos en cada uno de estos
espacios, sino también para financiar los gastos del gobierno central y del Estado. La
idea principal al respecto es que un Estado descentralizado es sostenible en el largo
plazo, en la medida en que cada nivel de gobierno pueda generar sus ingresos en su
propio territorio, a través de impuestos directos e indirectos. Por ello, es necesario
conocer, hasta donde la información lo permita, la capacidad tributaria que tienen los
agentes económicos en cada ámbito gubemamental”(79).

XV. Las exoneraciones tributarias

1. La Ley de Inversión y Desarrollo de la Región San Martín y la Elimi­

nación de las Exoneraciones e Incentivos Tributarios, Ley N° 28575
En esta materia, se dictó la Ley de Inversión y Desarrollo de la Región San Martín y
la Eliminación de las Exoneraciones e Incentivos Tributarios, Ley N° 28575(80). Esta Ley
excluyó al departamento de San Martín de beneficios tributarios tales como el reintegro
tributario del Impuesto General a las Ventas (IGV), el crédito fiscal especial del IGV en el
marco de la Ley de Promoción de la Amazonia y la exoneración del IGV por la importación
de bienes.

La citada Ley N° 28575 dispone que los ingresos generados -a partir de la eliminación
de las exoneraciones indicadas- no serán menores a S/. 45 millones anuales y que serán
transferidos durante cincuenta años al Gobierno Regional de San Martín para ser emplea­
dos en inversiones regionales conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).

(79) GONZALES DE OLARTE, Efraín. Ob. cit., pp. 143-145.

(80) Publicada el 6 de julio de 2005.
 Mediante Decreto Supremo N° 154-2005-EF(81) se aprueba el Reglamento de la
citada Ley N° 28575 y, con la Ley N° 28809(82) se dictan normas complementarias a la
LeyN° 28575.

La Ley N° 28809 dispone que el Gobierno Regional de San Martín podrá utilizar los
recursos excedentes, una vez cubiertas las necesidades de los proyectos especificados en
la Ley, en el Programa de Competitividad Agraria y en otros proyectos prioritarios en su
Plan de Desarrollo Concertado; y autoriza al Gobierno Regional de San Martín a destinar
hasta un ocho por ciento (8%) de los recursos transferidos por la eliminación de exone­
raciones a la contratación de asesoría financiera y a la formulación y evaluación de pro­
yectos de inversión pública.

2. Los Decretos Legislativos N° 977 y N° 978

En materia de exoneraciones también se dictaron los Decretos Legislativos N° 977(83),
el cual establece la Ley Marco para la dación de exoneraciones, incentivos o beneficios
tributarios; y N° 978(84), el cual establece la entrega a los gobiernos regionales o locales de
la región selva y de la Amazonia para inversión o gasto social, del íntegro de los recursos
tributarios cuya actual exoneración no ha beneficiado a la población.

El Decreto Legislativo N° 977 establece las reglas a las cuales se sujetarán la dación
y la renovación de las normas legales que contengan exoneraciones, incentivos o benefi­
cios tributarios, así como la prohibición de incluir referencias a estos -exoneraciones, in­
centivos o beneficios tributarios- en contratos sectoriales. El citado Decreto Legislativo
también establece un plazo para evaluar las exoneraciones, incentivos o beneficios tribu­
tarios de los Ministerios del Ejecutivo Nacional.

El Decreto Legislativo N° 978 tiene por objeto promover la inversión y el desarro­

llo de la región selva y de la Amazonia, a fin de incrementar prioritariamente la infraes­
tructura y gasto social en ellas, a través de la transferencia de los recursos que se generen
como consecuencia de la racionalización de las exoneraciones e incentivos tributarios en
los departamentos, provincias y distritos de la denominada región selva y de la Amazonia.

La racionalización de las exoneraciones e incentivos tributarios se realizará -según

el Decreto Legislativo citado- mediante un Programa de sustitución inmediata de exone­
raciones e incentivos tributarios y un Programa de sustitución gradual de exoneraciones
e incentivos tributarios.

Los ingresos a ser transferidos -como consecuencia de la racionalización- serán de­

positados en una cuenta especial intangible en el Banco de la Nación a nombre de los

(81) Publicado el 23 de noviembre de 2005.

(82) Publicada el 22 de julio de 2006.
(83) Publicado el 15 de marzo de 2007.
(84) ídem.
gobiernos regionales de Amazonas, Ucayali, San Martín y Madre de Dios; de la Munici­
palidad Provincial de Alto Amazonas, en el departamento de Loreto; y de las Municipa­
lidades Provinciales o Distritales de las provincias y distritos de los demás departamen­
tos de la Amazonia.

Asimismo, los ingresos depositados en la citada cuenta especial deben utilizarse por
cada gobierno regional o local, prioritariamente, en la ejecución de proyectos de inversión
y mantenimiento de su infraestructura y en gasto social, de acuerdo al Plan de Desarro­
llo Regional Concertado o Plan de Desarrollo Municipal Provincial o Distrital Concerta­
do; los proyectos de inversión deben cumplir con los requisitos establecidos en el Siste­
ma Nacional de Inversión Pública; y el estado de la cuenta especial, así como el uso de
los recursos transferidos, deberán ser publicados y actualizados por cada gobierno regio­
nal o local en su portal de transparencia.

En el Programa de sustitución inmediata de exoneraciones e incentivos tributarios,

se excluye a los departamentos de Amazonas, Ucayali, Madre de Dios y la provincia de
Alto Amazonas del departamento de Loreto del reintegro tributario del impuesto general
a las ventas (IGV) a los comerciantes de la región selva; y se excluye a los departamen­
tos de Amazonas, Ucayali, Madre de Dios, a la provincia de Alto Amazonas del departa­
mento de Loreto y a las provincias y distritos de los demás departamentos que conforman
la Amazonia del crédito fiscal del IGV y de la exoneración del IGV por la importación de
bienes que se destinen al consumo en la Amazonia establecidos en la Ley de Promoción
de la Inversión en la Amazonia, Ley N° 27037. También se determinan el monto y el pla­
zo de vigencia de la transferencia.

El Programa de sustitución gradual de exoneraciones e incentivos tributarios regula

la eliminación de la exoneración del IGV y el monto de la transferencia, la reducción gra­
dual de la exoneración del IGV e impuesto selectivo al consumo presentes en la citada Ley
N° 27037, así como el monto y el plazo de vigencia de las transferencias.

El Decreto Legislativo N° 978, en su cuarta disposición complementaria y final, tam­

bién establece que el Gobierno Regional de San Martín podrá contar con una cuenta es­
pecial para las transferencias dispuestas por la Ley N° 28575 y que está facultado a tomar
las acciones necesarias para tal fin; y, en su única disposición complementaria modifica­
toria, que el monto mínimo de transferencia de la Ley N° 28575 se actualizará anualmen­
te sobre la base del índice de precios al consumidor de Lima Metropolitana, contempla­
do en los supuestos macroeconómicos utilizados para elaborar los respectivos proyectos
de presupuesto del Sector Público.

Mediante la Ley N° 29065(85), se dictaron medidas complementarias al Decreto Le­

gislativo N° 978 para el departamento de San Martín. Las medidas planteadas se refieren
al destino y uso de los ingresos generados por la aplicación del Programa de Sustitución

(85) Publicada el 22 de julio de 2007.

Gradual de las Exoneraciones del Impuesto General a las Ventas en la ejecución de pro­
yectos de inversión y mantenimiento de su infraestructura, en gasto social, así como para
garantizar y atender el servicio de la deuda derivada de operaciones de endeudamiento
contratadas para financiar los proyectos de inversión; al incentivo a transferir al Gobierno
Regional de San Martín; al condicionamiento de las transferencias al Gobierno Regional
de San Martín a la aplicación del citado Programa de Sustitución Gradual y a la posibili­
dad de su restitución en el caso de que se reponga dicha exoneración para el departamen­
to de San Martín; a la realización de acciones por el Gobierno Nacional para promover la
participación de la inversión privada en la carretera Tarapoto-Juanjuí-Tocache-Tingo Ma­
ría; y a la aplicación de beneficios tributarios para los sujetos ubicados en el departamen­
to de San Martín respecto del impuesto a la renta por la ejecución de programas de inver­
sión en dicho departamento.

Asimismo, mediante la Ley N° 29175(86)87 , se dictaron medidas complementarias al

Decreto Legislativo N° 978, especialmente, relacionadas con el Departamento de Ucayali.
La citada Ley regula, en el mencionado departamento, las materias siguientes: el destino de
los recursos que se generen por la eliminación de exoneraciones e incentivos tributarios;
la exoneración del impuesto general a las ventas (IGV) por la importación de bienes; el
monto de transferencia por la eliminación de la exoneración del IGV por la importación de
bienes y por la aplicación del Programa de Sustitución Inmediata; la suspensión, el inicio
y los incentivos del Programa de Sustitución Gradual; los beneficios para los programas
de inversión; las transferencia a favor del citado Departamento; y el uso de los recursos
generados por la eliminación de exoneraciones e incentivos tributarios.

La referida Ley N° 29175 regula también, entre otras materias, el inicio del Progra­
ma de Sustitución Gradual en localidades y zonas del departamento de Huánuco; el Pro­
grama de Reducción Gradual para el Departamento de Madre de Dios; el incentivo para
la aplicación del Programa de Sustitución Gradual; el registro de los recursos; las condi­
ciones para la transferencia a favor de los gobiernos regionales o locales; la indicación de
las obras de infraestructura a ser realizadas por el Gobierno Nacional; y la aplicación de
un beneficio tributario por la ejecución de programas de inversión.

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales^ los Decretos Legislativos

N° 977 y N° 978, y la Ley N° 29175; así como la vacatio de la sentencia hasta que el
Congreso de la República legislara sobre la materia, respetando la interpretación del
Tribunal Constitucional del último párrafo del artículo 79 de la Constitución Política del
Estado(88).

(86) Publicada el 30 de diciembre de 2007.

(87) Exp. N° 00016-2007-PI-TC, publicado el 16 de abril de 2009.
(88) Artículo 79.- (...) “Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse
selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”.
 Los Decretos Legislativos N° 977 y N° 978 fueron derogados por el inciso a) de la
única disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 29742(89).

La Ley N° 29175 también fue derogada por el inciso b) de la única disposición com­
plementaria modificatoria de la Ley N° 29742.

La Ley N° 29742 -en su artículo 1- restituye la plena vigencia y aplicabilidad de la

Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia, así como sus normas
modificatorias, complementarias y reglamentarias.

BIBLIOGRAFÍA

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Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1998.

(89) Publicada el 9 de julio de 2011.

 Artículo 194 Gobiernos locales
Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos
de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. Las munici­
palidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el
Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la
Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribucio­
nes que les señala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por
un período de cuatro (4) años. No hay reelección inmediata
para los alcaldes. Transcurrido otro período, como mínimo,
pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Su
mandato es revocable, conforme a ley. El mandato de alcaldes y
regidores es irrenunciable, con excepción de los casos previstos
en la Constitución.
Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente,
Congresista, Gobernador o Vicegobernador del Gobierno
Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses
antes de la elección respectiva^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 32 inc 3), 39, 54, 74, 75, 107, 118 inc. 5, 176, 184, 188, 189,
195 al 199,200 inc. 4), 203 ines. 5), 6), 5a DFT; Ley 26300: arts. 20 y ss.; Ley 26864;
Ley 27972; Ley 28440; C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.:
arts. 25.a, 25.b

Ernesto Blume Fortini

Las municipalidades son instituciones que hacen al núcleo del Estado Constitucio­
nal, forma avanzada de Estado que aspira consolidar plenamente el Perú y que fuera in­
augurada en la Constitución de 1979, al asumir como valores fundamentales de la organi­
zación política, social y económica de nuestra sociedad a la persona humana, fin supremo
de la sociedad y del Estado, en tomo a la cual se estructura el ordenamiento constitucio­
nal; y a la primacía normativa de la Constitución, en tanto expresión normativa del poder
constituyente, que es poder político fundacional y de pertenencia al pueblo, su único, pri­
migenio y legítimo titular.

Desde la fundación de la República, el legislador constituyente nacional ha presta­

do atención a la municipalidad, instancia primera de organización política vecinal, en(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por artículo único de la Ley N° 30305 del 10/03/2015.
un proceso que ha ido de un tratamiento genérico y breve a una regulación más elabora­
da, al punto de consagrar un núcleo duro de características y competencias que han ve­
nido a constituir la garantía institucional del gobierno local que hoy conocemos, con­
vertirlos en instrumentos básicos del proceso de descentralización del país y tipificar al
gobierno como unitario, representativo y descentralizado; a lo cual se suma que el Su­
premo Intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, ha descrito claramen­
te el modelo de Estado peruano como el de un Estado Unitario y Descentralizado. En
efecto, salvo la Carta Constitucional de 1839, que no hizo referencia alguna al tema, to­
das las demás -las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1856, 1860, 1867, 1920,
1933, 1979 y 1993- lo han tratado con diversos matices e intensidad; empero, siempre,
podría decirse, de menos a más. Primero, abordando la existencia de sus autoridades
-alcaldes y regidores- según el número de pobladores y la forma de su elección, poste­
riormente su ámbito territorial, después delegando a la ley su regulación más específica,
para ya entrar más adelante a su estructura y competencias. En esta tarea, nuestro legis­
lador constituyente ha mostrado una línea ascendente, que revela una paulatina toma de
conciencia del rol vital de la institución municipal en el sistema constitucional peruano,
que va de un concepto un tanto, si se quiere, peyorativo de la misma a un proceso reva­
loración permanente aún no terminado, de rescate de su importancia, rol y trascenden­
cia en el Estado peruano.

En tal proceso, la Carta Fundamental de 1979, a través de su artículo 252, marca un

hito importante de avanzada, ya que confirió a las municipalidades la categoría constitu­
cional de órganos del gobierno local, constitucionalizó el otorgamiento de la autonomía
económica y administrativa en los asuntos de su competencia, confirió la administración
municipal a los concejos municipales, precisó la composición de estos y reafirmó la figu­
ra de los alcaldes y de los regidores, así como su carácter de autoridades electas por su­
fragio directo.

En esa misma línea y no obstante los cuestionamientos que puedan realizarse sobre su
origen, la inspiración e intenciones de sus promotores, y forma de aprobación, que no es
del caso referir en esta oportunidad, la vigente Constitución de 1993 ha mantenido, am­
pliado y consolidado la institución municipal en el artículo en comento; debiendo preci­
sarse como una cuestión previa que su texto original ha sido objeto de dos modificacio­
nes a través de las leyes de reforma constitucional N° 27680 y 28607, promulgadas el 6
de marzo de 2002 y el 3 de octubre de 2005, respectivamente.

Su texto inicial, tal como fue aprobado por el Congreso Constituyente Democrático,
correspondía al artículo 191 y rezaba textualmente lo siguiente:

“Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas con­

forme a ley, son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica
y administrativa en los asuntos de su competencia.
Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y a la alcaldía,
las funciones ejecutivas.
 Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cinco
años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de
las prerrogativas que señala la ley”.
En lo tocante a dicho texto, coincidiendo con lo comentado por el tratadista Mar­
cial Rubio Correa en su obra Estudio de la Constitución Política de 1993, podemos afir­
mar que la Constitución de 1993 trajo respecto a su predecesora, la Carta de 1979, los
siguientes cambios: la mención expresa, a nivel de normativa constitucional, de las mu­
nicipalidades delegadas, que antes habían quedado relegadas a un tratamiento únicamen­
te en la ley; el reconocimiento expreso de la autonomía política para las municipalida­
des, que sumó a la autonomía económica y a la autonomía administrativa, que venían ya
reconocidas en la Constitución de 1979; el esbozo de su organización interna y la com­
petencia de sus órganos básico, al precisar que al Concejo Municipal corresponden las
funciones normativa y fiscalizadora y al alcalde la función ejecutiva, elevando a rango
constitucional lo ya normado en la normativa infraconstitucional municipal; el estable­
cimiento del tiempo de cinco años como periodo de duración del mandato municipal de
alcaldes y regidores (sobre esto, ver además las disposiciones transitorias quinta y sex­
ta), lo cual no estaba contemplado en la Norma Constitucional de 1979, a pesar que en la
legislación electoral respectiva se había establecido un periodo de tres años; la instaura­
ción del carácter revocable e irrenunciable del mandato municipal, sobre lo cual la nor­
ma anterior había guardado silencio; y la eliminación del texto constitucional de la au­
torización a los extranjeros para elegir y ser elegidos, en los procesos municipales que
establecía la Constitución de 1979.

Ciertamente, la Carta Magna de 1993 trajo los cambios antes apuntados por Rubio y,
además, estableció expresamente que los alcaldes y regidores gozaban de las prerrogati­
vas que señalaría la ley, en la idea de fijar cierto tratamiento especial a aquellas autorida­
des en razón de su importancia y jerarquía, por haber sido electas por sufragio directo y
ejercer representación popular, lo cual siempre nos ha parecido importante en clave con
el fortalecimiento de su imagen y de su rol, si de lo que se trata es de revaluarlas y repo­
tenciarlas, en aras de llevar a cabo un proceso de descentralización asentado en la auto­
nomía política, económica y administrativa de la institución municipal, que permita a los
pueblos del Perú autogobemarse plenamente en los asuntos de su competencia, en el mar­
co -por cierto- del carácter unitario del Estado peruano.

Ahora bien, de estos cambios es menester hacer especial hincapié en la consagración

expresa en un texto constitucional, e inédita en el Perú hasta ese entonces, de la autono­
mía política para las municipalidades, la cual, como está dicho, se sumaba a la autonomía
económica y administrativa ya reconocida constitucionalmente antes. Y apuntar que en el
caso peruano, si se tienen en cuenta la normativa constitucional que nos ocupa, así como
los ingredientes que el legislador constituyente nacional incorpora dentro de la autonomía
asignada a las municipalidades, resulta patente su voluntad de conformar la autonomía mu­
nicipal en los asuntos de su competencia como un principio general de organización terri­
torial y, a la par, como el derecho de la comunidad local a participar mediante sus propios
órganos en el gobierno y la administración de cuantos asuntos le atañen.
 Llegados a este punto, cabe citar al constitucionalista español Francisco Fernández
Segado, quien afirmara en su momento, en posición que compartimos plenamente, que
“la autonomía política, económica y administrativa que el artículo 191 de la Constitución
peruana de 1993 reconoce a las municipalidades ‘en los asuntos de su competencia’, ha
de entenderse salvaguardada por la doctrina de la ‘garantía institucional’, que entraña que
el municipio como institución quede amparado constitucionalmente, afectando esta pro­
tección no solo a su mera existencia jurídica, sino también a su existencia fáctica, por lo
que no cabe convertir a los municipios en entes meramente simbólicos privados de com­
petencias trascendentes para la administración de la comunidad local. La garantía insti­
tucional que late en la proclamación del artículo 191 de la Constitución peruana (hoy ar­
tículo 194 agregamos nosotros) vendría a salvaguardar un núcleo o reducto indisponible
por el legislador. A este, desde luego, le asiste el derecho de dar contenido competencial
a esa autonomía local, en el respeto de las previsiones del artículo 192 (apuntamos, hoy
artículo 195) de la Constitución peruana, pero con su ordenación legal no puede privar a
los municipios de aquellas potestades en que se vean comprometidas o afectadas necesi­
dades de la comunidad local”.

Y agrega, en desarrollo conceptual que igualmente coincidimos, que “la autonomía

municipal, en cuanto derecho de la comunidad municipal, del municipio, a participar a
través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen,
se conecta a la satisfacción, de unas competencias propias y de unos servicios mínimos
preceptivos que se conforman como elementos constitutivos del núcleo esencial de la ins­
titución constitucionalmente garantizada, por lo que no pueden ser desconocidos por el
Poder Legislativo al legislar sobre la materia, debiéndose recordar ahora que es precisa­
mente la necesidad de preservar la autonomía frente al legislador lo que da su razón de
ser a la autonomía institucional”.

En este orden de ideas, estimamos que la autonomía municipal debe ser entendida en
su más amplio sentido como la capacidad de la municipalidad para ejecutar y cumplir to­
das las tareas de la administración estatal con propia responsabilidad. No cabe por con­
siguiente una visión limitativa y restringida de la autonomía municipal, máxime cuando
a esta se asignan caracteres políticos, económicos y administrativos, sino por el contra­
rio una visión amplia que, en el fondo encierra una redefinición de la autonomía local,
que haga posible una interpretación coherente y armónica con lo que podría denominar­
se el sistema constitucional de distribución de competencias, el cual rompe los esquemas
tradicionales e implica una nueva concepción dentro de la cual, en la medida del nuevo
rol de las municipalidades se incrementan las competencias y atribuciones de estas, así
como se disminuyen y limitan las de otros entes estatales que antes (en el esquema cen­
tralista) las detentaban.

El texto inicial que hemos comentado, identificado como artículo 191, fue modifi­
cado por la precitada Ley N° 27680, que trajo una serie de cambios en el capítulo XIV
del Título IV de la Constitución de 1993, que regula la descentralización, reordenan­
do su tratamiento y reenumerando su articulado, quedando como artículo 194 con la si­
guiente redacción:
 “Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobier­
no local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como
órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones
y atribuciones que la ley señala.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro
años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley.
Gozan de las prerrogativas que señala la ley”.
Como se puede comprobar, comparando esta redacción con el texto originalmen­
te aprobado por el Congreso Constituyente Democrático, en este nuevo texto se elimi­
nó la mención a municipalidades delegadas, dando paso al reconocimiento de las mu­
nicipalidades de los centros poblados, cuya forma de creación se encargó al legislador
ordinario vía ley; se consagró la estructura orgánica del gobierno local, ratificando que
está conformado por el concejo municipal, que antes simplemente se denominaba con­
cejo, como órgano normativo y fiscalizador, y por la alcaldía como órgano ejecutivo,
delegando al legislador ordinario la precisión de sus funciones y atribuciones en la ley
respectiva; se redujo el periodo de los cargos de alcalde y regidor a cuatro años; y se
delegó a la legislación ordinaria la regulación de la revocabilidad y del carácter irre­
nunciable del mandato.

La Ley N° 28607, que fue promulgada el 3 de octubre de 2005 y que mantuvo la mis­
ma numeración, introdujo las siguientes modificaciones: se eliminó para los alcaldes y
regidores la norma que establecía que gozaban de las prerrogativas que señalaría la ley
(esto último en forma inexplicable, si se tiene en cuenta que la reforma tenía por objeto,
según sus propulsores, fortalecer la descentralización y, por cierto, los gobiernos locales,
así como sus autoridades); y, respecto al carácter irrenunciable del cargo de alcalde, se es­
tableció la excepción en caso de postulación para Presidente de la República, vicepresi­
dente, miembro del Parlamento nacional o presidente del gobierno regional, en cuyo caso
deben renunciar al cargo seis meses antes de la elección respectiva.

El texto actualmente vigente, aprobado por la Ley N° 30305, publicada el 10 de mar­

zo de 2015, tiene como principal característica haber eliminado la reelección inmediata
para los alcaldes. Dispone la norma modificatoria que los exalcaldes que deseen recupe­
rar el cargo deberán esperar al menos un periodo para volver a postular. Asimismo, señala
que el mandato de los alcaldes y regidores es irrenunciable (en el anterior texto constitu­
cional solo se mencionaba a los primeros). Se mantiene la excepción respecto al carác­
ter irrenunciable en caso de postulación para Presidente de la República, vicepresiden­
te, congresista, gobernador o vicegobernador del gobierno regional (este último cargo ha
sido recién agregado); siempre que se renuncie seis meses antes de la elección respectiva.

Nótese que, a la luz de la normativa constitucional vigente, contenida puntualmente

en los artículos 43, 188, 189,194, 195,196, 197, 198, 199 y 200, inciso 4, de la Constitu­
ción de 1993, el legislador constituyente peruano ha concebido a la municipalidad como
el órgano de gobierno local, con autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia, encargado de organizar, reglamentar y administrar los servi­
cios públicos locales, así como planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscrip­
ciones y ejecutar los planes y programas correspondientes, entre otras funciones, que es
instrumento básico de la descentralización del país, en el marco de un modelo que maxi-
miza, revalúa y repotencia al gobierno local; al cual, para el cabal ejercicio de sus respon­
sabilidades le ha dado funciones normativas, por intermedio de sus concejos municipales,
dictando ordenanzas, que son leyes municipales, de igual rango que las leyes ordinarias
que dicta el Congreso de la República.

Por último, cerrando este comentario, como reafirmación histórica y doctrinal de lo

dicho, podemos afirmar que, como bien lo sostuviera en su hora el célebre Alexis de To-
cqueville, en el primer tercio del siglo XIX (a los pocos años de la instauración de la de­
mocracia representativa en el mundo occidental y en circunstancias en que empezada la
etapa constitucional, así como que se germinaba el Derecho Constitucional como discipli­
na jurídica), en su imperecedera obra La democracia en América, “en la comuna es don­
de reside la fuerza de los pueblos libres. Las instituciones comunales son a la libertad lo
que las escuelas primarias vienen a ser a la ciencia; la ponen al alcance del pueblo; le ha­
cen paladear su uso pacífico y lo habitúan a servirse de ella”.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl El gobierno local recae sobre las municipalidades, que ejercen su autoridad sobre un
ámbito territorial denominado municipio. Su tema central es urbano y local: STC Exp.
N° 00002-2005-PI/TC (f. j. 35).

g¡J La autonomía administrativa permite distinguir las funciones de los municipios provincia­
les y distritales, la autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993,
mientras que la autonomía económica se refleja en que sus ingresos están claramente
establecidos en la Constitución: STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC (f. j. 35).

iJI Mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales

con plena libertad en los ámbitos administrativos, económicos y políticos (entre ellos los
legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que cons­
titucionalmente les atañen, puedan ejercer las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno: STC Exp. N° 0038-2004-AI/TC (f.j. 10).

lH El proceso de descentralización implica el ejercicio del gobierno de manera desconcentra­

da en procura del desarrollo integral del país, sin romper el concepto unitario de Estado,
reconociendo órganos de gobierno distintos a los que integran la estructura del gobierno
central, con poder suficiente para enfrentar en forma autónoma la problemática de cada
localidad: STC Exp. N° 0001-2016-PI/TC (f.j. 16).
 Artículo 195 Fines y competencias de los gobiernos locales
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía
local, y la prestación de los servicios públicos de su respon­
sabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la so­
ciedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales, conforme a ley.
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales de su responsabilidad.
6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscrip­
ciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondi­
cionamiento territorial.
7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financia­
miento para la ejecución de proyectos y obras de infraes­
tructura local.
8. Desarrollary regular actividades y/o servicios en materia de edu­
cación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabi-
lidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación
y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos
e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de
su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función,
conforme a ley(/*
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 16, 31,39,41,74,75,107,117,119,162,184,188,189,194,196 al 198,118
inc. 5), 200 inc. 4), 203 inc. 5), 5a DFT; C.P.Ct.: arts. 7 inc. 6), 18, 75, 76, 84, 97,98,
101 inc. 3), 105 inc. 4), 108, 3a DF; C.T.: art. 52; Ley 27972: arts. 9 inc. 9), 73 al 87,
97; D.S. 006-2017-VIVIENDA; D.S. 079-2007-EF; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.:
arts. 1.1,2.3,11.1

Johnny Mállap Rivera

Las municipalidades tienen una presencia permanente en nuestra historia, incluso
(1). Pero fue la Constitución de 1979 la que les
antes de la instauración de la República*

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
(1) “Las municipalidades existían desde el tiempo del gobierno español. El Estatuto Provisorio expedido por San
Martín en 1821 dispuso que subsistieran en la misma forma en que venían funcionando”. BASADRE GROH-
MANN, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Tomo II. Editorial El Comercio, Lima, 2014,
p. 271.
reconoció una autonomía y poder reales(2). A contrapelo, la Constitución de 1993 que­
bró este proceso de fortalecimiento municipal y, fiel al régimen autocrático del inge­
niero Alberto Fujimori, redujo esenciales competencias reconocidas en la carta prece­
dente, pese al postulado nominal descentralista. Ficción jurídica lo llamó César Landa
y con mucha razón(3).

Caído el régimen fiijimorista, con la instauración del gobierno transitorio del doctor
Valentín Paniagua, se buscó recuperar las atribuciones constitucionales para los gobier­
nos locales(4), lo que concluyó, en los inicios del gobierno del doctor Alejandro Toledo,
con la emisión el 07 de marzo del 2002 de la Ley N° 27680 - Ley de Reforma Constitu­
cional del Capítulo XIV del Título IV sobre Descentralización.

El texto del presente artículo 195 es parte de la indicada reforma constitucional(5) y

responde a ese espíritu descentralista y democrático, no a la impronta fujimorista(6).

(2) “El diagnostico de los gobiernos locales hasta antes de 1980 arrojaba un resultado francamente catastrófico.
Desde la década de 1920, los gobiernos locales hablan venido perdiendo significación en el conjunto del
aparato del Estado. Ello se debió al proceso de centralización y concentración del poder estatal en el go­
bierno central, que recorre todo el siglo XX y que llevó a la sistemáticamente “expropiación” de funciones,
competencias y recursos económicos propios de los gobiernos locales”. CHIRINOS, Luis. “Gobiernos
locales y ciudades intermedias en Perú: los casos de lio y Juliaca”. En: Municipio y servicios públicos -
gobiernos locales en las ciudades intermedias de América Latina. Editado por Alfredo Rodríguez y Fabio
Velásquez. Ediciones Sur Corporación de Estudios Sociales y Educación, 1994, p. 167.
(3) “(...) en términos de Karl Loewenstein, la nueva Carta regula semántica y nominalmente el capítulo de la
descentralización. Semánticamente, por cuanto sus postulados sobre las municipalidades y las regiones
constituyen una ficción jurídica, ya que en la práctica el gobierno viene restringiendo las atribuciones y
recursos de los gobiernos locales, así como también ha desactivado a los gobiernos regionales democráti­
cos hasta convertirlos en agencias estatales dependientes del gobierno central. Sin embargo, también son
normas nominales, por cuanto legitiman constitucionalmente las decisiones y acciones gubernamentales
en materia de descentralización, lo que significa consagrar jurídicamente el dominio del poder central -po­
lítico y económico- frente a las provincias y del aparato técnico-burocrático limeño sobre las poblaciones
provincianas” (LANDA ARROYO, César. “La descentralización del gobierno unitario”, citado por BER-
NALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Instituto Constitución
y Sociedad, Lima, 1999, p. 684).
(4) “Este consenso no quedó en la letra de la Constitución. Se fortaleció apropiadamente con el desarrollo
constitucional de los años ochenta, en particular con la Ley Orgánica de Municipalidades (1984) y las
normas que favorecieron y fortalecieron la autonomía económica municipal, bien con leyes especiales de
financiamiento municipal y sus respectivas ordenanzas, con el reconocimiento de la potestad tributaria
de las municipalidades y con el traslado del Gobierno Central a las municipalidades de competencias
específicas, así como a la creación o traslado de rentas o impuesto de enorme rendimiento con destino
municipal, como el Impuesto al Rodaje, el Impuesto de Promoción Municipal, el peaje, etc. Quedaba
claro que sin autonomía económica no podría existir una auténtica autonomía administrativa. (PLANAS,
Pedro. “Alcances institucionales de la autonomía municipal en el reciente constitucionalismo peruano”.
En: Temas municipales. Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 297).
(5) El artículo primigenio de la Constitución de 1993 fue el artículo 192, con el texto siguiente: “Las muni­
cipalidades tienen competencia para: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 2. Administrar
sus bienes y rentas. 3. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales. 4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas co­
rrespondientes. 6. Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a
ley. y 7. Lo demás que determine la Ley”.
(6) “La Constitución de 1993 se construyó y se sostuvo sobre la base del régimen fiijimorista. Era natural que al
caer dicho mandato se empezara a cuestionar muchas de sus disposiciones. Tan pronto como ingresamos al
gobierno transitorio del Dr. Valentín Paniagua se fue desactivando el antiguo sistema, con el replanteamiento
I. La finalidad de los Gobiernos Locales
Previo a la estipulación de las competencias, el artículo establece la finalidad general
de los gobiernos locales, señalando que “promueven el desarrollo y la economía local, y
la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políti­
cas y planes nacionales y regionales de desarrollo En realidad, debe entenderse en ar­
monía con el sistema jurídico en su conjunto, no sólo las políticas y planes, como vere­
mos posteriormente.

Para analizar cabalmente el artículo, es necesario concordarlo con los artículos 43,
188, 189 y 194 de la misma Constitución. El artículo 43 establece que la República del
Perú es democrática, social, independiente y soberana, que el Estado es único e indivisi­
ble y que su Gobierno es unitario, representativo y descentralizado, se organiza según el
principio de separación de poderes. En esta línea, el artículo 188 señala que la Descentra­
lización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente
de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo inte­
gral del país y el artículo 189 que el territorio de la República está integrado por regiones,
departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organi­
za el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Consti­
tución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación. Siguiendo este
marco de poderes separados, el articulo 194 reconoce que las municipalidades provincia­
les y distritales son órganos de gobierno local con autonomía política, económica y ad­
ministrativa en los asuntos de su competencia.

En suma, las competencias que el presente artículo otorga a los gobiernos locales,
tienen base en el carácter reconocido como órganos de gobierno local, que forman par­
te esencial de la organización política del Estado, con reales cuotas de poder para la pres­
tación de los servicios y promoción del desarrollo económico de sus jurisdicciones, con
sujeción al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, el reconocimiento constitucional de
las competencias municipales, no es baladí, por el contrario, hace posible el ejercicio de
la autonomía y poder reconocidos.

Sin embargo, en la medida que autonomía no es autarquía*

(7) y en tanto los gobiernos
locales forman parte de un estado único e indivisible, unitario, representativo y

de la política del Gobierno central respecto de las municipalidades en una línea democrática y descentralista.
Se emitió el D.S. N° 005-2001-JUS mediante el cual se crean las Comisiones Provinciales de Formalización
de la Propiedad Informal, restituyendo a las comunas provinciales la facultad de coordinar, planificar y
titular las propiedades informales, labores que fueron de responsabilidad exclusiva de Cofopri; se transfirió
al Concejo Provincial de Lima el Proyecto Tren Eléctrico con el propósito de lograr su funcionamiento,
por citar solo algunas de las medidas, entre otras, que anunciaron nuevos tiempos, hasta la publicación,
el 7 de marzo de 2002, de la Ley N° 27680, que reforma el capítulo de la descentralización, regiones y
municipalidades”. (MÁLLAP RIVERA, Johnny. Comentarios al régimen normativo municipal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 31
(7) El TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 0007-2001 -AA/TC, ha precisado que mediante la autonomía mu­
nicipal se garantiza a los gobiernos locales “desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos,
económicos y políticos (entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonomía no debe confundirse con
descentralizado, el ejercicio de la autonomía municipal está sujeto al sistema jurídico ge­
neral del Estado, a cuyo fin el Tribunal Constitucional (TC) ha desarrollado un conjun­
to de principios e instituciones jurídicas que sirven de guía para una correcta gestión de
las competencias.

1. La autonomía como garantía institucional, amplitud y límites

El TC, con base en la doctrina de Cari Schmitt*(8) y la jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional Español, ha desarrollado el concepto de autonomía municipal, señalando que
la Constitución Política del Estado “reconoce la garantía institucional de la autonomía
municipal, en tres aspectos concretos: política, económica y administrativa. Se trata pues,
de una garantía que el constituyente ha querido preservar para las municipalidades, confi­
riéndole protección constitucional contra su supresión y vaciamiento de sustancia, al li­
mitar la intervención de los órganos legislativo y ejecutivo en la regulación de los asun­
tos públicos que son de su competencia. Como toda garantía institucional, la autonomía
municipal es susceptible de ser objeto, en virtud de una ley, de desarrollo, regulación y li­
mitaciones en su contenido, siempre que ellos se realicen dentro de los límites del orden
competencial que la Constitución prevé y en respeto del contenido esencial de la institu­
ción, que no puede ser alterado” (STC Exp. N° 001-1996-I/TC).

Y precisando sus alcances, ha señalado que “5. En el caso de la autonomía munici­

pal, este Tribunal, en el Exp. N° 0013-2003-AI/TC, ha precisado que (...) frente a la di­
versidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la autonomía muni­
cipal, deben tenerse en consideración, principalmente: (...) a) El contenido subjetivo u
organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) El contenido ob­
jetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de
los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) El contenido institucional de la auto­
nomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus
funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbi­
to de funciones públicas confiado por el legislador (...)”. (STC Exp. N° 032-2005-PI/TC).

autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo
debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. Como ya lo precisara este Supremo Tribunal, auto­
nomía ‘[N]o supone autarquía funcional al extremo que de alguna de sus competencias pueda desprenderse
desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso
cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al
Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve
de fundamento a este y, por supuesto, a aquel [f. j. 6, STC Exp. N° 007-2001-AI/TC]”.
(8) “Siguiendo el sentir de la doctrina alemana, la autonomía municipal no es una cláusula de estilo ni una palabra
hueca, sino que constituye una garantía institucional (Institutionelle Garantie). Al respecto, el célebre Cari
Schmitt (1888-1985) advertía que una garantía institucional presupone naturalmente la existencia de una
institución, es decir, de un orden de carácter jurídico-público, formado y organizado y, por tanto, definido
y diferenciable” (PALOMINO MANCHEGO, José F. “La autonomía municipal en la Constitución peruana
de 1993”. En: AIDA - Opera Prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociación Internacional de
Derecho Administrativo, N° 15, México, enero-junio de 2014).
 De modo que el instituto de la garantía institucional, siempre siguiendo lo estableci­
do por el TC “protege cuando menos dos ámbitos esenciales en las entidades a las que se
le reconoce: i) el ámbito administrativo, donde se considera a la autonomía como aque­
lla capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, sin
dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte,
y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige
a este (STC 0012-1996-AI/TC); y, ii) el ámbito funcional, donde la autonomía supone la
prohibición de toda injerencia ilegítima en las funciones esenciales y especializadas que
competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado (fun­
damento 17 déla STC 0006-2003-AI/ TC). Dicho con otras palabras, en virtud de esta au­
tonomía los entes estatales tienen la capacidad de realizar, sin restricción o impedimento
alguno, las actividades inherentes a sus atribuciones o competencias, lo cual, no supone,
ni debe suponer, autarquía funcional de algún ente estatal, al extremo que, de alguna de
sus competencias pueda desprenderse una desvinculación parcial o total del sistema po­
lítico o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno (funda­
mento 5 de la STC 0010-2003-AI/TC) V (SSTC Exps. N°s 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-
PI/TC; 0008-2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC, f.j. 41).

De manera que, el ejercicio de la autonomía dentro del respeto a la unidad e integri­

dad del Estado, es el gran desafío que tienen los gobiernos locales, al desenvolverse en
la gestión de sus competencias y el cumplimiento de sus fines. Desafío también para los
otros niveles de gobierno (nacional y regional) y demás estamentos estatales, dado que el
respeto a la autonomía municipal y la no invasión de sus fueros, será la justa medida de
un Estado descentralista y democrático.

2. Los principios que sustentan la unidad del Estado

Empero la claridad teórica del planteamiento autonomía-unidad, no son pocas las ve­
ces que distintas municipalidades han pretendido abstraerse del sistema jurídico nacional,
alegando para ello su autonomía política, económica y administrativa. Un ejemplo: el año
2005 las Municipalidades Provinciales de Cajatambo, Yauyos y Canta, emitieron respecti­
vas ordenanzas municipales declarando, dentro de su jurisdicción, la inaplicabilidad de la
Ley N° 28325 - Ley que Regula el Traslado de las Inscripciones de Vehículos Menores y
su Acervo Documentario de las Municipalidades a la Superintendencia Nacional de Re­
gistros Públicos - SUNARP. Contra las indicadas ordenanzas el Ministerio de Transpor­
tes y Comunicaciones planteó la demanda de inconstitucionalidad (Exp. N° 00006-2010-
PI/TC) que fue declarada FUNDADA por el TC en base a dos fundamentos: a) La falta de
competencia de las municipalidades para declarar mediante una ordenanza municipal la
inaplicabilidad de una Ley de alcance general(9), y b) La falta de competencia material res­

(9) “12. Sin entrar a analizar la validez constitucional de la LeyN° 28325, ajuicio de este Colegiado esta
última afirmación no puede ser de recibo toda vez que, como es sabido, entre las leyes ordinarias y las
ordenanzas municipales no rige el principio de jerarquía normativa, sino el principio de competencia. Por
consiguiente, en la medida en que ambos dispositivos comparten la misma jerarquía normativa en nuestro
sistema de fuentes (rango de ley), no se puede establecer entre ellos relaciones de tipo derogatorio, sino
pecto del contenido de la Ley N° 28325, por no formar parte de la competencia exclusiva
que tienen las municipalidades provinciales en materia de regulación de vehículos menores.

De otro lado, pero en la misma línea del ejercicio irregular de las competencias lo­
cales, la Defensoría del Pueblo ha detectado diversas transgresiones a la unidad jurídica
del Estado, por parte de varias municipalidades00), en aquellas competencias compartidas
entre los diferentes niveles de gobierno, como la Ley General de Educación, Reglamento
Nacional de Edificaciones, Ley de Saneamiento, Ley de Transportes y Comunicaciones,
entre otras, que se expresan en los siguientes actos, a modo de ejemplo: cobro retroactivo
de tasas por concepto de revisiones técnicas a vehículos menores, exigencia de renovación

más bien de orden competencial. De lo cual se deriva que las normas y disposiciones emitidas por los go­
biernos locales no pueden invalidar o dejar sin efecto las normas expedidas por otros niveles de gobierno,
como pueden ser las de los gobiernos regionales o del gobierno nacional. 13. Desde luego, esto no quiere
decir que los principios de jerarquía y competencia no guarden relación alguna. En realidad, tal como
lo ha señalado reiteradamente este Tribunal, cabe afirmar que el principio de competencia es tributario
del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por
invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la
Constitución, fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de
regular la distribución competencial [STC Exp. N° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados),
fundamento 15]. En esta labor, es el principio o test de competencia, el que permitirá determinar si una
determinada norma con rango de ley ha invadido o no las competencias asignadas a un determinado nivel
de gobierno. 14. No obstante ello, resulta evidente que la constatación del eventual exceso normativo en
una disposición con rango de ley, así como el consecuente cese de sus efectos, no es una tarea que competa
resolver de forma autónoma a los gobiernos locales. Ello, por cuanto ha sido la propia Constitución la que
ha determinado, en su inciso 200 inciso 4, que el mecanismo institucional adecuado para dejar sin efecto
una norma con rango de ley es la acción de inconstitucionalidad, cuya resolución es competencia exclu­
siva de este Alto Tribunal. En esa medida, lleva razón el demandante cuando afirma que las cuestionadas
ordenanzas no podían arrogarse la facultad de inaplicar una norma de alcance general, como lo es la Ley
N° 28325, en sus respectivas circunscripciones. 15. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional encuentra que, para analizar la validez constitucional de las cuestionadas ordenanzas mu­
nicipales, resulta necesario aplicar el test de la competencia, siguiendo a tal efecto los criterios que ya han
sido materia de desarrollo jurisprudencial por parte de este Colegiado. (...) 20. Al respecto, es importante
aclarar que este Tribunal Constitucional no niega que las municipalidades provinciales tengan la facultad
de invocar la inconstitucionalidad de una determinada ley o decreto supremo que, a su criterio, pueda
afectar sus competencias. De hecho, no debe olvidarse que, según el artículo 203 inciso 6 de la Constitu­
ción, los alcaldes provinciales cuentan con legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad
prevista en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo
84 del Código Procesal Constitucional, cualquier persona puede interponer una acción popular contra los
reglamentos, por infracción de la ley o de la Constitución. 21. Sin embargo, lo que en modo alguno puede
aceptarse es que dichas municipalidades provinciales se atribuyan a sí mismas la competencia para declarar
la inaplicabilidad de una norma de alcance general en sus respectivas circunscripciones, so pretexto de
que estas infringen la Constitución o la ley. En este punto, el Tribunal Constitucional debe recordar su
reiterada línea jurisprudencial en el sentido de que este Colegiado ostenta el monopolio de rechazo de las
normas con rango de ley en nuestro ordenamiento jurídico, no pudiendo interpretarse en ningún caso que
los gobiernos locales ostentan una competencia similar a la mencionada. 22. En definitiva, el Tribunal
Constitucional concluye que, al ordenar la inaplicación de normas de alcance general en sus respectivas
circunscripciones (vale decir, la Ley N° 28325 y el Decreto Supremo N° 015-2005-MTC), las ordenanzas
municipales cuestionadas han vulnerado el principio de lealtad nacional, el cual se encuentra comprendido
dentro del principio de unidad del Estado.” (STC Exp. N° 00006-2010-PI/TC)
(10) En su Informe Defensorial N° 133, ha detectado el ejercicio irregular de las competencias municipalidades,
que afectan el criterio de unidad estatal y afectan derechos fundamentales los usuarios. Véase: “¿Uso y
abuso de la Autonomía Municipal? El desafío del desarrollo local”, febrero, 2008. https://www.defensoría.
gob.pe/informes/informe-defensorial-no-133/
de licencia de funcionamiento declaradas indeterminadas por Ley, cobro de peajes no au­
torizados por el MTC, inadecuada incorporación de tasas administrativas en los TUPAS
institucionales, cobro por derechos presentación de recursos administrativos, restricción
de acceso al mercado por imposición de barrera burocráticas, tercerización de las funcio­
nes tributarias de fiscalización, sanción y cobranza coactiva, entre otros.

Frente a este problema, a través de su jurisprudencia el TC ha establecido principios

para el correcto ejercicio de la autonomía municipal, de suyo importante para los gobier­
nos locales a la hora de determinar los alcances de sus competencias, gestionar, ejecutar
o asumir su defensa frente a otros entes público o privados. Estos principios, contenidos
en la sentencia expedida en el Exp. N° 006-2010-PI/TC, entre otras, son los que siguen:

1. Principio de Unidad. Su postulado es la garantía institucional de la autono­

mía municipal no puede contraponerse al principio de unidad e integridad del
Estado. Las normas y actos de los gobiernos locales no pueden contravenir el
ordenamiento general. Se subdivide en otros dos principios:
a) Principio de cooperación y lealtad nacional y regional, por el cual se de­
rivan deberes concretos para ambos niveles de gobierno. Así, mientras el
Gobierno Nacional debe cumplir el principio de lealtad municipal y, por
consiguiente, cooperar y colaborar con los Gobiernos Municipales, éstos
deben observar a su vez el principio de lealtad nacional, esto es, no pue­
den dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses na­
cionales que se derivan de la Constitución.
b) Principio de taxatividad y cláusula de residualidad, por el cual las com­
petencias municipales sólo serán aquellas que explícitamente estén con­
sagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo constitucional; y
lo que no esté expresamente normado como competencia municipal, por
residualidad, se entenderá que será de competencia exclusiva del Gobier­
no Nacional.
2. Principio de competencia. Se encuentra conformado, a su vez, por los siguien­
tes principios:
a) Distribución de competencias, según el cual la potestad normativa está
distribuida entre órganos nacionales, regionales y locales, de modo que
la autonomía político-normativa de los Gobiernos Municipales conlleva
la facultad de crear derecho y no sólo de aplicarlo. Señala el TC: “Ahora
bien, la creación de Gobiernos Municipales con competencias normati­
vas comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como go­
biernos municipales existan al interior del ordenamiento jurídico perua­
no, contexto en el cual, la articulación de estos niveles no puede efectuarse
bajo los alcances del principio de jerarquía, sino conforme al principio
de competencia”. Es decir, si bien por imperio del articulo 200 inc. 4 de
la Constitución las ordenanzas tienen rango de ley, éstas no pueden con­
traponerse a una norma emitida por el Congreso de la República (las que
 siempre tendrán una jerarquía prevalente sobre las ordenanzas). A su vez,
ninguna ley del Congreso o norma del Poder Ejecutivo puede invadir, re­
gular o derogar, un ámbito material que la Constitución y la ley tiene re­
servado como competencia propia para los gobiernos locales. De hacerlo,
las municipalidades tienen expedito el derecho de activar el procedimien­
to de inconstitucionalidad.
Al respecto, García Belaunde postula que las ordenanzas deben cumplir con
los siguientes requisitos: a) Desarrollar en forma directa, las competencias
que en forma expresa les otorga la Constitución del Estado a los munici­
pios; b) Desarrollar en forma genérica, lo que señala la Ley Orgánica de
Municipalidades; y c) Aplicar en detalle, lo que señala la Ley Orgánica de
Municipalidades como competencia expresa. “Pero como quiera que las
competencias señaladas en la Constitución para las municipalidades son
escuetas y con reserva de ley, es claro que, en la mayoría de las veces, las
ordenanzas se tienen que limitar a desarrollar lo que expresamente señale
su Ley Orgánica. Y a ellas debe ceñirse en su producción legislativa. Por
tanto, no puede el municipio, en afán creativo, arrogarse nuevas compe­
tencias bajo el pretexto de interpretar su autonomía en un sentido figura­
do y amplísimo, ni menos invadir competencias de otros órganos del Es­
tado, ni tampoco las de otros municipios, en especial, de los municipios
menores”^
b) El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas municipales. El blo­
que de constitucionalidad es ‘‘un conjunto normativo conformado por los
preceptos contenidos en la misma Constitución y los preceptos conteni­
dos en la ley de desarrollo constitucional y sus complementarias, dictados
dentro del marco constitucional, que determina las características, com­
petencias y atribuciones de un determinado órgano constitucional; con­
junto normativo que es considerado como un todo o bloque (por ello su
(12). Por
denominación) a los efectos del análisis de la constitucionalidad”11
ende, forman parte del bloque de constitucionalidad: a) La Ley de Bases
de Descentralización y la Ley Orgánica de Municipalidades, y b) Otras
normas legales, sean estas leyes orgánicas o simples leyes estatales o de­
cretos legislativos, que depende del tipo de materias que hayan sido regu­
ladas por una Ordenanza Municipal.
De manera que, el bloque de constitucionalidad deviene en un mecanis­
mo de interpretación muy importante a la hora de determinar el ámbito

(11) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Estado y municipio en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo
41, Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 19.
(12) BLUME FORTINI, Ernesto. El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993.
Municipalidad de Lima Metropolitana, Lima, 1997, p. 185
 de las competencias exclusivas y compartidas, si tenemos en cuenta que;
con mayor razón, si el artículo constitucional que comentamos regula las
competencias municipales en forma genérica y establece una reserva le­
gal para el desarrollo de las mismas.
3. Principio de efecto útil y poderes implícitos. Según este principio “cada vez
que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos
Municipales, debe entenderse que ésta contiene normas implícitas de sub com­
petencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la com­
petencia conferida carecería de toda eficacia práctica o utilidad. El principio
del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad,
de modo que la predeterminación difusa en tomo a los alcances de una compe­
tencia por la ley orgánica o la Constitución no termine por entorpecer un proce­
so que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a cri­
terios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo 188 de
la Constitución). Así, el principio de taxatividad de competencias no es incom­
patible con el reconocimiento de que los Gobiernos Regionales también pueden
realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucio­
nalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previs­
tas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación
y exteriorización de los principios que rigen a los Gobiernos Regionales dentro
de un Estado unitario y descentralizado”. (STC Exp. N° 0031-2005-PI/TC).

II. Las competencias municipales

Hemos señalado antes que el reconocimiento constitucional de las municipalidades
como órganos de gobierno local, con autonomía para ejercer los asuntos de su competen­
cia, se inscribe dentro de un proceso de descentralización y democratización del Estado.
En razón de ello, a mayor fortalecimiento de los gobiernos locales, tendremos un Estado
más democrático y descentralizado y viceversa.

El artículo 195 que comentamos, establece para todos los gobiernos locales las si­
guientes competencias: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto; 2. Aprobar
el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil; 3. Administrar sus bienes y
rentas; 4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales, conforme a ley; 5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pú­
blicos locales de su responsabilidad; 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus cir­
cunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial;
7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de pro­
yectos y obras de infraestructura local; 8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en
materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de
los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación
de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley;
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia; y 10. Ejer­
cer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley(13).

El profesor español José María Boquera, señala que “La determinación de la compe­
tencia de una Administración pública obliga a resolver dos cuestiones diferentes: Primera,
qué puede la Administración, en general, hacer o no hacer con respecto a los particula­
res. Segunda, dentro de lo que puede hacer la Administración in genere, qué le correspon­
de hacer a aquella concretamente. Se trata, pues, de llevar a cabo una doble operación:
en primer lugar, decidir cuáles son los fines que pueden y deben cumplir las Administra­
ciones públicas y, en segundo lugar, repartir el cumplimiento de dichos fines entre todas
las Entidades públicas. La valoración del resultado de esta doble operación nos permi­
tirá concluir si está bien o mal determinada la competencia de las personas públicas”.

Siguiendo esta línea, con el fin de promover el desarrollo local y la prestación los ser­
vicios públicos locales, vemos que la Constitución establece de manera genérica el con­
junto de facultades que deberán ser ejercidas por los gobiernos locales, que son las seña­
ladas del numeral 1 a 9 del artículo 195 y el numeral 10 establece una reserva legal que,
en sede nacional, ha sido desarrollada y complementada por la Ley de Bases de la Des­
centralización - Ley N° 27783 (publicada el 20 de julio del 2002) y por la Ley Orgánica
de Municipalidades - Ley N° 27972 (publicada el 26 de mayo del 2003), ambas leyes or­
gánicas conforme al artículo 106 déla Constitución(14), lo que en conjunto se denomina el
bloque de constitucionalidad, razón por la cual el TC ha establecido que “La competen­
cia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque
de constitucionalidadpara generar un acto estatal. Las normas del bloque de constitu­
cionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los precep­
tos constitucionales relativos a losfines, estructura, organización yfuncionamiento de los
órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competen­
cias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas
públicas y garantías básicas de los ciudadanos”. (STC Exp. N° 0013-2003-CC/TC)(15).

(13) Todas estas competencias, han sido desarrollados en los artículos 42 y 43 de la Ley de la Bases de la
Descentralización, y en los artículos 73 al 87 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
(14) Constitución: “Artículo 106.- Leyes Orgánicas.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras ma­
terias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica
se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la
mitad del número legal de miembros del Congreso”.
(15) De una manera más específica, respecto del desarrollo legal de las competencias municipales, en el Exp.
N° 0046-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “9. Por otro lado, la propia
Constitución, en su art. 195, regula de manera genérica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas
de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los
gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la Constitución les
otorga; es por ello que se requiere de una norma ‘complementaria’ que desarrolle los preceptos consti­
tucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el inciso 10 del mismo artículo, dispone que los
gobiernos locales son competentes para ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme
a ley, lo que constituye una auténtica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador
ordinario -como ya ocurrió-, a través de una norma en los términos del artículo 106 de la Constitución,
esto es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.
 De la misma forma, del conjunto de competencias reconocidas a las municipalida­
des por la Constitución y la ley, se hace necesario determinar las competencias que le son
propias a cada nivel de gobierno local (provincial y distrital), la distribución entre ellas y
la competencia compartida con los otros niveles de gobierno regional y nacional; para lo
cual debemos recurrir a la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y la Ley Orgáni­
ca de Municipalidades (LOM).

La LBD, que desarrolla el capítulo de la Constitución sobre Descentralización, tie­

ne como finalidad establecer los principios, objetivos y criterios generales del proceso
de descentralización; regula la conformación de las regiones y municipalidades; fija las
competencias de los tres niveles de gobierno y determina los bienes y recursos de los go­
biernos regionales y locales; y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles.

La LBD establece en su artículo 13 los siguientes tipos de competencia: “13.1. Com­

petencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y ex­
cluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley. 13.2. Competencias
compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que com­
parten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la función específica y res­
ponsabilidad que corresponde a cada nivel. 13.3. Competencias delegables: Son aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al
procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titulari­
dad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la
delegación”. Concordantemente, en su artículo 41 establece que las competencias que se
asignarán a las municipalidades serán las siguientes: “1. Competencias exclusivas comu­
nes a todas las municipalidades distritales y provinciales, sin diferenciación de su ubica­
ción, población, capacidad de gestión o recursos; 2. Competencias claramente diferencia­
das entre las municipalidades distritales y provinciales; 3. Competencias exclusivas para
las municipalidades provinciales; 4. Competencias diferenciadas para las municipalida­
des con regímenes especiales; 5. Competencias delegadas del gobierno central que pueden
irse transfiriendo gradualmente mediante convenio; 6. Funciones de competencias ejer­
cidas en mancomunidades de municipalidades; 7. Delegación de competencias y funcio­
nes a las municipalidades de centros poblados, incluyendo los recursos correspondientes”.

Lamentablemente, el resultado final en la ordenación de competencias y funciones en

la LOM (preceptuados en los artículos 73 a 87), no ha producido el efecto esperado, por la
falta de claridad en la definición de las competencias y funciones para las municipalidades

10. Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco constitucional
para determinar la competencia de los gobiernos locales, también forma parte del bloque de constitucio­
nalidad y constituye un parámetro que puede y debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de
constitucionalidad; la afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha
sido expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N° 0689-2000-AC (f. j. 4.), lo que
también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgánica del Poder Judicial (resoluciones recaídas en los
Exps. N° 2483-2002-AA [f. j. 2.] y N° 0669-2003-AA [f. j. 4.])”.
provinciales y las que corresponde a las municipalidades distritales; y está confusión en
gran medida es resultado también de la forma como se estableció en la Constitución y la
reforma, las competencias municipales. Veamos:

Primero, el articulo 195 confunde competencias y funciones. Error advertido por

Enrique Bernales al texto primigenio de la Constitución de 1993, pero que la­
mentablemente no fue corregido en la reforma constitucional. “Hemos afirmado
anteriormente -dice Bernales- que el presente artículo no se refiere, en rigor, a
las competencias de las municipalidades sino a las funciones inherentes a tales
organismos. La diferencia parece sutil, pero existe. Competencia implica la ap­
titud de una autoridad pública para el conocimiento o resolución de un asunto.
La autoridad ejerce, en ese sentido y sin limitaciones, todas las actividades in­
herentes a su gestión. La función es más bien el ejercicio de la competencia; la
definición de esta marca el destino de aquélla”/*10 Como dice el maestro Agus­
tín Gordillo “No debe confundirse la competencia con la “aptitud de obrar” de
los órganos administrativos, o con el “complejo de atribuciones otorgadas al ór­
gano; en otros términos, la competencia no designa al conjunto de actividades
que pueden imputarse a un órgano estatal, sino solo el conjunto de actividades
que el órgano puede legítimamente realizar”^.
Segundo, a diferencia de la Constitución de 1979, que delimitó las competen­
cias generales para todas las municipalidades y especificó las competencias pro­
pias de las municipalidades provinciales00, la Constitución de 1993 y la refor­
ma constitucional establecieron competencias generales sin precisar las de cada
nivel de gobierno local (provincial y distrital).
Por consiguiente, estas incongruencias predispusieron a que la LOM no defina una
distribución clara de competencias y funciones entre provincias y distritos. Asimismo,
producto de la confusión conceptual, se establece en la LOM la categoría de "funciones

(16) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Ob. cit., p. 767.
(17) GORDILLO, Agustín Alberto. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 8. Teoría general
del Derecho Administrativo. Ia edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013, p.
169.
(18) Artículo 254.- Las Municipalidades son competentes para: 1.- Acordar su régimen de organización
interior; 2.- Votar su presupuesto; 3.- Administrar sus bienes y rentas; 4.- Crear, modificar o suprimir
sus contribuciones, arbitrios y derechos; 5.- Regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito;
6.- Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales; 7.- Contratar con otras entidades
públicas o privadas, preferentemente locales, la atención de los servicios que no administran directamente;
8.- Planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los planes correspondientes; y 9.- Las demás
atribuciones inherentes a su función, de acuerdo a ley.
Artículo 255.- Las municipalidades provinciales tienen a su cargo, además de los servicios públicos locales,
lo siguiente:
1.- Zonificación y urbanismo; 2.- Cooperación con la Educación primaria y vigilancia de su normal
funcionamiento de acuerdo con los artículos 24 y 30; 3.- Cultura, recreación y deportes; 4.- Turismo y
conservación de monumentos arqueológicos e históricos, en coordinación con el órgano regional; 5.- Ce­
menterios y 6.- Los demás servicios cuya ejecución no está reservada a otros órganos públicos, y que
tienden a satisfacer necesidades colectivas de carácter local.
exclusivas ” y “funciones compartidas ” sin reparar que la LBD se refiere a competen­
cias exclusivas y compartidas, no a funciones; por lo que la confusión consiguiente
fue mayor.

Sin embargo, los gobiernos locales han logrado avances importantes, tal como lo he­
mos reconocido en otros textos: “Pese a sus problemas, los gobiernos locales en los últi­
mos años han mejorado sustancialmente en el marco de la Ley N° 27972 -Ley Orgáni­
ca de Municipalidades-, vigente desde el 28 de mayo del 2003. Si bien esta mejora se da
sustancialmente por el lado de la infraestructura, sigue pendiente insertar el crecimien­
to en planes de desarrollo con visión de futuro. Se avanza en obras y proyectos, es cierto,
pero estos siguen siendo inmediatistas y con visión política de corto alcance. Falta avan­
zar por el lado de la promoción del desarrollo y la lucha contra la pobreza, aspectos en los
cuales los municipios deben tener un papel preponderante”(19). Lo que no impide plantear
que, desde la Constitución y considerando la descentralización como un proceso perma­
nente, se hace necesario una nueva reforma constitucional que delimite las competencias
municipales generales y fije el rol de las municipalidades provinciales, lo que conllevará
a los ajustes normativos de las leyes de desarrollo. El fin sustantivo será siempre el forta­
lecimiento constante de los gobiernos locales: única vía para lograr un Estado representa­
tivo, democrático y descentralizado.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

JJI La Constitución en el artículo 195 regula de manera genérica el conjunto de facultades

que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva por los gobiernos locales: STC
Exp. N° 0046-2004-PI/TC (f. j. 9).

jj| Es necesario fortalecer los ámbitos dentro de la estructura estatal para lograr un auténtico
Estado constitucional unitario y descentralizado, moderno y eficiente: STC Exp. N° 00013-
2017-PI/TC (f. j. 14).

jj Los gobiernos locales ejercen el poder del Estado de forma descentralizada, en las distintas
provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de
sus vecinos: STC Exp. N° 00008-2019-PI/TC (f. j. 9).

jl El ejercicio de las competencias que corresponde a los gobiernos locales debe realizarse
dentro del marco legal y en coordinación con otras entidades que tienen competencias
específicas sobre la materia. Su ejercicio no es irrestricto, sino que debe hacerse conforme
a ley. En ese sentido, el Congreso de la República debe emitir la legislación pertinente,
estableciendo mecanismos de coordinación con otros gobiernos locales o entes adminis­
trativos: STC Exp. N° 00008-2019-PI/TC (ff. jj. 13 y 14).

H La consagración de la autonomía política, administrativa y económica de los gobiernos

locales abarca las potestades, en su ámbito competencial, como poderes autónomos de
autogobemarse por autoridades representativas electas; autonormarse, vía reglas dictadas

(19) MÁLLAP RIVERA, Johnny. Manual práctico del régimen normativo municipal. Gaceta Jurídica, Lima,
2015, p. 7.
 por su órgano normativo integrado por representantes electos; autofiscalizarse, a través del
mismo órgano normativo; autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto
y en los servicios públicos que debe atender; y autogenerar sus recursos, con potestad
tributaria; todo ello en el marco de la Constitución y de su ley orgánica: STC Exp. N°
00013-2017-PI/TC (f.j. 16).

[U El hecho de que la Constitución otorgue a los gobiernos locales competencias normativas

en materia de tránsito no significa que éstas sean exclusivas o puedan ejercerse de cual­
quier manera. Por el contrario, por remisión de la propia Constitución, tales competencias
deben ejercerse sin contravenir las normas con rango de ley: STC Exp. N° 0002-2017-PI/
TC, 0005-2017-PI/TC y 0025-2018-PI/TC (Acumulados) (f.j. 19).

BIBLIOGRAFÍA

BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933). Tomo II. Editorial El
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2013; LANDA ARROYO, César. “La descentralización del gobierno unitario en la Constitución de
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Lima, 2013; MALLAP RIVERA, Johnny. Manual práctico del régimen normativo municipal. Gaceta
Jurídica, Lima, 2015; PALOMINO MANCHEGO, José F. “La autonomía municipal en la Constitución
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“Alcances institucionales de la autonomía municipal en el reciente constitucionalismo peruano”. En:
Temas municipales. Gaceta Jurídica, Lima, 1998.
 Artículo 196 Régimen económico de las municipalidades
Son bienes y rentas de las municipalidades:
1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.
2. Los tributos creados por ley a su favor.
3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
creados por Ordenanzas Municipales, conforme a ley.
4. Los derechos económicos que generen por las privatizacio­
nes, concesiones y servicios que otorguen, conforme a ley.
5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Mu­
nicipal, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley.
6. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual
de Presupuesto.
7. Los recursos asignados por concepto de canon.
8. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, con­
forme a ley.
9. Los demás que determine la ley(>.*

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 41, 74, 77, 79, 80, 194, 195; C.P.Ct.: art. 76; Ley 27506; Ley 27933; Ley
27972: art. 69; D.S. 156-2004-EF; D.S. 079-2007-EF; D.S. 060-2010-EF; P.I.D.C.P.:
art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2,25

Martín D 'Azevedo García

I. El patrimonio municipal
Ciertamente este artículo de la Constitución norma lo que vendría a ser y se conoce
en el Perú como el patrimonio municipal, es decir, los bienes municipales y las rentas
municipales, que por lo demás en la Ley Orgánica de Municipalidades tiene su regulación
entre los artículos 55 a 69, en la cual se ha hecho el desarrollo de esta norma constitucio­
nal con el intento de establecer una especie de números clausus con este tipo de patrimo­
nio de una entidad pública, lo cual como sabemos es imposible, por eso la misma norma
ha dejado abierta la posibilidad de su incremento mediante: adquisición en el primer caso
(bienes), y mediante ley en el segundo caso (rentas).

Por otro lado, la naturaleza y características de todo patrimonio es que debe ser tan­
gible, es decir, que se pueda tocar, palpar o coger, desde esa perspectiva, el patrimonio

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
municipal no puede ni debe de dejar de ser cuantificable (que se pueda contar) y dimen-
sionable (que se pueda medir), por lo que al analizar este tema desde la perspectiva cons­
titucional, es importante decir que, en efecto, este patrimonio municipal tiene una lar­
ga composición enumerativa, pero lo que aquí cuenta es verificar si en verdad lo puede
atesorar el gobierno local y utilizarlo en beneficio de los vecinos, contribuyentes y usua­
rios de la ciudad.

La Ley Orgánica de Municipalidades, N° 27972, ha recogido los antecedente inmedia­

tos después de la instauración de la democracia y elección popular de las autoridades de
los gobiernos locales, como el artículo 70 del Decreto Legislativo N° 051 (Ley Orgánica
de Municipalidades de 1981), y el artículo 85 de la Ley N° 23853 (Ley Orgánica de Mu­
nicipalidades de 1984), en el sentido que son bienes municipales los de uso público, en­
tendiéndose como tales los parques, las plazas, las áreas verdes, las vías y otros análogos.

Por ello, es necesario referir que este artículo debe concordarse con el artículo 73 de
la Constitución, que prescribe que los bienes de dominio son inalienables e imprescripti­
bles y que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley,
para su aprovechamiento económico.

A todo lo ya expuesto, nos queda indicar que el sistema tributario municipal ha sido
diseñado exclusivamente para los municipios urbanos, ya que en las municipalidades ru­
rales son prácticamente inaplicables los impuestos al patrimonio vehicular, a los juegos
o las apuestas, a los espectáculos públicos, casinos de juego, entre otros impuestos muni­
cipales. Por ello, las municipalidades rurales carecen o tienen una escasa recaudación de
ingresos tributarios propios, y para su funcionamiento dependen casi exclusivamente de
las transferencias que reciben del Fondo de Compensación Municij ü y de otros impues­
tos de recaudación nacional.

Este problema no es secundario a los objetivos y a los principios que se impone la des­
centralización desde que estas municipalidades son las más numerosas.

Ahora bien, el artículo 196 de la Constitución, sostiene que son bienes y rentas de
las municipalidades:

1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad

Esto es de lo más obvio que se haya legislado a nivel constitucional. Falta precisar
quizá en una mejor legislación que eso además comprende el dinero o ingresos de su Pre­
supuesto, para que ese mismo no sea mal utilizado por algunos alcaldes y/o funcionarios.

2. Los tributos creados por ley a su favor

El segundo punto dice que son de las municipalidades “los tributos creados por ley
a su favor”, con lo cual se trata de asunto dejado al libre albedrío del legislador ordina­
rio. Son evidentemente todos ellos que fueron creados al normarse el Sistema Tributario
Municipal con el Decreto Legislativo N° 776 y sus sendas modificatorias0), el cual es­
tuvo bien principistamente porque hasta entonces se confundía y mezclaban los tribu­
tos nacionales con los tributos municipales, siendo entonces muy poco clara la cosa y
muy generalizada la confusión de no saber cuál era realmente un tributo municipal y
cuál su naturaleza.

3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por

ordenanzas municipales, conforme a ley
Todos ellos nacieron y se dieron con la creación del Sistema Tributario Municipal,
esta esquematización que hizo la ley de su creación trajo consigo un gran orden tributa­
rio a nivel local, lo que quizá se debe todavía trabajar mejor es el tema de los criterios
que se usan para fijar los arbitrios y tasas de naturaleza estrictamente municipal, por ser­
vicios públicos locales, tales como: limpieza pública, parques y jardines, y serenazgo o
seguridad ciudadana.

4. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones, conce­

siones y servicios que otorguen, conforme a ley
Los derechos económicos que se generen por las privatizaciones, concesiones y ser­
vicios contemplados por el inciso 4) de este artículo constituye la única disposición origi­
nal de este artículo constitucional. Debe precisarse aunque sea de modo general el monto
o porcentaje que en cada caso corresponde a las municipalidades por enajenar sus bie­
nes por muchos años, hecho que genera suspicacias, recelos, reclamaciones y también
protestas de las sociedades locales, como ocurrió, por ejemplo, en el caso del proyec­
to Las Bambas, en Apurímac, al haberse asignado un porcentaje apreciable de los recur­
sos al Sector Defensa.

5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal, que

tiene carácter redistributivo, conforme a ley
En cuanto al Fondo de Compensación Municipal, este fue creado en 1984 por el ar­
tículo 160 de la Ley N° 24030 y posteriormente fue incrementado con la recaudación de
hasta el 2% del IGV por mandato del artículo 43 de la Ley N° 24971 de 1988. Ya a partir
de 1985 estos recursos constituían más del 50% de los recursos de las municipalidades.
Este Fondo creado en 1984 fue insertado en el artículo 193 de la Constitución de 1993.
El Fondo de Compensación Municipal (Foncomún) se constituye con el rendimiento del

(1) Véase el D.S. N° 156-2004-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal,
de fecha 15/11/2004
Impuesto de Promoción Municipal -establecido desde 1984- del Impuesto al Rodaje y
del Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. Pese a la reforma descentralista de 2002,
el Fondo no incrementó sus recursos, que se distribuyen entre todas las municipalidades
distritales y provinciales sobre la base de indicadores que aprueba el Poder Ejecutivo.

6. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presu­

puesto
Estas clases de transferencias son las que reciben los gobiernos locales sobre los con­
sabidos canon, sobrecanon, renta de Aduanas, Foncomun y Vaso de Leche entre las
más importantes las mismas que comentamos por separado.

7. Los recursos asignados por concepto de canon

En cuanto a los recursos provenientes del canon, que originalmente tuvieron el sus­
tento constitucional del artículo 121 de la Constitución de 1979, el mismo fue desmon­
tado durante el gobierno de Fujimori y por la Constitución de 1993. Grupos empresaria­
les interesados apoyados por el neoliberalismo imperante argüyeron que el canon era un
“fondo atado” y una mayor carga tributaria para las empresas. Así, el Grupo Apoyo reco­
mendaba a los constituyentes de ese entonces que el canon se tratase como un porcenta­
je de lo recaudado por Impuesto a la Renta de las empresas que trabajan en la zona. Por
ello, desde la sanción de la Constitución de 1993, el canon pasó de ser un derecho de los
pueblos a participar de la riqueza proveniente de la explotación de los recursos naturales
a ser simple tributo. Este cambio generó la lógica protesta de los pueblos del interior del
país, razón por la cual el propio régimen fujimorista tuvo que realizar la primera reforma
constitucional a la Constitución de 1993, que no restituyó el canon original de la Cons­
titución de 1979, operación que fue calificada por algunos como la “estatización del ca­
non”. En efecto, mediante la Ley N° 26472 de mayo de 1995 se modificó el artículo 77 de
la Constitución de 1993, con el siguiente texto: “La administración económica y financie­
ra del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estruc­
tura del presupuesto del Sector Público contiene dos secciones: Gobierno central e ins­
tancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su
programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales
básicas y de descentralización.

Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una partici­

pación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explota­
ción de los recursos naturales en cada zona en calidad de ‘canon”. La legislación concer­
niente a la tributación por explotación de los recursos naturales, siendo deficiente, parcial
y proempresarial, no constituye un aporte significativo al financiamiento municipal. Las
estadísticas dan cuenta de que en el año 2003, la minería exportó US$ 4,500 millones
mientras que la recaudación por el canon minero fue de apenas US$ 81 millones, y como
quiera que de este monto el 50% corresponde al Gobierno Central, los gobiernos regiona­
les y las municipalidades apenas recibieron el 1.8% del valor exportado.

8. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo

aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley
Aquí hay que tener presente los intereses y la renta que obtienen en los últimos tiem­
pos los gobiernos locales provenientes de las famosas y muy buenas, operativamente, que
han resultado las cajas municipales, sobre todo en el de crédito a la persona natural co­
mún y corriente, y la pequeña y microempresa, esto ha generado un círculo virtuoso de
pequeños desarrollos a ese nivel de todas partes del Perú. Bien por ellas y bien por los
beneficiarios de este tipo de créditos, que la banca convencional o no da o tiene muchas
exigencias para su otorgamiento.

9. Los demás que determine la ley

En conclusión, diremos que las municipalidades peruanas históricamente han teni­
do una participación porcentual del conjunto de los recursos públicos menores al 5%, y
que este nivel de participación es uno de los más bajos en América Latina y no hace más
que reflejar el centralismo imperante. Debemos tomar conciencia que el centralismo tie­
ne su raíz en una tradición paternalista e intervencionista, sin fe en el individuo y en su
capacidad para tomar decisiones y ejecutar las obras que le interesen a él y a su comu­
nidad inmediata.

Asimismo, es recomendable perfeccionar los criterios de distribución de recursos del

Fondo de Compensación Municipal a fin de que se distribuyan recursos beneficiando a las
localidades cuya población está en extrema pobreza o es de predominio rural.

El Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Presupues­

to Público, los clasifica así:

Ingresos corrientes: Son ingresos regulares del Gobierno, que no alteran de mane­
ra inmediata la situación patrimonial del Estado, constituyen su principal fuente
de financiamiento, excluyen las donaciones de capital, los ingresos por venta de
bienes de capital (tierras, activos, acciones, capital fijo). Los ingresos corrientes
pueden ser: tributarios, contribuciones, no tributarios, transferencias corrientes.
Ingresos de capital: Ingresos provenientes de la venta de tierras y otros activos
de capital, además de las transferencias de capital. Esto incluye ingresos no re­
gulares destinados a la compra de bienes de capital. Los ingresos de capital pue­
den ser: venta de activos, transferencias de capital, otros ingresos de capital.

10. Principales ingresos obtenidos por los gobiernos locales

Estos, de acuerdo al Decreto Legislativo N° 776, en su clasificación de lo que consi­
dera como tributos directamente recaudados, precisa que son los siguientes:
1. Impuesto predial
El Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal define al impues­
to predial como aquel que grava el valor de los predios urbanos y rústicos, in­
cluyendo en dicha definición a los terrenos e instalaciones permanentes y fijas
que constituyan parte integrante de dichos predios. La recaudación del impues­
to está cargo de la municipalidad distrital donde se encuentre el predio.
En cuanto al destino de los ingresos, el artículo 20 de dicha Ley establece que
el rendimiento del impuesto constituye renta de la municipalidad distrital res­
pectiva y, el 5% del mismo debe ser empleado exclusivamente a financiar el de­
sarrollo y mantenimiento del catastro distrital, así como a las acciones que rea­
lice la administración tributaria destinadas a mejorar su gestión y recaudación.
Finalmente, el 3/1000 tres por mil del rendimiento del impuesto debe ser trans­
ferido por la Municipalidad al Consejo Nacional de Tasaciones.
2. Impuesto de alcabala
El artículo 21 de la Ley de Tributación Municipal define al impuesto de alcaba­
la como aquel que grava las transferencias de propiedad de los inmuebles urba­
nos o rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea su modalidad.
Este impuesto constituye renta de la municipalidad distrital respectiva. Por otro
lado, la Ley define que en el caso de las municipalidades provinciales que ten­
gan constituidos fondos de inversión municipal, estas serán las acreedoras del
impuesto y transferirán a la municipalidad distrital el 50% del impuesto y el 50%
restante al fondo de inversión que corresponda.
3. Impuesto al patrimonio vehicular

El artículo 30 de la Ley de Tributación Municipal define al impuesto de alca­

bala como aquel que grava la propiedad de los vehículos, automóviles, camio­
netas, station wagón, camiones, buses y ómnibus con una antigüedad no mayor
de tres años desde su inscripción en el registro de la propiedad vehicular. La ad­
ministración del impuesto corresponde a las municipalidades provinciales.
4. Impuesto a las apuestas

El artículo 38 de la Ley de Tributación Municipal define a este impuesto como

aquel que grava los ingresos de las entidades organizadoras de eventos hípicos
y similares en los que se realicen apuestas. La administración del impuesto está
a cargo de la municipalidad provincial respectiva. Su distribución es del 60% a
favor de la municipalidad provincial y 40% a favor de la municipalidad distri­
tal donde se desarrolle el evento.
5. Impuesto a los juegos

La Ley de Tributación Municipal define a este impuesto como aquel que grava
la realización de actividades relacionadas con los juegos, tales como loterías,
bingos y rifas así como la obtención de premios en juegos de azar. La recauda­
ción y administración del impuesto es competencia de la municipalidad distri­
tal (bingos, rifas, sorteos) o municipalidad provincial (loterías).
6. Impuesto a los espectáculos públicos no deportivos

El artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal define a este impuesto como

aquel que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos
públicos no deportivos en locales y parques cerrados. La recaudación y admi­
nistración del impuesto corresponde a la municipalidad distrital.
7. Contribución especial de obras públicas

Este tipo de contribución grava los beneficios derivados de la ejecución de obras

públicas por la municipalidad. El destino de dicha contribución deberá estar di­
rigido a cubrir el costo de inversión total o un porcentaje del mismo, de acuer­
do a lo determinado por el concejo municipal.
8. Tasas
Las tasas son los tributos creados por los concejos municipales que se cobran
por la prestación efectiva de un servicio público o administrativo individualiza­
do en el contribuyente. Los principales tipos de tasas son los siguientes:
a) Servicios públicos o arbitrios: prestación o mantenimiento de un servicio
público individualizado en el contribuyente.
b) Servicios administrativos o derechos: tramitación de procedimientos ad­
ministrativos o por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad
de la municipalidad.
c) Licencias de Apertura de Establecimientos: pagada por la apertura inicial
de un establecimiento industrial, comercial o de servicios.
d) Estacionamiento de Vehículos: estacionamiento de vehículos en zonas co­
merciales de alta circulación.
e) Transporte Público: por la prestación del servicio público de transporte en
la jurisdicción de la municipalidad provincial.
f) Otras tasas: por realizar actividades sujetas a fiscalización o control mu­
nicipal extraordinario.
9. Impuesto de promoción municipal
Este impuesto grava con una tasa del 2% las operaciones afectas al régimen del
Impuesto General a las Ventas. El rendimiento de este impuesto está destinado
al Fondo de Compensación Municipal - Foncomun.
10. Participación en renta de Aduanas
Este impuesto grava con una tasa del 2% de las rentas recaudadas por cada una
de las Aduanas Marítimas, Aéreas, Postales, Fluviales, Lacustres y Terrestres ubi­
cadas en las provincias distintas al Callao y constituyen ingresos propios de los
concejos provinciales y distritales en cuya jurisdicción funcionan dichas adua­
nas. Mediante Ley N° 27613, Ley de Participación en Renta de Aduanas, se es­
tablece que los recursos obtenidos por dicho concepto constituyen recursos pro­
pios de la municipalidad para potenciar su desarrollo.
En lo concerniente a la Provincia Constitucional del Callao, se indica que este
recurso corresponde al Consejo Técnico de Administración Regional - CTAR
Callao (hoy Gobierno Regional del Callao) y que el 10% de lo percibido será
asignado a un fondo educativo para mejorar la calidad de la educación en la pro­
vincia y elevar la calidad académica de los profesores, incluyendo la mejora en
infraestructura y equipamiento. El 20% de lo recaudado será transferido a las
municipalidades distritales.
11. Impuesto a las embarcaciones de recreo
Este impuesto de periodicidad anual grava la propiedad o posesión de las em­
barcaciones de recreo y similares registradas en las capitanías de puerto. El ren­
dimiento del impuesto es destinado al Foncomun.
12. Fondo de Compensación Municipal - Foncomun
De acuerdo al Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal, el
Foncomun, se constituye con los siguientes recursos: rendimiento del impues­
to de promoción municipal, rendimiento del impuesto al rodaje y el rendimien­
to del impuesto a las embarcaciones de recreo.
La distribución del Foncomun se realiza por parte del Consejo de Ministros y
se aprueba por decreto supremo, atendiendo a criterios de equidad y compensa­
ción a favor de las municipalidades distritales y provinciales, tomando en cuen­
ta: (i) indicadores de pobreza, demografía y territorio y, (ii) incentivos por ge­
neración de ingresos propios y priorización del gasto en inversión.
La distribución es asignada de la siguiente forma: (i) el 20% del monto a fa­
vor de la municipalidad provincial y, (ii) el 80% a favor de las municipalida­
des distritales de la provincia, incluida la municipalidad provincial. Los recur­
sos percibidos por el Foncomun serán utilizados íntegramente para los fines que
 determinen los gobiernos locales por acuerdo de su concejo municipal. Es po­
sible que se asignen porcentajes asignados para gasto corriente e inversiones.
13. Canon
La Ley N° 27506, Ley del canon, establece que el canon es la participación efec­
tiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de
los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los
recursos naturales. Entre los principales tipos de canon, tenemos los siguientes:
a) Canon petrolero: constituido por el 12,5% del valor de la producción pro­
veniente de las regalías.
b) Canon minero: constituido por el 50% del total de ingresos y rentas obte­
nidos por el Estado en la actividad minera, por el aprovechamiento de los
recursos minerales, metálicos y no metálicos.
c) Canon gasífero: constituido por el 50% del Impuesto a la Renta obtenido
por el Estado de las empresas que realizan explotación de gas natural y del
50% de las regalías por la explotación de tales recursos.
d) Canon hidroenergético: constituido por el 50% del total de ingresos y ren­
tas pagados por los concesionarios que utilicen el recurso hídrico para la
generación de energía.
e) Canon pesquero: constituido por el 50% del total de ingresos y rentas per­
cibidos por el Estado de las empresas dedicadas a la extracción comercial
de pesca de mayor escala, de recursos naturales de aguas marítimas y con­
tinentales, lacustres y fluviales.
f) Canon forestal: constituido por el 50% del pago del derecho de aprovecha­
miento de productos forestales y de fauna silvestre, así como de los per­
misos y autorizaciones otorgado por la autoridad competente.
Sabemos que los recursos obtenidos por los gobiernos regionales y locales por
concepto de canon se utilizarán exclusivamente para el financiamiento o cofi-
nanciamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y lo­
cal, respectivamente.
14. Regalías mineras
La Ley N° 28258, Ley de regalía minera establece que esta constituye una con­
traprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al
Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos.
Los rangos para el pago de las regalías son los siguientes: (i) hasta 60 millones
de dólares anuales paga el 1%; (ii) por el exceso de 60 hasta 120 millones de
dólares anuales paga el 2%; (iii) por el exceso de 120 millones de dólares anua­
les paga el 3%.
 En cuanto a la distribución de la regalía minera, tenemos los siguientes porcentajes:
(i) 20% para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se explota el recurso na­
tural, de los cuales el 50% será invertido a favor de las comunidades; (ii) 20% para los
gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en explotación el re­
curso natural; (iii) 40% para las municipalidades distritales y provinciales del departa­
mento o departamentos de las regiones donde se encuentra en explotación el recurso na­
tural; (iv) 15% para el/los gobiemo(s) regional(es) donde se encuentra en explotación el
recurso natural, y (v) 5% para las universidades nacionales de la región donde se explo­
ta el recurso natural. Estos recursos son utilizados exclusivamente para el financiamien­
to o cofinanciamiento de proyectos de inversión productiva que articulen la minería al
desarrollo económico de la región a fin de asegurar el desarrollo sostenible de las áreas
urbanas y rurales. Las universidades nacionales destinarán sus recursos a investigación
científica y tecnológica.

II. El patrimonio municipal referido en la Ley Orgánica de Muni­

cipalidades, Ley N° 27972
Artículo 55: Patrimonio municipal
Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio. El
patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma autónoma, con
las garantías y responsabilidades de ley. Los bienes de dominio público de las muni­
cipalidades son inalienables e imprescriptibles. Todo acto de disposición o de garantía
sobre el patrimonio municipal debe ser de conocimiento público.
La autonomía a que se refiere este artículo versa sobre la que se conoce como la
Autonomía Económica Municipal, que consiste en la capacidad que tienen los gobier­
nos locales de generar sus propios ingresos aprobando, proveyendo y ejecutando su
presupuesto, denominado técnicamente y una vez estructurado como tal: Presupuesto
inicial de apertura (PIA).
Las características de estos bienes se generan por su naturaleza de bien público, es
decir, del Estado, consecuentemente estos no pueden disponer de ellos muy fácilmen­
te, y tampoco puede pasar a propiedad de otros o enajenarse por el solo hecho del
transcurso del tiempo.
En efecto, el acto de disposición típico que ocurre en los gobiernos locales es el de
concesión o sesión en uso por un tope de hasta 30 años, acto que se obliga por Ley que
ocurra mediante acuerdo de concejo que aprueba -a su vez- una ordenanza, máxima
norma de aprobación de un concejo municipal, y que solo se puede llevar a cabo en
plena sesión de esta como la instancia pertinente, en donde por lo demás sus sesiones
siempre son y tienen naturaleza pública.
Artículo 56: Bienes de propiedad municipal
Son bienes de las municipalidades:
1. Los bienes inmuebles y muebles de uso público destinados a servicios públicos
locales. Mayormente están referidos aquí aquellos bienes que son utilizados por
la gestión de los gobiernos locales para desarrollar sus actividades cotidianas de
gestión municipal o corporación local, de modo que no estamos refiriendo a to­
dos los locales (inmuebles) y enseres (muebles) que vemos cuando acudimos a
un local municipal o al propio palacio municipal, que es cuando solemos estar
frente al patrimonio municipal tangible, es decir, aquellos bienes muebles e in­
muebles que se pueden palpar, contar y medir.
2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes ad­
quiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad. Idénticamente, aquí
la ley no hace otra cosa en detallar lo que ya nosotros acabamos de reconocer
como bienes propios de los gobiernos locales, los cuales son de libre disposición
para el uso cotidiano de la gestión municipal, pero nunca de libre enajenación.
3. Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
4. Para poder percibir ingresos, los cuales solventarían a los diversos gastos de la
municipalidad, esta invierte de acuerdo a sus posibilidades y límites en aquellas
empresas que generarán beneficios y de acuerdo al porcentaje para poder desa­
rrollar su actividad económica.
5. Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier
otro bien que represente valores cuantificables económicamente.
6. Los terrenos eriazos, abandonados y ribereños que le transfiera el Gobierno na­
cional, esto ocurre muy escasamente y se da a través de bienes nacionales a pe­
tición de parte del gobierno local interesado.
7. Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas, esto si se genera todos los
años sobre todo en municipalidades que tienen zonas de expansión urbana.
8. Los legados o donaciones que se instituyan en su favor, son muy escasos, en los
últimos años casi no han habido, sino todo lo contrario; desarraigan a las muni­
cipalidades por ser estas las que actualmente cobran muchos impuestos y hacen
poca obra en proporción a ello.
9. Todo lo demás que adquiera cada municipio. Las vías y áreas públicas, con sub­
suelo y aires son bienes de dominio y uso público.
Artículo 57: Margesí de bienes municipales
Cada municipalidad abre y mantiene actualizado el margesí de bienes municipales,
bajo responsabilidad solidaria del alcalde, el gerente municipal y el funcionario que
la municipalidad designe en forma expresa.
Cabe resaltar que todos los bienes municipales son registrados en el margesí de bienes
que crea la propia municipalidad para efectuar un mejor control de la situación de sus
bienes, ya que es el registro actualizado de bienes de propiedad municipal y se encuentra
bajo responsabilidad del alcalde, el gerente municipal y del funcionario designado para
tal fin. Asimismo, los bienes municipales deben contar con la respectiva inscripción
registral, que acredita la titularidad del Estado. No podrán ser objeto de transferencia
bienes municipales no saneados, ni registrados.
Artículo 58: Inscripción de bienes municipales en el registro de la propiedad
Los bienes inmuebles de las municipalidades a que se refiere el presente capítulo, se
inscriben en los Registros Públicos, a petición del alcalde y por el mérito del acuerdo
de concejo correspondiente.
Es necesario mencionar que las municipalidades están facultadas a efectuar transfe­
rencias de los bienes municipales, sujetándose a la normativa respectiva, por ende
para que se encuentre en un sistema de transparencia y regularidad al realizar la
transferencia tiene que estar adecuadamente cada propiedad registrada y señalada en
su respectivo registro.
Artículo 59: Disposición de bienes municipales
Los bienes municipales pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación,
arrendados o modificado su estado de posesión o propiedad mediante cualquier otra
modalidad, por acuerdo del concejo municipal. Cualquier transferencia de propiedad o
concesión sobre bienes municipales se hace a través de subasta pública, conforme a ley.
Estos acuerdos deben ser puestos en conocimiento de la Contraloría General de la
República en un plazo no mayor de 7 (siete) días, bajo responsabilidad.
Es sustancial resaltar que ninguna autoridad, funcionario o trabajador municipal puede
contratar, rematar obras o servicios municipales, ni adquirir directamente o por tercera
persona sus bienes, ya que se limita a que estas personas señaladas puedan beneficiarse
de alguna manera e enriquecerse por medio de los bienes que pertenecen y son de la
municipalidades. Cabe mencionar de comprobarse dicho acto que no está permitido
podría generar que este funcionario sea separado de la institución municipal.
Artículo 60: Transferencia de tierras públicas
El Gobierno nacional, a petición de las municipalidades, puede transferir las tierras
eriazas, abandonadas y ribereñas que se encuentren en el territorio de su jurisdicción
y que requiera para sus planes de desarrollo.
Respecto a este artículo mencionamos que no se trata de quitar la tierra al que tiene,
sino de instituir reglas que reglamenten el mercado. No ayuda al funcionamiento
de una economía de mercado la concentración de la propiedad. Cabe resaltar que la
transferencia de tierras públicas eriazas, que gracias a grandes inversiones en irriga­
ciones, que también son hechas con inversión pública y en muchos casos con una serie
de subsidios ocultos, son vendidas en condiciones (lotes con mínimos de extensión,
compromisos de inversión) que solo los grandes inversores pueden acceder. Otro
mecanismo es el propio mercado de tierras.
Artículo 61: Petición de adjudicación de tierras al Estado
La petición de adjudicación de tierras al Estado se aprueba por el concejo municipal,
para sí o para la municipalidad de centro poblado que lo requiera, con el voto con­
forme de las dos terceras partes del número legal de regidores y teniendo a la vista
el proyecto completo de uso de los bienes solicitados y las evaluaciones del impacto
ambiental que puede generarse.
De este modo se menciona que el Estado le otorga al campesino el derecho de
propiedad agraria sobre unas tierras para que logren trabajarlas y percibir frutos,
basado en un proyecto integral sostenible, teniendo siempre en cuenta el compro­
miso de trabajar las tierras, y que se adapten a planes agrícolas de la nación. En el
acto en que se decida otorgar la adjudicación, se deberá determinar, con base en los
planes de desarrollo del Ejecutivo Nacional, cuál es el proyecto de producción de
la parcela adjudicada.
Artículo 62: Condición de bienes públicos
Las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los lagos, son bienes de uso
público. Solamente por razones de seguridad nacional pueden ser objeto de concesión
para otros usos.
Cabe mencionar que existen leyes como la Ley N° 26856, en la que se precisa que las
playas son de uso público, son inalienables e imprescriptibles, además establece una
zona de 50 metros, medida a partir de la línea de más alta marea, en la cual no debe
erigirse ninguna construcción, es decir que los lugares mencionados en el párrafo
anterior tienen características que limitan su utilización a cualquier persona natural
o jurídica en el país y con mayor influencia si es que tiene proyectos de beneficio
económico personal.
Artículo 63: Restricciones de contratación
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales
no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir
directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente
disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley
de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo
son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a
que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la
función pública.
De acuerdo a este artículo, en nuestro país existen muchos casos en los cuales los
regidores, y asimismo los alcaldes de algunas municipalidades, han sido vacados en
sus cargos debido a que personas afectadas solicitaron ello, argumentando que hay
incompatibilidad cuando una autoridad municipal está ante una situación tal de con­
flicto de interés y en el que prefiere beneficiarse personalmente con el bien municipal
a que este sirva para desarrollar la gestión municipal.
Artículo 64: Donación de bienes municipales
Las municipalidades, por excepción, pueden donar, o permutar, bienes de su propiedad
a los Poderes del Estado o a otros organismos del Sector Público.
Las donaciones de bienes a favor de una municipalidad están exoneradas de todo im­
puesto, conforme a la ley de la materia, así como del pago de los derechos regístrales
y derechos arancelarios cuando los bienes provienen del extranjero.
En el caso que las municipalidades quieran realizar una donación a otros organismos
públicos, tendrá que efectuarse para que exista un transparencia por un Acuerdo de
Consejo y señalando que existe un debido saneamiento legal del bien que se va a donar,
ya que estando exonerada de impuesto tendrá que resaltar el fin a actuar.
Artículo 65: Cesión en uso o concesión
Las municipalidades están facultadas para ceder en uso o conceder en explotación
bienes de su propiedad, en favor de personas jurídicas del Sector Privado, a condición
de que sean destinados exclusivamente a la realización de obras o servicios de interés
o necesidad social, y fijando un plazo.
Estos actos se efectúan siempre y cuando el objetivo sea realizar obras con fines pú­
blicos y para ello será necesario un acuerdo de concejo.
Artículo 66: Aprobación del concejo municipal
La donación, cesión o concesión de bienes de las municipalidades se aprueba con
el voto conforme de los dos tercios del número legal de regidores que integran el
concejo municipal.
Artículo 67: Aprobación por consulta popular
Cuando se trate de donaciones de inmuebles cuyo valor sea superior al 20% (veinte
por ciento) del patrimonio inmobiliario municipal, se requiere de aprobación por
consulta popular.
Como es de nuestro conocimiento la consulta popular es un mecanismo de partici­
pación ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo para que decida acerca de
algún aspecto de vital importancia. La consulta popular puede ser tanto nacional como
departamental, municipal, distrital o local.
Artículo 68: Destino de los bienes donados
El acuerdo municipal de donación, cesión o concesión debe fijar de manera inequívoca
el destino que tendrá el bien donado y su modalidad.
El incumplimiento parcial o total de la finalidad que motivó la donación, cesión o con­
cesión, ocasiona la reversión del bien inmueble a la municipalidad, la cual incorpora
a su patrimonio las mejoras, a título gratuito.
En todo acuerdo del concejo municipal, para aprobar la donación de bienes, se debe
fijar de manera inequívoca el destino que tendrá el bien, es decir, este artículo se
puede relacionar con la condición de bien ya que tiene que justificar que será usado
por misma persona natural o jurídica beneficiaría del bien, y para lo que se acordó a
lo que fuera destinado, que mayormente son para bien social o beneficio social, y que
no será dado luego a otra persona natural o jurídica que no cumpla con los requisitos
de necesidad para recibirlo.

BIBLIOGRAFÍA

AA.W. Temas municipales. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitución de 1993. Análisis comparado. Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999; GARCÍA
BELAUNDE, Domingo. “Estado y municipio en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 41,
Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002; MÁLLAP RIVERA, Johnny. Comentarios al
régimen normativo municipal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
 Artículo 197 Participación vecinal y seguridad
ciudadana
Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la
participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan
servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la
Policía Nacional del Perú, conforme a ley(*}.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 12), 31,42,44,118 inc. 4), 137 inc. 1), 163,166; Ley 27783; Ley 27933;
Ley 27972: arts. 53,97,106; D.S. 006-2022-IN; D.S. 002-2010-IN; D.U.D.H.: art. 28;
P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Angel Delgado Silva

I. Introducción
Participación vecinal y seguridad ciudadana son los dos temas que el artículo cons­
titucional consagra.

Aunque vinculados estrechamente -de ahí su ubicación en el mismo texto- cada ins­
tituto mantiene su irreducible identidad. Por ello la necesidad de distinguirlos conceptual­
mente y abordarlos de forma separada, sin menoscabo, claro está, de las múltiples rela­
ciones que existen entre ambos.

II. La problemática de la participación política

Constituye una de las grandes paradojas de nuestro tiempo el hecho de que la demo­
cracia liberal como sistema político se haya extendido, sin rival, por todo el orbe -luego
de la debacle de su gran impugnador: el comunismo, durante la última década del siglo
XX- pero que, al mismo tiempo, acuse en demasiados lugares una notable degradación
del ideal democrático, debido al cúmulo de contradicciones con la realidad, al vaciamien­
to de contenidos y reducción de las prácticas a meras fórmulas rituales.

La democracia como promesa de autodeterminación social, de ejercicio de la liber­

tad por parte de seres humanos racionales, que deliberan en conjunto sobre la mejor for­
ma de gobierno, contrasta brutalmente con “la democracia realmente existente”, de mu­
chos países que no encuentran, todavía, el camino al desarrollo económico. Así, bajo un
epitelio democrático, perviven formas autoritarias, mecanismos de corrupción y negación
de lo público, la exclusión de vastos sectores sociales y una manifiesta apatía en la pobla­
ción por participar en las instancias públicas.

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
 Este cuadro poco edificante se ha traducido en un marcado desencanto en la opinión
pública de regiones, como la de América Latina, transida por el subdesarrollo, la inequi­
dad social y la inestabilidad política, a punto que la lealtad y compromisos con el régimen
democrático denota serias debilidades(1).

La situación descrita despierta las mayores preocupaciones no solo en las esferas po­
líticas, sino repercute directamente en el ámbito académico. En consecuencia, el debate
democrático, que algunos creyeron concluido y finito hace algunos años1 (2), aparece más
vivo y apasionado que nunca.

Ya no se discute, como en el siglo XIX y la primera mitad del XX, sobre la conve­
niencia y superioridad de la democracia frente a otros regímenes, como ideal a conquis­
tar, en un mundo donde imperaban formas de gobierno no democráticas, ciertamente. El
debate se ha desplazado al interior de la propia democracia, a la vigencia de sus modelos
históricos(3) y, concretamente a la viabilidad en la escena contemporánea, de aquel pro­
yecto hegemónico de democracia representativa, reducido a reglas de juego donde las éli­
tes políticas compiten leal y pacíficamente, que sintetizara magistralmente Joseph Schum-
peter en 1942(4).

Este modelo competitivo de la democracia representativa constituye el paradigma do­

minante en la actualidad, y resulta coherente con la universalización de la economía de
mercado y los valores del nuevo liberalismo económico en boga. Una democracia, for­
mal y procedimental, antes que sustantiva; una democracia donde el poder real se asienta
cada vez más en la burocracia en detrimento de los representantes del pueblo; una demo­
cracia donde la representación escinde radicalmente a los gobernantes de los gobernados.
Una democracia de mínimos, como diría Norberto Bobbio(5): “conjunto de reglas (prima­
rias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones co­
lectivas y bajo qué procedimientos”.

A pesar de su raigambre exitosa en los países más desarrollados del planeta, este mo­
delo está lejos de satisfacer los grandes anhelos de la democracia, desde que apareció en
el Ática, en Grecia, hace dos mil quinientos años. Incluso la crítica conservadora es rea­
cia a esta forma de vida en común sin emociones, dominada por el aletargamiento y la ru­
tina. De esta forma, el norteamericano Daniel Bell dirá:

“La dificultad principal es doble: la sociedad occidental carece al mismo tiempo de

civitas, la disposición espontánea a sacrificarse por el bien público, y de una filosofía

(1) Esta se evidenció en el reciente Informe “La democracia en América Latina”, elaborado por el Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo-PNUD, 2004, p.137 y ss.
(2) Es el caso del célebre pero episódico texto de FUKUYAMA, Francis. The endofde historyl The National
Interest, 16 (summer, 1989), pp. 3-18.
(3) Ver, por ejemplo, HELD, David. Modelos de democracia. Alianza, Madrid, 1991.
(4) SCHUMPETER, Joseph. Capitalismo, socialismo y democracia. Claridad, Buenos Aires, 1946, p. 311 y ss.
(5) BOBBIO, Norberto. Elfuturo de la democracia. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 14 y ss.
 política que justifique las reglas normativas de las prioridades y asignaciones en la
.
sociedad”(6)7
Pero no se trata únicamente de malestares derivados por la falta de pathos, de senti­
mientos superiores, de una visión heroica de la vida. No. El problema radica, fundamen­
talmente, en que el modelo minimalista de la democracia, hoy hegemónico, denota agu­
das debilidades en diferentes órdenes. En primer lugar, su procedimentalismo intrínseco
no comporta formas ampliadas de democracia. Esta se contrae a una competencia entre
elites, que refuerza el rol pasivo de la población, sin saber si este método agota los proce­
dimientos de autorización por parte de los ciudadanos, por un lado, y si se consume toda
la gama de representación de la diferencia social. En segundo lugar, el papel cada vez más
relevante de la burocracia, que redunda, sin duda, en el manejo técnico y la homogeniza-
ción en el trato de los problemas administrativos, tiene la dificultad de no dar cuenta que,
cada vez más, estos requieren de soluciones plurales, específicas y no únicas. Por ello, el
conocimiento retenido por los actores sociales deviene primordial, no siendo remisible a
una cuestión meramente tecnocrática. Finalmente, el mandato representativo de esta for­
ma de democracia, justificado por el gran tamaño de los países, no es capaz de represen­
tar adecuadamente identidades y agenda específicas, que se multiplican en el mundo con­
temporáneo y, especialmente, en las zonas periféricas, donde la diversidad, incluyendo la
étnica, es significativa^.

Por estas razones, el nuevo debate sobre la democracia, luego del final de la Guerra
Fría y en plena globalización, se caracteriza por la necesidad de complementar la demo­
cracia representativa y superar sus limitaciones, con formas y elementos de la llamada de­
mocracia participativa, es decir, lo que Benjamín R. Barber(8) denomina strong democra-
cy, una democracia fuerte basada en la participación política, la movilización del pueblo,
la deliberación pública, la promoción de ciudadanos en vez de individuos y el reconoci­
miento de la comunidad como espacio de actuación política, que se gobierna a sí misma.

Más allá de las posibilidades de superación de una democracia formalista por modelos
alternativos, el tema de la participación política se ha convertido en el tópico de nuestro
tiempo. Existe una suerte de creencia, a veces sin fundamento decisivo, que ella encierra
la posibilidad de renovación, la superación del anquilosamiento, el despegue hacia nue­
vos ámbitos de la sociedad. En consecuencia, las patologías que acusa la teoría de la re­
presentación en las democracias realmente existentes solo podrían encontrar remedio me­
diante el fomento de la participación ciudadana, en múltiples formas y a escala ampliada.

(6) BELL, Daniel. Las contradicciones culturales del capitalismo. Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 37.
(7) Estas ideas han sido tomadas, entre otros, de SOUSA SANTOS, de Bounaventura y AVRITZER, Leonar­
do. “Para ampliar el canon democrático”. En: VV.AA. Democratizar la democracia. Los caminos de la
democraciaparticipativa. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2004, p. 35 y ss.
(8) DEL ÁGUILA, Rafael; VALLESPÍN, Femando y otros. La democracia en sus textos. Alianza Editorial,
Madrid, 1998, pp. 281-296.
 Aunque no esté plenamente acreditado, la percepción generalizada de agotamiento
de un modelo de democracia trata de ser redivivo con la panacea optimista de la partici­
pación política.

1. La participación en el Perú
La tendencia mencionada no ha sido ajena en nuestro medio. La impugnación por
los formalismos y deficiencias del sistema democrático, tan comunes entre nosotros, en­
contró inevitable eco en los programas políticos, siendo especialmente fértil entre los
partidos vinculados con la izquierda. En estos casos, el abandono paulatino de un mar­
xismo duro, eclipsado por los vertiginosos cambios internacionales (caída del muro de
Berlín, fin de la Unión Soviética, hegemonía sin par del capitalismo) los llevó a abrazar
con fervor la teoría de la democracia participativa. Y cuando les tocó gobernar a las mu­
nicipalidades redivivas, durante la década del 80 del siglo anterior, la pusieron en prác­
tica con notable éxito(9).

Posteriormente, el tema participativo, todavía circunscrito al ámbito vecinal, es­

capó a determinaciones políticas y se liberó de su enclaustramiento ideológico. En
ese momento, en muchas comunas administradas por partidos no marxistas, se aplica­
ron formas participativas, siendo las más importantes las ocurridas en la Municipali­
dad de Miraflores.

Como para ratificar que, luego de su impacto inicial, la participación ciudadana res­
pondía a concepciones instrumentales y a cierta moda extendida, antes que a valores po­
líticos ideológicos excluyentes, fue durante el autoritarismo de los años 90 del siglo pa­
sado cuando la participación alcanzó su clímax constitucional y legislativo. En efecto y
paradójicamente, el documento del 93, que sirvió para legitimar el golpe de Estado del 5
de abril de 1992, consagró solemnemente los derechos de participación y control ciuda­
danos en su artículo 31. Y por medio de la Ley N° 26300 se aprueba la correspondiente
Ley de Desarrollo Constitucional, hasta ahora vigente, que hace gala de los más avanza­
dos mecanismos de la democracia participativa (referéndum, derechos de iniciativa, re­
vocatoria de mandatos, rendición de cuentas, etc.), Pero, ¡cuidadol, ello no pasó de un
mero espejismo. Las declaraciones ditirámbicas nunca pasaron de eso. Cuando la reali­
dad lo exigía, el régimen no dudaba en desconocer los flamantes mecanismos de la de­
mocracia directa, en la forma más grosera y violenta. El célebre referéndum contra la
reelección presidencial, llevado a cabo entre 1996 y 1998, fue víctima propiciatoria de
este proceder autoritario(10).

(9) Sin duda, la experiencia más valiosa fue la de Villa El Salvador, pero en esos años se promovieron expe­
riencias similares en la Municipalidad Metropolitana, como el programa del Vaso de Leche y en distritos
como el Agustino, San Juan de Miraflores, Comas, Independencia, etc. Asimismo, municipios provinciales
como lio, Cajamarca, Cuzco, entre otros, conocieron también, de prácticas participativas.
(10) La dictadura consintió el proceso de recolección de firmas hasta el momento que creyó que la iniciativa no
prosperaría. Cuando cayó en cuenta de lo contrario, dictó leyes contrarias al espíritu participativo, sin el menor
2. Antecedentes jurídicos de la participación vecinal
Aunque la dictadura militar del general Velasco Alvarado (1968-1974) y la que le su­
cedió, encabezada por el general Morales Bermúdez (1975-1980), recurrieron a la fórmu­
la política de la “democracia social de participación plena” para justificar el asalto al régi­
men democrático, acusado de “tradicional” y “oligárquico”, ella no puede ser conceptuada
como un antecedente genuino de participación política. En realidad, el modelo corporati­
vo que se pretendió imponer, más el control vertical de cualquier organización social in­
dependiente, y el estilo castrense de concebir la política, que reprimía la más leve disiden­
cia era, en verdad, la negación de toda suerte de participación ciudadana0

2.1. La Constitución de 1979 como punto de partida

Por esta razón, las tendencias participativas de la democracia moderna fueron recep-
cionadas en el texto de la Constitución Política de 1979, conjuntamente con otras innova­
ciones, entre ellas, la definición descentralizada del Estado peruano y la recuperación del
viejo municipio republicano, organizado como verdadero gobierno local, dotado de auto­
nomía, y primer nivel del Estado descentralizado, al mismo tiempo (art. 252).

A raíz de ello, la participación vecinal -ausente en nuestra tradición institucional ofi­

cial; no en la andina donde sí existían prácticas participativas y comunitarias- súbitamen­
te adquiere rango constitucional. El artículo 256 la consagra mediante la fórmula:

“Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación de los vecinos

en el desarrollo comunal”.
De donde fluye que la participación, en el marco vecinal, es responsabilidad de los
renovados municipios, pues la fomentan, apoyan y regulan, por un lado. Pero al mismo
tiempo, el ejercicio participativo es parte constitutiva de una estrategia que persigue el de­
sarrollo de la comunidad.

En consecuencia, desde su origen, las políticas de participación ciudadana aparecen

muy vinculadas con la institución edilicia y la noción del desarrollo local, simultánea­
mente. De esta manera, se convierte en un factor importante y hasta decisivo, tanto para
la caracterización de la identidad contemporánea del quehacer municipal, así como ele­
mento sustantivo para llevar adelante las estrategias desarrollistas, que los gobiernos lo­
cales promueven.

escrúpulo. Sobre dicho itinerario, ver W.AA. Reelección presidencial y derecho de referéndum. Foro Demo­
crático y Fundación Hans Seidel, Lima, 1977.
(11) Sobre el estilo de movilización social en los años 70 “plagados de contradicciones” y donde “la retórica
superó a la acción” se ha escrito mucho; pero nos quedamos con el ensayo de Me CLINTOCK, Cynthia.
“Velasco, funcionarios y ciudadanos: políticas de cautela, de donde extraemos estos conceptos”. Ver en
W.AA. El gobierno militar: una experiencia peruana 1968-1980. Instituto de Estudios Peruanos, Lima,
1985. p. 324 y ss.
2.2. Las leyes de desarrollo de la Constitución de 1979
Esta matriz constitucional relativa a la participación política de los ciudadanos en los
asuntos locales, fue desarrollada por las dos Leyes Orgánicas de Municipalidades del si­
glo XX: el Decreto Legislativo N° 051, del 16 de marzo de 1981 y la Ley N° 23853, del
9 de junio de 1984.

• La primera de ellas, plasma en el Título V la participación de los vecinos en el

Gobierno Local, en un capítulo único con siete artículos (del 80 al 86). Se trata
de una presentación temática todavía inicial, como no podía ser de otro modo,
cuyo mérito radica, justamente, en su naturaleza pionera. Sin embargo, en su
tiempo, mereció durísimas críticas por parte de los defensores de la “democra­
cia directa”, que pensaban que la participación no pasaba de meras fórmulas sin
referente real(12). Es verdad que esta se contraía al ejercicio del derecho de ini­
ciativa, las Juntas de Vecinos (“encargadas de supervisar los servicios munici­
pales y ejecutar obras comunales”: artículo 81), el derecho a la información (art.
83), los trabajos comunales (art. 84) y los comités comunales como instancias
de apoyo y asesoría (arts. 85 y 86), y, por cierto, a la luz actual, deviene en una
actuación diminuta. Pero ubicado en su contexto temporal, las normas mencio­
nadas inauguraron una época donde las políticas participativas han alcanzado
las cotas más altas, que pudieran haberse imaginado en los inicios de los años
80 de la centuria pasada.
• La segunda Ley Orgánica recogió -en parte- las críticas que provenían prin­
cipalmente de las canteras de la Izquierda; aunque en verdad no se aprecia, to­
davía, una superación radical con el modelo participativo del D. Leg. N° 051.
En efecto, el Título IV denominado De la Participación de la Comunidad, tam­
bién en un capítulo único con cinco artículos, reitera que esta se verifica en las
elecciones municipales, las juntas de vecinos y comités comunales, en el ejer­
cicio del derecho de petición, en las consultas formuladas y en el derecho a ser
informado por las autoridades locales (art. 79). Lo novedoso de esta nueva re­
dacción radicaría en la obligación de la municipalidad a informar a los vecinos,
cada noventa días, sobre la marcha de las cuestiones comunales y el estado de
la economía edilicia, así como la realización de una sesión de concejo munici­
pal para tratar públicamente las materias de interés comunal, que los vecinos
soliciten, por lo menos cada sesenta días (art. 82). Comentario aparte merece la
legalización de la ancestral práctica del cabildo abierto en el artículo 83 de la
Ley. Pero su convocatoria está limitada a los municipios con población no ma­
yor de tres mil votantes, previo Acuerdo de Concejo, aprobado por las dos ter­
ceras partes de sus miembros y “en vía ilustrativa”, es decir, sin carácter vincu­
lante. Y con el objeto de evitar equívocos y excesos, se prohíben convocatorias

(12) Sobre el particular ver DELGADO SILVA, Ángel. Municipio, descentralización y movimiento popular.
Editora Ingraf-Peruana, Lima, 1982, p. 23 y ss.
 o pronunciamientos sobre temas ajenos a los municipales o pedidos de renun­
cia, vacancia, suspensión o reemplazo de alcaldes o concejales.

2.3. El bache constitucional del documento de 1993

El esquema descrito fue quebrado por la mal llamada “Constitución de 1993”, coin­
cidiendo y rindiendo homenaje a la demolición del Estado de Derecho, producto del gol­
pe de abril del año anterior.

Esto se traduce, en primer lugar, porque en el capítulo correspondiente a la Descen­

tralización se omitió toda referencia a la participación vecinal, como sí ocurría en la Car­
ta Política de 1979.

Sin embargo, esta ausencia podría compensarse con una declaración general y am­
plia sobre la participación política, que pretende abarcar todos los ámbitos estatales, la
cual se encuentra plasmada en el inciso 17) del artículo 2 y el artículo 31 del menciona­
do documento.

Lo municipal, propiamente dicho, está presente en el último numeral, bajo los térmi­
nos siguientes:

“Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su juris­

dicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su parti­
cipación”.
Quizá ello eximió a sus autores de no incluir el tema participativo en la parte de la des­
centralización y los gobiernos locales, por suponer que sería redundante. El hecho es que, a
la par que se rompía con modo de tradición municipal participativa, se abría un nuevo cur­
so, una variante alterna, cuyas repercusiones, para bien o para mal, se prolongan hasta hoy.

La innovación y novedad aparecen recién con la Ley N° 26300, Ley de los Derechos
de Participación y Control Ciudadanos, de fecha 2 de mayo de 1994, razón por la cual su
análisis resulta imprescindible.

No se trata, por cierto, de abordar el conjunto de la norma legal ni cada uno de sus
aspectos, sino centrarse exclusivamente en sus connotaciones edilicias. Con esta pers­
pectiva, podemos decir que el participativo municipal aparece en los artículos 2 y 3 de la
Ley, relativos a los derechos de participación y los derechos de control de los ciudada­
nos, respectivamente.

Así, entre la relación de los derechos de participación se encuentran el de “iniciativa

en la formación de dispositivos municipales” (inc. d) y “otros mecanismos de participa­
ción establecidos por la presente ley, para el ámbito de los gobiernos municipales” (inc.
e). Y en cuanto a la relación de los derechos de control, del artículo 3 la referencia abarca
también a la fórmula: “Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley, para
el ámbito de los gobiernos municipales”, como reza el inciso d). También en el mismo
texto existen referencias a derechos de control que sí afectan los espacios locales, como
la rendición de cuentas, la remoción de funcionarios y, especialmente, la revocatoria de
autoridades, que por su importancia y singular vigencia merecen un examen específico.

Pero en cuanto a lo primero, a esas fórmulas amplísimas y a la vez crípticas, la Ley

pretende encontrar una vía de esclarecimiento mediante el artículo 7, el mismo que dis­
pone que:

“Los derechos de participación y control ciudadano a que se refieren los incisos d) y

e) del artículo 2 y d) del artículo 3 de la presente ley; así como el referéndum sobre
normas municipales y regionales serán regulados por las leyes orgánicas que regla­
menten lo referente a los gobiernos locales y regionales”.
Sin embargo, el hecho de que durante los años del autoritarismo no se hayan dictado
las referidas leyes -principalmente porque el Gobierno nunca tuvo interés en promover a
las municipalidades y, menos aún, a los gobiernos regionales- dejará en perpetua incóg­
nita la concreción práctica de sus nociones sobre la participación política en los ámbitos
descentralizados. De ahí que su remembranza no transciende las fronteras de la anécdota,
como vehículo para contrastar los discursos con la realidad.

En lugar de lo dicho, sí resulta revelante el régimen de las revocatorias de los man­

datos de alcalde o regidor. Es decir, el mecanismo por el cual las autoridades elegidas por
votación popular pierden sus cargos por decisión de sus propios electores, a través de una
elección de signo negativo. La revocatoria está consignada en el texto del Documento
del 93, en su artículo 31, y ha sido desarrollado en el Capítulo III, del Título II de la Ley
N° 26300. Más allá de la calidad de las reglas establecidas, de la naturaleza de la propia
institución, originalmente se pensó que se trataba de un procedimiento para afectar más
aún a las municipalidades, no gratas a la dictadura; y que en todo caso, podría provocar
un gran desorden e inestabilidad en el mundo edificio.

Felizmente, estas aprehensiones no se han verificado con el correr de los años. Y es

que el uso de la revocatoria, por su complejidad y exigentes requisitos, no ha alcanza­
do dimensiones preocupantes. La primera experiencia de esta clase de consulta, en 1997,
comprometió solamente al 13.7% del número total de municipios, pero las autoridades
revocadas no pasó del 3.25%. Y la revocatoria de los años 2001 y 2004 se mantuvo den­
tro de estos rangos. Es decir, este mecanismo de control ciudadano tuvo un impacto re­
lativo y en vez de válvula para intereses subalternos, los casos de revocación estuvieron
justificados plenamente0 3).

A pesar de lo expuesto, la revocatoria sigue siendo el mecanismo participativo, de con­

trol ciudadano, de democracia directa más importante de nuestro ordenamiento institucional.

(13) Sobre el particular ver JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Consulta popular de revocatoria de
autoridades municipales. Biblos, Lima, 2001.
3. El régimen actual de participación vecinal
El retomo a la vida democrática llevó a sus cotas más altas las políticas de participa­
ción ciudadana, no porque la dictadura hubiera exacerbado estos planteamientos -con ex­
clusivos fines demagógicos, claro está-, sino principalmente porque en el ámbito inter­
nacional las tendencias democratizadoras cada vez más fusionan e identifican, con mayor
énfasis, la institucionalidad democrática existente con la variedad de prácticas de parti­
cipación directa(14)15
.

Esto se tradujo en la nueva estrategia descentralista puesta en práctica que, con más
claridad que antaño, concebía a esta importantísima reforma estatal como un mecanismo
idóneo para la profundización de la democracia; y esta, a su vez, como fruto de su reno­
vación, debería abrir nuevos y múltiples canales para la participación de las organizacio­
nes de la sociedad civil. De este modo, descentralización política, democracia y participa­
ción ciudadana, configuraban una tríada indesligable. Cada una de estas nociones supone,
integra, complementa y desarrolla a las otras. Constituyen un verdadero círculo virtuoso,
que tienden a elevar la calidad de la vida democrática, en un contexto de deterioro de sus
manifestaciones representativas0 5).

Esta concepción se encuentra plasmada en la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Des­

centralización, publicada el 20 de julio de 2002. Entre los objetivos a nivel político, con­
signados en el artículo 6, inc. c) destaca la: “Participación y fiscalización de los ciudada­
nos en la gestión de los asuntos públicos, de cada región y localidad”.

Coherente con esta lógica, le dedica todo un Capítulo, el IV, a la participa­

ción ciudadana. Se constituye, de esta manera, en una verdadera obligación políti­
ca: “Los gobiernos regionales y locales están obligados a promover la participa­
ción ciudadana en la formulación, debate y concertación de sus planes de desarrollo y
presupuestos, y en la gestión pública” (art. 17.1). Y dicha participación “se canaliza a tra­
vés de los espacios de consulta, coordinación, concertación y vigilancia existentes, y
los que los gobiernos regionales y locales establezcan, de acuerdo a ley” (art. 17.2).

Y, finalmente, llegamos a la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972,

de fecha 27 de mayo de 2003, la cual resume las concepciones señaladas incorporando en
la definición misma del gobierno local la cuestión participativa. Así el artículo I de su Tí­
tulo Preliminar (que es novedad también) destaca:

“Los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado
y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos”.

(14) Sobre el auge de esta corriente participativa, ver importantes desarrollos como TARRO W, Sydney. El poder
en movimiento. Los movimientos sociales, la acción colectivay la política. Alianza Editorial. Madrid, 1997.
Así como COHEN, Jean y ARATO, Andrew. Sociedad civil y teoría política. Fondo de Cultura Económica,
México, 2000.
(15) Desencanto que se observa con especial énfasis en nuestro medio, donde los ciudadanos no se sienten
representados, provocando una crisis política que afecta la gobemabilidad y al propio sistema democrático.
 Esta concepción de la participación política en los asuntos y la gestión pública, en el
ámbito local, operaría a través de dos grupos de mecanismos. El primero, con el restable­
cimiento de los llamados derechos de participación y control vecinal. Y el segundo, con
los novísimos procedimientos de participación en la elaboración de los planes de desarro­
llo local y la aprobación del inédito presupuesto participativo.

3.1. El vigente régimen de los derechos de participación y control vecinal

El primer tema se verificó con la reincorporación del tema de la participación veci­
nal, en términos similares al artículo 256 de la Constitución de 1979, mediante la refor­
ma constitucional aprobada por la Ley N° 27680, que sustituyó íntegramente al Capítu­
lo XIV del Título IV del documento de 1993. En el plano jurídico, fue este paso el inicio
de la recuperación y retomo al proceso de descentralización del Estado, pasmado duran­
te los ominosos años del autoritarismo de la década de los 90. El resultado de esta nueva
voluntad política se cristalizó en el artículo 197 del nuevo Texto Constitucional, el mismo
que está siendo objeto del presente comentario.

Esto se aprecia en la Ley N° 27972, la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. A

diferencia de las dos Leyes Orgánicas Municipales de finales del siglo XX -que hemos
analizado líneas arriba- el tratamiento relativo a la participación vecinal no solo es sus­
tancialmente más amplia, sino conlleva, también, una estructura diferente y novedosa.

Veamos, primero, lo similar. Definitivamente, la comparación del Título VIII deno­

minado Los Derechos de Participación y Control Vecinal, de la actual Ley Orgánica de
Municipalidades, con sus análogos del D. Leg. N° 051 y de la Ley N° 23853, pone en evi­
dencia una ampliación temática, un tratamiento más completo y sofisticado, así como la
incorporación de nuevos derechos participativos y de control.

De saque, el artículo 111 aporta una elaboración más compleja de las políticas de par­
ticipación, que las anteriores versiones:

“Los vecinos de una circunscripción municipal intervienen en forma individual o co­

lectiva en la gestión administrativa y de gobierno municipal, a través de mecanismos
de participación vecinal y del ejercicio de derechos políticos, de conformidad con la
Constitución y la respectiva ley de la materia”.
A continuación, la Ley Municipal ofrece una relación vasta de mecanismos para ejer­
cer el derecho a la participación vecinal: a) derecho a la elección de los cargos municipa­
les, b) iniciativa en la formación de normas municipales, c) derecho de referéndum, d) de­
recho de denunciar infracciones, e) derecho a ser informado, I) cabildo abierto, conforme
a la ordenanza que el Concejo expida, g) juntas vecinales y otras asociaciones similares,
h) comités de gestión; tal como está consignado en el artículo 113.

Y lo sugestivo es que cada una de estas facultades merece un desarrollo amplio y de­
tallado en los sucesivos artículos, comprendidos entre el 114 al 120, lo que demuestra que
el legislador no se contentó con la mera enunciación, sino ingresó decididamente a su
desarrollo, con el indudable propósito de garantizar su cumplimiento efectivo e ir, de esta
manera, más allá de las declaraciones formales.

En segundo lugar, y esto sí resulta novedoso, se consignan los llamados derechos de

control vecinal, en sentido estricto, como una variante de la participación en general, si­
guiendo, quizá, la pauta de la Ley N° 23600, que consagra estos derechos, su especifici­
dad y diferenciación.

El artículo 121 reconoce dos: la revocatoria de autoridades municipales y la deman­

da de rendición de cuentas. Solo el primero accede a un desarrollo limitado, pues se limi­
ta a señalar que los cargos de alcaldes y regidores son revocables, “de acuerdo a las nor­
mas previstas en la Constitución y la ley en la materia”. Así, después de casi diez años, el
instituto de la revocatoria es incorporado, de pleno derecho, en el seno de la Ley Orgáni­
ca de Municipalidades.

3.2. Los planes de desarrollo municipal concertados y el presupuesto parti­

cipativo
Aunque, sin duda, existen cuestiones inéditas, el contenido del Título VIII de la ac­
tual Ley edilicia todavía se enmarca dentro de las pautas anteriores, en términos gruesos.
La auténtica ruptura con la anterior tradición municipal participativa recién la encontra­
mos en el Título VII de la Ley, relativo a los Planes de Desarrollo Municipal Concerta­
dos y los Órganos de Coordinación. Sin embargo, la cuestión estaría incompleta y no se
entendería cabalmente, si se omitiera la problemática del presupuesto participativo, que
aparece en el artículo 53 de la Ley Orgánica, dentro el Título IV correspondiente al Régi­
men Económico Municipal.

Se recoge así la auspiciosa experiencia de gestión municipal realizada en la ciudad

brasileña de Porto Alegre, en 1989, donde se puso en marcha originales mecanismos ins­
titucionales para garantizar la participación de los vecinos en la elaboración y ejecución
del presupuesto edificio, interviniendo, por lo tanto, en la distribución de los recursos y
en el señalamiento de las prioridades de inversión.

Este proceso, conocido como “presupuesto participativo”, se convirtió -según autores

especializados como Sousa Santos(16)- en “la clave del éxito de la administración munici­
pal” de Porto Alegre. Pero no solamente ello. Se lo concibe, también, como la “mediación
institucional para la reinvención de la teoría de la democracia” y “principio de organiza­
ción de una administración municipal democrática y redistributiva”.

Posteriormente, esta práctica fue exportada a otras ciudades del país vecino, con rutilan­
te éxito, convirtiéndose en un verdadero modelo que ha transcendido sus propias fronteras.

(16) SOUSA SANTOS, de Bounaventura. “Presupuesto participativo en Porto Alegre: para una democracia
redistributiva”. En: W.AA. Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa.
Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2004, pp. 395 y 396.
 El mencionado artículo 53 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades asume ple­
namente estos conceptos y establece, de forma meridiana, que: “El presupuesto participa-
tivo forma parte del sistema de planificación”. Es decir, el reconocimiento de que el presu­
puesto está íntimamente vinculado con esa gran herramienta para la gestión edilicia: el plan
de desarrollo municipal concertado. Eso explica la denominación del Título VII de la Ley.

Por otro lado, el mismo artículo precisa la naturaleza del presupuesto participativo,
relacionándolo con la participación vecinal; la misma que deberá ser regulada, en la for­
ma como lo establece el artículo 197 de la Constitución reformada. Justamente, esta nor-
mación especializada aparece consignada en el aludido Título VII, pero, igualmente, en
la Ley N° 28056, Ley Marco del Presupuesto Participativo, y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N° 171-2003-EF, conformando un sugestivo cuerpo jurídico sobre
la materia. Repasémosla escuetamente.

De acuerdo a esta legislación, esta participación de los vecinos en los procesos de for­
mulación del Plan Concertado y el Presupuesto Participativo municipales se canalizan a
través de dos órganos inéditos: el Consejo de Coordinación Local Provincial y el Consejo
de Coordinación Local Distrital, diseñados siguiendo la pauta de los Consejos de Coordi­
nación Regional (art. 191 de la Constitución reformada y la Ley N° 27902 que modifica
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales).

En efecto, el artículo 97 de la Ley Municipal ratifica la naturaleza coordinadora de es­

tas instancias, mas no la gubernativa. Ello se verifica cuando se dispone que tanto el Plan
como el Presupuesto Participativo son aprobados por los respectivos concejos municipales,
el legislativo local. Por lo tanto, estos órganos coordinadores son mecanismos de informa­
ción, debate, consulta y propuesta. Ilustran a los órganos de gobierno, mas no los sustituyen.

Según el artículo 98 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el Consejo de Coordina­

ción Local Provincial es presidido por el alcalde e integrado por los regidores de la provin­
cia, más los alcaldes distritales de la jurisdicción. Asimismo, lo integran los representantes
de las organizaciones de la sociedad civil de la localidad, en una proporción equivalente al
40% de las autoridades municipales participantes. Son elegidas democráticamente, por un
periodo de dos años, entre los delegados debidamente acreditados de las organizaciones
de nivel provincial e inscritas en el registro que para dichos efectos abrirá la Municipali­
dad. Se reúne ordinariamente dos veces al año y extraordinariamente, cuando lo convo­
que el alcalde provincial. En las reuniones ordinarias se deberá integrar los planes distri­
tales y coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Concertado y el Presupuesto
Participativo de la provincia (art. 99). Con el objeto de que no haya duda, el artículo 100
declara que este Consejo “no ejerce funciones ni actos de gobierno”. Finalmente, el fun­
cionamiento de este órgano se regulará por ordenanza municipal, aprobada por el Conce­
jo Provincial a propuesta de la instancia de coordinación (art. 101).

El Consejo de Coordinación Local Distrital sigue la misma pauta, pero según el ar­
tículo 102 de la Ley Municipal, los alcaldes que concurren son los de los centros poblados
del territorio. También se establece la limitación para que una misma organización no pu­
diera acreditarse simultáneamente en los niveles provinciales y distritales.

El referido Título VII de la Ley edilicia crea, además, la llamada Junta de Delega­
dos Vecinales, conformado por los representantes de las organizaciones urbanas y rura­
les, “organizadas, principalmente” como juntas vecinales”, correspondiendo a la Munici­
palidad “regular su participación, de conformidad con el artículo 197 de la Constitución
Política del Estado” (art. 106). Esta instancia tiene como funciones la proposición de las
prioridades del gasto e inversión, apoyar la seguridad ciudadana, organizar actividades
recreativas, fiscalizar la ejecución de los planes de desarrollo y otros similares (art. 107).

Para terminar esta visión panorámica, debemos mencionar las disposiciones y normas
contenidas en la Ley Marco del Presupuesto Participativo y su Reglamento.

En efecto, en dichas normas se encuentran los principios que animan a este instrumen­
to de gestión, las instancias y mecanismos que establecen los procedimientos específicos,
las evaluaciones técnicas, la formalización de acuerdos, la rendición de cuentas, los méto­
dos de vigilancia, etc. En fin, todo un complejo y vasto universo, a la vez sugerente, por su
enorme potencialidad para reinventar la democracia, desde una perspectiva participativa.

III. La problemática de la seguridad ciudadana

La segunda parte del artículo 197 de la Constitución reformada postula que las muni­
cipalidades: “Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación
de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley”.

No es causal, ni obedece a meras razones de economía normativa, que este tema apa­
rezca en el mismo texto en el que se estipula la importancia de la participación vecinal en
el desarrollo de la localidad. Ciertamente, hay fundamentos profundos, incluso principis-
tas, para establecer esta vinculación.

1. Aparición del concepto de seguridad ciudadana

A diferencia de la noción de seguridad, a secas, que se remonta al advenimiento del
Estado moderno, ese cuerpo político depurado de todo idealismo en cuanto sus fines co­
munes o trascendentes, verdadero dios mortal -según la idea de Thomas Hobbes- “que
por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz,
en su propio país, y para la ayuda mutua contra sus enemigos, en el extranjero”, razón por
la cual le debemos “nuestra paz y nuestra defensa”0 7), como función esencial, la llamada
seguridad ciudadana es de reciente data.

(17) Esta nueva concepción estatal tuvo en el pensador inglés su formulación más definida e, incluso, descar­
nada. El Estado, por encima de todo, tiene la responsabilidad superior de preservar el orden público y la
seguridad de sus súbditos. HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder de una república
eclesiástica y civil. Tomo I, Sarpe, Madrid, 1984, p. 179.
 Surge cuando se toma conciencia que la tranquilidad pública y la paz social no de­
penden, exclusivamente, de la fuerza estatal ni de la capacidad técnica de los aparatos de
seguridad, creados para tal fin. En nuestro medio, ello cobró realidad en los años ochenta
del siglo anterior, cuando la violencia subversiva y el incremento de la delincuencia co­
mún desbordaron a la policía y la instancia de seguridad, haciendo evidente sus límites.

La ausencia del Estado llevó a la proliferación de mecanismos de autodefensa ciuda­

dana, como las rondas campesinas, los cuerpos de vigilancia urbana, además de las com­
pañías de policías particulares, para compensar los niveles crecientes de inseguridad.

Las municipalidades, que en esos años recuperaron su autonomía, fueros y recursos,

no fueron insensibles ante este reto social. Existía en las corporaciones edilicias un viejo
cuerpo de policía municipal, encargado de hacer cumplir las disposiciones de los gobiernos
locales. Pero evidentemente, por su tipo de organización y lo limitado de sus funciones, no
era la entidad idónea para cumplir las nuevas responsabilidades en materia de seguridad.

Por eso, algunos municipios distritales de Lima, particularmente el Concejo de San

Isidro, crearon los llamados servicios de serenos, con sus respectivos arbitrios y atribu­
ciones, para corregir los vacíos dejados por la Policía Nacional que abandona la calle (se
había perdido la figura del “tombo” de la esquina), por estar abocada a la lucha antisub­
versiva y a la persecución de los delitos mayores.

Al calor de esta nueva práctica urbana se puso de moda el término “seguridad ciuda­
dana”, para denotar la participación de las organizaciones de la sociedad civil y de las pro­
pias municipalidades en la lucha contra la criminalidad local.

El Documento de 1993 refleja esta inédita realidad y consagra jurídicamente por pri­
mera vez el concepto, vinculándolo con la actuación municipal en esta clase de tareas. El
artículo 195 a la letra decía:

“La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las municipalidades en materia
de seguridad ciudadana”.
Como se observa, desde el comienzo, la noción de “seguridad ciudadana” fue percibi­
da como una función compartida entre la Policía Nacional y las Municipalidades, corres­
pondiéndole al Gobierno Central mediante una ley determinar las formas de cooperación.

2. Precisando los alcances del concepto

Esta primera característica de la seguridad ciudadana -su relación con el quehacer
municipal- se complementa y perfecciona con la idea de la participación ciudadana en
dicha tarea. En consecuencia, la institución técnica encargada de la seguridad, la Policía
Nacional del Perú, deberá establecer una doble coordinación: con el municipio y los ve­
cinos de la localidad.

Que la seguridad y la defensa del orden interno puedan ser, ahora, una responsabilidad
compartida no solo entre entidades del Estado, sino con la propia sociedad civil, constituye
una ruptura del monopolio de violencia legítima que concentró el Estado moderno, fren­
te a las formas tradicionales de autocomposición de los conflictos, donde los mecanismos
de seguridad eran múltiples y estaban dispersos.

Por esta razón, ni en la Constitución de 1979 ni en el Documento de 1993 la función

de mantener el orden interno ofrece esta concurrencia plural de instituciones. El artículo
277 de la primera, como el artículo 166 del segundo, hace alusión exclusiva a las Fuer­
zas Policiales o la Policía Nacional, sin mención alguna a los gobiernos locales y, menos
aún, a las organizaciones sociales.

La misma inercia apareció en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la

Policía Nacional del Perú, derogado posteriormente por el Decreto Legislativo N° 1267,
de fecha 16 de diciembre de 2016. En lugar de innovar y ponerse a tono con los nuevos
tiempos, el citado numeral reprodujo el mandato constitucional, en términos de exclusivi­
dad policial en lo referente a la preservación de su finalidad fundamental: el orden interno.

Sin embargo, en el artículo 54 del mismo decreto legislativo destacó que:

“La Policía Nacional del Perú promueve mecanismos de participación ciudadana, res­
pecto del ejercicio de la función policial, que incluyen medidas adoptadas para garan­
tizar la paz, la seguridad pública y el orden interno.

Para tal efecto, se llevarán a cabo reuniones públicas con las juntas vecinales de se­
guridad ciudadana a nivel local, con participación de la comunidad, autoridades pú­
blicas, representantes de entidades públicas y privadas, representantes de la sociedad
civil, medios de comunicación, entre otros actores, dentro del marco del Sistema Na­
cional de Seguridad Ciudadana”.

El texto fue sustancial porque no solo se incorporó el tema participativo dentro de las
estructuras orgánicas de la Policía Nacional, sino porque ayudó a clarificar el concepto.

En primer lugar, la misión fundamental sobre el orden interno adquiere especificidad,

mediante la idea de seguridad ciudadana en los espacios locales. Dicho de otro modo, la
seguridad ciudadana es el procedimiento de preservación del orden interno, en los térmi­
nos municipales. Razón por la cual, la cooperación del gobierno edificio resulta estratégi­
ca e insustituible, marcando sus notas y rasgos particulares.

En segundo lugar, la seguridad ciudadana no solo tiene una definida vocación local -a
pesar de que puedan existir instancias de dirección y coordinación de mayor envergadura-
sino está en estrecha vinculación con lo que el artículo 54 denominó “juntas vecinales”.
De esta manera, la cuestión de la seguridad se desplazó de sus ámbitos clásicos: policia­
les, técnicos, burocráticos, administrativos y especializados, para ingresar en el exultan­
te mundo de la sociedad civil0 8).

(18) Aunque vale precisar que la expresión “juntas vecinales” desapareció en el Decreto Legislativo N° 1267,
de fecha 16/12/2016.
 Se trata de una visión donde la seguridad deja de ser un asunto exclusivo de las fuer­
zas del orden, para devenir en preocupación y responsabilidad de las organizaciones ciu­
dadanas. Es la sociedad entera y ya no solo del aparato oficial, la que se vuelca a conse­
guir la paz social, la protección de la gente y sus bienes. La idea de deficiencia de este
último, si bien está presente, ya no es la explicación principal, sino una relectura refres­
cante, a luz de la democracia participativa y sus ventajas.

El manejo del orden interno deja de ser monopolio funcional de las instituciones es­
pecializadas del gobierno central, para dar lugar a manejos descentralizados, específicos,
con un fuerte componente participativo.

El artículo 197 de la Constitución reformada asume esta tendencia y por ello trata la
seguridad ciudadana no solamente en el mismo artículo, sino como variante renovadora
de las prácticas participativas de la población, a escala local.

3. La seguridad ciudadana en las leyes de desarrollo constitucional

El retomo a la democracia, así como llevó a sus cotas más altas la temática de la par­
ticipación vecinal, le ha dado un extraordinario impulso a la seguridad ciudadana.

Ciertamente, la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, ha otorga­

do un tratamiento privilegiado a esta cuestión. Pero más sugestivo resultó que a partir del
12 de febrero de 2003, se expidiera un conjunto de leyes tendentes a reforzar, ampliar y
precisar los alcances de la seguridad ciudadana, dándole al tema una dimensión que ja­
más ha tenido, y nos permite avizorar nuevos y espectaculares desarrollos en este campo.

Repasemos cada una de estas normas de forma sintética, para tener una visión com­
pleta del panorama de la seguridad ciudadana en nuestro medio.

3.1. La Ley Orgánica de Municipalidades

A diferencia de sus similares del último siglo, el Decreto Legislativo N° 051 y la Ley
N° 23853, la actual Ley Orgánica de Municipalidades ofrece un tratamiento adecuado del
tema que estamos ventilando.

El artículo 85 tiene la particularidad de incorporar dentro de los predios de la segu­

ridad ciudadana las acciones de la llamada defensa civil, es decir, las labores que corres­
ponden a la prevención de desastres naturales y al manejo de las situaciones provocados
por ellos. Esta fusión en un mismo texto legal, aunque discutible, porque se trata de te­
mas distintos, no impide la autonomía conceptual de cada una de estas actividades. Por
ello, sin perjuicio de lo anterior, es factible indagar, en solitario, por la problemática de
la seguridad ciudadana.

El mencionado artículo, por otro lado, está estructurado siguiendo la pauta de distri­
bución de competencias, establecido por la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descen­
tralización: competencias exclusivas de las municipalidades provinciales, competencias
exclusivas de las municipalidades distritales y competencias compartidas entre ambas ins­
tancias u otras.

De este modo, a los municipios provinciales les corresponde, en exclusiva:

“Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con participación de la sociedad civil

y de la Policía Nacional, y normar el establecimiento de los servicios de serenazgo,
vigilancia ciudadana, rondas urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del
centro poblado en la jurisdicción provincial, de acuerdo a ley”.
En consecuencia, a las municipalidades distritales les alcanza:

“Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal cuando lo crea convenien­

te, de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial respectiva”.
Y, entre el ámbito de lo compartido, las municipalidades provinciales deberán:

“Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y con la Policía Nacional
el servicio interdistrital de serenazgo y de seguridad ciudadana”.
Este es el cuadro que presenta la Ley Municipal: la seguridad ciudadana aparece como
una competencia compartida, correspondiéndole al gobierno provincial /a función nor­
mativa y a los distritales la función ejecutiva. Además, y aunque la relación es marginal,
se encarga a estos últimos la tarea de llevar “el registro y control de las asociaciones ve­
cinales que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el cum­
plimiento de sus fines” (Inc. 3.3, artículo 85).

3.2. Las leyes de seguridad ciudadana

El incremento de la criminalidad, especialmente la expansión del sentimiento de peli­
gro en amplias capas de la población, generó una demanda que obligó al Gobierno a con­
formar una Comisión de Trabajo sobre Seguridad Ciudadana, presidido por el entonces Pri­
mer Vicepresidente de la República e integrado por los ministros del Interior y de Justicia,
el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú, el Instituto Nacio­
nal Penitenciario, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Asociación Pro Seguridad
Ciudadana (Aprosec), con el objeto de preparar propuestas legislativas sobre el tema(19).

Tras once sesiones se acordó un conjunto de conclusiones, recomendaciones y plan

de acción, que se tradujo en diez iniciativas legislativas, tendentes a darle un nuevo y vi­
goroso impulso a la cuestión de la seguridad ciudadana, presentadas al Congreso de la Re­
pública el 29 de octubre de 2002.

(19) Ver documento intitulado “Actualización de informe de dispositivos legales de seguridad ciudadana”.
Lima, impreso en computadora, 2002.
 Posteriormente, en la edición del diario oficial El Peruano, de fecha 12 de febrero de
2003, apareció un verdadero paquete legislativo de siete normas legales, relacionadas con
la constitución de un Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, con instancias, niveles y
funciones, y temas afines, que ciertamente han revolucionado la problemática.

Veamos, a continuación, en qué consisten.

a) La Ley N° 27933, que crea el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, Sina-

sec, con el objeto de “coordinar eficazmente la acción del Estado y promover la
participación ciudadana para garantizar una situación de paz social” (art. 3), y
cuyos componentes son el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, los Co­
mités Regionales, los Comités Provinciales y los Comités Distritales de Segu­
ridad Ciudadana (art. 4).
De acuerdo a la Ley y su Reglamento, aprobado por D.S. N° 012-2003-IN del 7
de octubre de 2003, el Consejo Nacional es el órgano rector del Sistema. Le co­
rresponde formular, conducir y evaluar las políticas de seguridad ciudadana y
goza de autonomía funcional y técnica (art. 5). Depende de la Presidencia de la
República y es presidido por el Ministro del Interior. Lo integran los ministros
de Justicia, de Educación, de Salud, Economía y Finanzas o sus representantes,
el representante de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal de la Nación, el De­
fensor del Pueblo o sus representantes, dos Presidentes Regionales, el Alcalde
Metropolitano de Lima y los Alcaldes de las dos provincias capitales de depar­
tamento con mayor número de electores o sus representantes (art. 6); y cuenta
con una Secretaría Técnica como órgano de soporte técnico y administrativo,
cumpliendo funciones ejecutivas y de coordinación, dependiente del Ministerio
del Interior (arts. 11 y 13 del Reglamento).
Es necesario hacer una especial mención a los Comités Provinciales y Distrita­
les de Seguridad Ciudadana, pues en ellos participan las municipalidades. Con­
cretamente, le corresponde a los alcaldes de dichas circunscripciones presidir
los referidos organismos, los cuales están integrados por la autoridad política de
mayor nivel (subprefecto o gobernador), el jefe policial de mayor graduación,
la autoridad educativa y de salud de la localidad, representantes del Poder Judi­
cial, del Ministerio Público, del Defensor del Pueblo, tres alcaldes distritales o
dos del centro poblado, según el caso, y representantes de las rondas campesi­
nas y de las juntas vecinales (arts. 15 y 16 de la Ley).
Hay que destacar que estos organismos, aunque fundamentalmente tienen una
función deliberativa y coordinadora entre instancias comprometidas con el tema
de la seguridad de los vecinos, sin embargo, pueden “formular, ejecutar y con­
trolar los planes, programas y proyectos de Seguridad Ciudadana, en sus respec­
tivas jurisdicciones” (inc. c del artículo 17 de la Ley). Más aún, el artículo 18
del Reglamento define a los Comités Provinciales como “órganos ejecutivos del
Sistema, que cumplen además Ta función técnico normativo respecto al cum­
plimiento de las funciones de los Comités Distritales, dentro de su demarcación
 territorial”. Por su parte, estos últimos, de conformidad con el artículo 23 del
Reglamento, son igualmente “órganos ejecutivos y constituyen las células bási­
cas del Sistema”.
Esto quiere decir que la seguridad ciudadana acentúa su carácter municipal tan­
to por la dirección y representación de los Comités, adjudicada a los alcaldes,
como por ser concebidos como órganos ejecutivos del Sistema Nacional del Se­
guridad Ciudadana. Lo que implica no solo novedad, sino un giro radical ver­
daderamente asombroso en una materia que hace pocos años no aparecía en el
horizonte edilicio. Sin duda se trata de una de las principales innovaciones en la
experiencia municipal, aunque todavía no se hayan desplegado todos sus efec­
tos y consecuencias.
Las demás normas del paquete legislativo del 12 de febrero de 2003 fueron las
siguientes:
b) Ley N° 27934, que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público
en la investigación preliminar del delito, a fin de facilitar la actuación de las au­
toridades ante hechos delictivos de comisión inmediata, por lo cual la oportu­
na intervención resulta decisiva. Merece destacarse la ampliación del concep­
to jurídico de flagrancia, comprendiendo situaciones más allá del acto actual,
como la detención después de una persecución inmediata o cuando es sorpren­
dido con objetos o huellas que delatan que el delito acaba de ser cometido.
c) Ley N° 27935, que modificó artículos de la Ley de Ejecución de la Penas de
Prestación de Servicios a la Comunidad y de Limitación de Días Libres, en el
sentido de permitir que las municipalidades puedan parí cipar en la ejecución
de esta clase de penalidades menores y que redunda en beneficio de la comu­
nidad, ya sea ofreciendo locales o determinando los servicios de redención que
pudieran aplicarse. Esta norma luego sería derogada por el Decreto Legislativo
N° 1191, de fecha 23 de agosto de 2015.
d) Ley N° 27936, que altera las condiciones para el ejercicio de la legítima defen­
sa, excluyendo el criterio absoluto de la proporcionalidad del medio empleado,
por la idea de la necesidad racional del mismo, con lo cual se supera la rigidez
anterior, que hacia ilusa esta institución.
e) Ley N° 27937, que modifica varios artículos del Código Penal, en el sentido de
agravar las penas por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad.
f) Ley N° 27938, que autoriza la asignación y uso de los bienes incautados en caso
de delitos de secuestro o contra el patrimonio, cometidos en banda.
g) Ley N° 27939, que establece el procedimiento en caso de faltas, modificando los
artículos pertinentes del Código Penal, con el propósito de darle importancia a
esta clase de contravenciones, que pese a su poca magnitud, constituye, sin em­
bargo, un vastísimo problema social.
 Estas normas, como se observa, han complementado las acciones en materia de segu­
ridad ciudadana y ofrecen un cuadro impresionante por las consecuencias que desencade­
naran en el transcurso del tiempo.

BIBLIOGRAFÍA

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Una experiencia peruana 1968 -1980. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1985.
 Artículo 198 Régimen de la capital de la República
La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene
régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley
Orgánica de Municipalidades.
La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competen­
cias dentro del ámbito de la provincia de Lima.
Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, régimen
especial en la Ley Orgánica de Municipalidades^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 31,49, 54, 106, 188 al 192, 194, 195, 197, 203 inc. 6), 3a DTE; Ley 27783:
art. 33; Ley 27972: art. 151

Angel Delgado Silva

I. Antecedentes constitucionales
La idea de que la ciudad de Lima, en tanto capital de la República, no puede ser gober­
nada bajo las pautas del régimen municipal común, aparece por primera vez en la Consti­
tución Política de 1979. En efecto, el artículo 258 de la Carta determinó:

“La Capital de la República tiene régimen especial en la Ley Orgánica de Municipa­

lidades”.
Como se puede observar, en el plano constitucional dicha especificidad no asume,
todavía, connotaciones metropolitanas, como concepto autónomo que analizaremos más
adelante. Sin embargo, el hecho de que el régimen especial se regule dentro de la Ley Or­
gánica de Municipalidades nos remite a una institución de irrevocable vocación edilicia.

A nuestro juicio, esto descarta aquella tentación de constituir un gobierno de naturale­

za regional para Lima, amparándose en el principio de especialidad que rige su organiza­
ción institucional. Por ello, con buen criterio, la primera Ley Orgánica de Municipalida­
des del siglo XX, el Decreto Legislativo N° 051, en su Título IX desarrolló dicho artículo
constitucional bajo la denominación: “De la Municipalidad Metropolitana”, inaugurando
un concepto que no solo concretiza “el régimen especial”, sino que ha podido mantener­
se inmutable desde entonces (16 de marzo de 1981), siendo una constante en las sucesi­
vas leyes municipales, hasta el presente.

Por su parte, la Carta Magna de 1993 mantuvo la noción de especialidad de su ante­

cesora, pero con la novedad que lo asoció a una calidad determinada, a un “rango metro­
politano”. Pero lo curioso fue que dicha caracterización no fue privativa de la ciudad de
Lima, sino que se extendió, también, a ciertas ciudades capitales de provincia, cuya deter­
minación quedaría librada a una ley posterior (la cual nunca llegó a expedirse).(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
 Pero repasemos lo que decía, en su integridad, el texto original del artículo 196:

“La capital de la República, las capitales de provincias con rango metropolitano y las
capitales de departamento de ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley
Orgánica de Municipalidades.
El mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias
de frontera”.
El afán de notoriedad de los promotores de dicho texto los conduce, en primer lugar,
a flexibilizar los conceptos, a punto de desnaturalizar su esencia. Y este ánimo se tradu­
ce en un despropósito mayúsculo, cuando a su poca rigurosidad se adiciona la voluntad
de satisfacer a todos.

De esta manera, “el régimen especial” se aplicará -además de las urbes menciona­
das- a las capitales de departamento de ubicación fronteriza, la Provincia Constitucio­
nal del Callao y las provincias de frontera. Es decir, a casi todas las localidades del país.
Cabe, entonces, preguntarse por las ciudades a las que alcanzaría el modesto régimen co­
mún municipal.

Ciertamente, la seriedad jamás fue el objetivo de ese ejercicio, el cual se invis­

tió forzadamente de visos constitucionales, por meras razones de oportunidad. De
ahí que las incongruencias, los vacíos y hasta las flagrantes contradicciones, como
las consignadas en este artículo 196, no sean la excepción sino la regla. La razón es
que nunca hubo propósito constitucional de verdad, en su acepción normativa y no
exclusivamente descriptiva, solamente el ánimo de cambiar las reglas constitucionales
para perpetuarse en el poder del Estado(1).

II. Antecedentes legislativos

Les correspondió a las Leyes Orgánicas de Municipalidades que se expidieron en los
años de 1981 y 1984, la tarea de desarrollar el mandato constitucional relativo al “régi­
men especial”, para la ciudad capital de la República, determinando su contenido preciso.

Como ya advertimos, el Título IX del Decreto Legislativo N° 051 -que compren­

de los artículos 119 al 140- fue la primera norma que desarrolló la cuestión de la Muni­
cipalidad Metropolitana, asignándola exclusivamente a Lima, tal como ordenaba el Tex­
to Constitucional.

Así, el artículo 120 explicitaba que: “La capital de la República se constituye en mu­
nicipio metropolitano con jurisdicción en la Provincia de Lima”. Ello se complementaba
con el artículo 121, el cual sentencia que: “La municipalidad metropolitana es el órgano

(1) Sobre esta voluntad política del golpe de Estado de 1992, ver la introducción redactada por Alberto Borea
Odría, a la obra colectiva W.AA. Reelección presidencial y derecho de referéndum. Foro Democrático. -•
Fundación Hans Seidel, Lima, 1997, pp. 11-36.
de gobierno del Municipio Metropolitano, que se ejerce por la Asamblea Municipal de
coordinación, el Concejo Metropolitano y el Alcalde”.

Es menester destacar que, pese al esfuerzo por crear una institucionalidad local apro­
piada para la metrópoli limeña, el resultado fue magro. En efecto, de la lectura de todo el
articulado no se perciben las notas o rasgos distintivos, capaces de marcar la especifici­
dad que manda la Carta Política.

Ello se hace ostensible en las diferentes órdenes que concurren al diseño de esta mu­
nicipalidad metropolitana.

Por ejemplo, en lo referente a las competencias y funciones no existe nada cualitati­

vo, salvo la lista del artículo 124 de la Ley, que contiene, a manera de muletilla, la frase
“de carácter metropolitano”, en forma reiterada y abundante. De esta manera, las compe­
tencias, que son también las de las municipalidades provinciales, se transforman casi por
arte de magia en “metropolitanas”, por la frasecilla salvadora.

Sobre los mecanismos financieros, no hay rentas particulares que sufraguen las fun­
ciones metropolitanas. Y el régimen administrativo es el mismo que el régimen munici­
pal general.

En lo orgánico se repite la estructura básica de las municipalidades provinciales, pro­

pias del régimen común. Es decir, la existencia de municipalidades distritales al interior
de la municipalidad provincial, con alcaldes y regidores electos. Empero, la Municipalidad
Metropolitana de Lima acusa en tomo a ello una novedad. El distrito del Cercado, que tra­
dicionalmente era administrado directamente por la Municipalidad de Lima, tendría ahora
sus propias autoridades, nacidas del voto popular de dicha circunscripción.

Pero más relevante que ello es lo postulado por el artículo 123 de la Ley. Luego de afir­
mar que las municipalidades distritales “se rigen por las disposiciones que se señalan en la
presente Ley para los Concejos Distritales en general”, añade algo obvio pero, al mismo
tiempo, fundamental: “Con las limitaciones comprendidas en el presente Título” (el IX).

Sobre lo último, podemos decir que estas limitaciones se plasman en acciones como
la aprobación del plan de desarrollo y el presupuesto metropolitano, que tienen fuerza
vinculante. Pero, fundamentalmente, en la potestad normativa, contemplada en el inc. c)
del artículo 124:

“Dictar ordenanzas y resoluciones de alcance metropolitano”.

A través de estos instrumentos normativos se expresaría la autoridad de la Municipa­

lidad Metropolitana de Lima sobre los distritos de la provincia. Pero, sin negar su impor­
tancia, no estamos ante una singularidad, pues es una réplica de las atribuciones que po­
seen las municipalidades provinciales de la República sobre sus municipios distritales.
 Este régimen de Municipalidad Metropolitana de Lima fue reemplazado por el texto
del Título VIII de la Ley N° 23853, la posterior Ley Orgánica de Municipalidades del 8
de junio de 1984, comprendido entre los artículos 129 al 146.

A pesar del consenso académico que estima a esta ley muy superior a su antecesora,
motivo por el cual favoreció el despliegue y fortalecimiento de los entonces incipientes
gobiernos locales(2), la verdad es que en el tratamiento relativo a la Municipalidad Metro­
politana de Lima no aportó algo adicional. Fue casi una copia textual de la norma jurídi­
ca de 1981. A pesar de su modernidad y sentido democratizador, en esta materia la nueva
legislación edilicia no produjo desarrollos alternativos ni avanzados.

Sus artículos son una reiteración de lo anterior, si bien es destacable una mejor re­
dacción, un tratamiento más completo y mayor claridad de los textos normativos. En esta
perspectiva, los Capítulos II y III del referido Título se esfuerzan por reordenar las atri­
buciones del Concejo y el Alcalde Metropolitanos, respectivamente, en pro de un énfasis
metropolitano. Sin embargo, no llegan a configurar un cuerpo novedoso, dotado de fun­
ciones que vayan más allá de la mera réplica de las que corresponde a las municipalida­
des provinciales en general.

A pesar de ello, resulta menester efectuar un breve comentario del artículo 145 de la
Ley N° 23853. En él, se precisa la relación entre el Concejo Metropolitano y la Asam­
blea Metropolitana de Coordinación -integrada por los alcaldes distritales de la provincia
de Lima- en materia de distribución de los recursos financieros, siempre y cuando algu­
na ley especial no lo haya previsto.

Sobre el punto, hay que señalar que la decisión final le corresponde al primero de los
órganos, mientras que a la asamblea le compete pronunciarse consultivamente, en forma
previa. A través de este mecanismo se consolida la autoridad de la Municipalidad Metro­
politana sobre cada uno de sus distritos. Lamentablemente, durante la época de la dicta­
dura, y particularmente desde la expedición del Decreto Legislativo N° 776, nueva Ley
de Tributación Municipal, este espacio se ha reducido al mínimo, fortaleciéndose, a la in­
versa y en contra de lo metropolitano, las municipalidades distritales.

III. La idea de metrópoli y municipalidad metropolitana

Antes de analizar el artículo 198 de la Constitución Política Reformada y su corres­
pondiente legislación de desarrollo, resulta necesario repasar los conceptos de metrópoli y
municipalidad metropolitana, sus significados para la problemática urbana, el momento de
su aparición, las consecuencias para la administración y gobierno de las grandes ciudades

(2) Este argumento fue utilizado para salir al frente a los intentos de quienes apostaban por la dación de una
nueva Ley Orgánica de Municipalidades, congruente con el espíritu y la letra de la llamada Constitución
de 1993, que de haberse dictado hubiera significado, sin duda, un enorme paso atrás.
y retos que conlleva para la actuación urbanística. Ello nos permitirá evaluar si las normas
municipales vigentes se adecúan o no a los estándares y pautas que las teorías formulan.

Empecemos advirtiendo que municipalidad metropolitana, como concepto teórico,

no alude simplemente al gobierno municipal que se instala sobre una realidad urbana, co­
nocida como metrópoli. Esta aproximación de carácter empírico -valedera para efectos
descriptivos- tiene, sin embargo, la limitación que no da cuenta suficiente acerca de la
constitución de una nueva forma urbana, compleja y vasta, llamada área metropolitana,
la cual importa significativas transformaciones en la organización y conducción de la ins­
titución municipal que se monta. En consecuencia, los cambios operados en la evolución
de las ciudades, hasta devenir en megaurbes, en metrópolis, constituyen el primer paso
para replantear la problemática clásica de la municipalidad como forma de gobierno local.

Esto nos aleja de aquel tipo de ayuntamiento que surgió en el occidente europeo, ha­
cia el siglo XII, al compás de la reactivación del comercio y el renacimiento de las ciuda­
des, eclipsadas durante la Alta Edad Media, luego de la caída del Imperio Romano(3)4 . Este
modelo edificio se generalizó no solo en el viejo continente, sino que a fines del siglo XV
fue extrapolado a los territorios americanos, alcanzando su práctica universalización^.

Pero no solamente ello. Aunque su existencia estuviera reñida con la lógica forma-
tiva del moderno Estado nacional, el municipio medieval se las arregló para soportar los
arrestos absolutistas, primero, y, sobre todo, supo trascender las grandes mutaciones po­
líticas-administrativas, que aparejó la revolución liberal, a partir de la culminación del si­
glo XVIII para adelante. Es decir, la municipalidad no desapareció -pese a su objetivo de
arrumbamiento durante largos periodos- sino, por el contrario dando muestras de extraordi­
naria flexibilidad, se adaptó a los nuevos tiempos y circunstancias con impresionante éxito.

Pero esta forma de gobierno local, de naturaleza municipal, encontró problemas, es­
collos y limitaciones, cuando la ciudad -su escenario natural- evolucionó hacia un esta­
do superior, hacia una megaurbe, una metrópoli. Esta paradoja surge cuando el fenóme­
no urbano trascendiendo sus fundamentos administrativos -la ciudad política, propia de
la antigüedad-, mercantiles -la ciudad comercial, que renació en el siglo XII-, y manu­
factureros -la ciudad industrial, que aparece en la segunda mitad del siglo XVIII- dima­
na hacia lo que Henri Lefebvre ha denominado “la sociedad urbana”(5).

(3) Sobre el tema son importantes los trabajos de DUTOUR, Thierry. La ciudad medieval. Orígenes y triunfo
de la Europa urbana. Paidós, Barcelona, 2003; el clásico estudio de PIRENNE, Henri. Las ciudades de la
edad media. Alianza Editorial, Madrid, 1972; el capítulo 5: “El renacimiento del comercio y el crecimiento
de la ciudades”. En: HODGETT, Gerald. Historia social y económica de la Europa medieval. Alianza,
Madrid, 1991; entre otros.
(4) Ver, por ejemplo, SANZ CAMAÑES, Porfirio. Las ciudades en la América hispana. Siglos XV al XVIII.
Sílex, Madrid, 2004; y el notable ensayo de ROMERO, José Luis. Latinoamérica. Las ciudades y las ideas.
Siglo XXI, Buenos Aires, 2001.
(5) LEFEBVRE, Henri. La revolución urbana. Alianza, Madrid, 1980, p. 7 y ss.
 Esta noción nos proyecta a una forma urbana, aun inexistente, pero con indubitable
telos de virtualidad. Constituye, por eso mismo, un horizonte sugestivo, donde la nota do­
minante es la extensión de lo urbano a todos los ámbitos de la vida social. Una urbaniza­
ción plena de la sociedad, que nos traslada a modos de convivencia humana, con caracte­
rísticas, retos y tensiones, absolutamente inéditos.

El surgimiento de una ciudad de proporciones inmensas y de alta complejidad socio­

económica, por la concurrencia múltiple de funciones y actividades, una megaciudad, una
verdadera metrópoli -también identificada como “área metropolitana” o “ciudad abierta”(6)-
es el genuino producto urbano de nuestro tiempo.

Resultado de la gran expansión económica europea ocurrida entre los años de 1870 a
1914(7) (antes de la iniciación de la primera Gran Guerra), expresión a su vez de ese for­
midable impulso tecnológico conocido como “la segunda revolución industrial”, la ciu­
dad, como jamás había sucedido en su historia, se transformó en el espacio productivo
por excelencia, articulándose intensa y decididamente al proceso de generación de plus­
valía, y pasó a ser el soporte físico e institucional de la reproducción del sistema capita­
lista más relevante(8).

Las características que adquiere el proceso productivo, debido a la utilización de nue­

vas fuentes de energía como la electricidad y el petróleo, de materias primas como el zinc,
el aluminio y productos sintéticos, la innovación en medios de transporte y comunicacio­
nes como el ferrocarril, los buques a vapor, los automóviles, el telégrafo y el teléfono, así
como la introducción de métodos de producción a escala y estandarizada como el taylo­
rismo y el fordismo, y la integración horizontal y vertical de empresas, en cárteles, trust,
holding, etc., se traducen en una inédita forma urbana donde lo que la distingue:

“(...) no es solo su dimensión (que es consecuencia de su estructura interna), sino la

difusión de actividades y funciones en el espacio y la interpenetración de dichas acti­
vidades según una dinámica independiente de la contigüidad geográfica”(9).
Esto quiere decir que en dicha área metropolitana tiene lugar todo tipo de actividades
básicas, ya sean de producción o de consumo, sin que la distancia (por los nuevos medios
de transporte y comunicación) sea un obstáculo insalvable. Siguiendo al mismo autor:

“La región metropolitana, en tanto que forma una central de organización del espacio del
capitalismo avanzado, disminuye la importancia del medio físico en la determinación

(6) Sobre esta nueva realidad urbanística ver IBARRA ROBLES, Juan Luis. Las áreas metropolitanas en el
modelo autonómico. Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, País Vasco, 1982, p. 23.
(7) Sobre la drástica mutación productiva y comercial ver HOBSBAWM, Eric. La era del imperio. 1875-194.
Crítica, Buenos Aires, 1999, pp. 42 a 64.
(8) Para el debate sobre las relaciones entre el modo de producción capitalista y las formas de urbanización
contemporáneas, puede revisarse las reflexiones teóricas que aparecen en LOJKINE, Jean. El marxismo,
el Estado y la cuestión urbana. Siglo XXI, México, 1986, p. 114 y ss.
(9) CASTELLS, Manuel. La cuestión urbana. Siglo XXI, México, 1978, p. 28.
 del sistema de relaciones funcionales y sociales, anula la distinción rural y urbano, y
coloca en el primer plano de la dinámica espacio/sociedad la coyuntura histórica de
las relaciones sociales que la fimdamentan”(10)11
.
Aunque obedeciendo a una lógica particular, determinado por sus propias circunstan­
cias, este modelo metropolitano se hizo presente, también, en el mundo subdesarrollado.
En este caso, el crecimiento urbanístico se produjo sin una industrialización de la enver­
gadura inherente del llamado capitalismo avanzado, fomentando un sector terciario do­
minado por la informalidad, que no ha logrado prosperidad ni modernidad generalizada
y, por el contrario, sí bolsones de pobreza y marginalidad significativas. Esto se ha tradu­
cido en un grosero déficit de equipamiento urbano, en la precariedad de los servicios co­
lectivos, en la segregación social abusiva y en una sensación de crisis permanente y de­
cadencia inevitable00.

Esta clase de incidencia productiva, múltiple y compleja, se traduce en un marcado

gigantismo de aglomeración urbana, que ha significado no solo una expansión sin prece­
dentes, sino la anexión de zonas periféricas, antes lejanas, diferentes y distantes, para inte­
grarlas en la conglomeración urbana común. Este fenómeno que ha borrado la separación
espacial entre barrios, parroquias, distritos, condados, suburbios y demás comunidades ur­
banas al interior de una ciudad, se conoce con el nombre de conurbación. Y, ciertamen­
te, tal modo de configuración del espacio urbano demanda una forma de gobierno y ad­
ministración diferente y superior a la municipalidad clásica.

Es ahí donde adquiere contenido concreto el concepto de municipalidad metropoli­

tana, como entidad capaz de gobernar esta suerte de urbanización salvaje y desmesurada.

Siguiendo al profesor argentino Pedro Pírez, en la ciudad metropolitana concurren dos

procesos concomitantes: la globalidad y la parcialidad(12).

Lo primero expresa un referente político institucional múltiple, complejo y heterogé­

neo, que es justamente la realidad metropolitana, como realidad novedosa e irreductible.
Lo segundo está conformado por las unidades territoriales dentro de las metrópolis, que
pese a su integración no han perdido su identidad y problemas específicos.

Esta doble dinámica, global y específica, plantea con claridad los retos de la admi­
nistración de la metrópoli. Por un lado, la necesidad de centralizar el gobiemo(13), para
responder con eficacia a los problemas derivados de la conurbación, los cuales, por su
magnitud, extensión y tamaño, no pueden seguir siendo competencia de autoridades lo­
cales que asumirían frente al hecho metropolitano una percepción sesgada e inevitable­
mente parcial. Pero, simultáneamente, los vecinos de las circunscripciones que integran

(10) Ibídem, p. 32.

(11) Sobre el tema ver W.AA. Grandes metrópolis de América Latina. Fondo de Cultura Económica, Sao
Paulo, 1993.
(12) PÍREZ, Pedro. “Las metrópolis latinoamericanas: el reto de las necesidades”. En: Ibídem, p. 31 y ss.
(13) Ibídem, p. 38.
la realidad metropolitana no aceptan ver reducidos sus intereses particulares a la dinámi­
ca global de la metrópoli.

De esta manera, se gesta una tensión, casi irreductible, entre la eficacia para el mane­
jo de una situación caracterizada por su alta complejidad, y la democracia local como me­
canismo de reclamación por parte de vecinos, que se resisten, con justicia, a ser subsumi­
dos en una totalidad que los uniformiza y los vuelca al anonimato colectivo.

Frente a estos dilemas, el autor español Juan Luis Ibarra, en su trabajo sobre Las áreas
metropolitanas en el modelo autonómico, ya citado, siguiendo al italiano Giorgio Pastori,
asume la posibilidad de tres tipos de soluciones al gobierno de las megaciudades:

“a) El respeto de la trama municipal existente, adoptando el gobierno metropolitano

formas de asociación o colaboración entre los municipios existentes en el área”.
“b) El sacrificio de la red municipal de base, produciendo su fusión integrativa en
una entidad más amplia y comprensiva de la unidad de gobierno del área”.
“c) La solución intermedia entre las dos extremas, que satisfaga a la vez la exigen­
cia de un ente de gobierno metropolitano para la totalidad del área y la conve­
niencia de mantener el tejido municipal en el interior de la misma; esta solu­
ción vendría definida por la institucionalización de un nuevo ente por encima de
las estructuras municipales con atribución al mismo de las funciones referentes
al “gobierno” global del área (administración de doble grado o doble nivel de
gobiemo)”(14).
Eficacia administrativa y democracia local son los dos principios que estructuran, con­
flictivamente, la llamada municipalidad metropolitana. Y como bien dice Ibarra, al anali­
zar el escenario europeo:

“(...) el mantenimiento revisado de la estructura municipal en el interior del área me­

tropolitana, es común a todos los procesos que priman la revaluación del ente local,
en su dimensión democrática-participativa”(15).

IV. Análisis del régimen de municipalidad metropolitana en la legis­

lación vigente
El artículo 198 de la Constitución reformada aplica el régimen de Municipalidad Me­
tropolitana a la capital de la República, la ciudad de Lima. Ello no es casual ni fruto inexo­
rable de su capitalidad, pues muchas ciudades capitales pueden gozar de un régimen espe­
cial de administración y gobierno, pero no el de municipalidad metropolitana, pues dichas

(14) IBARRA ROBLES, Juan Luis. Ob. cit., p. 46.

(15) ídem.
urbes no han llegado a convertirse en metrópolis, como son los casos de Sucre, Brasilia
y Quito, en América del Sur.

Lima es una urbe situada a 154 metros sobre el nivel del mar, que según proyeccio­
nes del Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI, a junio de 2004, registra­
ba una población de 7’237,745 habitantes, distribuidas en una extensión de 2,670.40 ki­
lómetros cuadrados, razón por la cual tiene una alta densidad, de 2,710.36 habitantes por
kilómetro cuadrado(16).

Es, sin lugar a duda, una de las grandes y emblemáticas metrópolis de América Lati­
na. como tal, acusa todos los problemas provenientes del subdesarrollo, los desequili­
Y
brios urbanos y conflictos sociales que las caracterizan.

Desde ese punto de vista, la capital del Perú es expresión típica de un crecimiento ver­
tiginoso y espectacular, provocado por el radical deterioro de las condiciones de vida en
el campo y el simultáneo impulso de políticas de industrialización en la ciudad, promo­
vidas por las teorías de la Cepal, de sustitución de importaciones, a partir de los años 40
del siglo pasado. En consecuencia, se pasa de los 645,000 habitantes a los volúmenes de
hoy, una multiplicación por más de once, en un tiempo récord(17)18 .

Este hecho se traduce en un conjunto de déficit hasta ahora insuperable. En primer

lugar, la infraestructura no es suficiente para albergar a la población allegada. Del mismo
modo, los servicios públicos locales no son capaces de dar cobertura a la mayoría de veci­
nos, dejando bolsones sin agua potable, electrificación y telefonía. Por otro lado, la ausen­
cia de planificación de desarrollo urbano ha provocado una ocupación del territorio des­
ordenada y tumultuosa, que se manifiesta en condiciones de vida infrahumana, a la par de
servicios prestados a precios muy caros. Ello explica que importantes zonas de la capital,
antes emporios de progreso, se encuentran en franca decadencia, como el centro de Lima,
mientras se gestan otros polos de desarrollo (Camacho, Jockey Plaza, Mega Plaza, etc.)
en lugares residenciales altos o barrios emergentes (Lima Norte), ocasionando un rostro
segregado con desigualdades extremas e indignantes. Finalmente, a estos problemas, has­
ta cierto punto clásicos, se ha sumado otros como el de la inseguridad ciudadana, debido
al incremento de la criminalidad, la violencia urbana, la proliferación del meretricio clan­
destino, el consumo de drogas, el alcoholismo desenfrenado y las pandillas juveniles0 8).

(16) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Perú: Compendio estadístico 2004.

INEI. Lima, 2004, p. 36.
(17) Ver ÍSMODES ALEGRIA, Julio César. La ciudad de Lima. Economía urbana. Teoría y práctica. Talleres
Gráficos de Cruz & Cia, Lima, 1997, p. 273.
(18) Sobre la difícil situación de la ciudad de Lima se ha escrito mucho, desde la célebre novela de Salazar Bondy
Lima la horrible, hasta notables ensayos que destacan carencias y tensiones. Entre ellos tenemos el trabajo de
CARAVEDO MOLINARI, Baltazar. Lima: problema nacional. Gredes, Lima, 1987; el de FIGARIGOLD,
Eduardo y RICOU, Xavier. Lima en crisis. Propuestas para la gestión de los servicios urbanos en Lima
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nismo para sobrevivir en Lima. Apoyo y Fundación Ebert, Lima, 1992; W. AALima: gestión y ciudadanía.
Seminario Internacional. Universidad de Lima y Porrúa, Lima, 1999; entre los más importantes.
 La antigua Ciudad de los Reyes se constituye, entonces, en todo un reto para la ima­
ginación y la gobemabilidad. Durante muchos años, las tendencias que concurrieron a
estructurar el paisaje limeño estuvieron fuera de todo control, por lo que no fue posible
programar su desarrollo urbano. En el plano institucional, las carencias adquirieron un dra­
matismo ampliado, pues no solo era evidente que el Municipio limeño -a pesar de su abo­
lengo proveniente del histórico cabildo creado por el propio fundador de la ciudad- estaba
absolutamente desfasado para dirigir la nueva dinámica urbana, que se gesta hacia la mi­
tad del siglo XX(19). Además, el gobierno central -responsable en esos años de las princi­
pales inversiones en obras y servicios urbanos de la capital- tampoco tenía una actuación
eficiente, pues cada sector, empresa pública e institución estatal incidían en la urbe por su
cuenta, sin ninguna coordinación e incluso sin conocimiento entre ellos.

En consecuencia, la ausencia de autoridad competente, nacional o local, para el ma­

nejo de una metrópoli en ciernes, para encausar el acelerado proceso de transformación de
la ciudad capital, provocó un enorme vacío que fue aprovechado por los impulsos y estí­
mulos espontáneos, tanto de los poderes inmobiliarios, que perseguían maximizar la ren­
ta urbana, como por parte de los contingentes de migrantes -que durante esos años cre­
cieron espectacularmente- que promovían invasiones de los terrenos periféricos de Lima.
Esta peculiar dinámica estuvo sobre la base de su crecimiento inorgánico, desigual y caó­
tico, que hasta el momento es una de sus señas distintivas.

Por esta razón, cuando en los años 80 del siglo anterior la democracia peruana fue re­
cuperada y se puso en marcha un ambicioso plan de descentralización del país -sobre la
base de la creación de regiones y la reactivación y reformulación- se pensó en la nece­
sidad de un régimen edificio especial para la administración y gobierno de la gran Lima,
capaz de atender su compleja problemática.

Esta percepción fue recogida en el artículo 258 de la Constitución Política de 1979:

“La Capital de la República tiene régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalida­
des”. Sin embargo, su desarrollo en las Leyes Orgánicas de Municipalidades no llega a
plasmar cabalmente ese régimen especial reclamado, estableciendo con claridad las di­
ferencias, particularidades y demás notas distintivas, con el régimen municipal general
o común, como hemos tenido de revisar en la parte introductoria de estos comentarios.

Como ya lo hemos dicho, no se puede tomar en serio lo postulado por el texto original
del artículo 196 de la Carta Magna, pues con el objeto de contentar a todo el mundo, el ré­
gimen especial se extendió a otras realidades distintas a Lima Metropolitana (el Callao, las
capitales de cada departamento, las capitales de “provincias de rango metropolitano”(20) y

(19) Entre otras cosas porque la norma que lo regulaba, la Ley Orgánica de Municipalidades, era de 1892,
cuando Lima era un poco más que una aldea.
(20) Aunque esta propuesta nunca fue desarrollada, pues, el gobierno de Fujimori no expidió Ley Orgánica de
Municipalidades alguna, podemos interpretar que los autores del desaguisado tenían en mente ciudades
como Chimbóte, Sultana, lio, Tarapoto, etc. las cuales son más grandes y dinámicas que sus respectivas
capitales de departamento.
las provincias ubicadas en las fronteras), con lo cual el mencionado régimen pierde su ra­
zón de ser, su especificidad, con la consiguiente desnaturalización del concepto.

En consecuencia, con buen criterio, el actual artículo 198, modificado por la Ley
N° 27680, Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descen­
tralización, ha restringido la noción de régimen especial únicamente a la capital de la Re­
pública; y va más allá, porque a diferencia del texto de la Carta de 1979, no tiene duda en
caracterizar a dicho régimen en Municipalidad Metropolitana de Lima.

Pero hay algo más. El referido artículo constitucional zanja un prolongado debate,
ocurrido en las dos últimas décadas, acerca de si Lima Metropolitana debería ser una re­
gión propia o armar una conjuntamente con el Callao o con las demás provincias del de­
partamento de Lima(21).

En vez de ello, el artículo 198 de la Constitución Reformada sanciona de modo defi­

nitivo: “La Capital de la República no integra ninguna región”. Con esta sentencia no solo
queda atrás un ardoroso debate, sino que el régimen especial para la ciudad de Lima, ade­
más de sus connotaciones edilicias, adquiere un contenido adicional cuyas características
y precisiones serán materia de las leyes de desarrollo ulteriores: “Tiene régimen especial
en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades”.

En cuanto a las normas de desarrollo ya expedidas, la situación también ha cambia­

do con relación a lo dispuesto por la Constitución de 1979, pues esta vez no se limita a la
Ley Orgánica de Municipalidades sino a otros textos como la Ley de Bases de la Descen­
tralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, además de sus correspondientes
modificaciones y anexos. Analicemos el tratamiento en cada uno de estos casos.

Primero, el artículo 33 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización se

refiere al tema de la siguiente manera:

“En el ámbito de la provincia de Lima, las competencias y funciones reconocidas al

gobierno regional, son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima, con
arreglo a lo previsto en la presente ley. Asimismo, la ejecución de obras de inversión
en infraestructura estará a cargo de dicha municipalidad o de las municipalidades
distritales respectivas, previo convenio con el sector correspondiente.
Toda mención contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobier­
nos regionales, se entiende también hecha a dicha municipalidad, en lo que resulte
aplicable”.
Segundo, el artículo 65 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales,
refuerza los alcances de la norma anterior:

(21) Esta última fue la propuesta del Plan Nacional de Regionalización, aprobado por Ley N° 23878.
 “La capital de la República no integra ninguna región. En la provincia de Lima las
competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la Mu­
nicipalidad Metropolitana de Lima, la cual posee autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. Toda mención
contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobiernos regionales,
se entiende también hecha a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en lo que le
resulte aplicable”.
Tercero, el artículo 151 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, ter­
mina de precisar el ya famoso régimen especial para la provincia de Lima, capital de la
República:

“La capital de la República tiene el régimen especial del presente título, de conformidad
con el artículo 198 de la Constitución.
Dicho régimen especial otorga a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en armonía
con el artículo 198 de la Constitución y el artículo 33 de la Ley N° 27783, Ley de
Bases de la Descentralización, competencias y funciones específicas irrestrictas de
carácter local metropolitano y regional”.
A partir de la lectura de los textos legales, podemos concluir que el contenido del ré­
gimen especial para la ciudad de Lima será una suerte de simbiosis entre competencias y
funciones metropolitanas y regionales.

Pero esta lectura no debe, en ningún caso, soslayar la peculiar arquitectura de la mu­
nicipalidad metropolitana. Es mucho más compleja que la mera absorción de la proble­
mática regional, aunque el Capítulo I sobre el Régimen Especial de Lima Metropolitana,
del Título V, relativo a los Regímenes Especiales de la Ley Orgánica de Gobiernos Re­
gionales, así lo destaque.

Consideramos que esta caracterización de la municipalidad metropolitana es incom­

pleta, y en última instancia falsa. Lo metropolitano no está dado por la incorporación de
los temas regionales, sino que tiene una entidad propia, derivada del modo en que se es­
tructura y gobierna una realidad urbana que ha devenido en metrópoli.

Por eso, el desarrollo de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales es inexacto. En

efecto, el artículo 66, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27902, Ley que incorporó
mecanismos para la participación de los alcaldes provinciales y de la sociedad civil en los
gobiernos regionales, establece una estructura básica de Concejo Metropolitano de Lima,
la Alcaldía Metropolitana de Lima y la Asamblea Metropolitana de Lima, que salvo el ad­
jetivo metropolitano no difiere de los órganos municipales existentes. La única novedad
estaría en que la redacción de estas instituciones recoge, al comienzo, la frase “al que co­
rresponden las competencias y funciones del Consejo Regional”, “al que corresponde las
competencias y funciones de la Presidencia Regional” y “a la que corresponden las com­
petencias y funciones del Consejo de Coordinación Regional”, respectivamente.
 Lo que hace la ley es equiparar los órganos de gobierno municipal con los del gobier­
no regional, para terminar fusionando los últimos en las instancias edilicias de Lima, ad­
quiriendo entonces su especialidad y fisonomía metropolitana.

Igual sucede cuando trata de las llamadas competencias y funciones especiales del
Concejo Metropolitano de Lima, plasmadas en el artículo 67, también modificado por el
artículo 2 de la Ley N° 27902. En este caso, podemos afirmar que la aprobación del Plan
Regional de Desarrollo Concertado de Lima Metropolitana, del Presupuesto Regional Par­
ticipativo de Lima Metropolitana, así como las otras atribuciones, como dictar las normas
que regulen las competencias regionales, determinar las áreas interdistritales e instancias
de coordinación y planificación interregional, aprobar la ejecución de las inversiones pú­
blicas de ámbito regional metropolitano que lleve a cabo el Gobierno Central, autorizar
el tratamiento de cuencas y corredores económicos en coordinación con las regiones co­
rrespondientes, aprobar la formación de sistemas integrales y de gestión común para los
servicios públicos de carácter regional en áreas interregionales, aprobar programas regio­
nales de formación de empresas, consorcios, y unidades económicas metropolitanas, au­
torizar las operaciones de crédito regional interno y externo, a pesar de su radicalismo, no
constituyen, a nuestro juicio, elementos que tipifiquen la diferencia específica de esta for­
ma de gobierno denominado municipalidad metropolitana.

Será menester, entonces, buscar en el Título XIII de la Ley Orgánica de Municipali­

dades, criterios determinantes para poder sustentar jurídicamente la auténtica especifici­
dad de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Podemos adelantar que, a diferencia de sus antecesoras, la actual Ley Orgánica de Mu­
nicipalidades ofrece un tratamiento distinto del tema de la municipalidad metropolitana,
que va más allá de las generalidades, adjetivaciones intonsas y lugares comunes; y, por el
contrario, permite acercarse al meollo de lo singular, de lo específico y de lo irreductible
de esta novedosa institución edilicia, más allá de la mera adición de competencias y fun­
ciones propias de un gobierno regional.

Cuando revisábamos el tema de las metrópolis, líneas arriba, advertíamos que lo pe­
culiar de este fenómeno urbano radica en ese proceso llamado conurbación, por el cual el
crecimiento descomunal de la ciudad ha incorporado áreas contiguas, periféricas y aleda­
ñas, configurando un todo continuo, donde ya no es posible establecer demarcaciones físi­
cas porque, justamente, estas se han perdido en beneficio de una integración uniformadora.

Esta nueva realidad pone en cuestión la tradicional administración municipal de las

ciudades, que separaba los niveles provinciales de los distritales, en una articulación que
se justificaba porque el espacio provincial era lo suficientemente heterogéneo como para
permitir la vigencia de municipalidades distritales, encargadas de tareas específicas den­
tro de su jurisdicción. En un escenario de estas características, la municipalidad provin­
cial, además de manejar directamente el distrito matriz y primigenio, denominado el Cer­
cado, coordinaba las acciones comunes de los gobiernos distritales, como tarea principal.
 Pero en un teatro de operaciones distinto, marcado por el hecho de la conurbación,
la municipalidad provincial no puede seguir siendo una mero órgano de coordinación, de
políticas impulsadas por las corporaciones de los distritos.

La dialéctica globalidad-parcialidad, principio que organiza el dinamismo de las me­

trópolis, implica dar prioridad a las instancias centrales de dirección sobre los impulsos
de las instancias locales. Es decir, se imponen mecanismos de centralización para poder
ordenar el conjunto urbano y las megatendencias que en él operan. Por esta razón, el mo­
mento global adquiere una importancia que supera la mera coordinación de política y ta­
reas que han venido ejecutando las municipalidades provinciales. Se vuelven imprescin­
dibles la visión integral y totalizadora, las decisiones globales, las macro políticas que
pongan en marcha la metrópoli como un todo, por encima de las particularidades que pue­
dan eventualmente existir.

Esta orientación del gobierno de las metrópolis se plasma en la relación de la munici­

palidad metropolitana con sus respectivas municipalidades distritales. El artículo 154 de
la Ley Orgánica de Municipalidades afirma el predominio metropolitano:

“La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de

su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de
la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipa­
lidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones
metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y
las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana” (el resaltado es nuestro).
La norma es clara y concluyente. La municipalidad metropolitana tiene imperio sobre
sus distritos, salvo las materias que le competen directamente a estos. La relación de au­
tonomía entre municipalidades provinciales y distritales, propia del régimen edificio co­
mún, se ve alterada a favor de los niveles metropolitanos, es decir, las municipalidades
distritales, por efectos de la conurbación, pierden funciones y competencias en aras a las
de carácter metropolitano; lo particular cede ante lo general. Esa es la esencia del llama­
do régimen especial de Municipalidad Metropolitana.

Esta preeminencia de lo metropolitano sobre lo distrital se expresa, también, en otras

disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades. Repasémoslas brevemente.

El artículo 157 de la ley, relativo a las atribuciones del concejo metropolitano, contie­
ne normas que refuerzan el papel de la municipalidad metropolitana:

Primero. La aprobación de un cuerpo normativo llamado Estatuto del Gobierno Me­

tropolitano de Lima, que se aprueba por ordenanza municipal. Este estatuto no existe
para las regiones, menos aún para los gobiernos municipales. Tampoco se confunde
con el régimen interior de la Municipalidad Metropolitana, que está contemplado
 en el inciso 10. Se trata, entonces, de una auténtica singularidad en el mundo de los
gobiernos descentralizados, que tiene algún parangón con la potestad estatutaria de
las Comunidades Autónomas en España, aunque en este caso el estatuto se aprue­
ba por ley de las Cortes. También trae remembranzas de la Constitución de la Ciu­
dad de Buenos Aires, consagrada por la reformada Constitución de 1994 (inc. 1).

Segundo. La potestad normativa de dictar ordenanzas sobre asuntos municipales

y regionales “las cuales tendrán alcance, vigencia y preeminencia metropolitana”
(inc. 2).

Tercero. El aprobar y evaluar el Plan Regional de Desarrollo Concertado y los Pla­

nes Directores de los distritos (inc. 6).

Cuarto. El aprobar las normas “para implementar la integración de las municipali­

dades distritales ubicadas en la provincia de Lima en la Municipalidad Metropoli­
tana de Lima, de acuerdo al desarrollo de los planes y programas metropolitanos,
en forma integral y armónica” (inc. 11).

Quinto. El aprobar el Sistema Metropolitano de Seguridad Ciudadana y crear el Se-

renazgo Municipal Metropolitano, así como reglamentar su funcionamiento (inc.
17).

Este rol dirigente también está presente en el artículo 161 de la Ley Orgánica, que ver­
sa sobre las competencias y funciones metropolitanas especiales. Esto significa que ade­
más de las funciones y competencias de carácter general existe un núcleo de funciones y
competencias especiales, que corresponden exclusivamente a la naturaleza metropolita­
na del municipio.

Entre ellas tenemos el mantener y ampliar la infraestructura metropolitana, controlar

el uso de suelo, organizar y administrar el Sistema Metropolitano de Parques, mantener ac­
tualizado el catastro metropolitano, definir y preservar la red vial metropolitana y el siste­
ma de señalización del tránsito, reglamentar el otorgamiento de licencias de construcción,
promover programas de vivienda, diseñar programas de destugurización y renovación ur­
bana, organizar el Sistema Metropolitano de Tratamiento y Eliminación de Residuos Só­
lidos, planificar y regular el transporte público, entre las más relevantes.

Finalmente, el artículo 166 de la Ley Orgánica establece lo que denomina rentas me­
tropolitanas especiales, además de los recursos financieros de carácter común. Es decir, se
reconoce que la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la incorporación de funciones
y competencias de Gobierno Regional, con funciones y competencias metropolitanas es­
peciales, debe tener igualmente unas rentas metropolitanas especiales.

Aunque el tema no está lo suficientemente desarrollado, su importancia radica en que

expresa la voluntad de darle forma y contenido a esa realidad singular, que es la Munici­
palidad Metropolitana de la ciudad capital de la República.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(jl La Municipalidad Metropolitana de Lima organiza y conduce la gestión pública de la

provincia de Lima de acuerdo a sus competencias, en el marco de las políticas nacionales
y sectoriales: STC Exp. N° 00001-2004-CC/TC (f. j. 2).

JjJ La Municipalidad Metropolitana de Lima es el órgano de gobierno local de la capital de

la República: STC Exp. N° 00001-2004-CC/TC (f. j. 3).

Jl El binomio funcional (regional y local) asignado a la Municipalidad Metropolitana de Lima

está reconocido en el artículo 152 de las leyes orgánicas de municipalidades y de gobiernos
regionales: STC Exp. N° 00001-2004-CC/TC (f.j. 4).

(j| Esta única condición funcional de la Municipalidad Metropolitana de Lima se reafirma

cuando se le atribuye competencias especiales en materia de transportes, seguridad ciuda­
dana, etc.: STC Exp. N° 00001-2004-CC/TC (f. j. 5).

BIBLIOGRAFÍA

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metrópolis de América Latina. Fondo de Cultura Económica, Sao Paulo, 1993; W AA. Lima: gestión
y ciudadanía. Seminario Internacional. Universidad de Lima y Porrúa, Lima, 1999.
 Artículo 199 Fiscalización y presupuesto de los gobiernos
regionales y locales
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus
propios órganos defiscalización y por los organismos que ten­
gan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están
sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de
la República, la que organiza un sistema de control descen­
tralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan
sus presupuestos con la participación de la población y rinden
cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad,
conforme a ley^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 78, 82, 188, 189, 191, 192, 194, 195; L.O.C.G.R.; Ley 27972: arts. 30,
31; R. 179-2021-CG; P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: art. 1.2

Daniel Irwin Yacolca Estares

I. La descentralización y los gobiernos regionales y locales

En un sentido amplio, el Estado de Derecho representa, dirige y regula la vida de la
sociedad; asimismo, es el encargado de garantizar la satisfacción de sus necesidades pú­
blicas, así como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados.

Expresada la naturaleza del Estado en tales términos, el Gobierno en todos sus nive­
les debe velar por el bienestar social, considerando como principio fundamental la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad. Esto implica, entonces, que la eficacia
de las acciones de gobierno debe evaluarse, fundamentalmente, en función de su “impac­
to” en el bienestar de la sociedad e inclusión social.

La Constitución como norma jurídica y política conecta correctamente realidad y

norma, puesto que según la teoría institucional, una Constitución democrática ya no po­
drá pensarse “como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la sobera­
nía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger”*(1).

Del mismo modo, el ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto gra­
do de consenso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para
aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia
de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680 del 07/03/2002.
(1) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995. p. 14.
refleja un acuerdo político determinado y duradero (2)es decir, una fórmula de expresión
ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular
momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comu­
nitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.

Por tal razón, la Constitución no es simplemente una norma jurídica, sino debe enten­
derse también como una con un carácter político. Sobre todo, relacionando y armonizan­
do la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede entender como bloque de
constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para
apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control(3)4.

En ese sentido, el modo en que se estructura el poder financiero dependerá en gran

medida de cómo se organiza políticamente cada Estado. Así, cuando se trate de una co­
munidad política organizada en un Estado centralizado, su Constitución atribuirá la ti­
tularidad del poder financiero en exclusiva al Estado. Por el contrario, si se trata de una
comunidad política organizada en un Estado descentralizado, en el que se reconozcan di­
versos entes de base territorial con autonomía política a los cuales su Constitución haya
atribuido el ejercicio de determinadas competencias, será lógico que tales entes subestata­
les tengan también atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimien­
to de esas competencias0).

En los círculos académicos y financieros internacionales se va afirmando, con cre­

ciente consenso, el reconocimiento de la importancia de la descentralización del Estado
para que los países subdesarrollados puedan incorporarse favorablemente a las grandes
tendencias del cambio y el progreso.

La evidencia histórica reciente demuestra que la descentralización del gasto públi­

co está produciendo beneficios en países en vía de desarrollo de otras latitudes, así como
gran parte de América Latina. Está mejorando la calidad de la Administración Pública y
la representación de los intereses de las empresas y los ciudadanos de esos países; conco-
mitantemente, la competencia entre las provincias y localidades está estimulando la for­
mulación de políticas y programas más eficaces.

Informes de instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mun­

dial, permiten convalidar que existe una especie de regla general relacionada con la distri­
bución del gasto público entre el Gobierno central y los gobiernos locales, la cual consis­
te en lo siguiente: en los países desarrollados la participación de los gobiernos locales es
significativa, en tanto, en los países subdesarrollados los gobiernos locales participan con

(2) Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder consti­
tuyente. Tecnos, Madrid, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Cari. Teoría de la Constitución. Ia edición, Alianza,
Madrid, p. 80 y ss.
(3) STC Exp. N° 0002-2005-AI/TC, 18/02/2005.
(4) MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de cátedra.
4a edición, Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
un reducido porcentaje en la ejecución del gasto público. Y cuando reciben fondos de par­
te del canon o regalía minera, su capacidad de gasto es deficiente y, en estos años, plaga­
dos de corrupción propiciados por algunos alcaldes y demás empleados públicos. Lo que
trae consigo una falta de legitimidad estatal y la necesidad de contar con mejores contro­
les y con un rediseño de los sistemas de protección al denunciante.

Aunque con un menor grado de diferencia, con vital importancia para los presupues­
tos públicos municipales y regionales, este tipo de relación se puede observar también en
lo concerniente a la facultad de recaudar tributos: en los países industrializados la propor­
ción de la recaudación tributaria a cargo de los gobiernos locales respecto al gobierno ge­
neral es mayor que en los países subdesarrollados(5).

Ahora bien, en nuestro país, el artículo 43 de la Constitución de 1993, reproducien­

do el numeral 79 de la Carta de 1979, establece que el Perú es una república democráti­
ca, social, independiente y soberana, que conforma un Estado único e indivisible, cuyo
gobierno es unitario, representativo y descentralizado, el cual se organiza con base en la
división de poderes.

Con arreglo a nuestra Norma Fundamental, existen tres niveles de gobierno: gobier­
no central, regional y local (este último de ámbito provincial, distrital y de centro pobla­
do menor).

La entrada en vigencia de la Ley N° 27680, que aprueba la reforma constitucional del

Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización, y la reciente modificación del artí­
culo 74 para otorgar potestad tributaria a los gobiernos regionales, muestran intenciones
positivas a nivel normativo para que nuestro país ponga a prueba la descentralización tan
esperada, que coadyuve a su desarrollo integral.

En ese sentido, se promulgó la Ley de Bases de la Descentralización, Ley

N° 27783, en la que se establecen los principios de la descentralización, los objetivos, los
tipos de competencias, criterios de asignación y solución de conflictos; la participación de
la ciudadanía; se norma sobre los planes de desarrollo y presupuesto; y se fijan las com­
petencias, nacionales, regionales y locales. Por su parte, la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, Ley N° 27867, precisa el campo de acción, los conceptos y definiciones de
la regionalización del país.

Con fecha 17 de noviembre de 2002 se eligieron a los presidentes regionales y alcal­

des de los gobiernos locales, iniciando de este modo la materialización de la descentrali­
zación del Estado peruano. Desde el 1 de enero de 2003 han comenzado a funcionar los 25
gobiernos regionales, y actualmente pueden crear contribuciones y tasas. Dicha potestad

(5) Descentralización del Estado y modernización de la municipalidad para enfrentar los desafíos del desarrollo
local sostenible.Vide: <http://www.agn.gov.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/temal/peru%20
control%20ciudadano.pdf>.
tributaria debe ser ejercida concertadamente con los otros niveles de gobiernos. El obje­
tivo es no incrementar la carga tributaria de los contribuyentes, sino distribuir la carga ya
existente, por lo que se deben buscar medios técnicos y de política fiscal para reducir o sin­
cerar las inafectaciones, exoneraciones e identificar los índices de evasión tributaria den­
tro de un sistema tributario adecuado a nuestra realidad. Por supuesto, rediseñar la lucha
contra la corrupción, porque cada vez se observa en todas las entidades del Estado un in­
cremento de casos de corrupción de funcionarios, desde presidentes, congresistas, alcal­
des y funcionarios de alta dirección.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el Perú es un Estado unitario y descentraliza­

do, podemos advertir que el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino
que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denomina­
das por algunos como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al desarro­
llo integral de la política nacional. Dichos órganos cuentan incluso con poder normativo
en su ámbito territorial, el cual debe ser ejercido de conformidad con las competencias
asignadas por la propia Constitución.

Así, las competencias de los órganos constitucionales pueden ser: a) Competencias ex­
clusivas, aquellas materias designadas en exclusividad a favor de organismos constitucio­
nales, las que pueden ser a su vez positivas, si son susceptibles de ser delegadas, o nega­
tivas, si son privativas del órgano respectivo; b) Competencias compartidas, que implican
la repartición de responsabilidad entre dos niveles de gobierno; y c) Competencias dele­
gadas, aquellas que un nivel de gobierno delega a otro nivel, de mutuo acuerdo y confor­
me al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de
tomar decisiones sobre la función delegada(6).

Asimismo, para la asignación de funciones y competencias, se han determinado cri­

terios como el de subsidiariedad, de selectividad y proporcionalidad; criterio de provisión
y criterio de concurrencia, entre los tres niveles de gobierno.

Un ejercicio adecuado de las competencias, según sus características, permite evitar

los futuros conflictos de competencia entre los gobiernos central, regional y local. Aun­
que en el funcionamiento se verán las deficiencias de la ley, es de creer que lo normado
se ajusta a una primera prioridad: el definir con exactitud las competencias que les co-
rresponden(7). Por supuesto, no debemos dejar de lado la importancia de los recursos hu­

(6) STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC del 11/06/2008. El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución
de competencias (f. j. 9 y ss.). De acuerdo a los artículos 43 y 189 de la Constitución, el Perú es un Estado
unitario y descentralizado, es decir, aquel en que el poder no se encuentra concentrado en un órgano único
sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos
como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional.
Dichos órganos cuentan incluso con poder normativo en su ámbito territorial, el cual debe ser ejercido de
conformidad con las competencias asignadas por la propia Constitución.
(7) De acuerdo con la Constitución de 1993, los gobiernos regionales y locales tienen las siguientes competen­
cias:
Gobiernos regionales
manos con lo que se cuenta y asigna actualmente, pues para lograr objetivos generales y
específicos se debe contar con personal idóneo. También, el liderazgo que debe haber en
las instituciones públicas es fundamental para generar confianza y un servicio de calidad
para la ciudadanía.

Por su parte, la Constitución señala respecto a las municipalidades provinciales, dis­

tritales y las delegaciones, que son órganos de gobierno local, con autonomía política,
económica y administrativa. Actualmente, hay mucho que hacer en todos los ámbitos de
dichos gobiernos. Su problemática es global. Plagado de funcionarios y personal sin un
adecuado perfil y con denuncias de corrupción y denuncias funcionales en todos los ni­
veles. Una tarea muy difícil que debe asumir sostenidamente la Contraloría General de la
República, que cuenta con escasos recursos humanos y administrativos.

Por ello, los problemas en nuestro país no solamente se reducen a la escasez actual de
recursos, sino a cómo se emplean estos para que su carencia no sea más acentuada en el
futuro. En la solución de los mismos las municipalidades de las ciudades y de los pueblos,

1. Aprobar su organización interna y de presupuesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad
civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, conforme a ley.
5. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias, y derechos sobre los servicios de su responsabilidad.
6. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes.
7. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
8. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agro-
industria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio
ambiente, conforme a ley.
9. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras
de infraestructura de alcance e impacto regional.
10. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
11. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función conforme a ley.
Gobiernos locales
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias, y derechos municipales, conforme
a ley.
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones incluyendo la zonificación, urbanismo
y el acondicionamiento territorial.
7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras
de infraestructura local.
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento,
medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito,
turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte,
conforme a ley.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.
tienen reservado un importante rol. Y así lo reconoce la Convención de Río cuando seña­
la que uno de los requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible es la am­
plia participación de las personas y las instituciones, desde sus niveles básicos de organi­
zación, esto es, desde sus ámbitos locales.

Por otra parte, la revisión de los instrumentos legales con que cuentan las municipa­
lidades, permite conocer que estos órganos de gobierno local tienen asignadas muchas e
importantes funciones, pero contrariamente, disponen de muy pocos recursos; determi­
nando así una brecha de demanda insatisfecha en la comunidad, en la mayoría de casos,
porque carecen de alcaldes emprendedores y que lideren cambios muy necesarios de cara
a las exigencias de la ciudadanía.

Esa brecha de necesidades de servicios públicos insatisfecha se acrecienta, pues a la

existente se va añadiendo los requerimientos de la comunidad que se generan con la inten­
sificación del proceso de urbanización (por crecimiento de la población, los flujos migra­
torios y la expansión de los “asentamientos humanos”) y el deterioro del medio ambiente
en el campo y la ciudad. Si bien los servicios públicos brindados por las municipalidades
aumentan en cantidad, su ritmo de crecimiento es menor al que experimentan los reque­
rimientos de la comunidad(8). Ultimamente, con la migración de ciudadanos venezolanos
se están agudizando estos problemas, cuya solución está cada vez muy lejano.

En este desorden generalizado está el de los mismos municipios y regiones, los recur­
sos humanos y la infraestructura inadecuada, que agudizan el servicio público que deben
prestar a la ciudadanía. Para ser optimistas, iniciemos con los éxitos alcanzados por las
mejoras existentes y fomentemos un cambio de mentalidad de la población peruana. Por­
que más que los medios necesitamos integramos como ciudadanos(9). Dejemos de lado la
baja autoestima nacional que afecta a todos. Requerimos de una nueva visión que parta
por reconocer la capacidad de iniciativa y gestión de nuestra Administración Pública(10).
Es el momento que busquemos nuevas soluciones y oportunidades, eligiendo a nuestras
autoridades por su capacidad de gestión pública y no por dádivas o falsas promesas o con
exageradas agendas.

(8) Descentralización del Estado y modernización de la municipalidad para enfrentar los desafíos del desarrollo
local sostenible. Vide: <http://www.agn.gov.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/temal/peru%20
control%20c iudadano. pdf>.
(9) El Perú carece de autoestima y, en consecuencia, de cultura de éxito. (...) ¿Quiere generar aprecio por el
éxito? En las campañas de motivación interna, siga estos tres caminos: La competencia, la entronización
y la consideración. DE MARÍA, César. “Aprendiendo a ganar”. En: El Comercio del 23/12/2004, sección
economía, p. b2.
(10) BOZA, Beatriz. “Ahorrar a costa de qué”. En: El Comercio del 23/12/2004, sección opinión, p. a4.
II. Órganos de fiscalización de los gobiernos regionales y locales
Como toda entidad estatal, los tres niveles de gobierno deben tener órganos de fisca­
lización o los denominados departamentos de control interno. En este punto nos referire­
mos a los gobiernos regionales y locales.

Para compartir experiencias que enriquezcan la labor de control interno del ejerci­
cio presupuestal y fomentar mayor transparencia en materia de rendición de cuentas, se
debe gestar una coordinación más fluida entre los órganos de control interno de los go­
biernos regionales y locales y de fiscalización gubernamental por la Contraloría General
de la República.

Una iniciativa en este tipo de coordinaciones son los denominados encuentros ins­
titucionales de órganos de control y fiscalización, en los que se pueden delinear estrate­
gias conjuntas y uniformes que permitan a las instituciones participantes identificar qué
se está haciendo, en qué situación se encuentran, qué falta por hacer y cómo podrían apo­
yarse mutuamente para mejorar sustancialmente.

El órgano de fiscalización de los gobiernos regionales es el concejo regional, de acuer­

do con lo establecido en el artículo 191 de la Constitución de 1993. La estructura orgáni­
ca básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo
y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regio­
nal integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribu­
ciones que les señala la ley(11).

El órgano de fiscalización de los gobiernos locales es el concejo municipal, de con­

formidad con lo establecido en el artículo 194 de la Constitución de 1993. La estructu­
ra orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano norma­
tivo y fiscalizador y la alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones
que les señala la ley.

No obstante, es pertinente aplicar los artículos 191 y 194 conjuntamente con el ar­
tículo 199 de la Constitución de 1993, puesto que si bien los gobiernos regionales y lo­
cales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que
tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, están sujetos al control y super­
visión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control

(11) STC Exp. N° 006-2005-PI/TC 07/03/2007: “(...) con la modificatoria introducida por la Ley N° 28926 a
la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales se ha respetado la autonomía administrativa de la que gozan los
gobiernos regionales por mandato del artículo 191 del Texto Constitucional, se ha cumplido el procedimiento
parlamentario regulado por el artículo 106 de la Constitución, así como los quorums y votaciones descritos
en los artículos 52,73 y 78 del Reglamento del Congreso de la República. Por lo tanto, la normativa vigente
ha garantizado en su totalidad el contenido constitucionalmente protegido de la autonomía administrativa
de los gobiernos regionales”.
descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con
la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo res­
ponsabilidad, conforme a ley. Es más, dado que están expuestos a la realización de actos
de corrupción, deben regular internamente la aplicación del Decreto Legislativo N° 1327,
que establece medidas de protección para el denunciante de actos de corrupción y sancio­
na las denuncias realizadas de mala fe.

III. La Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo que tiene por objeti­
vo principal proteger los derechos constitucionales y fundamentales de todos los ciudada­
nos del país. De igual forma, controla y verifica el cumplimiento de los deberes de la Ad­
ministración Pública y la adecuada prestación de los servicios públicos, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 162 de la Constitución de 1993 y el artículo 1 de su Ley Or­
gánica, Ley N° 26520.

Asimismo, la Defensoría del Pueblo supervisa que la potestad tributaria otorgada a

los diversos niveles de gobierno respete los límites constitucionales, considerando que los
tributos no deben superar la capacidad contributiva y proscribiendo la invasión ilegítima
del patrimonio de los particulares.

Como la Defensoría no tiene carácter jurisdiccional, en la práctica no logra revertir

sustancialmente la corrupción existente en los diversos niveles de gobierno. Sin embargo,
en los últimos años se ha destacado su intervención e incluso cuenta con veintiocho ofi­
cinas defensoriales y diez módulos de atención a nivel nacional. Como advertimos en la
primea edición de este libro, era necesario dicha descentralización que hoy en día tiene un
gran avance. Su rol protagónico es indispensable para velar por la ciudadanía con actua­
ciones estatales cada vez más complejas y con procedimientos muy engorrosos.

IV. La Contraloría General de la República y la participación ciu­

dadana como medios de control y fiscalización de los gobiernos
regionales y locales
La forma más adecuada de fiscalizar a los tres niveles de gobiernos es aquella reali­
zada por la ciudadanía. Esta apreciación es producto o consecuencia de la falta de insti­
tuciones con autonomía y eficiencia. Los nombramientos sin concurso de los principales
funcionarios de las instituciones del Estado, incluso la Contraloría, muestran el tráfico de
influencias y actos de corrupción en el Estado. Esta realidad evidencia la necesidad de una
reforma de todo el Estado, iniciando por eliminar las inmunidades que se traducen en im­
punidad. Diseñando sistemas cautelares para suspender de manera sumaria a las autori­
dades que estén comprometidas con actos de corrupción. Y aplicando una línea de carre­
ra pública por meritocracia tantas veces sugeridas pero olvidadas.
 Consideramos también que uno de los objetivos de todo funcionario o trabajador del
Estado, desde el nivel más alto hasta el nivel inicial de su estructura orgánica es servir al
público, por lo cual se establecen una serie de derechos que permiten al ciudadano efec­
tuar una fiscalización permanente de los servicios. Estos derechos se encuentran respalda­
dos por distintas normas legales (Constitución Política del Estado, Ley de Transparencia
y Acceso a la Información, Ley del Sistema Nacional de Control, etc.), existiendo entida­
des que tienen la responsabilidad de llevar a cabo las citadas fiscalizaciones, tomando di­
versas denominaciones de acuerdo con su naturaleza.

En lo referido a la prevención y verificación de la correcta, eficiente y transparente,

utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, así como el desarrollo honesto
y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos,
este se lleva a cabo a través de una Entidad Fiscalizadora Superior (EFS), que en el caso
de Perú corresponde a la Contraloría General de la República.

El Servicio de Atención de Denuncias a cargo de la Contraloría General de la Repú­

blica y los Órganos de Control Institucional de las entidades sujetas al Sistema Nacional
de Control, tienen como función principal promover y hacer posible la intervención di­
recta y organizada de la población en la supervisión del cumplimiento de las obligacio­
nes y responsabilidades de los funcionarios y servidores del Estado, así como en la co­
rrecta administración de los bienes y recursos públicos, incluyendo aspectos relacionados
con la gestión ambiental, recursos naturales y patrimonio cultural de la Nación, intensifi­
cando de esta manera la lucha contra la corrupción en las entidades públicas(12). Si bien,
en las versiones anteriores de este artículo, mencioné que “los actos de corrupción de ma­
yor gravedad realizados por los gobiernos de tumo son minimizados por un accionar casi
nulo de la Contraloría, y que, desde su creación, es considerada por la población como un
ente burocrático, sujeto a las presiones políticas, pero no fiscalizador”. Hoy en día debo
decir que la labor de la Contraloría ha cambiado notablemente, debido a sus resultados
positivos frente a la corrupción. Un camino deseado, pero que aún hay mucho por hacer.

De otro lado, es importante mencionar que el artículo 2 de la Constitución Política

contiene los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que toda persona tie­
ne derecho a:

Solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedi­
do. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secre­
to bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal

(12) Vide: <http://www.agn.gov.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/tema 1 /Peru%20control%20

ciudadano.pdf> 15/12/2004.
 de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se refieran al caso investigado (inc. 5).
Participar, de forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cul­
tural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de re­
moción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum (inc. 17).

En otros artículos de la Constitución y normas especiales se regula con mayor precisión

la importancia de la participación ciudadana o vecinal, que se desarrolla a continuación:

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante refe­
réndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de ren­
dición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley or­
gánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su ju­
risdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su partici­
pación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es
personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después
de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de
sus derechos (art. 31).

Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el

desarrollo local. Asimismo, brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación
de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley (art. 197).

Asimismo, se tienen disposiciones sobre la participación ciudadana, contenidas en la

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repú­
blica, LeyN° 27785.

En ese contexto, existen otras leyes que promueven la participación ciudadana en la

prevención contra la corrupción, esto es, la Ley de los Derechos de Participación y Con­
trol Ciudadanos, Ley N° 26300.

De otro lado, a través de la historia se advierte que a nivel mundial la corrupción se

ha incrementado a gran escala, involucrándose en muchos casos en la gestión y adminis­
tración de los recursos públicos de los diferentes países, motivo por el cual las entidades
fiscalizadoras superiores vienen adoptando diferentes mecanismos para fortalecer la capa­
cidad de respuesta ante este hecho, intensificando una lucha frontal contra la corrupción.

La Contraloría General de la República de Perú, entre sus objetivos prioritarios con­

tenidos en su plan estratégico, tiene el de promover la lucha contra la corrupción admi­
nistrativa, con la contribución de la participación ciudadana, para lo cual ha establecido
los mecanismos que aseguren la adecuada presentación y atención de las denuncias que se
formulen ante este organismo contralor y ante los órganos de control institucional confor­
tantes del Sistema Nacional de Control. Dichos objetivos se vienen logrando actualmente,
pese a que las instituciones del Estado generan más corrupción en todos los niveles. Se re­
quieren más recursos humanos y una adecuada política de protección al denunciante para
lograr probar con mayores evidencias a grupos organizados en la comisión de actos de co­
rrupción en el aparato estatal.

Finalmente, en estos tiempos la única fiscalización y solución inmediata, aunque no

es la óptima, es el poder de revocatoria de autoridades que tienen los ciudadanos. Con fe­
cha 17 de octubre de 2004, revocaron por votación popular a 30 alcaldes y 108 regidores,
de acuerdo con la proclamación oficial por el Jurado Nacional de Elecciones. Estos resul­
tados nos muestran una fiscalización ex post por parte de los mismos ciudadanos que los
eligieron. Además no se debe perder de vista la obligación de todo Alcalde o Presidente
Regional que renuncie como requisito previo a su participación en un proceso electoral,
puesto que no resulta una medida injustificada, o carente de base razonable(13).

V. Formulación del presupuesto de los gobiernos regionales y locales

Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la po­
blación y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley.
En esa línea, se debe tener muy en cuenta que el Estado y sus funcionarios no se organi­
zan con sujeción a la regla de la autonomía de la voluntad, sino al principio de la compe­
tencia regulado en la ley(14).

El Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado regula de forma horizontal a los tres
niveles de gobierno. En este sentido, el marco normativo presupuestal es de observancia
obligatoria por los niveles de gobierno central, regional y local.

(13) STC Exp. N° 0024-2005-PI/TC, f. j. 33 (02/11/2005): “(...) En conclusión, el que se haya dispuesto como
obligación de todo Alcalde o Presidente Regional que renuncie como requisito previo a su participación
en un proceso electoral, no resulta una medida injustificada, o carente de base razonable, en el sentido de
que ha cumplido con superar los tests de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad. El equilibrio de
posiciones que se está logrando para todos los candidatos, y la observancia de un manejo transparente de los
fondos y recursos públicos de quienes desean postular, está siendo conseguido a través de la modificación
constitucional sometida a control”.
(14) STC Exp. N° 0024-2005-PI/TC, f. j. 27 (02/11/2005): “(...) Debe enfatizarse, asimismo, que no es lo
mismo el establecimiento de restricciones o prohibiciones a una persona natural o jurídica, que prescribir
aquellas en el régimen o estatuto jurídico de quien desempeña un cargo de relevancia en los organismos
del Estado. Mientras que en el primer caso existe la necesidad de determinar si el tratamiento diferenciado
efectivamente vulnera el derecho de igualdad, en el segundo caso las diferencias de trato entre las diversas
autoridades no pueden interpretarse como actos discriminatorios, pues el Estado y sus funcionarios no
se organizan con sujeción a la regla de la autonomía de la voluntad, sino al principio de la competencia
regulado en la ley. En el Estado no todos ejercen las mismas funciones por el hecho de haber recibido el
mandato popular, sino en virtud a que el ordenamiento jurídico expresamente les ha reconocido el ejer­
cicio de tales; lo que no obsta para recordar que todas las autoridades y funcionarios, en su condición de
personas, gozan de derechos fundamentales, según se precisa en la STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC (caso
Ley Marco del Empleado Público)”.
 El concepto de presupuesto según expresa José Roberto Dromi(15) “es una manifesta­
ción más del control jurídico-político del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, como co­
rolario del sometimiento de la actividad financiera del Estado al imperio de la ley, propio
de todo Estado de Derecho, y como expresión de la teoría de la separación de poderes”.
Por su parte, Licciardo Cayetano(16)17
expone que: “El presupuesto es una institución funda­
mental para la forma republicana de gobierno, porque nace junto con el derecho del pue­
blo a saber lo que el gobierno hace”.

Los fines de la actividad presupuestal pueden resumirse en los cuatro siguientes:

a) Facilitar el conocimiento y control político-parlamentario del programa econó­

mico del Ejecutivo.
b) Coadyuvar a la ejecución eficiente y a la fiscalización administrativo-financiera
por parte de la Contraloría General de la República.
c) Prever los posibles efectos económicos y sociales de los programas de ingresos
y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal.
d) Interpretar, a través de los programas de obras, servicios y cometidos, el senti­
do de la noción bien común.
Respecto a los gobiernos locales y regionales, cabe puntualizar que con base en su
autonomía económica tienen la facultad de aprobar sus presupuestos institucionales con­
forme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
Por lo tanto, la Dirección Nacional del Presupuesto Público tiene como misión velar por
el cumplimiento de la normativa en materia presupuestal. Por ello, la elaboración y apro­
bación de los presupuestos de los gobiernos regionales y locales, también deben ceñirse
a los límites constitucionales, perspectivas del presupuesto nacional, principio de unidad
presupuestal, principios constitucionales presupuestarios y los principios de separación y
colaboración de poderes0 7).

Por otro lado, se precisa que los gobiernos regionales están comprendidos en los al­
cances de la normativa contable emitida por la Contaduría Pública de la Nación para re­
gistrar sus operaciones financieras, presupuestarias y patrimoniales, a través del Módu­
lo Contable del Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF-SP), aplicando el
Sistema de Contabilidad Gubernamental.

(15) DROMI, José Roberto. “Constitución, gobierno y control”. En: Presupuesto y cuenta de inversión, ins­
trumentos de gobierno y control. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 200. Citado por el Tribunal
Constitucional en su STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC del 06/02/2005.
(16) LICCIARDO Cayetano. La función del presupuesto en el Estado moderno. Departamento de Ciencias
Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad de Salta, Argentina, 1980, p. 103. Citado por el Tribunal
Constitucional en su STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC del 06/02/2005.
(17) STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, f. j. 7.
 A efectos de asegurar la adecuada transferencia de los saldos contables que reflejan
los activos, pasivos y patrimonio, así como el acervo documentario se ha desarrollado un
instructivo contable especial para los gobiernos regionales.

Por último, es preciso mencionar que el Gobierno central, los gobiernos regionales
y los gobiernos locales deben sentar las bases para consolidar las juntas de coordinación
interregionales, así como las macrorregiones propuestas, para impulsar proyectos comu­
nes destinados a articular territorios, para atraer inversión extranjera, evitar duplicación
de funciones y desarrollar la infraestructura para dinamizar la economía macrorregio-
nal. Porque el crecimiento económico y la inclusión social exigen, como condición in­
dispensable, la descentralización política, económica y social, para integrar al interior y
a las zonas rurales en el círculo virtuoso del desarrollo nacional que fomente el empleo
y mejore la calidad de vida de los peruanos y peruanas en todos los rincones del país(18).
De la mano con ello, disminuir sostenidamente la corrupción de funcionarios y utilizar
las normas jurídicas plasmadas en el Decreto Legislativo N° 1327, que regula medidas
de protección al denunciante y la cuadragésimo octava disposición final del Código Tri­
butario sobre incremento patrimonial no justificado como causal de despido de funcio­
narios públicos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|J| La autonomía económica de los gobiernos locales consiste en la facultad de crear, recaudar
y administrar sus rentas e ingresos propios, así como de aprobar sus presupuestos institu­
cionales conforme a ley: STC Exp. N° 00028-2007-PI/TC (f. j. 8.c).

La autonomía económica de los gobiernos locales entraña la competencia para decidir la

estructura y distribución de sus gastos y la ejecución de proyectos: STC Exp. N° 00028-
2007-PI/TC (f. j. 12).

BIBLIOGRAFÍA

BOZA, Beatriz. “Ahorrar a costa de qué”. En: El Comercio, de 23 de diciembre de 2004, sección
Opinión, p. a4; DE MARÍA, César. “Aprendiendo a ganar”. En: El Comercio, de 23 de diciembre
de 2004, sección Economía, p. b2; DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática
del poder constituyente. Tecnos, Madrid, 1985; DROMI, José Roberto. “Constitución, gobierno y
control”. En: Presupuesto y cuenta de inversión, instrumentos de gobierno y control. Ciudad Argen­
tina, Buenos Aires, 1997; LICCIARDO Cayetano. Lafunción del presupuesto en el Estado moderno.
Departamento de Ciencias Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad de Salta, Argentina,

(18) Descentralización, regionalización y presupuesto por resultados. Vide: <http://elcomercio.pe/opi-

nion/1304632/noticia-editorial-descentralizacion-regionalizacion-presupuesto-resultados> (Consultado
el 31/10/2011).
1980; MÉNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de
cátedra. 4a edición, Lex Nova, Valladolid, 2003; MENDOZA MEDINA, Ramiro B. Apuntes para una
descentralización con inversión. Recuperado de: <http://www.vitalspot.com/DCIPeru/QueSeTiene.
html>; SCHMITT, Cari. Teoría de la Constitución. Ia edición, Alianza, Madrid; ZAGREBELSKY,
Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995.
 TÍTULO V

DE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
 TÍTULO V

DE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES

Artículo 200 Proceso de hábeas corpus

Son garantías constitucionales:
1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o
los derechos constitucionales conexos.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1, 2 ines. 1) al 23), 3, 139 ines. 3) al 22), 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I al
IX, 1,2,5,7 inc. 7), 8 al 10,11,13 al 15,17,22 al 25,29 al 31,33 al 38,52,70 inc. 3),
113 al 115,116,119 al 121,2a DF; L.O.P.J.: arts. 24 inc. c), 50 inc. 2), 131; L.O.M.P.:
art. 90; L.O.T.C.: arts. 2, 3, 5; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); L.O.E.: arts. 344, 360; Ley
27809: arts. 133,134; R.Adm. 095-2004-P-TC.: arts. 5 inc. 2), 11,31,54; C.A.D.H.;
D.U.D.H.: arts. 3, 8; P.I.D.C.P.

Carlos Mesía Ramírez

I. Generalidades

1. Historia
Hábeas corpus es una expresión latina que significa “traedme el cuerpo”. Como se
sabe, en los tiempos de Roma la locución hacía mención al interdicto De Homine Libe­
ro Exhibendo consagrado en el Título XXIX, Libro XLIII del Digesto, en virtud del cual
toda persona libre pero que estuviera detenida, podía recurrir ante el pretor para que este,
mediante edicto, ordene al autor de la detención que ponga al detenido ante su presencia,
a fin de que se pronuncie sobre la legalidad de la detención.

El acta de comparecencia del interdicto De Homine Libero Exhibendo comenzaba con

la frase hábeas corpus ad subiiciendum. De ahí fue tomada por el Derecho inglés que lo
consagró el 26 de mayo de 1679 bajo el reinado de Carlos II, mediante el Hábeas Corpus
Amendment Act. Esta ley representó la formalización de una institución de antigua data
en el Derecho consuetudinario anglosajón.

Si bien es verdad que la Carta Magna en 1215 reconocía como una prerrogativa de
los varones el de no ser apresados ni desposeídos de sus bienes, costumbres y libertades,
sino en virtud del juicio de sus pares y según las leyes que le eran aplicables; y que en la
España medieval existían instituciones análogas a la establecida en la Carta Magna, como
el Juicio de Manifestación de Aragón y la Ley 26 del título XI del Fuero de Vizcaya de
1527, fue el Hábeas Corpus Amendment Act inglés el que hizo célebre la institución y le
otorgó su carta de naturaleza.

Eduardo Pallares, al comentar el acta de hábeas Corpus, destaca las notas esenciales
de esta institución, entre las cuales están las siguientes:

a) “El hábeas Corpus podía ser solicitado no solo por el prisionero o el detenido,
sino por cualquier otra persona en su nombre;
b) Eran competentes para exigir el mandato el lord canciller, los jueces, los baro­
nes o cualquier juez o tribunal o barón del Ministerio de Hacienda, creándose
así una jurisdicción privilegiada para favorecer a las personas que solicitaban
los beneficios del hábeas Corpus;
c) El oficial, carcelero o suboficial que tuviese a su cargo al prisionero o detenido,
estaban obligados a expedirle una copia del warranC\ por el cual se encontra­
ba detenida o prisionera la persona a favor de la cual se accionaba;
d) El hábeas Corpus no procedía en los casos en que la detención o prisión se ori­
ginase en una sentencia o una acusación por los delitos de traición o de felonía;
e) La acción se interponía contra cualquier autoridad que directa o indirectamen­
te, tuviere bajo sus órdenes al prisionero o detenido;
f) Los efectos del hábeas Corpus consistían en obligar a la autoridad a cuyo car­
go estuviere el detenido o prisionero, a exhibirlo ante el juez que expidió el há­
beas corpus, y este, a su vez, dentro de los dos días siguientes, a ponerlo en li­
bertad, previa caución a cargo del detenido, de su presentación ante los jueces
que habrían de juzgarlo, y de su reingreso a prisión en el supuesto de ser decla­
rado culpable”1(2).
Del análisis expuesto por Pallares podemos concluir que la Ley de 1679 únicamente
regulaba el hábeas corpus para los casos criminales, motivo por el cual en 1816 se dicta
una nueva ley ampliando el ámbito de aplicación a las materias civiles.

(1) El término warrant debe entenderse como la “orden de prisión”.

(2) Cfr. PALLARES, Eduardo. Diccionario teórico y práctico deljuicio de amparo. 2a edición, Porrúa, México
D.E,1976, p. 121.
 El hábeas corpus inglés pasó a las colonias ancladas en América del Norte como par­
te de las instituciones del Common Law. Las constituciones de Massachussets y de New
Hampshire de 1780 le otorgaron rango constitucional. Desde los Estados Unidos se ex­
pandió de modo natural a los países de la América Central y del Sur.

2. Evolución legislativa y constitucional del hábeas corpus en el Perú

En el año 1897 se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico la institución procesal
del hábeas corpus. En breves líneas su evolución en el Perú ha estado marcada por los si­
guientes hitos legislativos y constitucionales:

• Ley del 21 de octubre de 1897: reguló por primera vez el hábeas corpus en el
Perú. Fue dada exclusivamente para tutelar la libertad individual.
• Ley N° 2223 del 10 de febrero de 1916: conocida como la “Ley de Liquida­
ciones de Prisiones Preventivas”, amplió el hábeas corpus para la defensa de las
“Garantías Individuales” que se encontraban reguladas en la Constitución vi­
gente de aquella época (Constitución de 1860).
• Ley N° 2253 del 26 de setiembre de 1916: fue aprobada con el objeto de per­
feccionar ciertos aspectos procesales del régimen del hábeas corpus expuestos
en la ley originaria de 1897.
• Constitución de 1920: elevó por primera vez a rango constitucional la institu­
ción procesal del hábeas corpus. El artículo 24 de la primera Constitución apro­
bada en el siglo XX, establecía, ad lítteram: “Nadie podrá ser arrestado sin man­
damiento escrito de juez competente o de las autoridades encargadas de conservar
el orden público, excepto in fraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el
arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del juzgado que corresponda. Los
ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que
se les pidiere. La persona aprehendida o cualquiera otra podrá interponer con­
forme a la ley el recurso de hábeas corpus por prisión indebida”.
• Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: se ocupó del hábeas
corpus en sus artículos 342 al 355. Lo premunió de ciertas características espe­
ciales, como por ejemplo: a) el de considerarlo como un recurso; b) el de cir­
cunscribirlo únicamente a la libertad corporal; c) en cuanto a la procedencia de
la detención, dispuso que podía llevarse a cabo por autoridades policiales, judi­
ciales y por particulares; d) incorporó dos aspectos novedosos: primero, que el
hábeas corpus protegía no solo a los nacionales sino también a los extranjeros.
Y segundo, que también procedía contra la colocación de las guardias puestas a
domicilio (hábeas corpus restringido).
• Constitución de 1933: estableció un cambio sustancial al ampliar el ámbito de
protección del hábeas corpus a los demás derechos sociales.
 • Código de Procedimientos Penales de 1940: estableció en el marco legislativo
de sus artículos 349 al 360 los siguientes supuestos de hecho para su proceden­
cia: a) cuando el agraviado es sometido a prisión por más de 24 horas sin que el
juez competente le haya tomado su declaración instructiva; b) cuando se pone
guardias a domicilio; y, c) cuando se violan los derechos individuales o sociales
amparados por la Constitución.
• Decreto Ley N° 17083 del 24 de octubre de 1968: es el antecedente más cer­
cano de la actual ley. Decretó la tramitación del hábeas Corpus por medio de dos
vías; a) la penal, que se rige por las reglas establecidas en el Código de Proce­
dimientos Penales, para los casos de libertad personal, inviolabilidad de domi­
cilio y libertad de tránsito; y, b) la civil, para garantizar los demás derechos so­
ciales según el trámite que el propio decreto se encargó de establecer.
• La Ley N° 23506 y su complementaria la Ley N° 25398.
• La Ley N° 28237, el Código Procesal Constitucional del 2004.
• La Ley N° 31307, el nuevo Código Procesal Constitucional.

3. El hábeas Corpus en el sistema interamericano de protección de los

derechos humanos
El proceso de hábeas corpus está consagrado en los tratados como un derecho huma­
no. El artículo 9, inciso 4) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala:

“Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá de­
recho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sentido parecido dispone en
su artículo 7, inciso 6):

“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales
En su Opinión Consultiva 08/87, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin
embargo, recondujo el reconocimiento del hábeas corpus al artículo 25 de la Convención
Americana que consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido. Pero
no cabe duda de que en el referido dispositivo también tienen cabida el proceso de ampa­
ro y el de hábeas data [Exp. N° 1230-2002-HC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera].

4. Definición y características procesales del hábeas corpus

El hábeas corpus es un derecho humano y, a la vez, un proceso concreto al alcance de
cualquier persona, a fin de solicitar del órgano jurisdiccional competente el resguardo de
la libertad corpórea, la seguridad personal, la integridad física, psíquica o moral, así como
los demás derechos que le son conexos, nominados o innominados. También protege a la
persona contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efec­
tiva que lesiona su libertad personal.

Como ya señalamos, el hábeas Corpus desde su concepción inicial ha sido considera­

do un instrumento de protección de uno de los atributos más valiosos de la persona, su li­
bertad, frente a cualquier acto de privación arbitraria que pudiese sufrir. Esta concepción
inicial ha sido catalogada como una “concepción clásica” de este instituto. Es decir, servía
para la tutela de aquellos atributos que los romanos denominaban ius movendi y ius am-
bulandi, o lo que los anglosajones denominaronpawer oflocomotion. Sin embargo, con
el paso del tiempo esta posición ha ido evolucionado, dando paso a lo que hoy se conoce
como una “concepción amplia” del hábeas corpus, pues su ámbito de protección se ha ex­
tendido a otros derechos distintos de la libertad personal pero consustanciales ella, como
es el caso del debido proceso. La propia Constitución Política ha incorporado la tutela de
estos derechos bajo la denominación de “conexos” en el inciso 1 del artículo 200, lo que
ha sido reproducido por el Código Procesal Constitucional en su artículo 33, en donde se
indica que: “(...) procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulne­
re los siguientes derechos (...): (...) 22) El derecho a la defensa de los derechos constitu­
cionales conexos con la libertad individual”. Un asunto de orden procesal que debe tener­
se en cuenta es que deberá verificarse la conexidad, en el caso concreto, entre la libertad
individual y el derecho cuya lesión se alega(3).

Como derecho humano y, a su vez, como acción y proceso (garantía constitucional),

el hábeas corpus se caracteriza por ser imprescriptible, inalienable, irrenunciable, univer­
sal, inviolable, eficaz y jurisdiccional.

5. Principios
El hábeas corpus es un proceso cuya tramitación se inspira en los siguientes principios:

Principio de celeridad: se tramita y resuelve en el tiempo más corto que sea

posible.
Principio de preferencialidad: se tramita y se resuelve antes que cualquier otro
proceso judicial.
Principio de unilateralidad: no es necesario escuchar a la otra parte para re­
solver la situación del agraviado.
Principio de agravio personal y directo: solo procede contra lesiones ciertas,
concretas, palmarias, objetivamente personales, no ilusorias. En el expediente
N° 1970-2005-PHC/TC, caso ciudadanos extrañados de su jurisdicción, el Tri­
bunal señaló: “(...) resulta importante destacar que el derecho de índole procesal
o adjetivo es el mecanismo conducente a materializar el efectivo cumplimiento

(3) STC Exp. N° 3509-2009-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4.

 de un derecho sustantivo previamente reconocido a un titular. Siendo así, la fal­
ta de determinación de un titular de un supuesto derecho afectado como parte
de la demanda de hábeas corpus, solo permitiría una protección abstracta de un
derecho a la libertad, que no es procedente en sede judicial”.
Principio de procedencia constitucional: solo se dirige a proteger el conteni­
do constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Principio de prosecución oficiosa: interpuesta la demanda, el proceso no cae
en abandono. No hay desistimiento de la pretensión ni de la acción.
Principio de no simultaneidad: el hábeas corpus es el único proceso adecua­
do para salvaguardar los derechos que protege. No hay vías paralelas.
Legitimación activa vicaria: la demanda puede ser interpuesta por el afectado
o por cualquier otra persona en su favor, sin necesidad de contar con represen­
tación procesal.
Principio de primacía del fondo sobre la forma: tanto los jueces como el Tri­
bunal Constitucional tienen la obligación de adecuar las formalidades procesa­
les al logro de los fines del proceso.
Principio de informalidad: la demanda puede ser presentada en forma escri­
ta o verbal; directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunica­
ción u otro idóneo. No hay más obligación que detallar una relación sucinta de
los hechos.

6. Tipología del hábeas corpus

El hábeas corpus ha sido siempre el instituto procesal al servicio de la libertad frente
a detenciones arbitrarias. No obstante, su desarrollo posterior ha hecho que el ámbito de
su protección se proyecte hacia situaciones que siendo cercanas a la aprehensión ilegíti­
ma no lo son en puridad. En su Opinión Consultiva OC-9/87 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconoció que el hábeas corpus podía defender otros derechos. En ese
entonces la corte expresó que “es esencial la función que cumple el hábeas corpus como
medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su des­
aparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra
la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”.

Bajo estas premisas el Tribunal Constitucional consagró en STC Exp. N° 2663-2003-

HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, su clasificación del hábeas corpus:

a) Hábeas corpus reparador: procede frente a la privación arbitraria de la liber­

tad física, bien se trate de actuación policial o judicial indebida o de un parti­
cular que dispone el intemamiento de un tercero en un centro siquiátrico sin el
previo proceso formal de interdicción civil. También tiene lugar contra la negli­
gencia penitenciaria que mantiene en prisión a quien ya ha cumplido condena,
así como frente a sanciones disciplinarias arbitrarias. El hábeas corpus reparador
 constituye, pues, la modalidad clásica del hábeas corpus. Su finalidad es resta­
blecer la libertad de una persona arbitrariamente detenida.
b) Hábeas corpus restringido: se emplea para que cesen las molestias, incomodi­
dades o perturbaciones de la libertad corpórea que impiden su normal ejercicio.
Dan pie al hábeas corpus restringido:
• La prohibición de acceso o circulación a determinados lugares;
• Los seguimientos carentes de fundamento legal y/o provenientes de órde­
nes dictadas por autoridades incompetentes;
• Las reiteradas e injustificadas citaciones policiales;
• Las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domicilia­
ria arbitraria o injustificada.
En esta clase de hábeas corpus la necesidad de probar es mayor que en el repa­
rador porque la controversia a dilucidar no constituye un supuesto de mera cons­
tatación empírica. En efecto, como ha puesto de relieve el Tribunal Constitu­
cional, resulta tan importante verificar “la restricción a la libertad que se alega
como lo señalado por las partes que participan en el proceso, además de meri-
tuar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen de
la sumariedad del proceso, es necesario evaluar con algún detalle lo que se re­
clama y el elemento probatorio con el que se cuenta”(4).
c) Hábeas corpus correctivo: procede cuando se verifican situaciones ilegales o
arbitrarias respecto de las formas o condiciones en que se cumplen las deten­
ciones o las penas privativas de la libertad, con la finalidad de salvaguardar a la
persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad.
Aunque la privación de la libertad como consecuencia de una sentencia
condenatoria no constituye una detención indebida, es indispensable en los
supuestos del hábeas corpus correctivo que el juez efectúe una investigación
sumaria in situ(5). La presencia del juez en el lugar de reclusión no debe entenderse
como meramente formal. Su obligación es verificar directamente la realidad de la
denuncia y, de ser el caso, disponer de personal especializado que pueda colaborar
en la determinación exacta de los hechos denunciados. Los interrogatorios no
deben versar sobre temas colaterales o irrelevantes(6). La jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que: “Si se tratase, por ejemplo,
de actos de tortura física o maltrato síquico, deberá disponer la presencia de
personal médico o siquiátrico que participe en la citada diligencia. Por otra parte,
y en lo que respecta a la toma de dicho, el interrogatorio deberá circunscribirse

(4) STC Exp. N° 3482-2005-PHC/TC.

(5) STC Exp. N° 0590-2001-HC/TC.
(6) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC.
 a la dilucidación de los hechos denunciados, prescindiendo de temas colaterales
o de los que resulten irrelevantes para resolver el fondo de la controversia”(7).
A estos efectos, en dicha diligencia judicial, el juez deberá tomar la declaración
del beneficiario del hábeas corpus y de la autoridad emplazada.
El punto central de esta modalidad de hábeas corpus es el de examinar si las
condiciones de reclusión, detención o intemamiento resultan lesivas de los de­
rechos fundamentales o contrarias a los principios constitucionales. Aun cuan­
do no es posible determinar a priori el derecho que pueda resultar implicado, el
análisis debe centrarse en los derechos a la vida, a la integridad, a la salud, a no
ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, a la dignidad e, incluso,
a la contravención de principios constitucionales que incidan negativamente en
la situación de las personas.
Señala el Tribunal Constitucional que el hábeas corpus correctivo se presenta
“respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad, así como res­
pecto de derechos diferentes a la libertad, pero que su eventual lesión se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restric­
ción del derecho a la libertad individual. Tal es el caso de personas que se hallan
cumpliendo una pena privativa de la libertad o de personas detenidas como con­
secuencia de una medida cautelar de detención. Sin embargo, también se extien­
de a aquellas situaciones diversas en las que también se verifica cierta restric­
ción de la libertad debido a que se hallan bajo una especial relación de sujeción
tuitiva. Es el caso, por ejemplo, de personas internadas sometidas a tratamien­
to en centros de rehabilitación o de estudiantes internados, ya sea en dependen­
cias públicas o privadas”(8).
El Tribunal Constitucional reiteró la vigencia del hábeas corpus correctivo en el
año 2005: “El proceso de hábeas corpus no solo protege la libertad física pro­
piamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende; también a la liber­
tad de movimiento, a la libertad de tránsito y al derecho a la integridad perso­
nal. Su tutela se prolonga ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la
integridad física y sicológica o el derecho a la salud de las personas que se ha­
llan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una
especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de
tratamiento, públicos o privados. Por ello, es legítimo que ante la afectación de
tales atributos, o ante la lesión de aquellos derechos directamente conexos al de
la libertad o ante la lesión de derechos diferentes al de la libertad, cuya afecta­
ción se genere como consecuencia directa de una situación de privación o res­
tricción del derecho a la libertad individual puedan ser protegidos a través del

(7) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC.

(8) STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC.
 proceso de hábeas corpus, que la tipología elaborada por la doctrina ha denomi­
nado como correctivo”(9).
El hábeas corpus correctivo tiene su fundamento en la interpretación conjunta
de los artículos 5.4 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma­
nos. En el primero de ellos, en la medida que garantiza el derecho de los proce­
sados a estar separados de los condenados y a recibir un trato adecuado a su con­
dición de personas no condenadas. En el segundo artículo, por cuanto garantiza
el derecho de contar con un recurso sencillo, rápido y eficaz para la protección
de los derechos reconocidos en la Constitución o en la Convención(10)11.
d) Hábeas corpus preventivo: cuando sin concretarse una privación efectiva de la li­
bertad, existe una amenaza cierta e inminente de que ello sucederá. No se trata de
posibles o probables agravios. Es necesario que los actos destinados a producir el
arresto arbitrario se encuentren en proceso de ejecución.
El Tribunal Constitucional precisó que la amenaza debe ser cierta y de inminen­
te realización; que sea conocida como verdadera, segura e indubitable; que se
manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y pro­
pósito en un plazo inmediato y previsible00.
e) Hábeas corpus traslativo: para denunciar mora en el proceso judicial u otras
graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuan­
do se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se
demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un
detenido.
La diferencia entre este tipo de hábeas corpus y el tipo clásico se encuentra en que
“este último tiene lugar en todos aquellos supuestos de detención arbitraria donde
exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante (mandato
judicial motivado o flagrancia delictiva), mientras que aquel tiene lugar en todos
aquellos casos en que habiendo tenido inicialmente el fundamento habilitante,
es seguida de una mora judicial o administrativa que de manera injustificada
mantiene privada de la libertad a una persona”(12). Este tipo de hábeas corpus
procede, en ese sentido, cuando se configuren los siguientes supuestos:
i) Cuando se vulnere el derecho a ser puesto a disposición del juez compe­
tente dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo estable­
cido en la Constitución o en la ley.
ii) Cuando se afecte el derecho al plazo razonable de la detención judicial
preventiva.

(9) STC Exp. N° 0774-2005-PHC/TC.

(10) STC Exp. N° 0726-2002-HC/TC.
(11) STC Exp. N° 0399-96-HC/TC.
(12) STC Exp. N° 6423-2007-PHC/TC, f. j. 3.
 iii) Cuando se vulnere el derecho a la libertad personal del condenado que ya
ha cumplido su pena.
f) Hábeas corpus instructivo: tiene como propósito ubicar el paradero de una per­
sona detenida-desaparecida y, de ese modo, no solo garantizar la libertad y la
integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y deste­
rrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desapari­
ción. Asimismo, el Colegiado ha advertido que este proceso tiene, además, por
finalidad resguardar la investigación del caso de cualquier posible contamina­
ción o alteración de la prueba por parte de los perpetradores de la desaparición
forzada(13).
Siendo el hábeas corpus instructivo la herramienta de protección de derechos
fundamentales más célere cuando de por medio esté la detención-desaparición
de personas. Y es que permite controlar la legalidad de la detención producida,
buscando evitar que la desaparición se produzca. El juez constitucional,
adicionalmente, protege el derecho a la verdad “tanto en su vertiente individual
como en la colectiva” reconocido en los artículos 3 y 44 de la Constitución,
derivado directamente de la dignidad humana y se traduce en la posibilidad de
conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometieron
violaciones a los derechos humanos. Por esta razón, el Tribunal Constitucional
en anteriores ocasiones ordenó la investigación del paradero de las personas
detenidas-desaparecidas y, de ser el caso, que se entregue el cadáver a sus
familiares(14). Igualmente, a partir de la realización de indagaciones sobre el
paradero de la persona, se busca identificar a los responsables de la violación
de un derecho constitucional, a fin de que más adelante pueda ser procesado y
sancionado penalmente; visto así este tipo de hábeas corpus tiene por finalidad
no solo ubicar el paradero de la víctima, sino también resguardar la investigación
de cualquier posible contaminación o alteración probatoria de los perpetradores
de estos actos(15)16
.
En efecto, sobre su finalidad, el Colegiado ha señalado que: “[E]l hábeas corpus
contra actos de desaparición forzada, por su carácter urgente, además de evitar
que la detención arbitraria se convierta en desaparición forzada, constituye un
mecanismo idóneo para una identificación preliminar de los presuntos respon­
sables de la desaparición y para recabar medios probatorios antes de que el paso
del tiempo o la actividad de los involucrados logre borrar las huellas del acto
delictivo”06).

(13) STC Exp. N° 6844-2008-PHC/TC, f. j. 12.

(14) Cfr. SSTC Exps. N°s 2488-2002-HC/TC y 2529-2003-HC/TC.
(15) RTC Exp. N° 6844-2008-PHC/TC, ff. jj. 11 y 12.
(16) Ibídem, f.j. 18.
 g) Hábeas corpus innovativo: procede cuando, pese a haber cesado la amenaza
o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional
con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro. No importa que
el derecho ya haya sido restablecido o consumada la violación de la libertad
corpórea. El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que “para la
procedencia del hábeas corpus innovativo se requiere que la vulneración haya
quedado acreditada aunque esta haya cesado en fecha posterior a la postulación
de la demanda, entonces tal certeza determinaría el pronunciamiento para que
no vuelva a repetir”0 7).
h) Hábeas corpus conexo: tiene lugar cuando se presentan situaciones no previs­
tas en los tipos anteriores, como por ejemplo, el impedimento para ser asistido
por un abogado, el de ser obligado a prestar juramento o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo o contra sus parientes más cercanos.
Quiere decir, que si bien no significa una privación o restricción de la libertad
física o corpórea, guarda con ella un estrecho vínculo. El hábeas corpus conexo
también sirve para la protección de los derechos innominados, siempre que ten­
gan una relación con la protección del ius movendi et ambulandi.

II. El hábeas corpus en el nuevo Código Procesal Constitucional

1. Los presupuestos procesales del hábeas corpus

Los presupuestos procesales son las condiciones sin los cuales no puede tener lugar
válidamente el desarrollo de un proceso. Constituyen los requisitos esenciales para que
se verifique una relación procesal jurídicamente válida. Sin ellos el proceso no tiene exis­
tencia jurídica ni validez formal. Se acepta de modo pacífico que los presupuestos proce­
sales están conformados por el órgano competente, la capacidad procesal de las partes y
por los requisitos de la demanda.

1.1. Órgano competente

En el hábeas corpus el órgano competente para conocer de la demanda es actualmen­
te el juez constitucional (competencia por razón de la materia). En cuanto a la competen­
cia por razón de territorio, el Código Procesal Constitucional deja a disposición del agra­
viado o de quien actúa en su favor decidir el juez ante quien interpone la demanda: a) juez
del lugar donde se produjo el acto lesivo o el b) juez del lugar donde se halla físicamente
el agraviado si se trata de procesos de detenciones arbitrarias o de desapariciones forzadas.

En el nuevo Código, se establece que el inicio de los procesos constitucionales se su­

jeta al tumo de cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus, donde los

(17) STC Exp. N° 2743-2010-PHC/TC, f. j. 5.

jueces constitucionales se rigen por sus propias reglas de competencia (competencia por
razón de tumo).

Como se trata de derechos de naturaleza indisponible, el Código no considera com­

petencia por razón de la cuantía. Si la violación de la libertad se ha producido en un lugar
alejado o de difícil acceso, el órgano judicial competente es el juez de paz bajo la orden
de aquel ante quien se interpuso la demanda (competencia por razón de grado).

1.2. La capacidad procesal

La capacidad procesal es la idoneidad de los integrantes de una relación jurídica pro­
cesal para efectuar actos procesales jurídicamente válidos, en nombre propio o de otro. Su
delimitación viene determinada por la ley y no se reconduce a la capacidad civil de goce
y ejercicio de los derechos.

La capacidad procesal tampoco se confunde con la posibilidad de ser parte en un pro­

ceso. El concepto de parte se subdivide en material y procesal. Es parte material el titular
activo o pasivo de la relación jurídica, ya sea que se trate del demandante o del autor del
acto lesivo, respectivamente.

Las partes materiales están en una relación directa con la pretensión, es decir, parte
material es aquella que se encuentra vinculada directamente con el pronunciamiento de
fondo que habrá de expedir el juzgador.

De otro lado, es parte procesal aquel que ejecuta un acto al interior del proceso por
derecho propio o en nombre de otro. El detenido arbitrariamente es parte material pero no
puede ser parte procesal, ya que se encuentra impedido de interponer la demanda. De ahí
que el Código habilita a cualquiera para interponer a su favor el proceso de hábeas cor-
pus. Quien interpone la demanda lo hace en condición de parte procesal.

Es parte material en el proceso de hábeas corpus: a) quien ha sufrido afectación de

su libertad personal o de sus derechos conexos; b) el autor del acto lesivo, que puede ser
cualquier autoridad, funcionario o persona.

Es parte procesal en el proceso de hábeas corpus: a) quien ha sufrido afectación de su

libertad personal o de sus derechos conexos y plantea por sí mismo la demanda de hábeas
corpus. Según el Código de los Niños y Adolescentes, el menor de edad puede ser parte
procesal en el proceso de hábeas corpus aun cuando no tiene capacidad civil; b) el que in­
terpone la demanda a favor de otro; c) el defensor del pueblo; d) el procurador del Estado
que sale en representación del agente estatal autor del acto lesivo (parte procesal pasiva).

1.3. Los requisitos de la demanda

Un proceso que se desarrolla ante quien no es juez es un proceso inexistente. También
lo es el que tiene lugar entre quienes no son los titulares de la relación jurídica procesal
(demandante y demandado). Puede tratarse de una simple disputa pero no de un proceso
válido y en forma. En el primer supuesto, falta la competencia del órgano y en el segun­
do, la capacidad procesal para ser parte.

Como en cualquier otro proceso, en el de hábeas corpus la demanda debe cumplir exi­
gencias de forma y fondo. En cuanto a la forma, la demanda de hábeas corpus no es nece­
saria que se presente por escrito. Basta su formulación oral en cuyo caso solo se requiere
levantar acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucin­
ta relación de los hechos.

En relación con el fondo, la demanda debe cumplir por lo menos con los siguientes
requisitos: a) individualización de la víctima; b) individualización del presunto agresor, si
es posible; c) descripción clara y concisa de los hechos que materializan el acto lesivo; d)
invocación de los derechos constitucionales que se hubiesen vulnerado.

La carencia de ritualismos de exigencias formales también permite, de conformidad

con el artículo 2 del nuevo Código Procesal Constitucional, que la demanda pueda ser
presentada “en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunica­
ción u otro idóneo”.

En el Exp. N° 1518-2006-PHC/TC (caso Alberto Kenya Fujimori Fujimori) el Tribu­

nal Constitucional ratificó las exigencias de forma y fondo de la demanda de hábeas cor-
pus: “Es preciso indicar que si bien es cierto la demanda en el proceso de hábeas corpus,
dada la importancia del bien que persigue, no requiere de formalidad general alguna, como
por ejemplo la firma de letrado o el pago de tasas, pudiendo presentarse por escrito o ver­
balmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación
o cualquier otro idóneo, también lo es que en sí le son exigibles para su tramitación cier­
tos requisitos mínimos imprescindibles, tales como la determinación del acto lesivo o el
titular del derecho cuya vulneración se alega”.

La demanda verbal es, en alguna medida, una proyección al proceso de hábeas cor-
pus del principio de socialización procesales y de dirección judicial del proceso. La orali-
dad hace viable la demanda por parte de los analfabetos y los legos. Ha sido pensada para
los agravios que afectan derechos en los lugares más apartados del país donde la mayo­
ría de la gente es pobre y analfabeta. Por el principio de dirección judicial del proceso, el
juez está obligado a interpretar del modo más coherente los hechos que se le presentan.
Por el principio de socialización, la persona ingresa al procedimiento en un mismo pla­
no de igualdad que el funcionario, autoridad o persona demandada. Si la violación se ha
producido en una zona donde predomina una lengua aborigen, el accionante no está obli­
gado a interponer el hábeas corpus en idioma castellano. Puede hacerlo en la lengua del
lugar porque la Constitución ha señalado en su artículo 48 que “son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde predominen, también los son el quechua, el aimara y las
demás lenguas aborígenes, según la ley” y el artículo 2 del nuevo Código habilita la in­
terposición de las demandas en lenguas aborígenes en los lugares donde estas predomi­
nen. El juez tiene que ser asistido por un intérprete y el proceso debe ser tramitado en la
lengua aborigen oficial.
2. Las condiciones de la acción en el hábeas corpus
Que el proceso cumpla con todos los presupuestos procesales no significa que el de­
mandante habrá de obtener un pronunciamiento a su favor. La demanda puede ser estima­
da o desestimada. Para que su pretensión sea atendida satisfactoriamente tiene que cum­
plir con las llamadas “condiciones de la acción”.

Mientras que el cumplimiento de los presupuestos procesales es necesario para que

el juez califique el mérito de la demanda, las condiciones de la acción son indispensa­
bles para acogerla pero también para pronunciar una sentencia favorable al demandante.

La falta de presupuestos procesales convierte la demanda en inadmisible, lo cual im­

plica que el juzgador no puede examinar su mérito. En cambio, la falta de condiciones de
la acción la convierte en infundada.

Existe opinión pacífica en el sentido de que son tres las condiciones de la acción: a)
existencia del derecho que el actor pretende por medio de la demanda; b) identidad entre
actor y titular del derecho que es objeto de la acción; así como identidad del demandado
con aquel que está obligado al cumplimiento o respeto del derecho invocado; c) interés
procesal en ejercitar la acción.

2.1. Existencia de derecho

Para que el actor obtenga una demanda favorable deberá invocar la lesión de uno de
los derechos contenidos en el artículo 33 del nuevo Código Procesal Constitucional. Ver­
bigracia, el hábeas corpus es infundado cuando se invoca detención arbitraria frente a una
restricción de la libertad que tiene mandamiento escrito y motivado del juez, o se ha pro­
ducido en caso de flagrancia; el que invoca exilio, destierro o confinamiento a pesar de que
estos supuestos tienen asidero en sentencia firme emanada de proceso regular; asimismo,
el expatriado o separado del lugar de su residencia cuando existe aplicación razonada de
la Ley de Extranjería; también la del extranjero a quien se expulsa del país hacia un Es­
tado donde no peligra su libertad o seguridad. Se verifica inexistencia del derecho cuan­
do un nacional o un extranjero residente en el país son impedidos de ingresar, transitar o
salir del territorio nacional en aplicación adecuada de la ley de extranjería o de sanidad.

Existen algunos casos en los que no se verifica la existencia de derecho, como en los
siguientes supuestos graficados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

• El proceso de hábeas corpus no tiene por objeto pronunciarse sobre la respon­

sabilidad o culpabilidad del autor de un delito, ya que tales materias son propias
de la jurisdicción penal ordinaria0 8).
• Cuando se acuda al hábeas corpus para discutir o ventilar en él asuntos ya resuel­
tos, como la determinación de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia

(18) SSTC Exps. N°s 1567-2002-HC/TC y 1805-2005-HC/TC.

 exclusiva de la justicia penal, porque el hábeas corpus es un proceso constitu­
cional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución
y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden pe­
nal son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria(19).
El hábeas corpus tampoco sirve para la determinación del tipo penal, porque esta
es una atribución del juez penal(20).
El hábeas corpus no es competente para realizar una valoración de la prueba pe­
nal. Es en el juicio oral donde debe ser merituada en un proceso revestido de los
principios de inmediación, contradicción y publicidad(21).
El proceso de hábeas corpus no es la vía procesal adecuada para obtener bene­
ficios penitenciarios(22).
No procede el hábeas corpus por violación del derecho a interponer recursos im­
púgnatenos, si es que al momento de incoar el recurso de nulidad ya se encuen­
tra vigente la norma procesal que no permite concederlo, ya que la ley procesal
penal se rige por el principio tempus regit actum (aplicación inmediata)(23).
No es procedente el hábeas corpus contra el dictamen fiscal que se opone a que
el juez declare al procesado colaborador eficaz, ya que se trata de una simple opi­
nión y no de una resolución judicial. Además, la colaboración eficaz es un sim­
ple acuerdo de colaboración entre las autoridades judiciales y el procesado que
no implica la libertad provisional y que solo puede ser aprobada por el juez(24).
Del sentenciado que lo interpone aduciendo que no hay prisión por deudas, pero
que no ha cumplido con el pago de la reparación civil o de los beneficios socia­
les a los que está obligado por sentencia penal firme(25).
Para solicitar la variación de la detención preventiva por mandato de compare­
cencia, si el proceso de hábeas corpus se interpone prematuramente, si la reso­
lución que la decretó y que ha sido apelada está pendiente de fallo y a la espera
del dictamen de la Fiscalía Superior, ya que carece de la firmeza y definitividad
necesarias para producir los correspondientes efectos(26).
El artículo 9 del nuevo Código Procesal Constitucional ha dejado establecido
que procede el hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuan­
do existe una resolución judicial firme. El Tribunal Constitucional ha señalado

(19) SSTC Exps. N°s 1230-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC.

(20) STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC.
(21) STC Exp. N° 1803-2003-HC/TC.
(22) STC Exp. N° 1593-2003-HC/TC.
(23) STC Exp. N° 1805-2005-PHC/TC.
(24) STC Exp. N° 3427-2005-PHC/TC.
(25) STC Exp. N° 1316-1999-HC/TC.
(26) STC Exp. N° 1453-2003-HC/TC.
 que la firmeza de las resoluciones judiciales “está referida a aquel estado del pro­
ceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá
cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitu­
cional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la
demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal ex­
presada en el mencionado Código”(27).
• Es infundado el hábeas corpus que pretende enervar los efectos con que se con­
ceden los recursos impugnatorios, ya que se trata de materia infraconstitucional
que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la instancia plural(28).
• Es infundado el hábeas corpus que invoca violación del principio de congruen­
cia amparándose en un error material o lapsus calami que no contradice la cali­
ficación del tipo penal, los fundamentos y el fallo decisorio(29).

2.2. Interés para obrar (interés procesal)

Se trata de un estado de necesidad. El agraviado debe recurrir a cuanto medio esté a
su alcance para obtener la reparación de su derecho. Antes de incoar el proceso, el actor
debe solicitar o exigir, según las circunstancias, que el obligado se lo restituya. No signi­
fica que deba agotar la vía previa, ya que en el proceso de hábeas corpus no es necesario,
sino que dadas las circunstancias objetivas no le es posible el resarcimiento de su derecho
constitucional sino es a través de los órganos jurisdiccionales.

2.3. Legitimidad para obrar

Llamada también legitimación sustantiva o legitimatio ad causam, la legitimación
para obrar consiste en la adecuación correcta de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica procesal, a tal punto que solo ellos, y nada más que ellos, pueden interponer la
acción o contradecirla.

Sin embargo, el artículo 31 del nuevo Código Procesal Constitucional establece que la
demanda de hábeas corpus “puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cual­
quier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá fir­
ma del letrado ni otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo”.

Desde la ley primigenia de 1897 el hábeas corpus en el Perú permitía la actio populis,
o sea la legitimación procesal de cualquier persona para interponer la acción sin necesidad
de ningún tipo de autorización, poder o representación. El artículo 2 de la ley decimonó­
nica disponía que “el recurso de hábeas corpus puede ser presentado por el arrestado mis­
mo, por sus parientes o por cualquier persona, sin necesidad de poder”. Ello implica pues,
que la acción se presenta “a favor” y no “a nombre” o “en nombre” de la víctima que es

(27) STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC.

(28) STC Exp. N° 9729-2005-PHC/TC.
(29) STC Exp. N° 9722-2005-PHC/TC.
cosa distinta. En consecuencia, el proceso puede tramitarse con desconocimiento del agra­
viado y sin su consentimiento. Nada impide, sin embargo, que el accionante sea apodera­
do o representante del agraviado. Lo que la ley quiere simplemente es que la representa­
ción o el poder “general o especial” no sea un requisito indispensable.

El fundamento de la legitimidad actio populis reside en la naturaleza del derecho bá­

sico que se protege: la libertad individual frente a detenciones arbitrarias o ilegales. En la
praxis resulta casi imposible que quien está detenido pueda interponer la demanda y hasta
no tener familiares que hagan valer su derecho. Desde un punto de vista jurídico la liber­
tad como uno de los más valiosos derechos de la persona es de interés público que excede
el interés del afectado. Asimismo, el Código reitera lo que es una atribución de la Defen­
soría del Pueblo establecida en el artículo 9 de su Ley Orgánica N° 26520, que también
tiene legitimidad para interponer los procesos constitucionales.

Esta amplia legitimación activa se extiende incluso a los menores de edad por manda­
to del artículo 186 de la Ley N° 27337 que señaló ad lítteram\ “El adolescente puede im­
pugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante
el juez especializado”. El vocablo adolescente no debe interpretarse de modo restrictivo,
en su sentido biológico como el estado de desarrollo psicofísico de la persona que se inicia
entre los 12 o 13 años y se extiende hasta la mayoría de edad. A la luz de la Convención
Universal de los Derechos del Niño, la expresión “adolescente” de la Ley N° 27337 debe
entenderse como sinónimo de niño, tal como se define en el artículo 1 de la mencionada
Convención: “(...) se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, sal­
vo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional ha advertido que no tie­

nen legitimidad para interponer demandas de hábeas corpus, pues este mecanismo “está
destinado exclusivamente a la defensa de la libertad individual, de la persona humana”(30).
Sin embargo, esta afirmación no limita la posibilidad de que puedan interponer deman­
das en representación de terceros, esto es, a su favor (ONG, asociaciones civiles, etc.)(31).

3. Causales de improcedencia del hábeas corpus

En el fundamento jurídico 12 de la STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional ha establecido como supuestos en los cuales el juez constitucional válida­
mente podrá declarar la improcedencia de la demanda. Cada uno de estos
a) Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (art. 9 del CPConst.).
b) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (art. 7.1 del
CPConst.).

(30) STC Exp. N° 3378-2007-PHC/TC, f. j. 5.

(31) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC.
 c) A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un de­
recho constitucional o esta se haya convertido en irreparable.

d) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya

litispendencia (art. 7.5 del CPConst.).

e) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistra­

tura (actual Junta Nacional de Justicia) en materia de destitución y ratificación
de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y
dictadas con previa audiencia al interesado. En este supuesto la improcedencia
de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no in­
ciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.

f) Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno (art. 7.6 del
CPConst.).

La misma sentencia estableció en su fundamento jurídico 16 tres pasos de evaluación

conjunta -en aras de establecer una verdadera pauta metodológica- que debía aplicar el
juez constitucional a fin de establecer cuándo la demanda de hábeas corpus debe ser re­
chazada, pues no se está ante el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la libertad personal o de sus derechos conexos (art. 7, inc. 1 del CPConst.). Las pautas o
pasos a seguir son:

a) En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que

expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que
son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitu­
cional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas
interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afec­
tados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos
fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la
demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos
contenidos en la demanda.

b) En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión

del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también
todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser exa­
minada en su conjunto.
c) En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión
del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de al­
gunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de há­
beas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe
ser declarada improcedente.
4. Normas especiales de procedimiento
El artículo 37 del nuevo Código Procesal Constitucional establece un conjunto de re­
glas que definen el carácter de tutela urgente y especial del hábeas corpus. Veamos a con­
tinuación cada una de ellas.

La primera regla dispone que “no cabe la recusación, salvo que la interponga el propio
afectado o quien actúa en su nombre”. La consagración de esta norma, cuyo antecedente
es el artículo 23 de la derogada Ley N° 23506, reafirma la naturaleza cuasi unilateral del
proceso de hábeas corpus, en el sentido de que solo una de las partes, el accionante, pue­
de impulsar las articulaciones recusatorias. El objetivo es muy claro: impedir las dilacio­
nes maliciosas si se pone a disposición del demandado la posibilidad de separar del pro­
ceso al juez, al secretario o a cualquier auxiliar jurisdiccional.

El Código, sin embargo, repite la omisión de las Leyes N°s 23506 y 28237. No esta­
blece términos para resolver las recusaciones planteadas por el actor. Pensamos que solo
son de aplicación al hábeas corpus las causales de improcedencia contempladas en las nor­
mas procesales supletorias, pero no los plazos para su tramitación. Frente al vacío, im­
porta tramitar la articulación a la brevedad posible. Todos los actos deben ejecutarse en el
día. Borea sostiene que en caso de producirse una recusación “el juez deberá aceptarla y
pasar ese mismo día el expediente al juez instructor que sea del tumo más remoto; al juez
encargado de los asuntos civiles donde no existiese más de un instructor, o al de la capi­
tal de departamentos en el caso que no hubiese más que un solo juzgado mixto. En caso
de no estimarse fundada la recusación la absolverá en el mismo día y dentro de las 24 ho­
ras lo remitirá a la sala, la que absolverá dentro de las 24 horas de recibido con solo tener
a la vista el expediente, debiendo ordenar que dentro de las 24 horas se devuelva el expe­
diente al juzgado de origen, si se declara infundada la recusación, o al que le correspon­
da resolver si la estima fundada”.

La segunda regla especial de procedimiento establece que “no caben excusas de los
jueces ni de los secretarios”. El sentido de este dispositivo remarca la naturaleza del pro­
ceso de hábeas corpus como remedio urgentísimo frente a los agravios a la libertad perso­
nal. La mayoría de las veces el hábeas corpus coloca al juez en un entorno crítico, de en­
frentamiento con el detentador del poder. Su apartamiento del proceso por motu proprio,
tanto de él como del secretario, puede producir demoras y dilaciones perjudiciales en de­
trimento de la libertad física o los derechos conexos que son objeto de su protección. Por
ello, no hay motivo alguno que valga para que el juez o el secretario de la causa se exi­
man de conocer el proceso y de ese modo evitar su confrontación eventual con la autori­
dad o funcionario dotado de cierto poder político específico o con algún grupo económi­
co influyente.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que las disposiciones que

rigen la inhibición en materia procesal civil no son de aplicación al proceso de la libertad.
Como se trata de un proceso constitucional de extrema urgencia, el hábeas corpus tiene
reglas sumamente especiales y plazos muy breves, los cuales han sido claramente deter­
minados por el legislador.
 En aras de la celeridad del proceso, los jueces y los secretarios que conocen del há­
beas corpus no solo no pueden inhibirse “excusarse” en la terminología del Código Pro­
cesal Constitucional sino que tampoco puede solicitarse su inhibición. Solo es posible su
recusación y únicamente cuando lo interpone el agraviado o quien actúa en su nombre(32).

La tercera regla especial de procedimiento señala que “los jueces deberán habilitar
día y hora para la realización de las actuaciones procesales”. No puede ser de otro modo,
ya que la urgencia del derecho invocado no permite supeditar su protección a los días y
las horas hábiles del despacho ordinario. Como director del proceso el juez está obliga­
do a adecuar las diligencias y las etapas del proceso al sentido de su oportunidad y con­
veniencia, de conformidad con los fines que le son trascendentes. El juez tiene la potestad
permanente, ex lege, de habilitar días y horas para la realización de las actuaciones proce­
sales. Es responsable de las incurias y las negligencias que se traducen en diligencias ac­
tuadas a destiempo y que convierten el derecho en irreparable.

La cuarta regla especial de procedimiento señala que “no interviene el Ministerio Pú­
blico”. La finalidad de la norma consiste en facilitar el carácter expeditivo del proceso.
Su intervención puede restarle idoneidad y eficacia. Constitucionalmente, no es el órgano
adecuado para la defensa de la libertad corpórea y los derechos conexos. El primer y últi­
mo bastión de los derechos humanos es el juez.

La quinta regla dispone que “se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará
el juez en cualquier estado del proceso”. La ausencia de etapa probatoria consagrada en el
artículo 13 del Código no exime al juez de las actuaciones probatorias que estime necesa­
rias e indispensables y que no conlleven al mismo tiempo una afectación del proceso. La
posibilidad de presentar documentos en cualquier fase del iter procesal debe entenderse,
en consecuencia, no como un atributo a disposición del juzgador, ya que ello es inherente
al ejercicio de sus funciones en esta clase de procedimientos, sino como un derecho que
le corresponde a las partes, si creen que con la actuación de la prueba documental el juez
puede formarse una mejor convicción.

La sexta regla indica que “el juez o la sala designará un defensor de oficio al deman­
dante, si lo pidiera”. Como ya se sabe, en el hábeas corpus no es necesaria la asistencia
letrada. El juez conoce el derecho y lo aplica de la mejor manera a la consecución de los
fines del proceso. El Código, tal como lo hacía originalmente el artículo 23 de la deroga­
da Ley N° 23506, deja en manos del agraviado o del demandante la libre facultad de pe­
dir o no el nombramiento de un abogado defensor. Aunque el código no lo dice, se entien­
de que los gastos del defensor de oficio corren a cargo del Estado.

La sétima regla dispone con carácter imperativo que “las actuaciones procesales son
improrrogables”. La derogada Ley N° 23506 señalaba que no se podía pedir aplazamien­
to de diligencias ni de informes, “salvo por el actor o perjudicado”. El Código es más

(32) STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC.

diligente y sumario porque consagra de modo absoluto el principio de preclusión de las
actuaciones procesales, no pudiendo ni siquiera el agraviado o el accionante solicitar su
aplazamiento. El fundamento de esta regla se explica por su propio peso. No están permi­
tidas las dilaciones ni siquiera las solicitadas por la parte demandante porque hasta estas
podrían perjudicar la finalidad del proceso. Finalmente, la octava regla establece una ex­
cepción a la obligatoriedad de vista de la causa para los procesos de hábeas corpus, a me­
nos que lo solicite el demandante o el favorecido. Esta última regla responde a las modi­
ficaciones propias del nuevo Código Procesal Constitucional.

5. Desistimiento
Aun cuando no está considerada dentro de estas reglas procesales del trámite, quisié­
ramos mencionar lo relacionado con el desistimiento en el proceso de hábeas corpus. El
Tribunal Constitucional ha advertido que “si bien el Código Procesal Constitucional no
ha previsto de manera expresa la posibilidad del desistimiento [para este proceso], este
Tribunal considera que sí resulta viable la procedencia de dicha institución en aplicación
análoga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo (art. 49) [del CP­
Const. del 2004] y al proceso de cumplimiento (art. 71) [del CPConst. del 2004]. Sin em­
bargo, para establecer las clases de desistimiento y precisar sus efectos, este Tribunal ad­
vierte una deficiencia en la regulación, por lo que considera que resulta pertinente acudir
a las normas contenidas en los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre
que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y sea pertinente para la so­
lución del caso (art. IX del TP del CPConst.) [del 2004]”<33\

Al ser una forma especial de conclusión del proceso, el pedido de desistimiento está su­
jeto a una serie de formalidades como aquellas vinculadas con el contenido del escrito. En
efecto, se deberá precisar cuál es el contenido y cuáles son los alcances del desistimiento, y
debe contener la firma legalizada ante el Secretario Relator del Colegiado, notario, o de ser
el caso, ante el Director del Establecimiento Penitenciario; de quien lo propone, tal como
lo establece el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Ahora
bien, en el caso de personas que se hallan fuera del territorio de la República, estas debe­
rán acudir a las autoridades respectivas a efectos del cumplimiento de esta formalidad33 (34).

Por último, cabe precisar que el desistimiento no se presume, sino que debe solici­
tarse expresamente y solo le alcanzará a quien lo proponga. En ese sentido, quien haga
el pedido formalmente deberá ser el beneficiario, incluso en aquellos casos -como ocu­
rre frecuentemente- en los que terceros presenten la demanda en su nombre, salvo cuan­
do esté debidamente facultado para ello. Esta regla se fundamenta en la idea de lograr
una tutela eficaz del derecho presuntamente vulnerado y frente a la posibilidad de que

(33) STC Exp. N° 3334-2008-PHC/TC, f. j. 2.

(34) Ibídem, f. j. 4.
estos pedidos sean presentados por terceros sin conocimiento o asentimiento del direc­
tamente afectado(35).

6. Conversión procesal
Si bien la figura de la conversión de un proceso constitucional de la libertad en otro no
ha sido incorporada en el Código Procesal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no ha sido ajena a su desarrollo. Y es que si contábamos con algunos pro­
nunciamientos sobre la materia, el Colegiado abordó el tema de la conversión de un pro­
ceso de hábeas corpus en uno de amparo en la STC Exp. N° 5761-2009-PHC/TC, en su
fundamento jurídico 27, en donde estableció una serie de reglas para este caso:

“Primero: La conversión no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera

instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no significa que ante
la observancia de afectación de un derecho fundamental distinto a la libertad personal
los a quo puedan admitir a trámite la demanda, entendiéndola como amparo.

Segundo: La conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda

no haya vencido, pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una
persona que por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer
un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su
pretensión y sea objeto de tutela.

Tercero: La conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante,

máxime si se tiene en cuenta que la legitimidad para obrar en ambos procesos son
sustancialmente distintos, pues mientras en el hábeas corpus la legitimación es flexi­
ble, es decir, puede ser interpuesto, además del afectado, por cualquier persona en su
favor con o sin representación; en el amparo la demanda solo puede ser interpuesta
por el perjudicado o su representante con poder para ejercer dicha potestad. Esta regla,
por supuesto, puede ser relativizada en la medida que haya, sido posible la toma de
dicho del propio beneficiario y este además haya manifestado su conformidad con la
instauración del proceso constitucional.

Cuarto: La conversión en ningún caso podrá variar el petitorio ni la íundamentación

fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que el juez sustituya a la parte
accionante dentro del proceso, lo cual no se condice con la naturaleza imparcial que
han de tener los juzgadores, asimismo, que de modificar los hechos el juez estaría
“pervirtiendo” la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada
por las partes. Del mismo modo, el juez constitucional no podrá variar el petitum o
petitorio, dado que se vulneraría el principio de congruencia procesal. Pero ello no
significa, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en la RTC N° 3509-2009-
PHC/TC, fundamento 4, que se determine, a partir de los hechos incorporados por

(35) Ibidem, f.j. 5.

 el demandante, el derecho que corresponde ser tutelado, (“Da mihi factum, dado tibí
ius” que significa “Dame los hechos que yo te doy el derecho”).

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; la conversión será posible

solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un daño irreparable
en los derechos fundamentales involucrados.

Sexto: La conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. El juez

constitucional habrá de ser muy escrupuloso en verificar si el demandado ejerció de
modo sustancial su derecho de defensa, pues este Colegiado considera que en ningún
caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando
desprotegido a otro de la misma clase”.

7. Trámite del hábeas corpus

7.1. Trámite del hábeas corpus en primera instancia
En los artículos 34, 35 y 36 del Código Procesal Constitucional se establece tres mo­
dalidades en la tramitación del hábeas corpus: para casos de detención arbitraria o de afec­
tación de la integridad personal; para otras formas de trasgresión de los derechos protegi­
dos por el hábeas corpus distintos a la detención arbitraria o la integridad personal, y en
tercer lugar cuando se presenta un caso de desaparición forzada.

Veamos a continuación cómo tiene lugar cada uno de estos procedimientos.

a) Detención arbitraria
El artículo 34 dice literalmente que “tratándose de cualquiera de las formas de deten­
ción arbitraria y de afectación de la integridad personal, el juez resolverá de inmediato.
Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida
ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta co­
rrespondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión
para que cumpla la resolución judicial”.

Por su propia naturaleza la detención arbitraria no requiere de probanza. Es un acto

lesivo manifiestamente ilegítimo que afecta de modo directo la libertad personal. El agra­
vio es tan manifiesto e inconstestable que el juez puede reconocer su inconstitucionalidad
de modo inmediato. Solo requiere verificar si la detención no se ajusta al artículo 2, inci­
so 24, parágrafo f) de la Constitución.

Se trata de una simple constatación: ¿La detención ha sido realizada por mandamien­
to escrito y motivado del juez o es el resultado de un delito flagrante? Para ello, la ley lo
faculta a “constituirse en el lugar de los hechos” a fin de verificar la legitimidad de la de­
tención. Si no hay orden judicial escrita y motivada o causal de in fraganti crimine el juez
ordena “en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta corres­
pondiente”, sin necesidad de notificar su decisión al responsable del acto lesivo para que
dé cumplimiento a su resolución. El mismo la ejecuta y hace cumplir.
 Con la antigua Ley N° 23506 el juez de la causa tenía la facultad de profundizar las
investigaciones si es que entendía que no era “suficiente la sumaria investigación”. Fren­
te a esta hipotética pero remota posibilidad, el juez debía obrar conforme al artículo 18
de la citada norma: “el juez citará a quien o quienes ejecutaron la violación requiriéndo-
les expliquen la razón que motivo la agresión y resolverá de plano, en el término de un
día natural, bajo responsabilidad”. Con la normativa actual no hay postergaciones de un
día. La detención arbitraria se resuelve de inmediato. También cuando se trata de viola­
ción a la integridad personal. El Código mejora lo que ya estaba establecido en el artícu­
lo 20 de la Ley N° 25398, complementaria de la Ley N° 23506. En este derogado artículo
vigésimo se indicaba: “Tratándose de cualesquiera de las formas de detención arbitraria,
el juez podrá constituirse en el lugar de los hechos y comprobada dicha detención indebi­
da, ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, sentando el acta correspondien­
te y sin que sea necesario notificar por escrito al responsable de la agresión para que cum­
pla la orden judicial”.

b) Casos distintos a la detención arbitraria o de violación de la integridad

personal
Cuando se trata de casos distintos a la detención arbitraria o de violación de la inte­
gridad personal, el juez si desea puede constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el
caso, citar a quien o quienes ejecutaron el acto lesivo para que expliquen los motivos de
su conducta.

La diferencia de tramitación del hábeas corpus para la defensa de los demás derechos,
estriba en la discrecionalidad del juez para presentarse en el lugar de los hechos o citar a
los agresores a su despacho, así como en el plazo para expedir sentencia.

Frente a la detención arbitraria o ante la violación de la integridad personal el juez re­

suelve de inmediato, su obligación es constituirse en el lugar donde pueda estar probable­
mente detenido el agraviado para devolverle de inmediato su libertad o impedir torturas,
tratos crueles, inhumanos o degradantes. El juez resolverá este pleno en el término de un
día natural, bajo responsabilidad.

Aun cuando ligeramente diferente, el proceso no puede dejar de ser sumario y rápi­
do. Como el juez debe resolver de plano, quienes concurren a su despacho en calidad de
supuestos agresores no pueden solicitar aplazamiento de la diligencia. En este punto se
aplica la regla de procedimiento especial consagrada en el inciso 7 del artículo 33: “[L]as
actuaciones procesales son improrrogables”.

La posibilidad de emitir sentencia en un día natural se justifica porque a diferencia

de lo que acontece con la detención arbitraria y la tortura o los tratos crueles, los agravios
producidos contra los derechos que con este trámite se protegen, puede que no sean tan
evidentes y requieren del juez un análisis mayor pero no exhaustivo.

En el último párrafo del presente artículo el Código dice que la resolución “podrá”
notificarse al agraviado así se encontrare privado de su libertad, y que también “puede”
notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda, así como a su abogado
si lo hubiere. Las expresiones en condicional “podrá” y “puede”, se entienden cuando la
demanda ha sido declarada fundada, no así si es que ha sido desestimada, porque en este
caso, el actor y la parte agraviada deben tener la posibilidad de hacer valer su derecho
a la instancia plural, en cuyo caso el juez está en la obligación de notificar la sentencia.

c) Desaparición forzada
Cuando se trata de la desaparición forzada de una persona, el artículo 36 del Código
Procesal Constitucional ordena que si la autoridad, funcionaría o persona que es demanda­
da no proporciona elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o destino de la per­
sona desaparecida, “el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a
su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma
que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el juez dará aviso
de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigacio­
nes correspondientes”. El mencionado artículo agrega que “si la agresión se imputa a al­
gún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además,
a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocu­
rrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de
la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado”.

Tipificada como un delito de lesa humanidad en el artículo 320 del Código Penal, la
desaparición forzada da lugar a la interposición del hábeas corpus instructivo. El juez
constitucional en este caso puede efectuar las indagaciones que lo lleven a ubicar el para­
dero del detenido-desaparecido e identificar a los responsables de este delito para su co­
rrespondiente juzgamiento y castigo. No se trata, en consecuencia, de un hábeas corpus
tradicional, que se satisface con la restitución del derecho conculcado, sino que en este
tipo de proceso, el juez indaga el paradero del agraviado. No declara improcedente la ac­
ción por sustracción de materia, si se comprueba la muerte de la víctima y la imposibili­
dad de restablecer la libertad o los otros derechos conculcados, sino que va más allá, a la
identificación de los agentes estatales responsables de la desaparición forzada. En tal vir­
tud, el Código lo habilita para llevar a cabo las diligencias que crea oportunas, sin perjui­
cio de los trámites establecidos en los artículos 34 y 35 de este cuerpo de leyes, pudiendo
comisionar a los jueces del distrito judicial donde se presuma pueda encontrarse detenida
la persona para que practiquen las diligencias que él les ordene.

En el Exp. N° 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche, el Tribunal definió

al hábeas corpus instructivo como aquel en que el juez constitucional “a partir de sus in­
dagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsa­
bles de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía or­
dinaria (...) Esa deberá ser la labor que realice el juez del hábeas corpus al llevar a cabo la
investigación sumaria (...) cuando se trate de un caso de desaparición forzada. No obstan­
te, dada la carencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales, el que se tramita
será poco eficaz para lograr la identificación de los responsables y la consiguiente ubica­
ción de la víctima o sus restos, por lo que no se podrá dispensar en esta vía una tutela en
los términos en los que se ha solicitado; sin embargo, sí cabe disponer que el o los órga­
nos competentes inicien y culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar la
imperiosa información requerida”.

Por las evidencias delictuales que siempre se reflejan ab initio en un caso de desa­
parición, el juez, por imperativo del Código Procesal Constitucional, está obligado a dar
cuenta al Ministerio Público de la demanda de hábeas corpus, para que el fiscal compe­
tente realice las investigaciones correspondientes de acuerdo con las atribuciones que la
Constitución y la ley le autorizan a realizar. El Decreto Legislativo N° 665 faculta a los
fiscales para ingresar a las comisarías, prefecturas, instalaciones militares y a cualquier
otro centro de detención de la República, para verificar la situación de personas detenidas
o denunciadas como desaparecidas.

Como ya se expresó, si la agresión se imputa a un miembro de la Policía o de las Fuer­

zas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la
zona, en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro
horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autori­
dad que la hubiere ordenado o ejecutado.

Como se puede colegir, si el superior declara que no es cierta la vulneración de la li­

bertad y no proporciona el nombre del autor del acto lesivo, se convierte en cómplice pa­
sible de sufrir, si se descubre la veracidad de la desaparición forzada, la pena que el Có­
digo tiene señalado para esta clase de delitos.

Cabe precisar que la demanda de hábeas corpus en estos casos debe contener una su­
cinta descripción de los hechos, lo que implica que no podrá exigírsele al demandante “tal
como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos” que identifique el lu­
gar donde se produjo la detención ni quién es la autoridad involucrada, pues en estos ca­
sos solo existe una prueba referencial de la detención y se ignora cuál es el paradero de
la víctima desaparecida(36). Atendiendo a que la búsqueda de la verdad le corresponde al
Estado y no depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares “lo que se
condice con el principio de impulso de oficio (art. III del T.P. del CPConst.)”, una vez in­
terpuesta la demanda, le corresponderá al juez constitucional, a pesar de la inactividad de
los demandantes, seguir adelante con el proceso y las investigaciones, aun cuando no se
cuente con suficiente material probatorio aportado por los demandantes(37).

7.2. Trámite del hábeas corpus en segunda instancia: recurso de apelación

El proceso de hábeas corpus solo es apelable la resolución que pone fin a la instan­
cia y la interposición de la apelación, de acuerdo al artículo 22 del nuevo Código Proce­
sal Constitucional, debe llevarse a cabo en el plazo de dos días.

(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párrafo 65.
(37) STC Exp. N° 6844-2008-PHC/TC, f. j. 15.
 En sentido contrario, no procede la apelación de los autos y los decretos. El carácter
sumarísimo del trámite así lo exige. De ahí que solo puede ser objeto de impugnación la
sentencia que pone fin a la instancia.

En el artículo 19 de la derogada Ley N° 23506 el plazo para interponer el recurso de

apelación era de dos días hábiles. Tal como ha quedado redactado actualmente, la norma
es más precisa, pues, como se sabe, en los procesos de hábeas corpus todos los días son
hábiles, incluidos los feriados y las horas en que no despachan normalmente los juzgados.
En cambio, la lectura del artículo abrogado podía prestarse a una interpretación contraria
a las exigencias de un proceso rápido y sumario. La expresión días hábiles podía ser en­
tendida como que la apelación solo era procedente de lunes a viernes y en las horas ordi­
narias de atención. Sin embargo, puede suceder que el agraviado o el que acciona en su
nombre sea notificado de la sentencia el día viernes. En el hipotético caso que esta le sea
desfavorable, el demandante puede apelar de inmediato, en forma verbal o por escrito en
la propia cédula de notificación que sirve de cargo.

Según el artículo 23 del nuevo Código Procesal Constitucional, una vez interpuesta la
apelación, el juez elevará en el día los autos al superior, quien resolverá el proceso en el pla­
zo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar.

El artículo en mención se explica por sí solo. Los autos se elevan en el día y el supe­
rior tiene un plazo de cinco días para resolver el proceso. En este lapso tiene lugar la vista
de la causa en la que los abogados, si lo creen oportuno y necesario, hacen uso de la pala­
bra para ilustrar al superior. El Código señala que pueden informar. Su presencia es facul­
tativa, no es imprescindible para resolver el proceso en segunda instancia.

La derogada Ley N° 23506 exigía la presencia de los abogados en la vista de la cau­

sa (“interpuesta la apelación, el juez elevará en el día los autos a la Sala Superior de Dere­
cho Público, la que dentro de dos días hábiles siguientes señalará la fecha para la vista de
la causa, con citación de los abogados También establecía una diferencia entre la
fijación para la vista de la causa “a los dos días de elevados los autos” y el plazo que de­
bía mediar entre esta etapa procesal y la resolución del proceso que no podía ir más allá
de cinco días. Esta interpretación de los términos de cara a los establecidos en el Código,
significan una disminución del trámite del hábeas corpus en segunda instancia, de siete
a cinco días, si se está de acuerdo con lo señalado por Borea, a propósito de sus comen­
tarios al artículo 20 de la Ley N° 23506: “Sumados los términos, el expediente, a lo mu­
cho, debe permanecer en la sala siete días hábiles al fin de los cuales debe de haber pro­
ducido la resolución”.

De otro lado, se debe tener en consideración que el Código no hace distingos en cuan­
to a la tramitación y los plazos en segunda instancia si la demanda ha sido incoada por de­
tención arbitraria (art. 34), por desaparición forzada (art. 36), o por violación a un dere­
cho que merece un trámite distinto al de la detención arbitraria (art. 35). Se entiende que
el trámite y los plazos son los mismos.
7.3. Recurso de agravio constitucional
El recurso de agravio constitucional tiene su fundamento en el segundo inciso del artículo
202 de la Constitución, según el cual es una atribución del Tribunal Constitucional conocer en
última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas
data y acción de cumplimiento. El Tribunal Constitucional también ha señalado que, como
cualquier otro medio impugnatorio, el recurso de agravio constitucional tiene como premisa
que “en la delicada misión de administrar justicia no debe descartarse a priori la existencia
del error judicial. La base constitucional de esta aseveración se halla en el artículo 139, inci­
so 6 de la Constitución, que garantiza el acceso de los justiciables a la pluralidad de grados
como garantía de justicia. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
enumera, en su artículo 8, las garantías judiciales a las que tiene derecho toda persona, es­
tableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”(38).

El plazo para interponer el recurso es de diez días contados desde el día siguiente de
notificada la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la de­
manda. Lina vez concedido, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el
respectivo expediente dentro del plazo máximo de diez días hábiles. Una disposición de
este tipo se ve complementada por el artículo 116 del Código, cuando expresa los plazos
para la actuación del recurso de agravio constitucional: 20 días para los procesos de há­
beas corpus y 30 para los otros tipos de procesos de la libertad.

8. Contenido de la sentencia
El segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional dispone que “si
luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, decla­
rará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el em­
plazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición
de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coerci­
tivas previstas en el artículo 27”.

El Código define así a los procesos constitucionales no como procesos declarativos

sino de ejecución. El demandante y el propio juez tienen certeza sobre la existencia de
un derecho, personalismo y fundamental, que no requiere ser declarado. Sucede simple­
mente que alguna autoridad, funcionario o persona no lo reconoce o perturba y lesiona
su ejercicio. Ante esta eventualidad, se hace necesaria la intervención del juez, quien por
intermedio de la sentencia ordenará lo que sea necesario para que los derechos manifies­
tamente ciertos, como son los constitucionales, sean ejercidos, tutelados, reparados o in­
demnizados, según corresponda.

Cuando se trata del hábeas corpus, a la hora de sentenciar el juez puede optar por las
siguientes medidas:

(38) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC.

8.1. La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho
Nos encontramos frente a la presencia del hábeas corpus en su modalidad clásica o
tradicional. Recibe de la doctrina el nombre de hábeas corpus reparador. Opera fren­
te a la violación de la libertad física, corporal o de locomoción (jus movendi et ambulan-
do). El proceso tiene como objeto liberar a la persona injustamente detenida porque se han
contravenido las disposiciones de la Constitución y la ley que señalan los únicos casos en
que es legítima la detención de una persona. El proceso de hábeas corpus reparador pro­
cede frente a la detención arbitraria que se produce:

a) Por las autoridades policiales sin el cumplimiento del artículo 2, inciso 24, nu­
meral f) de la Constitución (“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado por el juez o por las autoridades policiales en caso de flagran­
te delito”). De aquí se desprende que la detención es arbitraria, también cuan­
do proviniendo de autoridad judicial no ha sido realizada por escrito o no está
fundamentada, o estándolo, los fundamentos son inaplicables al caso concreto.
También las llevadas a cabo por juez incompetente.
b) Las que lleva a cabo la autoridad policial con fundamento en una orden judi­
cial o en casos de in fraganti crimine, pero que van más allá del plazo estable­
cido en la Constitución, sin que el detenido sea puesto a disposición del juz­
gado correspondiente (“La detención no durará más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el deteni­
do debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del pla­
zo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia”). Cuando
se trata de terrorismo, espionaje y narcotráfico, la detención puede efectuarse
por un plazo no mayor de quince días naturales. (“En tales casos, las autorida­
des policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos impli­
cados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término”).
c) Las ordenadas por mandato judicial civil o por autoridades o funcionarios pú­
blicos distintos a los jueces y las que se efectúan por particulares.
d) Las que teniendo su origen en una orden ajustada a la ley, posteriormente se con­
vierten en arbitrarias.

8.2. Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las

disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considerase nece­
sario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo
establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las
que hasta entonces la ejercían.
Estamos ante la presencia de un hábeas corpus correctivo. Procede frente a la ame­
naza de la vida, la integridad personal y la salud de quienes estando recluidos en un centro
penitenciario o en algún establecimiento, ya sea público o privado, se encuentran bajo una
especial dependencia o sujeción, como es el caso de personas que ocupan centros de reha­
bilitación, calabozos policiales, establecimientos de menores o colegios que desarrollan
sus actividades bajo la modalidad de internados. Su finalidad es que la restricción orde­
nada se cumpla conforme a su regulación constitucional, legal o convencional. Es decir,
que los aislamientos se lleven a cabo con las garantías de la dignidad personal y nadie sea
víctima en esas condiciones de tratos inhumanos o degradantes.

Cuando se trata de un recluso, el hábeas corpus correctivo tiene como objeto pro­
teger el derecho a ser tratado con razonabilidad y proporcionalidad en relación con
las formas y condiciones en que se cumple la detención o reclusión por mandato
de pena, y prevenir o reparar los traslados indebidos si las condiciones de salubri­
dad o el clima del lugar en que se halla ubicado el centro penitenciario de desti­
no pueden ser perjudiciales a la salud o la vida del detenido. También es proce­
dente cuando a los presos se les impide de modo arbitrario recibir la visita de sus
familiares.

8.3. Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposi­

ción del juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido
el plazo legalmente establecido para su detención.
El hábeas corpus traslativo tiene lugar cuando las autoridades policiales, judiciales
o penitenciarias prolongan la detención de la persona de modo indebido, más allá de los
plazos legales. La lesión de la libertad se verifica cuando la autoridad policial no cumple
con poner al detenido a disposición del juez en el plazo estrictamente necesario, con el
plazo máximo de cuarenta y ocho horas, si se trata de delitos comunes, y a los quince días
cuando se trata de terrorismo, espionaje o narcotráfico. También se verifica cuando las au­
toridades judiciales o penitenciarias prolongan arbitrariamente la detención de los proce­
sados que no han sido juzgados en un plazo razonable o de los reos que habiendo cumpli­
do su condena siguen sufriendo carcelería.

8.4. Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para
evitar que el acto vuelva a repetirse.
Si pese a haber cesado la violación de la libertad personal, o esta se ha convertido en
irreparable, la ley faculta al juez para declarar procedente el hábeas corpus innovativo
que consiste en la intervención jurisdiccional para dictar las medidas que sean necesarias
a fin de que no vuelvan a producirse por parte de la autoridad, funcionario o persona, la
violación de los mismos derechos de quien ha sido agraviado. Aun cuando el derecho se
ha convertido en irreparable, el juez está en la obligación de precisar los alcances de su
sentencia disponiendo lo necesario para garantizar que el demandado no volverá a come­
ter los mismos actos lesivos, ya sea por comisión u omisión, que han sido el motivo para
interponer el proceso constitucional.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

d La demanda de hábeas corpus que cuestione una resolución judicial solo procede cuando:
a) exista una resolución judicial firme; b) exista vulneración manifiesta; y c) que dicha
vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva: STC Exp. N° 05066-
2008-PHC/TC (f.j. 3).

d El hábeas corpus reparador se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de

la libertad física: STC Exp. N° 02663-2003-PHC/TC (f. j. 6).

d La modalidad del hábeas corpus restringido se emplea cuando la libertad física o de loco­
moción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades: STC Exp. N°
02876-2005-PHC/TC (f.j. 19).

d En ninguna circunstancia se puede privar del derecho a transitar sobre un área reconocida
como de uso común: STC Exp. N° 04453-2004-PHC/TC (f. j. 6).

d Cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión del DNI no solo

puede verse perjudicada la identificación de la persona, sino también su libertad personal:
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC (f. j. 26).

d El hábeas corpus correctivo viene siendo usado cuando se producen actos de agravamiento
ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas
de libertad: STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC (f. j. 5).

d El hábeas corpus opera en todo ámbito, ya sea cuando la reclusión se cumpla en un esta­
blecimiento penitenciario común o en un penal militar, o el intemamiento se efectúe en un
establecimiento público o privado: STC Exp. N° 0590-2001-HC/TC (f. j. 3).

d A efectos de valorar la amenaza de la libertad debe existir: a) inminencia de que se produzca

el acto vulnerador (no entendiéndose como tal actos preparatorios); y, b) que la amenaza
sea cierta: STC Exp. N° 06167-2005-HC/TC (f. j. 39).

d No cualquier reclamo que alegue vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la

libertad personal o los derechos conexos a ella puede reputarse efectivamente como tal y
merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados
vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas
corpus: STC Exp. N° 01277-2016-PHC/TC (f.j. 3).

d Tanto el proceso de habeas corpus como el resto de procesos de tutela de derechos cons­
titucionales tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional o
finiquitar una amenaza contra este; es decir, tienen una finalidad eminentemente restitutoria,
por lo que si luego de presentada la demanda, cesa la agresión o amenaza de violación
del derecho invocado, se produce la sustracción de la materia: STC Exp. N° 03881-2016-
PHC/TC (f.j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

MESÍ A RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima,
2005; PALLARES, Eduardo. Diccionario teórico y práctico del juicio de amparo. 2a edición,
Porrúa, México D.F., 1976.
 Artículo 200 El proceso de amparo
Son garantías constitucionales:
(■■■)
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por
la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso
siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular^.
(...)

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1, 2 ines. 1) al 23), 3, 139, 202 inc. 2), 205; C.P.Ct: arts. I al IX, 1, 2, 5, 7 al
11, 13 al 18, 20, 22 al 25, 28, 39 al 52, 70 inc. 3), 85, 113 al 116, 119 al 121, 2a DF;
L.O.P.J.: arts. 49 inc. 2), 131; L.O.T.C.: arts. 2,3,5; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); Ley 26775:
art. 7; Ley 27809: arts. 133,134;D.S.018-2008-JUS: arts. 16.2,31.4,5aDCT;R.Adm.
095-2004-P-TC.: arts. 5 inc. 2), 11, 54; C.A.D.H.; D.U.D.H.: arts. 3, 8; P.I.D.C.P.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introducción
De acuerdo con el artículo 200, inciso 2, de la Constitución de 1993, el amparo pro­
cede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vul­
nera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas
data. En términos generales, la Carta vigente mantiene el diseño previsto por la Consti­
tución de 1979. No obstante existen algunos aspectos que resultan relevantes desarrollar
tomando en cuenta los aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tri­
bunal Constitucional0).

II. Derechos tutelados

La Constitución ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de los de­
rechos fundamentales a través del amparo, al disponer que este protege los derechos cons­
titucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. El texto
constitucional emplea la expresión derechos fundamentales para denominar aquellos in­
cluidos en el primer Capítulo de su Título I, estableciendo una aparente distinción con los(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 26470 del 12/06/1995.
(1) Para un análisis exhaustivo del proceso de amparo, puede consultarse ABAD YUPANQUI, Samuel B. El
proceso constitucional de amparo. 3a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2017.
restantes derechos desarrollados en otros capítulos pues a ellos no los denomina funda­
mentales sino sociales y económicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III).

Esta distinción carece de sentido. En efecto, los derechos no previstos en el primer

capítulo también gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales, pues
el artículo 200 señala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Cons­
titución sin distinguir en función de su ubicación. Asimismo, la cláusula abierta -prevista
por el artículo 3, ubicado en el primer capítulo de la Constitución(2)- permite afirmar que
también son derechos fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren
ubicados en el capítulo primero y los derechos “implícitos”, es decir, aquellos que no se
encuentran expresamente reconocidos por la Constitución pero que derivan de la digni­
dad del ser humano -el artículo 3 indebidamente se circunscribe a la dignidad del “hom­
bre”-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cómo a través de interpreta­

ciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los
jueces- han tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de él
supuestos que exceden de su contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se es­
tablezca una relación taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este
fue el parecer del excongresista Antero Florez-Aráoz durante el debate que condujo a la
aprobación del anteproyecto de reforma constitucional en el año 2002 y que felizmente
no prosperó(3).

Los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos derechos

pueden tutelarse a través del amparo. En esta materia resulta imprescindible determinar
cuándo estamos en presencia de un verdadero derecho constitucional y efectuar un ade­
cuado ejercicio de interpretación constitucional para evitar la “inflación” de derechos e
impedir que se abra la puerta al amparo en casos en los que no corresponde. Asimismo, se
requiere contar con un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha vía pro­
cesal cuando la urgencia de tutela lo justifique, tal como lo dispone el actual artículo 7,
inciso 2, del Código Procesal Constitucional. Por ello, resulta bastante expresiva la termi­
nología utilizada por la experiencia brasilera que señala que el “mandado de seguranca”
o amparo solo procede cuando existe un “derecho líquido y cierto”(4). Tal expresión no ha
sido recibida en nuestra jurisprudencia. El Código Procesal Constitucional del 2004 seña­
ló sobre el particular que “No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente

(2) Según la cual “la enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fúndan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático y de la forma republicana de gobierno”.
(3) Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales. “Anteproyecto de Ley de reforma
de la Constitución (Texto para el debate)”, Lima, 5 de abril de 2002, p. 45.
(4) PINTO FERREIRA, Luiz. “Os intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil”. En:
GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdicción constitucional
en Iberoamérica. Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.
protegidos del mismo” (artículo 38). El Tribunal ha desarrollado los alcances de esta ex­
presión en el precedente “Manuel Anicama Hernández”, referido al derecho a la pensión
(STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC).

La tesis de origen europeo del “contenido esencial”, que algunas sentencias del Tribu­
nal Constitucional acogieron como sinónimo del contenido constitucionalmente protegi­
do de un derecho a que se refiere el Código, cuenta con raíces y finalidades distintas que
no aportan a dicho esfuerzo. Dicha tesis está referida a los límites de los derechos funda­
mentales establecidos por el legislador. El amparo, en cambio, cuenta con una cobertura
mayor pues no solo procede contra el legislador sino también contra las restantes entida­
des del Estado y los particulares.

III. Legitimación, procedimiento y sentencia

El amparo cuenta con determinados presupuestos específicos que definen su proce­
dencia. En primer lugar, pretende tutelar el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales -como decía el Código Procesal Constitucional del 2004 “de
sustento constitucional directo” (artículo 38) - y no derechos o intereses que carecen de
tal naturaleza. En segundo lugar, ha de existir un acto u omisión cometido por cualquier
autoridad, funcionario o persona que lesione o amenace tales derechos. A ello se denomi­
na acto lesivo o acto reclamado, el cual requiere tomar en cuenta criterios como el mo­
mento de su realización, el modo de afectación, su posible reparabilidad, la subsistencia
de la lesión, la evidencia de la misma y el no consentimiento del acto reclamado. En ter­
cer lugar, deberán agotarse las vías previas, salvo que ellas no sean idóneas (artículo 43),
y además no debe existir una vía judicial igualmente satisfactoria pues el Código Proce­
sal Constitucional (artículo 7.2) acoge la tesis del “amparo residual”. Y, en cuarto lugar,
la demanda de amparo ha de presentarse dentro de un plazo determinado (sesenta días
hábiles o treinta si se trata de cuestionar resoluciones judiciales). De lo contrario pres­
cribirá (artículo 45).

Se encuentran legitimados para iniciar el proceso de amparo el afectado (artículo 39),

ya sea una persona natural o jurídica (“amparo individual”). Tratándose de derechos difu­
sos, el Código del 2004 contempló, a diferencia del Código vigente, una legitimación más
amplia (artículo 40 del Código del 2004). Consideramos que la jurisprudencia podría de­
sarrollar los alcances de la legitimación y otros aspectos procesales que permitan una tu­
tela efectiva de los derechos colectivos e individuales homogéneos (“amparo colectivo”).
Así lo ha hecho en algunos casos relevantes. Un paso adelante lo constituye la sentencia
del Tribunal Constitucional que acogió la tesis colombiana del “estado de cosas incons­
titucional”. Las personas jurídico-públicas, en principio, sólo estarán legitimadas cuando
estén sometidas al régimen jurídico privado o, por ejemplo, cuando se lesione el debido
proceso o su derecho de propiedad tratándose de bienes de dominio privado. La Defenso­
ría del Pueblo goza de una legitimación especial la cual ejerce en aquellos casos que con­
sidere necesario. Es posible, en consecuencia, distinguir un amparo “individual” y uno
“colectivo”, este último cuenta con una exigua regulación que debería ser suplida por la
jurisprudencia y, en su momento, por la legislación.
 Los terceros que tuvieran interés legítimo en la resolución que se dicte en el proceso
de amparo, y que no hubieran sido emplazados, tienen derecho a intervenir en el proceso.
La jurisprudencia ha reconocido que también se puede intervenir bajo la figura denomi­
nada amicus curiae. El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional reconoce ex­
presamente dicha institución y también el actual artículo V de T.P. del nuevo Código Pro­
cesal Constitucional.

La determinación de la competencia en el amparo ha sido uno de los temas frecuen­

temente modificados (artículo 42). Las razones han sido distintas. Se ha tratado de evitar
la posible elección del juez por las partes, lo cual afectaba el principio del juez predeter­
minado por la ley y, en otras ocasiones, disponer que todos los casos se concentren en al­
gunos jueces que carecían de independencia e imparcialidad. Esto último pretendió el De­
creto Legislativo N° 900 (1998), promulgado por el entonces Presidente Alberto Fujimori,
al disponer que se concentren en dos jueces de primera instancia y una Sala -los denomi­
nados jueces y Sala de Derecho Público- la totalidad de los procesos de amparo iniciados
en Lima y Callao a fin de evitar todo tipo de control, pues dichos magistrados dependían
del gobierno de entonces. No eran autónomos ni independientes. El Tribunal Constitucio­
nal (STC Exp. N° 0004-2001-AI/TC) declaró fundada una demanda de inconstituciona­
lidad, pues a través de un decreto legislativo no se podía regular una materia reservada a
ley orgánica y, además, porque restringía el acceso al hábeas corpus y al amparo. El Có­
digo Procesal Constitucional (tercera disposición final) estableció la posibilidad de contar
con jueces especializados en los distritos judiciales donde sea necesario, lo cual se ha im-
plementado -especialmente- en Lima. Desde abril del año 2018, existen dos Salas Cons­
titucionales en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Al juez le corresponde una activa participación para tutelar los derechos fundamenta­
les vulnerados o amenazados (aspecto subjetivo), además, lo que resuelva servirá para dar
luces -rol “pedagógico”- sobre una duda constitucional precisando los alcances de los de­
rechos enjuego (aspecto objetivo). El principio de dirección judicial del proceso identifi­
ca al amparo. Ello no significa que el proceso no se inicie a instancia de parte y mediante
la presentación de una demanda, sino que el juez debe contar con un rol más activo que le
permita, por ejemplo, suplir las deficiencias procesales que se presenten y, de ser el caso,
realizar las actuaciones probatorias que estime necesario.

El proceso de amparo, sin duda, debe respetar el principio del contradictorio. El em­
plazado ha de limitarse a contestar la demanda y, si lo considera pertinente, deducir ex­
cepciones. Estos debían formularse previo pronunciamiento judicial como el “auto de sa­
neamiento procesal”, el cual fue introducido por la Ley N° 28946, afectando el carácter
urgente de este proceso. No obstante, el artículo 12 del nuevo Código Procesal Constitu­
cional ha dejado en el pasado el auto de saneamiento procesal y procedido a la creación
de la audiencia única, donde el juez escucha a las partes. Por su lado, si bien el amparo
carece de una etapa de ofrecimiento y actuación de pruebas, el juez puede disponer actua­
ciones probatorias sin notificación previa lo cual no suele suceder con frecuencia. Debi­
do a la naturaleza de este proceso, la agresión o amenaza ha de ser manifiesta o, en todo
caso, susceptible de ser acreditada a través de un brevísimo debate probatorio. De no su­
ceder ello, la demanda deberá ser declarada improcedente.
 La sentencia de amparo que examina la validez del acto lesivo puede ser estimatoria
o desestimatoria. La sentencia que acoge la pretensión de amparo, por regla general, es
una declarativa de condena y contra ella proceden los recursos de apelación y de agravio
constitucional, este último lo resuelve el Tribunal Constitucional. Un precedente desarro­
lló los alcances y supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional. El caso
“Vásquez Romero” (STC Exp. N° 0987-2014-PA/TC) precisó cuando procedía dicho re­
curso para contar con un pronunciamiento del Tribunal. Si no lograba superar los presu­
puestos de procedencia se emitía una “sentencia interlocutoria denegatoria” que rechazaba
el recurso presentado y concluía el caso. Aunque, actualmente ya no se emiten sentencias
interlocutorias, en virtud de los artículos 6 y 24 del nuevo Código Procesal Constitucio­
nal que dispone la prohibición de rechazo liminar y la obligatoriedad de vista de la causa.

La resolución final de amparo -sentencia- que se pronuncia sobre el fondo de la con­

troversia causa cosa juzgada material. No puede ser objeto de revisión ni modificación al­
guna, tal como lo plantea el Código Procesal Constitucional. El agresor no puede reiterar
un acto sustancialmente similar u homogéneo al que fue resuelto por la sentencia. De suce­
der ello, no se requiere presentar una nueva demanda pues el Código contempla un proce­
dimiento especial para que el juez pueda dejar sin efecto el acto cuestionado (artículo 16).

IV. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona

Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido como
“facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, o participar, o recibir presta­
ciones alegables solo frente a los poderes públicos”(5), es decir, como “derechos públicos
subjetivos”. Sin embargo, en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en
las relaciones entre particulares.

De ahí que tanto en Europa, a través de la expresión alemana ‘‘drittwirkung der grun-
drechte ”, como en América Latina -por ejemplo, en la experiencia argentina con la doc­
trina jurisprudencial fijada el año 1958 por la Corte Suprema en el caso Samuel Kot- se
admita la eficacia de los derechos fundamentales no sólo en las tradicionales relaciones
verticales con los poderes públicos, sino también en un plano horizontal, es decir, entre
particulares. Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitución de
1979 no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los poderes
públicos sino también frente a las conductas de los particulares.

Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional desarrolló la eficacia de los

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la sentencia recaída en la
demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica
del Perú s.a. y FETRATEL contra Telefónica del Perú (STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC).
En tal ocasión el Tribunal sostuvo que: “(...) la fuerza normativa de la Constitución, su

(5) SOLOZÁBAL ECHAVARRIA Juan José, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos funda­
mentales”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.
fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta
también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia ínter
privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales”.

Un mayor desarrollo jurisprudencial se ha presentado tratándose del amparo contra

los actos de los poderes públicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los órga­
nos constitucionales autónomos (Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de
la Magistratura, hoy Junta Nacional de Justicia). También se viene admitiendo el amparo
contra decisiones fiscales, por ejemplo, cuando se afecta el derecho a la debida motiva­
ción de las resoluciones fiscales (STC Exp. N° 05121-2015-PA/TC, f. j. 14)

V. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales

Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar dos cau­
sales de improcedencia que expresamente no contemplaba la Constitución de 1979. Así,
señala en su artículo 200 inciso 2, que el amparo no procede “contra resoluciones judicia­
les emanadas de un procedimiento regular”. Al introducir la referida causal de improce­
dencia elevó a jerarquía constitucional lo dispuesto por el artículo 6 inciso 2) de la antigua
Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que fue derogada con la entrada en vi­
gencia del Código Procesal Constitucional del 2004 (Ley N° 28237), el cual a su vez fue
derogado por el actual Código Procesal Constitucional del 2021 (Ley N° 31307).

La doctrina(6) y la jurisprudencia ya habían interpretado que un “procedimiento regular”

es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, reconocido
por el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Por lo tanto si ellas, de modo manifiesto,
no se respetan procede acudir al amparo. En rigor, debemos reconocer que era innecesario
constitucionalizar esta causal de improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley
N° 23506 y había sido desarrollada por la jurisprudencia. A manera de ejemplo, podemos
señalar la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000 (Exp. N° 1158-
99-AA/TC) que resolvió la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza
contra la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima. En
tal ocasión precisó los alcances de la expresión “proceso irregular” (f. j. 3), pues sostuvo:

“[Q]ue este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, que el

amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el proceso del que proviene sea
de carácter irregular. Este supremo intérprete de la Constitución entiende por proceso
irregular aquel en el que se ha afectado el derecho al debido proceso o algunos de
los derechos constitucionales de carácter procesal que lo componen. En tal sentido,
el parámetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una acción de amparo en
estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona
se ha afectado o no el debido proceso (...)”.

(6) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 157.
 Incluso, el Tribunal Constitucional ha permitido, de manera excepcional, el empleo
del amparo contra resoluciones recaídas en otro proceso de amparo siempre que no se trate
de decisiones dictadas por el propio Tribunal Constitucional^. Así lo ha sostenido en la
STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, pese a que el Código Procesal Constitucional del 2004
(art. 5, inc. 6) trató de impedir la procedencia del amparo contra resoluciones recaídas en
otros procesos constitucionales. Es más, en la actualidad la jurisprudencia constitucional
admite el amparo contra sentencias de hábeas corpus (STC Exp. N° 01761-2008-AA/
TC), de hábeas data (STC Exp. N° 02813-2007-PA/TC) y de cumplimiento (STC Exp.
N° 04836-2008-PA/TC).

El artículo 9 del Código Procesal Constitucional recoge la doctrina jurisprudencial

preexistente precisando que: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales fir­
mes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acce­
so a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir
la resolución que dice afectarlo”.

Pese a que la intención del legislador fue habilitar el amparo contra resoluciones judi­
ciales solo cuando se vulneren derechos de naturaleza procesal, el Tribunal Constitucional
ha ampliado su ámbito de protección a todos los derechos fundamentales. Así lo recono­
ció en el caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC). Esta amplitud cier­
tamente resulta bastante polémica.

La Constitución también menciona en forma expresa que el amparo “no procede

frente a normas legales” (art. 200, inc. 2). Al hacerlo, se pensó impedir el uso del amparo
contra normas -su viabilidad frente a actos de aplicación de normas se encuentra fuera
de discusión7(8)-, lo cual en la práctica no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado
una interpretación distinta.

Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos. Exis­
ten claros supuestos de normas de ejecución inmediata o autoaplicativas -que pueden ser
leyes o reglamentos-, que no requieren de ningún acto que las aplique, pues desde su vi­
gencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debe ser posible utili­
zar directamente el amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, pues en reiterada jurisprudencia, ha

admitido el amparo contra normas en la medida en que ellas sean autoaplicativas. Así
por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier Chávez Peñaherrera (STC Exp.
N° 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero de
2000, p. 2694), cuando consideró:

(7) HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdicción constitucional en el Perú en el 2003. Un balance
sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. CAJ, Lima, 2004, pp. 58 y 59.
(8) BOREA ODRIA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Hábeas corpus, acción de amparo,
hábeas data, acción de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.
 “(...) que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el
segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado
habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales,
si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos
como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza
autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin
la necesidad de actos concretos de aplicación (...)”.
En este sentido, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional del 2004 estableció
la posibilidad de acudir al proceso de amparo contra normas legales “autoaplicativas” para
obtener su inaplicación al caso concreto. De acuerdo con el citado artículo 3 “son normas
autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada”. Es decir, no basta con que una norma sea inconstitucional,
sino que ella debe reunir los presupuestos específicos para que pueda iniciarse este proce­
so. Uno de estos presupuestos exige la presencia de un agravio personal, inmediato y di­
recto a un derecho constitucional. Al respecto, es importante mencionar que el Tribunal
ha señalado en la STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC que:

“Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas

cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incon­
dicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto
normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los
individuos (v.gr. el artículo 1 del derogado Decreto Ley N° 25446: ‘Cesar, a partir
de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de
Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes: (...)’), y
aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia
de su aplicación obligatoria e incondicionada (v. gr. el artículo 2 del Decreto Ley
N° 25454: No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirec­
tamente los efectos de la aplicación [de los] Decretos Leyes N°s. 25423, 25442 y
25446). En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella
misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo,
la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los
derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de
una norma inmediatamente aplicable.
Ambos casos se encuentran previstos en el artículo 3 del CPConst., (...)”.

En consecuencia, pese a que una interpretación literal del artículo 200, inciso 2) de la
Constitución permitiría concluir que el proceso de amparo no procede contra normas, y
el artículo 8 del nuevo Código ha reducido la redacción contemplada en el artículo 3 del
Código del 2004, la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicho proceso sí pro­
cede cuando se cuestiona una “norma autoaplicativa”. Ello nos parece positivo pues ga­
rantiza la tutela judicial efectiva.
VI. Procedencia contra resoluciones dictadas por el ex Consejo Nacio­
nal de la Magistratura. En la actualidad Junta Nacional de Justicia
El artículo 142 de la Constitución, dispone que “no son revisables en sede judicial
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Conse­
jo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”. De esta
manera, se trató de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano
constitucional que determinados actos constituyen “causas no justiciables”, doctrina que
en la actualidad se encuentra en franco retroceso, La Ley 30904, publicada el 10 de enero
del 2019, modificó los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución cambiando la denomi­
nación del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) por el de Junta Nacional de Jus­
ticia. Se trató de un cambio de nombre innecesario. Lo relevante era reformar la forma
de selección de los integrantes de dicho órgano y permitir la revisión de los nombramien­
tos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados por la confor­
mación del CNM cuyos integrantes habían actuado irregularmente y fueron destituidos.
La única disposición complementaria de dicha ley de reforma constitucional precisó que
quedaban modificadas todas las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional la de­
nominación CNM por la de Junta Nacional de Justicia. En consecuencia, estimamos que
la jurisprudencia anterior del TC le resulta aplicable.

El Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y declarar fun­

dada- una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura en un pro­
ceso de ratificación de magistrados. Esto puede ocurrir si dicha ratificación se realizó sin
respetar el plazo establecido por la Constitución, por ejemplo, cuando se llevó a cabo
pese a que el magistrado no había cumplido siete años en el ejercicio de la función (caso
Diodoro Antonio Gonzáles Ríos, STC Exp. N° 2409-2002-AA/TC; caso César José Hi-
nostroza Pariachi, STC Exp. N° 065-2003-AA/TC; caso Raúl Rosales Mora, STC Exp.
N° 216-2003-AA/TC). Así lo propuso la Defensoría del Pueblo, en su Resolución Defen-
sorial N° 038-2002/DP de 28 de noviembre del 2002. También el Tribunal Constitucio­
nal ha declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que
el Consejo Nacional de la Magistratura no concedió las entrevistas previstas legalmen­
te a los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposición (Caso Walter Ju­
lio Peña Bemaola, STC Exp. 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes Rolando Ramírez,
STC Exp. 2952-2002-AA/TC).

Inicialmente, cuando se cuestionó la falta de respeto al debido proceso de las resolu­

ciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal consideró que “las decisio­
nes de no ratificación y de ratificación no están sujetas a motivación” (Caso Luis Felipe
Almenara Bryson, STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC). Este criterio no fue compartido por
el magistrado Aguirre Roca en su voto singular recaído en el caso Eliana Araujo Sánchez
(Exp. N° 2800-2003-AA/TC), pues consideraba que debe garantizarse el derecho de de­
fensa del magistrado sujeto a ratificación.

En cambio, el Código Procesal Constitucional del 2004 (artículo 5 inciso 7) dispuso

que no procedía el amparo cuando “Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al
interesado”. Es decir, autorizó su empleo cuando se violaba el debido proceso.

Así también lo entendió el Tribunal Constitucional, cuando cambió sus criterios ante­
riores, en el caso Jaime Amado Álvarez Guillén (STC Exp. 3361-2004-AA/TC) señalando
que en los procesos de ratificación debería garantizarse el debido proceso. Sin embargo,
en tal ocasión sostuvo que el cambio de precedente era a futuro (prospectivo overruling).
Posteriormente, en el caso Juan de Dios Lara (STC Exp N° 01412-2007-PA/TC) conside­
ró que dicho criterio era de aplicación inmediata. En la actualidad, también se admite el
amparo cuando el CNM vulnera el derecho a la debida motivación de una resolución de
no ratificación (STC Exp. N° 04101-2017-PA/TC, caso “Carmen Rojjasi Pella”).

Recientemente, el Tribunal ha ratificado que “las resoluciones de la Junta Nacional

de Justicia en materia de destitución podrán ser revisadas en sede judicial, en interpreta­
ción contrario sensu del artículo 154, inciso 3, de la Constitución, y del artículo 5, inciso
7, del Código Procesal Constitucional [del 2004] cuando sean expedidas sin una debida
motivación y sin previa audiencia al interesado” (STC Exp N° 01249-2018-PA/TC, f. j. 5).

La décima disposición complementaria transitoria de la Ley Orgánica de la Junta Na­

cional de Justicia, Ley 30916, publicada el 19 de febrero de 2019, regula el procedimien­
to de revisión de los nombramientos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos dis­
ciplinarios efectuados al amparo de la segunda disposición complementaria transitoria de
la Ley 30904, Ley de reforma constitucional. Señala que los únicos jueces competentes
para conocer de los procesos judiciales que se pudieran iniciar serán los jueces del distri­
to judicial de Lima.

VII. Amparo en materia electoral

La Constitución permite cuestionar a través del amparo los actos de cualquier auto­
ridad, funcionario o persona que vulneren o amenacen vulnerar derechos fundamentales.
El problema se plantea cuando se cuestionan actuaciones del Jurado Nacional de Eleccio­
nes en materia electoral, las cuales pueden ser de naturaleza administrativa -por ejemplo,
la inscripción de una agrupación política-, normativa -por ejemplo, un reglamento sobre
franjas electorales- o jurisdiccional -por ejemplo, la solución de una controversia- Los
artículos 142 y 181 de la Constitución impiden la revisión judicial de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.

Los citados dispositivos no pueden ser interpretados privilegiando la intención del

constituyente o un criterio literal que impida al justiciable acudir al proceso de amparo en
ciertas circunstancias excepcionales. Debe acudirse a una interpretación respetuosa del
principio de unidad de la Constitución y que efectúe una “concordancia práctica” entre
las citadas normas constitucionales. En base a ello, concluimos que cualquier posible con­
trol judicial distinto al amparo -por ejemplo, un proceso contencioso-administrativo- no
podría prosperar pues nuestro ordenamiento constitucional otorga dicha competencia al
Jurado Nacional de Elecciones. Sin embargo, no nos parece razonable negar de modo ab­
soluto el empleo del amparo en circunstancias excepcionales. Y es que todos los órganos
constitucionales deben adecuar su actuación a lo dispuesto por la Constitución. Así lo ha
entendido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias al establecer que las resolu­
ciones del Jurado Nacional de Elecciones pueden cuestionarse a través del amparo cuan­
do afectan derechos fundamentales.

Desde el principio, tratándose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Ju­

rado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances de lo
dispuesto por el artículo 142 de la Constitución, pues ha considerado que en ciertos su­
puestos si procede el amparo contra tales resoluciones. Así sostuvo en el caso Juan Gena­
ro Espino Espino, STC Exp. N° 02366-2003-AA/TC que:

“(•..)aun cuando de los artículos 142° y 181 ° de la Norma Fundamental, se desprende

que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el
Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en
tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con
el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución.”
La versión original del Código Procesal Constitucional del 2004 (artículo 5 inciso 8)
señaló que no procedía el amparo cuando se “cuestionen las resoluciones del Jurado Na­
cional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccio­
nal o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede
contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Na­
cional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de
Elecciones”. Es decir, admitía en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a lajusticia.

Posteriormente la Ley N° 28642, de 08 de diciembre de 2005, modificó lo dispuesto

por el artículo 5 inciso 8 del Código para impedir el empleo del amparo contra las resolu­
ciones del Jurado Nacional de Elecciones. Así dispuso que no procedía el amparo cuando
“Se cuestionen las resoluciones del JNE en materias electorales, de referéndum, o de otro
tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario de cualquier
autoridad, no surten efecto legal alguno”. Dicha norma fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 007-2007-PI/TC. Por ello, en la actualidad
la procedencia del amparo contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no
cuenta con regulación legal -el nuevo Código Procesal Constitucional tampoco ha proce­
dido a regularla- sino que su desarrollo es básicamente jurisprudencial.

Para evitar una posible interferencia debe buscarse un punto de equilibrio que permita
que la cuestión electoral -materialmente administrativa o jurisdiccional- sea resuelta por
el Jurado Nacional de Elecciones y solo pueda acudirse al amparo cuando se haya vulne­
rado el debido proceso. Esa es la posición intermedia que postulamos y que asumía el Có­
digo del 2004 -cuya reforma fue declarada inconstitucional-, y que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha ampliado. Un tema vinculado, aunque con matices distintos,
se presenta cuando se pretende cuestionar resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
que tienen carácter normativo y que afectan derechos fundamentales. En estos casos, la tu­
tela no se puede circunscribir al debido proceso -pues para dictar una norma no hay que
previamente defenderse-, sino que el control se debe efectuar en su integridad y, a nues­
tro juicio, debería corresponder al Tribunal Constitucional en tanto Intérprete Supremo de
la Constitución. Para esto último se requeriría una reforma constitucional.

No creemos que pueda hablarse de un amparo electoral que goce de una esencia dis­
tinta, pues siempre tendrá como objetivo la tutela de derechos fundamentales. En estos ca­
sos sí resulta indispensable garantizar el principio de celeridad procesal. La celeridad no
solo dependerá de las normas que así lo señalen, sino también de la conducta del órgano
encargado de resolver estos procesos. La labor del juez adquiere particular relevancia. De
su actuación dependerá la adecuada tutela de los derechos fundamentales o la afectación
de un proceso electoral en marcha.

A ello se agrega el rol impulsor que corresponde a los organismos internacionales so­
bre derechos humanos. Así por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Huma­
nos en el Informe del 6 de octubre de 1999, sobre el caso de la Sra. Susana Higuchi, eva­
luó críticamente el régimen normativo nacional que impedía el cuestionamiento de las
decisiones del JNE. Recomendó modificar las disposiciones de la Constitución y de la
Ley Orgánica de Elecciones, posibilitando un recurso sencillo, rápido y efectivo contra
las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten derechos humanos. Además,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Casos “Yatama vs. Nicaragua” y “Casta­
ñeda Gutman vs. México”) cuenta con una jurisprudencia permisiva que ha sido acogida
por el Tribunal Constitucional.

VIII. Amparo “arbitral”

El Código Procesal Constitucional del 2004 guardó silencio respecto a la posibilidad
de utilizar el proceso de amparo para cuestionar laudos arbitrales. Por ello, todo su desa­
rrollo fue básicamente jurisprudencial. En esta materia es importante tratar de alcanzar el
equilibrio necesario entre la justicia constitucional y la justicia arbitral. Y es que, en ejer­
cicio de la autonomía de la voluntad y de la libre contratación las partes pueden acordar
legítimamente resolver sus controversias a través del arbitraje el que cuenta con respal­
do constitucional. Esta autonomía tiene límites y, por ello, existen materias que no pue­
den ser objeto de arbitraje y, además, en caso de afectarse derechos fundamentales podría
acudirse al proceso de amparo en supuestos excepcionales.

Una anterior conformación del Tribunal, dictó resoluciones que fueron muy cuestio­
nadas por anular laudos arbitrales sin una sólida justificación e ingresar al fondo de la con­
troversia. Posiblemente por ello, el Tribunal fijó un precedente, que vincula a los poderes
públicos y a los particulares, para establecer nuevas reglas cuando se cuestiona un laudo
a través del proceso de amparo. Este precedente (STC Exp. N° 0142-2011-PA/TC, “Caso
Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia”) pretende garantizar la autono­
mía del arbitraje evitando el uso indebido del amparo.

El citado precedente solo permite el cuestionamiento a través del amparo de las deci­
siones recaídas en los procesos arbitrales en tres supuestos puntuales: (a) si el laudo des­
conoce un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; (b) si el laudo no aplica una
norma por reputarla inconstitucional pese a que el Tribunal Constitucional o el Poder Ju­
dicial la consideran válida; o (c) si un tercero que no forma parte del convenio arbitral lo
cuestiona. Estima que el recurso de anulación puede ser calificado como una vía parale­
la, alejándose de criterios anteriores que lo consideraban una vía previa. Además, recono­
ció que los árbitros pueden hacer uso del control difuso, en otras palabras, dejar de apli­
car las normas si estiman que son inconstitucionales. Este criterio entró en vigencia el día
siguiente de publicada dicha sentencia en el diario oficial El Peruano, es decir, a partir
del 06 de octubre de 2011.

Hizo bien el Tribunal en fijar un precedente en materia arbitral y modificar criterios

anteriores. Podemos discutir algunos de sus extremos, pero resulta positivo que fije reglas
claras que no fueron desarrolladas por el Código Procesal Constitucional del 2004 al re­
gular el proceso de amparo.

Así por ejemplo, no se sustentaron las razones por las cuales debemos considerar al
“recurso de anulación” como una vía igualmente satisfactoria o “paralela”. Como se sabe
la finalidad del referido recurso no es tutelar derechos fundamentales; sin embargo, para el
precedente del Tribunal aquel cumple dicha función. De esta manera, en la práctica el cita­
do precedente amplía los supuestos en los cuales puede acudirse al recurso de anulación.

Tampoco se sustentaron las razones por las cuales el amparo sólo será procedente en
los tres supuestos antes mencionados. ¿Por qué tres y no cuatro o cinco? Además, al tras­
ladar el debate judicial al recurso de anulación considera que los jueces comerciales que
resuelven dicho recurso serán los encargados de tutelar derechos fundamentales ¿Dónde
queda la especialización? El referido precedente debió contar con una mayor justificación,
pues no brinda respuesta satisfactoria a varias interrogantes.

Además, reconoció que sí procede el amparo contra la sentencia que resuelve el re­
curso de anulación. Ello podría ser un supuesto de ampliación del control sobre los lau­
dos, pues como hemos visto el Tribunal acoge una tesis amplia de procedencia del ampa­
ro contra resoluciones judiciales para proteger todos los derechos fundamentales (Caso
“Apolonia Ccollcca”, STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC).

Aparte de los criterios anteriores, el Tribunal ha señalado (STC Exp. N° 03428-2013-

PA/TC, f. j. 6) que “también es posible interponer una demanda de amparo contra deci­
siones arbitrales distintas al laudo arbitral y que desnaturalicen a este último (ATC Exp.
N.° 8448-2013-AA, ff. jj. 11 y 12)”, es decir, en etapa de ejecución del laudo arbitral.
 A nuestro juicio, la procedencia del amparo contra laudos arbitrales debe ser excep­
cional y tratar de lograr un equilibrio razonable entre la institución del arbitraje, sus me­
canismos ordinarios de control, es decir, el recurso de anulación y el proceso de amparo
para evitar que se termine “judicializando” al arbitraje. Por ello, creemos que solo debe­
ría circunscribirse a tutelar de manera absolutamente excepcional afectaciones específi­
cas y puntuales del debido proceso, cuyos alcances deben distinguirse del debido proce­
so en sede judicial.

IX. A modo de conclusión

En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al respeto
de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrática no solo
depende de su regulación constitucional y legal. Corresponde a los jueces y a la jurispru­
dencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los
derechos fundamentales -evitando las distorsiones existentes en el proceso de amparo(9)-
y limitando los excesos del poder, tanto público como privado. Para ello, se requiere con­
tar con órganos jurisdiccionales independientes e imparciales, eliminando los índices de
corrupción que lamentablemente existen, así como un rol activo del Tribunal Constitucio­
nal que permita garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del princi­
pio de supremacía constitucional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(¡I Procede el amparo contra normas siempre que estas tengan el carácter de autoaplicativas,
es decir, aquellas producen efectos con su sola entrada en vigencia sin necesidad de actos
posteriores: RTC Exp. N° 00615-2011-PA/TC (f. j. 6).
(J| El amparo contra resoluciones judiciales procede cuando se afecten los derechos funda­
mentales procesales y también los derechos materiales: STC Exp. N° 03179-2004-AA/
TC (f.j.20).
¡gj El TC establece criterios para determinar cuándo una vía ordinaria es igualmente satisfactoria
e idónea que el amparo: STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (ff. jj. 7-20).
|jj El recurso de anulación del arbitraje se trata de una vía específica e idónea al amparo para
proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado por un laudo: STC Exp.
N° 00142-2011-PA/TC.
(¡¡I El proceso de “amparo contra amparo” así como sus demás variantes (amparo contra habeas
corpus, amparo contra habeas data, etc.) es un régimen procesal de naturaleza atípica o
excepcional que solo procede, entre otros supuestos, cuando la vulneración constitucional
resulte evidente o manifiesta: STC Exp. N° 03857-2018-PA/TC (f. j. 2).

(9) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.
BIBLIOGRAFÍA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. 3a ed., Gaceta Jurídica, Lima,
2017; BOREA ODRIA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Hábeas corpus, ac­
ción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996; EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002; GARCÍA BELAUNDE, Domingo.
Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La
jurisdicción constitucional en el Perú en el 2003. Un balance sobre su desarrollo en la legislación y la
jurisprudencia. CAJ, Lima, 2004; PINTO FERREIRA, Luiz. “Os intrumentos processuais protetores
dos direitos humanos no Brasil”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Dykinson, Madrid, 1996; SOLOZÁBAL
ECHAVARRÍA, Juan José. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”.
En: Revista de Estudios Políticos, N° 71, CEC, Madrid, 1991.
 Artículo 200 Son garantías constitucionales
Son garantías constitucionales:
(...)
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 déla Constitución^.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 5), 6), 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I al IX, 1,2,5,7 al 9,11,13 al 18,
20, 22 al 25,28,40 al 43,45 al 52, 59, 61,65, 70 inc. 3), 85,113 al 116,119 al 121,2a
DF; L.O.T.C.: arts. 2, 3, 5; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); D.S. 021-2019-JUS: arts. 1 y 11;
D.S. 072-2003-PCM: arts. 10 a 16; Ley 27809: arts. 133 y 134; R.Adm. 095-2004-
P-TC.: arts. 5 inc. 2), 11, 54; C.A.D.H.: art. 13; D.U.D.H.: arts. 3, 8

Dilmar Villena Fernández Baca

I. Introducción: información y capitalismo de datos

Las sociedades contemporáneas tienen como principales activos, hoy en día, a la in­
formación y a los datos. Ya sea desde el Estado o el sector privado, el poder controlar ma­
yor información y datos permite que las tomas de decisiones de políticas públicas o comer­
ciales sean llevadas a cabo de la manera más eficiente. Este fenómeno, si bien presente a
lo largo de la historia, ha tomado mayor importancia debido al influjo que las tecnologías
de la información y comunicación (TIC) han generado en los últimos 30 años.

El Estado, en tanto comunidad organizada políticamente, ha tenido a su disposición

información y ha hecho uso de ella con fines de construcción de infraestructura, de con­
trol de cosecha, de gestión de la población, etcétera. Esta información, durante varios si­
glos, e incluso en los albores de la modernidad, considerada de dominio exclusivo del Es-
tado*(1), hoy en día es concebida como una a la cual todos los ciudadanos y ciudadanas de
un determinado Estado tienen derecho a acceder. Así, esta pasó de ser concebida como in­
formación reservada para el gobernante a información de acceso público.

De otro lado, en las últimas décadas, la proliferación del uso masivo de Internet y re­
des sociales ha permitido que distintas empresas puedan recolectar información personal
(en forma de datos) de forma masiva. Esta información masiva, cuyo tratamiento ha sido
facilitado por las ciencias computacionales e informática, permite un uso y sistematización

(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470 del 12/06/1995.
(1) LUQUE, M. “El derecho de acceso a la información pública documental. Una propuesta de transparencia
para la democratización”. Pensamiento Constitucional, Año VIII, N° 8, 2002, p. 638.
de estos en grandes cantidades (big data), dando a pie a la generación de un mercado mun­
dial de datos personales.

Para que las empresas puedan realizar publicidad hacia un público más específico e
incluso para que partidos políticos puedan hacer llegar sus discursos hacia un sector de
la población determinado, se requiere un conocimiento y un tratamiento masivo de datos
personales referidos a las inclinaciones de las personas, sus edades, sus gustos, opiniones
políticas, asuntos de interés, lugares que se frecuenta, domicilios, etcétera. Toda esta in­
formación, que las grandes plataformas e Internet tienen en su poder, constituye un con­
junto masivo de datos personales que impulsa uno de los mercados más grandes del mun­
do y que ha dado lugar al así llamado capitalismo de datos.

La riqueza y la valoración comercial de estas grandes plataformas multimillonarias

no gira en tomo a la cantidad de recursos naturales que pueda explotar ni cuántos bienes
comerciales pueda producir. Su valor gira en tomo a la cantidad de datos personales que
tienen en su poder y en su capacidad de gestionarlos para ofrecer servicios especializados
a terceros en base a estos datos personales.

Ante estos dos fenómenos narrados previamente, la Constitución peruana ha reconoci­

do dos derechos fundamentales: el derecho de acceso a la información pública (art. 2 nu­
meral 5) y el derecho de protección a los datos personales -o autodeterminación informa­
tiva- (art. 2 numeral 6). El primero, un derecho reconocido con la finalidad de garantizar
que todas las personas puedan acceder a información que tenga en su poder o produzca
el Estado; el segundo, un derecho reconocido con la finalidad de brindar a la persona titu­
laridad sobre sus datos personales y dotarla de los instrumentos jurídicos suficientes para
poder determinar su uso por parte de privados y del Estado también.

La Constitución peruana recoge en su artículo 200 un proceso constitucional específi­

co para la defensa de estos derechos. Como bien explica Eguiguren(2), la Constitución de
Brasil de 1988 fue la primera en reconocer como tal (hábeas data) a la institución consti­
tucional dirigida a la tutela de la autodeterminación informativa. Desde su reconocimien­
to constitucional en el Perú hasta nuestros días se ha emitido legislación y jurisprudencia
que ha desarrollado este proceso constitucional. Así, abordaremos las cuestiones relati­
vas al proceso constitucional de hábeas data desde la óptica de los derechos principales
que protege: el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección
de datos personales.

II. El acceso a la información pública y su protección procesal cons­

titucional
El artículo 2 numeral 5 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a:

(2) EGUIGUREN, F. “El hábeas data y su desarrollo en el Perú”. Derecho PUCP, N° 51, 1997, p. 295.
 “(...) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.
Tal como lo indica el Tribunal Constitucional, el derecho de acceso a la información
pública tiene como atributo principal el “el reconocimiento de la facultad de toda perso­
na de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública”(3). La ley de desarro­
llo constitucional de dicho artículo es la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, Decreto Supremo N° 021-2019-JUS. La mencionada ley regula el contenido del
derecho de acceso a la información pública y, por lo tanto, qué es lo tutelable a través del
proceso de hábeas data.

1. ¿Qué es información pública?

El artículo 10 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Públi-
ca(4) establece dos ámbitos que es importante resaltar para entender qué es la información
de acceso público. Así, en primer lugar, deja claro que el objeto del derecho de acceso a
la información pública es la información en sí misma, independientemente del formato
en el que se encuentre (fotografías, documentos escritos, formato digital, vídeos, etcéte­
ra). De esta manera, se deja de lado la postura que el derecho de acceso a la información
pública es equivalente al derecho de acceso a la información documental. En efecto, la
potestad jurídica que reconoce el mencionado derecho hace referencia a la posibilidad de
conocer información pública en cualquier formato en que esta se encuentre, y entregarla
en el formato que sea solicitada. Así, por ejemplo, sería una afectación al derecho de ac­
ceso a la información pública el negar la entrega de cierta información alegando que no
se cuenta con la documentación física de esta: aun así esté almacenada en formato digital,
el Estado se encuentra en la obligación de entregarla.

De otro lado, la Ley denota qué características materiales tiene que tener cierta infor­
mación para que esta sea entendida como de acceso público. Así, estaremos frente a in­
formación de acceso público cuando esta información:

a) Haya sido creada por la Administración Pública.

b) Haya sido obtenida por la Administración Pública.

(3) Exp. N° 9050-2000-HD/TC, f.j. 5.

(4) Artículo 10.- Información de acceso público
Las de la Administración Pública tienen la obligación de proporcionar la información requerida si se refiere
a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato, siempre que haya sido creado u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo
su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documen­
tación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa,
así como las actas de reuniones oficiales.
 c) Se encuentre en posesión o bajo el control de la Administración Pública.
d) Haya sido financiada con presupuesto público y sirva de base para una decisión
administrativa.
De esta manera, podemos apreciar que la definición de información pública es amplia y
no solo se basa en criterios de producción, sino de obtención, posesión, control y financia­
miento. Así, sin importar que esta información haya sido generada por privados, en tanto se
encuentre en posesión o control del Estado o este la haya financiado, estaremos frente a in­
formación pública (siempre que no estemos frente a alguno de los supuestos de excepción).

2. Legitimación activa
El artículo 7 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Públi-
ca(5), de manera concordada con el artículo 2 de la Constitución, reconoce una legitima­
ción activa amplia para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. En
efecto, toda persona tiene derecho a solicitar información pública y el Estado peruano
tiene la obligación de entregarla. Así, de la mano con esta disposición, un menor de edad,
un extranjero residente como no residente, una persona sentenciada por algún delito, et­
cétera, está en la facultad de solicitar información pública.

De otro lado, en el ámbito procesal del hábeas data, el nuevo Código Procesal Cons­
titucional, Ley N° 31307, dispone que la legitimación activa para interponer una demanda
por afectación al derecho de acceso a la información pública corresponde únicamente al
afectado, sus tutores o curadores o por sus herederos. Además, en caso de que la demanda
sea interpuesta por persona jurídica de derecho privado, esta se interpone por su represen­
tante legal o por el apoderado que designe para tal efecto. Así, podemos apreciar que quien
se encuentra legitimado para ejercer el derecho de acceso a la información pública también
se encuentra legitimado para demandar su vulneración, ya sea persona natural o jurídica.

3. Legitimación pasiva
El TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública dispone, como
sujeto obligado del derecho de acceso a la información pública, a las entidades de la Ad­
ministración Pública señaladas en el artículo I del Título Preliminar del Texto Unico Or­
denado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Decreto Su­
premo N° 004-2019-JUS, a saber:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos;

2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;

(5) Artículo 7.- Legitimación y requerimiento inmotivado

Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración
Pública. (...).
 4. Los gobiernos regionales;
5. Los gobiernos locales;
6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren
autonomía;
7. Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tan­
to, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo man­
dato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autoriza­
ción del Estado, conforme a la normativa de la materia.
En lo referido al numeral 8 precitado, respecto al ejercicio del derecho de acceso a la
información pública frente a empresas estatales, es importante recalcar la variación juris­
prudencial que el Tribunal Constitucional tuvo sobre el particular. Así, si bien el artículo
9 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece que
en el caso del numeral 8 indicado previamente, las entidades se encuentran obligadas a
informar sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre
las funciones administrativas que ejercen; cuando estemos frente a empresas estatales de
accionariado estatal único, estas empresas se sujetan al régimen general de acceso a la in­
formación pública(6). Por lo tanto, si estamos frente a una empresa pública de accionaria­
do estatal único, esta debe brindar información como cualquier otra entidad más, exclu­
yendo de este ámbito el secreto comercial y otros de naturaleza análoga.

En el ámbito procesal constitucional, en lo referido al proceso de hábeas data de tu­

tela del derecho de acceso a la información pública, el artículo 56 del nuevo Código Pro­
cesal Constitucional indica:

“Con la demanda se emplaza al titular o responsable y a los usuarios de bancos

de datos, públicos o privados, destinados o no a proveer información”.
En lo que resulta pertinente para el derecho de acceso a la información pública, se
puede entender entonces que la demanda deberá emplazar al responsable destinado a pro­
veer información; es decir, a la entidad pública correspondiente de acuerdo a lo citado
previamente.

4. Sobre la claridad del pedido de acceso a la información pública

Recordemos que el derecho de acceso a la información tutela, a grandes rasgos, a so­
licitar la información que se requiera. Ahora bien, ¿qué sucede, por ejemplo, si la entidad

(6) Exps. N° 3994-2012-PHD/TC y N° 4857-2015-HD/TC.

se niega a entregar información argumentando que el pedido de información no resulta
claro o no se entiende qué solicita el administrado?

El Tribunal Constitucional peruano, en este caso, ha determinado que el pedido de ac­

ceso a la información pública debe ser razonablemente claro y se debe identificar la infor­
mación que se requiere o señalar los elementos que la hagan determinable(7). Así, si a pesar
de que el pedido de acceso a la información es razonablemente claro y permite identificar
la información solicitada, la entidad deniega el pedido, está abierta la posibilidad de iniciar
el proceso de hábeas data en miras a tutelar el derecho de acceso a la información pública.

5. Respecto de la motivación del pedido

La Constitución indica que el pedido de acceso a la información pública se puede rea­
lizar “sin expresión de causa”. En este sentido, el el artículo 7 del TUO de la Ley de Trans­
parencia y Acceso a la Información Pública indica que “[e]n ningún caso se exige expre­
sión de causa para el ejercicio de este derecho”.

Sobre este punto, el Tribunal Constitucional peruano indicó que

“(•••) además otra característica del derecho en cuestión [es] la ausencia de expresión
de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter
descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho
constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia
de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa
naturaleza es simplemente inconstitucional (.. .)”(8).
Por lo tanto, y de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Consti­
tucional, la no exigencia de motivación en el pedido es parte del contenido constitucio­
nalmente protegido del derecho de acceso a la información pública. En este sentido, en
caso de que una solicitud fuese rechazada con la argumentación que se requiere justifi­
car el porqué del pedido, estaríamos ante un supuesto habilitante para interponer una de­
manda de hábeas data.

6. De la gratuidad del pedido

Tanto la Constitución como la Ley indican claramente que el solicitante únicamente
asume el costo de reproducción de la información aplicable. Así, si la información es soli­
citada a través de medios que no impliquen un costo de reproducción (como, por ejemplo,
correo electrónico), la entrega de información deberá ser gratuita (como bien lo indica el
artículo 12(9) del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública).

(7) Exp. N° 4788-2011-PHD/TC, ff. jj. 2-4.

(8) Exp. N° 0950-2000-PHD/TC, f.j. 5.
(9) Artículo 12.- Remisión de la información vía correo electrónico
La solicitud de información podrá responderse vía correo electrónico cuando la naturaleza de la información
solicitada y la capacidad de la Entidad así lo permitan. En este caso, no se generará costo alguno al solicitante.
 Sobre este punto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los costos no de­
ben superar los costos de copia simple de mercado cuando así sea requerido. Así, en defi­
nitiva, se debe evitar precios excesivos e irrazonables que impliquen lucro(10). Por lo tanto,
y si la entidad requiere un pago mayor al costo de reproducción del mercado (cuando así
se requiera), estaríamos ante un supuesto habilitante para iniciar un proceso de hábeas data.

7. Tratamiento de la información y denegatoria por inexistencia de esta

El artículo 21 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Públi­
ca indica que “[e]s responsabilidad del Estado crear y mantener registros públicos de ma­
nera profesional para que el derecho a la información pueda ejercerse a plenitud”. Así, si
bien la Administración Pública no tiene la obligación de generar información para aten­
der un pedido de acceso a la información pública, tiene la obligación de almacenar y ar­
chivar profesionalmente toda la información que esta produzca.

Aún más, de acuerdo al artículo 13 del TUO de la Ley, el derecho de acceso a la in­
formación pública cubre la posibilidad de procesar datos e información preexistente (sin
que esto implique evaluación o análisis de la información que posee). En este sentido, si
existe una solicitud de acceso a la información pública y la entidad no posee la obliga­
ción de poseerla, esta deberá acreditar que ha agotado las acciones necesarias para obte­
nerla a fin de brindar una respuesta al solicitante.

De esta manera, en caso de que la entidad no hubiese agotado todas las acciones para
obtener la información requerida y no haya motivado suficientemente su decisión, se en­
cuentra también habilitada la posibilidad de interponer una demanda de hábeas data.

8. Excepciones al derecho de acceso a la información pública

El TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública establece ta­
xativamente cuáles son los supuestos en los cuales no es posible atender una solicitud de
acceso a la información pública: información secreta (artículo 15), información reserva­
da (artículo 16) e información confidencial (artículo 17). Asimismo, la propia ley indica
cómo se regulan las excepciones00, de lo cual podemos concluir que, en materia de dene­

(...)
(10) Exps. N°s 9125-2006-PHD/TC, f.j. 4; 4468-2006-PHD/TC, f.j. 5; y 4042-2011-PHD/TC, f.j. 6.
(11) Artículo 18.- Regulación de las excepciones
Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho
al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse
de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía
ninguna excepción a la presente Ley.
(...)
Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos que se generen sobre estas ma­
terias y no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos
o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona.
Ninguna de las excepciones señaladas en este artículo pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en -
la Constitución Política del Perú.
gatoria de entrega de información por parte de las entidades públicas, en lo que respecta a
las excepciones, es posible interponer una demanda de hábeas data si la entidad pública:

a. Deniega el pedido alegando excepciones distintas a las establecidas en los ar­

tículos 15, 16 y 17 precitados.
b. Realiza una interpretación extensiva y amplia de estas excepciones.
c. Utiliza como justificante una excepción no prevista en una norma con rango ley.
d. Deniega el pedido sobre información que, al momento de realizar la solicitud,
no estaba clasificada como secreta, reservada o confidencial.
e. No entrega la información solicitada a pesar de que ya se cumplieron los supues­
tos legales para su desclasificación.
f. Se deniega información que podría ser clasificada como secreta o reservada, pero
que está relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones
de Ginebra de 1949.

9. Sobre la etapa precontenciosa en el proceso de hábeas data de derecho

de acceso a la información pública
El artículo 60 del nuevo Código Procesal Constitucional indica que para la proceden­
cia de la demanda de hábeas data, en lo referido al derecho de acceso a la información pú­
blica, el demandante debe “haber presentado la solicitud de información ante la autoridad
administrativa y esta, de modo tácito o expreso, negado parcial o totalmente la informa­
ción, incluso si la entregare incompleta o alterada”. En este sentido, antes de presentar una
demanda de hábeas data, se debe haber solicitado la información ante la autoridad respec­
tiva y esta haberla negado de manera expresa o tácita.

Estaremos ante una denegatoria expresa cuando la Administración rechaza entregar

la información alegando, por ejemplo, que se encuentra en el ámbito de las excepciones.
La denegatoria tácita se da cuando la Administración pública no entrega la información
solicitada en el plazo de ley. Así, de acuerdo al TUO de la Ley de Transparencia y Acce­
so a la Información Pública, las entidades tienen un plazo de diez (10) días hábiles para
entregar la información que se solicita(12).

(12) Artículo 11.- Procedimiento

El acceso a la información pública se sujeta al siguiente procedimiento:
C-)
b) La entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información debe
otorgarla en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en el literal g).
(•••)
g) Excepcionalmente, cuando sea materialmente imposible cumplir con el plazo señalado en el literal b)
debido a causas justificadas relacionadas a la comprobada y manifiesta falta de capacidad logística u
operativa o de recursos humanos de la entidad o al significativo volumen de la información solicitada,
por vez la entidad debe comunicar al solicitante la fecha en la que proporcionará la información soli­
citada de forma debidamente fundamentada, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles de recibido
el pedido de información.
 En caso de que la entidad pública deniegue el pedido de acceso a la información pú­
blica, quien se encuentre afectado por dicha actuación tiene el plazo de sesenta días há­
biles para interponer la demanda de hábeas data. Ahora bien, en caso de que la Adminis­
tración no de respuesta, si bien existe un vacío normativo en el nuevo Código Procesal
Constitucional, se puede aplicar de manera supletoria la regulación del proceso de ampa­
ro, que dispone que en supuestos de omisión el plazo no transcurrirá mientras esta omi­
sión subsista(13). De acuerdo a ello, a partir del día hábil diez, y en tanto la Administración
Pública no dé respuesta al pedido, no transcurrirá el plazo para que el agraviado pueda in­
terponer demanda de hábeas data.

10. En torno a la vía administrativa previa

El nuevo Código Procesal Constitucional establece en el artículo 6O.b) lo siguiente:

“b) Tratándose del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 6), de la Constitución,
haber reclamado por documento de fecha cierta y que el demandado no haya con­
testado dentro de los diez días útiles siguientes o lo haya hecho de forma incompleta
o de forma denegatoria o defectuosa. Cuando el demandante opte por acudir al
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, debe agotar esta
vía previa mediante resolución expresa o darla por agotada en el supuesto de no
obtener resolución dentro del plazo legal” (el énfasis es nuestro).
Podemos apreciar que la última oración del artículo 6O.b) hace referencia a la vía
administrativa previa del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
(TTAIP). Sin embargo, ubica esta oración dentro del literal referido al hábeas data de pro­
tección de datos personales, lo cual no tiene concordancia jurídica, puesto que el TTAIP
no resuelve en materia de datos personales. Esta enorme discordancia jurídica nos puede
dar luces sobre lo apresurada que fue la aprobación del nuevo Código Procesal Constitu­
cional (al menos en lo referido al proceso de hábeas data).

Teniendo en cuenta esta incongruencia, la interpretación factible para darle coheren­

cia a la mencionada disposición normativa es que la última oración es en realidad un pá­
rrafo adicional. De esta manera, el artículo 60 del nuevo Código Procesal Constitucional
quedaría redactado de la siguiente manera:

“Artículo 60. Etapa precontenciosa

Para la procedencia del habeas data el demandante previamente debe:
a) Tratándose del derecho reconocido en el artículo 2, inciso 5), de la Constitución,
haber presentado la solicitud de información ante la autoridad administrativa y esta,
de modo tácito o expreso, negado parcial o totalmente la información, incluso si la
entregare incompleta o alterada.

(13) Artículo 45.5 del nuevo Código Procesal Constitucional.

 b) Tratándose del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 6), de la Constitución,
haber reclamado por documento de fecha cierta y que el demandado no haya contes­
tado dentro de los diez días útiles siguientes o lo haya hecho de forma incompleta o
de forma denegatoria o defectuosa.
Cuando el demandante opte por acudir al Tribunal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, debe agotar esta vía previa mediante resolución expresa o darla
por agotada en el supuesto de no obtener resolución dentro del plazo legal.
Si la entidad pública o el titular del dato o la información desestima el pedido, el agra­
viado puede interponer su demanda de habeas data en el plazo de sesenta días hábiles.
El agraviado puede prescindir de la etapa precontenciosa si considera que existe peligro
de daño irreparable en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales”.
Con esta redacción sí cobra sentido la regulación en el nuevo Código Procesal Cons­
titucional respecto de la vía administrativa previa. De acuerdo a ello, en el ejercicio del
derecho de acceso a la información pública, si el demandante optó por acudir a la vía ad­
ministrativa del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, debe ago­
tarla previamente mediante resolución expresa o darla por agotada cuando no se emita
decisión en el plazo legal (diez -10- días hábiles de acuerdo al actual TUO de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública). Por tanto, se puede afirmar que en nin­
gún caso el agotamiento de la vía administrativa previa es requisito para interponer una
demanda de hábeas data, a menos que el propio demandante opte por iniciarla.

11. Algunas consideraciones finales en torno al derecho de acceso a la

información pública y el proceso de hábeas data
Tal como hemos tenido oportunidad de señalar previamente(14), el desarrollo jurispru­
dencial en tomo al derecho de acceso a la información pública se centró únicamente en lo
referido a la solicitud de acceso y su procedimiento respectivo. Sin embargo, se han dejado
de lado algunos contenidos o mandatos jurídicos de relevancia constitucional que coadyu­
van al cumplimiento del principio constitucional de transparencia. Entre estos, por ejem­
plo, podemos encontrar los referidos a las obligaciones de las entidades públicas de trans­
parentar, de oficio, cierta información (como es el caso de los portales de transparencia).

En este sentido, somos de la posición de que el derecho de acceso a la información

pública tiene contenidos adicionales más allá de lo referido a la solicitud de acceso y su
procedimiento. El artículo 2 numeral 5 de la Constitución recoge la disposición norma­
tiva del derecho fundamental de acceso a la información pública; no obstante, la norma
de derecho fundamental engloba contenidos adicionales a los estipulados en dicho nume­
ral. Así, identificamos como contenidos del derecho de acceso a la información pública:

(14) VILLENA, D. “Redimensionamiento del derecho de acceso a la información pública en el Perú: nuevos
contenidos a la luz de las TIC y el constitucionalismo digital”. Tesis para optar por el título de abogado
por la Facultad de Derecho de la PUCP, 2020. Recuperado de: https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/hand-
le/20.500.12404/17762
 1. Que las solicitudes de acceso a la información puedan ser remitidas, procesadas y
atendidas a través de cualquier medio electrónico.
2. La obligación de las entidades de publicar información en sus portales de transpa­
rencia, conforme a ley.
3. No impedir arbitrariamente el acceso a información publicada en plataformas
digitales.
4. Que los datos que se hagan públicos sean publicados conforme a las políticas de
datos abiertos.
De acuerdo ello, hubiese sido deseable que la nueva regulación del proceso de hábeas
data hubiese contemplado estos nuevos contenidos en miras a garantizar de mejor mane­
ra el cumplimiento del principio constitucional de transparencia. El procedimiento de ac­
ceso a la información pública es solo una de las tantas formas de brindar tutela al derecho
de acceso a la información pública: las obligaciones de transparentar información de ofi­
cio, el no impedir arbitrariamente el acceso a información publicada en plataformas digi­
tales o el publicar información conforme a los parámetros de datos abiertos constituyen
formas adicionales de permitir el control ciudadano del actuar público.

III. El derecho fundamental a la protección de datos personales (o

autodeterminación informativa) y el proceso de hábeas data
El otro importante derecho que se tutela a través del proceso constitucional de hábeas
data es el de autodeterminación informativa (como ha sido referido en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional) o el de protección de datos personales (como se utiliza en la
normativa y jurisprudencia comparada y en la legislación peruana). El artículo 2 numeral
6 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho:

“6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no

suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.
El mencionado derecho, a grandes rasgos, otorga una serie de facultades jurídicas a
las personas para que estas puedan ejercer control sobre la información personal que les
. Es importante resaltar que, aunque la disposición normativa constitucional
concieme(15)16
hace referencia a la intimidad personal y familiar, el derecho a la autodeterminación in­
formativa no se agota únicamente en este tipo de información íntima personal y familiar.
El Tribunal Constitucional06) tuvo oportunidad de diferenciar entre estos ámbitos y esta­
blecer que el derecho a la intimidad personal es distinto del de autodeterminación infor­
mativa: mientras que el primero es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas
en la vida íntima o familiar de las personas, la autodeterminación informativa garantiza
la facultad de todo individuo de poder preservar su información controlando el registro,
uso y revelación de los datos que les conciernen.

(15) Exp. N° 4729-2011-PHD/TC, f. j. 4.

(16) Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 3.
 Este derecho ha tenido su desarrollo a través de la Ley de Protección de Datos Perso­
nales, Ley N° 29733, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, tal como lo
indica el artículo 1 de la Ley:

“La presente Ley tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental a la protección

de los datos personales, previsto en el artículo 2 numeral 6 de la Constitución Política
del Perú (...)”.
En este sentido, y teniendo en cuenta el desarrollo legal y reglamentario sobre la ma­
teria, para realizar un análisis en tomo al proceso de hábeas data de autodeterminación in­
formativa (o protección de datos personales), es imperativo tomar en cuenta no solamen­
te las disposiciones del nuevo Código Procesal Constitucional, sino también de la Ley de
Protección de Datos Personales y su Reglamento.

Sin embargo, y lamentablemente, al momento de la elaboración del nuevo Código

Procesal Constitucional, podemos apreciar que esto no sucedió así. Esto debido a que
podemos encontrar redundancia legislativa, incongruencia jurídica y falta de una lectu­
ra sistemática de la normativa en materia de protección de datos personales. A continua­
ción abordaremos ello.

1. En torno a la definición de banco de datos

El nuevo Código Procesal Constitucional incorpora como “novedad” legislativa la de­
finición de banco de datos de la siguiente manera:

“Artículo 53. Definición del banco de datos

Se entiende por archivo, registro, base o banco de datos a todo conjunto de datos or­
ganizado de información personal y que sean objeto de tratamiento o procesamiento
físico, electrónico o computarizado, ya sea público o privado, y cualquiera que fuere
la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”.
No obstante, una definición de banco de datos personales ya se había establecido le­
galmente en el año 2011, a través de la Ley de Protección de Datos Personales (artículo 2):

“1. Banco de datos personales. Conjunto organizado de datos personales, automatiza­

do o no, independientemente del soporte, sea este físico, magnético, digital, óptico u
otros que se creen, cualquiera fuere la forma o modalidad de su creación, formación,
almacenamiento, organización y acceso”.
Podemos observar que nos encontramos ante definiciones muy similares. Frente a lo
cual nos preguntamos sobre la técnica legislativa utilizada al momento de redactar el nue­
vo Código: ¿no se conocía de la definición previa de banco de datos personales o se quiso
crear una nueva? De ser así, ¿por qué no se modificó la Ley de Protección de Datos Per­
sonales a través de alguna disposición complementaria del nuevo Código?

Lo que podemos apreciar es que en la definición hecha en el nuevo Código Procesal

Constitucional, se incluye implícitamente la posibilidad de que los bancos de datos puedan
ser públicos o privados, evidenciando así la posibilidad de ejercer el derecho a la auto­
determinación informativa hacia bancos de datos de las entidades públicas. No obstante,
esta especificación termina siendo innecesaria también, ya que la propia Ley de Protec­
ción de Datos Personales incluye, en su ámbito de aplicación(17), a los bancos de datos per­
sonales de administración privada y/o administración pública(18).

2. Legitimación activa en el proceso de hábeas data de protección de

datos personales
El nuevo Código Procesal Constitucional (artículo 55) indica que la demanda de há­
beas data puede ser presentada “por el afectado, sus tutores o curadores o por sus herede­
ros”. Además, establece el segundo párrafo de dicho artículo que

“Cuando la demanda es interpuesta por persona jurídica de derecho privado, esta se

interpone por su representante legal o por el apoderado que designe para tal efecto”.
Con esta redacción, el nuevo Código da a entender que es posible que una persona
jurídica de derecho privado pretenda iniciar un proceso de hábeas data en miras a tutelar
el derecho a la autodeterminación informativa. Sin embargo, esto es jurídicamente impo­
sible, ya que existe consenso en doctrina y desarrollo legislativo que establece que úni­
camente las personas naturales son titulares de datos personales y, en consecuencia, son
las únicas capaces de iniciar un proceso de hábeas data de tutela del derecho a la protec­
ción de datos personales.

En efecto, el artículo 2.4 de la Ley de Protección de Datos Personales define como datos
personales “Toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace iden­
tificare a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados” (el énfasis es nues­
tro). Así, en la medida que únicamente las personas naturales son titulares de datos perso­
nales, solo estas deberían poder iniciar un proceso constitucional en búsqueda de su tutela.

(17) Artículo 3. Ámbito de aplicación

La presente Ley es de aplicación a los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en bancos
de datos personales de administración pública y de administración privada, cuyo tratamiento se realiza en
el territorio nacional. Son objeto de especial protección los datos sensibles.
Las disposiciones de esta Ley no son de aplicación a los siguientes datos personales:
1. A los contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales creados por personas
naturales para fines exclusivamente relacionados con su vida privada o familiar.
2. A los contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos de administración pública, solo en
tanto su tratamiento resulte necesario para el estricto cumplimiento de las competencias asignadas
por ley a las respectivas entidades públicas, para la defensa nacional, seguridad pública, y para el
desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito
(18) Artículo 2. Definiciones
Para todos los efectos de la presente Ley, se entiende por:
(...)
2. Banco de datos personales de administración privada. Banco de datos personales cuya titularidad
corresponde a una persona natural o a una persona jurídica de derecho privado, en cuanto el banco
no se encuentre estrictamente vinculado al ejercicio de potestades de derecho público.
3. Banco de datos personales de administración pública. Banco de datos personales cuya titularidad
corresponde a una entidad pública.
 De acuerdo a ello, la interpretación más adecuada que se le podría dar al segundo pá­
rrafo del artículo 55 del nuevo Código Procesal Constitucional es que este únicamente se
refiere a la legitimación activa en los procesos de hábeas data de derecho de acceso a la
información pública.

3. En torno a la legitimación pasiva en el proceso de hábeas data de pro­

tección de datos personales
El artículo 56 del nuevo Código indica que con la demanda se emplaza

“(...) al titular o responsable y a los usuarios de bancos de datos, públicos o privados,

destinados o no a proveer información”.
La Ley de Protección de Datos Personales define al titular del banco de datos como la
“[p]ersona natural, persona jurídica de derecho privado o entidad pública que determina
la finalidad y contenido del banco de datos personales, el tratamiento de estos y las medi­
das de seguridad”. La definición de “responsable” del banco de datos la podemos encon­
trar en el Reglamento: “Es aquél que decide sobre el tratamiento de datos personales, aun
cuando no se encuentren en un banco de datos personales”(19).

No obstante, el artículo 56 precitado deja de lado al encargado de tratamiento de da­

tos personales. Este, según la Ley de Protección de Datos Personales es:

“(...) Toda persona natural, persona jurídica de derecho privado o entidad pública que
sola o actuando conjuntamente con otra realiza el tratamiento de los datos personales
por encargo del titular del banco de datos personales en virtud de una relación jurídica
que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación. Incluye a quien
realice el tratamiento sin la existencia de un banco de datos personales”.
Sin embargo, aún queda por definir quién sería el “usuario” de banco de datos perso­
nales que podría ser emplazado por la demanda de hábeas data. Entendiendo como usuario
a la persona que usa un banco de datos personales, ya sea de titularidad pública o privada,
de acuerdo al nuevo Código Procesal Constitucional, se podría emplazar, por ejemplo, a
una persona que realice alguna consulta en la base de datos de Registros Públicos.

Asimismo, teniendo en cuenta que es posible emplazar a los usuarios de un banco de

datos personales, también se podría demandar a una persona que consulte una base de da­
tos pública como puede ser la página de Consulta de Expedientes Judiciales(20) del Poder
Judicial. Así, de acuerdo al nuevo Código Procesal Constitucional, el solo hecho de reali­
zar una consulta respecto de una base de datos pública o privada habilita al titular de los
datos personales a interponer una demanda de hábeas data.

(19) Véase el artículo 2.14.

(20) https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html
 Esta situación carece de sentido en la medida que es el titular del banco de datos per­
sonales o el responsable del tratamiento quien, de acuerdo a ley, tiene obligaciones res­
pecto de los datos personales en su poder. Asimismo, se podría cuestionar, en abstracto,
la relevancia jurídica de emplazar (o poder emplazar) a un simple usuario de un banco de
datos e, incluso, si el usuario de un banco de datos personales tiene responsabilidad en la
posible afectación de los derechos de una persona. La responsabilidad, en todo caso, sería
del titular, del encargado del tratamiento o del responsable del banco de datos.

Teniendo en cuenta ello, lo desarrollado en tomo al sujeto pasivo del proceso de hábeas
data de autodeterminación informativa podría haber sido redactado de mejor manera. Esto,
pues resulta cuestionable que se pueda emplazar al usuario de un banco de datos (teniendo
en cuenta que todos podemos ser usuarios al realizar consultas de bancos de datos públicos).

4. Sobre los requisitos especiales de la demanda de hábeas data de auto­

determinación informativa
El artículo 57 del nuevo Código Procesal Constitucional indica que la demanda de
hábeas data contiene:

1. El nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el

nombre del responsable o usuario. En caso de los archivos, registros o bancos
públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen.
2. Las razones por las cuales se entiende que en el archivo, registro o banco de da­
tos individualizado obra información referida al agraviado; los motivos por los
cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa,
inexacta o violatoria de la intimidad personal o familiar.
El requisito especial del artículo 57.1 hace referencia a que, con la demanda, se debe
indicar cuál es el nombre y domicilio del registro o banco de datos. Consideramos que el
mencionado requisito es irrazonable y, en muchos casos, de imposible realización. Es im­
portante tomar en cuenta que muchas demandas de hábeas data giran en tomo al ejerci­
cio del derecho de información(21) o acceso(22) recogidos en la Ley de Protección de Datos

(21) Artículo 18. Derecho de información del titular de datos personales

El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, expresa, inequívo­
ca y de manera previa a su recopilación, sobre la finalidad para la que sus datos personales serán tratados;
quiénes son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco de datos en que se almacenarán, así como
la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso, del o de los encargados del tratamiento de sus datos
personales; el carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial
en cuanto a los datos sensibles; la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar
sus datos personales y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales;
y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
(22) Artículo 19. Derecho de acceso del titular de datos personales
El titular de datos personales tiene derecho a obtener la información que sobre sí mismo sea objeto de
tratamiento en bancos de datos de administración pública o privada, la forma en que sus datos fueron
recopilados, las razones que motivaron su recopilación y a solicitud de quién se realizó la recopilación,
así como las transferencias realizadas o que se prevén hacer de ellos.
Personales o, en lo que en términos del propio nuevo Código (artículo 59) se establece,
en tomo al ejercicio de los derechos a conocer y supervisar la forma en que la informa­
ción personal viene siendo utilizada (art. 59.2); a conocer el nombre de la persona que
proporcionó el dato (art. 59.4); o a conocer el lugar donde se almacena el dato (art. 59.6).
Teniendo en cuenta ello, carece de sentido solicitar al demandante que indique el domi­
cilio del banco de datos sobre el cual, justamente, pretende ejercer su derecho en miras a
conocer el nombre de este. En pocas palabras: si presento una solicitud o inicio un proce­
so de hábeas data en miras a conocer cuál es el nombre del banco de datos en el cual mis
datos se encuentran almacenados, no tiene mayor sentido el “requisito especial” de exigir
el domicilio de este para interponer una demanda de hábeas data.

Lo mismo se puede argumentar respecto del requisito del “nombre del banco de da­
tos”. Nuevamente, si una persona inicia un proceso de hábeas data en miras a conocer cuál
es el nombre del banco de datos en el cual su información se encuentra almacenada, es un
ilógico jurídico el exigir como requisito para presentar la demanda el indicar el nombre
del banco de datos. Esto, más aún, teniendo en cuenta que no todos los bancos de datos
personales se encuentran inscritos ante la Autoridad de Protección de Datos Personales y
que no resulta idóneo y no facilita el ejercicio del derecho de acción el exigir esta infor­
mación para iniciar el citado proceso constitucional.

Similar situación ocurre respecto del requisito de exigir el nombre o responsable del
usuario del banco de datos. Más allá de la vaga e imprecisa definición de “responsable” o
“usuario”, exigir ello para poder iniciar un proceso de hábeas data dificulta y constituye una
limitación irrazonable al derecho de acceso a la justicia. Imaginemos un supuesto en el
que una persona recibe constantes mensajes políticos a su teléfono celular, pero no tiene
idea sobre quién sería el titular o responsable del banco de datos a part' r del cual se reali­
za el envío de la propaganda política. Al no tener respuesta en la vía precontenciosa, deci­
de iniciar un proceso de hábeas data para lograr obtener esa información. No obstante, de
acuerdo a la actual regulación del nuevo Código Procesal Constitucional, dicha demanda
sería declarada improcedente en la medida que no se especificó el nombre o usuario del
banco de datos. Estamos, qué duda cabe, ante un requisito irrazonable.

Ahora bien, respecto del artículo 57.2, podemos también manifestar algunas discre­
pancias en tomo al establecimiento de dicho “requisito especial”. En este se indica que,
al momento de presentar una demanda de hábeas data, se requiere indicar, por un lado,
“[l]as razones por las cuales se entiende que en el archivo, registro o banco de datos indi­
vidualizado obra información referida al agraviado”. Este requisito pone cargas adicio­
nales al derecho a la autodeterminación informativa, si analizamos que, de acuerdo a la
Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento, no se requiere motivación algu­
na para ejercer los derechos de información y de acceso.

De acuerdo a las mencionadas normas, para que una persona conozca sobre qué da­
tos personales suyos se encuentran almacenados en determinada base de datos o para re­
querir información sobre la forma de almacenamiento o cualquier otro similar, basta con
cursar la solicitud hacia la persona (natural o jurídica), indicando ello. No es necesario
especificar por qué se entiende que la persona a la cual se cursa la solicitud tiene en su base
de datos información referida al solicitante. Para este supuesto, en caso de no tener datos
personales de este, bastaría con una respuesta negativa indicando que no se tiene bajo su
poder datos personales del solicitante. En este sentido, el ejercicio de los derechos de in­
formación y de acceso en materia de datos personales, de acuerdo a la Ley y Reglamento,
es inmotivado; por lo que no nos explicamos por qué se requiere dicha motivación para
poder interponer una demanda de hábeas data.

La segunda oración del artículo 57.2 indica que en la demanda se debe añadir “los
motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria,
falsa, inexacta o violatoria de la intimidad personal o familiar”. En este punto, podemos
apreciar que el nuevo Código exige un cierto nivel de motivación para poder iniciar vá­
lidamente un proceso de hábeas data. Estas disposiciones tienen cierta coherencia con lo
regulado en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento, ya que, para el
ejercicio de los derechos de actualización, rectificación, inclusión, supresión u oposición,
se exige la documentación y la argumentación correspondiente para poder proceder en
ello.

5. Derechos protegidos por el hábeas data en el nuevo Código Procesal

Constitucional
El nuevo Código, a diferencia del anterior, incorporó en su cuerpo una lista de derechos
enunciativa(23) que pueden ser tutelados a través del proceso de hábeas data. Sin embargo,

(23) Artículo 59. Derechos protegidos

El hábeas data procede en defensa del derecho de acceso a la información pública reconocido en el inciso
5) del artículo 2 de la Constitución.
También procede en defensa del derecho a la autodeterminación informativa, enunciativamente, bajo las
siguientes modalidades:
1) Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de infor­
mación computarizados o no.
2) A conocer y supervisar la forma en que la información personal viene siendo utilizada.
3) A conocer el contenido de la información personal que se almacena en el banco de datos.
4) A conocer el nombre de la persona que proporcionó el dato.
5) A esclarecer los motivos que han llevado a la creación de la base de datos.
6) A conocer el lugar donde se almacena el dato, con la finalidad de que la persona pueda ejercer su
derecho.
7) A modificar la información contenida en el banco de datos, si se trata de información falsa, desactua­
lizada o impre cisa.
8) A incorporar en el banco de datos información que tengan como finalidad adicionar una información
cierta pero que por el transcurso del tiempo ha sufrido modificaciones.
9) A incorporar información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal inter­
pretado.
10) A incorporar al banco de datos una información omitida que pegudica a la persona.
11) A eliminar de los bancos de datos información sensible que afectan la intimidad persona!, familiar o
cualquier otro derecho fundamental de la persona.
12) A impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como
reservada.
13) A que el dato se guarde bajo un código que solo pueda ser descifrado por quien esté autorizado para
hacerlo.
la mencionada lista de derechos, que recoge jurisprudencia del Tribunal Constitucional so­
bre el particular, no ha sido analizada a la luz de la Ley de Protección de Datos Personales
y su Reglamento. Esto, pues muchos de los derechos ahí enunciados pueden ser encuadra­
dos dentro de los derechos recogidos en la normativa de protección de datos personales.

Ahora bien, como sea que es un requisito el agotar la etapa precontenciosa en el pro­
ceso de hábeas data y que, en lo referido al artículo 2.6 de la Constitución, este se realiza
a través de lo establecido en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento,
creemos conveniente concordar las disposiciones del nuevo Código Procesal Constitu­
cional con la normativa de protección de datos personales con miras a facilitar el acceso
al proceso de hábeas data. A continuación, en el siguiente cuadro, se vincularán los dere­
chos recogidos en el nuevo Código Procesal Constitucional con la normativa de protec­
ción de datos personales con la finalidad de aclarar los puntos en común que estos tienen.

Derecho protegido en el art. 59 del nuevo Código Derecho recogido en la Ley de Protección de
Procesal Constitucional Datos Personales y su Reglamento

1) Reparar agresiones contra la manipulación de datos

personalísimos almacenados en bancos de informa­
ción computarizados o no.

7) A modificar la información contenida en el banco de

datos, si se trata de información falsa, desactualizada
o imprecisa.

8) A incorporar en el banco de datos información que

tengan como finalidad adicionar una información cierta
pero que por el transcurso del tiempo ha sufrido mo­
Derecho de actualización, inclusión, rectificación y
dificaciones.
supresión (art. 20 de la Ley de Protección de Datos
Personales)
11) A eliminar de los bancos de datos información
sensible que afectan la intimidad personal, familiar o
cualquier otro derecho fundamental de la persona.

12) A impedir que las personas no autorizadas accedan

a una información que ha sido calificada como reser­
vada.

14) A impedir la manipulación o publicación del dato en

el marco de un proceso, con la finalidad de asegurar la
eficacia del derecho a protegerse.

14) A impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, con la finalidad de
asegurar la eficacia del derecho a protegerse.
15) A solicitar el control técnico con la finalidad de determinar si el sistema informativo, computarizado o
no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización
de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados.
16) A impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal
almacenada.
 2) A conocer y supervisar la forma en que la informa­
ción personal viene siendo utilizada.

4) A conocer el nombre de la persona que proporcionó

el dato. Derecho a la información (art. 18 de la Ley de Pro­
tección de Datos Personales)
5) A esclarecer los motivos que han llevado a la crea­
ción de la base de datos.
6) A conocer el lugar donde se almacena el dato, con
la finalidad de que la persona pueda ejercer su derecho.
3) A conocer el contenido de la información personal Derecho a acceso (art. 19 de la Ley de Protección
que se almacena en el banco de datos. de Datos Personales)

9) A incorporar información que tiene como objeto

aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpre­
tado.
Derecho al tratamiento objetivo (art. 23 de la Ley de
Protección de Datos Personales)
16) A impugnar las valoraciones o conclusiones a las
que llega el que analiza la información personal alma­
cenada.

Derecho de actualización, inclusión, rectificación y

10) A incorporar al banco de datos una información supresión (art. 20 de la Ley de Protección de Datos
omitida que perjudica a la persona. Personales) o derecho al tratamiento objetivo (art.
23 de la Ley de Protección de Datos Personales)

13) A que el dato se guarde bajo un código que solo

pueda ser descifrado por quien está autorizado para
hacerlo.
15) A solicitar el control técnico con la finalidad de No tienen correlato en la Ley de Protección de Datos
determinar si el sistema informativo, computarizado o Personales y su Reglamento.
no, garantiza la confidencialidad y las condiciones míni­
mas de seguridad de los datos y su utilización de acuer­
do con la finalidad para la cual han sido almacenados.
Elaboración: propia

De esta manera, podemos apreciar cómo es que se pueden vincular los derechos re­
cogidos en el nuevo Código con los recogidos en la Ley de Protección de Datos Persona­
les. De esta manera, quien pretenda tutelar algunos de los derechos recogidos en el nue­
vo Código puede remitirse a las disposiciones normativas en materia de datos personales
para agotar la etapa precontenciosa establecida en el artículo 6O.b.

6. Etapa precontenciosa
Al igual que el proceso de hábeas data de acceso a la información pública, el hábeas
data de autodeterminación informativa también exige el agotar una etapa precontenciosa
antes de poder iniciar dicho proceso constitucional. El artículo 6O.b indica:

“b) Tratándose del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 6), de la Constitución,
haber reclamado por documento de fecha cierta y que el demandado no haya contestado
 dentro de los diez días útiles siguientes o lo haya hecho de forma incompleta o de
forma denegatoria o defectuosa (...)”.
De esta forma, el nuevo Código exige el agotamiento de la etapa precontenciosa, la
cual es el haber reclamado por documento de fecha cierta la tutela del derecho a te protec­
ción de datos personales. Esta vía y etapa precontenciosa está regulada en te Ley de Pro­
tección de Datos Personales y su Reglamento.
Sin embargo, es importante resaltar que existe cierta incompatibilidad normativa en­
tre lo regulado en el artículo 6O.b y la normativa de protección de datos personales, y es
lo referido al plazo de respuesta del documento de fecha cierta. En efecto, el nuevo Có­
digo Procesal Constitucional indica que, en todos los casos, el demandado debió haber
brindado respuesta en el plazo de 10 días hábiles, sin importar el tipo específico de dere­
cho que se pretenda ejercer. No obstante, el Reglamento de la Ley de Protección de Da­
tos Personales establece plazos distintos de respuesta para los distintos derechos, a saber

Ocho (8) días hábito cuitados a partir del día siguiente

Derecho de información de la presentación de la solicitud (art 55.1 del Regla­
mento de la ley de Protección de Datos Personales)

Veinte (20) días hábiles contados a partir dei día siguien­

Derecho de acceso te de la presentación de la solicitud (art 55.2 del Re­
glamento de la Ley de Protección de Datos Personales)

Diez (10) días hábito contados a partir del dfa siguiente

Otros derechos (rectificación, cancela­
de la presentación de la solicitud (art 55.3 del Regla­
ción u oposición, etc.)
mento de la Ley de Protección de Datos Personales)

Elaboración: propia

Si tomamos en cuenta el cuadro previo, podemos apreciar que, de acuerdo al Regla­

mento, corresponderían plazos distintos para el ejercicio de los distintos derechos recogi­
dos en el nuevo Código Procesal Constitucional. No obstante, el mencionado cuerpo nor­
mativo los uniformiza en el plazo de diez (10) días hábiles.
Teniendo en cuenta esta problemática, y en la medida que los plazos recogidos en la
normativa de protección de datos personales son de rango reglamentario, cabría aplicar
los plazos recogidos en el nuevo Código Procesal Constitucional por jerarquía normativa.
No obstante, una forma de interpretar lo antes descrito sería que:
a) Si lo que se pretende es presentar una demanda de hábeas data, el plazo que el
demandante puede tomar en cuenta es el de diez (10) días hábiles para cualquie­
ra de los derechos (acceso, rectificación, cancelación, oposición, etc.).
b) Si lo que se pretende es iniciar el procedimiento administrativo de tutela recogi­
do en el artículo 24 de la Ley de Protección de Datos Personales y en el Capítulo
 III Título IV de su Reglamento, se debe tomar en cuenta los plazos de respues­
ta especiales previstos para cada tipo de derecho.
Esta solución, que aplica plazos distintos en tanto se pretenda recurrir a la vía proce­
sal constitucional o a la vía administrativa, pero que le da cierta coherencia y viabilidad a
las disposiciones del nuevo Código Procesal Constitucional, no es claramente la más fe­
liz. En todo caso, hubiese sido deseable una remisión a los plazos establecidos en la nor­
mativa de protección de datos personales; sin embargo, de lo que vamos desarrollando
hasta lo aquí expuesto, podemos concluir que el título referido al hábeas data se desarro­
lló sin tener en cuenta dicho marco normativo.
La segunda oración de la etapa precontenciosa, tal como expusimos previamente en
lo referido al hábeas data de acceso a la información pública, es jurídicamente imprecisa
y no ayuda a brindar claridad sobre esta etapa. En efecto, en el apartado del hábeas data
de proteccción de datos personales, hace referencia a que “(c)uando el demandante opte
por acudir al Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, debe agotar
esta vía previa mediante resolución expresa o darla por agotada en el supuesto de no ob­
tener resolución dentro del plazo legal”.
Nuevamente, la vía administrativa para la autodeterminación informativa es la reco­
gida a través del derecho de tutela y se inicia frente a la Autoridad Nacional de Protección
de Datos Personales. Llegados a este punto, nos quedan dudas sobre si la mencionada ora­
ción hacía referencia a la vía administrativa previa en el proceso de hábeas data de acce­
so a la información pública, al hábeas data de autodeterminación informativa o a los dos.
Tampoco contamos con mayores criterios para poder determinar si se buscaba dar un tra­
to diferenciado a los mencionados dos tipos de hábeas data, en lo referido a la vía previa
administrativa, o un trato uniforme.
Aún más, hubiese sido deseable que el nuevo Código especifique, en caso de recurrir
a la vía administrativa, si con la demanda se ha de emplazar a la autoridad administrativa
correspondiente (ya sea el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
o la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales) y a la parte procesal que os­
tenta la legitimación pasiva o si únicamente a esta última. Esto es importante, ya que, en
caso de pretender iniciar un proceso de hábeas data que cuestione una decisión adminis­
trativa en materia de datos personales o de transparencia, es necesario tener en cuenta si
esta será emplazada en miras a poder ejercer su derecho de defensa. Aún más, ello podría
ayudar a uniformizar criterios administrativos y jurisprudenciales en lo referido a datos
personales y acceso a la información pública.
Finalmente, el último párrafo del artículo 60 dispone que “(e)l agraviado puede pres­
cindir de la etapa precontenciosa si considera que existe peligro de daño irreparable en el
goce y ejercicio de sus derechos fundamentales” (el énfasis es nuestro). Sobre este punto,
procesalmente, resulta poco idóneo que, para prescindir de la etapa preconteciosa, bas­
te la consideración, por parte del demandante, que existe un peligro de daño irreparable.
Para que se pueda prescindir de la etapa precontenciosa, se debió optar por la redacción
recogida en el anterior Código (artículo 62):
 “(...) Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuándo su exigencia ge­
nere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado
por el demandante
Como podemos apreciar, el inminente peligro del daño irreparable no se deja a la sola
consideración del demandante, sino que este debe ser acreditado por el mismo. Además, la
valoración sobre si se está o no frente al inminente peligro está en el juez y no en la sim­
ple apreciación del demandante.

7. Algunas consideraciones finales respecto al hábeas data de autodeter­

minación informativa
Tal como lo indica Puccinelli(24), en el ámbito comparado (y, en especial, en el Regla­
mento General de Protección de Datos de la Unión Europea) se han ido desarrollando es­
tándares nuevos y posiciones jurídicas adicionales en lo referido al ámbito de proteción
de datos personales. En definitiva, tal como lo indica Zegarra(25)26
, se transicionó de un mo­
27
delo de gestión a uno de responsabilidad, en donde, más que el simple cumplimiento de
las disposiciones normativas en materia de datos personales, se busca una responsabili­
dad proactiva por parte quienes tratan datos personales que tiene manifestaciones como,
por ejemplo, la aplicación de la privacidad por diseño.

Teniendo en cuenta ello, Puccinelli identifica algunos subtipos adicionales de hábeas

data, los cuales buscarían tutelar distintos contenidos del derecho fundamental a la pro­
tección de datos personales(26)(27), de entre los cuales podemos destacar:

a. Hábeas data “evaluador preventivo de riesgos” o “verificador de impacto de los

tratamientos”(28)

(24) PUCCINELLI, O. “Viejos y nuevos derechos. Viejos y nuevos tipos y subtipos de hábeas data. A propósito
de las novedades aportadas por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y los
‘Estándares’ de la RIPD”. El hábeas data en la actualidad. Centro de Estudios Constitucional del Tribunal
Constitucional del Perú, 2020. Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2020/12/El-
Habeas-Data-en-la-actualidad-1-1 .pdf
(25) ZEGARRA, D. “La normativa peruana de protección de datos personales frente al reto de pasar de un mo­
delo de gestión de datos al uso responsable de la información”. La proyección del Derecho Administrativo
peruano: estudios por el Centenario de la Facultad de Derecho de la PUCP. Palestra, Lima, 2019.
(26) PUCCINELLI, O. “Viejos y nuevos derechos. Viejos y nuevos tipos y subtipos de hábeas data. A propósito
de las novedades aportadas por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y los
‘Estándares’ de la RIPD”. Ob. cit., pp. 48-68.
(27) Es importante resaltar que dejamos de lado el así llamado hábeas data “desmemorizador” o “desindexador”,
relativo al así llamado “derecho al olvido” por las problemáticas que tiene este respecto del derecho a la
libertad de información.
(28) “El objetivo de este tipo es el de prevenir la realización de determinados tratamientos que puedan acarrear
importantes riesgos para los derechos y libertades, y persigue que se realicen los estudios sobre impacto en
la protección de datos con carácter previo al inicio de esos tratamientos y que esos tratamientos se ajusten
de manera tal que esos riesgos se neutralicen o minimicen al máximo”. PUCCINELLI, O. “Viejos y nuevos
derechos. Viejos y nuevos tipos y subtipos de hábeas data. A propósito de las novedades aportadas por el
Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y los ‘Estándares’ de la RIPD”. Ob. cit.,
p. 48.
 b. Hábeas data “diseñador”(29)
c. Hábeas data “portabilizador”(30)
Estos subtipos de hábeas data, de la mano con los derechos recogidos en el artícu­
lo 59 del nuevo Código Procesal Constitucional, brindarían un marco de responsabilidad
proactiva que ayudarían a generar una mejor tutela del derecho fundamental a la protec­
ción de datos personales:

d. Derecho a que el dato se guarde bajo un código que solo pueda ser descifrado
por quien está autorizado para hacerlo (o hábeas data encriptador).
e. Derecho a solicitar el control técnico con la finalidad de determinar si el siste­
ma informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condi­
ciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la fi­
nalidad para la cual han sido almacenados.
Estos nuevos ámbitos de la autodeterminación informativa que no están recogidos
en nuestra normativa de protección de datos personales (que data del año 2011) generan
mayores ámbitos de protección de este derecho fundamental. Hace bien el nuevo Código
Procesal Constitucional al establecer una lista enunciativa de derechos, dando la posibi­
lidad de que a través del proceso de hábeas data se pueda defender ámbitos del derecho a
la protección de datos personales no recogidos en la Ley y su Reglamento.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(Jl El proceso de hábeas data está directamente vinculado con la trascendencia que adquiere
en los actuales sistemas democráticos el principio de transparencia en el ejercicio del poder
público: STC Exp. N° 00565-2020-PHD/TC (f.j. 5).

[fjj Ninguna entidad del Estado o persona de derecho público queda excluida de la obligación
de otorgar información pública: STC Exp. N° 00937-2013-PHD/TC (f.j. 5).

Jl El rechazo en la entrega de la información requerida en los que se alegue que constituye

información confidencial debe necesariamente justificar razonablemente cuál es el fúnda-
mento de la confidencialidad: STC Exp. N° 01956-2016-PHD/TC (f. j. 15).

(J Las personas jurídicas que bajo el régimen privado prestan servicios públicos o ejercen
función administrativa también son responsables de entregar información pública, y por

(29) “Los principios de ‘privacidad por defecto’ (privacy by defaulfy, ‘privacidad desde el diseño’ (privacy by
desigri) y ‘privacidad por rediseño’ (privacy by redes ign) son de reciente factura (también e implican, bá­
sicamente, que; a) en cualquier tipo de equipos y aplicaciones informáticas (hardwarey software), normas
que regulen aspectos del tratamiento de datos personales, contratos, etc., se protejan los datos personales
desde el diseño, y b) en la instalación y utilización de programas, aplicaciones, servicios, etc., éstas prevean
por defecto, entre varias opciones posibles, la que mejor protege su privacidad”. PUCCINELLI, O. Ob.
cit., pp. 52-53.
(30) “Este tipo se vincula con el derecho a la portabilidad de los datos personales.” PUCCINELLI, O. Ob. cit.,
p. 67.
 lo tanto, son plausibles de ser demandadas vía hábeas data: STC Exp. N° 03619-2005-
PHD/TC (f.j.7).

|jj) Si una entidad pública posee la información que se le solicita en un determinado soporte
o formato, tiene la obligación de entregarla en ese mismo soporte, a menos que se trate
de uno palmariamente caduco o que hace impracticable su acceso: STC Exp. N° 04865-
2013-PHD/TC (f.j.9).

BIBLIOGRAFÍA

EGUIGUREN, F. “El hábeas data y su desarrollo en el Perú”. Derecho PUCP, N° 51, 1997; ESPI-
NOSA-SALDAÑA, E. “El hábeas data en el Derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre
su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país”. En: Jurisdicción constitucional, impartición de
justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003; LUQUE, M. “El derecho de acceso a la información
pública documental. Una propuesta de transparencia para la democratización”. Pensamiento Cons­
titucional, Año VIII, N° 8, 2002; PUCCINELLI, O. “Viejos y nuevos derechos. Viejos y nuevos
tipos y subtipos de hábeas data. A propósito de las novedades aportadas por el Reglamento General
de Protección de Datos de la Unión Europea y los ‘Estándares’ de la RIPD”. El hábeas data en la
actualidad. Centro de Estudios Constitucional del Tribunal Constitucional del Perú, 2020; VILLENA,
D. “Redimensionamiento del derecho de acceso a la información pública en el Perú: nuevos conte­
nidos a la luz de las TIC y el constitucionalismo digital”. Tesis para optar por el título de abogado
por la Facultad de Derecho de la PUCP, 2020; ZEGARRA, D. “La normativa peruana de protección
de datos personales frente al reto de pasar de un modelo de gestión de datos al uso responsable de la
información”. La proyección del Derecho Administrativo peruano: estudios por el Centenario de la
Facultad de Derecho de la PUCP, Lima: Palestra, 2019.
 Artículo 200 Proceso de inconstitucionalidad
Son garantías constitucionales:
(...)
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas mu­
nicipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 3, 43, 51, 56 al 58, 74, 103, 106, 138, 202 inc. 1), 203 al 205; C.P.CL: arts.
lal IX, 74 al 82, 97 al 105, 107, 113 al 115, 119, 121, 3a DF; L.O.T.C: arts. 2,3,5;
L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); L.O.M.P.: art. 66 inc. 1); Ley 25397: art. 21; Ley 27972: art.
52 inc. 1); R.Adm. 095-2004-P-TC.: arts. 5 inc. 1), 7,10,41 inc. 5), 47,48; D.UJDM:
arts. 3, 8; P.I.D.C.P.

Ernesto Blumé Fortini

La acción de inconstitucionalidad se crea con la Constitución de 1979, que es prede
*
cesora de la actual, como mecanismo procesal idóneo para activar el control de la consti­
tucionalidad de las normas con rango de ley y como proceso constitucional propiamente
dicho, de una sola instancia, ante el entonces denominado Tribunal de Garantías Constitu­
cionales, que fue el ente encargado de tal control, en el marco de la asunción por el legis­
lador constituyente peruano del sistema de control concentrado de la constitucionalidad y,
con ello, además de otros avances de enorme significación e importancia que también in­
corporó dicha Carta Constitucional, se configuró para el Perú como forma de Estado la de
un Estado Constitucional, que es la más avanzada dentro del desarrollo que ha tenido la
configuración del Estado en el mundo occidental desde fines del siglo XVIII y principios
del XIX, en que se inaugura la etapa constitucional, con la caída de la monarquía absolu­
ta, el triunfo del liberalismo, la conquista del poder político por su auténtico y primige­
nio titular, que es el pueblo, la consagración de la democracia representativa, el recono­
cimiento de los derechos humanos como consustanciales e inherentes de toda persona y
la aparición de las constituciones en cuanto expresión normativa del poder constituyente,
entre otros importantes logros de la humanidad.

Refiriéndonos concretamente al control de la constitucionalidad, con la Norma Supre­

ma anterior se dieron dos avances notables, que configuran el submodelo dual o parale­
lo que hoy existe en nuestro país. El primer avance se dio con la elevación a rango cons­
titucional del control disperso de constitucionalidad, que ya había sido recogido a nivel
infraconstitucional en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936,
hoy derogado, y que habilita a los jueces, al resolver las controversias concretas que co­
nozcan, a inaplicar al caso concreto y con efecto solo entre las partes intervinientes en el
proceso de que se trate, una norma que consideran inconstitucional o infractora de la je­
rarquía normativa. El segundo, consistente en la instauración del control concentrado de
constitucionalidad, a través de la creación de un ente especial, independiente y autónomo,
ajeno al Poder Judicial, el entonces Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado de
ejercer un control abstracto de la norma impugnada, a través del proceso de inconstitu­
cionalidad y mediante el análisis de constitucionalidad, con efectos anulatorios genera­
les, que extirpaba del sistema jurídico nacional la norma viciada de inconstitucionalidad;
ente que, en razón de su rol y de los efectos de sus fallos, detentaba el carácter de supre­
mo intérprete de la Constitución.

Este segundo avance, que implicó la creación del proceso de inconstitucionalidad, fue
el más importante y novedoso. Inédito hasta ese momento; excepción hecha de la modali­
dad sui géneris de control de decretos y reglamentos de carácter general, que venía consa­
grada en el artículo 133 de la Carta de 1933 y que recién fue reglamentada en la Ley Or­
gánica del Poder Judicial del 25 de julio de 1963, vía la acción popular.

El examen, tanto del Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución,

como de las Comisiones Especiales, de las subcomisiones y del Pleno, correspondientes a
la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1979, revela que no existió des­
de un primer momento la idea de consagrar un control concentrado de constitucionalidad
y, por lo tanto, la acción de inconstitucionalidad, como instrumento procesal de defensa,
resguardo y rescate de la primacía normativa de la Constitución, la constitucionalidad y
los principios y valores jurídicos que hacen al núcleo del Estado Constitucional; sino, por
el contrario, de mantener la tesis tradicionalmente recogida en las Constituciones anterio­
res, de considerar al Poder Legislativo como el gran guardián de la constitucionalidad, con
capacidad exclusiva y excluyente de dejar sin efecto las normas superiores afectadas de
vicios de inconstitucionalidad, en la obsoleta línea de la Constitución de Cádiz de 1812,
que sirvió de inspiración a las constituciones peruanas del siglo XIX y parte del siglo XX.

Empero, la incorporación del control concentrado de constitucionalidad en la Carta

de 1979 y, por lo tanto, de la acción de inconstitucionalidad, fue consecuencia de un reco­
rrido lento, complicado y de ardua confrontación, en el cual jugó un papel preponderante
el asambleísta Javier Valle Riestra, quien se constituyó en el propulsor de esta conquista
del Derecho Constitucional peruano, que fuera acompañada por los asambleístas Mario
Polar, Carlos Roca, Luis Heysen, Alfonso Ramos, Pedro Cáceres y Magda Benavides en
la ponencia de la Comisión N° 3 presentada el 27 de octubre de 1978 al Presidente de la
Comisión Principal de Constitución.

Aquella ponencia contemplaba la creación de un Tribunal de única instancia deno­

minado de Garantías Constitucionales, con competencia para conocer: a) de la acción de
hábeas corpus; b) de la acción de amparo; c) de la inconstitucionalidad de las leyes, sea
en vía de acción o de excepción; d) de la inconstitucionalidad de decretos, reglamentos,
resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones legislativas o fallos judi­
ciales que transgredan la Constitución o las leyes. La regulación de su estructura y proce­
dimiento se delegaría a la ley.
 Nótese que la propuesta contemplaba amplias facultades y prerrogativas al naciente
órgano de control, otorgándole la competencia para conocer, en única instancia, no solo
los procesos de hábeas corpus, de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes -tanto
en vía de acción como en vía de excepción-, sino para conocer, además, sobre la incons­
titucionalidad de normas infralegales tales como reglamentos, decretos, resoluciones su­
premas, resoluciones ministeriales y hasta la inconstitucionalidad de fallos judiciales que,
eventualmente, pudieran contravenir la Constitución o las leyes.

Así, la idea de consagrar un Tribunal de Garantías Constitucionales, que conocería,

entre otras acciones, de la de inconstitucionalidad ya había sido planteada, pero tendría
que transitarse un largo camino para arribar a la fórmula que finalmente se consagró; ca­
mino en el que surgieron varias posiciones discrepantes, desde las que rechazaban total­
mente la idea de crear un ente de control concentrado de la constitucionalidad, con auto­
nomía e independencia respecto de los poderes del Estado, hasta la de otorgar el control
concentrado a la Corte Suprema de la República, como fue la del Partido Aprista Peruano,
contenida en el proyecto alcanzado a la Comisión Principal de Constitución, como parte
de la ponencia de la Comisión Especial N° 6, sobre Poder del Estado-Judicial. En resu­
men, se inclinaron por la creación de un Tribunal de Garantías Constitucionales el Parti­
do Popular Cristiano, el Partido Socialista Revolucionario y el Partido Demócrata Cris­
tiano, en posición que fue la triunfadora; mientras que el Partido Aprista atribuyó tales
facultades a la Corte Suprema.

Al final de ese recorrido, aunque con menores atribuciones que las originalmente plan­
teadas, se arribó al modelo consagrado en la Carta de 1979, que la actual Constitución de
1993 ha mantenido en su esencia. Empero, su adopción definitiva, así como sus compe­
tencias, el número de sus miembros, el tiempo de su mandato y los titulares de la acción
de inconstitucionalidad fueron largamente debatidos, tal como aparece de los Tomos IV,
V, VII y VIII del Diario de Debates de la Comisión Principal; debiendo destacarse que en
el proyecto de Constitución que elevara el Presidente de la Comisión Principal de Cons­
titución al entonces Presidente de la Asamblea Constituyente don Víctor Raúl Haya de la
Torre, con fecha 27 de marzo de 1979, en la parte relativa a las garantías se expresa que:
“(...) se crea un Tribunal integrado por doce miembros, entre los cuales seis son designa­
dos por los tres poderes del Estado. Su finalidad primordial es declarar la inconstitucio­
nalidad en todo o en parte de cualquier acto legislativo o de la Administración Pública.
Además conocerá de los autos denegatorios de hábeas corpus y del amparo, agotada la
vía judicial; de las apelaciones contra resoluciones que destituyan a los magistrados; de
la resolución de la Corte Nacional de Elecciones que anula el proceso electoral nacional.
Resolverá conflictos de competencia entre el Poder Central y los órganos departamenta­
les y regionales y absolverá consultas sobre constitucionalidad de tratados pendientes de
ratificación o adhesión”.

Vino posteriormente un significativo desmoche, como consecuencia del debate

producido a nivel de la Comisión Principal de Constitución, hasta arribar a la fórmula
final, que estuvo limitada, como rezaba el texto definitivo de la Constitución de 1979, a:
“1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos
legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravie­
nen la Constitución por la forma o por el fondo; y 2.- Conocer en casación las resoluciones
denegatorias de la acción de hábeas corpus y la acción de amparo agotada la vía judicial”.

Por lo demás, se precisó que dicho tribunal era el órgano de control de la Constitución
(debió decirse de la constitucionalidad), que se componía de nueve miembros (tres desig­
nados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), se man­
tuvieron en esencia los requisitos exigidos, se estableció la renovación por tercios cada
dos años, la reelección de sus miembros, la ausencia de mandato imperativo, la indepen­
dencia por sus votos y opiniones, el privilegio de no ser denunciados ni detenidos durante
su mandato, se precisaron los titulares de la acción de inconstitucionalidad, que sus sen­
tencias no tenían efecto retroactivo, el procedimiento de efectivización de las sentencias
y el que una ley orgánica regularía su funcionamiento.

No se pretende en este comentario ahondar más en el tema del Tribunal de Garantías

Constitucionales que inauguró la Constitución de 1979, bastando decir que la Ley N° 23385,
del 3 de mayo de 1982, denominada Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucio­
nales, reguló su organización y atribuciones, así como diversos aspectos relacionados a su
funcionamiento, incluyendo entre ellos el procedimiento para la declaración de inconstitu­
cionalidad y para la casación de las resoluciones denegatorias de hábeas corpus y amparo.

En este punto, debe señalarse que, a pesar de las buenas intenciones del legislador
constituyente de la Carta de 1979, la evaluación del funcionamiento de aquel Tribunal de
Garantías Constitucionales en el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 1982,
fecha en que se produjo su instalación, y el 5 de abril de 1992, fecha en que fue clausura­
do por el autogolpe del expresidente Alberto Fujimori, arroja un resultado muy pobre en
lo que atañe al uso de la acción de inconstitucionalidad y al control concentrado de cons­
titucionalidad, por cuanto de las más de 25 acciones de inconstitucionalidad interpuestas
durante los diez años de su funcionamiento, solo se resolvieron 15, no obstante la frondo­
sa legislación dictada en ese periodo de tiempo, que comprendió leyes, decretos legisla­
tivos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Varios fueron los
factores de este magro resultado, que no es del caso referir ahora.

Entrando al abordaje de la acción o proceso de inconstitucionalidad, a la luz de la mo­

derna nomenclatura ya adoptada en nuestro medio, en la Constitución vigente de 1993,
y, en general, al control concentrado de la constitucionalidad, el “Primer Documento-An­
teproyecto en estado de elaboración”, que hizo publicar la Comisión de Constitución del
Congreso Constituyente Democrático en el Diario El Peruano no aparece contemplada la
figura de un ente de control concentrado de constitucionalidad, ajeno e independiente de
los otros órganos del Estado y con autonomía, como era (por lo menos a nivel normati­
vo constitucional) el fenecido Tribunal de Garantías Constitucionales, lo cual revela que,
desde un inicio, la intención del legislador constituyente de la Constitución de 1993 fue
eliminarlo o, en todo caso, realizar un planteo distinto al que efectuó el legislador consti­
tuyente de la Carta de 1979. Esta hipótesis se reafirma cuando en el citado documento, en
te parte relativa al control constitucional y administrativo, y numerados como artículos
2 y 3, se encuentran los siguientes textos: “Artículo 2.- El Poder Judicial es el órgano de
control de la Constitución. Los procesos de hábeas corpus y amparo se tramitan en dos
instancias. Contra las resoluciones denegatorias procede recurso de casación por ante la
Corte Suprema de Justicia”; “Artículo 3.- Compete al Poder Judicial conocer de la acción
popular por infracción de la Constitución o de la ley, contra los reglamentos, las resolu­
ciones y decretos de carácter general que expidan el Poder Ejecutivo, los gobiernos re­
gionales y locales y demás personas de Derecho Público. El Poder Judicial ejerce el con­
trol constitucional o legal de cualquier resolución de la administración pública que causa
estado. Para iniciar el proceso respectivo se debe agotar la vía administrativa. La ley de­
termina las reglas de competencia”.

Como se observa, tanto en la primera parte del citado artículo 2 como en la segunda
parte del también citado artículo 3, aparece una asignación expresa e inequívoca del con­
trol de la constitucionalidad (mal denominado control de la Constitución en el primero de
tales numerales) al Poder Judicial. Por lo demás, esta posición se reafirma si se tiene en
cuenta que en el artículo 220 del proyecto de Constitución, elevado al Pleno como dic­
tamen en mayoría por la Comisión Principal de Constitución del Congreso Constituyen­
te Democrático, con los cambios efectuados entre el 10 de junio y el 1 de julio de 1993,
se estableció literalmente: “La Sala Constitucional de la Corte Suprema es el órgano de
control de la Constitución. Ejerce el control constitucional o legal de cualquier resolución
de la Administración Pública que causa estado. Para iniciar el proceso respectivo se debe
agotar la vía administrativa. La ley determina las reglas de competencia”.

Además, bajo el mismo criterio de asignar el control de constitucionalidad al Poder

Judicial, se precisaba que sería la denominada Sala Constitucional de la Corte Suprema la
encargada de realizarlo. En este orden, cabe reiterar que en las propuestas de la Comisión
de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, las cuales se difundieron por
intermedio del diario El Peruano no se contemplaba la existencia de un Tribunal Consti­
tucional, como órgano autónomo al estilo del ex Tribunal de Garantías Constitucionales;
y que fue recién en el debate del Pleno que se realizó el 12 de agosto de 1992, que por in­
sistencia del congresista Carlos Ferrero, se planteó el mantenimiento de un ente de control
concentrado de constitucionalidad, con las mismas características del anterior Tribunal de
Garantías Constitucionales, al que se denominaría Tribunal Constitucional; postura que fi­
nalmente triunfó, a pesar de la oposición que encabezó el congresista Enrique Chirinos Soto.

En la sesión del Congreso Constituyente Democrático del 12 de agosto de 1993 pre­

sidida por los señores Jaime Yoshiyama, Gilberto Siura y Víctor Joy Way, el congresista
Carlos Ferrero Costa manifestó su postura y la de otros miembros de la Comisión de Cons­
titución, expresando lo siguiente: “Es decir, esta mañana estamos modificando la parte del
proyecto que proponía una Sala Especial en la Corte Suprema para ver los asuntos cons­
titucionales, y estamos modificando eso para sugerir que nuestros colegas nos acompa­
ñen en implantar un Tribunal de Garantías Constitucionales con algunas modificaciones
y el motivo de esta propuesta es el siguiente: En primer lugar se ha llegado a la conclu­
sión después de todo el debate de la Comisión de Constitución, que la permanencia en la
Corte Suprema de una Sala, que dentro del Poder Judicial estuviera dedicada a declarar la
inconstitucionalidad o no de las leyes, no es el camino más adecuado para que este Tribu­
nal tenga absoluta independencia; porque puede ocurrir y de hecho ha ocurrido antes, que
en algunas ocasiones, la declaración de inconstitucionalidad o los fallos procesales en rela­
ción a las garantías constitucionales dadas por los Tribunales, no necesariamente concuer-
den con aquella que sostiene el Tribunal de Garantías Constitucionales, ante esa diferencia
que perjudica la unidad del ordenamiento jurídico es preferible tener un Tribunal indepen­
diente que no guarde vinculación con el organismo jurisdiccional del Poder Judicial

Al final, en la sesión vespertina del mismo día jueves 12 de agosto de 1993, se apro­
bó, por cincuenta y siete votos a favor y cinco en contra, el siguiente artículo con relación
al Tribunal Constitucional: “Artículo 220.- El Tribunal Constitucional es el órgano de con­
trol de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros, son
elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mis­
mos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, le alcanzan las mismas incompa­
tibilidades. Gozan de la misma inmunidad y prerrogativas que los congresistas, son irre-
legibles en forma inmediata en sus cargos. Los miembros del Tribunal Constitucional son
elegidos por el Congreso de la República en elección con el voto favorable de por lo me­
nos dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del
Tribunal Constitucional, los jueces o fiscales, si no han dejado el cargo con un año de an­
ticipación”. Con esta fórmula, la Constitución de 1993 ratificó el sistema de control con­
centrado de la constitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad.

En efecto, la denominación Tribunal Constitucional es la correcta, ya que correspon­

de con exactitud y precisión a lo que constituye su función principal y su razón de ser: el
control concentrado de la constitucionalidad. En tal sentido, las otras atribuciones que le
asigna la Constitución, tales como conocer en última instancia las resoluciones denega­
torias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, así como conocer los con­
flictos de competencias y atribuciones entre los órganos del Estado, son adicionales res­
pecto de la primera, pero igualmente importantes.

La acción de inconstitucionalidad, recogida en el inciso 4, del artículo 200 de la Cons­

titución en comento, que como lo ha dejado aclarado el Código Procesal Constitucional
del 2004 (aprobado mediante la Ley N° 28237), en el inciso 4 de la primera de sus dispo­
siciones finales, al referirse a las denominaciones empleadas, debe ser entendida como el
proceso de inconstitucionalidad, que es una forma de heterocomposición de un conflicto
de naturaleza constitucional, producido por la existencia de una norma con rango de ley,
que viola la jerarquía normativa de la Constitución, por infracción a esta; la que puede ser
directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo, es­
tando a las causales de inconstitucionalidad previstas en el artículo 74 del actual Código
Procesal Constitucional (Ley N° 31307).

La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución por

parte del Tribunal Constitucional, frente a infracciones contra su jerarquía normativa, a tra­
vés de un proceso de instancia única, que este conoce en forma exclusiva y excluyente, que
únicamente se activa por los titulares de la acción de inconstitucionalidad contemplados
en el artículo 203 de la misma Constitución y que lo habilita a ejercer el control concen­
trado de constitucionalidad, vía el análisis de constitucionalidad de la norma impugna­
da y, en la eventualidad que haya incurrido en alguna causal de inconstitucionalidad, de­
jarla sin efecto, con carácter anulatorio, con alcances generales y sin efecto retroactivo, a
través de sus sentencias que tienen la autoridad de cosa juzgada; defensa que el Tribunal
Constitucional ha reivindicado a partir de su reactivación, después de la caída del gobier­
no del expresidente Alberto Fujimori Fujimori, y lograda su recomposición ya en el go­
bierno del expresidente Valentín Paniagua Corazao, en línea que mantiene hasta la fecha.

Por último, es necesario apuntar que el legislador constituyente en la norma objeto

de comentario ha ratificado lo antes regulado por la Constitución de 1979, en el sentido
que este proceso solo puede ser promovido contra normas con rango de ley, las cuales re­
fiere puntualmente y que son: las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgen­
cia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas regionales de carácter general
y las ordenanzas municipales.

Sobre esto último, apuntamos que estas normas tienen el mismo rango, no se distin­
guen, entonces, con base en el principio de jerarquía normativa, sino en el principio de
competencia normativa, correspondiendo a cada una de ellas un ámbito competencial nor­
mativo, que debe ser respetado si se quiere realmente garantizar la defensa de la Consti­
tución en este aspecto.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(j] La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su

condición de Ley Superior: STC Exp. N° 00020-2005-PI/TC (f. j. 19).

La fuente normativa denominada “leyes” comprende a las leyes ordinarias, leyes orgánicas
y leyes de desarrollo constitucional: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC (f.j. 16).

|J| El Tribunal Constitucional es competente para controlar la constitucionalidad del Regla­

mento del Congreso, el cual tiene rango de ley: STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC (f. j. 1).

HÍI Las normas del artículo 200.4 de la Constitución solo tienen un carácter enunciativo y no
taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de
inconstitucionalidad: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f.j. 21).

(Jl Las leyes de reforma constitucional pueden ser objeto de cuestionamiento en los procesos
de inconstitucionalidad. De manera concreta, el poder reformador de la norma fundamental
también se encuentra sometido a límites tanto formales como materiales. Mientras que, en
el caso de los primeros, existe un cuestionamiento en relación con los requisitos competen-
ciales y de procedimiento para que la reforma prospere, en los segundos se impugna una
posible inobservancia de los valores materiales y principios fundamentales que confieren
identidad a la Constitución y que constituyen su esencia: STC Exp. N° 00014-2002-PI/
TC (f. j. 71 y ss.).
 Artículo 200 Proceso de acción popular
Son garantías constitucionales:
(...)
5. La acción popular, que procede, por infracción de la Cons­
titución y de la ley, contra los reglamentos, normas admi­
nistrativas y resoluciones y decretos de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 3,43,51,74,103,106,138;C.P.Ct.: arts. la IX, 74 a 96,113 al 115,119,121,
2a DF, 3a DF; L.O.T.C.; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); L.O.P.J.: arts. 14,42 inc. a), 27a, 28a
DFT; Ley 25397: art. 12; Ley 27972: art. 52 inc. 2); Ley 29497: art. 3 inc. 1); R.Adm.
095-2004-P-TC; C.A.D.H.; D.U.D.H.: arts. 3, 8; P.I.D.C.P.

Yolanda Soledad Tito Puca

I. Introducción
El proceso de acción popular fue denominado por mucho tiempo “la Cenicienta de
los procesos constitucionales”^ por su uso poco frecuente y su escaso estudio por parte
de los autores. Como veremos, esto respondía a que la jurisprudencia era escasa y de
poca relevancia jurídica, pero sobre todo a que era de difícil acceso; ello, no obstante la
relevancia de un proceso que puede ser utilizado por cualquier persona para la defensa
del orden constitucional y democrático, en un ámbito que nos involucra a todos, tanto o
incluso más que las leyes mismas: las normas infralegales. Esas con las que la ciudadanía
trata a diario, como son los reglamentos, las normas administrativas o las resoluciones de
carácter general; las que finalmente, más veces que una norma legal, nos enfrentan a la
Administración, es decir, a la más cotidiana de las realidades.

Y es que poder acceder a las sentencias de acción popular nos llevaba, sin mayor op­
ción, a recorrer por tomos y tomos de sentencias publicadas, confundidas entre los otros
procesos constitucionales, lo cual tal vez era la causa del poco interés de los especialis­
tas por analizarlas. Ahora mismo, será posible ubicarla en el sistema de búsqueda digital
del Diario Oficial y de manera incipiente en la página del Poder Judicial1
(2), aunque consi­
deramos que sería óptimo contar con un sistema de difusión similar al del Tribunal

(1) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes para el estudio del nuevo régimen de la acción popular en el
Código Procesal Constitucional”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Tomo II, Grijley,
Lima, 2005, p. 1092.
(2) https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij-juris/s_cijjurisprudencia_nuevo/asjurisprudencia_sistema-
tizada/as_resoluciones_relevantes/as_Constitucional/as_ProcesodeAccionPopular/yhttps://jurisprudencia.
pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/proceso-constitucional.xhtml
Constitucional, de modo que el Tercer Poder nos permita conocer fluidamente sus senten­
cias de acción popular -dado su carácter vinculante y los efectos generales que posee- en
su portal web. Ahora bien, una gran fuente de resoluciones de este tipo es el blog crea­
do por la Procuraduría Constitucional en Materia Constitucional del Estado, que permite
ver como la jurisprudencia de acción popular ha cobrado mayor relevancia, importancia
y sustancia con el paso del tiempo(3).

Este artículo pretende abordar diversos aspectos de este proceso constitucional y acer­
camos un poco a lo dicho por los tribunales, incluyendo, finalmente, una propuesta para
que el proceso sea conocido por el Tribunal Constitucional y ya no por el Poder Judicial.
En efecto, hemos anotado las razones que nos convocan a apostar por la modificación de
la competencia de la acción popular hacia el Tribunal Constitucional pues, a pesar de su
rezago, se trata un proceso constitucional de relevancia innegable, toda vez que procura
la defensa del orden constitucional y democrático.

II. Aspectos generales

1. Objetivo
Conforme señala el artículo 200.5 de la Constitución, la acción popular procede por
infracción de la Norma Fundamental y de la ley, contra los reglamentos, normas adminis­
trativas y resoluciones, así como los decretos de carácter general, cuyo trámite se regula
en los artículos 74 al 96 del nuevo Código Procesal Constitucional.

La pretensión de un proceso de acción popular estará dirigida a expulsar del ordena­

miento jurídico -en todo o en parte- una norma subsidiaria a la ley (reglamento, norma
administrativa o resolución de carácter general) que atente contra preceptos constitucio­
nales o legales de modo directo o indirecto.

2. Finalidad
El proceso constitucional de acción popular tiene como finalidad la defensa de la Cons­
titución frente a una norma subsidiaria a la ley que en todo o en parte atente contra precep­
tos constitucionales o legales de modo directo o indirecto; la pretensión contenida en la de­
manda debe estar dirigida a la expulsión de dicha norma o parte de ella del sistema jurídico.

3. Base legal
Respecto a las normas que sustentan este proceso constitucional, en primer lugar
debemos referimos al artículo 200.5 de la Constitución, que indica que la acción popu­
lar procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, nor­
mas administrativas y resoluciones, así como contra los decretos de carácter general.

(3) http://ppemc.blogspot.com/ a cargo del procurador Luis Alberto Huerta Guerrero y su equipo.
El trámite y procedimiento de este proceso se regula en los artículos 74 al 96 del Códi­
go Procesal Constitucional.

Dentro de esta regulación normativa es posible incluir al Texto Unico Ordenado de la

Ley Orgánica del Poder Judicial -aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS-, artí­
culos 14 (supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.), 35.5
(la Sala Constitucional y Social conoce de la apelación prevista en el artículo 92 del Códi­
go Procesal Constitucional), 42.a (las salas laborales de las cortes superiores tienen com­
petencia, en primera instancia, para conocer el proceso de acción popular en materia la­
boral); y, la 27a disposición final y transitoria, inciso 1 .d (a partir del año judicial de 1994,
en la Corte Superior de Lima, existirá una Sala Especializada en lo Constitucional y Con­
tencioso-Administrativo que conocerá de los procesos promovidos por acción popular); y,
28a disposición final y transitoria, inciso 1 .c (a partir del año judicial de 1994, en la Corte
Suprema existirá una Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo que conocerá
en última instancia de los procesos promovidos por acción popular).
Finalmente, en el ámbito internacional, el sustento se encuentra en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25 (protección judicial); a la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 8 (derecho a un recurso efectivo); y, al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.3 (garantía de recurso efectivo).

III. Presupuestos procesales

1. Legitimidad para obrar activa

La legitimidad para incoar la demanda de acción popular es abierta y amplia, ya que
conforme con el artículo 83 del Código Procesal Constitucional, la demanda puede ser pre­
sentada por cualquier persona. Esto representa una gran diferencia frente a su par, el pro­
ceso de inconstitucionalidad, en el que solo pueden interponer la demanda una lista redu­
cida de personas facultadas por el artículo 203 de la Constitución.
Es decir, en este proceso no cabe ningún tipo de cuestionamiento a la titularidad y la
legitimidad para obrar del demandante. En efecto, para interponer una demanda de acción
popular no hay necesidad de un interés directo, permitiendo a cualquier persona procurar la
tutela de la jerarquía normativa de la Constitución y las leyes(4). Inclusive, se ha señalado
que la legitimidad viene dada en tanto el demandante es miembro de una colectividad
ejerciendo control ciudadano(5).

(4) Véase LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 150;
HUERTA GUERRERO, Luis. “Proceso de acción popular”. En: La Constitución comentada. Análisis
artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 1101-1102; y, ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional: proceso contencioso-administrativo y derechos del
administrado. Palestra, Lima, 2004, p. 95.
(5) Exp. N° 2031-2010-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Sentencia publicada en
el diario oficial El Peruano el 27 de enero de 2012.
 No obstante lo dicho, es posible encontrar casos en los cuales los demandados
cuestionan la legitimidad para obrar activa, pedidos que son rechazados por el Colegiado
que resuelve. Así, por ejemplo, en el caso de acción popular del Exp. N° 827-2002-AP(6),
se presentó una excepción de representación insuficiente del demandante, ante ello, la Sala
resolvió que la excepción planteada devino en improcedente pues, de conformidad con
el inciso 1 del artículo 4 de la Ley N° 24968, Ley Procesal de la Acción Popular (vigente
a esa fecha), la demanda puede ser formulada por todo ciudadano peruano en ejercicio
pleno de sus derechos.

La llegada del Código Procesal Constitucional del 2004 no varió tal criterio; así,
en el Exp. N° 807-2006-Lima(7), la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema señaló:

“Que, la naturaleza jurídica de la acción popular, es la de ser una acción de control

constitucional de orden abstracto, equiparable a la acción de inconstitucionalidad,
distinguiéndose de aquella en cuanto a su objeto y foro; por ende, dicho control es
de orden objetivo pues resulta irrelevante el derecho particular afectado del actor,
al no ser necesaria la relación o nexo de causalidad entre el hecho denunciado y el
derecho afectado, pues cualquiera se encuentra facultado para interponerla, dada la
legitimación abierta que la caracteriza, tal como se encuentra prevista en el artículo
84 del Código Procesal Constitucional; en tal sentido, para accionar no hay necesidad
de un interés directo, por cuanto lo tutelable es la legalidad y constitucionalidad del
sistema normativo [sic]”.
En el mismo sentido, en el Exp. N° 2031-2010-Lima(8), la Sala Permanente también
refirió que:

“El proceso constitucional de acción popular es aquel que puede ser emprendido por
cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se impugne lo afecte o
no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. Es decir, a través
de este proceso se reconoce la posibilidad de que cualquier ciudadano defienda un
interés que no le concierne como simple particular, sino como miembro de una deter­
minada colectividad. En otros términos, el proceso constitucional de acción popular
está pensado en una suerte de control ciudadano sobre el poder reglamentario de la
Administración Pública y, sobre todo, para el caso del Gobierno, en tanto que ella,
mediante la actividad que le es propia puede vulnerar las leyes y la Constitución”.

(6) Resolución de la Sala Laboral de Lima, conformada por los magistrados Torres Vega, Toledo Toribio y
Nué Bobbio, resuelto con fecha 24 de setiembre de 2003.
(7) Resuelto por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema. Sentencia publicada en el diario
oficial El Peruano el 23 de noviembre de 2006.
(8) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de enero de 2012.
2. Legitimidad para obrar pasiva
La demanda de acción popular debe dirigirse contra el órgano emisor de la norma ob­
jeto del proceso. Si dicha norma fue expedida con participación de más de un órgano emi­
sor, se demandará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico
la demanda se dirige al primero que suscribe el texto normativo.

En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo se debe demandar al ministro

que la refrenda, y si fuesen varios al que haya firmado en primer término.

Conforme a las normas que regulan la defensa jurídica del Estado(9), el procurador
público ejerce la representación y defensa en los procesos del sector al que pertenece o de
la entidad dependiente de dicho sector, pero en el caso de las acciones populares, la defensa
de las normas del Poder Ejecutivo está a cargo de la Procuraduría Pública Especializada en
Materia Constitucional, que ha asumido el litigio de los procesos de inconstitucionalidad,
competencial y de acción popular.

El artículo 5 del Código Procesal Constitucional señala que la defensa del Estado o de
cualquier funcionario o servidor público la asume el procurador público que corresponda,
por ello es necesario que este también deba ser emplazado con la demanda; asimismo, la
defensa puede estar a cargo del representante legal que el funcionario o servidor designe,
sin perjuicio de que los funcionarios demandados puedan intervenir por propio derecho;
sin embargo, téngase en cuenta que la no participación de cualesquiera de ellos no inva­
lida ni paraliza el procedimiento.

3. Competencia
El Código Procesal Constitucional del 2004, ni el nuevo Código Procesal Constitucio­
nal (Ley N° 31307), afectaron el régimen anterior sobre la competencia por la que el co­
nocimiento de las demandas de acción popular se ventilan de forma exclusiva en el Poder
Judicial. Así, el actual artículo 84 del Código Procesal Constitucional señala cuáles son
las reglas de competencia para conocer la demanda de acción popular.

Cuando la norma impugnada es de carácter regional o local es competente la

Sala Constitucional de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el
órgano emisor de la norma cuestionada. Si no existiese, la sala a cargo de los
procesos civiles.
En los demás casos, la Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima; y si no
existiese, la sala a cargo de los Procesos Civiles.
Más adelante abordaremos nuestra propuesta de modificar la competencia hacia el Tri­
bunal Constitucional, de modo que conozca de los procesos de acción popular.

(9) Actualmente el Consejo de Defensa Jurídica del Estado se rige por el Decreto Legislativo N° 1068. La
rectoría está en el Ministerio de Justicia y su representación en el Presidente de dicho Consejo.
IV. Presupuestos materiales

1. Normas sujetas a control

La demanda de acción popular procede respecto de normas de menor jerarquía expe­
didas por cualquier autoridad del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y de­
más personas de Derecho Público.

El artículo 75 del Código Procesal Constitucional nos señala cuáles son las normas
infralegales que -ante una infracción a la jerarquía normativa de la Constitución y las le­
yes- pueden cuestionarse mediante el proceso de acción popular:

Reglamentos: son el conjunto de reglas que rigen una actividad, el cual es emitido
en virtud de la facultad reglamentaria confiada al Poder Ejecutivo en sus diferentes ni­
veles y jerarquías (Gobierno central, gobiernos regionales y locales). El reglamento es la
norma infralegal que viabiliza los mandatos de las leyes materiales, llenando de conteni­
do a conceptos contemplados de modo genérico en la ley material. El reglamento nos dice
“cómo hacer” lo que manda la ley.

Normas administrativas: se trata de reglas o criterios que rigen las relaciones jurí­
dicas dentro de la Administración Pública.

Resoluciones de carácter general: son actos o decisiones emitidas por la autoridad

administrativa en el ejercicio de sus funciones.

En relación con las normas objeto de control por este proceso constitucional, Morón
Urbina considera que -al contrario de lo indicado en el mencionado Código, que se preo­
cupa para hacer una lista taxativa- en todos los casos estamos frente a un solo fenómeno:
el reglamento. Fundamenta su posición señalando que no existen normas administrativas
ni resoluciones de carácter general que no sean reglamentarias, ni tampoco existen nor­
mas administrativas que puedan ser singulares, pues son, por antonomasia, generales(10)11
.

Aclarando también este aspecto, Espinosa-Saldaña considera que, por constatación con
la realidad (y no por coherencia conceptual), la alusión del Código Procesal Constitucional
del 2004 a las resoluciones -la cual también se reitera en el nuevo Código- en realidad se
refiere a los decretos, pues estos son disposiciones de carácter general, mientras que las
resoluciones son preceptos con efectos individuales o, por lo menos, individualizables(11).

De otro lado, recordemos que con la derogada Ley Procesal de la Acción Popular (art.
5 de la Ley N° 24968) era posible interponer demanda de acción popular contra normas
infralegales que habían sido formalmente aprobadas (entiéndase, aprobadas por el Pleno

(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes para el estudio del nuevo régimen de la acción popular en el
Código Procesal Constitucional”. Ob. cit., p. 1095.
(11) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional: proceso contencioso-
administrativo y derechos del administrado. Ob. cit., p. 87.
del Congreso y enviadas para la autógrafa del Presidente de la República), pero que aún
no eran publicadas oficialmente(12). Ello era posible siempre que del conocimiento extrao­
ficial de estas se hubiera podido prever que lesionan o amenazan con lesionar el orden
constitucional y/o legal o contravengan el principio de jerarquía normativa.

Y aunque tal posibilidad ya no sea posible ahora, ni existan supuestos de control cons­
titucional a priori, las personas interesadas sí pueden formular comentarios sobre proyec­
tos normativos. En efecto, en virtud del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS (que aprueba
el “Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad de proyectos norma­
tivos y difusión de normas legales de carácter general”, publicado el 15/01/2009), exis­
te la obligación de difundir los proyectos de normas de carácter general; así, en el artícu­
lo 14 del mencionado reglamento se señala que las entidades públicas deben disponer la
publicación de estos proyectos en el plazo de treinta días anteriores de la fecha prevista
para su entrada en vigencia.

Finalmente, respecto al tema de las normas sujetas a control, no podemos dejar de

reseñar el curioso caso del Exp. N° 1537-2010-Lima(13). Ocurre que es materia de grado
la sentencia(14) de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
en el extremo que declara fundada la demanda de acción popular interpuesta por un
sindicato contra la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones. Increíblemente, el efecto de la sentencia de primera instancia era declarar
inaplicable un oficio, decretándose además que la decisión tenía efectos retroactivos desde
la fecha de la expedición, con costos. Es así que, en la decisión de segunda instancia, la
Sala Suprema aclara que el mencionado oficio no ostenta la calidad de norma de carácter
general, por lo que no es pasible de ser cuestionado a través del proceso de constitucional
de acción popular; reformando la decisión y declarando improcedente la demanda.

2. Tipología de las infracciones

Siguiendo lo señalado en el artículo 74 del Código Procesal Constitucional y reseñan­
do la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la STC Exps. N°s 00020-
2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados) (f. j. 21-29), los supuestos de vicio que
ameritan el control constitucional y legal de las normas infralegales pueden ser: directo o
indirecto, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Es decir, se trata de un proceso cuya finalidad es la defensa de la jerarquía normativa

de la Constitución y las leyes, aunque ello no resulte óbice para que el juez constitucional
verifique si las normas cuestionadas por inconstitucionales generan afectaciones concretas
a los derechos fundamentales, pues el proceso de acción popular también posee (como

(12) En esos casos, si se subsanaba lo contenido en la norma antes de publicarla, se dejaba sin efecto la demanda
de acción popular interpuesta.
(13) Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Resolución de
fecha 16 de setiembre de 2010.
(14) Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009.
el proceso de inconstitucionalidad) la vocación subjetiva de preservar los derechos
fundamentales de las personas0 5).

2.1. Infracciones por la forma o por el fondo

a) Infracción por la forma
Según se ha desarrollado jurisprudencialmente, una infracción formal se configura
en tres supuestos:

Cuando se produce un quebrantamiento del procedimiento previsto para

la emisión de la norma, es decir, que no han respetado las reglas estableci­
das para su producción
Este sería el caso de un edicto dado por un concejo distrital, que no es ratificado por el
provincial; o de un decreto supremo expedido sin el voto del Consejo de Ministros cuan­
do así lo exige la ley.

Un caso importante fue la demanda de acción populari15 16) interpuesta en contra del
Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049). Se
solicitó que se declare inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo N° 003-2009-
JUS, de fecha 4 de marzo de 2009, que aprueba el mencionado reglamento y de forma
acumulada se denuncia la inconstitucionalidad e ilegalidad de la modificatoria del artículo
8 del mismo reglamento.

La sentencia fue emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
con fecha 30 de noviembre de 2009 y notificada a las partes el 22 de abril de 2010. El De­
creto Supremo N° 003-2009-JUS, que se cuestiona por la forma, consta de tres artículos.

En el artículo 1 se tuvo por aprobado el Reglamento del Decreto Legislativo del

Notariado, señalándose que su texto está compuesto de setenta y ocho artículos y cinco
disposiciones complementarias, transitorias y finales. Asimismo, en el artículo 2 se indicó
que el reglamento regirá a partir del día siguiente de la publicación de este decreto supremo

(15) Cfr. STC Exps. N°s 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 16-18.

(16) La segunda pretensión está dirigida a expulsar del ordenamiento jurídico el Decreto Supremo N° 005-2009-
JUS, de fecha 18 de marzo de 2009, que modifica el artículo 8 del Reglamento en cuestión. Y si bien la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República declara fundada la demanda con relación
al reglamento, extrañamente declara infundada la segunda pretensión. Decimos esto pues, si bien es cierto
no hay colisión con la norma legal que le sirve de parámetro (art. 5 del Decreto Legislativo del Notariado)
no entendemos por qué la Sala no admite sacarla del ordenamiento jurídico por conexidad. ¿Acaso es posible
dejar vigente solo el artículo 8 y, a la vez, declarar la inconstitucionalidad e ilegalidad de todo lo demás que
contiene un reglamento ilegal por la forma? En ese caso, la sentencia en análisis retira del ordenamiento
jurídico los setenta y siete artículos y las cinco disposiciones complementarias, transitorias y finales del
Reglamento del Notariado, a excepción del artículo 8 que regula el número y localización de plazas.
En atención a lo indicado también debió declararse fundada esta segunda pretensión, toda vez que el artículo
78 del Código Procesal Constitucional del 2004 señalaba que debía declararse la inconstitucionalidad o la
ilegalidad de una norma que por conexión o consecuencia se encuentre vinculada a la norma impugnada,
incluso cuando ello no forme parte del petitorio.
en El Peruano, pero que el texto reglamentario será publicado en el portal web del Ministerio
de Justicia. Es decir, no se incluyeron en la publicación oficial los artículos que componen
el reglamento, sino solo el decreto supremo que lo aprueba. La Sala fundamenta su decisión
en la definición de “decreto supremo” contenida en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo(17).

En ese sentido, en el caso narrado, la Sala Civil estima que el texto del Reglamento
del Notariado (sus setenta y ocho artículos y cinco disposiciones complementarias, tran­
sitorias y finales) no puede ser considerado como un simple anexo, ya que solo pueden
considerarse así a los textos sin contenido normativo, que acompañan, explicitan, grafi-
can o sustentan los enunciados de los decretos supremos. Así, cuando se trate de normas
reglamentarias de carácter general (conforme con la definición de decreto supremo) nece­
sariamente deben ser publicadas en el Diario Oficial (f. j. 3).

Durante el trámite de la elevación en consulta a la Corte Suprema, el 23 de julio de

2010 se publicó el Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, que aprueba un Texto Único Or­
denado del Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado, documento que remplaza
al reglamento cuestionado por acción popular. Así, finalmente sí se cumplió con la forma­
lidad de publicar el texto íntegro de la norma infralegal en el Diario Oficial.

Cuando ha regulado una materia reservada para otro tipo de norma u otra
específica fuente formal del Derecho
Así resolvió la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de la República en el Exp. N° 2102-2006-Arequipa, al declarar ilegal un decreto
de alcaldía que establecía sanciones pecuniarias y no pecuniarias, en tanto ello excede
y transgrede su objeto; pues, si bien es cierto que las municipalidades están facultadas
para imponer ese tipo de sanciones, solo corresponde hacerlo mediante una ordenanza
municipal (norma con rango de ley) conforme con el artículo 46 de la Ley Orgánica de
Municipalidades(18).

Cuando ha sido expedida por un órgano constitucional o legalmente

incompetente
Por ejemplo, un decreto de alcaldía aprobado por quien carece jurídicamente de
la condición de alcalde, al haberse declarado su vacancia por el Jurado Nacional de
Elecciones.

(17) Artículo 11.3.- Facultad normativa del Presidente de la República

Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos:
Decretos Supremos. - Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan
la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la
República y refrendados por uno o más ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan.
Los decretos supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte”.
(18) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, el 2 de setiembre de 2007.
b) Infracción por el fondo
La infracción por el fondo se produce cuando la norma cuestionada contraviene dere­
chos, principios, normas o valores reconocidos por la Constitución o por la ley, o con rele­
vancia constitucional o legal. Es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas proce-
dimentales o del iter de expedición de la norma infralegal, sino de las normas sustanciales
reconocidas en la Constitución y/o la ley.

2.2. Infracciones parciales o totales

La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales no se encuentra referi­
da a un quántum de la fuente afectada (la Constitución o la ley), sino de la fuente lesiva
(reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general). Por ello, se de­
berá analizar el contenido dispositivo y el contenido normativo para ver cuánto de la nor­
ma afecta a la Constitución o a la ley.

a) Infracción parcial
Una norma es parcialmente inconstitucional o ilegal cuando solamente una fracción
de su contenido contraviene la Constitución o la ley. En este último supuesto, cuando la
invalidez recaiga en el contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto) se dejarán sin
efecto las palabras o frases que se consideren inválidas. Por otro lado, si dicha invalidez
reside en su contenido normativo, es decir, en alguna de las interpretaciones atribuidas a
la disposición cuestionada, todo órgano del Estado estará impedido de aplicar los senti­
dos interpretativos declarados inconstitucionales o ilegales.

b) Infracción total
Una norma infralegal es totalmente inconstitucional o ilegal cuando todo su conteni­
do dispositivo o normativo es contrario al texto constitucional o legal.

2.3. Infracciones directas e indirectas

a) Infracción directa
Conforme ya ha indicado el Tribunal Constitucional, este tipo de infracción se com­
prueba a través de la confrontación de la norma cuestionada con la disposición constitu­
cional o la ley parámetro, es decir, que queda verificada sin necesidad de apreciar, previa­
mente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con algo más que ese parámetro básico.
Aquí calzan aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad o
legalidad se reduce únicamente a la Constitución o a la ley respectivamente.

Así se pretendió cuestionar la constitucionalidad del Reglamento de la Ley Univer­

sitaria (Decreto Supremo N° 006-2016-EF), referido a incentivar el mejoramiento de los
servicios brindados por las universidades privadas a cambio de recibir beneficios tributa­
rios. Se alegaba infracción al principio de jerarquía normativa, el principio de reserva de
ley en materia tributara, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la libre empresa,
contemplados en el artículo 51,74 y 59 de la Constitución Política del Perú, en concordan­
cia con el artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario. Entre otros argumentos,
la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la
República considera que la norma reglamentaria no desnaturaliza la ley, pues apareja pro­
cesos de acreditación más eficientes a fin de mejorar la calidad del servicio educativo(19).

b) Infracción indirecta
Al contrario de la infracción directa, la indirecta es aquella que para su comprobación
no basta solo con confrontar la norma cuestionada con la disposición constitucional o le­
gal (parámetro básico), sino que es necesario que se le confronte con una norma que per­
tenezca al parámetro de constitucionalidad o de legalidad visto de manera abierta. Es de­
cir, incorpora al parámetro básico otras normas además de la propia Constitución o de la
ley que se alega vulnerada.
Esto se configura con una norma (conocida como norma interpuesta) a la que la Cons­
titución, la ley, o norma de rango infralegal le encomendó establecer los límites para la
producción de otra norma de igual o inferior jerarquía normativa. Para ello, se utiliza la
técnica de interpretación contenida en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional,
la cual señala que para apreciar la validez de las normas deberá tenerse en cuenta ade­
más del parámetro básico, otras normas que determinen la competencia o las atribucio­
nes de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
Si bien este artículo solo hace referencia expresa a la labor del Tribunal Constitucional,
debe ser aplicado también para el proceso de acción popular, más aún si se encuentra ubi­
cado en el título referido a las disposiciones generales de los procesos de acción popular
e inconstitucionalidad.
Hablamos de vulneración “indirecta” porque la invalidez constitucional o legal de la
norma impugnada no siempre puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibi­
lidad directo frente a la Constitución o la ley, sino que debe verificarse primero su discon­
formidad con una norma perteneciente al parámetro de constitucionalidad. En todo caso,
será el Poder Judicial (en los procesos de acción popular) el que establezca con claridad
qué normas forman parte del “bloque” en cada caso concreto para saber si estamos ante
una infracción indirecta.
Respecto a lo que forma parte del bloque, Landa Arroyo(20) considera que el control
de la constitucionalidad y la legalidad de los decretos, reglamentos y demás normas
administrativas, no solo debe hacerse con relación a la Constitución y la ley, sino
también a las sentencias del Tribunal Constitucional que se hayan pronunciado respecto
a la inconstitucionalidad de una ley (estimando o desestimando la demanda). Esto está
relacionado con la decisión del legislador en el sentido de que cuando exista un proceso

(19) Sentencia 21015-2019, p. 32.

(20) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 148.
de inconstitucionalidad pendiente en el Tribunal Constitucional, conforme con el artículo
79 del Código Procesal Constitucional, se ordene la suspensión del trámite de los procesos
de acción popular que se refieran a las leyes usadas como parámetro, hasta que el Tribunal
Constitucional expida sentencia definitiva.

V. Trámite del proceso

1. Postulación de la demanda
Conforme al artículo 85 del Código Procesal Constitucional, la demanda de acción
popular debe ser presentada por escrito, está comprendida dentro de la defensa cautiva y
debe contar con los siguientes requisitos mínimos:

• La designación de la sala ante la cual se interpone la demanda.

• El nombre e identidad del demandante, así como su domicilio legal y procesal.
• La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto
del proceso.
• Dentro del petitorio debe incluirse la indicación de la norma o normas constitu­
cionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.
• La exposición de los fundamentos de la pretensión.
• La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado.
• Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de
su publicación.
A la demanda se deben acompañar copias suficientes de esta y de los documentos que
se adjuntan a ella para los emplazados, así como los recaudos que exige la ley(2,).

Según la cuarta disposición complementaria final del Código Procesal Constitucio­

nal, los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales,
con excepción de los procesos de amparo contra resolución judicial, laudo arbitral o pro­
ceso parlamentario interpuesto por personas jurídicas con fines de lucro.

Conforme al artículo 85 inc. 6 del mismo cuerpo legal, es necesario que la demanda
contenga los fundamentos que sustentan la pretensión. Si se omiten incluir tales funda­
mentos en la demanda, esta debería ser declarada inadmisible; y, en virtud del artículo 87,
la Sala -precisando el requisito incumplido- dará un plazo para subsanar dicha omisión.

Esto de manera análoga, si tenemos en cuenta que, para los procesos de inconstitu­
cionalidad, cuando se ha omitido alguno de los requisitos de la demanda previstos en el
artículo 100 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal se decanta por la inadmisibilidad

(21) Conforme al artículo 425 del Código Procesal Civil (de aplicación supletoria), se adjuntará la copia legible
del documento de identidad del demandante.
de esta, concediendo un plazo si el requisito es susceptible de ser subsanado. Así, debería
darse el mismo tratamiento para los procesos de acción popular.

Al contrario de nuestra posición, anotamos lo resuelto en el Exp. N° 175-2006-

Lima(22), donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República declara improcedente la demanda de acción popular en un caso en el que no
se señalaron los fundamentos que sustentan la pretendida inconstitucionalidad de una
norma infralegal:

“[E]n cuanto a los requisitos de la demanda, la (...) Ley N° 24968 señalaba en el

inciso 6 del artículo 11 que la demanda debía contener la exposición de motivos en
que se sustenta la acción; presupuesto que también ha sido recogido por el Código
Procesal Constitucional, Ley N° 28237, en el inciso 6 de su artículo 86 al indicarse
que la demanda escrita contendrá cuando menos, los fundamentos en que se sustenta
su pretensión. Que siendo así, la demanda de acción popular incoada contra el Decreto
Supremo N° 016-2003-ED deviene en improcedente, máxime si se tiene en cuenta que
el Ipelica [el demandante] no ha cumplido con expresar las razones por las que estima
que el mencionado Decreto Supremo N° 016-2003-ED infringe la Constitución”.

2. Plazo para interponer la demanda

Mientras que para el proceso de inconstitucionalidad el plazo para interponer la de­
manda es de seis años contados a partir de la publicación de la norma, el plazo prescrip-
torio de la acción popular es de cinco años contados desde el día siguiente de publicación
de la norma cuestionada.

Consideramos que vencido el plazo, y conforme sucede con los casos de

inconstitucionalidad de las leyes(23), la única posibilidad para atacar una norma
infralegal es la aplicación de la facultad de los jueces para ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de las normas(24).

Es decir que, vencido el plazo prescriptorio -en vía incidental dentro de un proceso
judicial cualesquiera-, en caso de conflicto entre una norma constitucional y otra legal, así
como de una norma legal y una norma administrativa, los jueces prefieren la norma superior
sobre toda otra norma de rango inferior; o sea, podrán inaplicar normas administrativas
contrarias a la Constitución y a la ley(25).

(22) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 10 de octubre de 2006.

(23) Aunque esta disposición no haya sido prevista expresamente para la acción popular, como sí sucede para el
caso del proceso de inconstitucionalidad (art. 100 del Código Procesal Constitucional) resulta perfectamente
aplicable. Véase: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Proceso de acción popular”. Ob. cit., p. 1100.
(24) Según se tiene de la aplicación concordada del artículo 51 (supremacía de la Constitución) y del segundo
párrafo del artículo 138 de la Constitución (control difuso).
(25) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 149-150.
3. Admisibilidad y tramitación de la demanda
Según se lee del artículo 87 del Código Procesal Constitucional, la Sala que recibe la
demanda tiene un plazo máximo de cinco días para pronunciarse sobre la admisibilidad
de la demanda. En caso de que se decante por la inadmisibilidad de esta, se precisará el
requisito incumplido y el plazo para subsanarlo.

Si se declara improcedente la demanda y la resolución fuese apelada, se notificará al

demandado.

3.1. Emplazamiento y publicación de la demanda

Una vez admitida la demanda se emplaza con esta a los demandados y al Procurador
Público correspondiente. En la misma resolución se incluye un resumen del contenido de
la demanda, la cual se publica en el diario oficial El Peruano si la demanda se promue­
ve en Lima; pero si se hubiese iniciado en otro distrito judicial, en el medio de publici­
dad que corresponda.

Además se tiene en cuenta las siguientes reglas para el emplazamiento:

• Si la norma ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se

notifica al de mayor jerarquía.
• Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al pri­
mero que suscribe el texto normativo.
• Si la norma ha sido emitida por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará
por intermedio del ministro que la refrenda; si fuesen varios, por el que haya fir­
mado en primer término.
• Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asu­
mió sus funciones.

3.2. Antecedentes que dieron origen a la norma cuestionada

Es una discrecionalidad de la Sala ordenar en el auto admisorio que, dentro del pla­
zo de diez días de recibida la notificación con la que se le corre traslado de la demanda, el
órgano emisor le remita el expediente que contiene los informes y documentos que die­
ron origen a la norma cuestionada, bajo responsabilidad. Conforme al artículo 89 del Có­
digo Procesal Constitucional, si fuese el caso, la Sala debe disponer medidas de reserva
para los expedientes y las normas que así lo requieran.

3.3. Contestación de la demanda

La resolución que admite a trámite la demanda de acción popular además contiene el
traslado de la demanda y el emplazamiento al demandado, asimismo, le concede un plazo
de diez días, contados a partir de la fecha de notificación, de modo que pueda pronunciar­
se sobre los términos de la demanda. Del artículo 90 del Código se tiene que la contesta­
ción debe cumplir los mismos datos y anexos pertinentes de la demanda.
3.4. Vísta de la causa
La vista de la causa debe ocurrir dentro de los diez días posteriores a la contestación
de la demanda o vencido el plazo para hacerlo. En ese acto los abogados pueden informar
oralmente respecto de sus posiciones, lo cual se articula con lo previsto en el segundo pá­
rrafo del artículo 131 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se señala que el Presi­
dente de la Sala hace citar con setenta y dos horas de anticipación a los abogados que ha­
yan solicitado el uso de la palabra para informar, así como a las partes que hayan pedido
informar sobre hechos; en esa citación se debe precisar el tiempo que tienen para hacerlo.

En caso de que el abogado de la parte no haya solicitado la palabra, será igualmente ci­
tado si señaló domicilio en la sede de la Corte. Los abogados están obligados a absolver las
preguntas y aclaraciones que deseen hacerles los magistrados en el curso de sus informes.

Recuérdese que conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los
abogados de las partes tienen derecho de informarse del expediente por Secretaría, hasta
tres días antes de la vista de la causa.

Es importante señalar que legalmente la vista de la causa solo se suspende por no

conformarse Sala. De darse el caso, ese mismo día el presidente dispone una nueva
designación para que dicha vista se lleve a cabo dentro de los cinco días hábiles siguientes(26).

Al respecto, en el caso de acción popular del Exp. N° 731-2007-Lima, el Procurador

Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, al haber apelado la
sentencia en el extremo declarado fundado, expone como agravio que la causa se sentenció
sin haberse realizado el acto procesal de la vista de la causa porque los trabajadores del
Poder Judicial paralizaron sus labores y debido a ello no pudo ingresar a la sede de la Sala
Superior(27).
En aquella ocasión, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República resolvió la apelación señalando que dicho informe sí se rea­
lizó, documentándolo en autos con una constancia de ese acto, la cual fue suscrita por el
relator de la Primera Sala Civil de Lima; con tal documento la Sala consideró acreditado
de modo fehaciente que la vista de la causa y el llamado para el informe oral se efectua­
ron con normalidad, aunado al hecho de que el impugnante no acreditó con medio proba­
torio idóneo la afirmación de que no se realizó dicho acto.

4. La sentencia de primera instancia y elevación en consulta

La Sala de la Corte Superior debe emitir sentencia de primera instancia dentro de los
diez días posteriores a la fecha de la vista de la causa. Si la demanda es declarada fundada
por la Corte Superior, y esta no es apelada, los autos se elevan en consulta obligatoria a la

(26) Cff. Artículo 134 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(27) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 17 de febrero de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la República. Así, del mismo modo que estaba regulado en
la derogada Ley de Acción popular, el legislador del Código Procesal Constitucional del
2004 -así como del Código vigente- se mostró cauto y prefirió obtener la ratificación o
confirmación de lo resuelto en la sentencia de primer grado. La consulta se absuelve den­
tro de los cinco días posteriores a la recepción del expediente sin trámite previo.

La posibilidad de apelar o elevar en consulta se presentan como una diferencia sustan­

cial con el proceso de inconstitucionalidad. En efecto, este es de instancia única, mientras
que la acción popular cuenta con estos mecanismos para revisar la resolución que pone
fin al proceso. Se trata de un proceso abstracto de doble instancia.

El artículo 94 del Código Procesal Constitucional señala a la letra que: “Si la senten­
cia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y
en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente”.

Al respecto, hay alguna evidencia que la Corte Suprema, lejos de considerarse una
sede de instancia, ha interpretado que es una instancia revisora:

“[S]e observa de la disposición citada que aquella circunscribe el pronunciamiento de

esta Sala Suprema solo al extremo que ha sido declarada fundada en parte la demanda,
y no respecto a los demás extremos, por cuanto la finalidad de la consulta en el proceso
de acción popular no es la misma que enmarca a los medios impugnatorios regulados
en la norma procesal pertinente, sino el velar por la defensa de la Constitución frente
a infracciones contra la jerarquía normativa que ella regula, la cual sería estimada solo
en el caso de que ello se produjese, de allí que si la resolución friera desestimatoria
esta no podría ser materia de consulta”(28) (sic).
A nuestro entender, la Sala confunde su ordinaria labor de tribunal casatorio con
su tarea enmarcada en la jurisdicción constitucional que le encargó el legislador (no el
constituyente). Lo que sí hace la Constitución es otorgar competencia a la Corte Suprema
para pronunciarse sobre decisiones de Cortes Superiores: el artículo 141 de la Constitución
prevé que la Corte Suprema falla en última instancia cuando la acción se inicia en una Corte
Superior(29). Con lo anotado, respecto a la consulta de la acción popular, la Corte Suprema
debe pronunciarse sobre todos los extremos de la demanda y volver a examinar la causa,
pues lo que sube en consulta son los autos y no solo la sentencia. Solo en la casación los
extremos que no fueron apelados adquieren la calidad de cosa juzgada, y solo allí resulta
aplicable el aforismo tantum apellatum quantum devolutum.

(28) Fundamento cuarto de la sentencia de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social. Consulta
N° 247-2007,10 de agosto de 2010. Publicada en Gaceta Procesal Constitucional, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
Lima, 2012, p. 37 y ss.
(29) Constitución Política del Perú
“Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción
se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en
casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”.
 Esto sería así pues, los jueces supremos deben interpretar y aplicar el artículo 94 del
Código Procesal Constitucional según los preceptos y principios constitucionales, ello en
el sentido de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los dere­
chos constitucionales como los fines esenciales de los procesos constitucionales. De lo
contrario, qué ocurriría si la Corte Superior declarase infundado un extremo de la deman­
da, pero al saber y entender de la Suprema ello es inconstitucional o ilegal. Simplemen­
te no podría pronunciarse sobre ese extremo incumpliendo los fines ya acotados, más aún
si, según se indica en la resolución en comento, son los fines de la acción popular “el ve­
lar por la defensa de la Constitución frente a infracciones contra la jerarquía normativa”.
Sin duda, es necesario repensar si debe modificarse la competencia del Poder Judicial para
conocer este tipo de procesos. A ello nos abocaremos en la última parte de este trabajo.

5. Medidas cautelares
Como se sabe, una medida cautelar tiene como finalidad asegurar provisionalmen­
te los efectos de la futura decisión jurisdiccional definitiva y la neutralización de los per­
juicios irreparables que podrían ocasionarse durante el proceso. Según nuestra normativa
procesal constitucional, proceden las medidas cautelares en los procesos de amparo, há­
beas data y cumplimiento, en los procesos competenciales y en el de acción popular; de
otro lado, no es posible otorgarse medidas cautelares en el proceso de inconstitucionali­
dad ni en el proceso de hábeas corpus.

Para el caso de los procesos de acción popular, la medida cautelar procede siempre
que se cumpla con un presupuesto especial, que la demanda de primer grado haya sido
declarada fundada(30).

Siendo esto así, es correcto afirmar que los efectos de la sentencia de primera instan­
cia no son inmediatos, sino que se requiere presentar un escrito solicitando la medida in-
novativa, la cual -conforme al texto del artículo 93 del Código Procesal Constitucional-
se debe limitar a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por la
sentencia de primera instancia.

Como se sabe, la existencia de las medidas cautelares se explican desde el derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso(31).
Este último derecho, contenido en el artículo 139.3 de la Constitución, se encuentra
contenido por una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo

(30) La tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Carta Magna, el Tribunal Constitu­
cional ha señalado que esta se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso,
consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, llegando a afirmar que la medida cautelar tiene
una finalidad constitucional. Si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resultase imposible el
cumplimiento la decisión adoptada por esta, no existiría ni debido proceso, ni Estado Constitucional de
Derecho, ni democracia. Cfr. STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC.
(31) Sin entrar en polémica al respecto, nos referimos a lo prescrito en el artículo 9 del Código Procesal
Constitucional.
cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra
comprendida una persona, pueda considerarse como justo(32).

En ese sentido, si la tutela cautelar se enmarca en la garantía de un proceso justo y

debido para las partes que alegan derechos conculcados, deberá repensarse también este
asunto respecto a la acción popular, toda vez que no se trata de un proceso subjetivo de
protección de derechos fundamentales en estricto, sino del control abstracto de normas
infralegales que contradicen a la Constitución y/o a la ley. En ese camino, recordemos las
diferencias con su par, el proceso de inconstitucionalidad, que es uno de instancia única
en el que no proceden las medidas cautelares.

En la jurisprudencia podemos dar cuenta de la medida cautelar otorgada en el famo­

so caso de la inclusión del enfoque de género en la educación escolar, donde la Sala Ci­
vil otorgó la cautela solicitada por la asociación demandante y ordenó suspender la efica­
cia de la Resolución Ministerial N° 281-2016-MINEDU, solo en el extremo que señalaba:
“Si bien que aquello que consideramos ‘femenino’ o ‘masculino’ se basa en una diferen­
cia biológica sexual, estas son nociones que vamos construyendo día a día, en nuestras
interacciones”. Final y felizmente, esta resolución pierde sus efectos cuando luego de va­
rios llamados a dirimir, la Corte Suprema revoca la sentencia de primera instancia y de­
clara infundada la demanda(33).

6. Trámite de la sentencia de segunda y definitiva instancia

Si la sentencia de primera instancia fue desestimatoria procede el recurso de apelación,
el cual se interpondrá dentro del quinto día de notificada esta; en segunda y definitiva
instancia el recurso es conocido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República. En opinión de Espinosa-Saldaña(34), este trámite no se justifica
pues interponer este tipo de demandas a nivel de Corte Superior y luego recargar a la
Corte Suprema con este tipo de casos no ayuda en su tarea de tribunal casatorio(35). Como
veremos más adelante, esto también aporta a nuestra posición de modificar la competencia
de última instancia hacia el Tribunal Constitucional.

Recibidos los autos por la Sala de la Corte Suprema, esta correrá traslado por el pla­
zo de cinco días, señalando día y hora para la vista de la causa, la que se llevará a cabo
dentro de los cinco días posteriores a la recepción de la absolución del traslado. En dicho
acto, las partes o sus abogados pueden formular informes orales.

(32) STC Exp. N°s 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), f. j. 37-42.

(33) Un completo análisis sobre este caso en: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El proceso constitucional
de acción popular contra la inclusión del enfoque de género en la educación escolar”. PUCP. Lima, 2021
En: <http://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/176302 >.
(34) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 95.
(35) La vigésima octava disposición final y transitoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que: “[a]
partir del año judicial de 1994, en la Corte Suprema existirá, además de las salas especializadas previstas
en el artículo 30 de la presente ley, una Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo”, la cual
conocerá en última instancia de los procesos promovidos por acción popular.
 El pedido de informe oral para la vista de la causa se formula por el abogado patro­
cinante o la parte que solicite informar sobre hechos y se dirige al presidente de la Sala.

6.1. Sentencia de segunda instancia, efectos y cosa juzgada

Legalmente, en virtud del artículo 95 de nuestro Código, la sentencia será expedida
dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa, no procediendo sobre ella recur­
so impugnatorio alguno. Si bien la norma señala que la sentencia debe publicarse en el
mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio, esto no sustituye
la notificación a las partes.

Las sentencias de acción popular tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vincu­
lan a todos los poderes públicos, son inimpugnables y producen efectos desde el día si­
guiente a la fecha de su publicación.

Las sentencias fundadas tienen alcances generales, estas podrán determinar la nuli­
dad de las normas impugnadas con efecto retroactivo, debiéndose determinar sus alcan­
ces en el tiempo.

Esto viene a ser una diferencia resaltante con los procesos de inconstitucionalidad,
los cuales sí siguen el esquema clásico y no tienen efectos retroactivos(36)37
; en cambio en la
acción popular, la Sala, al determinar la nulidad con efectos retroactivos, debe especificar
sus alcances en el tiempo.

En ese sentido, la praxis judicial ha determinado al resolver:

“Que si bien, mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 061 -2004-PCM publicado
en el diario oficial El Peruano el día veintiuno de agosto de dos mil cuatro, se dio por
concluido, a partir de dicha fecha, lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 026-2004-
PCM [norma cuestionada], con excepción del artículo 1, no es menos cierto que ello
no implica la sustracción de la materia puesto que el artículo 81 del Código Procesal
Constitucional, en su parte final, establece la posibilidad de fijar efectos retroactivos
a las sentencias fundadas expedidas en los procesos sobre acción popular, lo que
significa que la sola vigencia de la norma reglamentaria durante un lapso de tiempo,
aun cuando haya sido derogada con posterioridad, hace necesario el pronunciamiento
del Tribunal sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad que se le imputa” (Exp. N° 940-
2007, 4a Sala Civil de Lima)<37\
“Que dada la trascendencia que podría tener la declaración de inconstitucionalidad e
ilegalidad de los dispositivos cuestionados, en las relaciones exteriores con la República
de Bolivia en virtud a los Tratados a que se ha hecho mención en la presente resolución,

(36) Excepto para el caso de las normas tributarias donde el Tribunal debe determinar de manera expresa los
efectos de su decisión en el tiempo y resolver lo pertinente de las situaciones jurídicas producidas mientras
la norma estuvo en vigencia (Cfr. artículo 80 del Código Procesal Constitucional).
(37) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de enero de 2006.
 la declaración de nulidad debe conllevar efectos retroactivos desde su vigencia en
aplicación del artículo 81 del Código Procesal Constitucional. [Retrotrayéndose los
efectos de esta sentencia hasta el momento mismo en que entraron en vigencia [las
normas cuestionadas]” (Exp. N° 1907-2005-Lima, Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema)(38).
Además, si fuese el caso, el fallo también declarará la inconstitucionalidad o la ilegali­
dad de aquella norma que por conexión o consecuencia resulte vinculada a la norma cues­
tionada, inclusive si ello no forma parte del petitorio constitucional. Es importante que se
argumente suficientemente al respecto en los fundamentos o considerandos que contienen
la ratio decidendi de la sentencia.

Un punto que debe quedar claro es que la declaración de ilegalidad o inconstitucionali­

dad de una norma no implica que las disposiciones legales que ella hubiera derogado reco­
bren vigencia, para que ocurra ello sería necesario que la Administración disponga la vigen­
cia de dichas normas derogadas o que las reemplace a efectos de evitar un vacío normativo.

Sin embargo, la declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma im­

pugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada posteriormente por el
fondo, siempre que se interponga dentro del plazo legal, esto es, cinco años.

6.2. Los efectos extensivos de la sentencia

En ocasiones, las normas infralegales que aprueban directivas, lincamientos o pro­
cedimientos, son sustituidas por otro texto legal en los mismos términos. Ahora bien, se
sabe que la duración de los procesos constitucionales pueden superar los plazos procesa­
les formalmente previstos, situación que vaciaría de sentido una sentencia fundada emiti­
da respecto de la norma primigenia.

Ante tal situación, con emprendimiento, la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente ha considerado en el caso de la Consulta N° 247-2007(39) que:

“Resultaría incoherente que, aun cuando la norma materia de denuncia ha sido de­
rogada, pero continúe surtiendo sus efectos; o, cuando otra norma entre en vigencia
en sustitución de la primera, pero contemple el mismo supuesto que es materia de
examen de la disposición derogada, entonces, resultaría válido que se pueda extender
los efectos del fallo incluso al texto de la norma vigente.
En ese sentido, esta Sala Suprema, considera que, el someter a las demandantes a un
nuevo proceso a fin de impugnar la misma disposición que se encuentra regulado por
el ‘Manual (...)’, que es aprobado por otra resolución directoral, atentaría contra el
principio pro actione o favor processum y además reñido con el elemental criterio de
razonabilidad”.

(38) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de junio de 2006.

(39) Resolución de fecha 10 de agosto de 2010, f. j. 10 y 12. Publicada en Gaceta Procesal Constitucional,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 37 y ss.
7. Costos del proceso y demandas temerarias
Como se sabe, en los procesos constitucionales(40) el Estado solo puede ser condenado al
pago de costos(41), con excepción del proceso de hábeas data, donde el Estado se encuentra
exento del pago de costas y costos. En la sentencia que declara fundada la demanda se
impondrán los costos que el Colegiado establezca, los cuales serán asumidos por el Estado.

Respecto al pago de costos, el Código también impone obligaciones para el deman­

dante, pues si la demanda fuese desestimada, se le podrá ordenar que asuma los costos si
se considera que este incurrió en manifiesta temeridad, ello según la discrecionalidad de
la Sala. En esta parte, resultaba anteriormente de aplicación supletoria la regulación de
los costos contenida en los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil, pues el vigen­
te artículo 28 del nuevo Código consagra explícitamente dicho escenario.

Recordemos que en la sentencia recaída en el Exp. N° 940-2004, la Cuarta Sala de

Derecho Civil de Lima estimó que “corresponde exonerarse al demandante del pago de
costos en aplicación del artículo 97 del Código Procesal Constitucional [del 2004], al no
advertirse manifiesta temeridad en su interposición; por tal razón, este Colegiado considera
que tampoco corresponde condenarlo al pago de costas”(42).

VI. Casos relevantes

Queremos incluir en este trabajo la referencia explícita de las más recientes senten­
cias a las que hemos tenido acceso, a modo de invitar al análisis de este proceso cons­
titucional para que sea la casuística la que complemente las reflexiones aquí esbozadas.

1. De la eficaz y eficiente publicidad de las sentencias de acción popular

En este caso podremos verificar que la publicación de una sentencia de acción popu­
lar en el Diario Oficial ha resultado insuficiente para que surta el efecto decretado por el
Colegiado que la emite.

(40) Código Procesal Constitucional

“Artículo 28.- Costas y costos
(...)
En los procesos de hábeas corpus, amparo y de cumplimiento, el Estado solo puede ser condenado al pago
de costos. (...).
(41) Código Procesal Civil
“Artículo 411.- Costos
Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado
al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios
de los abogados en los casos de auxilio judicial”.
“Artículo 418.- Procedencia de los costos
Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de
fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos
presentados, el juez aprobará el monto”.
“Artículo 419.- Pago de las costas y costos
Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que las apruebe.
En caso de mora, devengan intereses legales.
El pago se exige ante el juez de la demanda. Las resoluciones que se expidan son inimpugnables”.
(42) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de enero de 2006.
 No nos referimos al efecto legalmente reconocido, sino a la eficacia real. La página
web del Poder Judicial debería publicar las sentencias recaídas en los procesos de acción
popular dado su carácter vinculante y los efectos generales que posee. Claro está que, for­
malmente, desde que son publicadas en El Peruano, al igual que las leyes, las sentencias
de acción popular se tienen como conocidas por todos; y quien ignora de una sentencia
así publicitada desconoce el Derecho aplicable, incurriendo en una negligencia culpable,
y ante ello no deberá ser protegido por el ordenamiento.

La sentencia en comento fue emitida por el Tribunal Constitucional en el trámite de un

proceso de cumplimiento. No obstante ser un proceso de naturaleza distinta a la que nos
convoca, nos avocamos a su análisis, a efectos de verificar hasta qué extremo una senten­
cia de acción popular debe y puede vincular a los particulares, a la Administración, a los
jueces del Poder Judicial y a los propios magistrados del Tribunal Constitucional.

Se trata de la STC Exp. N° 02643-2010-PC/TC(43) (caso Caxamarca Gas). Allí se

señala que si el Indecopi declara que una norma constituye una barrera burocrática ilegal
a pesar de que existe una sentencia de acción popular previa que declaró su legalidad, el
agente de competencia viola el artículo 82 del Código Procesal Constitucional del 2004
y por derivación, el artículo 139.2 de la Constitución, que establece la imposibilidad
de que las autoridades dejen sin efecto o inobserven resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada.

¿Cómo se llegó a tal situación? Es importante narrar los hechos. Este expediente nos
plantea un conflicto entre lo decidido por la Corte Suprema y el Indecopi respecto al De­
creto Supremo N° 01-94-EM, Reglamento para la Comercialización de Gas Licuado de
Petróleo, sobre si varios de sus artículos constituyen o no barreras burocráticas ilegales
de acceso al mercado.

Ocurrió que, interpuestas dos demandas de acción popular contra el mencionado de­
creto supremo, la Corte Suprema verificó que este se encontraba conforme a los derechos
a la propiedad, a la libertad de contratación y a la libre competencia, publicándose estas
sentencias el 11 de marzo de 1996 en El Peruano.

De otro lado, tiempo después, el control del decreto supremo se solicitó también ante
la sede administrativa, esto es, ante la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi, que
consideró que varios de los artículos de la norma constituían barreras burocráticas ilega­
les e irracionales, el 15 de setiembre de 2005; decisión confirmada por la Sala de Defen­
sa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte­
lectual, el 12 de abril de 2006.

Es decir, varios años antes que el Indecopi, el Poder Judicial, vía acción popular, ve­
rificó que las disposiciones impugnadas eran legales y constitucionales, es decir, todo
lo contrario a lo resuelto por el organismo. Al respecto, resulta preocupante que la Sala

(43) Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26 de julio de 2011.

de Defensa de la Competencia no haya tenido noticia que la Corte Suprema se pronun­
ció con anterioridad sobre el mismo decreto supremo. Señalamos esto en tanto que, des­
de que son publicadas en el Diario Oficial, las sentencias de acción popular se presumen
conocidas por todos.

Es importante el dato que, al momento en que el Indecopi emite su resolución con­

firmatoria respecto a la existencia de barreras ilegales, la legislación entonces vigente -
el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y el artículo 48 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (ahora modificado)- señalaba que en caso de que la barrera bu­
rocrática se encontrase contenida en un decreto supremo, la Comisión debía informar al
Consejo de Ministros para que decida si corresponde eliminar la barrera o mantenerla,
pues aquella carecía de facultades para dictar medidas para removerla. Inclusive, el artí­
culo 48 de la Ley N° 27444 disponía que “en caso de que la autoridad continúe exigien­
do la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumpli­
miento correspondiente”.

Es decir, el demandante del proceso de cumplimiento que planteamos para el análi­

sis solo optó por transitar el procedimiento que le indicaba el artículo 48 arriba acotado,
posiblemente ignorante de que existía no solo un pronunciamiento judicial previo (sen­
tencia de acción popular) sino también uno administrativo por el órgano especializado en
temas de acceso al mercado (resolución de la Sala del Indecopi). Como vemos, se accio­
naron tres procedimientos: una acción popular, un procedimiento administrativo y un pro­
ceso de cumplimiento respecto del mismo decreto supremo.

En la sentencia del proceso de cumplimiento que presentamos, hace bien el Tribunal

Constitucional al señalar que: “las sentencias de acción popular tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos, son inimpugnables y producen
efectos desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. No obstante ello, es evidente
que estamos frente a un caso difícil, por lo que nos preocupa que se descarte rápidamente
los criterios del Indecopi, sin siquiera exhortar por una legislación procesal constitucio­
nal que procure que casos así no se repitan, de modo que las entidades vinculadas por los
efectos de una sentencia de acción popular conozcan de ella. O, mejor inclusive, que se
verifiquen las razones que impulsaron al demandante a interponer la demanda de cumpli­
miento o si se están afectando los derechos constitucionales de la empresa demandante,
pues más allá de la calidad de inmutable de la decisión de la Corte Suprema, podría ana­
lizarse si en efecto existe la conculcación de derechos alegada.

2. Sobre las sentencias interpretativas

Siguiendo el desarrollo de otros tribunales análogos (como los de Italia, España
y Alemania), así como a la doctrina, el Tribunal Constitucional peruano propone una
tipología de las sentencias constitucionales, la que resulta especialmente relevante para
explicar los efectos y alcances de una sentencia dada en un proceso de control normativo.
De esta manera, nuestro Alto Colegiado se aparta de la clásica distinción entre sentencias
fundadas e infundadas(44), para decantarse por realizar un análisis pormenorizado en los
fundamentos de cada decisión.

Valga destacar que el mencionado Colegiado no se limita a proponer una vacua

clasificación de la sentencia constitucional, sino que ello sirve para la determinación de
sus decisiones, de manera que, para apreciar la validez constitucional de las normas, el
Tribunal Constitucional en su tarea hermenéutica debe optar por una solución interpretativa
que parta de la presunción de que todas las normas son constitucionales, pero al mismo
tiempo por la interpretación que maximice la protección de los derechos fundamentales(45)
(esto para atender a la dimensión subjetiva del proceso de inconstitucionalidad).

Y es que debe operar la presunción de constitucionalidad y el principio de conser­

vación de la norma, ello en atención al bien constitucional “seguridad jurídica”, basilar
para la vigencia de nuestro orden jurídico-social. Es así que las sentencias interpretati­
vas, como herramienta, resultan aportes valiosos para el trabajo de los tribunales con ju­
risdicción constitucional.

Tenemos el caso del Exp. N° 2031-2010-Lima(46), en el que se cuestionó el artículo 15

de la Directiva N° 001-2007-MINCETUR/VMT-DGJCMT, al considerarse la infracción
de los artículos 51, 109 y 103 de la Constitución, así como lo previsto en el artículo 5 de
la Ley N° 27153 que establece que los establecimientos destinados a los juegos de casino
y máquinas tragamonedas no pueden estar ubicados a menos de ciento cincuenta metros
de centros de educación inicial, primaria y secundaria.

El demandante cuestionaba que la Directiva que aprueba las “Normas Complemen­

tarias al Procedimiento de Reordenamiento y Formalización Previsto en la Ley N° 2895”
excede a lo previsto en la ordenamiento, en tanto establece que los centros educativos son
aquellos “centros de estudio donde se imparte educación básica regular en cualquiera de
sus niveles: inicial, primaria o secundaria”; es decir, esta resultaría ilegal por considerar
disyuntivamente los niveles educativos y no copulativamente como se indican en la ley.

A consideración del astuto demandante, solo las instituciones educativas en las que
se imparten los tres niveles educativos están protegidas por el ordenamiento legal, y no
así las otras (es decir, inicial y primaria; o, primaria y secundaria) por lo que sí se pue­
den permitir casinos y tragamonedas a menos de ciento cincuenta metros de las instala­
ciones de estas últimas.

(44) Inclusive, podría anotarse otra clásica distinción de las sentencias en el Derecho Procesal: declarativa,
constitutiva y de condena.
(45) Respecto a la tarea hermenéutica del Tribunal Constitucional acudir a: SOSA SACIO, Juan Manuel. Guía
teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica,
Lima, 2011.
(46) Sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, publicada en El Peruano, el 27 de
enero de 2012.
 Sin considerar imponerle una multa por manifiesta temeridad, el Colegiado desestima
lo solicitado atendiendo al deber derivado de los principios de interpretación conforme a
la Constitución y pro homine. Asimismo, señala que la Sala está facultada para interpre­
tar los alcances de la ley referida, ya que para determinar la legalidad de la directiva cues­
tionada es necesario analizarla pues aquella sirve como parámetro de esta.

3. La doble dimensión de los procesos constitucionales

La finalidad del proceso constitucional de acción popular, como proceso abstracto de
control normativo, es la defensa de la jerarquía normativa de la Constitución y las leyes.
Así, quien presenta la demanda no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defen­
sa de la Constitución y las leyes, dando así cumplimiento al mandato de jerarquía de las
normas que se desprende de la Carta Fundamental (jerarquía estática y dinámica, en tanto
ordenamiento jurídico formal y materialmente entendido, respectivamente).

No obstante de que se trata de un proceso objetivo, es posible admitir que la acción

popular posee una dimensión subjetiva, ello en la medida que son fines esenciales de los
procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, según establece el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional(47).

Es decir, que el Colegiado podrá verificar si las normas cuestionadas por inconstitu­
cionales o ilegales generan afectaciones concretas a los derechos fundamentales, pues el
proceso de acción popular, como de inconstitucionalidad, también posee la vocación sub­
jetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

3.1. La edad cronológica mínima para el acceso a la educación básica regular

En el Exp. N° 190-2011, ventilado en la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, se declaró infundada la demanda interpuesta con la Resolución Ministerial N° 348-
2010-ED, que disponía el acceso a la educación inicial de los niños que cumplan tres
años de edad hasta el 31 de marzo de ese año. En la demanda se alegaba la vulneración al
derecho a la igualdad y a la educación(48).

El Colegiado reconoce que la resolución ministerial no vulnera el derecho a la educa­

ción pues conforme a la Constitución y a la Ley General de Educación, es el Ministerio de
Educación el que dirige la política general del Estado en el Sector; además de que la nor­
ma cuenta con un sustento técnico fundado en las teorías del desarrollo infantil. Asimismo,
refiere que no se vulnera el derecho a la igualdad toda vez que siempre habrá personas que
no logren cumplir el requisito de edad aunque sea por un día, sin que esta situación sea per

(47) En el mismo sentido que, su par, el proceso de inconstitucionalidad. Cfr. STC Exps. N°s 00020-2005-PI/
TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 16-18.
(48) En específico, se argumentaba la violación de los derechos de la hija del demandante, sin que en la sen­
tencia se aclare la vocación abstracta del proceso de control normativo. Por nueve días la menor afectada
no cumplía con la “fecha de corte” de la norma cuestionada.
se inconstitucional; en exceso, tal requisito es exigido en otro tipo de situaciones como el
acceso a instituciones armadas, cargos públicos; o, el acceso a la pensión.

3.2. Restricciones a la visita familiar de los internos penitenciarios

Mediante demanda de acción popular se cuestiona el “Manual de procedimientos para
la concesión de la visita familiar entre internos de los establecimientos penitenciarios”,
aprobado por resolución directoral, el cual dispone que la visita familiar se condiciona a
la disponibilidad presupuestaria del Estado.

Conforme confirma la Sala Suprema(49), pues se eleva para consulta, esta disposición
se opone al Código de Ejecución Penal y su Reglamento. Asimismo, citando al Tribunal
Constitucional, se indica que la condición digna es consustancial a toda persona y el hecho
de que esté restringido el derecho a la libertad como consecuencia de una sanción penal no
debe enervar o derogar el núcleo fundamental de la persona, la dignidad. En ese sentido,
cualquier restricción debe contener un mínimo de razonabilidad, siendo necesario que se
encuentre acorde con las normas de mayor jerarquía que la regulan.

VIL Nuestra propuesta de cambiar la competencia al Tribunal

Constitucional(50)51
Esta propuesta se sustenta en diferentes razones. Así, no encontramos en la exposición
de motivos del Código Procesal Constitucional el sustento para considerar a la acción
popular como un proceso de doble instancia. Recordemos que su par, el proceso de
inconstitucionalidad, es uno de instancia única. Inclusive, no existe impedimento en la
Constitución para considerar a la acción popular como un proceso que pueda ser conocido
por el Tribunal Constitucional50.

Si el proceso que nos convoca es conocido, ya sea vía apelación o consulta, por la Cor­
te Suprema, ¿no sería entonces conveniente recurrir en única instancia a ese alto tribunal?
Y, al respecto, ¿acaso la elevación de los autos a la Corte Suprema no impide concretar la
competencia del más alto colegiado de justicia ordinaria del país como tribunal casatorio?

Para nosotros, la acción popular debería ser conocida en única instancia por el Tribu­
nal Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución y del bloque constitucio­
nal pertinente en cada caso. De la misma manera en que la labor de la Corte Suprema es
uniformizar las decisiones de la justicia ordinaria, el Tribunal Constitucional -al conocer

(49) Consulta N° 247-2070, de fecha 10 de agosto de 2010, ff. jj. 10 y 12. Publicada en Gaceta Procesal
Constitucional, Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 37 y ss.
(50) Esta propuesta es una versión repensada de nuestra breve digresión sobre el mismo tema en: TITO PUCA,
Yolanda Soledad. Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
(51) Vide artículos 141, 200.5 y 202 de la Constitución.
de las demandas de acción popular- uniformizaría la jurisprudencia para la justicia cons­
titucional volviéndola predecible.

Ello sería coherente con el reordenamiento de los fines de la Corte Suprema y se re­
fuerza con los vínculos existentes entre las causas iniciadas en sede del Poder Judicial y
del Tribunal Constitucional. En efecto, a esto responde que, actualmente, el artículo 79
del Código Procesal Constitucional imponga a los jueces el deber de suspender el trámite
de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto a las cuales se ha plan­
teado una demanda de inconstitucionalidad ante el Colegiado Constitucional, hasta que
se expida resolución definitiva.

La emisión de la Ley N° 29364(52) denominada “Ley que modifica diversos artículos

del Código Procesal Civil”, abona a la propuesta de que las demandas de acción popular
sean resueltas por el Tribunal Constitucional(53). En efecto, esta norma produce cambios
sustanciales en el trámite de la casación ante la Corte Suprema, pero además modifica la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo (Ley N° 27584), la Ley Orgánica
del Poder Judicial (LOPJ) y derogó los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código
Procesal Constitucional 2004, lo cual ocasionó que los procesos de amparo en ningún caso
tengan como sede de instancia a la Corte Suprema de la República.

En efecto, todos los cambios no solo disminuyen el ámbito de competencia de la

Corte Suprema en asuntos de la jurisdicción constituciónal(54), sino que están dirigidos a
reforzar la competencia del más alto colegiado de justicia ordinaria del país como tribunal
casatorio, procurando así redundar en la predictibilidad de las decisiones judiciales y la
legitimación del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional, aunque muchas veces polémico y otras excesivamente

tuitivo, es una institución de innegable importancia en nuestro orden jurídico, por lo que
no debe ser descartado en la tarea de fallar en los procesos de acción popular. El constitu­
yente ha decidido consagrar a este Tribunal como guardián de los derechos fundamenta­
les y órgano supremo de control de la constitucionalidad(55). Así, el propio órgano ha se­
ñalado que a él le corresponde decir la última palabra de lo que es o no constitucional,
y que ningún poder u órgano constitucional puede contradecirlo o desvincularse de sus

(52) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 28 de abril de 2009.

(53) En sentido similar: LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 150; HUERTA GUERRERO, Luis. “Proceso
de acción popular”. Ob. cit., pp. 1101-1102; y, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 95.
(54) No obstante, recordemos que respecto de los procesos constitucionales, la Corte Suprema sigue conservando
su competencia para conocer de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el control
difuso en cualquier materia o proceso (incluido el amparo) y por la apelación y consulta prevista para el
proceso de acción popular (art. 32 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
(55) Y esto no le limita que pueda ser también un juez de legalidad, en la medida que todos los jueces tienen
el deber de conocer el Derecho (iura novita curia) y que la interpretación de la ley no es competencia
exclusiva y menos aún excluyente del Poder Judicial.
decisiones, sino a costa de poner en cuestión nuestro sistema de justicia constitucional y
el sistema democrático mismo(56).

En ese sentido, son varias razones que justifican nuestra propuesta de cambiar la com­
petencia en última, o mejor aun, en única instancia de los procesos de acción popular, pues
mientras que el Tribunal Constitucional, como órgano especializado de control abstrac­
to de las normas, uniformiza la jurisprudencia para la justicia constitucional volviéndo­
la predecible, a la vez se reordenan los fines de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­
blica, esto es, la adecuada aplicación del Derecho y la uniformidad de la jurisprudencia
en sede ordinaria.

Al respecto, la carga procesal no deberá ser una razón justificante para eximir al Tribu­
nal Constitucional de tal responsabilidad, lo que sigue para la reforma es verificar el número
de magistrados a cargo de la resolución de los expedientes y comparar la cantidad de per­
sonal con el que cuenta cada institución para el logro de tales decisiones jurisdiccionales.

Actualmente, el nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307) mantiene el

proceso en análisis como uno de competencia exclusiva del Poder Judicial(57). En el artícu­
lo VI del T.P. del nuevo Código, se estableció la posibilidad de que en los procesos de ac­
ción popular la Corte Suprema pueda crear, modificar o derogar precedentes vinculantes
con el voto de 4 de sus jueces.

VIII. Conclusiones
El proceso de acción popular fue de utilización poco frecuente por los justiciables y
de escaso estudio por parte de la doctrina, sin embargo, esta situación ha ido cambiando
con los años, lo que ha dado paso un mayor protagonismo de la Procuraduría Pública en
Materia Constitucional avocada a litigar los casos de acción popular sobre competencias
del Poder Ejecutivo.

El Poder Judicial debe publicar en su página web las sentencias recaídas en los pro­
cesos de acción popular dado su carácter vinculante y los efectos generales que posee.

La pretensión de un proceso de acción popular estará dirigida a expulsar del ordena­

miento jurídico -en todo o en parte- una norma subsidiaria a la ley (reglamento, norma
administrativa o resolución de carácter general) que atente contra preceptos constitucio­
nales o legales de modo directo o indirecto.

A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, la legitimidad para obrar en el pro­

ceso de acción popular es abierta y amplia, es decir, la demanda puede ser presentada por
cualquier persona.

(56) STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 19, publicada en la página web del TC el 18/06/2010.
(57) Este ordenamiento procesal Constitucional fue el resultado de la acumulación de los Proyectos de Ley
3478/2018-CR, 3754/2018/CR y 7271/2020-CR, Ley de Reforma del Código Procesal Constitucional.
 La competencia de las demandas de acción popular se ventilan de forma exclusiva en
el Poder Judicial. Aunque ello no obedece al mandato constitucional, es una decisión de le­
gislador que se mantiene así desde la regulación anterior.

Apelada o no la sentencia fundada, los autos deben ser necesariamente elevados para
el conocimiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

La elevación de los autos a la Corte Suprema, aumentando su carga procesal, impi­

de concretar la competencia del más alto colegiado de justicia ordinaria del país como tri­
bunal casatorio.

Proponemos que la acción popular sea conocida en última instancia por el Tribunal
Constitucional en tanto órgano de control de la Constitución y del bloque constitucional
pertinente en cada caso.

La labor de la Corte Suprema es uniformizar las decisiones de la justicia ordinaria,

y la del Tribunal Constitucional es uniformizar la jurisprudencia para la justicia constitu­
cional volviéndola predecible.

Por último, si la tutela cautelar se explica desde el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, derecho a que tienen las partes de un proceso, se deberá repensar si en un pro­
ceso de control abstracto de constitucionalidad y legalidad deberían proceder las medi­
das cautelares.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|jj| Las normas infralegales susceptibles de ser cuestionadas vía acción popular deben tener
carácter general: RTC Exp. N° 04141 -2010-PA/TC (f. j. 5).

¡J| La calidad de cosa juzgada de una decisión recaída en un proceso de acción popular no
constituye un obstáculo para que el criterio desarrollado por el Poder Judicial pueda ser
sometido a un posterior control de constitucionalidad: RTC Exp. N° 03493-2013-PA/TC
(f.j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional: proceso contencioso-

administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004; LANDA ARROYO, César. Teoría
del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004; MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes
para el estudio del nuevo régimen de la acción popular en el Código Procesal Constitucional”. En: El
Derecho Procesal Constitucional peruano. Tomo II, Grijley, Lima, 2005; HUERTA GUERRERO,
Luis. “Proceso de acción popular”. En: La Constitución comentada. Análisis articulo por artículo.
Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; SOSA SACIO Juan Manuel. Guía teórica práctica para utilizar
los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2011; TITO PUCA,
Yolanda Soledad. Guía para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
 Artículo 200 Acción de cumplimiento
Son garantías constitucionales:
(...)
6. La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier
autoridad ofuncionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabili­
dades de ley.
(...)

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 3,118 ines. 1), 8), 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I al IX, 1,2, 5,7 al 11,13 al
18,20,22 al 25,28,40 al 43,45 al 52,65, 67 al 73, 85,113 al 116,119 al 121,2a DF;
L.O.T.C.; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); Ley 27809: arts. 133, 134; R.Adm. 095-2004-P-
TC; D.U.D.H.: arts. 3, 8.

Elard Ricardo Bolaños Solazar

I. Evolución y estatus del proceso de cumplimiento

*"
El proceso de cumplimiento en nuestro país se recoge por primera vez en la Constitu­
ción de 1993 (como proceso constitucional). De manera concreta, es el artículo 200, inci­
so 6, el que establece que la acción de cumplimiento “procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley”. Este proceso tiene como antecedente histórico al yvrit ofmanda-
mus del derecho inglés. Sin embargo, en nuestro país esta figura tuvo más bien una direc­
ta inspiración de la acción de cumplimiento surgida en el constitucionalismo colombiano.

Lo que busca ese proceso, en esencia, es conseguir que toda autoridad pública cum­
pla con aquello que una norma legal o un acto administrativo íe está ordenando hacer.
De manera específica, el artículo 65 del NCPConst. (mediante el cual se ha modificado lo
que antes era el artículo 66 en el Código Procesal Constitucional del 2004) establece que
el objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pública
renuente (i) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
(ii) se pronuncie de manera expresa cuando las normas legales le ordenan emitir una re­
solución administrativa o dictar un reglamento.

Una de las controversias que desde siempre han girado en tomo al proceso de cum­
plimiento tiene que ver con el cuestionamiento que se hace sobre su naturaleza como un
verdadero proceso constitucional.

(1) Al respecto, véase lo señalado en: BOLAÑOS SALAZAR, Elard R. “Las principales modificaciones al
proceso de cumplimiento en el ‘nuevo’ Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional & .
Procesal Constitucional, N° 166. Gaceta Jurídica, Lima, 2021.
 Así, se ha señalado, por ejemplo, que el proceso de cumplimiento sería en realidad un
“proceso constitucionalizado” debido a que la naturaleza de la controversia que se ven­
tila al interior de este proceso no versa sobre una materia constitucional, sino sobre una
cuestión que fácilmente puede entenderse como de índole administrativa(2); posición que
incluso ha sido esgrimida por uno de los actuales integrantes del Tribunal Constitucional
quien señala que:

[E]n puridad, aquí no está enjuego la tutela de algún aspecto de relevancia cons­
titucional, sino el cumplimiento de normas legales o actos administrativos. En
realidad, el proceso de cumplimiento no es en rigor un proceso constitucional,
y solamente está regulado por el Código Procesal Constitucional porque existe
una prescripción de la Constitución que no puede desconocerse o soslayarse(3)4.
Esta fue de hecho la postura inicialmente asumida por el propio Tribunal Constitucio­
nal cuando, en el año 2003, indicó que el cumplimiento era:

[Un p]roceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la pro­
tección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y
de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa^.
Sin embargo, más tarde, a través del precedente Villanueva Valverde del año 2005, el
Tribunal Constitucional (aunque con una conformación distinta) cambiaría de parecer para
afirmar que el proceso de cumplimiento era un proceso constitucional por medio del cual
se protege el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y
de los actos administrativos(5). Es cierto que, como afirma el profesor Huapaya, el extre­
mo referido a la caracterización del proceso de cumplimiento como un proceso constitu­
cional no forma parte de los fundamentos establecidos como precedente en dicho caso(6).
Sin embargo, ello no podría ser un argumento de suficiente peso como para señalar que lo
dicho por el Tribunal Constitucional con respecto a la naturaleza del proceso de cumpli­
miento pueda ser dejado de lado sin más. En todo caso, preciso es señalar que la discusión
a nivel de la doctrina sigue estando vigente hasta el día de hoy, inclusive.

Pero bien, entrando al detalle de lo que es el precedente Villanueva Valverde, tene­

mos que a través de aquel se establecieron los llamados requisitos mínimos comunes que
debía reunir todo mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para
poder ser exigido a través del proceso de cumplimiento. En esencia, se establecen cinco
requisitos que debe reunir todo mandato contenido en una norma legal o acto administra­
tivo, más dos requisitos adicionales para el caso específico de estos últimos.

(2) CARPIO, E. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA, S. (coordinadora). Derecho Procesal
Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 443.
(3) ESPINOSA-SALDAÑA, E. En defensa de la Constitución. Código Procesal Constitucional y tutela del
ciudadano. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 294.
(4) STC Exp. N° 00191-2003-PC/TC, f. j. 2.
(5) STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.
(6) HUAPAYA, R. “Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo: la sentencia recaída en el expediente N° 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano
Villanueva Valverde”. En: Revista de Derecho Administrativo, (2), 2006, p. 181.
 Así, tenemos entonces que, según el precedente establecido en el fundamento 14
del caso Villanueva Valverde, para que el cumplimiento del mandato contenido en una
norma legal o en acto administrativo pueda ser exigido en este proceso, dicho mandato
debe contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: (i) ser un mandato vigente;
(ii) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma
legal o del acto administrativo; (iii) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpre­
taciones dispares; (iv) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y (v) ser incondicio­
nal. El mismo fundamento 14 establece que, de manera siempre excepcional, el manda­
to podrá ser condicional, siempre que para su satisfacción no se requiera una actuación
probatoria compleja. Finalmente, para el caso de actos administrativos, el mandato debe
reunir, además, los siguientes dos requisitos para ser exigible en esta vía: (vi) reconocer
un derecho incuestionable del reclamante y (vii) permitir individualizar al beneficiario.

Estas reglas, que datan del año 2005, sirvieron para que la resolución de las demandas
de cumplimiento tenga un mayor nivel de predictibilidad y, a la vez, para dotar al propio
demandante de elementos de juicio suficientes para evaluar objetivamente si es que el man­
dato contenido en una norma legal o en un acto administrativo podía hacerse cumplir por
la vía del proceso de cumplimiento que regula el artículo 200, inciso 6, de la Constitución.

Ahora, ¿qué sucede (o debe suceder) si un demandante se encuentra con un mandato

que no reúne los requisitos mínimos comunes exigidos por el precedente Villanueva Val-
verde? Pues lo que sucede (o debería suceder) en esos casos, es que el ciudadano debe ac­
tivar la vía judicial ordinaria y no la vía constitucional. ¿Y cuál es esa vía judicial ordina­
ria? Pues es la que está establecida en el artículo 5, inciso 4, del TUO de la Ley N° 27584,
Ley que regula el proceso contencioso administrativo^, según la cual, en el proceso con­
tencioso administrativo podrá interponerse una demanda buscando que se ordene a la Ad­
ministración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

La natural pregunta que surge entonces es ¿Y qué diferencia al proceso contencioso

administrativo regulado en el artículo 5, inciso 4, del TUO de la Ley N° 27584 del proce­
so de cumplimiento que diseña la Constitución?

Para responder a esta interrogante es menester traer a colación lo que el profesor Hua-
paya nos dice:

[E]l proceso de cumplimiento será expresión de una tutela de urgencia, y expre­

sa un proceso ejecutivo, que solamente procederá para hacer cumplir manda­
tos ciertos y expresos que obliguen a la Administración Pública. En caso con­
trario, es decir, cuando se discuta la existencia de una situación de inactividad
de la Administración, cuando se pretenda que se interprete en vía jurisdiccional
una situación de aparente inactividad, o cuando se efectúe una discusión sobre

(7) El Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo fue
aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2019-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de
mayo de 2019.
 el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discre­
cional de la Administración Pública, la vía del proceso de cumplimiento no será
la idónea, conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. En este caso, pro­
cederá que se siga el procedimiento establecido en los fundamentos jurídicos
N° 53 a 58 y el 60 del caso Manuel Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC),
siendo entonces la vía ordinaria para la superación de la inactividad de la Ad­
ministración Pública, el proceso contencioso-administrativo(8).
En efecto, a través del proceso de cumplimiento solamente se puede exigir el cumpli­
miento (valga la redundancia) de mandatos claros, y respecto de los cuales no exista nin­
guna duda en cuanto a que la administración pública debe cumplirlos. De lo contrario, es
decir si estamos ante un mandato que genera dudas en cuanto a si establece o no una obli­
gación para la administración, la vía correcta será la del contencioso administrativo a fin
de verificar en dicho proceso de naturaleza más dilatada (y en el que además se pueden
actuar pruebas) si es que tal obligación existe. Así las cosas, tenemos que, mientras uno
es un proceso ejecutivo (el proceso constitucional de cumplimiento), el otro es un proce­
so más bien cognitivo (el proceso contencioso administrativo).

Sin embargo, como vamos a ver a continuación, esta situación y algunas otras han
sido trastocadas por el NCPConst.

II. Principales modificaciones generales a los procesos de tutela de

derechos en el “nuevo” Código Procesal Constitucional
En primer lugar, lo que corresponde es dar cuenta de las principales modificaciones
introducidas de manera general a todos los procesos constitucionales de tutela de dere­
chos (o procesos de la libertad). Aquí nos referimos naturalmente de las disposiciones co­
munes que atañen al proceso de amparo, al proceso de hábeas corpus, al proceso de há­
beas data y al proceso de cumplimiento.

1. La posibilidad de interponer demandas en quechua, en aimara y demás

lenguas aborígenes
El último párrafo del artículo 2 del NCPConst. establece lo siguiente: “en los lugares
donde predominan el quechua, el aimara y demás lenguas aborígenes, la demanda escrita
o verbal podrá ser interpuesta en estos idiomas”(9).

Esta disposición normativa guarda estrecha relación con el artículo 48 de nuestra Cons­
titución, según el cual, en nuestro país son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas
donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes.

(8) HUAPAYA, R. “Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo: la sentencia recaída en el expediente N° 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano
Villanueva Valverde”. Ob. cit., pp. 188 y 189.
(9) Naturalmente que cuando se hace referencia a la demanda verbal, se está hablando del proceso de hábeas
corpus.
De hecho, ya el Tribunal Constitucional en un conocido caso estableció que toda perso­
na tiene derecho a comunicarse en su propia lengua ante la autoridad pública. Ello, como
contrapartida, significa que el Estado tiene la obligación de institucionalizar el uso de ese
idioma en dicha zona, con los mismos alcances con los que ha institucionalizado el uso
del idioma castellano(10).

Entonces la pregunta que surge inmediatamente es: ¿Era necesario que se establezca
de manera expresa en el NCPConst. la posibilidad de interponer demandas usando el pro­
pio idioma a pesar del reconocimiento constitucional y el posterior desarrollo jurispru­
dencial del Tribunal Constitucional sobre este derecho? Pues, desde el punto de vista de
quien escribe estas líneas, la verdad es que no hacía falta. Y es que, en efecto, una norma
de esta naturaleza podría llevar a comprender -de manera errada claro- que antes de la
entrada en vigencia del artículo 2 del NCPConst. a las personas no les asistía el derecho
a presentar demandas de amparo, de hábeas corpus, de hábeas data o de cumplimiento en
quechua, en aimara o en otra lengua aborigen. En todo caso, podríamos decir que se tra­
ta más bien de la positivización a nivel procesal de algo que ya se encontraba reconocido
en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, considero que, siguiendo la misma línea del artículo 2, el NCPConst. de­
bió incluirse también una norma destinada a hacer que los jueces emitan sentencias en el
idioma usado por la parte demandante. Y es que no tendría mucho sentido que él o la de­
mandante pueda interponer una demanda (valga la redundancia) en su propio idioma, si
es que luego la decisión judicial se va a expedir en castellano.

De hecho, se han visto varios casos en los que jueces -y no solo en procesos consti­
tucionales- han expedido sentencias usando el quechua, el aimara u otra lengua aborigen.
El propio Tribunal Constitucional publicó en el año 2018, aunque solamente un extracto,
la STC Exp. N° 00889-2017-PA/TC en quechua^11).

2. La prohibición del rechazo liminar de la demanda

El artículo 6 del NCPConst. establece ahora que en los procesos de hábeas corpus, de
amparo, de hábeas data y de cumplimiento no es posible el rechazo liminar de la demanda.

La consecuencia de una disposición de esta naturaleza es que los jueces constituciona­

les tendrán que conocer el fondo del asunto aun si están ante una demanda que sea mani­
fiestamente improcedente. Es decir, por más que se interpongan demandas frívolas o con
obvias razones para ser rechazadas liminarmente, el juez no podrá hacerlo.

Y ejemplos de demandas carentes de sentido hemos visto varias e, incluso, algunas han
llegado hasta el Tribunal Constitucional. Tenemos el famoso caso de “la rata presidente”(12);
el caso de aquella persona que pretendía que el gobierno norteamericano “le devuelva la

(10) STC Exp. N° 00889-2017-PA/TC, f. j. 10.

(11) Dicho extracto se puede consultar en el siguiente enlace: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00889-
2017-AA%20Extracto%20de%20sentencia%20en%20%20quechua.pdf
(12) STC Exp. N° 02620-2003-PHC/TC.
juventud”(13); el caso de un demandante que señalaba que el Ministerio del Interior usaba
técnicas telepáticas para leer su mente(14), entre muchos otras curiosas y risibles demandas.

Pues ahora casos de esa naturaleza no podrán ser rechazados de manera liminar por
parte del juez constitucional, recargando así a los órganos jurisdiccionales y poniendo en
peligro la tutela de muchas otras demandas que si ameritan una pronta y urgente atención.

IIL Modificaciones específicas al proceso de cumplimiento en el “nue­

vo” Código Procesal Constitucional
1. Un “curioso” error formal
Antes de entrar al detalle de las modificaciones introducidas de manera específica al
proceso de cumplimiento, considero que es interesante reparar en un error formal que trae
el NCPConst. que, visto en perspectiva, puede desnudar la premura con que este cuerpo
normativo fue aprobado por el Congreso de la República.

Como se sabe, para interponer una demanda de cumplimiento se debe cumplir, de

manera previa, con el requisito especial de la demanda. Dicho requisito especial de la de­
manda constituye el documento de fecha cierta a través del cual se le solicita a la auto­
ridad pública que cumpla con el mandato prescrito en la norma legal o en el acto admi­
nistrativo. Si ese requerimiento previo no se formula, la demanda de cumplimiento será
declarada improcedente.

Pues bien, el artículo 70 del NCPConst. regula las causales de improcedencia de la

demanda en el proceso de cumplimiento. Una de esas causales, la del inciso 7, establece
precisamente que no procederá la demanda de cumplimiento “cuando no se cumplió con
el requisito especial de la demanda previsto por el artículo 73 del presente código”. Sin
embargo, cuando uno revisa el artículo 73 del NCPConst. puede advertir que allí se hace
referencia a la ejecución de la sentencia de cumplimiento, mas no al requisito especial
de la demanda. El requisito especial de la demanda de cumplimiento está regulado más
bien por el artículo 69 del NCPConst. y es al cual debería hacer referencia el inciso 7 del
artículo 70 del NCPConst.

En fin, si bien esto puede que en la práctica no genere mayores problemas, lo cierto es que
si es un detalle que pone en evidencia el poco cuidado con el cual se elaboró el NCPConst.

2. ¿Las nuevas reglas del artículo 66 dejan sin efecto el precedente Villa-
nueva Valverde?
Uno de los artículos que tal vez ha sido el más criticado en este NCPConst. es el ar­
tículo 66. Este artículo comprende una serie de disposiciones que tienen como objetivo

(13) STC Exp. N° 00491-2007-PHC/TC.

(14) STC Exp. N° 0055-2002-PHC/TC.
dictarle al juez constitucional cómo debe llevar a cabo la resolución de las demandas de
cumplimiento. Para ello, se establecen unas llamadas “reglas aplicables para resolver la
demanda” que son las siguientes:

1) Cuando el mandato sea genérico o poco claro, el juez, previa interpretación de la

norma legal o del acto administrativo firme, entra a resolver el fondo del asun­
to, debiendo observar las siguientes reglas:
1.1) Para la interpretación de la norma legal, el juez utiliza los métodos clási­
cos de interpretación jurídica; debiendo su resultado respetar lo que esta­
blecen las leyes de la materia y la propia Constitución.
1.2) La interpretación del acto administrativo firme debe respetar los principios
generales del Derecho Administrativo; la jurisprudencia de los órganos ad­
ministrativos correspondientes, así como la del Tribunal Constitucional.
2) Cuando el mandato esté sujeto a controversia compleja o a interpretaciones dis­
pares, el juez, previo esclarecimiento de la controversia, entra a resolver el fon­
do del asunto. Para ello, deberá observar las siguientes reglas:
2.1) El juez aplica una mínima actividad interpretativa para superar la contro­
versia, atendiendo a los métodos clásicos de interpretación jurídica, y apli­
cando los criterios de especialidad, cronológico y jerárquico.
2.2) Asimismo, y de ser necesario, el juez aplica una mínima actividad proba­
toria que, sin comprometer la finalidad urgente y perentoria del proceso de
cumplimiento, permita confirmar la veracidad del mandato.
3) Cuando, para determinar la obligatoriedad o incuestionabilidad del mandato
contenido en una norma legal o acto administrativo firme resulte necesario en­
trar al fondo del asunto, el juez admite a trámite la demanda, y esclarecerá la
controversia.
4) Cuando el mandato, no obstante ser imperativo, sea contrario a la ley o a la Cons­
titución, el juez debe así declararlo y, en consecuencia, desestimar la demanda.
Como vemos, esta disposición lo que hace es señalarle al juez que conoce de una de­
manda de cumplimiento cómo debe actuar cuando el mandato sea genérico, cuando esté
sujeto a controversia compleja, o cuando la obligatoriedad o incustionabilidad del mismo
no resulte clara de su simple lectura. De manera concreta, lo que hace esta norma es darle
al juez ciertas “pautas de interpretación” que debe seguir para superar dichos escenarios.

Esto contraviene frontalmente lo estipulado en el precedente Villanueva Valverde o,

al menos, de manera parcial. En efecto, recordemos que en dicho precedente se estable­
ció, entre otros requisitos, que el mandato contenido en una norma legal o en un acto ad­
ministrativo debía ser cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja y ser de obli­
gatorio cumplimiento. Si un mandato no tenía esas características mínimas (y las demás
del precedente Villanueva Valverde que antes vimos con detalle), la demanda simplemen­
te se declaraba improcedente por entenderse que la vía no era la del proceso constitucio­
nal de cumplimiento.

Sin embargo, ahora el artículo 66 del NCPConst. obliga al juez a “superar” dichos de­
fectos del mandato (que lo harían imposible de ser exigido en el proceso de cumplimiento)
a través de métodos interpretativos que, valgan verdades, nos asoman más a un código re-
glamentarista que intenta atar la labor jurisdiccional. En ese sentido, podría decirse que
deja sin efecto el precedente Villanueva Valverde al menos de manera parcial.

Lo que hace esta nueva regulación es confundir la naturaleza del proceso constitucio­
nal de cumplimiento con la del proceso contencioso administrativo regulado por el artí­
culo 5, inciso 4, del TUO de la Ley N° 27584. De hecho, este fue uno de los argumentos
expuestos por el Poder Ejecutivo en las observaciones que realizó al proyecto de ley que
más adelante diera vida a este NCPConst.(15).

IV. Cierre
Todo proceso de reforma supone siempre estar abiertos a aceptar nuevas ideas y pun­
tos de vista. Implica, de alguna manera, estar dispuestos a enfrentar nuestras propias ideas
con aquello que se presenta como nuevo.

Sin embargo, todo proceso de reforma debe también ser el resultado de un arduo ca­
mino en el que predomine la confrontación de las distintas ideas y, sobre todo, la consta­
tación de la realidad. De lo contrario, las reformas que se hagan estarán desprovistas de
aquella legitimidad que es necesaria para una real y fiel aplicación en el terreno fáctico.

El NCPConst., tal y como hemos visto en este breve comentario, presenta ciertas fa­
lencias que podrían incluso poner en peligro el objeto mismo de los procesos constitucio­
nales. Y con esto no se quiere decir que quienes redactaron ese cuerpo normativo hayan
tenido malas intenciones. Lo que se quiere decir más bien es que a lo mejor hubiéramos
tenido un mejor producto legislativo si las disposiciones allí contempladas (y hoy ya vi­
gentes) hubieran sido el resultado de un mayor y más amplio debate.

En ese sentido, solo el tiempo podrá arrojamos un veredicto sobre las bondades y las
falencias de la “reforma”. Mientras que ello ocurra, sin embargo, la labor de la acade­
mia, de los litigantes y de los órganos jurisdiccionales será más que importante para mol­
dear la aplicación del NCPConst., teniendo siempre como norte el objeto de los proce­
sos constitucionales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[U El proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento

“formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el
examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que, si en un caso concreto se
verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto,
servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo
dispuesto en el mandato: STC Exp. N° 02002-2006-PC/TC (f. j. 37).

(15) Las referidas observaciones pueden ser encontradas en el siguiente enlace: https://laley.pe/art/11578/
ultimo-ejecutivo-observa-autografa-del-nuevo-codigo-procesal-constitucional
jj| Cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto admi­
nistrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos
relativos a la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, surge el derecho de
defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso de
cumplimiento: STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC (ff. jj. 4-11).

jj| A través del proceso de cumplimiento, se pretende controlar la inactividad material de la

administración, ya sea por el incumplimiento emanado de un mandato legal o emanado de
un procedimiento administrativo, cuya exigencia de cumplimiento no proviene de la petición
de un administrado, sino de la omisión del cumplimiento de un deber de la autoridad: STC
Exp. N° 02433-2004-AC/TC (f. j. 2).

BIBLIOGRAFÍA

BOLAÑOS SALAZAR, Elard R. “Las principales modificaciones al proceso de cumplimiento en el

‘nuevo’ Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, N°
166. Gaceta Jurídica, Lima, 2021; CARPIO, E. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA,
S. (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2003; ESPINOSA-
SALDAÑA, E. En defensa de la Constitución. Código Procesal Constitucionaly tutela del ciudadano.
Gaceta Jurídica, Lima, 2019; HUAPAYA, R. “Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo: la sentencia recaída en el expediente N°
0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde”. En: Revista de Derecho Administrativo,
(2), 2006.
 Artículo 200 Regulación de las acciones de garantía
(-)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad
de las normas.
El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no
se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción
a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación
con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccio­
nal competente examina la razonabilidady la proporcionalidad
del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la de­
claración del estado de emergencia ni de sitio.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 137, 202 inc. 2), 205; C.P.Ct.: arts. I al IX, 1,2, 5, 7 al 11, 13 al 18,20, 22
al 25, 28 al 52, 85, 116, 120; L.O.M.P.: art. 90; L.O.P.J.: arts. 24 inc. c), 49 inc. 2),
50 inc. 2), 131; L.O.T.C.; L.O.D.P.: art. 9 inc. 2); Ley 26775: art. 7; Ley 26859: arts.
344, 360; Ley 24710: arts. 31; Ley 27809: arts. 133, 134; D.S. 018-2008-JUS: arts.
16.2, 31.4, 5a DCT; R.Adm. 095-2004-P-TC

Luis Castillo Córdova

I. Reserva de ley orgánica

En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada “reserva de ley or­
dinaria”, como la llamada “reserva de ley orgánica”. Esta última significa la exigencia
que determinadas materias solo podrán ser reguladas por el Parlamento a través del pro­
cedimiento agravado previsto en el segundo párrafo del artículo 106 de la Constitución0 \
Como afirma el Tribunal Constitucional, en referencia a las leyes orgánicas “la Norma
Fundamental impone al legislador ordinario ciertos límites, no solo de carácter procedi-
mental o material, sino incluso de orden competencial. Así, por ejemplo, que determina­
das fuentes, como la ley orgánica, solo son capaces de regular determinadas materias”1(2).
Esas materias son, en general, “las referidas a la estructura y funcionamiento de las enti­
dades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” (primer párrafo del art.
106). Dentro de esas otras materias se encuentran las garantías constitucionales previstas
a lo largo del artículo 200 de la Norma Suprema.

(1) Agravado por el número de votos exigidos para la aprobación de una ley orgánica: “se necesita el voto
de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”; porque el trámite es el mismo que el
previsto para una ley ordinaria.
(2) Exp. N° 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 7.
 En cumplimiento de esta prescripción constitucional, las garantías constitucionales
han sido reguladas por la Ley 28237, que, con el nombre de Código Procesal Constitucio­
nal, entró en vigor el 1 de diciembre de 2004(3). Se trata de una ley de desarrollo consti­
tucional que tiene rango de ley, pero valor constitucional. Este valor le viene de contener
concreciones directas del contenido constitucional de los distintos procesos constitucio­
nales creados y definidos en el artículo 200 de la Constitución. Por ser concreciones nor­
mativas y tener valor constitucional, las normas de la Ley 28237 han nacido al mundo
jurídico para existir adscriptas a los distintos incisos del mencionado artículo 200. Son
normas constitucionales adscriptas que forman parte del bloque de constitucionalidad. La
vulneración de estas normas no produce ilegalidad, sino una efectiva inconstitucionalidad.
Pero no solo a través del Código Procesal Constitucional del 2004, se regularon las ga­
rantías constitucionales. Esta regulación se ha producido también de la mano de las inter­
pretaciones vinculantes que de la Constitución y de la Ley 28237 ha llevado a cabo el Tri­
bunal Constitucional en su jurisprudencia. El derecho previsto en la Constitución no es solo
de tipo material, sino también procesal, y el Tribunal Constitucional como Supremo Intér­
prete de la Constitución es creador de derecho constitucional, tanto material como procesal.

II. Vigencia de las garantías constitucionales durante los estados de

excepción
Una de las consecuencias de la instauración de un estado de sitio o de un estado de
emergencia regulados en el artículo 137 de la Constitución es la suspensión o restricción
del contenido constitucional de determinados derechos fundamentales. Antes de averiguar
el significado de esta consecuencia, es importante justificar el mandato constitucional se­
gún el cual “el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende du­
rante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Cons­
titución”. Al menos dos razones pueden ser mostradas como justificación.

La primera es que los procesos de amparo y de hábeas corpus no se suspenden en un

régimen de excepción porque no es posible “suspender o restringir” a todos los derechos
fundamentales reconocidos expresa o tácitamente en la Constitución. No solo porque se
reclama una relación razonable entre la situación fáctica que justifica la declaración de
un régimen de excepción y los derechos fundamentales afectados; sino también porque
existe una lista de derechos fundamentales que en ningún caso pueden ser suspendidos en
un régimen de excepción. Esta lista de derechos no ha sido recogida por el Constituyente
peruano, sino por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que es norma vinculante para el Estado peruano. Según esta norma convencional, no está
autorizada “la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos [de la
Convención]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la
vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre);
9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión);

(3) Nota del editor: actualmente se encuentra vigente la Ley N° 31307, que aprobó el nuevo Código Procesal
Constitucional, de fecha 23/07/2021.
17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho
a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos”(4). De esta manera, se requiere de la vigencia de las
garantías constitucionales para proteger los derechos constitucionales no suspendidos en
un régimen de excepción.

La segunda razón es que los procesos de amparo y de habeas corpus son necesarios
para proteger el contenido constitucional de los derechos fundamentales no suspendidos
en el régimen de excepción. En efecto, no toda medida que afecte un derecho suspendido
será constitucionalmente válida. Solo serán válidas las medidas razonables, las medidas
irrazonables serán inconstitucionales y deberán ser enfrentadas a través de los procesos
constitucionales respectivos(5). Consecuentemente, una demanda de amparo o de habeas
corpus, estará destinada a evaluar la razonabilidad de la concreta medida que afecta el con­
tenido constitucional de un derecho fundamental “suspendido o restringido”.

Aunque el precepto constitucional que ahora se comenta hace referencia expresa so­
lamente al amparo y el hábeas corpus, la no suspensión es predicable también del hábeas
data, en la medida que los derechos que protege pueden no estar suspendidos en un régi­
men de excepción, y si lo estuvieran, subsiste el hábeas data para evaluar la razonabili­
dad de las concretas medidas que se adopten respecto del derecho suspendido. En ningún
caso, el proceso constitucional puede ser empleado para conseguir que el juez declare la
nulidad de la declaración del estado de excepción o de emergencia. El juez solo deberá
proteger el contenido constitucional de los derechos fundamentales evaluando la consti­
tucionalidad (la razonabilidad) de las concretas medidas adoptadas para enfrentar el peli­
gro que justificó la instauración del régimen de excepción.

III. ¿Se suspenden realmente los derechos fundamentales?

El hecho que el amparo y el hábeas data procedan en defensa de los derechos funda­
mentales suspendidos, plantea la cuestión de hasta qué punto efectivamente se pueden
suspender los derechos constitucionales. O, en todo caso, qué significa que un derecho
fundamental quede suspendido dentro de un régimen de excepción.

Si los derechos humanos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen

como el conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la persona por ser lo que es y
valer lo que vale, y cuyo goce o adquisición le depara grados de realización(6), entonces,
el derecho humano constitucionalizado no podrá ser suspendido no por lo menos sin que
quede también suspendido su valor de fin supremo, es decir, su dignidad humana (artículo

(4) Una disposición semejante y complementaria se encuentra en el artículo 4.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
(5) Cfr. SAGÜES, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 4a edición, Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 292.
(6) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio
y fin del derecho”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, N° 16, año
2012, pp.820-852.
1 de la Constitución). Los derechos humanos constitucionalizados tienen en la dignidad
humana su fuente de juridicidad(7), en palabras del Tribunal Constitucional “los derechos
fundamentales se derivan del principio-derecho de dignidad de la persona humana”(8). Si
la persona vale siempre como fin supremo de modo que “la persona humana no pierde su
derecho a la dignidad por el hecho de encontrarse en una determinada circunstancia eco­
nómica, social, religiosa, cultural, educativa”(9); entonces, no existe ninguna circunstan­
cia económica, social, religiosa, etc., que justifique la vulneración del constitucionaliza-
do contenido esencial de un derecho humano o contenido constitucional de un derecho
fundamental.

Así como la dignidad humana es absoluta para significar que la persona vale siempre
lo mismo independientemente de las circunstancias, de modo que en ningún caso habrá
justificación para sacrificar tal valor y tratar a la persona como medio o instrumento; tam­
bién los derechos humanos constitucionalizados o derechos fundamentales son absolutos,
para significar que su contenido esencial constitucionalmente protegido siempre estará vi­
gente, de modo que en ningún caso estará permitido su sacrificio. Esto no significa, habrá
que agregar inmediatamente, que un tal contenido esencial constitucionalizado sea ilimi­
tado. El contenido constitucional de un derecho fundamental es esencialmente limitado,
su alcance limitado es siempre razonable, y lo razonable se define siempre de la mano de
las concretas circunstancias. De modo que el alcance del contenido constitucional de un
derecho fundamental dependerá de las concretas circunstancias, los derechos fundamen­
tales “en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos”(10).
Habiéndose definido el alcance razonable del contenido constitucional del derecho fun­
damental, tal contenido no puede ser sacrificado, sino que ha de ser cumplido, y podrá ser
protegido a través de una demanda constitucional.

Las circunstancias extraordinarias de un régimen de excepción podrán justificar un

alcance más estrecho que en situaciones de normalidad, pero en ningún caso justificarán
la suspensión del contenido constitucional de un derecho fundamental. Los nuevos lími­
tes que estrechan el alcance razonable del contenido vendrán justificados por las concre­
tas circunstancias que justificaron la declaración de un estado de emergencia o de sitio.
Bien vistos esos nuevos límites, delimitan el alcance razonable del derecho en las nuevas
circunstancias, lo que comprueba que no están suspendidos y lo que reclama su respeto
irrestricto. Una vez delimitado el contenido constitucional solo cabe protegerlo, por ejem­
plo, a través de una demanda constitucional.

Debe ser concluido, entonces, que los derechos fundamentales no se suspenden real­
mente en un estado de excepción. Así lo viene a confirmar la disposición constitucional
que ha ordenado la procedencia del amparo y del hábeas corpus frente a derechos consti­
tucionales suspendidos en un régimen de excepción. Y es que, “[l]a propia significación

(7) SERNA, Pedro. “La dignidad de la persona como principio de derecho público”. En: Derechos y Libertades,
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, N° 4, Madrid, 1995, p. 294.
(8) Exp. N.° 04903-2005-HC/TC, fundamento 7.
(9) Ibidem.
(10) Exp. N° 0010-2002-AI/TC, fundamento 161.
y naturaleza de la suspensión exige no poder hablar de gradaciones en los efectos sus­
pensivos. Es decir, lo que está suspendido no tiene otra forma de estarlo más que total­
mente suspendido. El contenido de un derecho fundamental no puede estar parcialmen­
te suspendido. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa que ese derecho no está
vigente y, por ello, no es exigible. Pero ¿cómo se puede estar (totalmente) suspendido y
a la vez disponer que hay que examinar la proporcionalidad y razonabilidad de la restric­
ción del derecho? Si está suspendido el derecho no tiene vigencia y, consecuentemente,
no se puede hablar de restricción porque no se puede restringir aquello que jurídicamen­
te no tiene vigencia”(11).

IV. El principio de proporcionalidad o razonabilidad

No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional del
principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Solo será dicho que
la proporcionalidad es una manera, no la única, de concretar las exigencias de razonabili­
dad en toda decisión de relevancia jurídica. Como se sabe, el principio de proporcionali­
dad tiene sentido en el seno de una determinada teoría sobre los derechos, en aquella que
propone entender que los derechos fundamentales son mandatos de optimización para
significar que sus contenidos constitucionales tienden a expandirse ilimitadamente hasta
que chocan unos contra otros. Propone también que tales conflictos se resuelven hacien­
do prevaler un contenido constitucional sobre el otro contenido constitucional en conflic­
to, el cual se sacrifica. Precisamente para determinar qué contenido prevalece y cuál se
sacrifica, se ha inventado el principio de proporcionalidad, el cual terminará con la for­
mulación de una relación de precedencia condicionada. El principio de proporcionalidad
se compone de tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. Para operar lo hace sobre una medida restrictiva de uno de
los contenidos constitucionales en contradicción. La medida restrictiva será jurídicamen­
te válida si es idónea, necesaria y es ponderada. Este es un posible camino argumentativo
a emplear para evaluar la constitucionalidad de las medidas que se adopten como conse­
cuencia de un régimen de excepción. Pero no es el único, es posible construir un camino
argumentativo de la mano de lo que significa el principio de razonabilidad en sí mismo,
que se enlaza con la llamada teoría armonizadora respecto de los derechos fundamentales.

Tampoco es el momento de estudiar la teoría armonizadora como alternativa a la teo­

ría conflictivista, solo se avanzará a decir que se construye sobre el esencial significado
del principio de razonabilidad, según el cual algo es razonable porque existe una corres­
pondencia entre una causa y su consecuencia. En palabras del Tribunal Constitucional, el
principio de razonabilidad exige que “[e]l acto estatal debe acreditar la necesaria disposi­
ción o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces,
la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto

(11) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de excepción”. En:
CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, 2a edición,
Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 1012-1013.
estatal y la consecuencia derivada de aquél”(12). Así, y en relación a un régimen de excep­
ción, una medida estatal que niega una pretensión que en tiempos de normalidad es reco­
nocido como parte del contenido constitucional de un derecho fundamental, será una me­
dida razonable si es que es posible dar razones para sostener la correspondencia entre la
concreta situación extraordinaria y la medida de negar una tal pretensión. Para este pro­
pósito sirven los juicios de idoneidad y de necesidad como exigencias de razonabilidad,
pues no es razonable ninguna medida que persiga idóneamente una finalidad, y será razo­
nable toda medida que sea necesaria para conseguir el bien humano que subyace en el de­
recho fundamental correspondiente en unas concretas circunstancias.

No parece ser la teoría conflictivista la que subyace en el artículo 23 del Código Pro­
cesal Constitucional del 2004 cuando se dispone que cuando se interponen las demandas
constitucionales en relación con derechos fundamentales suspendidos, “el órgano juris­
diccional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo
a los siguientes criterios: (...) 2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que
sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o mo­
tivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o, 3) Si tratándose de de­
rechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o
injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada
sumariamente por el juez”. En efecto, cuando se exige que se justifique la relación directa
entre “acto restrictivo” (consecuencia) con las “causas o motivos que justificaron la decla­
ración del régimen de excepción” (causa), se está exigiendo que se justifique una determi­
nada relación causal reclamada por el contenido esencial del principio de razonabilidad.
Lo mismo ocurre cuando se dispone que la medida adoptada en el régimen de excepción
sea razonable, es decir, que tenga alguna conexión o correspondencia con la realidad de
modo que no “resulta manifiestamente innecesario”. Consecuentemente, la “suspensión”
de un derecho fundamental no tiene valor absoluto(13), sino relativo: está en relación a la
razonabilidad que pueda ser justificada.

Esta misma exigencia de razonabilidad es la que debe ser exigida a toda decisión esta­
tal referida respecto de un derecho fundamental “no suspendido” en un régimen de excep­
ción. Así, se vulnerará el contenido constitucional de un derecho fundamental en el seno
de un régimen de excepción, si la medida que le afecta no es razonable, esté o no “suspen­
dido” el referido derecho fundamental. Y es que “[s]i bien la doctrina suele hacer distin­
ciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estra­
tegias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia
una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una simili­
tud entre ambos principios”(14). Asimilada la proporcionalidad a la razonabilidad, enton­
ces, se podrá sostener con el Tribunal Constitucional, que “[e]l principio de proporciona­
lidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha
de analizarse en cualquier ámbito del derecho (...). En su condición de principio, su ámbito

(12) Exp. N.° 0090-2004-AA/TC, fundamento 35.

(13) Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a edición, Fe de Erratas,
Lima, 2003, p. 439.
(14) Exp. N.° 2192-2004-AA/TC, fundamento 15.
de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo
un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional [artículo
200], ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la per­
sona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”(15)16 . Y es que tanto el prin­
cipio de razonabilidad, como su concreción el principio de proporcionalidad, “se deriva[n]
de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurí­
dica, sino también concretas exigencias de justicia material”06).

V. La declaración del estado de emergencia en el D.S. N° 044-2020-

PCM por la pandemia de la COVID-19
Lo que se lleva dicho ha tenido en el estado de emergencia decretado en Perú a raíz
de la pandemia de la COVID-19 un campo rico de prueba(17). El entonces presidente de
la República, Martín Vizcarra, con la aprobación de su Consejo de Ministros, emitió el
Decreto Supremo N° 0044-2020-PCM, mediante el cual se declaró el estado de emergen­
cia en todo el territorio nacional. La causa de esta declaratoria fue “las graves circunstan­
cias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19” (artículo
1). Se trata de una causa prevista constitucionalmente, y de cuya ocurrencia no solamen­
te no puede ser dicho que es manifiestamente irrazonable, único supuesto que habilitaría
a una declaración de inconstitucionalidad por parte del juez constitucional, sino que a to­
dos nos consta la existencia de una fuerte justificación en la pandemia existente. Conse­
cuentemente, a esta decisión de declarar el estado de emergencia por la causa mostrada,
debe serle reconocida validez constitucional.

La consecuencia de estas graves circunstancias ha sido la restricción del “ejercicio de

los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviola­
bilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos
en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de
la Constitución Política del Perú” (artículo 3). Aunque se trata de unas limitaciones for­
muladas de modo abierto, de ellas también debe ser reconocida validez constitucional, no
solo porque son derechos fundamentales previstos expresamente en el artículo 137.1 de la
Constitución como derechos fundamentales cuyo contenido constitucional potencialmen­
te puede verse afectado por la ocurrencia de determinadas circunstancias excepcionales,
sino también porque existe una relación causal entre el motivo de la concreta declaración
del estado de emergencia (la pandemia provocada por el COVID-19) y los derechos res­
tringidos, lo que permite reconocerle razonabilidad.

Esta validez también debe ser reconocida a las limitaciones concretas que el men­
cionado decreto supremo trajo consigo. Tales limitaciones concretas son: el aislamiento
social obligatorio (artículo 1), la prohibición de circular con o sin vehículos particulares

(15) Exp. 010-2002-AI/TC, fundamento 195.

(16) Ibidem, fundamento 197.
(17) Lo tengo justificado en “Estado de emergencia: persona, derechos fundamentales y sociedad”. En: Gaceta
Constitucional, N° 148. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2020, pp. 53-67.
por las vías de uso público, salvo se trate de la prestación y acceso a los servicios y bie­
nes esenciales especificados (artículos 4.1 y 4.2); la autorización al Ministerio del Interior
para que disponga el cierre o restricción a la circulación por carreteras por razones de sa­
lud pública, seguridad o fluidez del tráfico (artículo 4.4).

Quiere esto decir que el contenido constitucional de la libertad y seguridad perso­

nal, particularmente en su dimensión de tránsito, así como de los derechos a la inviolabi­
lidad de domicilio y el derecho de reunión, se estrechó razonablemente en las circunstan­
cias de graves amenazas a la salud pública provocadas por el virus COVID-19. Así, por
ejemplo, el límite según el cual está prohibido la circulación por las vías públicas salvo
los casos de prestación y acceso a servicios y bienes esenciales especificados, en realidad
delimita el alcance razonable del derecho fundamental a la libertad personal en su dimen­
sión de libertad locomotora en las concretas y extraordinarias circunstancias de pande­
mia. En estas circunstancias concretas los ciudadanos no tenemos derechos a circular por
las vías públicas, si no es en relación a la prestación y acceso a los mencionados bienes
y servicios esenciales. Pretender una circulación por la vía pública para supuestos distin­
tos es sencillamente una pretensión de ejercicio extralimitado del contenido constitucio­
nal del mencionado derecho fundamental en estas concretas circunstancias de grave ame­
naza de la salud pública.

Así vistas las cosas, la limitación a la libertad de movimiento establecida por el de­
creto supremo, no significa ningún sacrificio del contenido constitucional del derecho fun­
damental, porque no se tiene derecho, en estas concretas circunstancias de pandemia, a
circular por las vías públicas fuera de las situaciones de excepción previstas razonable y
constitucionalmente como se transitaría en circunstancias de normalidad; y, como se com­
prenderá con facilidad, no se sacrifica el derecho que no se tiene. La limitación de la li­
bertad de movimiento significa el establecimiento de un contorno razonable que delimita
el alcance constitucional del derecho fundamental, de modo que los elementos que con­
forman ese contenido constitucional en estas excepcionales circunstancias no podrán ser
ni restringidos ni sacrificados. Si se pretendiese algo distinto se incurriría en inconstitu­
cionalidad. Se trata, pues, de que el contenido constitucional del derecho fundamental a
la libertad personal, que es un contenido limitado por las concretas circunstancias de ex­
cepción, es un contenido absoluto, es decir, no sacrificable, no excepcionable aun en si­
tuación de grave crisis sanitaria producto de la pandemia por COVID-19.

BIBLIOGRAFÍA
BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a edición. Fe de Erratas,
Lima, 2003; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de
excepción”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional.
Tomo II, 2a edición, Jurista Editores, Lima, 2004; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Estado de emer­
gencia: persona, derechos fundamentales y sociedad”. En: Gaceta Constitucional, N° 148. Gaceta
Jurídica, Lima, abril 2020; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el
marco de la persona como inicio y fin del derecho”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Coruña, N° 16, año 2012; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional.
Acción de amparo. Vol. 3, 4a edición, Astrea, Buenos Aires, 1995; SERNA, Pedro. “La dignidad de
la persona como principio de derecho público”. En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, N° 4, Madrid, 1995.
 Artículo 201 Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Cons­
titución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los
mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema.
Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el
Congreso de la República con el voto favorable de los dos ter­
cios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos
magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales
que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 39,91, inc. 2,93, 99, 147,202 al 205; C.C.: arts. 1366 y 1368; C.P.Ct: arts.
IV, VII; Rgmto. Congreso: arts. 6,64 inc. c), 76 inc. 4; L.O.P.J.: art. 80 inc. 5); L.O.E.:
arts. 36 y 113 inc. b); L.O.T.C.: arts. 1,9,10,12 al y 16; C.A.D.H.: art. 23; D.D.D.H.:
art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c

Marianella Ledesma Narváez

I. Estado constitucional y democrático de Derecho y el Tribunal

Constitucional peruano
Nuestra Carta Fundamental de 1993 consagra un Estado constitucional y democrá­
tico de Derecho basado en principios y valores básicos que deben inspirar a nuestra Na­
ción, como la libertad, soberanía popular, separación de poderes y el reconocimiento de
derechos fundamentales. La configuración de este Estado constitucional y democrático de
Derecho depende de dos factores cruciales como son i) la exigencia de condiciones ma­
teriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa de las posibili­
dades reales del Estado y una participación activa de la ciudadanía en el quehacer estatal,
así como ii) la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma que
pueda evaluar prudentemente, los contextos que justifiquen su accionar o abstención, evi­
tando tomarse un obstáculo para el desarrollo social(1).

Consecuentemente, el Estado debe desplegar suficientes acciones para garantizar que

las personas participen libremente en contextos democráticos y puedan acceder a condi­
ciones mínimas de subsistencia. Ahora bien, como fundamentó Hans Kelsen, corresponde

(1) STC Exp. N° 02002-2006-AC/TC, f. j. 6.

a un órgano independiente de cualquier autoridad estatal, la anulación de actos inconsti­
tucionales^, entre los cuales se encuentran aquellas acciones u omisiones provenientes
de los poderes públicos y de los particulares que ocasionen lesiones en los derechos fun­
damentales de las personas o daños en las competencias constitucionalmente asignadas a
diferentes entidades públicas.

Así, el Tribunal Constitucional se erige como un órgano supremo de cierre en la in­

terpretación de la Carta Fundamental y el encargado del control de constitucionalidad, pi­
lares sobre los cuales se fortalece todo Estado constitucional y democrático de Derecho.
Su autonomía e independencia de cualquier otro poder público le permite llevar a cabo su
función de interpretar las disposiciones abiertas contempladas en la Carta Fundamental a
la luz de los cambios de los tiempos, evaluar la validez constitucional de las acciones y
omisiones de las autoridades y la ciudadanía, así como emitir decisiones a fin de no solo
restituir los hechos al momento previo de la lesión o daño sino también con el objetivo de
que en el futuro no se vuelvan a cometer actos similares.

En el caso peruano, la Constitución Política de 1979 reconoció por primera vez la

existencia de un órgano especialmente dedicado al control de constitucionalidad, como lo
fue el Tribunal de Garantías Constitucionales. El artículo 296 estableció que este se com­
ponía de nueve miembros, tres designados por el Congreso, Poder Ejecutivo y la Cor­
te Suprema de Justicia, respectivamente. Lamentablemente, esta institución no logró su­
pervivir mucho tiempo, pues desde su instalación en 1982, transcurrieron diez años de su
funcionamiento hasta que en abril de 1992 sería clausurado mediante el autogolpe de Es­
tado de Alberto Fujimori.

Posteriormente, se intentó eliminar la existencia de un Tribunal Constitucional en

nuestro país en el interior del Congreso Constituyente Democrático que impulsó la Carta
Fundamental de 1993; sin embargo, se retrocedió en esta intención y se logró su incorpo­
ración en el Título V referido a las “Garantías Constitucionales”. De esta manera, se re­
conocería con la denominación de “Tribunal Constitucional” al órgano supremo que hoy,
después de veintiséis años de vida institucional, reconocemos como el encargado del con­
trol de constitucionalidad.

Así, a través del artículo objeto del presente comentario, se le reconoce al Tribunal
Constitucional su estatus autónomo e independiente, y a diferencia de su antecesor, se de­
termina que este Alto Tribunal estaría compuesto por siete miembros elegidos únicamen­
te por el Pleno del Congreso de la República, con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros. La duración del cargo de los jueces constitucionales es
de cinco años.

(2) KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (Lajusticia constitucional). Traducción de

Rolando Tamayo y Salmorán. Instituto de Investigaciones Jurídicas, N° 5, UNAM, México, 2001, p. 52.
II. El rol del Tribunal constitucional en el proceso de constituciona-
lización del ordenamiento jurídico peruano®
El artículo 201 de la Constitución se encuentra referido a la naturaleza del Tribunal
Constitucional y los requisitos de sus miembros. En tal sentido, las siguientes líneas ma­
nifiestan mi posición acerca del rol que cumple el Tribunal Constitucional en nuestro sis­
tema democrático.

En la actualidad, el rol que cumple la justicia constitucional resulta esencial para la

consolidación progresiva del Estado constitucional. En el caso peruano, las sentencias del
Tribunal Constitucional se han caracterizado, en líneas generales, por ser oportunas, rele­
vantes y decisivas en el fortalecimiento del principio democrático, el control de los pode­
res públicos y la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Asimismo, es posible afirmar que el Tribunal Constitucional, a través de sus senten­

cias, ha tenido un rol sumamente importante en el proceso de constitucionalización de los
diferentes ámbitos del Derecho, más allá de algunas decisiones que pudieron criticadas en
su momento, pues se ha redimensionado, en mayor o menor medida, el Derecho Penal, el
Derecho Laboral, el Derecho Civil, el Derecho de Familia, el Derecho Administrativo, el
Derecho Tributario, el Derecho Procesal, entre otros.

Esta labor del Tribunal Constitucional refleja, en cierto modo, el nexo indisoluble
que existe entre justicia constitucional y democracia, pero entendiendo esta última como
una democracia constitucional, concepto complejo y que tal como señalaba Gustavo Za-
grebelsky refleja la “preocupación por los derechos fundamentales de las minorías polí­
ticas, étnicas y sociales”, y por “la protección de los valores políticos fundamentales que
no pueden dejarse a la voluntad ilimitada de ninguna mayoría y deben poder convivir, ar­
monizándose en la vida práctica, a pesar de su diversidad”3 (4).

Precisamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha permitido visibilizar y

otorgar tutela a los derechos fundamentales de grupos vulnerables, históricamente margina­
dos, como son los derechos de las comunidades indígenas y nativas; de los niños, mujeres
y ancianos; de las personas de extrema pobreza del ámbito rural; de las personas hacina­
das en las cárceles; de las personas quechuahablantes; de los migrantes o de las personas
con enfermedad mental.

De similar forma, a través de su jurisprudencia ha tenido la ocasión de ejercer una

labor de control frente a casi todos los poderes del Estado, órganos constitucionales, y
gobiernos regionales y municipales. No agotándose su labor en la interpretación de las

(3) Anteriormente me he pronunciado sobre este asunto en: LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Las sentencias
fundamentales del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional - Gaceta Jurídica, Lima, 2021, pp. 13 -17.
(4) ZAGREBELSKY, Gustavo. Giustizia constituzionale. Seconda edizione. II Mulino, Bologna, 2018, p. 63.
disposiciones que establecen competencias o límites, sino también en la resolución de los
diversos conflictos que se han suscitado entre ellos(5).

Teniendo en cuenta el valor de estas sentencias y que el Tribunal Constitucional cuen­

ta con más de 26 años de vida institucional, considero importante pronunciarme a propó­
sito del presente artículo, sobre i) la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional y
ii) los procesos constitucionales que han sido consagrados en nuestra Carta Fundamen­
tal, los cuales son objeto de regulación actualmente por el nuevo Código Procesal Cons­
titucional (Ley N° 31307).

III.Tribunal Constitucional: naturaleza, atribuciones, conformación

interna y adaptación a la nueva realidad virtual
La Constitución peruana de 1993 ha establecido que el Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la Constitución, y la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Cons­
titucional, ha precisado además que es el órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad. Sobre ello, el propio Tribunal Constitucional se ha referido señalan­
do que “si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200) que se garantiza ju­
risdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este Tribunal el encargado
de dirimir en última (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los proce­
sos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) o única instancia (procesos
de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artículo 203), resulta que al inte­
rior del Poder Jurisdiccional -llamado a proteger en definitiva (artículos 138 y 200 a 204)
la supremacía normativa de la Constitución (artículos 38, 45 y 51)- el Tribunal Constitu­
cional es su órgano supremo de protección (artículo 201) y, por ende, supremo intérprete.
No el único, pero sí el supremo”(6).

Ahora bien, queremos resaltar cuatro aspectos que nos permitirán conocer el funcio­
namiento del Tribunal Constitucional peruano: su naturaleza, sus atribuciones, su confor­
mación interna y su adaptación a la nueva realidad virtual.

En primer lugar, sobre su naturaleza, el Tribunal Constitucional se constituye como

un órgano constitucional, jurisdiccional y político. Es un órgano constitucional, porque la
propia Constitución lo reconoce y señala sus principales funciones, así como la forma de
elección de sus integrantes(7). Es un órgano jurisdiccional, porque se constituye como un

(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámicajurisprudencial. Palestra Editores,

Lima, 2008, pp. 189 y ss.
(6) Expediente 00030-2005-AI/TC, f. j. 46.
(7) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3a edición. Adrus, Arequipa, 2010,
pp. 222-223.
órgano de control especializado de la Constitución(8). Y es un órgano político, pues lo que lo
distingue del Poder Judicial es que regula las relaciones políticas en el Estado democrático.

Así, posee un rol central en la resolución de disputas políticas entre los poderes del
Estado(9).

En segundo lugar, en cuanto a su conformación, el Tribunal está compuesto por sie­

te miembros elegidos por un periodo de 5 años. Dicha elección se encuentra a cargo del
Congreso de la República a través de un concurso público de méritos, debiendo contar con
el voto favorable, como mínimo, de los dos tercios del número legal de sus miembros (87
votos), tal y como dispone el artículo objeto del presente comentario. Para tales efectos,
el Pleno del Congreso de la República designa a una comisión especial(10).

El Pleno del Tribunal Constitucional se conforma por la totalidad de los magistrados,

y está representado por su presidente o presidenta00. Aquí se conocen los casos de mayor
complejidad o los que acuerde dicho Pleno, y también se resuelven y adoptan acuerdos por
mayoría simple de votos emitidos, salvo excepciones02). Asimismo, como parte de la or­

(8) Constitución Política del Perú.

Artículo 201.- “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e
independiente (...)”.
Artículo 202.- “Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo,
hábeas data, y acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”.
(9) LANDA, César. Organización yfuncionamiento del Tribunal Constitucional. Entre el Derecho y la Política.
Palestra Editores, Lima, 2011.
(10) Constitución Política del Perú.
Artículo 201.- “El Tribunal Constitucional (...) Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la
Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata”.
Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Artículo 8.- “Conformación. - El Tribunal está integrado por siete miembros, con el título de magistrados
del Tribunal Constitucional. Son designados por el Congreso de la República a través de un proceso de
selección en base a un concurso público de méritos, mediante resolución legislativa del Congreso, con el
voto a favor de los dos tercios del número legal de sus miembros (...)”.
(11) Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Artículo 7.- “El Presidente representa al Tribunal. Lo convoca y preside; adopta las medidas para su
funcionamiento; comunica al Congreso las vacantes y ejerce las demás atribuciones que le señalan esta
Ley y su reglamento”.
(12) Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Artículo 5.- “El quorum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena,
resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de
la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma
con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes. De no alcanzarse la mayoría calificada
de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia
declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. En ningún caso el Tribunal Constitucional deja
de resolver. Los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando
tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los magistrados tampoco pueden dejar de votar,
ganización interna del Tribunal Constitucional, se encuentran la Sala Primera y la Sala Se­
gunda, cada una integrada por tres magistrados, mediante las cuales se conocen casos con
menor complejidad por lo que las sentencias que dicta requieren de tres votos conformes*(13).

También es importante resaltar la creación del sistema de supervisión del cumplimien­

to de sentencias, como un medio para el control efectivo de lo dispuesto en sus propias
sentencias. Pues resultaba infructuoso elaborar sentencias adecuadamente fundamentadas,
si luego, al regresar el expediente a primera instancia para su ejecución, esta se termina­
ba dilatando o perdiendo el objeto para el que fueron dictadas(14).

Por esta razón, el sistema tiene como finalidad garantizar y promover el debido y ple­
no cumplimiento de las sentencias que le sean asignadas, mediante acuerdo del Pleno, y
en especial de aquellos casos que o se haya declarado un estado de cosas inconstitucio­
nal o que contengan exhortaciones a los poderes públicos o particulares, y que se requie­
ra la intervención del Tribunal Constitucional para la protección efectiva de los derechos
fundamentales.

Esta labor de supervisión y cumplimiento de sentencias se implemento satisfactoria­

mente en distintos casos. A modo de ejemplos, se puede mencionar que el Pleno del Tri­
bunal Constitucional llevó a cabo las primeras audiencias públicas de supervisión de sen­
tencias para analizar el avance en los casos María Antonia Díaz Cáceres de Tinoco (Exp.
N° 00889-2017-PA/TC), hermanas Elita y Marleni Cieza Fernández (Exp. N° 00853-
2015-PA/TC), de salud mental de las personas internadas en establecimientos penitencia­
rios (Exp. N° 04007-2015-PHC/TC) y del caso del hacinamiento carcelario (Expediente
N° 05436-2014-PHC/TC).

En tercer lugar, sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, este se encarga de
conocer en instancia única el proceso de inconstitucionalidad y los conflictos de compe­
tencia, o de atribuciones, así como en última y definitiva instancia las resoluciones dene­
gatorias de los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli­
miento, y de modo excepcional, los casos de sentencias estimatorias de segunda instancia,
relacionadas con procesos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos y terrorismo(15).

debiendo hacerlo en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares
se emiten juntamente con la sentencia, de conformidad a la ley especial”.
(13) Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Artículo 5: “(...) Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los
procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos,
el Tribunal está constituido por dos Salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres
votos conformes (...)”.
(14) Mediante Resolución Administrativa N° 065-2020-P/TC, publicada el 13 de junio de 2020 en el diario
oficial El Peruano, se aprobó “crear el Sistema de Supervisión de Cumplimiento de Sentencias del Tribunal
Constitucional, el cual se encuentra conformado por el Pleno del Tribunal Constitucional, un Magistrado
Coordinador (titular y accesitario) y la Comisión de Supervisión y Cumplimiento de Sentencias del Tribunal
Constitucional”.
(15) Artículo 202 de la Constitución Política del Perú.
 Por último, dado el contexto de pandemia en el que nos encontramos, es menester re­
ferirse a las medidas adoptadas en los años 2020 y 2021 con la finalidad de mantener y
optimizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional, lo que significó la conver­
sión de dicha institución en una que realiza sus funciones jurisdiccionales íntegramente
de modo digital, en el marco de un proceso orientado en base a tres líneas maestras: trans­
parencia, modernidad e inclusión00. Lo cual se concretó en la práctica mediante la difu­
sión e implementación de recursos virtuales que afirmaron la continuidad de los procesos
constitucionales y la garantía del derecho de acceso a la información pública. Así, se im-
plementaron o mejoraron iniciativas como el buscador de jurisprudencia sistematizada, la
ventanilla virtual, la mesa de partes virtual, los debates y las audiencias públicas virtua­
les, así como nuevas plataformas de comunicación.

Sobre estas últimas, resulta útil detenerse en los debates y las audiencias públicas rea­
lizadas por primera vez en modalidad virtual, las cuales se transmiten en vivo a través del
canal oficial de “YouTube” del Tribunal Constitucional del Perú. Por otra parte, bajo el
eje de la transparencia, en el año 2020 se iniciaron las deliberaciones públicas, siendo la
primera vez en la historia del Tribunal Constitucional que se hacía público el proceso de
deliberación del Pleno y la respectiva votación.

En el año 2020, se suscitaron cuatro deliberaciones públicas, las cuales generaron am­
plia expectativa en la ciudadanía, a tal punto que algunos canales de televisión de señal
abierta los transmitieron en vivo. Dos de ellas se realizaron de modo presencial (el caso
de la disolución del Congreso y el caso de las corridas de toros) y dos de ellas de modo
virtual (el caso de los peajes y el caso de prescripción de deudas tributarias).

De igual manera, como consecuencia de la pandemia generada por el COVID-19, se

comenzaron a realizar audiencias públicas remotas, siendo 33 en total durante el 2020, que
contaron con la participación de magistrados y abogados a través de la modalidad virtual.

Finalmente, en relación con las nuevas plataformas de comunicación, se vienen em­

pleando medios digitales, mediante mensajería, así como la vía telefónica, en los que des­
taca la garantía de inclusión de la diversidad lingüística. Actualmente, el portal web del
Tribunal Constitucional se encuentra disponible tanto en español y en quechua habiendo
difundido noticieros, videos informativos e incluso pódcast en quechua, donde se abor­
da el funcionamiento del Tribunal Constitucional y su principal jurisprudencia. A raíz de
estas iniciativas, el Tribunal Constitucional fue reconocido por sus “Buenas Prácticas en
Gestión Pública 2021” en dos categorías: Inclusión Social, y Transparencia y Acceso a
la Información.

(16) A través de la Resolución Administrativa N° 051-2020-P/TC se aprobó la implementación del enfoque

de multiculturalidad en el Tribunal Constitucional. A su vez, las Resoluciones Administrativas N° 051-
2020-PTC y N° 052-2020-PTC permitieron poner como prioridad la digitalización de la carga procesal del
Tribunal, mediante un protocolo desarrollado por la Oficina de Tecnologías de la Información (Memoria
del Tribunal Constitucional 2020).
IV. La regulación de los procesos constitucionales en la actualidad
Son siete los procesos constitucionales previstos por nuestra Norma Fundamental(17),
los que se clasifican en función de su objeto de protección. Así, existen tres clases de pro­
cesos: los procesos de tutela de derechos, los procesos de control normativo y el proce­
so competencial.

Los procesos de tutela de derechos (hábeas corpus, hábeas data, amparo y cumpli­
miento), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales en casos concretos,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación(18)19
, o dispo­
niendo el cumplimiento de un mandato legal o acto administrativo09), en el caso específi­
co del proceso de cumplimiento.

El proceso de amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier per­
sona que vulnere o amenace los derechos que no obtienen protección en los procesos de
hábeas corpus y hábeas data. De igual forma, el catálogo de derechos que pueden ser pro­
tegidos por este proceso se encuentra regulado en el artículo 44 del nuevo Código Procesal
Constitucional, precisando que este es un numerus apertus, y estableciendo en su inciso fi­
nal que también cabe la protección de “los demás (derechos) que la Constitución reconoce”.

Este proceso es el más utilizado. Amanera de ejemplo, cabe mencionar que entre ene­
ro y abril de 2021 el porcentaje de procesos de amparo ingresados al Tribunal Constitucio­
nal fue del 62 %(20). Esto se explica por el amplio catálogo de derechos que protege, en­
tre los que destacan las garantías que componen el derecho al debido proceso, el derecho
a la pensión y los derechos laborales, que son los más recurrentes.

Sobre su procedencia, el Tribunal Constitucional ha fijado ciertos criterios a lo largo

de su jurisprudencia, donde se puede destacar que el proceso de amparo no tiene como fi­
nalidad revisar el criterio jurisdiccional de un juez, constituyéndose como un medio im-
pugnatorio (STC Exp. N° 09567-2005-AA/TC) y que este tiene como finalidad restable­
cer un derecho vulnerando, no siendo posible discutirse dentro de este la titularidad de un
derecho (STC Exp. N° 06396-2005-AA/TC).

(17) Artículo 200 de la Constitución Política del Perú.

(18) El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha fijado los requisitos para la procedencia de los procesos
constitucionales en caso de amenaza, estableciendo en la STC Exp. N° 00091-2004-AA/TC que:
“(...) la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir,
el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada
cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización,
esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se
ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual
implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe
percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación
concreta” (f.j. 8).
(19) Artículo 1 del nuevo Código Procesal Constitucional.
(20) Oficina de Tecnologías de la Información del Tribunal Constitucional (2021).
 Además, se han reconocido jurisprudencialmente variantes del proceso de amparo,
como el amparo contra amparo(21), el amparo contra resoluciones judiciales(22), el amparo
contra normas autoaplicativas(23), el amparo arbitral(24), entre otros.

El proceso de hábeas corpus procede contra el hecho u omisión, por parte de cual­
quier persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constituciona­
les conexos(25), como el derecho al libre tránsito, el derecho a la integridad personal, el de­
recho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y
proporcionalidad, entre otros.

A fin de ilustrar el contenido del derecho a la libertad individual, el actual Código Pro­
cesal Constitucional recoge en su artículo 33 un listado de derechos que se encontrarían
dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual y,
en ese sentido, serían objeto de protección por el proceso de hábeas corpus.

Sumado a ello, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una tipología de este pro­

ceso, la cual no es de carácter cerrado. A mayor abundamiento, en la STC Exp. N° 05559-
2009-HC/TC se detalla la naturaleza de las diferentes modalidades de hábeas corpus, las
cuales abordaremos a continuación.

El hábeas corpus reparador, como la modalidad clásica o inicial del hábeas corpus, se
promueve para obtener la reposición de la libertad de una persona indebidamente deteni­
da, como lo sería la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia
de una orden policial o de un mandato judicial en sentido lato.

El hábeas corpus restringido se emplea cuando la libertad física o de locomoción es

objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, confi­
guran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, en casos donde la libertad de la
persona “se la limita en menor grado”, como en las prohibiciones de acceso o circulación.

El hábeas corpus correctivo se invoca para la protección de otros derechos fundamen­

tales conexos a la libertad, como el derecho a la vida, la salud y la integridad de las perso­
nas que se hayan recluidas en establecimientos penitenciarios e incluso de personas que,
bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de
tratamiento, públicos o privados.

El hábeas corpus preventivo procede ante la amenaza de que se pueda producir la vul­
neración del derecho a la libertad y conexos. En este caso, la actuación del juez constitu­
cional es anterior al acto, pues se procede ante una amenaza.

(21) STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC.

(22) STC Exps. N° 04135-2006-PA/TC; N° 03179-2004-PA/TC; N° 05194-2005-PA/TC; etc.
(23) STC Exps. N° 06413-2005-PA/TC; N° 07339-2006-PA/TC; N° 01964-2006-PA/TC; etc.
(24) STC Exp. N° 06149-2006-PA/TC y N° 06662-2006-PA/TC (acumulados).
(25) Artículo 200, inciso 1, de la Constitución Política del Perú.
 El hábeas corpus traslativo demanda graves violaciones al debido proceso o a la tute­
la judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la liber­
tad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación
personal de un detenido.

El hábeas corpus instructivo es utilizado cuando se desconoce el paradero de una per­

sona detenida-desaparecida. Por consiguiente, no solo busca garantizar la libertad y la in­
tegridad personal, sino también, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de
ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.

El hábeas corpus innovativo procede al haber cesado la amenaza o la violación de la

libertad personal, no obstante, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que
tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.

Finalmente, el hábeas corpus conexo se invoca ante situaciones en las que, si bien no
hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción,
guarda un grado razonable de vínculo y enlace con este derecho. Adicionalmente, “permi­
te que los derechos innominados -previstos en el artículo 3 de la Constitución- entron­
cados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados (...)” (STC Exp. N°
02663-2003-PHC/TC).

El proceso de hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
persona, que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la información pública o el dere­
cho a la autodeterminación informativa(26).

Con la misma técnica legislativa con la que han sido regulados los otros procesos, el
nuevo Código Procesal Constitucional establece un listado de pretensiones que podrían
ser tuteladas a través del hábeas data. Asimismo, este Código le dedica un capítulo a la re­
gulación de su procedimiento, como la etapa precontenciosa(27).

Al respecto, debemos enfatizar que el nuevo ordenamiento diferencia el trámite del

hábeas data según el derecho que se haya invocado. En el caso del derecho contenido en
el artículo 2, inciso 5, de la Constitución (derecho al acceso a la información pública), se
requiere que previamente se haya presentado la solicitud de información ante la autori­
dad administrativa y esta, de modo tácito o expreso, se haya negado parcial o totalmen­
te a suministrar la información, incluyendo además los casos de entrega incompleta o al­
terada de la información.

En el caso del derecho contenido en el artículo 2, inciso 6 (derecho a la autodeter­

minación informativa), el interesado debe haber reclamado por documento de fecha cier­
ta, y que el demandado no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes o lo
haya hecho de forma incompleta, denegatoria o defectuosa. Sumado a ello, el artículo en

(26) Artículo 200, inciso 3, de la Constitución Política del Perú.

(27) Artículo 60 del nuevo Código Procesal Constitucional.
cuestión también reconoce la posibilidad de acudir al Tribunal de Transparencia y Acce­
so a la Información Pública, en cuyo caso se deberá agotar dicha vía previamente a acu­
dir a la justicia constitucional, mediante resolución o en el supuesto de no obtener reso­
lución dentro del plazo legal.

Luego de desestimado el pedido, el agraviado puede interponer su demanda en el pla­

zo de sesenta días. Asimismo, se detalla que se puede prescindir de la etapa preconten­
ciosa en el caso de que se considere estar ante el peligro de daño irreparable en el goce y
ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales.

El proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario re­

nuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabi­
lidades de ley(28). En ese sentido, tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad
pública renuente dé cumplimiento a una norma legal, o ejecute un acto administrativo o se
pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución ad­
ministrativa o dictar un reglamento(29). Cabe precisar que este proceso puede ser calificado
como proceso constitucional por haber sido establecido en la Constitución, pues su finali­
dad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional(30).

Finalmente, cabe destacar que a fin de efectivizar la protección de los derechos en la

etapa de ejecución de sentencia de los aludidos procesos de tutela, el Tribunal Constitu­
cional -al inicio mediante su jurisprudencia y luego con modificaciones a su Reglamen­
to Normativo-, implemento originalmente la denominada “apelación por salto” y el “re­
curso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del
Poder Judicial”(31).

Sumado a ello, en instancia de este mismo Tribunal se implemento el Sistema de Su­

pervisión de Cumplimiento de Sentencias del Tribunal Constitucional mediante Resolu­
ción Administrativa N° 065-2020-P/TC, la misma que también aprobó su reglamento, “a
fin de que se encargue de coadyuvar en la supervisión del cumplimiento de las sentencias
y demás decisiones definitivas (del Tribunal Constitucional), con especial énfasis en los
casos en que se haya hecho exhortaciones a los poderes públicos y a los particulares, se
haya declarado estado de cosas inconstitucional”(32).

Los procesos de control normativo (proceso de inconstitucionalidad y proceso de ac­

ción popular) son los procesos clásicos que tienen como finalidad la defensa de la prima­
cía de la Constitución, expulsando del ordenamiento jurídico a las normas que resulten
incompatibles con aquella.

(28) Artículo 200, inciso 6, de la Constitución Política del Perú.

(29) Artículo 66 del nuevo Código Procesal Constitucional.
(30) ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 49.
(31) Exp. N° 00004-2009-PA/TC y artículo 29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
(32) Resolución Administrativa N° 065-2020-P/TC.
 La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que no sean sobre derechos
humanos, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales(33). Mediante su jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que
también procede el control de los decretos leyes (normas expedidas por gobiernos dicta­
toriales) y de las mal denominadas “leyes de reforma constitucional” (pues en sí mismas
son reformas constitucionales). En este último caso solo procede el control de los vicios
de forma que se pudieran producir, así como de graves vicios de fondo, es decir, se pue­
de controlar el procedimiento de reforma previsto en la propia Constitución o si la refor­
ma atentó o no contra determinados “contenidos fundamentales”(34).

Nuestra Constitución reconoce en su artículo 203, a lo sujetos legitimados para inter­

poner la presente demanda, los cuales serían: (i) El Presidente de la República, (ii) el Fis­
cal de la Nación, (iii) el Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia, (iv) el Defensor del Pueblo, (v) el veinticinco por ciento del
número legal de congresistas, (vi) cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Ju­
rado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre
que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado, (vii) los go­
bernadores regionales con acuerdo del Consejo Regional, o los alcaldes provinciales con
acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia, y (viii) los Colegios Profesiona­
les, en materias de su especialidad.

Es pertinente señalar que, de darse un fallo desestimatorio, es decir, confirmándose

la constitucionalidad de la norma cuestionada, el Tribunal Constitucional no podrá cono­
cer un nuevo proceso respecto a la misma norma bajo los mismos fundamentos; y, por su
lado, el Poder Judicial no podrá dejar de aplicar la norma declarada constitucional me­
diante control difuso(35).

La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administra­

tivas y resoluciones de carácter general(36). El fundamento de estos procesos se encuen­
tra en el principio de jerarquía de las normas y en el sistema de fuentes establecido por la
Constitución. Además, la infracción a la jerarquía normativa puede ser directa o indirec­
ta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo(37).

(33) Artículo 76 del nuevo Código Procesal Constitucional.

(34) Exp. N° 00050-2004-AI/TC, f. j. 3.
(35) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - COMISIÓN DE PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y
COMPETENCIALES. El proceso de inconstitucionalidad en la jurisprudencia (1996-2014). Centro de
Estudios Constitucionales, Lima, 2015, p. 311.
(36) Artículo 75 del nuevo Código Procesal Constitucional.
(37) Artículo 74 del nuevo Código Procesal Constitucional.
 Cabe precisar que este proceso no llega a ser conocido por el Tribunal Constitucio­
nal, siendo su última y definitiva instancia la Sala Constitucional y Social de la Corte Su­
prema del Poder Judicial.

Finalmente, el proceso competencial tiene como finalidad la protección de las com­

petencias que la Constitución y las leyes orgánicas atribuyen a los poderes del Estado, a
los órganos constitucionales, y a los gobiernos regionales y locales. En este proceso, el
Tribunal Constitucional también es la única instancia encargada de dirimir el conflicto, el
cual se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales, como el Poder Ejecu­
tivo, gobiernos regionales o municipales, Poder Legislativo, Poder Judicial u otro, adopta
decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones
que la Constitución y la ley confieren a otro poder o entidad estatal(38).

Al respecto, cabe recordar que este proceso -en especial el proceso competencial
en su modalidad de menoscabo de atribuciones- ha asumido especial protagonismo en
los últimos tiempos en la solución de conflictos entre los poderes del Estado, en es­
pecial en la relación entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, como la eviden­
cian los casos referidos a la cuestión de confianza, disolución del Congreso y vacan­
cia presidencial.

En tal sentido, la regulación de los procesos a través de un Código Procesal Consti­

tucional, así como su desarrollo por el Tribunal Constitucional en los últimos veinticin­
co años, ha contribuido en la defensa de los derechos fundamentales y la supremacía nor­
mativa de la Constitución.

Ahora bien, no debe olvidarse que el Derecho Procesal Constitucional debe ser en­
tendido como la concretización de la Constitución, por lo que cada una de las disposicio­
nes del nuevo ordenamiento procesal deben encaminarse hacia la optimización de lo con­
tenido en la Carta Fundamental. Solo de esta manera, podrá brindarse a la ciudadanía un
adecuado y efectivo acceso a la justicia constitucional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

La Constitución como norma abierta encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y

en el Código Procesal Constitucional un instrumento concretizador de valores, principios
y derechos constitucionales: STC Exp. N° 00005-2005-CC (f.j. 4).

(jl La instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales sobre
la base de una autonomía procesal constituye uno de los objetivos más importantes que la
justicia constitucional ha conseguido: STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 7).

(38) Artículo 109 del nuevo Código Procesal Constitucional.

BIBLIOGRAFÍA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004;
CASTILLO CORDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra
Editores, Lima, 2008; GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3a edi­
ción. Adrus, Arequipa, 2010; KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional). Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán. Instituto de Investigaciones Jurídicas, N° 5,
UNAM, México, 2001; LANDA, César. Organización yfuncionamiento del Tribunal Constitucional.
Entre el Derecho y la Política. Palestra Editores, Lima, 2011; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella.
Las sentenciasfundamentales del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional - Gaceta Jurídica,
Lima, 2021; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - COMISIÓN DE PROCESOS DE INCONSTITU-
CIONALIDAD Y COMPETENCIALES. El proceso de inconstitucionalidad en la jurisprudencia
(1996-2014). Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2015; ZAGREBELSKY, Gustavo. Giustizia
constituzionale. Seconda edizione, II Mulino, Bologna, 2018.
 Artículo 202 Competencia del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstituciona­
lidad.
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y
acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitución, conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C.C.: arts. X, 106,188 al 192,200 inc. 4), 203,204; C.P.Ct: arts. I al IX, 24,25,108
al 116,119,121,2a DF; L.O.T.C.: arts. 2, 3, 5, L.O.E.: art. 15; R.Adm. 095-2004-P-
TC.: arts. 5 incs. 1), 3), 7, 10, 11, 41 inc. 5), 47,48, 54 al 56, Ia DFT; C.A.D.H.: art.
25; D.U.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: art. 2.3

Javier Alva Orlandini

I. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional

En el Derecho Constitucional comparado se distingue entre órganos constituciona­
les y órganos de relevancia constitucional. Mediante esta teoría se pretende dar cuenta
de la superación de la clásica división de poderes formulada en los inicios del constitu­
cionalismo moderno, que atribuía la condición de “poderes” solo al Legislativo, Ejecu­
tivo y Judicial.

En los últimos tiempos, como es obvio, la división de funciones estatales ya no se atri­

buye a esos tres órganos estatales. La casi totalidad de constituciones modernas, en efec­
to, insertan en el organigrama estatal a una serie de órganos, realizando sobre ellos una
diversa intensidad en su tratamiento.

Precisamente, basándose en esa diversa intensidad de su tratamiento es que en la doc­

trina se ha reservado la denominación de “órganos constitucionales” para aquellos que,
además de ser creados directamente por la Constitución, reciben de ella el elenco detalla­
do de sus competencias y atribuciones. En tanto que con el nomen “órganos de relevan­
cia constitucional” se alude a los órganos estatales establecidos en la Constitución, cuyas
competencias y atribuciones debe establecerse por ley orgánica.

La constitucionalización de estas competencias y atribuciones de los órganos cons­

titucionales tiene el propósito de impedir que ellas puedan quedar a la disponibilidad del
legislador orgánico. Ese es el propósito que cumple el artículo 202 de la Constitución, al
establecer cuáles son las competencias del Tribunal Constitucional.
II. Competencias del Tribunal Constitucional
Como órgano jurisdiccional que es, el Tribunal Constitucional ejerce sus atribucio­
nes de defensa de la Constitución y protección de los derechos fundamentales en el seno
de procesos constitucionales.

En función de la materia que en cada proceso constitucional se dilucida, esas compe­

tencias pueden clasificarse en las siguientes:

a) Procesos de control normativo.

b) Procesos de tutela de los derechos fundamentales.
c) Procesos de conflictos competenciales.

1. Los procesos de control normativo

En nuestro ordenamiento existen dos procesos de control normativo. El proceso de
inconstitucionalidad de la ley y la denominada acción popular. Este último procede fren­
te a normas de carácter general, de rango inferior a la ley, y es de competencia exclusi­
va del Poder Judicial.

De acuerdo con el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución, el Tribunal Constitu­

cional es competente para conocer del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Se tra­
ta de un proceso de control abstracto entre dos normas: la Constitución, que actúa como
parámetro, y la ley o normas con rango de ley, que constituyen el objeto del control. En
la medida de que en su seno las partes legitimadas para actuar no defienden intereses sub­
jetivos, sino persiguen que el ordenamiento no admita la vigencia de normas contrarias a
la Constitución, se trata de un proceso objetivo. En su seno, en efecto, el Tribunal Cons­
titucional depura las leyes y normas con rango de ley que sean incompatibles con la nor­
ma suprema del Estado.

Este proceso representa, por decirlo así, el “núcleo esencial” del modelo de jurisdic­
ción constitucional concentrada que, al lado de la judicial review, existe en nuestro país,
y que ha llevado a García Belaunde a catalogar a nuestro modelo de justicia constitucio­
nal como uno “dual” o “concurrente”.

El Tribunal Constitucional es competente para conocer dicho proceso en instancia única.

2. Los procesos de tutela de los derechos fundamentales

No obstante obedecer la existencia del Tribunal Constitucional al esquema propio
del modelo kelseniano de justicia constitucional, en nuestro país también se ha confiado
al Supremo Intérprete de la Constitución el conocimiento de los procesos de tutela de los
derechos fundamentales.

Sin embargo, el conocimiento de estos procesos no es necesario, sino sujeto a una

condición. Y es que para que el Tribunal pueda conocer de un amparo, hábeas corpus
o hábeas data es preciso que en las instancias judiciales precedentes se haya denegado
la reclamación.

De este modo, indirectamente la Constitución hace de los jueces ordinarios los jue­
ces “naturales” de los derechos fundamentales, reservando la condición de “guardián úl­
timo” de los mismos derechos al Tribunal Constitucional.

También el Tribunal conoce de las resoluciones denegatorias expedidas en el proceso

de cumplimiento. Este, en realidad, no es un proceso constitucional, sino uno destinado a
efectuar el control de las omisiones en las que incurren los diversos órganos de la admi­
nistración, ya se trate por infracción de la ley o de un acto administrativo.

3. Procesos competenciales
Uno de los nuevos procesos constitucionales, no mencionados en el artículo 200 es el
conflicto entre órganos constitucionales. Se trata de un proceso que tiene por objeto pre­
servar la regularidad jurídica en el ejercicio de las competencias y atribuciones asigna­
das por la Constitución de los diversos órganos del Estado previstos en la Constitución.

Los conflictos pueden clasificarse en “positivos” y “negativos”. El primero se presen­

ta cada vez que dos órganos pugnan por ejercer una misma atribución o competencia, que
solo se ha establecido a favor de uno de ellos. Es negativo cuando ninguno de los órganos
tiene la intención de ejercer la competencia o atribución constitucionalmente asignada.

A diferencia de lo que sucede con la acción de inconstitucionalidad o, a su tumo, con

los procesos de tutela de los derechos fundamentales, la Constitución no establece si es­
tos procesos deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional en instancia única o con
respeto del principio de pluralidad de instancias. El inciso 3 del artículo 202, in fine, por
su parte, ha establecido una reserva de ley (orgánica) que, entre otros aspectos, precisa­
mente tiene el propósito de dejar a la decisión del legislador orgánico él establecimiento
de las instancias competentes para su conocimiento.

En ese sentido, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se ha establecido que

este sea de conocimiento exclusivo del Tribunal, lo que se justifica, pues sucede que es el
Tribunal Constitucional a quien se ha confiado la tarea de ser el órgano de control de la
constitucionalidad.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(J En los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo

grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, excepcio­
nalmente la Procuraduría del Estado puede interponer un recurso de agravio constitucional
especial: STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC (f. j. 15).

ijH El Tribunal Constitucional puede revisar las sentencias estimatorias expedidas en procesos
constitucionales relativos al delito de terrorismo: STC Exp. N° 01711-PHC/TC (f. j. 7).
(J! Conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución, corresponde al
Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencias o de atribuciones asignadas
por la Constitución, conforme a ley. La legitimación en el proceso competencial alcanza a
las entidades estatales previstas en la Constitución, y en él pueden oponerse: (i) el Poder
Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; (ii) dos o más gobiernos
regionales o municipales entre sí; y, (iii) cualesquiera poderes del Estado u órganos cons­
titucionales entre sí: STC Exp. N° 0006-2019-CC/TC (f. j. 1).

BIBLIOGRAFÍA

AA. W. Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Las experiencias recientes. Lecturas Constitu­
cionales Andinas 4. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Aspectos
orgánicos del Tribunal Constitucional”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1994; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Los Tribunales Constitucionales
en América Latina”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). La Constitución y su defen­
sa. Algunos problemas contemporáneos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - Grijley,
Lima, 2003; LANDA ARROYO, César. “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional, el
caso peruano”. En: Pensamiento Constitucional. N° 2, Lima, 1995.
 Artículo 203 Titularidad de la acción de
inconstitucionalidad
Están facultados para interponer acción de inconstituciona­
lidad'
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia.
4. El Defensor del Pueblo
5. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
6. Cinco mil ciudadanos confirmas comprobadas por el Jura­
do Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza
municipal, está facultado para impugnarla el uno por
ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial,
siempre que este porcentaje no exceda del número defirmas
anteriormente señalado;
7. Los Gobernadores Regionales con acuerdo del Consejo
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
Concejo, en materias de su competencia.
8. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 20,35,53,90,110,158,161,191,194,200 inc. 4), 202 inc. 1); C.C.:
art. III; C.P.Ct: arts. 76, 97, 98, 101 inc. 3), 105; L.O.M.P.: art. 66 inc. 1); R.Adm.
095-2004-P-TC; C.A.D.H.: art. 25; D.U.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: art. 2.3.

Luis Alberto Huerta Guerrero

Dado que el proceso de inconstitucionalidad es un mecanismo de defensa de la Cons­
titución, el tema de la legitimación para presentar la demanda respectiva tiene especial
importancia. Al establecerse quiénes pueden presentar una demanda de inconstituciona­
lidad, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la Constitución.

I. Comparación entre la Constitución de 1979 y la de 1993

La Constitución de 1979 incorporó en el ordenamiento jurídico peruano el proceso
de inconstitucionalidad y la institución del Tribunal Constitucional (denominada por la
Constitución anterior Tribunal de Garantías Constitucionales). En el artículo 299° esta­
bleció que contaban con la facultad de presentar una demanda de inconstitucionalidad:(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30651 del 20/08/2017.
 1. El Presidente de la República;
2. La Corte Suprema de Justicia;
3. El Fiscal de la Nación;
4. Sesenta Diputados,
5. Veinte Senadores; y
6. 50,000 ciudadanos.
La Constitución de 1993 implicó un cambio sustantivo en cuanto a esta materia, como
se aprecia en su artículo 203°. Por un lado, en su texto original eliminó la facultad de la
Corte Suprema para interponer una demanda de inconstitucionalidad, aunque en el 2017
se realizó una reforma constitucional para otorgar competencia al Presidente del Poder
Judicial. De otro lado, al incorporar en el ordenamiento jurídico peruano la institución de
la Defensoría del Pueblo, le otorgó a su titular legitimación para dar inicio a un proceso
de inconstitucionalidad. En tanto se pasó de un Congreso Bicameral a uno Unicameral,
se estableció que la demanda de inconstitucionalidad puede ser presentada por el 25% del
número legal de congresistas. Asimismo, reconoció esta competencia a los gobiernos re­
gionales y las municipalidades provinciales. En cuanto a la participación ciudadana, re­
dujo de 50,000 a 5,000 el número de firmas exigidas y reconoció legitimación a los cole­
gios profesionales.

En consecuencia, en comparación con la Constitución de 1979, el texto vigente de la

Constitución de 1993 establece un número más amplio de autoridades e instituciones con
capacidad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Su­
prema de Justicia.
4. El Defensor de Pueblo;
5. El 25% del número legal de Congresistas;
6. 5,000 ciudadanos o, en el caso de las ordenanzas municipales, el 1% de ciuda­
danos del respectivo ámbito territorial(1);
7. Los gobernadores regionales, sobre materias de su competencia; los alcaldes
provinciales, sobre materias de su competencia; y
8. Los colegios profesionales, sobre materias de su especialidad.

(1) El artículo 25° de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (1996) reiteraba de manera casi
idéntica el texto del artículo 203° de la Constitución referida a la legitimación de los ciudadanos, pero
agregaba una referencia expresa a las normas regionales de carácter general. El Código Procesal Constitu­
cional (artículo 97) no reitera esta precisión limitándose a señalar que la demanda de inconstitucionalidad
“sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203° de la Constitución”.
 Sin embargo, lo más apropiado sería, como ocurre en Colombia, que la demanda de
inconstitucionalidad pueda ser interpuesta por cualquier persona, es decir, que exista ac­
ción popular para dar inicio a este tipo de procesos, como ocurre en el caso del control
de la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas que emiten los órga­
nos del Estado.

II. Balance general

Para tener una idea sobre la interposición de demandas de inconstitucionalidad por
parte de las autoridades e instituciones que cuentan con esta facultad se puede acudir a la
página web del Tribunal Constitucional y revisar los datos que en la misma aparecen res­
pecto a los expedientes relacionados con este proceso. En la siguiente tabla se aprecian
cifras de los años 2014-2020.

TABLA 1
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas en el período 2014-2020
según la parte demandante

Parte demandante 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Total

1 Presidente de la República 1 4 0 3 13 3 3 27
2 Presidente del Poder Judicial
* - - - . 0 0 0 0 0
3 Fiscal de la Nación 0 0 0 0 0 0 0 0
4 Defensor del Pueblo 0 0 0 0 0 0 0 0
5 Congresistas de la República 1 2 0 1 3 1 0 8
6 Ciudadanos 8 10 4 2 6 9 3 42
7 Gobernadores regionales 0 1 0 1 0 0 0 2
8 Alcaldes provinciales 1 0 1 2 2 2 1 9
9 Colegios profesionales 14 5 3 4 4 10 45
10 Sujetos sin legitimación 1 0 2 0 1 0 0 4
Total 26 22 10 13 29 20 17 137

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional - Sección “Consulta de Causas”.

Elaboración: Propia
*Solo cuenta con legitimación activa desde agosto de 2017.

III. Legitimación activa del Presidente de la República

El Presidente de la República cuenta con legitimación activa para interponer deman­
das de inconstitucionalidad. Para tal efecto, se requiere que exista un acuerdo del Consejo
de Ministros. Conforme al artículo 98 del Código Procesal Constitucional, “[c]oncedida
la aprobación, designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda de inconsti­
tucionalidad y lo represente en el proceso. El Ministro designado puede delegar su repre­
sentación en un Procurador Público”.
 Conforme al marco normativo que regula el sistema de defensa jurídica del Estado,
la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional ejerce la representación
procesal y la defensa jurídica del Poder Ejecutivo en los procesos de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional(2). En ese mismo marco normativo se establece el procedi­
miento a seguir para que el Poder Ejecutivo adopte la decisión de interponer una deman­
da de inconstitucionalidad:

“48.2. Para la interposición de demandas de inconstitucionalidad o competencial por

parte del Poder Ejecutivo, se cumple el siguiente procedimiento:
1. El Sector del Poder Ejecutivo que corresponda, emite un informe técnico-legal
cuando considera que una norma de rango legal, tratándose del proceso de inconsti­
tucionalidad, o un acto emitido por otro órgano del Estado, para el caso del proceso
competencial, ha vulnerado la Constitución Política del Perú y/o las demás disposi­
ciones del ordenamiento jurídico.
2. El informe técnico legal es elevado al/a la Ministro/a del Sector correspondiente
para su evaluación.
3. El/la Ministro/a del Sector, previa evaluación del o los informes, si considera viable
la interposición del proceso constitucional lo sustenta ante el Consejo de Ministros y
proponer se interponga la demanda correspondiente.
4. Concedida la autorización, mediante voto aprobatorio del Consejo de Ministros,
el/la Presidente/a de la República designa a uno de sus ministros para que presente la
demanda y lo represente en el proceso.
5. La autorización a que se refiere el numeral anterior, especifica la norma o acto a
cuestionarse en el proceso de inconstitucionalidad o competencial, respectivamente.
6. El/la Ministro/a designado/a dispone, mediante Resolución Ministerial, que el/la
Procurador/a Público/a Especializado/a en Materia Constitucional, ejerza la representa­
ción procesal del Poder Ejecutivo en el proceso de inconstitucionalidad o competencial.
7. El/la Procurador/a Público/a Especializado/a en Materia Constitucional coordina
con los sectores involucrados y otras entidades del Estado, aspectos relacionados con
la defensa jurídica del Poder Ejecutivo”(3).
La mayor cantidad de demandas del Poder Ejecutivo han sido contra ordenanzas emi­
tidas por gobiernos regionales y locales, dado que considera que a través de las mismas
se regulan materias que son competencia del gobierno central. En estos casos, si bien por
el fondo correspondería dar inicio a un proceso competencial, el artículo 109 del Código

(2) El artículo 25° del Decreto Legislativo N° 1326, que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa
Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado, establece como una procuraduría especializada
a la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional. Por su parte, el artículo 48.1 del Decreto
Supremo N° 18-2019-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1326, desarrollas las competencias de
esta procuraduría.
(3) Texto del artículo 48.2 del Decreto Supremo N° 18-2019-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1326,
Procesal Constitucional dispone que “[s]i el conflicto versare sobre una competencia o atri­
bución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada
es el proceso de inconstitucionalidad”. Por ello, si bien se trata de demandas orientadas re­
solver un conflicto competencial, se canalizan a través del proceso de inconstitucionalidad.

A partir del año 2018, como consecuencia de la permanente discrepancia con el Con­
greso de la República con relación a determinadas normas, el Poder Ejecutivo empezó a
interponer demandas de inconstitucionalidad contra leyes, con resultados altamente posi­
tivos, como se aprecia en la siguiente relación(4):

i) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 30 de enero de 2018 contra la

Ley N° 30683, que modifica la segunda disposición complementaria final del
Decreto Legislativo N° 1133, Decreto Legislativo para el ordenamiento definiti­
vo del régimen de pensiones del personal militar y policial (Exp. N° 2-2018-PI/
TC). Mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, el Tribunal Cons­
titucional declaró infundada la demanda.
ii) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 21 de junio de 2018 contra la
Ley N° 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano (Exp.
N° 12-2018-PI/TC). Contra esta norma, un grupo de congresistas presentó tam­
bién una demanda de inconstitucionalidad, la cual fue acumulada con la presen­
tada por el Poder Ejecutivo. Mediante sentencia de fecha 11 de octubre de 2018,
el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda.
iii) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 7 de diciembre de 2018 contra
la Ley N° 30745, Ley de la Carrera del Trabajador Judicial (Exp. N° 29-2018-
PI/TC). Mediante sentencia N° 432/2020, de fecha 20 de agosto de 2020, el Tri­
bunal Constitucional declaró fundada la demanda.
iv) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 10 de mayo de 2019 contra la
Ley N° 30796, Ley que autoriza la participación de las Fuerzas Armadas en la
interdicción contra el tráfico ilícito de drogas en zonas declaradas en estado de
emergencia (Exp. N° 11-2019-PI/TC). Mediante sentencia N° 953/2020, de fe­
cha 10 de noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional declaró infundada la
demanda, pero precisó que la misma debía ser interpretada “en el sentido de que
la autorización para que las FF. AA. realicen las acciones de interdicción, resul­
ta acorde con la Constitución, si ello ocurre durante los estados de emergencia
y siempre que el Presidente de la República hubiese dispuesto que asuman el
control del orden interno”.
v) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 2 de junio de 2020 contra la Ley
N.° 31018, sobre suspensión del cobro de peajes, en redes viales concesionadas,
durante el estado de emergencia (Exp. N° 6-2020-PI/TC). Se trató del primer

(4) En estos casos, el Poder Ejecutivo observó de forma previa las respectivas autógrafas de ley y el Congreso
insistió en el texto original aprobado.
 proceso de inconstitucionalidad iniciado y tramitado de forma no presencial, en
los primeros meses de la pandemia del COVID-19. Mediante sentencia de fecha
25 de agosto de 2020, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda.
vi) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 31 de agosto de 2020 contra la
Ley N° 31039, sobre ascensos automáticos, nombramientos y beneficios del perso­
nal del sector salud (Exp. N° 11-2020-PI/TC). Mediante sentencia N° 1041/2020,
de fecha 15 de diciembre de 2020, el Tribunal Constitucional declaró fundada la
demanda.
vii) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 9 de diciembre de 2020 contra
la Ley N° 31083, sobre devolución de aportes a la ONP y entrega de una retribu­
ción extraordinaria a pensionistas del Decreto Ley N° 19990 (Exp. N° 16-2020-
PI/TC). Mediante sentencia N° 151/2021, de fecha 4 de febrero de 2021, el Tri­
bunal Constitucional declaró fundada la demanda.
viii) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 9 de febrero de 2021 contra la
Ley N.° 31096, que precisa los alcances de la Ley 28972 sobre la formalización
de los automóviles colectivos (Exp. N° 4-2021-PI/TC). Mediante sentencia de
fecha 28 de octubre de 2021, el Tribunal Constitucional declaró infundada la
demanda.
ix) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 1 de marzo de 2021 contra la
Ley N° 31092, Ley de creación del Distrito de Lambras en la Provincia de Ta-
yacaja del Departamento de Huancavelica (Exp. N° 6-2021-PI/TC). Mediante
sentencia de fecha 7 de septiembre de 2021, el Tribunal Constitucional declaró
infundada la demanda.

IV. Legitimación activa de congresistas de la República

Los congresistas de la República suelen acudir al Tribunal Constitucional cuando la
mayoría del Congreso aprueba una norma y existe una discrepancia constitucional por par­
te de una minoría parlamentaria. Esto origina, en determinadas circunstancias, que el in­
tercambio de opiniones que se llevó a cabo para la aprobación de una norma en el Congre­
so, órgano esencialmente político, se replique en parte ante el Tribunal, que es un órgano
esencialmente jurisdiccional.

Un ejemplo de esta situación se presentó en el caso de la demanda de inconstituciona­

lidad interpuesta por congresistas de la República contra la Ley N° 30793, Ley que regu­
la el gasto de publicidad del Estado peruano. En la audiencia pública de este caso, reali­
zada el 24 de agosto de 2018, la intervención de los congresistas demandantes(5) se centró
en la coyuntura política que dio lugar a la Ley y el procedimiento parlamentario seguido

(5) Cuando la demanda es interpuesta por congresistas de la República, estos mismos acuden a sustentar la
inconstitucionalidad de la ley impugnada. Ello ocurrió en el presente caso, en donde intervinieron los
congresistas Gilbert Violeta López y Patricia Donayre Pasquel.
para su aprobación, por lo que se hizo referencia a la confrontación política existente en­
tre el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo y se indicó que la Ley implicaba un
mecanismo de censura a los medios de comunicación y una violación a la libertad de in­
formación. Por su parte, la representación del Congreso de la República, como parte de­
mandada, recayó en el congresista Mauricio Mulder, autor del proyecto que dio lugar a la
Ley(6). El congresista Mulder explicó el debate realizado en comisiones respecto al pro­
yecto de ley, refutó que la intención de la norma fuera afectar el trabajo de los medios de
comunicación y enfatizó que la misma buscaba garantizar los recursos públicos. El Tri­
bunal, finalmente, declaró fundada la demanda.

También se han presentado casos en donde las discrepancias al interior del Congreso
sobre la modificación de su Reglamento han sido llevadas ante el Tribunal Constitucio­
nal. El caso más relevante de los últimos años fue la demanda interpuesta contra el artí­
culo único de la Resolución Legislativa del Congreso N° 7-2017-2018-CR que modificó
el literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso de la República, relacionado con
la cuestión de confianza que puede plantear el Poder Ejecutivo al amparo del artículo 132
de la Constitución y la potestad del Presidente de la Republica de disolver el Congreso de la
República prevista en el artículo 134 del texto constitucional (Exp. N° 6-2018-PI/TC). En
la sentencia respectiva, de fecha 6 de noviembre de 2018, el Tribunal Constitucional reali­
zó importantes precisiones sobre la cuestión de confianza prevista en el texto constitucional,
que formaron parte del debate que tuvo lugar respecto a las cuestiones de confianza plan­
teadas por el Poder Ejecutivo en el 2019 y que dieron lugar a la disolución del Congreso el
30 de setiembre del mismo año.

V. Legitimación activa del Poder Judicial

El texto original de la Constitución de 1993 eliminó la facultad reconocida por la
Constitución de 1979 a la Corte Suprema para interponer una demanda de inconstitucio­
nalidad. Más de veinte años después, se produjo una reforma constitucional al respecto.

En este sentido, el 20 de agosto de 2017 fue publicada en el diario oficial El Perua­

no la Ley N° 30651, por la cual se reforma el artículo 203° de la Constitución Política de
1993, agregándose el siguiente texto:

“Artículo 203°.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: [...]

3) El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia”.
De esta forma, se abordó mediante reforma constitucional una materia que fue ob­
jeto de observación por el Tribunal Constitucional en la STC 6-2009-AI/TC (publica­
da en el diario oficial El Peruano el 10 de abril de 2010), relacionada con la demanda de

(6) Según lo indicado en la audiencia por el Relator y el Presidente del Tribunal, lo hizo en calidad de abogado
de la parte demandada.
inconstitucionalidad presentada por la Fiscal de la Nación, Gladys Echaíz Ramos, con­
tra diversos artículos de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial. En sus consideran­
dos, el Tribunal señaló:

“6. Por más que es notoria la decisión del Congreso Constituyente Democrático -
CCD de no otorgarles a los presidentes del Poder Judicial la calidad de legitimados
activos, toda vez que en la Constitución de 1979 sí la tenían [artículo 299°, inciso 2)],
por la función constitucional que cumplen y por su rol en la tutela de los derechos
fundamentales, incluso a través del control difuso, sería más coherente con el principio
democrático aplicado al proceso que sí lo tenga. Esta decisión constituyente ha traído
serias consecuencias puesto que, en casos como el planteado, en una norma que lo
afecta directamente, el Presidente del Poder Judicial debe recurrir a uno de los sujetos
legitimados, como es la Fiscal de la Nación”.
Al respecto, corresponde recordar que el artículo 299°, inciso 2o, de la Constitución
Política de 1979 reconocía a la Corte Suprema -no al Presidente del Poder Judicial- legiti­
mación activa para presentar demandas de inconstitucionalidad. Con relación a este tema,
la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales (Ley 23385, de 1982) dispu­
so lo siguiente: “Artículo 26°.- La Corte Suprema de Justicia, previo acuerdo de Sala Ple­
na, [interpone demanda de inconstitucionalidad] por intermedio de uno de sus miembros,
quien la representa en el proceso”. Por su parte, el artículo 29° señalaba que a la demanda
se acompañaba la “certificación del acuerdo adoptado en Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, cuando ésta sea la actora”. Como se aprecia, tampoco en esta ley orgánica se
hacía referencia al Presidente del Poder Judicial sino a la Corte Suprema.

1. Procedimiento parlamentario de reforma constitucional

La reforma constitucional establecida por la Ley N° 30651 tuvo su origen en el Pro­
yecto de Ley N° 166/2016-CR, el cual fue presentado -según la información disponible
en la página web del Congreso- el 26 de agosto de 2016, dictaminádo por la Comisión de
Constitución y Reglamento el 6 de diciembre del mismo año y aprobado por el Pleno del
Congreso en primera votación el 8 de junio de 2017. Conforme lo dispone el artículo 206°
de la Constitución, se procedió a una segunda votación, la misma que se realizó un mes y
medio después de la primera, el 17 de agosto de 2017.
Una revisión del Diario de Debates del Pleno del Congreso permite apreciar que du­
rante la aprobación en primera y segunda votación -ambas por unanimidad, con 94 y 95
votos a favor, respectivamente- no hubo debate alguno, sino solo intervenciones de algu­
nos congresistas a favor de la reforma.

2. La intención original de los constituyentes de 1993 por eliminar la

institución del Tribunal Constitucional
Las intervenciones durante la primera y segunda votación relacionadas con la refor­
ma constitucional permiten recordar cómo se originó el actual modelo de control consti­
tucional en el país. Como lo indicó durante la primera votación el Presidente de la Comi­
sión de Constitución y Reglamento:
 “Es importante precisar que el constituyente, cuando elaboraba la Carta Magna, con­
sideró inicialmente como instancia encargada del control de la constitucionalidad de
las normas a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
Ante tal circunstancia, siendo el Poder Judicial el encargado de resolver las demandas de
inconstitucionalidad, resultaba un contrasentido que vaya a ser juez y parte en este tema.
Sin embargo, como todos sabemos, como producto del debate que se dio en el Con­
greso Constituyente Democrático se terminó constituyendo el Tribunal Constitucional
a quien se le atribuyó la competencia y jurisdicción para ocuparse de las demandas de
inconstitucionalidad, dejando de lado al Poder Judicial como instancia para ocuparse
de estos temas”.
Por su parte, uno de los autores del proyecto de ley recordó lo siguiente durante la se­
gunda votación:

“Revisando un poco de historia constitucional la explicación es muy sencilla, muy

clara, es que hacia el final del debate del Congreso Constituyente Democrático, quien
iba a tener las competencias del Tribunal Constitucional era la Corte Suprema y como
no iba a existir el Tribunal Constitucional y era la Corte Suprema la que iba a revisar
estos casos, tenía todo el sentido del mundo que no se le diera la legitimidad para
presentar demandas ante sí mismo.
Una vez en el Pleno cuando se decide incorporar la figura del Tribunal Constitucional,
el artículo referido a la legitimidad no es modificado y queda exactamente igual a como
estaba en el esquema anterior [...]”.
Estas intervenciones permiten recordar la propuesta original al interior del denomina­
do Congreso Constituyente Democrático (CCD), en donde se optó por eliminar el Tribu­
nal Constitucional en el sistema de justicia constitucional peruano. Al final, en atención
a las críticas fundadas, el Tribunal Constitucional logró permanecer en nuestro ordena­
miento jurídico.

VI. Legitimación activa de los ciudadanos

Debe destacarse que los ciudadanos hayan empleado frecuentemente su facultad para
presentar demandas de inconstitucionalidad, la misma que ha sido empleada respecto a nor­
mas de especial importancia. La siguiente mención a algunos de estos casos así lo confirma:

Sentencia del Expediente 008-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este

proceso fueron impugnadas varias normas del Decreto Legislativo 817 (Ley del
Régimen Previsional a cargo del Estado). Aquí se acumularon cinco demandas,
cuatro de ellas presentadas, respectivamente, por 9,941; 6,622; 5,000 y 5,300
ciudadanos.
Sentencia del Expediente 001-1999-I/TC (publicada el 18 de enero del 2002):
En este proceso se impugnó un conjunto de normas referidas al Fondo Nacional
 de Vivienda (FONAVI). La demanda fue presentada por el Frente Unitario de
los Pueblos del Perú (FUPP), con el respaldo de más de 5,000 ciudadanos.
Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003):
En este proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y
25880, y sus normas complementarias y conexas, relacionadas con la legisla­
ción antiterrorista.
Sentencia del Expediente 005-2002-AI/TC y otros (publicada el 24 de abril del
2003): En este proceso se impugnaron varios artículos de la Ley N° 27617, por
medio de la cual se modificaron los Decretos Leyes 19990 y 20530 (sobre segu­
ridad social), así como la normativa aplicable al Sistema Privado de Adminis­
tración de Fondos de Pensiones. Aquí se acumularon tres demandas, dos de las
cuales fueron presentadas por más de 5,000 ciudadanos.
El empleo que los ciudadanos han hecho de su facultad para presentar una demanda
de inconstitucionalidad es motivo suficiente para plantear como tema a debatir la posibi­
lidad de favorecer aún más la iniciativa ciudadana con relación a este tema. Esto puede
implicar la reducción del número de firmas necesarias o la incorporación de una legitima­
ción popular, es decir, que cualquier ciudadano pueda presentar una demanda de incons­
titucionalidad. Esta última opción se presenta en otros países, como el caso de Colom­
bia^, en donde un número bastante considerable de demandas de inconstitucionalidad han
sido presentadas por parte de los ciudadanos, lo que constituye una interesante experien­
cia comparada a tomar en consideración y que podría beneficiar el desarrollo de la justi­
cia constitucional en nuestro país.

VII. Colegios profesionales

De acuerdo al artículo 203° inciso 7o de la Constitución, se encuentran facultados para
presentar demandas de inconstitucionalidad los colegios profesionales. Al respecto, el Tri­
bunal Constitucional ha señalado7 (8):

“[...] los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de

derecho público, a tenor del artículo 20° de la Constitución. En cuanto tales, la Norma
Fundamental les ha otorgado la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad
“en materias de su especialidad” (artículo 203°, inciso 7), y el derecho de iniciativa
legislativa en “las materias que le son propias” (artículo 107°).

(7) El artículo 241° inciso 4o de la Constitución colombiana de 1991 señala que corresponde a la Corte Cons­
titucional decidir sobre las “demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación” (énfasis fuera
del texto original).
(8) Resolución del Exp. N° 5-2005-AI/TC, publicada el 18 de julio del 2005 en la página web del Tribunal
Constitucional, fundamento 3.
 La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los cole­
gios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad
de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones
(Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Pe­
riodismo, Psicología y Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición
idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango
de ley -que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conoci­
mientos de una determinada profesión- vulnera disposiciones de la Norma Fundamental;
y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una determinada ley que regule las mate­
rias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos.

El propio texto constitucional circunscribe la legitimación activa de los colegios profe­

sionales a las “materias de su especialidad”. Para el Tribunal, a fin de determinar este aspec­
to se debe evaluar si existe una relación directa entre el contenido de la norma impugnada y
la labor que realiza el colegio profesional demandante. A modo de ejemplo ha señalado(9):

“[...] el Colegio de Arquitectos no tendría legitimidad para interponer una demanda

de inconstitucionalidad contra una ley que regule sólo temas de hidrocarburos, toda
vez que los conocimientos especiales de la profesión de Arquitectura no se encuentran
“directamente” relacionados con la materia que regula esta ley cuestionada. De igual
modo, un Colegio de Abogados no tendría legitimidad para interponer una demanda
de inconstitucionalidad contra una ley que regule sólo temas de química-farmacéutica,
toda vez que los conocimientos especiales de la profesión de abogacía no se encuentran
“directamente” relacionados con la materia que regula esta ley cuestionada”.
En consecuencia, los colegios profesionales no pueden presentar una demanda de in­
constitucionalidad contra cualquier norma sino únicamente contra aquellas cuyo conteni­
do se relaciona directamente con su especialidad.

Una duda interesante surge respecto a los colegios de abogados, pues en términos ge­
nerales se podría afirmar que toda ley se relaciona con la actividad diaria de los profesiona­
les en Derecho, por cuanto estos deben interpretar y aplicar las leyes en forma permanen­
te. Sobre este tema el Tribunal ha delimitado la legitimación de los colegios de abogados
de la siguiente manera(10):

“El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer

lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían
interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de
ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho,
estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango
de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas

(9) Resolución del Exp. N° 5-2005-AI/TC, publicada el 18 de julio del 2005 en la página web del Tribunal
Constitucional, fundamento 3.
(10) Resolución del Exp. N° 5-2005-AI/TC, publicada el 18 de julio del 2005 en la página web del Tribunal
Constitucional, fundamento 3.
 que regulen una materia propia de esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un
Colegio de Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la
materia que constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además esta ley
vulnera una disposición constitucional, entonces esta institución sí tendría legitimidad
para interponer la respectiva acción de inconstitucionalidad”.
Como ejemplos de la aplicación de este criterio se pueden citar dos casos. En el pri­
mero el Colegio de Abogados de lea interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley N° 28427, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, que establecía
“los montos de gastos corrientes, gastos de capital y servicio de la deuda, los créditos pre­
supuestarios correspondientes a los pliegos que constituyen los límites para ejecutar gas­
tos durante el año fiscal 2005 y otras disposiciones vinculadas a la ejecución del presu­
puesto del sector público”. En este caso el Tribunal declaró improcedente la demanda por
considerar que la materia regulada por la ley impugnada no estaba directamente relacio­
nada con la especialidad del colegio demandante00.

En el segundo caso, el Colegio de Abogados del Callao presentó una demanda de in­
constitucionalidad contra la Ley N° 28642, que reformó el artículo 5o inciso 8o del Códi­
go Procesal Constitucional del 2004, sobre la prohibición de revisión judicial de las deci­
siones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Sobre este tema el Tribunal
señaló que existía una “relación directa entre una norma procesal y el ejercicio profesio­
nal del Derecho; más aún cuando las normas procesales deben asegurar los recursos judi­
ciales necesarios para que los profesionales de derecho puedan ejercer libremente la de­
fensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos”11(12)13
. Por esta razón, consideró que
el Colegio respectivo se encontraba legitimado para presentar la demanda.

VIII. Gobiernos locales y regionales

También debe resaltarse el hecho que los gobiernos locales y regionales acudan de
modo frecuente al proceso de inconstitucionalidad, a fin de cuestionar -por lo general- la
competencia de determinado gobierno (nacional, regional o local) para regular una deter­
minada materia, en tanto consideran que afecta sus competencias.

IX. Defensoría del Pueblo

El empleo que hizo en sus primeros años de funcionamiento la Defensoría del Pue­
blo de su facultad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad debe ser resalta­
da03), sin perjuicio de observarse que en los años 2014-2020 no interpuso demandas de

(11) Resolución Exp. N° 5-2005-AI/TC, publicada el 18 de julio del 2005 en la página web del Tribunal Cons­
titucional, fundamento 5 y 6.
(12) STC Exp. N° 7-2007-PI/TC, fundamento 9, publicada el 22 de junio del 2007.
(13) Ver al respecto: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ocho años de procesos constitucionales en el Perú. Los
inconstitucionalidad. Una de las últimas fue interpuesta contra el artículo 12° del Decreto
Legislativo N° 1129, que regula el Sistema de Defensa Nacional, relacionado con el ac­
ceso a la información pública de documentos sobre seguridad nacional. Este proceso fue
bastante largo, e incluso la norma impugnada fue modificada durante su tramitación. El
Tribunal declaró finalmente fundada en parte la demanda(14).

X. Fiscal de la Nación
En el caso del Fiscal de la Nación, pocas veces ha hecho uso de su facultad para in­
terponer demandas de inconstitucionalidad. En los últimos años (2014-2020) no interpuso
demanda alguna. Una de las últimas fue interpuesta contra la Ordenanza N° 36-2011-GR.
CAJ-CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca y relacionada con el proyecto
minero Conga, que fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional05).

BIBLIOGRAFÍA

DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ocho años de procesos constitucionales en el Perú. Los aportes de
la Defensoría del Pueblo 1996-2004. Defensoría del Pueblo, Lima, diciembre de 2004.

aportes de la Defensoría del Pueblo 1996-2004. Defensoría del Pueblo, Lima, diciembre de 2004.
(14) STC Exp. N° 005-2013-PI/TC, publicada en la página web del Tribunal el 13 de julio de 2018.
(15) STC Exp. N° 001-2012-PI/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de abril de 2012.
 Artículo 204 Jurisprudencia constitucional y efectos de
las sentencias de inconstitucionalidad
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente
de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103,200 inc. 4), 202,203,205; C.C.: art. III; C.P.Ct.: arts. VI, VII, 15, 80 al
82, 121 y 3a DF; R. Adm. 095-2004-P-TC

Víctor García Toma

I. Aspectos generales
La jurisprudencia constitucional alude al conjunto de fallos emanados de los órganos
jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la constitucionalidad.

La jurisprudencia constitucional es aquella pléyade de principios, criterios y doctrinas

que se encuentran insertos en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jue­
ces, salas o tribunales jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de
la superlegalidad, jerarquía, alcance, contenido y cabal cumplimiento de la Constitución.

Con relación a este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la noción

jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales
emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad,
jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de
constitucionalidad(1).

En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa el ordenamiento constitucional de

un país y contribuye a clarificar y delimitar los principios que configuran la unidad políti­
ca, por lo cual forja la normativa de los valores en que se sustenta la organización política,
amén de promover la fijación de límites y directrices para la acción estatal. También con­
tribuye a la determinación precisa y específica de las competencias de los órganos cons­
titucionales y del sistema de relación existente entre ellos, y coadyuva a la regulación ca­
bal de la estructura y funciones políticas del Estado.

La creación jurisdiccional del Derecho Constitucional -vía la expedición de las

sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional-perfecciona, matiza e incluso

(1) STC Exp. N° 00024-2003-AI, f. j. s/n, párr. 27.

hace flexible el orden jurídico en su conjunto(2)3. La jurisprudencia constitucional es
el instrumento por el cual los órganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la
constitucionalidad dejan testimonio de su labor de “serenazgo y guardianía”.

En nuestro país, el Tribunal Constitucional también ha reconocido la importancia

de la labor jurisprudencial al señalar que en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia es
fuente de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del marco
de la Constitución y de la normativa vigente. Y que esta afirmación se confirma cuando
la propia Constitución, en el inciso 8 del artículo 139, reconoce el principio de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. No requiere de una disposición
normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de la función inherente
a los órganos jurisdiccionales que la Constitución configura. En efecto, es inherente a la
función jurisdiccional la creación de derecho a través de la jurisprudencia00.

Esta fuente formal del Derecho Constitucional cumple las cuatro funciones siguientes:

a) Garantiza la superlegalidad de la Constitución, evitando su modificación por vías

irregulares, o su violación por obra del legislador.
b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los valores, prin­
cipios, prácticas y normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los re­
tos del tiempo. Como es evidente, la Constitución no se reduce a la suma de pa­
labras, frases o artículos; ella expresa un telos, un espíritu y una finalidad. Me­
diante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza
su verdadera magnitud y recto sentido.
Como afirma J.W. Gamer(4) -al referirse al papel de la jurisprudencia en la so­
ciedad norteamericana-, dicha labor a cargo de la Corte Suprema no solo se ha
manifestado como una obra de desenvolvimiento, ampliación e interpretación,
sino que ha convertido a la Constitución en un instrumento diferente del que ha­
bía sido aprobado por los constituyentes de 1787.
Así, el entonces gobernador del Estado de Nueva York, Charles Evans Hughes(5)
señalaría: “Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitución es lo que los
jueces dicen que es”.
El expresidente Woodow Wilson (1913-1920) diría: “La Constitución (...) no es
un mero documento de juristas: es un vehículo de vida, y su espíritu es siempre
el espíritu del tiempo”.

(2) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Jurídicas, Lima, 1994.
(3) STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 34.
(4) GARNER, J.W. Citado por GONZALES, Tadeo. Estado y nación. Roa, 1989.
(5) HUGHES, Charles Evans. Citado por GONZALES, Tadeo. Loe. cit.
 Habría que agregar que todo ello se hace patente gracias al papel que cumple la
jurisprudencia constitucional, al contribuir en la defensa de las bases fundamen­
tales del orden jurídico y las relaciones entre el Estado y su población.
d) Crea normas político-jurídicas en sentido estricto, al momento de resolver con­
flictos carentes de regulación constitucional (lagunas constitucionales).
Se denominan lagunas constitucionales a las hipótesis no previstas por el legislador
constituyente, es decir, aquellos espacios vacíos que este ha dejado en la Carta Fundamen­
tal por olvido, imprecisión o la imposibilidad de imaginarlos. Las lagunas son el resulta­
do de la existencia de deficiencias y defectos en la legislación.

Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan la inexistencia de

una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa.

Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.

Estas lagunas se originan por alguna de las cuatro razones siguientes: cambio en los
patrones culturales de una sociedad; falta de previsibilidad por parte del legislador consti­
tuyente; abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la sociedad;
u ocio intencional del legislador constituyente.

A efectos de cubrir las lagunas constitucionales, el operador de la Constitución debe

“elaborar” la norma faltante, expidiendo una jurisprudencia de principio. Para ello exis­
ten dos posibilidades: la autointegración y la heterointegración.

La autointegración implica hacer uso de la analogía y los principios constitucionales;

es decir, la laguna constitucional queda cubierta con elementos de la propia Constitución.

La heterointegración implica hacer uso de la justicia natural y de los aportes del De­
recho comparado.

Señálese además que la existencia de la jurisprudencia constitucional promueve los

cuatro aspectos siguientes(6):

a) Igualdad.- Consiste en aplicar la misma regla político-jurídica en todos los ca­

sos semejantes que surjan en el futuro.
b) Previsibilidad.- Consiste en predeterminar las consecuencias político-jurídicas
en caso de vulneración de la normativa constitucional.
c) Economía.- Consiste en que la fijación de criterios interpretativos permite que
las decisiones políticas se efectúen con menor dispendio de tiempo y energía.
d) Respeto.- Consiste en el aseguramiento del cabal imperio de los principios, va­
lores, prácticas y normativa constitucional.

(6) ÁLVAREZ, Mario I. Introducción al Derecho. (Serie Jurídica) McGraw-Hill, 1995.

 La jurisprudencia constitucional genera el denominado precedente vinculatorio. Este
carácter vinculante obliga, a gobernantes y gobernados, a interpretar, aplicar o integrar la
normativa constitucional de conformidad con lo dispuesto por el órgano jurisdiccional,
con competencia en materia constitucional.

El precedente vinculatorio de la jurisprudencia constitucional goza de una eficacia

mayor a la existente en relación con otras disciplinas jurídicas, hasta el extremo que Aldo
Sandili(7) ha afirmado que la jurisprudencia constitucional es verdadera y propiamente una
norma con fuerza de ley. El papel de esta jurisprudencia es tan relevante que algunas de las
sentencias que la conforman han brindado un aporte vital para el desarrollo del Derecho
Constitucional.
Por todo lo dicho, no resulta extraño que haya sido el propio Tribunal Constitucional
quien haya afirmado la importancia de la labor que su jurisprudencia cumple en nuestro
sistema jurídico al señalar que la jurisprudencia constitucional es una herramienta
fundamental para la construcción y defensa permanente del Estado Social y Democrático
de Derecho, por cuanto permite que el modelo mismo de organización política no solo se
consolide, sino que se desarrolle en un diálogo fructífero y constante entre texto y realidad
constitucional. En tal sentido, se debe entender que la jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional es también una fuente de primer orden no solo para los tribunales ordinarios
y los demás entes públicos, sino para el propio Tribunal a la hora de decidir un nuevo caso.
En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra Constitución es desarrollado
sin olvidar que se trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitución viviente de
la sociedad plural(8).

II. Concepto y estructura interna de las sentencias constitucionales

Las sentencias del Tribunal Constitucional aluden a aquellos actos procesales emana­
dos de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin
a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Pro­
cesal Constitucional. Así, en los casos de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas
data y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos constitucio­
nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo; en los casos de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad su
finalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía norma­
tiva; mientras que en los procesos competenciales tiene por objeto resolver los conflictos
que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Cons­
titución o la leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado,
los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

(7) SANDILI, Aldo. Citado por FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Loe. cit.
(8) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 9 y 10.
 En atención a ello podemos afirmar, tal y como lo ha señalado el propio Colegia­
do, que las sentencias del Tribunal Constitucional permiten cautelar la supremacía je­
rárquica de la Constitución y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la
persona. Por ende, rebasan con largueza la satisfacción de un interés particular o de be­
neficio de un grupo, ya que teleológicamente resguardan los principios y valores con­
tenidos en la Constitución, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la
colectividad política.

Asimismo, cabe señalar que las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionali­

dad tienen efectos vinculantes para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus al­
cances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitu­
cional, en su condición de órgano de control de la Constitución (art. 201 de la CP) y órgano
supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (art. 1 de la Ley N° 28301);
considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los
efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 27 del CPConst.,
en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer
uso de medidas coercitivas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de in­
constitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo.

Ahora bien, con respecto a la estructura interna de las sentencias del Tribunal Consti­
tucional, ha sido el mismo Colegiado el encargado de señalar que la estructura de sus de­
cisiones se compone de los siguientes elementos: la razón declarativa-teológica, la razón
suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación
preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum). A continuación desarrollaremos
brevemente todas y cada una de estas partes:

a) La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional

que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos
en las normas declarativas y teológicas insertas en la Constitución. La razón de­
clarativa-axiológica implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la
interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Cons­
titución, que permiten justificar una determinada opción escogida por el Cole­
giado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa
político.
b) La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurí­
dica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable,
que adopta el Tribunal Constitucional. Esta parte se constituye en aquella con­
sideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir esti­
mativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir,
es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensa­
ble y, por ende, como justificante para resolver la litis. Se trata pues del funda­
mento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la
base o puntal de un precedente vinculante. La misma puede encontrarse expre­
samente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de
 la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideracio­
nes argumentativas.
c) La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece
reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no
siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal
Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea
el caso en donde se formulan. Esta parte de la sentencia coadyuva in genere
para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende
la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso
específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia.
En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece
en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por rea­
lizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o
institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad.
La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del dere­
cho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la in­
terpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén
de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más
óptima sus derechos.
d) La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan
las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la es­
timación o desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional.
e) La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional
que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-
axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta
en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas estable­
cidas para el caso objeto de examen constitucional. El fallo constitucional se re­
fiere simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión. Este acto
de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competen­
cias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la deci­
sión está justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances
técnicos y preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionali­
dad y de la descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proce­
so constitucional. Por lo tanto, la decisión o fallo constituye el pronunciamiento
expreso y preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o des­
estima el petitorio de una demanda de naturaleza constitucional.
En ese contexto, en dicha decisión puede surgir una exhortación vinculante o
persuasiva(9)

(9) STC Exp. N° 00024-2003-AI/ TC, f. j. s/n, párr. 4 al 26.

III. La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional
La doctrina ha establecido una doble clasificación: la primera distingue entre sen­
tencias de especies o de principio y la segunda diferencia entre sentencias estimativas o
desestimativas.

Al respecto, veamos lo siguiente:

Las sentencias de especie son las que constituyen la aplicación simple de la

Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad a un caso particular y
concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente “declarativa” porque
se limita a expresar la norma contenida en la Constitución o demás preceptos directamente
conectados con ella(10)11
.

Las sentencias de principio son las que constituyen la jurisprudencia propiamente

dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las
lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes(11).

Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una acción de garantía
(hábeas corpus, amparo, etc.), y en consecuencia, aseguran la defensa y goce pleno de un
derecho fundamental; o resuelven a favor de una acción de inconstitucionalidad, y por
consiguiente, además de anular la norma o actos impugnados, tiene efectos abrogativos
y erga omnes hacia el futuro, pues como bien afirma Rubén Hernández Valle(12) “la
norma o actos declarados inconstitucionales desaparecen (...) tal como si hubieren sido
derogados”(13).

Ahora bien, la praxis jurisdiccional reconoce una pluralidad de formas y contenidos

de una sentencia estimativa, a saber:

a) La estimación con simple anulación. En este caso el Órgano de Control Consti­

tucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de una
norma.
b) La estimación con declaración de incompatibilidad y exhortación a que se dic­
te una norma sustitutoria. Por ende, la norma no es expulsada del ordenamien­
to jurídico, empero, queda sujeta al principio de inaplicabilidad.
c) La estimación con declaración de sustitución.
d) La estimación con declaración de adición.
e) La estimación con declaración de reducción.

(10) STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC, f. j. 2.a.

(11) Ibídem, f.j. 2.b.
(12) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Fundamentos y límites de la justicia constitucional”. En: lus et Praxis.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, junio de 1998.
(13) STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC, f. j. 23.
 Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran, según sea el caso, inadmisi­
bles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven desfavorablemente las
acciones de inconstitucionalidad. En este último caso la denegatoria impide una nueva inter­
posición fondada en idéntico precepto constitucional (petición parcial y específica referida a
una o varias normas contenidas o en una ley); amén que el rechazo de un supuesto vicio for­
mal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo.

Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos

sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:

a) La desestimación por rechazo simple. En este caso el Organo de Control de la

Constitucionalidad resuelve declarar infondada la demanda presentada contra
una parte o la integridad de una ley.
b) La desestimación por sentido interpretativo (interpretación estrictus sensu y es­
tipulación). En este caso el Órgano de Control de la Constitucionalidad estable­
ce una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada, a
efectos de “salvar” su presencia en el orden jurídico, en aras de afirmar la segu­
ridad jurídica y la estabilidad política.

IV. El caso de las sentencias de estimación o desestimación compleja

Como hemos descrito anteriormente, en ciertas circunstancias el juez constitucional
no se limita a expedir una sentencia de simple anulación de una ley cuestionada de incons­
titucionalidad o a emitir una sentencia de simple rechazo de una acción de inconstitucio­
nalidad contra una ley equívocamente tildada de inconstitucional.

Dichas circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la
actividad jurisdiccional-constitucional, a saber: el principio de conservación de la ley y el
principio de interpretación desde la Constitución.

Al respecto, veamos lo siguiente:

1. El principio de conservación de la ley

Mediante este axioma se exige al juez constitucional “salvar” hasta donde sea razo­
nablemente posible la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la se­
guridad jurídica y la gobemabilidad del Estado.

Por ende, se plantea que la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconsti­
tucional debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple declaración de incons­
titucionalidad no debe ser utilizada en tanto no sea imprescindible e inevitable el hacerlo.

2. El principio de interpretación desde la Constitución

Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de
inconstitucionalidad, a efectos de que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del
texto fundamental.
 Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución, cabiendo para
tal efecto que se reduzca, sustituya o modifique su aplicación para los casos concretos.

En función de lo expuesto han surgido en los tribunales constitucionales europeos

(particularmente Italia, España y Alemania) un tipo de sentencia que denominamos com­
plejas, las cuales tienen alcances y efectos particulares, y que tratan de responder adecua­
damente a la necesidad de evitar los problemas que se derivan de los vacíos legales sub­
secuentes a la expulsión de una ley o de la interpretación clásica y ortodoxa.

Dichas sentencias de estimación o desestimación compleja pueden ser clasificadas de

la manera siguiente:

a) Sentencias interpretativas con selección del sentido de una ley.

b) Sentencias interpretativas manipuladvas.

3. Las sentencias interpretativas con selección del sentido de una ley

Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la cons­
titucionalidad de una ley cuestionada, en la medida de que se le interpreta en el sentido de
que este considera adecuado, armónico y coherente con el Texto Fundamental.

En ese entendido, se desestima la acción presentada contra una ley, previo rechazo de
algún o algunos sentidos interpretativos considerados como infraccionantes del Texto Supra.

Las sentencias interpretativas dejan inalterado el texto de la norma cuestionada, y has­

ta mantienen la vigencia de esta; empero, proscriben por inconstitucionales alguna o algu­
nas de las determinaciones o asignaciones de sentido que se le habían venido dando. Por
ende, se establece la obligatoriedad de interpretar dicha norma de “acuerdo” con la Cons­
titución; vale decir, de conformidad con la interpretación declarada como única, exclusi­
va y excluyentemente lícita.

Las sentencias interpretativas suelen utilizar las fórmulas siguientes:

• Declarase que la ley es constitucional “si se interpreta en el sentido siguiente:

(...)”.
• Declarase que la ley es constitucional “siempre que se le interprete en el siguien­
te sentido (...)”.
• Declarase que la ley no es inconstitucional “en cuanto se interprete en el sentí-
do
En el caso de las sentencias interpretativas, la Magistratura Constitucional parte del
supuesto que una norma legal puede tener más de una forma de interpretación deducible
de su enunciado lingüístico. En ese contexto, la declaración de inconstitucionalidad con­
siste en proscribir la utilización de algún o algunos de los sentidos de la ley cuestiona­
da, en razón de ser no conforme(s) con los principios, valores o normas constitucionales.
 En ese sentido, podemos afirmar, siguiendo lo dicho por el propio Tribunal
Constitucional, que las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones
de las que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que corresponde al
Tribunal Constitucional analizar la constitucionalidad de todas aquellas normas que se
desprenden de la disposición cuestionada con la finalidad de verificar cuáles se adecúan a
la Constitución y cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico(14).

De allí, la importancia de dejar en claro que la posibilidad de que el Tribunal

Constitucional distinga entre “disposición” y “norma”, cuando se trata del proceso de
inconstitucionalidad, es el presupuesto básico de las denominadas sentencias interpretativas,
cuyo fundamento radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de
una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no vulnerar el principio básico de
supremacía constitucional0 5). Entendamos que el concepto de disposición hace alusión a
la construcción gramatical que aparece en el texto, mientras que norma debe ser entendida
como el sentido o significado que el intérprete hace de dicho texto. Es por ello que, tal y como
lo señaláramos en el párrafo anterior, las sentencias interpretativas recaen normalmente
sobre disposiciones de las que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que
corresponde al Tribunal Constitucional analizar cuál de ellos resulta más acorde al conjunto
de valores, derechos y principios que la Constitución reconoce.

Asimismo, cabe apuntar que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de

sentencias interpretativas radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia
de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico
de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y
político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender
a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con
la consiguiente violación de la seguridad jurídica(16).

Ello es así, pues la propia estructura de las disposiciones constitucionales, en las que
el grado de indeterminación es mayor, tanto por el origen de estas (pues muchas veces es­
tas disposiciones son fruto de un consenso alcanzado entre fuerzas políticas) como por su
finalidad (pues estas disposiciones buscan lograr fórmulas en las cuales puedan tener ca­
bida diversas orientaciones políticas), es lo que justifica que el Tribunal Constitucional se
encuentre obligado al uso de aquellos métodos interpretativos e integrativos que le sean
útiles para cumplir de manera óptima su función de “órgano de control de la Constitución”
(art. 201 de la CP). Todo ello, evidentemente, con pleno respeto por los límites que de la
propia Norma Fundamental se desprendan.

Si ello no ocurriese, si el Tribunal no recurriera a este tipo de técnicas, y, por el contrario,

se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo de ponderación

(14) STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 32.

(15) Ibídem, f.j. 52 y 53.
(16) STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 35.
o fórmula intermedia, el resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos
encontraríamos en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un
verdadero clima de inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y democrático
de derecho, así lo ha manifestado el propio Tribunal en su propia jurisprudencia07).

Ahora bien, esto no quiere decir que la emisión de sentencias interpretativas sea una
facultad ilimitada, que puede ser empleada de manera indiscriminada por las cortes o tri­
bunales, constitucionales u ordinarios, ya que como bien ha apuntado el propio Tribunal
Constitucional peruano, así como la fuerza normativa de la Constitución (art. 51) y las
responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (art. 45
de la CP) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado
de las sentencias interpretativas e integrativas del Colegiado, son, a su vez, las que limi­
tan los alcances y oportunidad de su emisión.

De esta manera, el Alto Tribunal ha referido que los límites al dictado de las senten­
cias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sus-
titutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:

a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el ar­

tículo 43 de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia
del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco cons­
titucional (arts. 90 y 102, inc. a, de la CP), las sentencias interpretativas e inte­
grativas solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación
directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas
por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias
cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum
constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la
ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional
y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera
de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda
generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este
Tribunal Constitucional optar por alguna de las distintas fórmulas constitucio­
nales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestiona­
da incurre, por lo que solo compete a este Tribunal (Constitucional) apreciar si
ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo pruden­
cial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental
(art. 45 de la CP). Es decir, solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a
efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en

(17) Ibidem, f.j. 170 y 171.

 la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y per­
versas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.
d) Solo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debida­
mente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de
lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las
contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión. De
este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, solo tendrá lugar
en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se des­
encadenen inconstitucionales de singular magnitud.
e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los
miembros de este Colegiado(18).

4. Las sentencias interpretativas manipulativas

Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad detecta y deter­
mina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley cuestio­
nada. En ese contexto procede a la transformación del significado de la parte “infecta”, a
efectos de evitar su eliminación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido F. Javier Díaz Revorio(19) señala que mediante la utilización de este tipo de
sentencias, las leyes impugnadas de inconstitucionalidad “salen” del proceso constitucional
con un alcance y un contenido normativo diferente al que tenían originalmente. Así, la
modificación del contenido normativo, dejándose inalterable la vigencia y validez del texto
cuestionado, puede producirse en función de algunas de estas modalidades: sentencias
reductoras, sentencias aditivas, sentencias sustitutivas, sentencias exhortativas y sentencias
estipulad vas.

La existencia de las denominadas “sentencias manipulativas” se justifica por la nece­

sidad de evitar los efectos perniciosos que pueden presentarse en determinadas circuns­
tancias, como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la “expulsión” de
una norma del ordenamiento jurídico.

La experiencia acredita que residualmente la declaración de inconstitucionalidad pue­

de terminar siendo más gravosa -desde un punto de vista político, jurídico, económico
o social- que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. Así, pues,
los efectos de dicha declaración pueden llevar a que durante un “tiempo” se produzca un
vacío legislativo que dañe de alguna manera la vida coexistencia! en el campo político.

A raíz de lo expuesto aparecen las denominadas sentencias manipulativas, lo que su­

pone llevar a cabo líneas de interpretación y adaptación de una ley “acusada” de violatoria

(18) STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, f. j. 61.

(19) DÍAZ REVORIO, F. Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del
Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, 2003.
de la Constitución, a efectos de hacerla “compatible” con aquella. Es a través de dicho
esfuerzo que se “salva” la vigencia de la ley, empero, subordinándola a los cánones de
la Constitución.

En este caso se restablece la “soberanía de la Constitución” a través de la transforma­

ción del significado de la ley.

La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa o acumulativamente a dos

tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva.

La operación ablativa o de exégesis consiste en reducir los alcances normativos de la

ley impugnada, “eliminando” del proceso interpretativo alguna palabra o hasta una nor­
ma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto se declara la nulidad
de las “expresiones impertinentes”, lo que genera un cambio radical del contenido pre­
ceptivo de la ley.

La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normati­

vo de la ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que
no aparece del texto por sí mismo(20). En este caso el Órgano de Control de la Constitucio­
nalidad aparece residualmente llevando a cabo una actividad paralegislativa.

A continuación procedemos a describir las modalidades que presentan las sentencias

interpretativas manipulativas:

4.1. Las sentencias reductoras

Son aquellas que señalan que una parte del texto cuestionado, en efecto, es contrario
a la Constitución, la que ha generado un vicio de inconstitucionalidad en razón de una re­
dacción excesiva y desmesurada.

En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la “extensión”

del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se produce en el ámbito
de su aplicación a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía adminis­
trativa o judicial.

Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la
ley cuestionada en relación con algunos de los supuestos en él contemplados genérica­
mente, o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica que la referida
inaplicación abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas ori­
ginalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o
deberes primicialmente previstos.

(20) STC Exp. N° 00004-2004-CC/ TC, f. j. 3.3.

 En consecuencia la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley
impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad
del texto(21).

Las sentencias reductoras suelen utilizar algunas de las siguientes fórmulas:

Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto incluye”.

Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que prevé”.
Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que no excluye”.

4.2. Las sentencias aditivas

Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad determina la
existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa. En ese contexto, procede
a añadir algo al texto incompleto, a efecto de transformarlo en plenamente constitucional.

En puridad, se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido

normativo “menor” del exigióle constitucionalmente.

En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitu­
cional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el Órgano de Control con­
sidera necesario “ampliar” o “extender” su contenido normativo, permitiendo su aplica­
ción a supuestos inicialmente no contemplados o ensanchar sus consecuencias jurídicas.

La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones

legislativas inconstitucionales; es decir, que a través del acto de adición evita que una ley
cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales.

Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad;

por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previs­
tos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homo­
logar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada.

El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva, de la interpretación

sistemática o de la interpretación analógica(22).

Las sentencias aditivas suelen utilizar alguna de las fórmulas siguientes:

Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto no prevé”.

Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que no prevé”.
Dicho de otro modo, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la in­
constitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar

(21) Ibidem, f.j. 3.3.1.

(22) Ibidem, f.j. 3.3.2.
algo en la parte en la que no prevé que era necesario que se previera para que ella resul­
te conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo
el precepto legal, sino solo de la omisión, de manera que, tras la declaración de incons­
titucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido(23).

4.3. Las sentencias sustitutivas

Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la in­
constitucionalidad parcial de una ley, y simultáneamente, incorpora en cambio, un reem­
plazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir,
dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley.

Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vi­
gente en el ordenamiento jurídico.

La actividad paralegislativa se canaliza en el traslado de los supuestos o las conse­

cuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador hacia la parte de la ley cues­
tionada -y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto de proceder a su inme­
diata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación
de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de
la declaración de inconstitucionalidad parcial(24).

Las sentencias sustitutivas suelen utilizar las fórmulas siguientes:

Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que” y “dispone (...) en

lugar de”.
Declárase la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto dispone que” y “estable­
ce en sustitución que”.
Es decir, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tri­
bunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé
una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se com­
pone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o
parte de la disposición legal impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual el
Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferen­
te, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. Tales decisiones -las adi­
tivas y las sustitutivas-, en realidad, no innovan el ordenamiento jurídico, si es que con
ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento ju­
rídico “escribiendo” y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidente­
mente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo(25).

(23) STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 30.

(24) STC Exp. N° 00004-2004-CC/ TC, f. j. 3.3.3.
(25) STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 31.
4.4. Las sentencias exhortativas
Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la in­
compatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley, más sin embargo no
dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que incita al Parla­
mento para que dentro de un plazo razonable se sirva expedir una ley sustitutoria con un
contenido más acorde al Texto Fundamental.

Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una de­
terminada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de declararse su invali­
dez constitucional, se confiere al legislador un plazo determinado o determinable para que
la reforme, con el objeto de eliminar la parte violatoria del texto fundamental.

En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiate, mediante el cual

se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Es decir, se modula los efec­
tos de la decisión en el tiempo. Dicha expresión deviene en el equivalente jurisprudencial
de la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada(26).

Es decir, detrás de dichas sentencias exhortativas se halla la necesidad de no crear

vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la
declaración de la inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que cualquier
sentencia constitucional, ellas también vinculan a los poderes públicos, y si bien no
determinan un plazo concreto o determinado dentro del cual deba subsanarse la omisión,
sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo razonable, a propósito de la protección de
derechos constitucionales, pueden alcanzar por completo sus efectos estimatorios, hasta
ahora solo condicionados(27).

Ello encuentra justificación en la obligación que tiene el Tribunal Constitucional de

prever las consecuencias de sus decisiones y, por tal motivo, teniendo en cuenta que la
declaración de inconstitucionalidad de una o más disposiciones dejaría un vacío norma­
tivo susceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del ordenamiento jurí­
dico, dispone una vacatio sententiae. En esa medida, la sentencia exhortativa con vacatio
comienza a surtir efectos una vez que el legislador haya promulgado la norma correspon­
diente, que reemplace a la que ha sido declarada inconstitucional, de tal manera que no
quede un vacío en la regulación de una determinada materia. Por consiguiente, el Tribu­
nal propone al Congreso emitir, a la brevedad posible, la norma correctiva, respetando los
principios establecidos y desarrollados por el propio Tribunal(28).

En esa misma línea, cabría decir que la exhortación puede concluir por alguna de las
tres razones siguientes:

(26) STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.4

(27) STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 33.
(28) STC Exp. N° 00030-2004-AI/ TC, f. j. 13 y 14.
 Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompati­
ble con la Constitución.
Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plenaria de
los alcances de la sentencia. Dicha situación es cuando el legislador ha incum­
plido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la
sentencia.
Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso
parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.
Finalmente, resulta importante afirmar que si bien el Tribunal Constitucional ha emi­
tido en múltiples procesos constitucionales sentencias exhortativas, estas no tienen efec­
to vinculante, ya que dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias, stricto sensu,
que, partiendo de su función armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador
para que en el ejercicio de su discrecionalidad política en el marco de la constitución pue­
da corregir o mejorar aspectos de la normativa jurídica. En tales sentencias opera el princi­
pio de persuasión y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitu­
cional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra
una legislación defectuosa que de algún modo conspira contra la adecuada marcha del sis­
tema constitucional^9).

4.5. Las sentencias estipulativas

Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad establece en la
parte considerativa de una sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que uti­
lizará para analizar y resolver una controversia constitucional. En ese contexto, se descri­
birá y definirá en qué consisten determinados conceptos.

Las sentencias estipulativas suelen utilizar las fórmulas siguientes:

Debe concluirse que la expresión (...) quiere decir (...).

Declárase estipulativamente que la expresión (...), se define como (...).

V. Efectos de las sentencias constitucionales

1. Efectos personales directos e indirectos

Los efectos personales de las sentencias constitucionales pueden ser directos o
indirectos. Los efectos directos de la sentencia se producen para las partes vinculadas al
proceso constitucional, frente al cual la sentencia expedida pone fin a la litis. Los efectos
indirectos se producen para la ciudadanía en general y los poderes públicos. En ese contexto,29

(29) STC Exp. N° 00004-2004-CC, /TC, f. j. 3.3.4

los citados quedan “atados”, en su comportamiento personal o funcional, a las reglas y
decisiones que una sentencia constitucional declare como precedente vinculante(30)31
.

2. Efectos temporales
Los efectos temporales puede ser irretroactivos, retroactivos o de aplicación diferida.

2.1. Irretroactivos
Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y conflictos
competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto es, tienen alcan­
ces ex nunc.

2.2. Retroactivos
Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data se aplican
con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la vio­
lación de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances ex tune. Cabe señalar que
las sentencias en materia constitucional no conceden derecho a reabrir procesos conclui­
dos en los que se hayan aplicado normas declaradas inconstitucionales, salvo en materia
penal o tributaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 74 de la Constitución.
En ese contexto, estas pueden tener efectos ex tunc{31\

2.3. Dé aplicación diferida

La potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus
sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento,
constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional
de Derecho, pues con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la
eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, se
tiende a aplazar o suspender los efectos de esta. No debe dejarse de lado, la consideración
de que la potestad de diferir los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional, no implica en modo alguno suplantar la labor del Poder
Legislativo, sino precisamente el reconocimiento de que es este el órgano constitucional
competente para establecer la regulación respectiva(32). Al respecto, no debe olvidarse que
todo Tribunal Constitucional tiene la obligación de aplicar el principio de previsión mediante
el cual se predetermina la totalidad de las “consecuencias” de sus actos jurisdiccionales.
En ese sentido, los actos jurisdiccionales (tras la expedición de una sentencia) deben
contener el augurio, la proyección y el vaticinio de una “mejor” realidad político-jurídica
y la cancelación de un otrora “mal”. En ese contexto, el efecto diferido evita el hecho de
corregir un mal creando otro mal, el cual es evitable por la vía de la suspensión temporal de

(30) STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC, f. j. s/n, párr. 80.

(31) STC Exp. N° 00019-2005-AI/TC, f.j. 51 y STC Exp. N° 00041-2004-AI/TC, f.j. 70.
(32) STC Exp. N° 00004-2004-CC, /TC, f. j. 174 y 178.
los efectos de una sentencia con precedente vinculante. Los efectos diferidos se manifiestan
en las denominadas sentencias exhortativas y en los casos de sentencias con precedente
vinculante de eficacia diferida (prospective overruling){33\

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(1 Las sentencias interpretativas determinan un aspecto del texto de la norma cuestionada en

aras de salvaguardar su constitucionalidad. Se clasifican en sentencias reductoras, aditivas,
sustitutivas, exhortativas y estipuladvas: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC (f.j. 3).

(Jl Mediante la vacatio sententiae el TC puede diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones
de inconstitucionalidad: STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC (f.j. 47-51).

j]J Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa
juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Dicho atributo de cosa juzgada recae
tanto en las sentencias estimatorias como en las desestimatorias, siempre que exista un
pronunciamiento respecto del fondo del asunto: STC Exp. N° 0013-2015-PI/TC (f. j. 8).

BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ, Mario I. Introducción al Derecho. (Serie Jurídica) McGraw-Hill, 1995; DÍAZ REVO-
RIO, F. Javier. La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional. Palestra, Lima, 2003; FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los
derechos humanos. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994; GONZALES, Tadeo. Estado y nación. Roa,
1989; HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Fundamentos y límites de la justicia constitucional”. En: lus
et Praxis. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, junio, 1998; PIRENNE, Jacques.
Historia universal. Océano, Barcelona, 1987.
 Artículo 205 Jurisdicción supranacional
Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado
en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 32, 37, 55 al 57, 102.3, 118 inc. 1), 11), 140, 143, 200, 202 inc. 1), 4a DFT;
C.P.Ct.: arts. 120 al 124, L.O.T.C.; L.O.P.J.: art. 151; C.A.D.H.: arts. 44 al 47

Víctor García Toma

I. Apuntes generales
La jurisdicción constitucional se orienta, entre otros fines, a la vigencia plena de los
derechos fundamentales de la persona. En aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los
Estados vienen reconociendo -en ejercicio de su cabal soberanía- la competencia de orga­
nismos internacionales para la protección de tales derechos, en lo que se denomina juris­
dicción supranacional de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, Mau­
ro Cappelletti(1) plantea se le designe como “jurisdicción internacional de las libertades”.

Esta jurisdicción alude a las facilidades que se brindan a las personas a efectos de que
puedan alcanzar remedio -a través de específicos mecanismos supraestatales- para la vul­
neración de sus derechos básicos o esenciales.

Como bien señala Susana Castañeda Otsu1

(2):

“Un paso importante significó el que se haya otorgado legitimación a la persona o

grupo de personas, para recurrir ante los órganos supranacionales jurisdiccionales o
cuasi jurisdiccionales, demandando la efectiva protección del derecho que se considere
ha sido lesionado en el ordenamiento interno”.
A través de dicha jurisdicción se fortalece el sistema de garantías para la protección
de los derechos fundamentales de la persona. Añádase a ello la aparición de una compe­
tencia supranacional para declarar la responsabilidad internacional del Estado por viola­
ción de los referidos derechos.

La jurisdicción supranacional implica la transnacionalización de las prerrogativas hu­

manas, esto es, la facultad del justiciable -no atendido adecuadamente a nivel intraestatal

(1) CAPPELLETTI, Mauro. Lajurisdicción constitucional de la libertad. Universidad Autónoma de México,

México, 1961.
(2) CASTAÑEDA OTSU, Susana. La jurisdicción supranacional. Lima, 2003.
en sus reclamos de defensa de sus derechos básicos- de poder alcanzar tutela a través de
la acción ante organismos internacionales.

Como refiere Néstor Pedro Sagüés(3), estos organismos se convierten en “sujetos de

control (último) del derecho o garantía constitucional”. En esa misma idea, Francisco Fer­
nández Segado(4) refiere que dicha jurisdicción “viene a operar como una suerte de segun­
da instancia correctora del deficiente funcionamiento del régimen de garantías de los dere­
chos a nivel estatal y en supuestos individualizados (...)”. Para recurrir a ella el justiciable
debe acreditar haber hecho uso de todos los recursos internos, salvo que -como se esta­
bleció en el caso Velásquez Rodríguez, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 26 de junio de 1987- dichos recursos fuesen cabalmente ineficaces, o inexis­
tentes las garantías del debido procesal legal.

II. La jurisdicción supranacional en la historia constitucional pe­

ruana
Nuestro país la constitucionaliza por primera vez en 1979, merced al talento e influ­
jo personal del jurista Javier Valle Riestra.

Actualmente, el artículo 205 de la Constitución señala:

“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la

Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.
A la fecha, dichos organismos son los siguientes:

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Es­
tados Americanos.
Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados
Americanos.
En puridad, estas vías se han establecido para poder hacer valer los derechos funda­
mentales de la persona ante tribunales con competencia internacional cuando, agotada la
vía interna o nacional, el afectado considera que sus facultades, prerrogativas o derechos
básicos objeto de una reclamación no han obtenido reparo o restablecimiento.

(3) S AGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario. Astrea, Buenos Aires,
1992.
(4) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Jurídicas, Lima, 1994.
III. Los orígenes de la jurisdicción supranacional de protección de
los derechos humanos
Este interesantísimo proceso se genera, a criterio de Juan Carlos Hitters(5), a partir de
la segunda mitad del siglo XX, con la “evidente” intención de que el resguardo de los de­
rechos humanos logre un nivel supranacional a través de tribunales y organismos interna­
cionales (lex universalis). Asimismo, señala que, “como consecuencia de esta evolución,
el clásico control de la constitucionalidad (...) es aún mucho más fascinante y abarcador,
ya que se lleva a cabo por cuerpos transnacionales (...)”.

La adhesión estatal al proceso de transnacionalización de la defensa de los derechos

fundamentales de la persona humana se plasma por las dos siguientes vías(6):

a) Celebración de tratados internacionales -de conformidad con las reglas estable­

cidas en la Constitución- que permitan el acceso personal a la jurisdicción su­
pranacional (ONU, Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, 1969; Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales o Tratado de Roma,
1950; etc.).
b) Establecimiento de cláusulas constitucionales expresas en donde se reconozca
que, agotada la jurisdicción interna, se permite a la persona recurrir a los orga­
nismos internacionales vinculados con la defensa de los derechos humanos, en
los que el Estado tenga compromisos de promoción y defensa de estos (consti­
tuciones peruanas de 1979 y 1993, reforma costarricense de 1968, etc.).
Entre los antecedentes más destacables que abonaron en pro de este proceso paulati­
no de supranacionalización pueden citarse los siguientes:

a) La Corte Internacional de Justicia Centroamericana, creada en 1907, que tenía

facultades para conocer las reclamaciones ciudadanas en conflictos con sus res­
pectivos gobiernos. Este organismo ejerció competencia sobre asuntos origina­
dos en la relación persona-Estado, en Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nica­
ragua y El Salvador. Dicho organismo tiene el mérito de ser el primer ente de
justicia supranacional de carácter permanente y obligatorio, en el que los parti­
culares podían plantear demandas contra los Estados miembros. Tuvo una exis­
tencia de diez años, durante los cuales se resolvieron seis reclamos de particu­
lares contra un Estado y tres entre gobiernos.
b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos Internacionales, creados en el Tratado de Ver-
salles de 1919, que permitió a los ciudadanos la posibilidad de comparecer para
la protección de sus libertades fundamentales.

(5) HITTERS, Juan Carlos. “Derecho procesal transnacional y control judicial supranacional”. En: El Jurista,
Revista Peruana de Derecho. N° 11 y 12. Lima, 1995.
(6) HITTERS, Juan Carlos. Loe. cit.
IV. La jurisdicción supranacional de alcance universal de protección
de los derechos humanos
Ahora bien, las atrocidades cometidas por los Estados nazifascistas en el periodo de
entre guerras del siglo XX motivaron la creación de la Organización de las Naciones Uni­
das en 1945, como ente responsable de asegurar la paz internacional y la vigencia plena
de los derechos fundamentales de la persona.

En ese contexto, es indudable que la Carta de Naciones Unidas inició el proceso de

protección de los derechos humanos a un nivel supranacional.

Así, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discri­

minación Racial suscrita el 21 de diciembre de 1965, generó la creación del Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial; el mismo que se encuentra dotado de competen­
cias para recibir comunicaciones interestatales e individuales contra los Estados celebran­
tes de dicho compromiso, por la comisión de actos infractorios de los derechos protegidos.

La Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Civiles, Inhumanas o Degra­

dantes suscrita el 10 de diciembre de 1984, estableció el Comité Contra la Tortura. El re­
ferido órgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e
individuales sobre la materia (en función a partir de 1987).

La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer suscrita el

18 de diciembre de 1979, estableció el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer. El referido órgano tiene competencia para recibir y examinar comunica­
ciones interestatales e individuales sobre la materia (en funciones desde 1981).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado el 16 de diciembre

de 1966, concordante con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos suscrito en 1976, estableció el Comité de Derechos Humanos. El refe­
rido órgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e
individuales sobre la materia (en funciones a partir de 1979).

Este último punto resulta de vital importancia, pues de conformidad a lo estableci­

do en el artículo constitucional materia de comentario, en el cual se señala que, agotada
la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte; y en concordancia con el artículo 122 del
Código Procesal Constitucional, tenemos que uno de los organismos a los que puede re­
currir cualquier persona lesionada o vulnerada en sus derechos y libertades fundamentales
reconocidas por la Carta Política o los tratados sobre derechos humanos es precisamente
el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidos, organismo que opera a nivel uni­
versal. Así también lo ha señalado el Tribunal Constitucional al afirmar que habiéndose
agotado la jurisdicción interna, el demandante tiene expedito su derecho para recurrir, en
forma directa, a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o
convenios de los que el Perú es parte, como es el caso del Comité, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 205 de la Constitución Política del Perú(7).

Por la importancia de este organismo, a continuación, haremos algunos apuntes en

tomo a su naturaleza, estructura y funciones que este cumple en la jurisdicción suprana-
cional de alcance universal de protección de los derechos humanos.

El Comité de Derechos humanos de las Naciones Unidas es un órgano convencional

formado por expertos independientes que vigila -algo adelantamos en el párrafo prece­
dente- el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por los
Estados que lo han ratificado. Normalmente, este Comité se reúne en tres periodos de se­
siones al año en la ciudad de Ginebra o Nueva York. El Comité es uno de los siete orga­
nismos instituidos por tratados sobre derechos humanos promovidos por la Organización
de las Naciones Unidas.

No debemos confundir a este organismo con la llamada Comisión de Derechos Hu­

manos, ni mucho menos con el Consejo de Derechos Humanos. Para ser más precisos,
mientras que la Comisión y el Consejo de Derechos Humanos son espacios de discusión
política abierta, foros de debate en donde los Estados discuten sobre todo tipo de tema o
asunto relacionados con los derechos humanos. El Comité es un organismo formado por
expertos en el campo de los derechos humanos, cuya competencia está limitada por el Pac­
to Internacional de Derechos Civiles y políticos.

Con respecto a sus integrantes, cabe apuntar, como bien lo señala Beaumont Callir-
gos, que los miembros del Comité de Derechos Humanos deben ser “personas de gran
integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos”. Estos
son elegidos por los Estados, pero ejercen sus funciones a título personal, no como repre­
sentantes de sus países. Su mandato es de cuatro años y pueden ser reelegidos. Es impor­
tante señalar que cada cuatro años debe renovarse a la mitad de miembros del Comité(8).

Ahora bien, para la supervisión del cumplimiento cabal y pleno de los derechos con­
sagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, el Comité realiza tres
tipos de tareas:

a) Redacta informes, conocidos con el nombre de “observaciones generales”, en

las que recoge su interpretación del Pacto.
b) Analiza los informes que cada cuatro años envían los Estados que ratificaron el
Pacto en los cuales explican las acciones y políticas internas adoptadas para la
promoción, consolidación, defensa y concretización del ejercicio pleno de los
derechos reconocidos.

(7) STC Exp. N° 2201-2002-AC/TC, f. j. 3.

(8) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y Proyecto de
Reforma. Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 500.
 c) Conoce de casos puntuales, los cuales llegan ante su jurisdicción a partir de de­
nuncias efectuadas por personas que se consideran violentadas en sus derechos
humanos o por medio de denuncias interpuestas por otros Estados.
Un aspecto importante a destacar en este punto, el mismo que diferencia al Comité
de otros organismos internacionales estrictamente jurisdiccionales como la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es el pro­
cedimiento de “quejas individuales”, el mismo que opera como una suerte de mecanismo
facultativo y cuasicontencioso, de allí su diferencia con el procedimiento ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, res­
pectivamente, por el que se pueden tratar denuncias de violaciones concretas de los dere­
chos humanos recogidos en el Pacto. Cabe precisar, que este mecanismo aplica a aquellos
Estados que han ratificado el Primer Protocolo Facultativo, permitiendo que las personas
bajo su jurisdicción puedan solicitar del Comité una opinión sobre las posibles violacio­
nes a sus derechos humanos de las que pudieran haber sido víctimas.

A su vez, este procedimiento de quejas al cual hemos hecho breve referencia está divi­
dido en dos fases: una sobre la admisibilidad de la queja y otra sobre el fondo de esta. En
lo que concierne a la admisibilidad, podríamos decir que cuando el Comité decide admi­
tir la queja, dicha decisión es vinculante. Sin embargo, una vez superada esta etapa, en lo
que respecta al fondo de la controversia, la decisión que adopte el Comité es considerada
únicamente una opinión, la cual en principio no es vinculante; pero el Comité, en su opor­
tunidad, ha realizado una interpretación del Pacto mediante la cual fija que los Estados es­
tán obligados a seguir sus recomendaciones para la reparación de los abusos producidos.

V. La jurisdicción supranacional de alcance regional de protección

de los derechos humanos
La Carta de Naciones Unidas y el propio interés de los Estados adscritos a una re­
gión determinada han posibilitado el surgimiento de organismos supranacionales en Eu­
ropa, América y Africa.

Al respecto veamos lo siguiente:

En 1950 se suscribe en Roma el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y las Libertades Fundamentales. En dicho instrumento internacional se crea el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia), el que inició
sus actividades en 1960. Al respecto, Francisco Fernández Segado(9) expone que con este
órgano “se cierra el arco de bóveda del sistema (...) de protección de estos derechos (...)
para los Estados que han ratificado el Tratado de Roma (...)”.

(9) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Loe. cit. CAPELLETTI, Mauro. Loe. cit.
 En 1981 se suscribe dentro de la Organización para la Unificación Africana -actual­
mente Unión Africana- la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.
En dicho instrumento internacional se crea la Comisión para los Derechos Humanos con
sede en Banjul (Gambia), la cual inició sus actividades en 1987. Debe añadirse que se en­
cuentra en proceso de constitución la Corte Africana de Derechos Humanos.

En 1969 se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En dicho

instrumento internacional se crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con
sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San
José de Costa Rica, las cuales iniciaron sus actividades en 1979.

Sobre este último punto, debemos recordar lo señalado para el caso de la jurisdicción
supranacional de alcance universal de protección de derechos humanos, en lo que se re­
fiere a la posibilidad de quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce de recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tra­
tados o convenios de los que el Perú es parte. Con relación a ello, y en concordancia con
el artículo 122 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 31307, tenemos que otro de
los dos organismos a los que puede recurrir cualquier persona lesionada o vulnerada en
sus derechos y libertades fundamentales reconocidas en los tratados sobre derechos hu­
manos (regionales) es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En esa
misma línea, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al señalar que el derecho fun­
damental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los derechos humanos, como
manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139
de la Constitución, no solo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino también a
organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tal
como se tiene previsto en el artículo 205 de la Constitución00).

Por su importancia, haremos algunos apuntes en tomo a la naturaleza, estructura y

funciones que la Comisión cumple en la jurisdicción supranacional de alcance regional
de protección de los derechos humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es una de las dos entidades del

sistema interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en el conti­
nente americano. Tiene su sede en Washington. El otro órgano es la Corte Interamericana
de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.

Debe quedar claro que la Comisión es un órgano principal y de naturaleza autónoma

en relación a la Corte, de acuerdo a la estructura de la Organización de los Estados Ame­
ricanos (OEA). Su mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y actúa en representación de todos los países miembros de di­
cha organización.

(10) STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 24.

 Con respecto a su conformación, la Comisión está integrada por siete miembros in­
dependientes que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún Estado
en particular y que son elegidos por la Asamblea General. La CIDH se reúne en Periodos
Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias veces por año. Su Secretaría Ejecutiva
cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de apoyo para la preparación legal y admi­
nistrativa de sus tareas.

Ahora bien, las funciones esenciales de la Comisión son promover la observancia,

promoción y la defensa de los derechos humanos, y de servir como órgano consultivo de
la Organización de Estados Americanos (OEA) sobre la materia:

a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los

derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención.

b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros,

y cuando lo considera conveniente, hace públicos los informes especiales sobre
la situación de un estado en particular.

c) Realiza visitas in loco a los países para observación general de la situación, y/o
para investigar una situación particular en materia de protección de los derechos
humanos. Generalmente, esas visitas tienen como resultado la preparación de un
informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General.

d) Difunde y estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de Amé­

rica. Para ello entre otras tareas, realiza y publica estudios sobre temas específi­
cos. Así por ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del po­
der judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de derechos
humanos de los menores, de las mujeres y de los pueblos indígenas; las garan­
tías al ejercicio de las libertades informativas, entre otros.

e) Realiza y participa en eventos de distinto tipo con representantes de gobiernos,

académicos, grupos no gubernamentales, etc., para difundir y analizar temas re­
lacionados con el sistema interamericano de los derechos humanos.

f) Recomienda a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas

para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.

g) Solicita a los Estados la adopción de “medidas cautelares” específicas para evi­

tar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Pue­
de también solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisiona­
les” de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el
caso no haya sido sometido todavía a la Corte.

h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa en dichos liti­

gios. Así, comparece durante la tramitación y consideración de los mismos.
 i) Solicita “opiniones consultivas” a la Corte Interamericana sobre aspectos de in­
terpretación de la Convención00.

VI. El proceso ante el Sistema Interamericano de protección de los

Derechos Humanos
De acuerdo a lo señalado en el artículo materia de análisis, y de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 120 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 31307, tenemos
que las resoluciones del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo agotan
la jurisdiccional interna o nacional en nuestro país. Así lo ha señalado el propio Tribunal
Constitucional al señalar que contra las sentencias emitidas por este colegiado, que consti­
tuye la última instancia jurisdiccional competente para conocer de los procesos de amparo
(añadiríamos: hábeas corpus y hábeas data) es improcedente que se formule una demanda
de amparo contra el intérprete supremo de la Constitución que se pronuncia sobre la de­
fensa de los derechos amenazados o vulnerados en sentencias que adquieren un carácter de
presunción absoluta que no puede ser negado sin que se desnaturalice la propia lógica del
sistema. Queda claro entonces, que las sentencias que este Colegiado dicta agotan la ju­
risdicción interna y, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución, abren la juris­
dicción de los tribunales y organismos internacionales en materia de derechos humanos11 (12)13
.

Siendo ello así, cabe preguntamos lo siguiente: ¿Cuál es el procedimiento que debe
seguir aquella persona que considera que sus derechos consagrados en la Constitución o
en los tratados de derechos humanos para acceder al Sistema Interamericano de protec­
ción de los Derechos Humanos?

Como primer punto, debemos decir que de acuerdo a los procedimientos establecidos
por la mencionada Comisión para la interposición de peticiones, la legitimación activa re­
cae en los propios afectados o en terceros que actúen en su nombre. Es decir, en el caso
de nuestro país, no es el Tribunal Constitucional, ni el Poder Judicial, ni el Ministerio de
Relaciones Exteriores, ni ningún órgano estatal, el encargado de elevar de oficio ante la
Comisión la petición de aquel particular que hubiera sido violentado o amenazado en el
ejercicio de sus derechos humanos. Con lo cual, lo primero que debemos tener en claro es
que la legitimación activa para la interposición de una petición ante la Comisión recae de
manera exclusiva y excluyente en la persona afectada o en los terceros que actúen en su
nombre, tal y como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional0 3).

Eso hace que el proceso ante la Comisión sea un proceso “rogado” pues se desarrolla
sobre la base de denuncias individuales a partir de violaciones a derechos humanos contem­
plados en alguno o algunos de los distintos instrumentos regionales (tratados y convenciones

(11) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y Proyecto de

Reforma. Ob. cit., pp. 501-502.
(12) STC Exp. N° 05453-2005-AA/TC, f. j. 3.
(13) STC Exp. N° 0708-2001-AA/TC, f.j. 2 y 3.
interamericanas). Por lo tanto, las partes del proceso ante la Comisión son: la persona peti­
cionaria (cualquier persona o grupo de personas; no necesariamente tiene que ser la vícti­
ma ni sus familiares, aunque generalmente coinciden); y, el Estado o Estados demandados.

El procedimiento ordinario de peticiones o comunicaciones individuales consiste, fun­

damentalmente, en cinco etapas bien determinadas en los artículos 48 a 51 de la Conven­
ción Americana. Ahora bien, en situaciones muy especiales -casos graves y urgentes-, la
Comisión puede realizar una investigación, previo consentimiento del Estado demanda­
do, tan solo con la presentación de una petición o comunicación que reúna los requisitos
formales de admisibilidad (art. 48.2 de la Convención Americana). A continuación hare­
mos mención a estas 5 etapas:

Primera etapa: admisibilidad de la petición.

Segunda etapa: investigación de los hechos a partir de información que le pre­
senten las partes.
Tercera etapa: solución amistosa, en caso de que proceda.
Cuarta etapa: emisión del informe provisional del artículo 50 y envío del caso
a la Corte. En caso de que la Comisión decidiera no enviar el caso a la Corte, la
etapa final sería la,
Quinta etapa: emisión y publicación del informe definitivo del artículo 51, el
cual puede ser publicado.
De esas etapas, la de admisibilidad es quizá la más importante porque refleja el siste­
ma más amplio de protección que existe, ya que no es requisito que la persona peticiona­
ria deba ser víctima o familiar de la víctima como se exige en todos los sistemas de que­
jas individuales internacionales, sino que la petición la puede plantear cualquier persona
o grupo de personas, tal como se señala en el artículo 44 de la Convención Americana.

Claro está, que el agotar los recursos de la jurisdicción interna, como en todo el sis­
tema ante la jurisdicción supranacional de protección de los derechos humanos, es un re­
quisito esencial de procedencia, el agotamiento de los recursos internos, es decir, aquellos
recursos que sean eficaces y expeditos en los términos del artículo 25 de la Convención
Americana -aquel recurso sencillo y rápido- que ampare contra actos u omisiones que
violen los derechos consagrados en la Constitución y en los tratados sobre la materia, que
en el caso de nuestro país, no serían otros que el proceso de amparo, hábeas corpus o há­
beas data, según corresponda.

Cabe indicar, como bien lo señala la Corte, que no en todos los casos deben agotarse
los recursos internos. En situaciones muy especiales, puede obviarse ese requisito; a saber:

Cuando no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la pro­

tección del derecho o derechos que se alega han sido violados.
Cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos.
 Cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los recursos mencionados.
Cuando existiere un temor generalizado en el Estado demandado para plantear
casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa materia.
Cuando no hubiere asistencia letrada gratuita en materia penal.

Con respecto a este mismo tema, el Tribunal Constitucional, citando la propia ju­
risprudencia de la Corte(14), ha señalado que si bien es cierto la regla general es que el
justiciable agote todos los recursos disponibles a nivel del Derecho nacional de cada
Estado en procura de la defensa de sus derechos humanos, esta regla se ha de flexibi-
lizar cuando:

No se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proce­

so judicial de la materia.
Haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso.
El agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión.
No se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución.
Por lo tanto, una vez agotados los recursos internos, la persona peticionaria debe pre­
sentar la denuncia dentro de los seis meses siguientes a su agotamiento y que la materia
objeto de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional, ello con el objetivo de evitar la denominada litispendencia.

Acto seguido, y luego que la Comisión haya hecho el estudio correspondiente, emi­
te un informe de admisibilidad o de inadmisibilidad, según sea la situación. Si se decla­
ra la admisibilidad, la Comisión se puede poner a disposición de las partes para que pue­
dan discutir la posibilidad de llegar a una solución amistosa, en los términos del artículo
48.1 .f. de la Convención Americana, posibilidad que puede ser planteada en cualquier eta­
pa del proceso ante la Comisión, siendo esta la encargada de vigilar que el eventual arre­
glo amistoso sea acorde con el respeto a los derechos humanos contenidos en la Conven­
ción Americana.

Una vez declarada la admisibilidad y habiendo recibido informaciones del Estado de­
mandado y de la parte peticionaria, la Comisión inicia la etapa de investigación de los he­
chos mediante un examen del asunto planteado, para cuyos efectos, todas las partes debe­
rán tener conocimiento de las actuaciones procesales, las cuales le proporcionarán todas
las facilidades necesarias. La Comisión puede, incluso, solicitar a las partes cualquier in­
formación pertinente y recibir escritos y exposiciones verbales; en este último caso, me­
diante el señalamiento de una audiencia privada junto con las partes.

(14) Cfr. CORTE IDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; CORTE IDH. Caso
Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; CORTE IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales,
sentencia del 15 de marzo de 1989.
 Concluida la etapa de investigación y de no haberse llegado a una solución amisto­
sa, la Comisión emite “el Informe”, al cual hace referencia el artículo 50 de la Conven­
ción Americana, en el que expone los hechos, sus conclusiones y recomendaciones, para
lo cual, le otorga al Estado demandado un plazo para cumplirlas que nunca podrá ser ma­
yor de tres meses. El Informe es transmitido a los Estados interesados, los cuales no pue­
den publicarlo.

Finalmente, si dentro de ese plazo de tres meses, el Estado no acata sus recomenda­
ciones, la Comisión puede tomar las siguientes decisiones:

No enviar el caso a la Corte y emitir, por mayoría absoluta de votos, el Informe

del artículo 51 de la Convención Americana conteniendo su opinión y conclu­
siones finales y recomendaciones. Este informe, será transmitido a las partes, las
cuales, en el plazo fijado por la Comisión, informarán sobre el cumplimiento de
las recomendaciones. Evaluado el cumplimiento de estas, la Comisión decide
si publica ese informe, ya sea incluyéndolo en su Informe Anual a la Asamblea
General de la OEA o publicándolo en cualquier otro medio que considere apro­
piado; o por el contrario,
Enviar el caso a la Corte Interamericana, trámite que no es automático, ya que
primero pide el parecer del peticionario, que además debe incluir la posición de
la víctima o sus familiares si fueran distintos del peticionario, argumentación
que debe ser presentada dentro del mes de su notificación. Luego, la Comisión
considerará esa posición del peticionario, más los siguientes aspectos: la natu­
raleza y gravedad de la violación, la necesidad de desarrollar o aclarar la juris­
prudencia del sistema, el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos ju­
rídicos de los Estados miembros y la calidad de la prueba disponible(15).
El proceso ante la Corte misma, la dinámica del contencioso seguido ante este Tribu­
nal, sus etapas, sus recursos y otras figuras procesales, serán materia de otro trabajo, pues
su complejidad desborda el espacio del cual disponemos en esta oportunidad.

VII. A MANERA DE COLOFÓN

La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, señala que las normas re­
lativas a los derechos y a las libertades que el texto supra reconoce se interpretan de con­
formidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuer­
dos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.

Ello implica que la jurisprudencia ante la Corte Interamericana de Derechos Huma­

nos es vinculante en todos sus efectos en el ordenamiento jurídico nacional.

(15) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y Proyecto de

Reforma. Ob. cit., pp. 147 a 150.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

lU El derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de derechos hu­

manos, como manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del
artículo 139° de la Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino
también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205° de la Consti­
tución: STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC (f. j. 24).

(Jl El Estado peruano tiene el deber de cumplir con lo dispuesto en las sentencias de la Corte
Interamericana, afrontando las consecuencias de aquellas decisiones en las que dicho
órgano supranacional ordena reparar a víctimas de violaciones de sus derechos: STC Exp.
N° 0004-2016-CC/TC (f. j. 27).

BIBLIOGRAFÍA

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y Proyecto

de Reforma. Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011; CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdicción
constitucional de la libertad. Universidad Autónoma de México, México, 1961; CASTAÑEDA
OTSU, Susana. La jurisdicción supranacional. Lima, 2003; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.
La dogmática de los derechos humanos. Ediciones jurídicas, Lima, 1994; HITTERS, Juan Carlos.
“Derecho procesal transnacional y control judicial supranacional”. En: El Jurista, Revista Peruana
de Derecho. N°s 11 y 12. Lima, 1995; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional.
Recurso extraordinario. Astrea, Buenos Aires, 1992.
 TÍTULO VI

DE LA REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN
 TÍTULO VI

DE LA REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 206 Reforma constitucional

Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congre­
so con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum
cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La
ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presiden­
te de la República, con aprobación del Consejo de Ministros;
a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente
al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral,
con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31, 32, 101 inc. 4), 102 inc. 10), 108, 176, 184, 185; Ley 26300:
arts. 37 al 44

Hubert Wieland Conroy

I. Antecedentes
El artículo 206 de la Constitución de 1993, que regula el procedimiento de reforma
constitucional, tiene su antecedente inmediato en el artículo 306 de la Constitución de
1979, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 306.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada en una primera legisla­
tura ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordinaria consecutiva.
El proyecto correspondiente no es susceptible de observación por el Poder Ejecutivo.
 La aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del número legal de
miembros de cada una de las Cámaras.
La iniciativa corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo
de Ministros; a los Senadores y Diputados; a la Corte Suprema, por acuerdo de Sala
Plena, en materia Judicial; y a cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por
el Jurado Nacional de Elecciones”.
Durante los trabajos del Congreso Constituyente Democrático (CCD), que dieron ori­
gen a la Constitución actual, el primer proyecto de artículo relativo a la reforma constitu­
cional era virtualmente idéntico al citado artículo 306 de la Carta de 1979 y no contenía
alusión alguna a la posibilidad de una ratificación por la ciudadanía mediante referéndum.

Sin embargo, la oposición hizo notar la incongruencia de plantear que el resultado de

sus trabajos fuera aprobado por referéndum y no proponer la introducción de dicha forma
de participación ciudadana directa en el procedimiento de reforma constitucional. La ma­
yoría oficialista accedió a modificar su planteamiento y propuso que toda reforma cons­
titucional fuese aprobada en una legislatura ordinaria y ratificada mediante referéndum.

La fórmula finalmente adoptada, que contempla la posibilidad de que un proyecto de

reforma constitucional sea ratificado alternativamente por el propio Congreso o por la ciu­
dadanía mediante referéndum, tal como figura en el artículo 206 de la Carta en vigor, sur­
gió del propio debate constituyente.

La propuesta original de la mayoría oficialista, según la cual todo proyecto de reforma

constitucional debía ser aprobado por el Congreso de la República y ratificado mediante
referéndum, se mantuvo como primera opción o procedimiento principe 1, y se añadió que
la ratificación podía ser llevada a cabo por el propio Congreso, es decir sin recurrir al re­
feréndum, siempre que tanto aprobación como ratificación fuesen aprobadas con una vo­
tación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas or­
dinarias sucesivas.

En buena cuenta, el procedimiento que incluye la ratificación mediante referéndum

quedó plasmado como el procedimiento principal, mientras que aquel efectuado median­
te dos legislaturas ordinarias sucesivas quedó como un procedimiento alternativo en de­
fecto del otro.

Por otro lado, conviene también señalar que no hubo mayor debate sobre los alcances
jurídicos reales de la distinción entre reforma parcial y total de la Constitución, ya que el
interés primordial de los miembros de la oposición política en el seno del CCD pareció
en todo momento asegurar que la reforma constitucional en su integridad sea sometida a
referéndum, y no solo aquellas disposiciones que hubieran sufrido cambios de redacción.

En tal sentido, la referencia a la “reforma total” en lo que sería el artículo 32 de la

Constitución habría sido simplemente interpretada por dicha oposición como una suerte
de garantía contra un referéndum sobre solo una parte de la Constitución, sin percatarse
que, de haber sido así, la Carta actual no sería sino una versión reformada de la Constitu­
ción de 1979 y no un texto constitucional completamente nuevo que sustituyó a aquella.

Finalmente, se hizo también mención en el contexto de dicho debate sobre la conve­

niencia de no privar al Presidente de la República de la posibilidad de observar un pro­
yecto de ley de reforma constitucional. Dicha pretensión no encontró mayor eco entre los
constituyentes de la época, tal como se aprecia en la redacción del artículo 206 vigente.

II. Concepto de reforma constitucional

Una reforma constitucional puede ser entendida, tal como lo ha señalado con acierto
el Tribunal Constitucional, como toda modificación o supresión de, o enmienda a, una o
más disposiciones constitucionales^. Dicha definición, sin embargo, supone una distin­
ción entre poder constituyente y poder constituyente derivado, por un lado; y aquella en­
tre leyes constitucionales y leyes infraconstitucionales, por el otro.

El “poder constituyente” ha sido definido por el Tribunal Constitucional en la misma

sentencia como “la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, deci­
de instituir un orden constitucional” y agrega, citando al jurista alemán Emst-Wolfgang
Bóckenfórde, que “es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y
de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al po­
der establecido por el Estado, sino que lo precede”. La Constitución, concluye el Tribu­
nal, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositaría obje­
tiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado,
sea para reconocer derechos de la persona1(2).

En cuanto a sus características, el Tribunal señala que es “único, extraordinario e ili­

mitado. Unico como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, pue­
de, en estricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un
poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.
Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es perma­
nente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias
históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución).
Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin
que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas
con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes”(3).

Esta caracterización del poder constituyente es fundamental. Se trata de una potestad

originaria que emana de la soberanía misma del pueblo y no, por consiguiente, de una fa­
cultad, menos de una competencia, pues ambas suponen un poder superior que les sirve

(1) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, publicada el 25 de enero de 2003, f. j. 68.

(2) Ibídem, f.j. 58.
(3) Ibídem, f.j. 60.
de sustento. Muy por el contrario, el poder constituyente, que no es otro que el poder del
pueblo soberano cuya voluntad se materializa jurídicamente en la Constitución, constitu­
ye el sustento de la totalidad de la organización del Estado y de su estructura normativa.

Es por ello que el Tribunal señala que “de las características atribuidas al Poder Cons­
tituyente, queda claro que aquel, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de
él derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es de­
cir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional.
Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejerci­
cio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución”(4).

Uno de los poderes constituidos creados por la Constitución es el órgano legislativo,

que tiene por mandato constitucional principal la producción de normas con rango de ley,
es decir de normas cuya validez general dependerá directamente de su conformidad con
la Constitución. Pero este órgano ha recibido, adicionalmente, una competencia extraor­
dinaria, que puede ejercer con o sin la participación directa del pueblo, cual es la de in­
troducir modificaciones en el texto constitucional mediante la aprobación de leyes de re­
forma constitucional.

Nótese de inmediato la diferencia fundamental entre las dos facultades que la Cons­
titución le confiere al órgano legislativo, diferencia que está estrechamente vinculada al
tipo de norma sobre la cual son ejercidas. Por un lado, dicho órgano tiene facultades or­
dinarias, en virtud de las cuales crea, modifica o suprime normas con rango de ley, facul­
tades que pueden ser denominadas legislativas. Y por el otro, facultades extraordinarias,
que le permiten modificar las propias disposiciones constitucionales y que pueden ser de­
nominadas facultades constituyentes.

Al mismo tiempo, se debe poner en relieve que todas las facultades del órgano legis­
lativo, en tanto poder constituido, emanan del propio texto constitucional y no de su pro­
pia naturaleza, motivo por el cual queda en evidencia, en particular, que las facultades
extraordinarias mediante las cuales dicho órgano puede modificar disposiciones consti­
tucionales serán siempre facultades constituyentes pero en ningún caso originarias sino,
más bien, derivadas o delegadas y, por ello, limitadas.

En tal sentido, toda reforma constitucional se limita, necesariamente, a modificacio­

nes al texto constitucional cuya materialización no podría afectar ni la vigencia continua
del orden constitucional en sí ni, a fortiori, aquella de las disposiciones constitucionales
que autorizan tales modificaciones.

Es por ello que el célebre jurista alemán Cari Schmitt ha señalado que, tal como lo
reproduce el Tribunal en su sentencia, “la facultad de reformar la constitución contiene,
pues, tan solo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, refor­
mas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución; no la

(4) Ibídem, f.j. 61.

facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir
por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional”(5).

La segunda distinción que se mencionó al inicio de este acápite y que se desprende del
razonamiento precedente, la distinción entre leyes constitucionales y leyes infraconstitu-
cionales, es igualmente importante en la medida que las modificaciones constitucionales
son introducidas mediante leyes especiales denominadas leyes de reforma constitucional.

El órgano legislativo, como se acaba de señalar, está dotado de dos tipos distintos
de facultades: las ordinarias o legislativas, en virtud de las cuales crea, modifica y dero­
ga normas con rango de ley; y las extraordinarias o constituyentes, mediante las cuales
puede, con o sin la participación directa del pueblo, introducir modificaciones en el tex­
to constitucional.

Las primeras, es decir, las normas con rango de ley que son creadas por el órgano le­
gislativo en ejercicio de sus facultades ordinarias, constituyen necesariamente leyes in-
fraconstitucionales en tanto extraen su validez tanto formal como material de su adecua­
ción a las pautas establecidas por la Constitución para la producción legislativa. Se trata
de normas subordinadas por el fondo y por la forma a las disposiciones constitucionales
y de ahí la denominación de leyes infraconstitucionales.

Las leyes de reforma constitucional, en cambio, si bien son creadas por un poder cons­
tituido con arreglo a disposiciones constitucionales muy claras que determinan su modo
de producción, se diferencian de las normas con rango de ley por el hecho de no consti­
tuir leyes infraconstitucionales sino, más bien, leyes de rango plenamente constitucional.

Y esto es así por dos razones fundamentales. La primera, porque las leyes de reforma
constitucional no son creadas en ejercicio de las facultades ordinarias del órgano legisla­
tivo, sino en ejercicio de facultades extraordinarias previstas expresamente para tal efec­
to, tal como se infiere del hecho que dichas facultades ocupan una ubicación especial en
el texto constitucional y el procedimiento a seguir sea también distinto -más complejo-
que en el caso de la producción de normas con rango de ley.

La segunda razón fundamental es que una ley de reforma constitucional tiene que te­
ner, por necesidad lógica, el mismo rango jurídico que las normas sobre las cuales habrán
de surtir sus efectos modificatorios. Y no podría ser de otro modo, pues por principio, toda
norma solo puede ser modificada por otra norma de jerarquía igual o superior, pero en nin­
gún caso por una de rango inferior.

Por tales motivos, se debe entender por reforma constitucional la facultad extraordi­
naria de introducir modificaciones en el texto constitucional mediante leyes de reforma
constitucional, que son leyes de rango plenamente constitucional creadas por el órgano

(5) Ibidem, f.j. 79.

legislativo, con o sin la participación directa del pueblo, en ejercicio de facultades constitu­
yentes derivadas que, si bien extraordinarias, no son originarias y en tal sentido, limitadas.

III. Procedimientos de reforma constitucional

Según la Constitución de 1993, toda reforma constitucional debe ser aprobada inicial­
mente por el Congreso de la República y ulteriormente ratificada, ya sea por la ciudada­
nía mediante referéndum(6) o por el propio Congreso. El procedimiento a seguir en ambos
supuestos está expresamente estipulado en un Título de la Constitución que ha sido con­
cebido específicamente con dicho propósito - el Título VI - y que consta de un solo artí­
culo: el artículo 206.

Además de consignar los dos procedimientos mediante los cuales procede la aproba­
ción de una reforma constitucional, el citado artículo señala además la limitación del Pre­
sidente de la República en la promulgación de una ley de reforma constitucional y enu­
mera la relación de agentes con derecho a iniciativa en dicho ámbito.

Los derechos de participación ciudadana en relación con una reforma constitucional

están regulados de manera complementaria por disposiciones que forman parte de un Tí­
tulo distinto de la Constitución. Se trata del artículo 32 del Capítulo III -De los derechos
y los deberes, que forma parte del Título I- De la persona y la sociedad, y que será obje­
to de un comentario aparte(7).

Si bien el artículo enuncia primero los procedimientos de aprobación y luego las dis­
posiciones sobre promulgación e iniciativa, en el presente comentario se utilizará el or­
den inverso, que refleja la sucesión de diversas etapas del procedimiento en la práctica:
iniciativa, aprobación y promulgación.

1. Iniciativa de reforma constitucional

Los agentes habilitados para presentar proyectos de reforma constitucional ante el
Congreso de la República figuran en la tercera y última proposición del artículo 206 de la
Constitución, que estipula expresamente que “la iniciativa de reforma constitucional co­
rresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los
congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%)
de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

Este precepto, que reproduce en lo esencial el tenor del artículo 306 de la Constitu­
ción de 1979, no merece mayor comentario. Dos puntos, sin embargo, deben ser pues­
tos en relieve.

(6) Se entenderá por referéndum en lo sucesivo la ratificación mediante votación popular de una norma pre­
viamente aprobada por el órgano legislativo.
(7) Ver el comentario sobre el artículo 32 de la Constitución en esta misma obra.
 En primer lugar, la Corte Suprema ya no tiene, como bajo el imperio de la Constitu­
ción de 1979, iniciativa de reforma constitucional en materia judicial. Y en segundo lugar,
el número de ciudadanos habilitados para proponer un proyecto de reforma constitucio­
nal ya no está expresado en términos absolutos - cincuenta mil firmas -sino en términos
relativos- cero punto tres por ciento de la población electoral(8).

2. Aprobación de reformas constitucionales

La primera proposición del artículo 206 de la Constitución estipula expresamente que
“toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del
número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el re­
feréndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias suce­
sivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número le­
gal de congresistas”.

Antes de abordar este importante precepto, conviene poner en relieve que, como ha
señalado con acierto el Tribunal Constitucional, toda Constitución “se caracteriza por ser
un cuerpo normativo integral, donde cada disposición cumple un determinado rol” y que la
Constitución de 1993 no es una excepción a dicho principio(9). En tal sentido, se debe en­
tender que la existencia de un Título de la Constitución referido específicamente a la posi­
bilidad de su reforma implica, necesariamente, una supremacía jurídica de las disposiciones
de dicho Título sobre el conjunto de la Constitución en materia de reforma constitucional.

Se sigue de ello que cualquier otra disposición constitucional que pudiera estar rela­
cionada con el procedimiento de reforma de la Constitución debe estar, inevitablemente,
subordinada a lo dispuesto por el Título VI, denominado precisamente “De la reforma de
la Constitución”. Dicho de otro modo, el artículo 206 constituye la norma fundamental
que articula todo el procedimiento de reforma constitucional.

Esta idea se ve reforzada aún más en la propia redacción del artículo 206, que hace
referencia expresa ab initio a “toda reforma constitucional,” lo que indica claramente que
todos los supuestos de reforma constitucional, indistintamente de su objeto o alcance, ori­
gen institucional o ciudadano, deben ceñirse a sus disposiciones.

En cuanto a su contenido mismo, esta primera proposición señala que toda reforma
constitucional está sujeta no solo a la aprobación inicial del Congreso de la República sino
a una ratificación ulterior, que puede ser efectuada directamente por la ciudadanía median­
te referéndum o por el mismo Congreso.

(8) Según la Res. N° 020-2011-JNE de fecha 20/01/2011, que aprobó el uso del padrón electoral para los
comicios generales 2011, la población electoral total del Perú ascendía a 19’949,915 electores. Por consi­
guiente, el 0.3% equivaldría a 59,849 electores.
(9) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, f. j. 75.
 En efecto, según el primer procedimiento, el proyecto de reforma constitucional debe
ser aprobado inicialmente por el Congreso de la República por la mayoría del número
legal de congresistas y ratificado directamente por la ciudadanía mediante referéndum.
En este supuesto, la celebración de la votación popular correspondiente, que procede con
arreglo al mismo artículo 206 en comentario, constituye una condición jurídica necesaria
para el perfeccionamiento de un proyecto de reforma constitucional.

De conformidad con el segundo procedimiento, el proyecto de reforma constitucio­

nal debe ser también aprobado inicialmente por el Congreso de la República, pero con
una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, y ratificado por
el mismo órgano legislativo con una votación también superior a los dos tercios del nú­
mero legal de sus miembros. Tanto aprobación como ratificación deben tener lugar en dos
legislaturas ordinarias sucesivas.

En este segundo supuesto, la ratificación del proyecto de reforma constitucional es

efectuada por el propio órgano legislativo, motivo por el cual el referéndum ya no consti­
tuye una condición jurídica necesaria para el perfeccionamiento de dicho proyecto y pue­
de ser omitido.

Al respecto, conviene notar que el artículo 206 dispone expresamente que el referén­
dum ‘‘puede ser omitido” y no que “debe” serlo, con lo cual quedan en evidencia tres ideas,
a saber: en primer lugar, que la segunda proposición del artículo 206 constituye un proce­
dimiento alternativo de naturaleza facultativa, motivo por el cual el Congreso de la Repú­
blica no tiene impedimiento constitucional alguno para someter a referéndum un proyecto
de reforma constitucional que hubiera sido aprobado en primera instancia por una mayo­
ría de votos superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

Eso fue precisamente lo que ocurrió con los cuatro proyectos de reforma constitu­
cional que el entonces Presidente Martín Vizcarra envió al Congreso de la República, en
setiembre de 2018, y que fueron aprobados por una mayoría superior a la de dos tercios.
Con ello los congresistas tuvieron ante sí la opción de ratificarlos mediante referéndum o
de someterlos a votación en la legislatura ordinaria siguiente. El Congreso, sin embargo,
optó por la vía del referéndum y remitió las cuatro autógrafas a la Presidencia de la Repú­
blica para efectos de la convocatoria respectiva, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica de Elecciones(10).

En segundo lugar, que ambos procedimientos, precisamente en la medida que son al­
ternativos, resultan igualmente aplicables a todos los tipos de reforma constitucional, in­
distintamente de sus alcances u origen.

En tercer y último lugar, que el Congreso tampoco está impedido de someter a referén­
dum un proyecto de reforma constitucional, aun cuando lo hubiese aprobado y ratificado

(10) Ley N° 26895, publicada el 1 de octubre de 1997.

mediante el procedimiento que permite la omisión de dicha consulta popular, pero siem­
pre antes de su promulgación por el Presidente de la República.

En relación con este último punto, conviene poner en relieve que si los congresistas
optasen por someter a referéndum un proyecto de reforma constitucional que hubiera sido
aprobado y ratificado por el Congreso de la República mediante el procedimiento que per­
mite la omisión del referéndum, el sustento constitucional de la votación popular corres­
pondiente sería siempre el mismo artículo 206 de la Constitución.

Las facultades que la primera proposición del artículo 206 de la Constitución le con­
fiere al Congreso de la República para aprobar y ratificar proyectos de reforma constitu­
cional están reflejadas en el artículo 81 literal a) de su Reglamento. Según este, las leyes
de reforma de la Constitución “se aprobarán con el voto favorable de por lo menos la mi­
tad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida a referéndum o,
en su defecto, será aprobada en dos periodos anuales de sesiones sucesivos con el voto
aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal de Congresistas”.

Existe, al mismo tiempo, la posibilidad de que un proyecto de reforma constitucio­

nal sea sometido a referéndum a iniciativa de la ciudadanía, tal como lo dispone el artícu­
lo 32.1 de la Constitución, y según el cual “pueden ser sometidas a referéndum la refor­
ma total o parcial de la Constitución”.

Si bien este supuesto será tratado con mayor detenimiento en el comentario al artícu­
lo 32 de la Constitución, baste señalar en el presente comentario que, debido a la supre­
macía jurídica del artículo 206 en materia de reforma constitucional, la interpretación de
las facultades de la ciudadanía de solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea
sometido a referéndum estará subordinada al contenido del citado artículo 206.

Este criterio ha sido claramente recogido en la Ley de los Derechos de Participación

y Control Ciudadanos00, cuyo artículo 39 literal a) dispone expresamente que procede el
referéndum en el caso de “la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al ar­
tículo 206 de la misma”.

3. Promulgación de leyes de reforma constitucional

La segunda proposición del artículo 206 de la Constitución estipula expresamente que
“la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República”.

Este precepto pone en evidencia que la aprobación de una ley de reforma constitucio­
nal debe concluir con su promulgación, de conformidad con el artículo 108 de la Consti­
tución, aunque el Presidente de la República no tenga la facultad de observarla como en
el supuesto de las leyes ordinarias.

(11) Ley N° 26300, publicada el 3 de mayo de 1994.

 En efecto, este precepto constituye una clara excepción a lo dispuesto por el artículo
108 de la Constitución, que regula la promulgación de leyes por el Presidente de la Re­
pública. En efecto, dicho artículo estipula que “la ley aprobada según lo previsto por la
Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días.” Y añade que “si el Presidente de la República tiene observaciones
que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste
en el mencionado término de quince días.” Esto último, como se ha señalado, no resulta
aplicable a las leyes de reforma constitucional, pero lo primero sí, su promulgación por
el Jefe de Estado.

Más aún, la imposibilidad de que el Presidente de la República pueda observar leyes

de reforma constitucional antes de proceder a su promulgación pone en relieve, finalmen­
te, que la aprobación de una ley de reforma constitucional no constituye, en el sentido es­
tricto de los términos, un acto legislativo sino, más bien, un acto constituyente.

En efecto, un acto legislativo es, por definición, un acto en el cual el Congreso de la

República y el Presidente de la República intervienen conjuntamente, en tanto poderes
constituidos, en la aprobación, modificación o derogación de normas con rango de ley, es
decir, de normas infraconstitucionales.

Pero en el ámbito de una reforma constitucional, el Congreso de la República inter­

viene siempre como poder constituido, pero ya no en ejercicio de sus facultades legisla­
tivas, sino en el ejercicio de las facultades constituyentes que le han sido específicamente
conferidas por la propia Constitución, es decir, como poder constituyente derivado. Y el
producto del ejercicio de dichas facultades no son normas infraconstitucionales sino, más
bien, normas constitucionales.

Queda claro, por consiguiente, que esta es la condición sine qua non para que una ley
de reforma constitucional tenga jerarquía constitucional y, por consiguiente, la fuerza ju­
rídica suficiente para incorporar, de manera efectiva, modificaciones a la Constitución.

Igualmente claro queda por qué el Presidente de la República, en tanto poder constitui­
do, no podría intervenir para observar la obra constituyente llevada a cabo por el Congreso
de la República, en el ejercicio de facultades constituyentes derivadas, con o sin la parti­
cipación del pueblo en tanto titular de la soberanía nacional. El Presidente de la Repúbli­
ca está habilitado para proponer reformas constitucionales y promulgarlas unas vez apro­
badas, pero no para observarlas, pues carece de facultades constituyentes para tal efecto.

Este razonamiento, lógicamente, debería resultar aplicable para todos los poderes cons­
tituidos del Estado, incluyendo, por cierto, al Tribunal Constitucional, cuya función pri­
mordial es pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas con rango de ley, por
definición infraconstitucionales, y velar porque estas se ajusten siempre, desde una pers­
pectiva tanto formal como material, al texto constitucional.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha reivindicado sistemáticamente su potestad

de pronunciarse también sobre la constitucionalidad de leyes de reforma constitucional,
argumentando que “si bien el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución no prevé ex­
presamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de inconstitucio­
nalidad, también es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional median­
te una ley y, además, porque el poder de reforma de la Constitución, por muy especial y
singular que sea su condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tan­
to, limitado”0 2).

El argumento del Tribunal Constitucional es, ciertamente, correcto, pero tiene el de­
fecto esencial de soslayar que, por definición, la idea misma de una acción de inconstitu­
cionalidad implica la existencia de normas de mayor jerarquía que actúan como parámetro
-las normas constitucionales- y de normas de menor jerarquía -normas infraconstitucio-
nales- susceptibles de infringir, de manera formal o material, dicho parámetro. Las pri­
meras son aquellas que integran la Constitución, mientras que las segundas son las nor­
mas con rango de ley.

Las leyes de reforma constitucional son, también por definición, normas que, siem­
pre y cuando hayan sido creadas de conformidad con los procedimientos correspondien­
tes, tienen rango constitucional y han pasado a formar parte del texto constitucional. Por
consiguiente, una ley de reforma constitucional debidamente aprobada pasa a formar par­
te del parámetro mismo de la actuación del Tribunal Constitucional, quedando así, por ne­
cesidad lógica, fuera del alcance de la jurisdicción de dicho órgano.

Esto no significa, conviene poner en relieve, que una acción de inconstitucionalidad

contra ley de reforma constitucional no podría ser admitida a trámite por el Tribunal Cons­
titucional. Una ley de reforma constitucional, como se acaba de señalar, pasa a integrar el
parámetro de la constitucionalidad siempre y cuando su aprobación se haya ceñido escru­
pulosamente a los procedimientos establecidos, pero no así en caso contrario.

En tal sentido, lo único que el Tribunal Constitucional podría determinar en el caso de

una acción de inconstitucionalidad contra una ley de reforma constitucional es si el iter de
su aprobación se produjo, efectivamente, de conformidad con las disposiciones constitu­
cionales aplicables. En otras palabras, el supremo intérprete de la constitucionalidad solo
podría pronunciarse sobre la validez formal de una ley de reforma constitucional, pero no
sobre su validez material.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj| La competencia de reformar la Constitución es del Congreso y del pueblo: STC Exp.
N° 00014-2002-PI/TC (f. j. 85).

[gj La reforma constitucional se encuentra sujeta a límites formales y materiales: STC Exp.
N° 00014-2002-PI/TC (f. j. 99).

(12) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, f. j. 35. Ver también STC Exp. N° 050-2004-AI/TC de fecha 03/06/2005.
(jl La prohibición de disminuir o suprimir los derechos fundamentales constituye un límite
material explícito de la reforma constitucional: STC Exp. N° 00050-2004-PI/TC (Acumu­
lados) (ff. jj. 36 y 37).

(j| El artículo 206 de la Constitución ha encargado la competencia (jurídica) de reformar la

Constitución a dos poderes constituidos: el Congreso de la República y el pueblo: STC
Exp. N° 0008-2018-PI/TC (f. j. 11).

(jl Los topes que encuentra el constituyente derivado o reformador no son solo formales sino
también materiales: STC Exp. N° 0008-2018-PI/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique, con la colaboración de Alberto Otárola. La Constitución de

1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS
SOTO, Francisco. Constitución de 1993. Lectura y comentario. 4a edición, Antonella Chirinos Mon-
talbetti, Lima, 1997; DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional. Madrid, Tecnos, 1999; RUBIO
CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005; SCHMITT, Cari. Teoría de
la Constitución. Alianza, Madrid, 1982; WIELAND CONROY, Hubert. El referéndum en el Perú.
Doctrina, regulación legal yjurisprudencia constitucional. Palestra Editores, Lima, 2011; WIELAND
CONROY, Hubert. La supresión de una firma y el inicio de una reforma constitucional: análisis de
la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley N° 27600. <www.cajpe.org.pe> Copenhague,
marzo 2003; WIELAND CONROY, Hubert. “Reforma constitucional y derecho de referéndum”. En:
Gaceta Constitucional. N° 41, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
DISPOSICIONES
FINALES Y
TRANSITORIAS
 DISPOSICIONES

FINALES Y TRANSITORIAS
Primera Nuevas reglas en materia de pensiones
estatales
Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del
Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada
en vigencia de esta Reforma Constitucional:
1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorpo­
raciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.
2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no
hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión
correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional
de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de
Fondos de Pensiones.
Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarías
establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los traba­
jadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo
del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas
la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la
reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a
una Unidad Impositiva Tributaria.
La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensio­
nes que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.
El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas
reglas pensionarías será destinado a incrementar las pensiones
más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se intro­
duzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los
nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en elfuturo,
deberán regirse por los criterios de sostenibilidadfinanciera y
no nivelación^.
Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a
iniciar las acciones legales correspondientes para que se decla­
re la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los(*)

(*) De conformidad con el punto resolutivo N° 4 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC, publicada el 12 de junio
de 2005, se interpreta que el cuarto párrafo de esta disposición tiene el sentido de que la totalidad del ahorro
proveniente de la nuevas reglas pensionarías, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social.
 casos definidos por sentencias con carácter de cosajuzgada que
se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto
o que las respectivas acciones hubieran prescrito^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10 al 12; D.Leg. 763

César Abanto Revilla

I. Antecedente nacional
El texto original de esta disposición, al menos en materia de seguridad social, no tie­
ne antecedente en la Constitución de 1979. Ha sido reformulada en su integridad, con oca­
sión de la reforma aprobada por la Ley N° 28389, pero por su trascendencia normativa y
jurisprudencial, resulta relevante conocer los alcances de la figura primigenia:

Primera.- Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensio­
nes de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente
obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990
y 20530 y sus modificatorias.
Como se aprecia, la redacción inicial de esta disposición se refería a los denomi­
nados derechos legalmente obtenidos (o adquiridos) de los trabajadores públicos que
eran pensionistas de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530: no se hacía mención a
los asegurados o pensionistas de los otros regímenes. El objetivo de la norma era res­
guardar los derechos que éstos hubieran generado en el tiempo, evitando que los cam­
bios introducidos por dispositivos posteriores los pudieran afectar, sea por la incorpo­
ración de requisitos distintos a los preestablecidos, la variación en los montos de las
prestaciones, etcétera.

En la práctica, la vigencia del texto original de esta disposición impidió que durante
la década de los años ochenta y noventa se pudieran realizar las reformas normativas pro­
visionales que los citados regímenes públicos requerían, en la medida que al ser cuestio­
nada la constitucionalidad de las leyes modificatorias, estas colisionaban con los citados
derechos adquiridos; lo que determinó la consolidación de derechos obtenidos de forma
indebida, en especial, en el Decreto Ley N° 20530: nivelaciones irregulares, incorpora­
ciones ilegales, etcétera*(1).

(**) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 3 de la Ley N° 28389 del 17/11/2004.
(1) Sobre este tema, se puede ampliar en: GONZÁLES HUNT, César. “Incorporación y desincorporación en
el régimen de pensiones del Estado a la luz de la jurisprudencia constitucional”. En: W.AA. Estudios
sobre la jurisprudencia laboral y provisional. AMAG, Lima, 2004, pp. 187-207.
II. Fundamentos básicos
Si bien se debatía, que la norma no se refería a los derechos “adquiridos”, en la medi­
da que hacía referencia expresa a los “legalmente obtenidos”(2), el Tribunal Constitucional
zanjó la discusión al señalar que la correcta interpretación de este dispositivo no podía ser
otra que la de consagrar a nivel constitucional los derechos adquiridos de los pensionis­
tas que estaban sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530(3). El
tema en discusión, entonces, era la existencia de ámbitos distintos en relación a las pau­
tas para la interpretación y la aplicación de las normas en el tiempo.

La Constitución de 1993 no establecía qué principio o teoría debería ser utilizada en

este tema, limitándose a prever la irretroactividad de la ley (salvo en materia penal, cuan­
do sea benigna), razón por la cual se recurría supletoriamente -como regla general- a la
teoría de los hechos cumplidos, regulada en el artículo III del Título Preliminar del Có­
digo Civil(4). Los únicos a los que no les alcanzaba este parámetro interpretativo, eran los
pensionistas de los citados regímenes previsionales.

Esta teoría, basada en el principio de innovación -las leyes posteriores se presumen

mejores que las anteriores, por lo que deben tener vigencia inmediata-, establece que las
consecuencias de las relaciones jurídicas existentes (hechos ocurridos) se regirán por la
norma vigente en el momento que aquellos se cumplan. En contraposición a dicha teoría,
existe la de los derechos adquiridos, según la cual la norma bajo la cual nació un derecho
(o hecho) continuará rigiéndolo mientras este surta efectos (o consecuencias), pese a que
en el transcurso del tiempo la norma sea derogada o modificada, por cuanto el derecho se
adquirió desde el momento de su generación, incorporándose en su patrimonio y no pu-
diendo ser afectado por normas posteriores(5).

Los aspectos estructuralmente irregulares y financieramente insostenibles detectados

en los regímenes de pensiones de los servidores públicos (en especial, el Decreto Ley N°
20530), forzaron al Poder Ejecutivo a solicitar a inicios del 2004 que la Constitución de
1993 sea reformada (artículos 11 y 103, y primera disposición final), pues solo de esa ma­
nera sería posible que se emitan las normas legales que reestructuren la regulan de dichas

(2) HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. “Los derechos adquiridos en el proceso de flexibilización de la legislación
laboral y provisional”. En: W.AA. Balance de la reforma laboral peruana. Lima, 2001, SPDTSS, p. 108.
(3) STC. Exp. N° 00008-96-I/TC, f. j. 15 y 1, sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 817 -
Ley del Régimen Provisional del Estado. En sentido similar: la STC. Exp. N° 00007-96-I/TC, f. j. 10,11 y
12, sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25967, norma que introdujo diversas modificaciones
al texto del Decreto Ley N° 19990.
(4) Artículo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. 10a edición, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 2008, pp. 52-56.
prestaciones económicas: al cierre del 2003, solo el régimen provisional estatal representaba
un costo de más de 5,000 millones de Soles anuales. Sobre esto regresaremos más adelante.

Más allá del debate teórico mencionado, el texto original de la disposición comenta­
da tenía el siguiente alcance:

1. Solo era aplicable a los trabajadores públicos

En efecto, contrariamente a la posición asumida por el Tribunal Constitucional en los
fallos recaídos en los Expedientes N° 00007-96-I/TC y N° 00008-96-I/TC, la primera dis­
posición final únicamente estaba dirigida a tutelar los derechos adquiridos de los trabaja­
dores públicos que gozaban -al momento de su entrada en vigencia- de una pensión bajo
los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20503(6).

En el Decreto Ley N° 20530, todos los asegurados tenían la condición de funciona­

rios o servidores públicos; por su parte, el Decreto Ley N° 19990 es un modelo abier­
to al cual podían ingresar trabajadores públicos y particulares, dependientes e inde­
pendientes; por tanto, podemos afirmar que no estaban comprendidos en el campo de
protección constitucional otorgado por esta disposición quienes, pese a ser asegurados
o pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no tenían la condición de tra­
bajadores públicos.

En la práctica, lamentablemente, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitu­

cional resolvían reclamos del SNP con aplicación de los derechos adquiridos, sin verifi­
car si los reclamantes eran (o no) trabajadores públicos.

2. Solo para los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530

Este es un punto que no fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en las senten­
cias antes referidas, pero lo cierto es que la norma solo estaba dirigida a proteger de even­
tuales y futuras modificaciones a los trabajadores públicos que fueran parte -como asegu­
rados o pensionistas- de los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530. No
hacía mención alguna a los demás regímenes previsionales.

En efecto, si bien la disposición originaria aludía a las pensiones de los “trabajadores

públicos”, no se mencionaba a los regímenes previsionales militar policial o de los ser­
vidores diplomáticos. Podría alegarse incluso, que no puede hablarse en puridad de dere­
chos adquiridos para los asegurados (trabajadores públicos en actividad), pues hasta que
no se haya producido el cese laboral -y cumplan los requisitos de ley- estos no tienen más
que una simple expectativa.

(6) Comparten ésta opinión: NEVES MUJICA, Javier. “La vigencia de las normas en el tiempo tras las sen­
tencias del Tribunal Constitucional sobre seguridad social”. En: lus et Vertías N° 15, PUCP, Lima, 1997,
p. 321; HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 108.
 En la práctica, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional extendieron el
alcance de los derechos adquiridos a los demás regímenes previsionales públicos.

3. No se aplicaba a las prestaciones de salud

Esta disposición únicamente se refería a los derechos legalmente obtenidos en materia
de pensiones, específicamente de los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530.

En tal sentido, no se podía pretender -ante una norma peyorativa de reforma- la tutela
de las prestaciones de salud de los citados regímenes y/u de otros, sean públicos o priva­
dos. Tampoco podía ser aplicable a mecanismos tutelares similares como el Seguro Com­
plementario de Trabajo de Riesgo, creado por la Ley N° 26790.

III. Análisis exegético

La forma en la cual había sido planteada la disposición original y cómo ésta era in­
terpretada y aplicada en sede judicial, convirtió a los derechos adquiridos en una barrera
que obstaculizó los intentos de modificación en materia pensionaría (fijación de topes, su­
primir la nivelación, incrementar la edad jubilatoria o los años de aportaciones, etcétera)
planteados -entre otros- por los Decretos Legislativos N° 763 y N° 817, el Decreto Ley
N° 25967 o la Ley N° 27617.

En dicho escenario, luego del sismo generado por la sentencia del Tribunal Constitu­
cional en el caso Rosa Medina Pantoja(7), y alentados por las recomendaciones formuladas
por el propio Tribunal(8) y la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos(9), a ini­
cios del 2004 el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República una propues­
ta de reforma para que, entre otros puntos, la primera disposición final fuera reformulada,
suprimiendo los derechos adquiridos, la nivelación y otras figuras previsionales irregula­
res. Esta modificación permitió que se dicte luego la Ley N° 28449, que aprobó la rees­
tructuración del régimen del Decreto Ley N° 20530(10).

(7) STC Exp. N° 00156-2001-AA/TC. Si bien se dictaron a la brevedad posterior las Leyes N° 28046 y
N° 28047, que creaba el Fondo de Contribución Solidaria y otros mecanismos paliativos para el régimen
provisional estatal, también estaban destinadas a una inaplicación judicial.
(8) STC. Exp. N° 00002-2003-AI/TC. “Si el emplazado considera que el régimen constitucional de los Decretos
Leyes N°s 19990 y 20530 no es el que más se adecúe a esos imperativos o a los que la economía nacional
pueda mantener, siempre queda como última posibilidad, que dicho régimen constitucional sea modificado
o suprimido. Al fin y al cabo, con el objeto de evitar que una generación pueda condicionar el futuro de
las sucesivas, la Constitución ha instituido la función de la reforma constitucional” (fundamento 14).
(9) Sentencia del Caso Cinco pensionistas versus Perú: “Si bien el derecho a la pensión nivelada es un dere­
cho adquirido (...) los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones
de utilidad pública e interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de
las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya
indicados” (numeral 116).
(10) Para ampliar sobre este tema, ver: NEVES MUJICA, Javier. Pensiones. Reforma yjurisprudencia. Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 2009.
 La nueva estructura de la disposición comentada (reformada), puede ser dividida en
los siguientes puntos:

1. El cierre definitivo del régimen de los servidores públicos

El Decreto Ley N° 20530 era un régimen previsional que nació cerrado (artículo 4),
pues si bien fue promulgado el 26 de febrero de 1974, tenía por finalidad regular las pen­
siones de los servidores y funcionarios públicos ingresados al Estado hasta el 11 de julio
de 1962; pues quienes ingresaron con posterioridad a esta fecha debían afiliarse a la Caja
del Seguro Social del Empleado, que luego fuera incorporada -el 1 de mayo de 1973- al
Decreto Ley N° 19990.

Como es de conocimiento público, en la década de los ochenta del siglo pasado, di­
cho régimen fue abierto de manera excepcional -principalmente con fines políticos- para
permitir el ingreso de trabajadores que no estaban comprendidos en su ámbito origina­
rio, lo cual generó que, del cálculo inicial de unos 30 mil beneficiarios totales, se tuvie­
ra al 2003 más de 300 mil, que representaban un gasto anual de casi U$ 1,500 millones
de Dólares Americanos.

Este hecho irregular no solo obedecía a la dación de hasta nueve leyes de excepción00,
sino al otorgamiento de una serie de beneficios11
(12) que solo se pueden explicar en la medi­
da que quienes dictan las normas legales, quienes las aplican y quienes las interpretan, fi­
nalmente tienen la calidad de servidores públicos, por tanto, receptores de estas ventajas,
que claramente restan de imparcialidad sus actos y decisiones.

Por si ello fuera poco, la interpretación forzada de las normas de excepción se vio
avalada por los pronunciamientos del Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Poder Judi­
cial y el Tribunal Constitucional. Recién a mediados de 1996 se pudo implementar cier­
to nivel de regularización cuando la Oficina de Normalización Previsional (ONP) asumió
la calificación de los derechos pensionarios de dicho régimen, la misma que ejerció hasta
mediados del 2001, que fuera emitida la STC Exp. N° 00001-98-AI/TC.

En tal sentido, resultaba necesario establecer en la Carta Magna su cierre definitivo

para de esta manera evitar que en un futuro se proyecten nuevas normas de excepción por
las cuales se pretenda abrir nuevamente su ámbito subjetivo, pues de hacerlo, estaría vi­
ciada de inconstitucionalidad. Aquí radica la importancia de esta disposición, que no es
meramente declarativa, sino que veda de efecto jurídico cualquier disposición normati­
va infraconstitucional o acto administrativo que suponga una desnaturalización del carác­
ter cerrado del sistema.

(11) Como las Leyes N° 23329, N° 24366, N° 25066 y N° 25219.

(12) Como la eliminación de los descuentos para pensión (Decreto Ley N° 22595), el reconocimiento de años
de formación profesional (Ley N° 24156) o el incremento de los porcentajes aplicables a los beneficiarios
de las pensiones de sobrevivientes (Ley N° 25008).
 Las consecuencias operativas prácticas de esta medida fueron las siguientes:

i. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones. Ha que­

dado cerrado con los servidores que se encontraron percibiendo pensión o hu­
biesen cumplido los requisitos establecidos para gozar de una prestación al tér­
mino de su vínculo laboral. Cualquier solicitud de ingreso sería jurídicamente
improcedente.
ii. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, nó cumplían los requisi­
tos para obtener una pensión a la fecha de entrada en vigencia de la reforma, de­
bían optar entre el SNP o el Sistema Privado de Pensiones (SPP).
A partir de ello, el artículo 2 de la Ley N° 28449 precisa que sólo se consideran in­
corporados en dicho régimen:

1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron con todos los requisi­
tos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generación del de­
recho correspondiente.
2. Los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la
primera disposición final de la Constitución, habían cumplido con todos los re­
quisitos para obtener la pensión correspondiente.
3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron con
todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del fa­
llecimiento del causante.
4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesantía e invalidez o de trabaja­
dores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, comprendidos
y regulados en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley N° 20530.

2. El interés social y la aplicación inmediata de las nuevas reglas

El tercer parágrafo del texto de la disposición comentada se refiere a la finalidad que
sustentaba la aplicación inmediata de las medidas en el sistema previsional del Estado.

Como señala Gonzáles(13), “la base de esta disposición está constituida por el interés
social y no se trata de un problema de un grupo de personas o de pensionistas”. La pro­
pia reforma planteó que el interés social es el que habilita las reformas legales y, sobre
todo, a la aplicación inmediata de la ley. Este es el sentido de la norma, que coincide con
la modificación del artículo 103 de la Constitución, por el cual la ley se aplica de modo
inmediato y desde su entrada en vigencia a las consecuencias de las relaciones y situacio­
nes jurídicas existentes.

(13) GONZALES HUNT, César. El régimen previsional del Estado Peruano: un repaso desde sus antecedentes
hasta su cierre definitivo. Tesis del Master de Seguridad Social CISS, Lima, 2016, p. 55.
 A partir de que este texto constitucional entró en vigencia, la teoría de los derechos
adquiridos dejó de tener cualquier tipo de cabida posible, siendo reemplazada por la teo­
ría de los hechos cumplidos, de tal forma que la nueva norma se aplicaría a los pensionis­
tas y trabajadores sin ninguna excepción.

Esta reforma resulta compatible con los tratados y pactos internacionales celebrados
por el Perú y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos so­
bre la materia(14). En el caso conocido como Cinco pensionistas versus Perú, la referida
Corte señaló que si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho de propiedad, los
Estados podían poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utili­
dad pública o interés social, siempre y cuando se utilice la vía legal adecuada. En tal sen­
tido, admitió que, mediante una norma legal -en este caso, la reforma constitucional- y
por el superior interés público o social, se podría limitar el monto de las pensiones, inclu­
yendo no sólo a las futuras sino a las actualmente existentes.

Cabe resaltar que la norma alude a los regímenes administrados por el Estado, no ex­
clusivamente al Decreto Ley N° 20530; por ello, toda futura regulación respecto al conte­
nido de los derechos pensionarios en los otros regímenes pensionarios públicos (SNP, mi­
litar policial o de los servidores diplomáticos) no podría contener reglas sobre nivelación
de las pensiones con las remuneraciones.

Finalmente, de manera consecuente con el principio de exclusividad legal, se prevé

que las nuevas reglas sobre pensiones deben dictarse necesariamente mediante una ley.

3. Los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación

En el cuarto párrafo se establece que cualquier disposición futura en los regímenes
pensionarios deben regirse por los principios de sostenibilidad financiera y no nivelación

Esta regla es de aplicación a todos los regímenes (públicos y privados), actuales y fu­
turos, y no se refiere exclusivamente al régimen de pensiones del Estado del Decreto Ley
N° 20530. Es uno de los criterios más importantes en la reforma, al introducir la evalua­
ción económica como un parámetro previo para cualquier reforma legislativa: los estu­
dios actuariales y la revisión de la sostenibilidad financiera de cualquier sistema provi­
sional constituyen reglas operativas básicas para la implementación de cualquier cambio.

(14) La Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho
interno), artículo 4 (derecho a la vida), artículo 10 (derecho a indemnización), artículo 17 (derecho a la
familia), artículo 21 (derecho a la propiedad), artículo 24 (igualdad ante la ley), artículo 25 (protección
judicial) y artículo 26 (progresividad de derechos); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre: artículo II (igualdad ante la ley), artículo XVI (derecho a la seguridad social), artículo XVII
(derecho a la justicia) y artículo XXIII (derecho a la propiedad); y en el Protocolo Adicional a la Convención
Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 9 (derecho a la seguridad
social).
 El Tribunal Constitucional ya había emitido opinión sobre el aspecto económico pre-
visional(15), al referirse a la segunda disposición final de la Carta Magna, que alude al re­
ajuste de pensiones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal y las posibilidades de la
economía nacional; así como a la undécima disposición final, cuando indica que las dispo­
siciones que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente. Según
el Tribunal, la Constitución se refiere a un incremento o un interés de mejoría del sistema.
Bajo el nuevo texto reformado, la sostenibilidad financiera es la base de todo el sistema
pensionario y debe someterse a la exigencia de la disponibilidad financiera y la progresi-
vidad de los gastos para habilitar previamente cualquier cambio o ajuste.

En cuanto a la nivelación, recordar que fue un mecanismo de incremento de las

pensiones del régimen del Decreto Ley N° 20530 que no estaba incorporado en el tex­
to original de dicha norma, siendo creado por la octava disposición general de la Cons­
titución de 1979. Consistía en el derecho que se otorgaba a los pensionistas de dicho
régimen -con más de 20 años de servicios- de igualar, equiparar o nivelar su pensión
con el haber del servidor público en actividad que ocupase el mismo cargo, en la mis­
ma entidad y bajo el régimen laboral público. Por ejemplo, si Juan Pérez cesó en la en­
tidad “X” como Director de Administración y percibía una pensión de cesantía de S/
1,000 Soles, pero el servidor público que actualmente ocupaba dicho cargo percibía
S/ 2,000 Soles, la pensión debía ser nivelada a ese monto; y así, cada vez que el acti­
vo perciba un incremento. Por esta razón se conoció a dicho beneficio como la cédu­
la viva o el efecto espejo.

El problema se presentó cuando en la década de los setenta del siglo pasado, se inició
la actividad empresarial del Estado, convirtiéndose algunas entidades públicas de ciertos
sectores industriales estratégicos (petróleo, transportes, etcétera) en sociedades anónimas,
pasando su personal del régimen laboral público (Ley N° 11377) al privado (Ley N° 4916),
lo que también implicó la modificación de la estructura de sus ingresos. Tomando el ejem­
plo previo, si Juan Pérez cesó en la Autoridad Portuaria del Callao como servidor públi­
co, pero su puesto hoy se encuentra en ENAPU S.A., no podría darse la nivelación, pues
la Ley N° 23495 exigía la coincidencia de regímenes laborales y previsionales. Lamenta­
blemente, en la práctica se habilitó por mandato judicial(16) dicha nivelación irregular, ge­
nerando que muchos pensionistas percibieran prestaciones exorbitantes.

Suprimida la nivelación por la reforma constitucional, el artículo 4 de la Ley N° 28449

ha implementado en su reemplazo un sistema de reajuste diferenciado por la edad, en los
siguientes términos:

a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido 65 años o más
de edad y cuyo valor no exceda el importe de 2 Unidades Impositivas Tributarias

(15) STC. Exp. N° 00002-2003-AI/TC, f. j. 14.

(16) STC. Exp. N° 01369-2000-AA/TC.
 (UIT) vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año me­
diante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a
propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las varia­
ciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado.
b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de 65 años se ajustarán pe­
riódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuéstales y las posibili­
dades de la economía nacional.

4. La aplicación progresiva de topes y el destino del ahorro

La pensión máxima o tope es la suma mayor que se otorga por concepto de una pen­
sión (cesantía, invalidez, jubilación, etcétera) en un régimen previsional.

El Decreto Ley N° 20530 establecía en su artículo 57 que la pensión máxima sería

fijada por la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional, dispositivo que recién fue
utilizado en el año 1991 (Ley N° 25303: artículo 292). Este precepto fue reproducido en
las normas del presupuesto de los años 1992, 1993 y 1994.

El citado artículo 292 fue sometido a una Acción de Inconstitucionalidad ante el Tri­
bunal de Garantías Constitucionales, que reconoció la legalidad de tal medida en la sen­
tencia recaída en el Expediente N° 00002-003-91-TGC, al precisar en el literal f.ii que:
“...no sería legal ni justo, que el beneficiario de una pensión, cualquiera sea la causa de
su determinación, llegara a alcanzar un nivel igual o superior a la remuneración que per­
cibe el funcionario del más alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la insti­
tución o la empresa”.

En 1996, la sexta disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 817 varió la

fórmula del tope, al señalar que quedaba fijado en el equivalente al sueldo de un congre­
sista. El mencionado decreto también fue sometido a una acción de inconstitucionalidad,
proceso en el cual el Tribunal Constitucional señaló (Expediente N° 00008-96-I/TC, fun­
damento 18) que la nivelación prevista por la octava disposición general de la Constitu­
ción de 1979 había derogado al artículo 57 del Decreto Ley N° 20530. Esta conclusión es
errónea, pues condiciona la aplicación de una institución previsional (tope) a la existencia
de otra (nivelación), que son distintas, aunque puedan utilizarse de forma complementaria.

Posteriormente, la Ley N° 28047 (31 de julio de 2003) fijó el monto máximo de las
pensiones del citado régimen en una UIT, pero partiendo -una vez más- de la primacía
de la teoría de los derechos adquiridos en materia previsional (impuesta por el Tribunal
Constitucional), dicho precepto no pudo ser aplicado a las pensiones ya otorgadas, razón
por la cual fue necesario elevar esta medida (el tope) a un rango constitucional.

Si bien el proyecto de reforma constitucional original del Poder Ejecutivo (2004) pos­
tulaba aplicará de modo progresivo (gradual) topes a las pensiones que excedan de una
UIT, finalmente los debates generados al interior del Congreso de la República elevaron
dicho parámetro hasta dos UIT, como se aprecia del artículo 3 de la Ley N° 28449, efec­
tuándose una reducción progresiva anual a las pensiones superiores a dicho monto(17)18
.

Finalmente, señalar que el cuarto párrafo de la disposición comentada precisa que el

ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de las nuevas reglas pensionarías esta­
rá destinado a incrementar las pensiones más bajas. Si bien la Cuarta Disposición Transi­
toria de la Ley N° 28449 indica que los recursos ahorrados por la aplicación del tope se­
rán transferidos al Fondo de Asistencia Previsional para la estandarización de la pensión
mínima y para efectuar un incremento en favor de los pensionistas con ingresos menores
a S/ 750 Soles, en la práctica este aspecto no fue implementado a cabalidad.

5. El inicio de las acciones legales de nulidad

El último párrafo de la disposición comentada es una norma declarativa, pues no se
requiere de una regla constitucional para el inicio de acciones judiciales cuando se trata
de derechos ilegalmente obtenidos. No obstante, conviene resaltar lo siguiente:

• Se alude a una entidad del Gobierno Nacional (no regional, ni local). Se legiti­
ma así la participación de ésta, y no de aquella en la cual laboró el pensionista.
En línea con la reforma del artículo 11, se entiende que dicha entidad debería
ser la que administre en el futuro los regímenes de pensiones estatales.
• La nulidad de las pensiones irregulares aparece como un imperativo de ordena­
miento y legitimidad del sistema.
Cabe precisar, sin embargo, que la reforma constitucional reconoce dos excepciones
a dicha nulidad:

i. Que el fondo del asunto haya sido definido por una sentencia con carácter de
cosa juzgada08), que se pronunció expresamente sobre el particular.
ii. Que el plazo para iniciar la acción hubiera prescrito. En cuanto a la prescripción,
el Tribunal Constitucional ha establecido que el plazo para interponer la demanda

(17) Sobre este aspecto y en relación el acuerdo contenido en el Tema II del V Pleno Jurisdiccional Supremo
Laboral Previsional (2017), nos hemos pronunciado en: ABANTO, César y PAITÁN, Javier. “La aplicación
de la pensión máxima (tope) en el Decreto Ley N° 20530. Interpretación del artículo 3 de la Ley N° 28449
por la Corte Suprema”. En: Soluciones Laborales N° 117, Gaceta Jurídica, 2017, pp. 34 a 44.
(18) Código Procesal Civil
Artículo 123.- Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos
sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede
extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos
dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los
Artículos 178 y 407.
 de nulidad de incorporación es de 10 años, contados desde la incorporación del
trabajador al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, acorde con el in­
ciso 1 del artículo 2001 del Código Civil referido a las acciones personales.
Esta norma pretende retomar el proceso especial de nulidad de incorporación previs­
to en la Ley N° 26835; sin embargo, partiendo de la premisa que la mayoría de actos de
incorporación irregular se produjeron entre 1980 y 1990, y que el plazo de prescripción
es de 10 años, la posibilidad de incoar con resultados favorables demandas de nulidad de
esta naturaleza resulta remota. Pese a lo expuesto, debería efectuarse una revisión de cada
uno de los casos más importantes -aquellos en los cuales el monto de pensión supere el
tope- para determinar en definitiva su viabilidad.

En la medida que el Decreto Ley N° 20530 (artículo 56) establece que el derecho para
solicitar una pensión en dicho régimen es imprescriptible, por equidad, se debería dar un
tratamiento legal especial (plazo prescriptorio distinto al establecido por el Código Civil)
para las acciones de nulidad de los actos de incorporación indebida, lo cual debería ser
evaluado seriamente de lege ferenda.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(U Al referirse a la aplicación de las nuevas reglas pensionarías, el constituyente derivado,

en la reformada Primera Disposición Final de la Constitución, se ha remitido a “razones
de interés social”, lo cual importa la relevancia de aplicar al derecho a la pensión los
contenidos propios de un Estado democrático y social de Derecho: STC Exp. N° 00050-
2004-PI/TC (f.j.43).
[U En virtud de la Primera Disposición Final de la Constitución, la emisión de leyes relacio­
nadas con el régimen pensionario de la ONP debe respetar el principio de sostenibilidad
financiera: STC Exp. N° 0016-2020-PI (f. j. 33).
(jl En virtud de los principios de sostenibilidad financiera y no nivelación ninguna modificación
a los regímenes pensionarios existentes ni tampoco la eventual creación de nuevos regí­
menes pensionarios puede implicar la configuración de la equiparación o, propiamente, la
nivelación de pensiones, como tampoco transgredir las exigencias dimanantes del principio
de sostenibilidad financiera: STC Exp. N° 0002-2016-PI/TC (ff. jj. 62 y 65).
j¡j A partir de la Primera Disposición Final de la Constitución, la ley dispondrá la aplicación
progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. Eso
no quiere decir que, el tope pensionario que se establezca sea un monto inmodificable, sino
que la misma debe entenderse como una medida acorde la disponibilidad presupuestal y
la situación financiera que precedió a la Ley N° 30003: STC Exp. N° 0022-2015-PI/TC
(ff. jj. 86 y 87).

BIBLIOGRAFÍA

ABANTO, César y PAITÁN, Javier. “La aplicación de la pensión máxima (tope) en el Decreto Ley
N° 20530. Interpretación del artículo 3 de la Ley N° 28449 por la Corte Suprema”. En: Soluciones
Laborales N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, 2017; ALZA, Carlos y DYER, Henry. “Capacidad y es­
trategia en la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 o ‘cédula viva’ en el Perú”.
En: Apuntes N° 79, Universidad del Pacífico, 2016; GONZÁLES HUNT, César. “Incorporación y
desincorporación en el régimen de pensiones del Estado a la luz de la jurisprudencia constitucional”.
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HUNT, César. El régimen provisional del Estado Peruano: Un repaso desde sus antecedentes hasta
su cierre definitivo. Tesis del Master de Seguridad Social CISS, Lima, 2016; HERRERA VÁSQUEZ,
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visional”. En: W.AA. Balance de la reforma laboral peruana. SPDTSS, Lima, 2001; MORALES
CORRALES, Pedro. “Alcances de la reforma constitucional del régimen pensionario del Decreto
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Javier. “La vigencia de las normas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre
seguridad social”. En: Ius et Peritas N° 15, PUCP, Lima, 1997; NEVES MUJICA, Javier. Pensiones.
Reforma y jurisprudencia. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009; RUBIO CORREA, Marcial. El
Título Preliminar del Código Civil. 10a edición. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2008.
 Segunda Pago oportuno y reajuste periódico de las
pensiones
El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico
de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones
presupuestarias que este destine para tales efectos, y a las
posibilidades de la economía nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 10 al 12

César Abanto Revilla

I. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 20 de la Cons­
titución de 1979, que establecía lo siguiente:

Artículo 20.- Las pensiones de los trabajadores públicos y privados que cesan temporal
o definitivamente en el trabajo son reajustadas periódicamente teniendo en cuenta el
costo de vida y las posibilidades de la economía nacional, de acuerdo a ley.
Este dispositivo establece dos obligaciones previsionales directas y expresas para el
Estado: el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra; sin em­
bargo, ambos actos están a su vez condicionados al cumplimiento previo de dos supues­
tos: la previsión presupuestaria (destinada para aquellos) y las posibilidades reales de
la economía de nuestro país, al momento de su reconocimiento, otorgamiento y/o pago.

Como se aprecia, la norma está dirigida exclusivamente a los regímenes de pensiones

de la seguridad social que el Estado administra (Sistema Nacional de Pensiones - SNP,
régimen militar policial, Decreto Ley N° 20530 y servidores diplomáticos); por tanto, no
alcanza ni al Sistema Privado de Pensiones (SPP) ni a las prestaciones de salud.

II. Fundamentos básicos

La seguridad social puede ser analizada desde un punto de vista económico, por cuan­
to su naturaleza está directamente implicada en la búsqueda y administración de los re­
cursos disponibles con que paliar los requerimientos sociales, contingencias o estados de
necesidad previsional(1).

(1) ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. 6a edición. Tecnos, Madrid, 1989, p. 65.
 Partiendo de esta premisa, debemos señalar que los supuestos previstos (pago opor­
tuno de las pensiones y su reajuste periódico) están supeditados a los factores de políti­
ca económica, que a su vez se encuentran sujetos a los cambios coyunturales, financieros
y demográficos, que son prácticamente imposibles de predecir con exactitud: situaciones
temporales de un elevado índice de desocupación, bajas tasas de crecimiento, longevidad,
entre otros factores, agudizarán los conflictos distributivos(2).

La obligación del Estado de atender el pago oportuno(3) de las pensiones, así como
su reajuste periódico(4), no puede justificar un incremento de los impuestos o la aplica­
ción de medidas económico-financieras que afecten a la colectividad en su conjunto, al
representar la transferencia de recursos (fondos y reservas) permanentes del Tesoro Pú­
blico. Los pensionistas son, al igual que los trabajadores en actividad, un componente re­
levante de la sociedad, pero existen materias (educación, salud, defensa nacional, segu­
ridad interna, entre otras) que no pueden ni deben ser desatendidas ante requerimientos
dinerarios previsionales.

Una economía tan voluble como la de los países del tercer mundo, siempre expuesta
a los cambios bruscos tendientes a la inflación descontrolada, genera que el valor nomi­
nal de las pensiones disminuya, y junto con él, la capacidad adquisitiva de éstas; lo cual
justifica que se programen incrementos (reajustes) de carácter temporal y gradual, por lo
general vinculados a la variación en el costo de vida y/o el índice de precios al consumi­
dor (indexación).

Un ejemplo de ello se aprecia en el SNP (Decreto Ley N° 19990), que en su artículo

79, concordante con los artículos 60 al 64 de su Reglamento (Decreto Supremo N° 011-
74-TR), establecía que los reajustes de pensiones se otorgarían previo estudio actuarial
que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida y analice su efecto en el equilibrio
financiero del sistema.

Esto demuestra que, en la práctica, siempre se deben considerar los factores econó­
micos de la seguridad social como un condicionante para el otorgamiento de cualquier in­
cremento (reajuste), con mayor razón si estamos ante regímenes previsionales públicos
sujetos al modelo de reparto, en los cuales las aportaciones mensuales (colectivas, soli­
darias e intergeneracionales) de los asegurados serán utilizadas de inmediato para el pago
de las prestaciones pensionarías.

(2) GARCÍA GRANARA, Femando. “La sostenibilidad financiera en los regímenes de pensiones”. En:
Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Libro de ponencias del II Congreso
Nacional de la SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 859-860.
(3) De las dos acepciones que la vigésimo tercera edición del Diccionario de la Real Academia Española nos
brinda en relación al concepto “oportuno”, consideramos pertinente para este comentario el numeral 1:
que se hace o sucede en tiempo a propósito y cuando conviene.
(4) De las seis acepciones que el citado Diccionario nos brinda en relación al concepto “periódico”, considera­
mos pertinente para este comentario el numeral 2: que se repite con frecuencia a intervalos determinados.
 Corroborando esta afirmación, vemos que en el fundamento 50 de la STC Exp.
N° 00050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido -entre otros- al prin­
cipio del Equilibrio Presupuestal como uno de los pilares o bases fundamentales que la
propia Carta Magna ha establecido en materia de seguridad social en pensiones:

50. Constitucionalmente se ha previsto, como parte del artículo 78, que todo pre­
supuesto del Estado debe contar con un equilibrio financiero que permita que la
progresividad antes enunciada sea real y no ficticia, respecto a un grupo limitado
de personas, como ocurre con los beneficiarios del régimen pensionario del Decreto
Ley N° 20530. Por ello, cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe
que se fomenta y garantiza el ahorro, se está condicionando incluso la actividad del
propio Estado, puesto que no se trata de un ahorro simplemente particular, según
un análisis microeconómico, sino también de uno que, a través de los instrumentos
macroeconómicos, redunde en el presupuesto público. Es decir, el Estado debe, al
momento de sufragar los costes del pago de una pensión, observar el principio
del equilibrio en su presupuesto (...).
Si bien compartimos la opinión de Gonzáles y Paitán(5), en el sentido que la seguri­
dad social no debe ser considerada un gasto innecesario, sino un gasto obligatorio y nece­
sario: una inversión económica y social que garantice o, al menos, permita mantener una
vida digna para toda la población -en especial, los más vulnerables (adultos mayores y
personas con discapacidad en situación de pobreza extrema)-, ello no debe ser condición
habilitante para asumir una actitud laxa ante la prioridad de asegurar los recursos reales y
tangibles que permitan afrontar el pago de las prestaciones previsionales.

Como precisan algunos autores(6), ni siquiera en circunstancias como la pandemia de

la COVID-19, se deben dejar de lado los criterios de orden financiero: “los gobiernos de­
ben evitar usar el sistema de pensiones para abordar la secuelas de la crisis y deben intro­
ducir cambios regulatorios temporales con moderación. Los sistemas de pensiones no se
prestan para resolver problemas económicos a corto y mediano plazo, como la crisis
actual, dado que responden con lentitud a los cambios en las circunstancias macroeconó-
micas y demográficas, y además generan obligaciones y expectativas a largo plazo. Las
respuestas a shocks temporales, por lo tanto, deben ser limitadas en el tiempo para evi­
tar que el sistema jubilatorio entre inadvertidamente en una trayectoria -en términos de
sostenibilidad, suficiencia y eficiencia- que no esté acorde con los objetivos de las auto­
ridades, las expectativas de la sociedad o las limitaciones a las que se enfrenta el país. Es
igualmente importante abordar directamente problemas económicos específicos cuando
estos surgen, en lugar de recurrir al sistema de pensiones”.

(5) GONZALES, César y PAITÁN, Javier. El derecho a la seguridad social. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2017, p. 154.
(6) FEHER, Csaba y DE BIDEGAIN, Ignatius. Los planes de pensiones en la crisis de la COVID-19: impacto
y consideraciones en materia de políticas. FMI, Washington D.C., 2020, p. 7.
 De acuerdo con un informe del 2019, elaborado por el BID(7), en el periodo 2000 a
2015, el gasto del SNP fue de 1.1 % del Producto Bruto Interno (PBI). El régimen militar
policial ha implicado gasto promedio anual de 0.29 %; su tendencia parece ser constan­
te. El Decreto Ley N° 20530 fue cerrado definitivamente a nuevos trabajadores con la re­
forma constitucional del 2004: actualmente continúa desfinanciado, pero el déficit se ha
reducido (el período 2000-2015 gastó anualmente 1.35% del PBI). Sus proyecciones in­
dican que, en ausencia de reformas y aun considerando un escenario conservador, el gas­
to del SNP será tres veces mayor hacia el 2075, llegando a 3.1 % del PBI; a esto hay que
añadir el gasto asociado a la pensión no contributiva (Pensión 65 y Programa Contigo),
que puede oscilar entre el 0.5 % y el 1.14% del PIB, dependiendo de los criterios de fo-
calización e indexación futura y el gasto asociado a los regímenes especiales de reparto
que permanecen abiertos.

Las cifras y perspectivas mencionadas nos reconfirman que el sistema previsional está
sujeto a la volatilidad de diversos factores; por tanto, resulta lógico y plenamente com­
prensible que la garantía del pago y reajuste de las prestaciones pensionarías dependa pre­
cisamente de criterios económico-financieros.

III. Análisis exegético

Dentro de la estructura de esta disposición, podemos diferenciar dos aspectos para ana­
lizar, que se encuentran vinculados en relación de condicionante, que son los siguientes:

1. El pago oportuno y el reajuste periódico

El Estado asume la obligación de pagar y reajustar las pensiones que administra. Si
bien el verbo utilizado (garantizar) implica un compromiso o garantía de cumplimiento,
al quedar condicionado dicho deber a dos variables (la previsión presupuestaria y las po­
sibilidades de la economía nacional), en teoría, podría alegarse que existiría la posibili­
dad que esté habilitado un eventual incumplimiento, ante un estado -comprobado y com­
probable- de falencia financiera pública.

El pago de las pensiones administradas por el Estado se efectúa -por lo general- en

periodos mensuales, de acuerdo a los cronogramas establecidos por las entidades respon­
sables; sin embargo, no existe, salvo casos específicos como el literal a del artículo 4 del
Decreto Ley N° 20530 (para pensionistas de 65 o más años de edad), plazos obligatorios
para el reajuste (incremento) de las prestaciones previsionales en los regímenes públicos.

Precisamente en relación con el reajuste de pensiones, el Tribunal Constitucional ha

efectuado una particular interpretación de esta disposición(8), al señalar que la referencia

(7) BOSCH, Mariano (et al). Diagnóstico del sistema de pensiones peruano y avenidas de reforma. BID,
Washington D.C., 2019, pp. 31-32.
(8) STC Exp. N° 00002-2003-AI/TC, f. j. 14, tercer párrafo.
al reajuste periódico no se puede entender como una autorización para disminuir las
pensiones de quienes tienen el derecho adquirido, sino por el contrario, para incre­
mentarlas, a fin de garantizar el derecho a una vida digna del pensionista y sus familiares.
Precisa el Tribunal que esta interpretación es concordante con la undécima disposición final
de la misma Carta Magna, que prevé la aplicación progresiva de las disposiciones consti­
tucionales -como la comentada- que requieren nuevos o mayores gastos; agregando, que
el término progresividad, en materia de pensiones, no puede (nunca) interpretarse como si­
nónimo de regresividad, ni siquiera como de “mantenimiento” de un statu quo previsional.

Dejamos constancia que no compartimos la tesis del Tribunal, en el sentido que el rea­
juste alude necesariamente a un incremento, pues en la eventualidad que existiera un resul­
tado negativo de un estudio actuarial realizado por el Ministerio de Economía y Finanzas,
respecto de la situación real de los fondos y reservas previsionales o, incluso, una situación
que justifique de manera válida e incuestionable la necesidad de realizar una modificación
in peius; no solo podría quedar en suspenso o sin efecto un reajuste, sino inclusive dismi­
nuirse las prestaciones otorgadas, en tanto la limitación no implique una afectación de la
pensión mínima del régimen respectivo, permitiendo la atención de las necesidades básicas.

En la práctica, además, tenemos ejemplos de la aplicación del reajuste en negativo o

de una reducción pensionaría, como se aprecia de la tercera disposición transitoria de la
Ley N° 28449, que permitió afectar las prestaciones hasta en 18 %(9) anual, hasta que el
beneficiario llegue al tope máximo mensual del Decreto Ley N° 20530:

TERCERA.- Adecuación de las pensiones al tope

(...)
Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de promulgación
de la presente Ley, se reducirán anualmente a razón de dieciocho por ciento (18%)
hasta el año en el que dicha pensión alcance el tope vigente correspondiente.
Otro caso de reducción de la pensión fue el que derivó de la aplicación de la reforma
constitucional de 2004, pues al ser suprimida la nivelación como mecanismo de reajuste
del régimen del Decreto Ley N° 20530, incluso quienes obtuvieron una pensión por en­
cima del tope máximo por mandato judicial (cosa juzgada), vieron afectadas dichas sen­
tencias, que ajuicio del Tribunal (Exp. N° 00050-2004-AI/TC, fundamento 116), devi­
nieron en inejecutables:

116. La supuesta vulneración del principio de cosa juzgada

Antes de pasar a la siguiente parte de la sentencia, es necesario dar respuesta a la
argumentación de los demandantes respecto a la afectación de la cosa juzgada (...).

(9) El procedimiento de reducción gradual fue desarrollado por el Decreto Supremo N° 017-2005-EF y la Ley
N° 28789.
 ¿Significa ello que a las personas que hayan sido favorecidas por dichas resoluciones
judiciales no les resulta aplicable la reforma constitucional aprobada a pesar de que
este Tribunal la encuentre válida? Desde luego, la respuesta es negativa. (...)
... no es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales,
ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que
algunos de los fundamentos jurídicos que condicionaron que las resoluciones judiciales
a las que hacen alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificados, e
incluso, expresamente proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido
de los artículos 103 y primera disposición final y transitoria de la Constitución). En
consecuencia, han devenido en inejecutables. (...)
Finalmente, sin perjuicio de lo señalado en los precedentes, nos queda claro que el
tema previsional suele ser uno de la menor importancia dentro de las prioridades del Es­
tado. Como muestra de ello, recordar que el 2 de mayo de 2019 fue publicado el Decreto
Supremo N° 139-2019-EF, norma por la cual se reajustaron las pensiones del SNP después
de 18 años, pues el último ajuste previo fue el dispuesto a través del Decreto de Urgencia
N° 105-2001. En sentido similar, y a pesar de que la reforma constitucional data del 2004,
hasta hoy no se ha realizado el reajuste de los pensionistas menores de 65 años del Decre­
to Ley N° 20530 (artículo 4, literal b). Esperamos que esto cambie en un futuro cercano.

2. Previsión presupuestaria y posibilidades de la economía nacional

Según lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución de 1993, la administración
económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso de la República en base al proyecto remitido por el Poder Ejecutivo. En este,
se asignan equitativamente los recursos públicos, programándolos y ejecutándolos a par­
tir de los criterios de eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización.

En tal sentido, se entiende por previsión presupuestaria a la programación de los gas­

tos que se deberá efectuar en materia de pensiones -en este caso, solo las administradas
por el Estado- por cada periodo fiscal. Este requisito, sin embargo, se debe aplicar de ma­
nera conjunta y concurrente con el otro previsto en la norma: la verificación de las posi­
bilidades de la economía nacional.

En efecto, no solo para proceder al reajuste, sino inclusive para asegurar el pago opor­
tuno de las pensiones se requiere de un análisis previo de la situación económico-financie­
ra del país, en el cual se determine la posibilidad real de proceder con la atención de las
prestaciones pensiones de los regímenes administrados por el Estado.

Como se recordará, tomando en cuenta las variables del año 2003, solo el pago de las
pensiones de los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530 representaron un
monto superior a los U$ 2,000 millones de Dólares Americanos anuales, que contó con
un subsidio estatal que representó el 16 % del total del gasto público. En tal sentido, po­
dríamos afirmar que los sistemas previsionales públicos resultan inviables financieramente
(en el tiempo), rebasando así todas las posibilidades económicas nacionales, en tanto no
se recurra a los subsidios públicos mensuales.

Si a estos factores se le suman el ingreso de nuevos pensionistas (y sus respectivos

derechohabientes), los beneficios que se otorgan por mandato judicial y los proyectos de
ley en materia previsional sin sustento técnico ni financiero(10)11
, peligra de forma indubita­
ble la garantía del pago oportuno y reajuste periódico, declarado (como garantía) en la dis­
posición que se comenta. No se pretende auspiciar el incumplimiento de esta obligación,
pero la realidad es que existe un margen para que, en la medida que la falencia económi­
co-financiera sea tangible, este deber pueda ser aplicado con limitaciones.

Otro aspecto relevante al evaluar la situación económica financiera previsional es el

alcance de ciertos criterios judiciales que pueden originar un debacle derivado de miles de
demandas contra el Estado. Sobre el particular, Montoya(11) precisa, correctamente, que “el
impacto económico de las sentencias que debe emitir un órgano como el Tribunal Cons­
titucional no puede ser un tema desdeñado. Basta recordar que cuando se presenta una
iniciativa legislativa existe una exigencia para realizar un análisis costo-beneficio del im­
pacto de la futura norma (artículo 75 del Reglamento del Congreso), pues los represen­
tantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos (artí­
culo 79 de la Constitución). Una lógica similar debe seguirse en el caso de la emisión de
una sentencia constitucional”.

Desde una óptica técnico-económica del sistema, Bemal(12) sostiene que “si bien la co­
bertura ha aumentado desde 2000 en adelante, esta continúa siendo muy reducida a com­
paración de los diferentes países de la región. En particular, se hace evidente que la mayo­
ría de las personas que no se encuentran cubiertas por el sistema son los trabajadores
de ingresos más bajos y los trabajadores independientes. Esto es un problema, porque
todavía no se han diseñado políticas previsionales atractivas para este grupo, que no tie­
ne la obligación de afiliarse a ningún subsistema. No obstante, este hecho tampoco quie­
re decir que está población se encuentre completamente desprotegida frente a la vejez, ya
que puede que estén ahorrando a través de otros medios”.

Hace varios años fue presentado el Informe Final de la Comisión de Protección So­
cial nombrada al inicio del gobierno, sin embargo, hasta la fecha no se ha tomado co­
nocimiento de acciones concretas o planes estratégicos que se hayan proyectado para la

(10) Como la Ley N° 31083 (4 de diciembre de 2020), que aprobó un procedimiento especial de devolución
de los aportes de la ONP y pudo representar al Estado un desembolso de casi 17 mil millones de Soles del
Tesoro Público.
(11) MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “El principio previsional de sostenibilidad financiera en la jurispru­
dencia constitucional”. En: lus et Veritas N° 36, PUCP, Lima, 2008, p. 316.
(12) BERNAL LOBATO, Noelia. El sistema de pensiones en el Perú. Institucionalidad, gasto público y sos­
tenibilidadfinanciera. CEPAL, Santiago de Chile, 2020, p. 63.
implementación o, cuando menos, al análisis de la viabilidad de las propuestas formula­
das. En materia de pensiones, la Comisión planteó las siguientes propuestas:

i. Construir un sistema de pensiones único e integrado.

ii. Ampliar sustancialmente la cobertura.
iii. Reducir los costos del sistema.
iv. Incorporar un verdadero representante del afiliado.
v. Incrementar los beneficios del sistema pensional.
Los cambios internos y externos que puede padecer el sistema de pensiones adminis­
trado por el Estado, no debe ser un obstáculo para que se inicie un proceso real de refor­
ma del modelo vigente, sustentado en mecanismos de reparto y de capitalización que, a
su vez, están enganchados en la existencia de un contrato de trabajo. La informalidad la­
boral en el Perú supera el 70 %, por tanto, el sistema que tenemos está fragmentado y re­
sulta excluyente. En dicho escenario, poco o nada importará la garantía prevista en la dis­
posición comentada, pues cada día tendremos menos beneficiarios.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|gj| La sostenibilidad financiera del Estado es un criterio que debe ser considerado al momento
de realizar el reajuste periódico de las pensiones de las personas menores de sesenta y
cinco años no significa que tal criterio pueda impedir que el reajuste tenga lugar: STC Exp.
N° 00050-2004-PI/TC (f.j. 141).

(¡J Debe tenerse en cuenta las posibilidades presupuestarias para que el ejercicio del derecho
fundamental a la pensión sea efectivo y exista un total respeto de la dignidad humana: STC
Exp. N° 01776-2004-AA/TC (f. j. 34, e).

jj En virtud de la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, el

reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las
previsiones presupuestarias, por lo que su reajuste no procede de forma automática: STC
Exp. N° 02469-2013-AA/TC (f.j. 9).

lU En cuanto al reajuste de la pensión, este Tribunal ha señalado que se encuentra condicionado

a factores económicos externos y al equilibrio financiero del SNP, y que no se efectúa en
forma indexada o automática: STC Exp. N° 01868-2014-PA/TC (f. j. 11).

BIBLIOGRAFÍA

ABANTO, César y PAITÁN, Javier. Los regímenes de pensiones de la seguridad social en lajurispru­
dencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2019; ALMANS A PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. 6a
edición. Tecnos, Madrid, 1989; COMISIÓN DE PROTECCIÓN SOCIAL. “Propuestas de reformas
en el sistema de pensiones, financiamiento en la salud y seguro de desempleo”. Lima, 2017; FEHER,
Csaba y DE BIDEGAIN, Ignatius. Los planes de pensiones en la crisis de la COVID-19: impacto y
 consideraciones en materia de políticas. FMI, Washington D.C., 2020; BERNAL LOBATO, Noelia. El
sistema de pensiones en el Perú. Institucionalidad, gasto público y sostenibilidadfinanciera. CEPAL,
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bilidad financiera en los regímenes de pensiones”. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y
justicia constitucional. Libro de ponencias del II Congreso Nacional de la SPDTSS, Arequipa, 2006;
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Lima, 2017; MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “El principio previsional de sostenibilidad financiera
en la jurisprudencia constitucional”. En: Ius et Peritas N° 36, PUCP, Lima, 2008.
 Tercera Prohibición de acumular periodos de
trabajo de regímenes diferenciados
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre
la actividadprivada y la pública, en ningún caso y por ningún
concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos
regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

CONCORDANCIAS:
D.Leg. 276; D.S. 005-90-PCM; D.S. 003-97-TR; D. Leg. 1057; D.S. 075-2008-PCM

César Abanto Revilla

I. Antecedente nacional
Esta disposición es una norma que no tiene antecedente en la Constitución de 1979.

En la medida que se regula la prohibición de acumular los servicios que se presten al

Estado bajo regímenes laborales distintos (privado y público), nuestro comentario parti­
rá de una breve revisión de la situación del modelo laboral estatal vigente; luego se anali­
zará el origen y desarrollo de la actividad empresarial nacional y, finalmente, la vincula­
ción de estos dos temas con la problemática previsional que determinó la inclusión de esta
disposición en la Carta Magna de 1993, justificando la necesidad de elevar a rango cons­
titucional la limitación formal establecida en el inciso b del artículo 14 del Decreto Ley
N° 20530, cuya vulneración reiterada -a través de las normas de excepción de los ochen­
ta- permitió la incorporación indebida y la nivelación irregular de las prestaciones del ré­
gimen de pensiones los servidores públicos.

II. Fundamentos básicos

La historia de la administración pública y sus trabajadores (servidores y funciona­
rios), es una suma de idas y venidas; de avances, pausas y retrocesos. Desde el Estado
gendarme o policía, de corte liberal, la administración pública avanzó, en un giro positi­
vo, hacia el Estado social y democrático de derecho, en nuestra Constitución de 1979 y
en la vigente, de 1993. Este modelo postula la interrelación e integración de la relación
entre el empleo público y el Derecho del Trabajo, al punto de incidir en la laboralización
de la administración pública, generando así una suerte de huida del Derecho Adminis­
trativo, con la convergencia entre las teorías contractualistas y estatutarias, con una he­
gemonía de esta última(1).

(1) ABANTO, César y PAITAN, Javier. Instituciones del régimen laboral público. Gaceta Jurídica, Lima,
2020, p. 13.
 La relación entre la administración pública y el personal a su servicio, que pone en
marcha la maquinaria del Estado, constituye lo que conocemos como “empleo público”.
Este, es definido como el conjunto de relaciones laborales que vinculan al Estado en su
posición de empleador, con sus trabajadores públicos sujetos al régimen de carrera o bajo
el régimen laboral privado, trabajadores de empresas públicas, entre otros(2).

En dicho escenario, será desde de la Constitución que se perfilarán las líneas maestras
de esta rama del Derecho Público, recogiéndose una serie menciones sobre el empleo pú­
blico y la función pública (básicamente, los artículos 39 al 42). El ejercicio de la función
pública -por parte de los trabajadores estatales- permite garantizar la prestación de los ser­
vicios, dejando clara la diferencia en la pertenencia al sector público (artículo 42) y al sec­
tor privado (artículo 28). Esta separación sigue siendo profunda, pues obedece a razones de
tradición histórica y jurídica, recogida, sustentada y reforzada en la actual Carta Magna(3).

Según la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, ente rector del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, laboran en la administración pública
más de 1,4 millones de trabajadores -en los tres niveles de gobierno (nacional, regional
y local)- y cada año ingresan más de 50 mil nuevos servidores, incrementando la plani­
lla pública en más de mil millones de Soles, lo cual representa un considerable gasto con­
tinuo para el país.

Asimismo, dicha entidad precisa que existen más de 500 normas sobre empleo pú­
blico y una planilla con cerca de 400 conceptos de pago. Por si ello fuera poco, en la ad­
ministración estatal encontramos diversos regímenes laborales, como el Decreto Legis­
lativo N° 276 (34 % de trabajadores estatales), el Decreto Legislativo N° 728 (25 %) y
el Decreto Legislativo N° 1057 (37 %), que coexisten con otras modalidades de contra­
tación: (i) el régimen de los Gerentes Públicos, creado por Decreto Legislativo N° 1024;
(ii) el régimen del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público (FAG), creado por Decre­
to Ley N° 25650; (iii) el régimen del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD); y, (iv) el régimen de contratación del Personal Altamente Calificado en el Sec­
tor Público (PAC), regulado por Ley 29806. A ellos, hay que agregar además las carreras
especiales: profesorado y magisterio, de los docentes universitarios, de los profesionales
de la salud, de los magistrados, de los fiscales, de los diplomáticos, de los servidores pe­
nitenciarios, y de los militares y policías. Estos trabajadores cumplen reglas diferentes,
perciben beneficios desiguales y poseen distintas obligaciones que, en la práctica, origi­
nan inequidades para los trabajadores del Estado, generando así un desvalor en el ejerci­
cio de la función pública.

(2) MIRANDA HURTADO, Guillermo. “Instituciones y perspectivas del Derecho Laboral Público”. En:
Derecho & Sociedad W 23, PUCP, Lima, 2004, p. 62.
(3) PASCO COSMOPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En:
Laborem N° 9, SPDTSS, Lima, 2009, p. 113.
 Por ello, cumplir con ordenar la planilla pública, mejorar la calidad del servicio y re­
valorar la función pública, a través de profesionalizar el empleo público otorgando mejo­
res y mayores condiciones a los trabajadores, sobre la base de la meritocracia, es el obje­
tivo central de la reforma del servicio civil que, hasta la fecha, lamentablemente continúa
incompleta.

En dicho escenario histórico, como anota Álvarez(4), el rol del Estado en la economía
peruana durante el siglo XX tiene un punto de ruptura con el predominante rol asumido a
partir del gobierno militar de finales de los sesenta, mediante un sustancial incremento en
su propiedad y el control de los llamados “sectores clave”, así como la implementación
de una vasta serie de disposiciones para orientar y regular la actividad del sector privado.
Puede afirmarse que las actividades desarrolladas por el Estado no respondían a un pro­
yecto específico que considerara la participación estatal, sino a problemas concretos que
se presentaban en el funcionamiento del modelo imperante y como un modo de contra­
rrestar desequilibrios coyunturales.

En 1968, con el gobierno militar, se produjo una expansión del rol del Estado en la
economía, de modo que se convierta en su principal agente y en el promotor y conductor
del desarrollo. Para ello, su función no se limitaría al apoyo financiero, a la prestación de
servicios básicos y a la provisión de la infraestructura para el desarrollo, sino que incluiría
una decisiva participación directa en la propiedad de los sectores estratégicos de la eco­
nomía, especialmente en los ligados a la explotación de los recursos naturales (petróleo,
minería y pesca) y a la industria básica (acero, metales no ferrosos, química, fertilizantes,
cemento y papel). Ello se ejecutó con el objetivo de limitar la dependencia de los capita­
les extranjeros, razón por la cual, junto a otras medidas de escasa eficacia -como la refor­
ma agraria-, se procedió a la expropiación de la International Petroleum Company (IPC),
entonces subsidiaria de Standard Oil, para crear en su reemplazo a la empresa estatal Pe­
tróleos del Perú S.A. (PETROPERÚ).

En esa línea, diversas entidades públicas empiezan a transformarse en sociedades anó­

nimas, como la Dirección de Administración Portuaria, que se convierte en la Empresa
Nacional de Puertos S.A. (1970). Asimismo, se crean empresas específicas como la Cor­
poración Financiera de Desarrollo S.A. - COFIDE (1971), la Empresa de Electricidad del
Perú S.A. - ELECTROPERÚ (1972), la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. -
Editora Perú (1976), la empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
SEDAPAL (1981) o la Empresa Nacional de Edificaciones - ENACE (1981).

En dicho proceso, entidades preexistentes también ven reformulada su estructura or­

gánica, lo que en ambos supuestos determina que su personal, entonces sujeto al régimen

(4) ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. “La actividad empresarial del Estado en el Perú”. En: Apuntes N° 16,
Universidad del Pacífico, Lima, 1985, pp. 4-5.
laboral de la actividad pública (Ley N° 11377, luego: Decreto Legislativo N° 276) mi­
gren internamente al régimen laboral de la actividad privada (Ley N° 4916, luego: De­
creto Legislativo N° 728).

Los trabajadores seguían laborando para el Estado, en la mayoría de casos, en su mis­

ma locación física; pero este cambio de régimen laboral implicaba también una variación
en el paradigma del contenido remunerativo, lo que a su vez tenía un impacto en la per­
tenencia al régimen previsional que les correspondía, que debía ser consecuente con su
nuevo estatus jurídico.

Por ello, el inciso b del artículo 14 del Decreto Ley N° 20530, establecía de forma
textual, expresa e incuestionable:

Artículo 14.- No son acumulables los servicios prestados:

(•••)
b) Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los pres­
tados al mismo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada (...).
A pesar de la claridad de dicha prohibición, en la práctica, miles de servidores del Es­
tado que habían variado de régimen como consecuencia de las medidas antes menciona­
das, obtuvieron el reconocimiento de una incorporación indebida al referido régimen pre­
visional público y, en otros casos, la nivelación irregular de sus pensiones estatales con las
remuneraciones de los trabajadores en actividad que estaban sujetos a las reglas del régi­
men laboral privado, en directa contradicción con las reglas que se establecieron para la
aplicación de dicho beneficio, desarrolladas por la Ley N° 23495.

Como anotan Luyo y Bazán(5)6 , en la actualidad, bajo los alcances del artículo 60 de
la Constitución de 1993 y las normas correspondientes^, se ha establecido un procedi­
miento por el cual el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial
del Estado (FONAFE) debe delimitar y autorizar el desarrollo de actividades empresa­
riales por parte del Estado. Para ello, se determinó que dicha entidad podía solicitar la
opinión del INDECOPI y del titular del sector al que se encontraba adscrita la empre­
sa pública en cuestión, con la finalidad de poder emitir un informe dentro del ámbito
de sus respectivas funciones. En el desarrollo de dichas evaluaciones, se ha determina­
do que la actividad empresarial del Estado se encontraría sujeta a tres requisitos concu­
rrentes y obligatorios:

(5) LUYO, Michael y BAZÁN, Víctor. “Esclareciendo la actividad empresarial del Estado: hacia una cons­
trucción adecuada de sus actividades no económicas”. En: Derecho & Sociedad^0 49, PUCP, Lima, 2017,
pp.190-191.
(6) Por ejemplo, el Decreto Supremo N° 034-2001-PCM.
 i. La habilitación por ley expresa,
ii. El carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado, y
iii. El objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
En tal sentido, más allá de las medidas implementadas como consecuencia de la re­
forma constitucional previsional del 2004, lo cierto es que a inicios de los noventa resul­
taba indispensable incorporar en la Constitución una norma como la analizada, a efectos
de establecer en el máximo nivel posible la prohibición legal que había sido incumpli­
da reiteradamente.

III. Análisis exegético

1. Prohibición de acumular regímenes laborales distintos

Como hemos señalado en los puntos precedentes, el inciso b del artículo 14 del De­
creto Ley N° 20530 estableció que no podían ser acumulables, para sumar los años de ser­
vicios que permitieran acceder a una pensión de cesantía o al beneficio de la nivelación
en dicho régimen previsional, el periodo laborado para el Sector Público bajo el régimen
laboral de la actividad pública con los prestados al mismo sector bajo el régimen labo­
ral de la actividad privada. Pese a la claridad de dicha prohibición, miles de beneficiarios
fueron incorporados indebidamente o nivelados irregularmente, al ser sumados sus servi­
cios bajo ambos supuestos.

Cabe recordar, que el 15 de noviembre de 1991 se publicó el Decreto Legislativo

N° 763, que en su artículo 1 estableció que era “nula de pleno derecho y en consecuencia
está prohibida toda incorporación o reincorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530
que se haya efectuado o se efectúe, con violación del artículo 14 de la citada norma”(7).
En mérito a dicha norma, se emitieron cientos de resoluciones administrativas sancionan­
do dicha nulidad; sin embargo, en la totalidad de reclamos judiciales derivados de dicha
medida, el Poder Judicial declaró fundadas las demandas, alegando la primacía de los de­
rechos adquiridos, en base al texto original de la primera disposición final de la Consti­
tución de 1993(8).

Ante esta situación, que ponía en peligro los recursos previsionales y la economía na­
cional, el gobierno expide el Decreto Legislativo N° 817 - Ley del Régimen Previsional a

(7) La norma precisaba que no estaban comprendidos bajo sus alcances los casos contemplados en las Leyes
N° 25146, N° 25219 y N° 25273, referidas a trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley N° 11377
que, por imperio de la ley y sin solución de continuidad (de forma inmediata: sin intervalos), pasaron al
régimen laboral de la actividad privada.
(8) CALDERÓN VERA, Víctor. “El plazo legal en la facultad administrativa de declarar la nulidad de sus <
propias resoluciones”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2001, pp. 28-38.
cargo del Estado (23 de abril de 1996), en cuyo artículo 4 se otorga a la Oficina de Norma­
lización Previsional (ONP) la competencia exclusiva para el reconocimiento y calificación
de los derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del Decreto Ley N° 20530.
En el segundo párrafo de la citada norma se dispuso que la declaración de nulidad (admi­
nistrativa) de los actos indebidos e irregulares era imprescriptible. Como era previsible,
la norma fue sometida a una acción de inconstitucionalidad, misma que fue resuelta por
el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00008-96-1/
TC, que declaró -entre otros puntos- la inconstitucionalidad de esta facultad, en tanto la
nulidad administrativa se debe sujetar a los plazos fijados por ley.

Con ocasión de esta sentencia, se expide posteriormente la Ley N° 26835 (4 de julio

de 1997), que regula nuevamente la nulidad previsional, pero separando la opción admi­
nistrativa (artículo 3) de la judicial (artículo 4), creándose un proceso ad hoc para los ca­
sos de otorgamiento indebido de beneficios pensionarios del régimen de pensiones de los
servidores públicos, en el cual se incluía la posibilidad de solicitar inclusive la devolución
de las pensiones percibidas de forma irregular(9). Esta norma también fue sometida a una
acción de inconstitucionalidad, que fue resuelta por el Tribunal Constitucional a través de
la sentencia emitida en el Expediente N° 00001-98-I/TC, que declaró la inconstituciona­
lidad de (casi) la integridad de la ley comentada.

De lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que en el régimen pre­

visional de los servidores públicos del Decreto Ley N° 20530, los dos efectos negativos
principales fueron los siguientes:

1.1. Incorporaciones indebidas

El régimen previsional del Estado surgió como un sistema cerrado, pues pretendía
brindar cobertura solo a aquellas personas que ingresaran a la administración y tuvieran
la calidad de servidores o funcionarios públicos al 11 de julio de 1962(10): quienes se in­
corporaron a partir del día siguiente debían ser afiliados a la Caja del Seguro Social del
Empleado, que a partir del 1 de mayo de 1973 pasó a formar parte -junto a la Caja del Se­
guro Social del Obrero- del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), creado por el Decre­
to LeyN° 19990.

(9) Antes de la existencia de esta norma, el plazo para acudir a la sede judicial y la vía procesal correspondiente
no habían sido precisados legalmente, como señaló correctamente: GASTIABURÚ JASHIMOTO, Carlos.
“La nulidad administrativa de los actos de incorporación y el Registro 20530”. En: Asesoría Laboral W 75,
Lima, 1997, p. 9.
(10) El 11 de julio de 1962 se dicta un decreto supremo (sin número) con disposiciones reglamentarias para la
Caja del Seguro Social del Empleado, estableciendo -entre otros puntos- que quienes ingresen al Estado
a partir del día siguiente, se afiliarían a dicha Caja.
 No obstante, la inclusión del beneficio de la nivelación, a partir de la entrada en vigen­
cia de la Constitución de 1979, que permitía a los pensionistas con 20 o más años de ser­
vicios a percibir el mismo monto del haber del servidor en actividad con su mismo cargo,
en la misma entidad y bajo el mismo régimen laboral y previsional (efecto espejo o cédu­
la viva), así como acceder automáticamente a sus posteriores incrementos, originó que se
efectuaran diferentes perforaciones a dicho régimen, permitiendo así la incorporación de
trabajadores que no estaban comprendidos en el diseño original del mismo.

En efecto, a través de diversas normas de excepción, se amplió el ámbito subjetivo de

aplicación del régimen previsional del Estado, como es el caso -entre otras- de:

• Ley N° 24366, del 20 de noviembre de 1985, que incorporó a todos aquellos fun­
cionarios y servidores públicos que al 26 de febrero de 1974 (fecha de promul­
gación del Decreto Ley N° 20530) tuvieran 7 o más años de servicios al Estado.
Como se aprecia, esta norma varió la fecha de ingreso al régimen, moviéndola
de 1962 a 1967.
• Ley N° 25066, del 21 de junio de 1989, que incorporó a todos aquellos servido­
res y funcionarios públicos que al 26 de febrero de 1974 hubiesen tenido la con­
dición de nombrados o contratados y que mantuvieran vínculo laboral vigen­
te con el Estado al 23 de julio de 1989. Como se aprecia, esta norma varió (aún
más) la fecha de ingreso al régimen, moviéndola de 1967 a 1974.
• Ley N° 25146, del 20 de diciembre de 1989, que incorporó a los trabajadores
del Banco de la Nación al régimen, a pesar de que sus trabajadores estaban su­
jetos a las normas laborales de la actividad privada.
• Ley N° 25212, del 20 de mayo de 1990, que incorporó a los profesores del Sec­
tor Público Nacional al régimen.
• Ley N° 25273, del 17 de julio de 1990, que incorporó a los trabajadores de las
empresas públicas al régimen, a pesar de que sus trabajadores estaban sujetos a
las normas laborales de la actividad privada.
• Decreto Legislativo N° 767, del 29 de noviembre de 1991, que estableció para
los magistrados del Poder Judicial el beneficio de acceder a pensión de cesan­
tía solo con 10 años de servicios, cuando la regla general era de 12 años y me­
dio para las mujeres y 15 años para los hombres.
De esta manera los afiliados al régimen se multiplicaron de forma exponencial (se es­
tima que los beneficiarios del Decreto Ley N° 20530 pasaron de 30,000 -calculados ini­
cialmente a su creación- a más de 330,000(11)), convirtiendo al sistema en uno absoluta­

(11) https://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/sistemas_pensiones.pdf
mente inviable, puesto que este régimen pensionario originalmente solo comprendía a un
reducido número de servidores que estaban sujetos al régimen laboral estatutario (Ley
N° 11377); sin embargo, durante la década de los ochenta del siglo pasado, por razones
principalmente de índole político, el régimen fue “abierto” por dichas normas de excep­
ción, incorporando a miles de trabajadores de empresas estatales y organismos públicos,
que en su mayoría estaban sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Ley
N° 4916), originando una sobrepoblación de los pensionistas -incluidos sus derechohabien-
tes- y la consecuente afectación directa al tesoro público y al presupuesto de las entidades
estatales que tenían la obligación de asumir el pago de las pensiones de dicho régimen(12).

El régimen de los servidores y funcionarios públicos es de naturaleza estatutaria, re­

gido por el Derecho Administrativo, donde se les sujeta a una normatividad que regula
todas las facetas de la prestación (ingreso, nombramiento y cese por resolución, promo­
ciones, ascensos, régimen disciplinario, remuneraciones que no se sujetan a negociación,
etcétera), mientras que el de los trabajadores del régimen privado es de naturaleza con­
tractual, regido por el Derecho Laboral, donde puede discutirse y negociarse las condicio­
nes de trabajo en forma autónoma (al menos en teoría).

En tal sentido, no se justifica que quien ha percibido los beneficios de un régimen la­
boral más beneficioso también pueda acceder a un sistema pensionario -el del Decreto
Ley N° 20530- que resulta más ventajoso, en relación al SNP (incluso al Sistema Privado
de las AFP), pues el modelo previsional público fue concebido para regular las prestacio­
nes de los trabajadores estatales, que soportaron condiciones laborales menos favorables.

1.2. Nivelaciones irregulares

La nivelación es un mecanismo de reajuste, incremento y/o actualización de la pen­
sión que no era parte del texto original del Decreto Ley N° 20530. En la medida que dicha
norma nunca tuvo un Reglamento, y ante la ausencia de un sistema de aumento, la octava
disposición general de la Constitución de 1979 introdujo dicho beneficio, reconociendo a
favor de los pensionistas de cesantía con más de 20 años de servicios el derecho a acce­
der a una prestación equivalente al haber mensual del servidor en actividad que tuviera el
mismo cargo al que ejerció el pensionista al momento de su cese.

Este beneficio fue desarrollado luego por la Ley N° 23495 (19 de enero de 1982), que
junto con su Reglamento (Decreto Supremo N° 015-83-PCM) establecen las disposiciones

(12) GONZÁLES HUNT, César. El régimen previsional del estado peruano: un repaso desde sus antecedentes
hasta su cierre definitivo. Tesis del Master de Estudios Avanzados en Seguridad Social (CISS), Lima, 2016,
p.21.
en tomo a la aplicación de la nivelación pensionaría. El artículo 1 de la citada ley estable­
cía textualmente lo siguiente:

Artículo 1.- La nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de
20 años de servicios y de los jubilados de la Administración Pública no sometidos al
régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes
de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías (...).
En forma complementaria, el artículo 2 del Reglamento precisaba que:

Artículo 2.- (...) para los efectos de la nivelación de pensiones a que se refiere la
Ley se consideran los servicios prestados bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530,
que unifica e integra las normas y disposiciones relativas al régimen de pensiones del
personal de la Administración Pública.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 817 (artículo 7, segundo párrafo) dispuso que:

Artículo 7.- (...)

En el caso de regímenes de pensiones sujetas a nivelación, ésta deberá realizarse en
relación con los niveles de igual jerarquía, de igual régimen laboral, de igual régimen
previsional y de la misma entidad.
Dicha norma agregaba que en el supuesto que no sea posible, el reajuste sería apro­
bado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), tomando en consideración la
disponibilidad de recursos. Esta disposición entonces era clara en cuanto a que la compa­
ración debía realizarse respecto del mismo régimen laboral del servidor y no podía apli­
carse en los casos de variación del régimen laboral, como ocurrió con las empresas y en­
tidades del Estado, cuyos trabajadores -a diferencia de los servidores públicos- estaban
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, percibiendo remuneraciones que eran
sustancialmente mayores a las de los trabajadores estatales.

Pese a que en estos dispositivos se establecía de manera clara e incuestionable que la

relación de referencia se daría entre las pensiones y los haberes de los funcionarios o ser­
vidores públicos (entendiéndose por ello a quienes estaban sujetos al régimen laboral pú­
blico de la Ley N° 11377 o el Decreto Legislativo N° 276), la nivelación fue desnaturali­
zada para permitir su aplicación tomando en cuenta las remuneraciones de los trabajadores
de las empresas públicas, en su mayoría sujetos al régimen laboral de la actividad priva­
da (Ley N° 4916). Esto fue avalado incluso por pronunciamientos tanto del Poder Judi­
cial como del Tribunal Constitucional.

Para resolver esta situación, la quinta disposición complementaria, transitoria y final

de la Ley N° 26835 estableció un mecanismo tripartito que hiciera viable la nivelación de
los pensionistas cuya entidad de cese tuviera actualmente a sus trabajadores sujetos al ré­
gimen laboral de la actividad privada:

Quinta.- (...)
La ONP procederá a establecer los cargos públicos equivalentes en cada caso, a efecto
dél pago de las pensiones de los trabajadores que, por excepción establecida por ley
expresa gozan válidamente pensión del régimen del Decreto Ley N° 20530 sin haber
tenido al cese la calidad de servidores públicos.
Como se aprecia, la ONP elaboraría -por cada entidad- un Cuadro de Equivalencias
entre los cargos públicos existentes y las escalas ocupacionales derivadas de la conver­
sión al régimen laboral privado.

Fue recién el 18 de junio de 2003 que mediante la sentencia del Tribunal Constitucio­
nal recaída en el Expediente N° 00189-2002-AA/TC (Carlos Maldonado Duarte contra la
Superintendencia de Banca y Seguros) que se establecieron -con carácter de precedente
obligatorio- los siguientes parámetros:

15. (...) la nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión nive-
lable debe efectuarse con referencia al funcionario o trabajador de la administración
pública que se encuentre en actividad, del nivel y categoría que ocupó el pensionista
al momento del cese (...).
16. (...) la pretensión de nivelar la pensión del demandante con la remuneración
que percibe un trabajador activo de régimen laboral de la actividad privada (...) no
procede (...).
Con la aprobación de la reforma de la primera disposición final de la Constitución de
1993 (Ley N° 28389), así como la reestructuración del régimen del Decreto Ley N° 20530
(Ley N° 28449), ha sido suprimida la nivelación, estableciéndose en su reemplazo, un me­
canismo más objetivo de reajuste previsional, sujeto a la edad de los pensionistas.

2. Sanción de nulidad al contravenir la prohibición constitucional

Desde una perspectiva general (de naturaleza civil), la nulidad es una sanción que
consiste en privar de efectos jurídicos al acto inadecuadamente conformado(13); sin em­
bargo, en este caso estamos frente a una nulidad que deberá ser sancionada en sede ad­
ministrativa, donde los parámetros de dicha institución tienen rasgos y características
particulares.

(13) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. Grijley, Lima, 1997, p. 526.
 Para Danós(14), el artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
(LPAG, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-
JUS) consagra por primera vez, de manera expresa, en nuestro ordenamiento, la presun­
ción de validez de los actos administrativos, conforme al cual todo acto se considera vá­
lido en tanto su nulidad no sea expresamente declarada en sede administrativa, mediante
los mecanismos que la ley establece, o en sede judicial.

Dicho principio consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y
tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda rea­
lizar sus funciones en tutela del interés público, sin que los llamados a cumplir sus deci­
siones puedan obstaculizar las actuaciones de la administración sobre la base de cuestio-
namientos que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o judiciales
competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos.

La nulidad de pleno derecho requiere ser expresamente declarada por los órganos
legitimados para hacerlo; por tanto, no opera de manera automática. En nuestro or­
denamiento administrativo procedimental no es posible sostener que un acto administra­
tivo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es
que no ha sido expresamente calificado como tal por autoridad competente conforme a los
procedimientos establecidos legamente.

En el supuesto de la disposición comentada, la infracción al ordenamiento jurídico

es la más grave en la que puede incurrir un acto administrativo, porque una de las garan­
tías más importantes del Estado Constitucional de Derecho consiste precisamente en que
la Administración Pública sólo puede actuar dentro del marco de la juridicidad. Por dicha
razón, el principio de legalidad es el primero de los principios rectores del procedimiento
administrativo consagrados por la LPAG, en virtud del cual las autoridades administrati­
vas están obligadas a actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho.

Es por ello, que el inciso 1 del artículo de la LPAG establece expresamente lo siguiente:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los si­
guientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
(...)

(14) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N° 27444”.
En: W.AA. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA Editores, Lima, 2003,
pp. 227-228.
 Dicha causal, en tanto sanciona con nulidad la contravención a todo tipo de norma le­
gal, incluso la reglamentaria, está puntualizando las diferencias entre el acto administra­
tivo como una declaración de la Administración Pública, en el marco de normas de dere­
cho público, con respecto de los reglamentos, porque mientras que el reglamento forma
parte del ordenamiento jurídico (es fuente de derecho), el acto administrativo es produ­
cido en el seno del mismo y constituye una aplicación concreta de dicho ordenamiento.
Por esta razón, un acto administrativo no puede contravenir disposiciones constituciona­
les, legales o reglamentarias, sin importar que éstas últimas hayan sido dictadas por auto­
ridades de inferior jerarquía o incluso por la misma autoridad que dictó el acto adminis­
trativo en cuestión.

En sentido similar, Morón(15) precisa que la contravención a las normas jurídicas es

la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede
pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella; sin embargo, conside­
ra que el inciso comentado tiene un alto contenido emblemático, y en términos pragmáti­
cos pudo haber sido suprimido, por cuanto sus supuestos están subsumidos en cualquiera
de los otros incisos del artículo 10. Para dicho autor, la nulidad del acto administrativo de­
viene de la trasgresión de las normas jurídicas con los cuales más bien debiera encontrar
conformidad, cuyas principales manifestaciones son los vicios por la actuación contra le-
gem, en una falsa aplicación de la ley o en una falsa valoración de los hechos.

Cabe resaltar, que en la medida que el inciso b del artículo 14 del Decreto Ley N°
20530 era una norma imperativa de orden público, no tendría que ser necesario prever
una sanción de orden expreso contra su vulneración, pues ante estas situaciones la doc­
trina entiende que se está ante la denominada nulidad virtual(16); pero en la medida que
se habían producido una serie de incorporaciones indebidas y nivelaciones irregulares
en el citado régimen previsional, plasmadas en actos y resoluciones que -a decir del Po­
der Judicial y del Tribunal Constitucional- no podían anularse en sede administrativa, al
haber vencido el plazo legal, el legislador consideró necesario elevar esta sanción a ni­
vel constitucional.

(15) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo
I, 14a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 259-260.
(16) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ob. cit., pp. 542-544. Quien precisa que las nulidades virtuales,
también llamadas tácitas, son aquellas que se inducen de los principios generales de la nulidad y de las
causales previstas para dar origen a la sanción, y reposan en el principio recogido en la misma ley de que
no se puede pactar contra normas imperativas o que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
 JURISPRUDENCIA RELACIONADA

fjl La prohibición de acumular regímenes de trabajo diferenciados es un mandato taxativo

y proceder de otro modo significaría contravenir la Constitución: STC. Exp. N° 02693-
2007-PA/TC, (f.j. 5).

fj) Si la recurrente se encuentra afiliada al Sistema Privado de Pensiones- AFP Unión Vida, no
es posible admitir su pedido de reincorporación al Régimen Pensionario del Decreto Ley
N° 20530 dentro del Sistema Nacional de Pensiones, en tanto son dos regímenes diferentes
e incompatibles por naturaleza, máxime si la persona no se ha desafiliado de la AFP con la
cual firmó un contrato de afiliación: STC Exp. N° 00581-2007-PA/TC, (f. j. 6).

[jj] No corresponde percibir pensión de cesantía del Decreto Ley 20530, si se ha laborado
bajo el régimen laboral de la actividad privada y para el régimen laboral público, estando
prohibida la acumulación de tiempo de servicios prestados en los regímenes laborales
público y privado: STC. Exp. N° 00830-2012-PA/TC, (f.j. 10).

BIBLIOGRAFÍA

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Lima, 2020; ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. “La actividad empresarial del Estado en el Perú”. En:
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nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N° 27444”. En: WAA. Comentarios a la Ley
del Procedimiento Administrativo General. ARA Editores, Lima, 2003; GASTIABURÚ JASHI-
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acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem N° 9, SPDTSS, Lima, 2009.
 Cuarta Interpretación de las normas sobre
derechos y las libertades conforme a los
tratados internacionales en esta materia
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tra­
tados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1, 3,43; C.P.Ct; art. VIII; D.U.D.H.: art. 28

Francisco Morales Saravia

Siguiendo la concepción normativa de la Constitución el Tribunal Constitucio­
nal peruano ha establecido, con relación a las disposiciones finales y transitorias,
que estas constituyen auténticas “disposiciones constitucionales, que tienen fuerza
vinculante y, por ello, integran el parámetro de control en cualesquiera de los procesos
constitucionales”^. En consecuencia, la cuarta disposición final y transitoria de la Cons­
titución es una regla de interpretación de los derechos fundamentales de rango constitu­
cional y de carácter obligatoria para todos los que aplican e interpretan las normas relati­
vas a los derechos y libertades que reconoce la Constitución.

La norma en comentario fíie incorporada a la Constitución como una disposición fi­

nal y transitoria, a pesar de su importancia para la interpretación de los derechos y liberta­
des que la Constitución reconoce. Tiene su antecedente inmediato en el artículo 10.2 del
Título I, sobre derechos y deberes fundamentales, de la Constitución española de 19781 (2).
Al tratarse de normas similares, casi idénticas, consideramos válido tener en cuenta lo que
han establecido la doctrina y la jurisprudencia constitucional española con relación a esta
regla de interpretación constitucional de los derechos.

Al respecto, comentando el artículo 10.2 de la Constitución española, Teresa Frei-

xes Sanjuán(3) cita dos criterios interpretativos del Tribunal Constitucional español que

(1) Caso setenta y cuatro congresistas de la República, contra los artículos 1, 2, 3 y la primera y segunda
disposición final y transitoria de la Ley N° 26281, Exp. N° 005-2003-AI/TC, f. j. 21.
(2) Constitución española
“Artículo 10
(...)
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
(3) FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades
establecen que “(...) los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar
ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para
configurar el sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitución, como hemos
mantenido, en virtud del artículo 10.2”* (4) y para interpretar el perfil exacto del contenido
de los derechos y libertades(5).

Ahora bien, si esta regla de interpretación de rango constitucional impone la aplica­

ción de los tratados internacionales en materia de derechos humanos para configurar un
canon o parámetro de constitucionalidad con relación a los derechos y libertades para, por
vía interpretativa, “configurar el sentido, alcance y el perfil exacto del contenido de los
derechos recogidos en la Constitución”, no debe considerarse que por ello dichos tratados
adquieren jerarquía constitucional.

En efecto, la declaración de inconstitucionalidad o la constatación de la violación de

algún derecho constitucional siempre se hará con relación a una norma constitucional es­
pecífica. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional español, refiriéndose al artículo 10.2
de la Constitución española, ha establecido lo siguiente: “(...) tampoco en un supuesto de
esta naturaleza se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la
ley examinada, pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional
definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de
su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo intemacional”(6). El tratado no ad­
quiere la jerarquía de Constitución porque sencillamente sirve, en este caso, para “inter­
pretar” una norma constitucional que reconoce un derecho, al margen de la jerarquía y el
carácter vinculante que la Constitución reconoce a los tratados(7).

Caso distinto es el que planteaba el artículo 105 de la Constitución de 1979. Esta nor­
ma disponía: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tie­
nen jerarquía constitucional”. La disposición era clara, por mandato de ella, los tratados
de derechos humanos adquirían jerarquía constitucional, situación diferente a la Constitu­
ción de 1993. Bajo la vigencia del artículo 105 de la Constitución de 1979 el catálogo de

públicas”. En: Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XXAniversario de la Consti­

tución española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública, 1998, p. 146.
(4) Caso Olaverri Zaspe contra el Gobernador Civil de Guipúzcoa. STC 254/1993, de 20 de julio de 1993 al
Recurso de amparo 1827/1990. Boletín Oficial del Estado de 18 de agosto de 1993. f.j. 6.
(5) Recurso de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley Orgánica 1/1987 regulando las elecciones
del Parlamento Europeo. STC 28/1991, de 14 de febrero al recurso de inconstitucionalidad 825/1987. Boletín
Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991, f. j. 5.
(6) Recurso de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley Orgánica 1/1987 regulando las elecciones
del Parlamento Europeo. STC 28/1991, de 14 de febrero al recurso de inconstitucionalidad 825/1987. Boletín
Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991, f.j. 5.
(7) Al respecto véanse los artículos 55 y 200, inciso 4 de la Constitución Política del Perú.
derechos fundamentales establecido en la Constitución se ampliaba a los preceptos con­
tenidos en los tratados de derechos humanos(8).

Así, por ejemplo, la Constitución de 1979 no regulaba el derecho al non bis in ídem,
pero el artículo 14.7. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(9) y el artículo
8.4. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sí(10)11 . En este supuesto, el dere­
cho al non bis in ídem regulado en los términos de tales tratados tenía jerarquía constitucio­
nal por mandato de la propia Constitución. Sin duda, este modelo es superior al adoptado
por la Constitución de 1993 y constituye uno de los más avanzados en el constitucionalis­
mo comparado. Asimismo, cabe precisar que el Proyecto de Ley de Reforma de la Cons­
titución de 1993 plantea el retomo al modelo diseñado por el artículo 105 de la Constitu­
ción de 1979, ya que el artículo 82 del proyecto dispone que los preceptos contenidos en
los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional y no pueden
ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución00.

Hecha esta distinción y siguiendo con el comentario de la cuarta disposición final y

transitoria de la Constitución es conveniente, para una mejor comprensión de sus alcan­
ces, referimos a la regulación constitucional relativa a la integración de los tratados inter­
nacionales en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, Teresa Freixes Sanjuán(12) dis­
tingue, en relación con el diseño de la Constitución española de 1978, entre integración
normativa de los tratados internacionales, regulada en el artículo 96.1(13), y la integración

(8) Sin embargo, a pesar de la claridad del artículo 105 de la Constitución su aplicación por los jueces fue
casi nula. Incluso, durante su vigencia, el artículo 15 de la Ley N° 25398, de 1991, Ley Complementaria
de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, tuvo que disponer como complemento de la norma constitucional
mencionada que los derechos protegidos por las acciones de garantía debían entenderse e interpretarse
dentro del contexto general de la Constitución Política del Perú, los Convenios Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por la República y los principios generales del Derecho y preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano. Esta norma legal también fue poco aplicada por los jueces.
(9) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
“Artículo 14
(...)
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
(10) Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 8
(•••)
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
(11) COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de reforma de la Constitución. Fondo Editorial del
Congreso, Lima, 2002, p. 48.
(12) FREIXES SANJUAN, Teresa: En: La integración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias del Tribunal
Constitucional. Asignatura del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial
y Derechos Fundamentales. Esade, Facultad de Derecho, Universidad Ramón Llull, sesión del 2 de marzo
del Curso 2001, Barcelona, España.
(13) Constitución española de 1978
“Artículo 96
interpretativa, regulada en el artículo 10.2(14). Esta clasificación es válida para nuestra Cons­
titución porque aquella contiene disposiciones similares a los artículos 55 y a la cuarta dis­
posición final y transitoria de la Constitución0 5).

Así, el artículo 55 de nuestra Constitución dispone que los tratados celebrados por
el Estado, y en vigor, forman parte del Derecho nacional. Esta norma consagra la inte­
gración normativa de todos los tratados internacionales, ratificados por el Perú, en nues­
tro ordenamiento jurídico nacional. La importancia de esta norma radica en que nuestro
análisis jurídico no solo se debe circunscribir al de las leyes internas sino que debe in­
corporar a los tratados internacionales en general. Por su parte, la cuarta disposición fi­
nal y transitoria establece la integración interpretativa de los tratados relativos a los dere­
chos humanos, incluso otorga a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que no
es un tratado, un estatus especial para la interpretación de los derechos y libertades que
la Constitución reconoce.

Esta distinción es muy importante porque mientras la integración normativa se refie­

re a todos los tratados, incluidos los de derechos humanos, la integración interpretativa
solo se refiere a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y además,
a diferencia de la primera, establece, por mandato de la propia Constitución, que los tra­
tados internacionales de derechos humanos se deben aplicar para, por vía interpretativa,
configurar el sentido, alcance y el perfil exacto del contenido de los derechos y liberta­
des que la Constitución reconoce. De este modo, solo los tratados de derechos humanos
forman parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de los de­
rechos y libertades.

Pero no solo los tratados de derechos humanos forman parte del parámetro de cons­
titucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades. Siguiendo la te­
sis de los profesores Teresa Freixes Sanjuán y José Carlos Remotti Carbonell si el tra­
tado de derechos humanos tiene un órgano de garantía de carácter jurisdiccional que
interpreta dicho tratado, entonces, la interpretación que efectúe el órgano de garan­
tía de determinado derecho, regulado en el tratado y a su vez en la Constitución, tam­
bién formará parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación
de derechos.

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno”.
(14) Vide pie de página 2.
(15) Al respecto, debemos recordar que la Constitución española de 1978 fue referente importante para la ela­
boración de nuestra Constitución de 1979, y sobre esta última se elaboró la de 1993, de modo que muchas
normas de nuestra Constitución tienen su antecedente en la Constitución española.
 En el caso del Perú, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
como uno de sus órganos de garantía a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Esta Corte cumple con las condiciones de ser un órgano de garantía de carácter jurisdic­
cional y cuyas decisiones son vinculantes. Dicho tratado dispone en su artículo 62.3 que
la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de la Convención. En consecuencia, si la Corte interpre­
ta determinado derecho reconocido por la Convención, y también por nuestra Constitu­
ción, entonces, los criterios interpretativos de la Corte también formarán parte del pará­
metro de constitucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades que
la Constitución reconoce.

Además de lo expuesto, para considerar como vinculantes los criterios interpretativos

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe una razón complementaria que
deriva del artículo 55 de la Constitución. En efecto, como dice José Carlos Remotti Car-
bonell(16)17
si el tratado, en este caso la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
forma parte del ordenamiento jurídico interno, entonces el órgano de garantía del tratado
también forma parte del mismo ordenamiento jurídico. En el caso del Perú el órgano de
garantía de la Convención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo tanto,
la Corte será un tribunal nacional; lo que pasa es que su sede está fuera del territorio na­
cional. El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma considera que
este análisis corresponde a un enfoque a partir del Derecho Constitucional y no de Dere­
cho Internacional, según el cual, en efecto, la Corte también es un tribunal internacional.

Para comprobar la utilidad en el análisis constitucional de los derechos que nos impo­
ne la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, que como hemos expuesto, es
de carácter obligatorio y sobre todo de carácter jurídico y vinculante, a modo de ejemplo,
la aplicaremos a dos derechos reconocidos por la Constitución.

El debido proceso reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución es re­

gulado conjuntamente con un catálogo de derechos relativos al ejercicio de la función ju­
risdiccional bastante completo pero no suficiente0 7). Así, por ejemplo, la Constitución no
establece explícitamente otros derechos que bien pueden considerarse como independientes

(16) REMOTTI CARBONELL, José Carlos. En: Administración Pública y derechosfundamentales II. Asignatura
del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales.
Esade, Facultad de Derecho, Universidad Ramón Llull, sesión del 16 de mayo del Curso 2001, Barcelona,
España.
(17) Constitución Política del Perú
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
o como parte del debido proceso. Conforme a la regla de interpretación de los derechos
que comentamos, la Convención Americana de Derechos Humanos nos permitirá inter­
pretar mejor el debido proceso y podremos comprender dentro de él, en vía interpretati­
va, algunos de los derechos reconocidos por el artículo 8 de la Convención sobre garan­
tías judiciales como, por ejemplo, el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independien­
te e imparcial(18).

Pero no solo la Convención nos permitirá configurar con mayor rigor jurídico el sen­
tido, alcance y perfil exacto del contenido del debido proceso, sino que también la juris­
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a efectos de determinar nues­
tro parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de derechos. En efecto,
con relación al debido proceso la Corte ha establecido: “De conformidad con la separa­
ción de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función juris­
diccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refie­
re al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “de­
terminación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos
y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cual­
quier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tie­
ne la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal
en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”(19) Podemos observar cómo
el derecho al debido proceso adquiere un contenido más completo. En este caso el debi­
do proceso debe presidir la actuación dé todo órgano del Estado que ejerza funciones ma­
terialmente jurisdiccionales.

El mismo método de interpretación podemos aplicarlo al derecho de defensa. El in­

ciso 14 del artículo 139 de la Constitución lo reconoce estableciendo el principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso(20). Pero cabe preguntar­

(18) Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 8.- Garantías Judiciales:
(...)
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
(19) Caso Tribunal Constitucional contra el Perú. Sentencia sobre el fondo, de 31 de enero de 2001, f. j. 71.
(20) Constitución Política del Perú
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho
se si ¿con la sola garantía de contar, por ejemplo, con un abogado en todas las etapas de
un proceso se cumple con la exigencia constitucional? Para responder a la pregunta acu­
dimos nuevamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en los lite­
rales c) y d) del inciso 2 del artículo 8 establece que a toda persona inculpada de un delito
se le comunicará previa y detalladamente acerca de la acusación formulada y se le garan­
tizará el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció: “La Corte es­

tima que, la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de
presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamen­
te, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les
hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecua­
das para su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la
emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación
de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas con­
taron con una defensa adecuada. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado vio­
. En definitiva, el contenido del derecho
ló el artículo 8.2.b y 8.2.c de la Convención”*(21)22
de defensa regulado por la Constitución adquiere su perfil exacto con la Convención y la
jurisprudencia de la Corte al establecer que el ejercicio del derecho de defensa por parte
de los abogados debe consistir en un adecuado y eficaz desempeño.

Pero incluso la utilidad de la interpretación de un derecho constitucional a través del

tratado de derechos humanos y de la jurisprudencia de su órgano de garantía posibilita
importantes fórmulas de interpretación en procura de una adecuada defensa de los dere­
chos humanos de los ciudadanos. Así por ejemplo, respecto del artículo 8.2. de la Con­
vención^, que regula los derechos de toda persona inculpada de un delito, y entre otros

a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad”.
(21) Caso Castillo Petruzziy otros contra el Perú. Sentencia sobre el fondo, de 30 de mayo de 2000, ff. jj. 141
y 142.
(22) Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Artículo 8.- Garantías Judiciales
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta­
blezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor e intérprete, si no comprende o
no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección
y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por ley;
el derecho de defensa, la Corte ha establecido que: “(...) a pesar de que el citado artículo
no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los de­
rechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las garan­
tías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos
órdenes y, por ende, en estos el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos
reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo”(23).
Como advertimos, una norma que literalmente se refiere a las garantías del proceso penal,
por vía interpretativa, se aplicarán también a los procesos civiles, laborales, fiscales o de
cualquier otra índole en cuanto sean aplicables.

Esta técnica de interpretación constitucional de los derechos es aplicada por el Tribunal

Constitucional peruano, el que, a través de su jurisprudencia se adscribe a una interpreta­
ción como la analizada a lo largo de este comentario. Así, por ejemplo, en el caso Crespo
Bragayrac(24), el órgano de control de la Constitución estableció que la interpretación con­
forme a los tratados de derechos humanos contiene implícita una adhesión a la interpreta­
ción que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los
derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián últi­
mo de los derechos en la Región. Del mismo modo en el caso Pestaña Uribe(25) el Tribu­
nal Constitucional afirmó que los derechos reconocidos en los Tratados de Derechos Hu­
manos forman parte de la estructura constitucional. Consideramos que por “estructura”
debe entenderse “canon” o “parámetro constitucional” para la interpretación de los dere­
chos y libertades que reconoce la Constitución.

En el caso Gonzáles Ríos(26) a efectos de una interpretación del derecho a un recurso

efectivo se emplearon la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el céle­
bre caso Villegas Namuche(27) el Tribunal Constitucional, a lo largo de la sentencia, hace
referencia a los tratados de derechos humanos y a los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para fundamentar la configuración del derecho a la verdad en nues­
tro ordenamiento constitucional.

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,

como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
(23) Caso Ivcher Bronstein contra el Perú. Sentencia sobre el fondo, de 6 de febrero de 2001, f. j. 103.
(24) Sentencia del 17 de abril de 2002 dictada en el Exp. N° 217-2002-HC/TC, f. j. 2.
(25) Sentencia del 16 de octubre de 2002 dictada en el Exp. N° 256-2002-AC/TC, f. j. 6.
(26) Sentencia del 7 de noviembre de 2002 dictada en el Exp. N° 2409-2002-AA/TC, f. j. l.b.
(27) Sentencia del 18 de marzo de 2004 recaída en el Exp. N° 2488-2002-HC/TC.
 De igual manera, en el caso Cansaya Calcina(28) podemos apreciar la aplicación de los
Tratados de Derechos Humanos para establecer algunos límites válidos a la libertad per­
sonal. También en el caso Cárdenas de la Torre(29) el Tribunal aplica los tratados de dere­
chos humanos para configurar el derecho a la libertad de trabajo. Igualmente, en el caso
relativo a la acción de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 28046
el Tribunal Constitucional estableció que los tratados sobre derechos humanos ratifica­
dos por el Perú así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos, constituidos según los tratados de los que el Perú es parte y particu­
larmente las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuente de interpreta­
ción ineludible(30)31
.

Para concluir debemos destacar que el comentario efectuado ha tenido como finalidad
hacer un análisis de la norma constitucional al margen de lo que la norma legal establece^1},
porque con o sin ella, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución constituye
una regla de interpretación de aplicación obligada por parte de los operadores jurídicos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

En virtud de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,

las normas relativas a los derechos y a las libertades que dicho texto supremo reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por nuestro país:
STC Exp. N° 08716-2006-PA/TC (f. j. 3).

Jl Las normas internacionales que no contienen regulación clara a nivel nacional pueden ser
utilizadas en el caso concreto, sobre la base del enunciado normativo previsto en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y en el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional: STC Exp. N° 04383-2011-PHC/TC (f. j. 10).

J| Conviene tener presente lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Cons­

titución, la cual obliga a desarrollar una comprensión de la Constitución y del ordenamiento
jurídico peruano de acuerdo con lo establecido en los tratados sobre derechos humanos de
los cuales el Perú es parte: STC Exp. N° 04145-2018-PA/TC (f. j. 4).

(28) Sentencia del 2 de julio de 2004 recaída en el Exp. N° 1164-2003-HC/TC, f. j. 4.

(29) Sentencia del 16 de agosto de 2004 recaída en el Exp. N° 661-2004-AA/TC, f. j. 3, 4 y 5.
(30) Sentencia del 27 de setiembre de 2004 recaída en los Exps. acumulados N° 001-2004-AI/TC y N° 002-
2004-AI/TC, f.j. 10.
(31) Nos referimos a la Ley N° 31307, nuevo Código Procesal Constitucional, que establece en su artículo VIII
del Título Preliminar, relativo a la interpretación de los derechos humanos y tratados internacionales lo
siguiente: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En caso
de incompatibilidad entre una norma convencional y una Constitucional, los jueces preferirán la norma
que más favorezca a la persona y sus derechos humanos”.
BIBLIOGRAFÍA

COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONA­

LES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de reforma de la Constitución.
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España; FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y
libertades públicas”. En: Administración Públicay Constitución. Reflexiones sobre elXXAniversario
de la Constitución Española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública, 1998; REMOTTI
CARBONELL, José Carlos. En: “Administración Pública y derechos fundamentales II”. Asignatura
del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Funda­
mentales, Esade, Facultad de Derecho, Universidad Ramón Llull, sesión del 16 de mayo del Curso
2001, Barcelona, España.
Quinta Elecciones municipales
Las elecciones municipales se alternan con las generales de
modo que aquéllas se realizan a mitad del período presiden­
cial, conforme a ley. Para el efecto, el mandato de los alcaldes
y regidores que sean elegidos en las dos próximas elecciones
municipales durará tres y cuatro años respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 118 inc. 5, 191,194, 195; L.O.E.; Ley 26864; Ley 27683

Sexta Términos del mandato de alcaldes y

regidores elegidos en 1993
Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de
1993 y sus elecciones complementarias concluyen su mandato
el 31 de diciembre de 1995.

Sétima Elecciones por distrito único

Elprimerproceso de elecciones generales que se realice a partir
de la vigencia de la presente Constitución, en tanto se desarrolla
el proceso de descentralización, se efectúa por distrito único.

Octava Leyes de desarrollo constitucional

Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son ma­
teria de leyes de desarrollo constitucional.
Tienen prioridad:
1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que
permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar
en 1995. Y
2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales otorgados en las
concesiones y licencias de servicios públicos.

Novena Renovación de miembros del Jurado

Nacional de Elecciones
La renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elec­
ciones, instalado conforme a esta Constitución, se inicia con
los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las
Facultades de Derecho de las universidades públicas.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 179,180; L.O.J.N.E.: arts 21, DCU; R. 001-2016-JNE
 Décima Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil
La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios y
servidores del Registro Civil de los gobiernos locales y los del
Registro Electoral se integran al Registro Nacional de Identi­
ficación y Estado Civil.

Undécima Aplicación progresiva de disposiciones de la

Constitución
Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o ma­
yores gastos públicos se aplican progresivamente.

Duodécima Organización política departamental

La organización política departamental de la República
comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash,
Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huanca-
velica, Huánuco, lea, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima,
Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San
Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional
del Callao.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90; 189; Ley 27795; Ley 27867

Decimotercera Consejos Transitorios de Administración

Regional
Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija
a sus presidentes de acuerdo con esta Constitución, el Poder
Ejecutivo determina la jurisdicción de los Consejos Transi­
torios de Administración Regional actualmente en funciones,
según el área de cada uno de los departamentos establecidos
en el país.

Decimocuarta Vigencia de la Constitución

La presente Constitución, una vez aprobada por el Congreso
Constituyente Democrático, entra en vigencia, conforme al
resultado del referéndum regulado mediante ley constitucional.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 178 ines. 1, 5
Decimoquinta Disposiciones no aplicables al Congreso
Constituyente Democrático
Las disposiciones contenidas en la presente Constitución, refe­
ridas a número de congresistas, duración del mandato legisla­
tivo, y Comisión Permanente, no se aplican para el Congreso
Constituyente Democrático.

Decimosexta Sustitución de la Constitución de 1979

Promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año
1979.
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
ESPECIALES
 DISPOSICIONES

TRANSITORIAS ESPECIALES(*)
(***)
(**)

Primera El Presidente y los Vicepresidentes de la República elegidos

en las Elecciones Generales de 2000, concluirán su mandato
el 28 de julio de 2001. Los congresistas elegidos en el mismo
proceso electoral culminarán su representación el 26 de julio
de 2001. No son de aplicación para ellos, por excepción, los
plazos establecidos en los artículos 90 y 112 de la Constitución
Política^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 90, 112

Segunda Para efectos del proceso electoral que se realice en el 2001, el

plazo previsto en el primer párrafo del artículo 91 de la Cons­
titución será de cuatro meses^.

CONCORDANCIA:
C.: art. 91

Tercera El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) distribuye los esca­

ños en cantidad de cuatro para Lima Provincias sin afectar
la distribución nacional existente y los seis escaños restantes
conforme a ley(^.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 90; 191; L.O.E.: arts. 20, 21

(*) Disposición incorporada por el artículo 2 de la Ley N° 27365 del 05/11/2000.

(**) Disposición incorporada por el artículo 2 de la Ley N° 27365 del 05/11/2000.
(***) Disposición incorporada por el artículo único de la Ley N° 29402 del 08/09/2009. Dicha ley entró en
vigencia para el proceso electoral del año 2011, según lo establecido en su única disposición transitoria.
 DECLARACION

El Congreso Constituyente Democrático

DECLARA que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la Antártida por cos­
tas que se proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes históri­
cos, y conforme con los derechos y obligaciones que tiene como parte consultiva del Tra­
tado Antártico, propicia la conservación de la Antártida como una Zona de Paz dedicada
a la investigación científica, y la vigencia de un régimen internacional que, sin desmedro
de los derechos que corresponden a la Nación, promueva en beneficio de toda la humani­
dad la racional y equitativa explotación de los recursos de la Antártida, y asegure la pro­
tección y conservación del ecosistema de dicho Continente.

CONCORDANCIA:
R.Leg. 23307
 ÍNDICE
GENERAL
 ÍNDICE GENERAL

________ TÍTULO IV________

DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

CAPÍTULO IX
DE LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 150 Junta Nacional de Justicia

Javier de Belaunde López de Romana.......... 7

Artículo 151 Academia de la Magistratura

Javier de Belaunde López de Romana.......... 23

Artículo 152 Elección popular de jueces de paz

Javier de Belaunde López de Romana........... 33

Artículo 153 Prohibiciones de los jueces y fiscales

Héctor Enrique Lama More............................ 48

Artículo 154 Funciones de la Junta Nacional de Justicia

Mateo G. Castañeda Segovia........................... 53

Artículo 155 Miembros de la Junta Nacional de Justicia

Samuel B. Abad Yupanqui............................... 60
Artículo 156 Requisitos para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia
Samuel B. Abad Yupanqui............................... 69

Artículo 157 Remoción de los miembros de la Junta Nacional de Justicia

Arturo Crispín Sánchez................................... 75

_______ CAPÍTULO X_______

DEL MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 158 Autonomía del Ministerio Público. Fiscal de la Nación

Víctor Cubas Villanueva................................. 83

Artículo 159 Atribuciones del Ministerio Público

Víctor Cubas Villanueva. 92

Artículo 160 Presupuesto del Ministerio Público

Víctor Cubas Villanueva................................. 104

_________ CAPÍTULO XI_________

DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Artículo 161 Autonomía de la Defensoría del Pueblo. Elección

del Defensor del Pueblo
Víctor García Toma......................................... 107

Artículo 162 Funciones y presupuesto de la Defensoría del Pueblo

Víctor García Toma......................................... 125
 CAPÍTULO XII
DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL

Artículo 163 Sistema de Defensa Nacional

Alberto Otárola Peñaranda............................. 133

Artículo 164 Dirección, preparación y ejercicio de la Defensa Nacional

Alberto Otárola Peñaranda............................. 144

Artículo 165 Fuerzas Armadas

Daniel Soria Lujan........................................... 149

Artículo 166 Policía Nacional

Percy Castillo Torres........................................ 157

Artículo 167 Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional
Alberto Otárola Peñaranda............................. 166

Artículo 168 Organización y funciones de las Fuerzas Armadas

y de la Policía Nacional
Fabiola Baca Moreno / Walter Martínez Laura. 171

Artículo 169 Carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas

y la Policía Nacional
Alberto Otárola Peñaranda............................. 175

Artículo 170 Fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

Christian Donayre Montesinos...................... 179

Artículo 171 Participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional en el desarrollo del país
Christian Donayre Montesinos...................... 184
Artículo 172 Fijación de efectivos y ascensos en las Fuerzas Armadas
y en la Policía Nacional
Christian Donayre Montesinos.................................................... 190

Artículo 173 Delito de función

Rafael Rodríguez Campos / Catherine Sevilla Torello.............. 198

Artículo 174 Derechos análogos entre las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional
Alberto Otárola Peñaranda........................................................... 220

Artículo 175 Posesión y uso de armas de guerra

Luis Andrés Roel Alva..................................... 224

CAPÍTULO XIII
DEL SISTEMA ELECTORAL

Artículo 176 Finalidad y funciones del sistema electoral

Carlos Blancas Bustamante........................... 240

Artículo 177 Conformación de la organización electoral

Cario Magno Salcedo Cuadros.................................................... 248

Artículo 178 Atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones

Virgilio Isaac Hurtado Cruz.......................................................... 258

Artículo 179 Composición del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

Mauro Alejandro Rivas Alva......................................................... 298
Artículo 180 Miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
Virgilio Isaac Hurtado Cruz........................... 310

Artículo 181 Resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

José Rodolfo Naupari Wong............................ 316

Artículo 182 Oficina Nacional de Procesos Electorales

Cynthia Vila Ormeño....................................... 339

Artículo 183 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Cynthia Vila Ormeño....................................... 347

Artículo 184 Facultad de declarar nulidad de las elecciones

356
A na Cristina Neyra Zegarra............................

Artículo 184 Facultad de declarar nulidad de las elecciones

José Rodolfo Naupari Wong............................ 380

Artículo 185 Carácter público e ininterrumpido del escrutinio electoral

Cynthia Vila Ormeño....................................... 390

Artículo 186 Orden y seguridad durante los comicios

Cynthia Vila Ormeño....................................... 397

Artículo 187 Representación proporcional y voto de residentes

en el extranjero
Cynthia Vila Ormeño....................................... 403
 _______ CAPÍTULO XIV_______
DE LA DESCENTRALIZACIÓN

Artículo 188 Proceso de descentralización

Johnny Zas Friz Burga................................................................. 412

Artículo 189 Territorio de la República, demarcación territorial

y niveles de gobierno
Johnny Zas Friz Burga................................................................. 442

Artículo 190 Regiones y proceso de regionalización

Johnny Zas Friz Burga................................................................. 454

Artículo 191 Autonomía y organización de los gobiernos regionales

Johnny Zas Friz Burga .............................................................. 471

Artículo 192 Fines y atribuciones de los gobiernos regionales

Johnny Zas Friz Burga................................................................. 501

Artículo 193 Régimen económico de los gobiernos regionales

Johnny Zas Friz Burga................................................................. 521

Artículo 194 Gobiernos locales

Ernesto Blume Fortini..................................... 557

Artículo 195 Fines y competencias de los gobiernos locales

Johnny Mállap Rivera................................................................... 563

Artículo 196 Régimen económico de las municipalidades

Martín D 'Azevedo García................................ 577
Artículo 197 Participación vecinal y seguridad ciudadana
Angel Delgado Silva......................................... 592

Artículo 198 Régimen de la capital de la República

Angel Delgado Silva......................................... 612

Artículo 199 Fiscalización y presupuesto de los gobiernos regionales

y locales
Daniel Irwin Yacolca Estares.......................... 628

___________ TÍTULO V___________

DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200 Proceso de hábeas corpus

INC 1) Carlos Mesía Ramírez.................................................... 645

Artículo 200 El proceso de amparo

INC 2) Samuel B. Abad Yupanqui.............................................. 676

Artículo 200 Son garantías constitucionales

INC- 3) Dilmar Villena Fernández Baca................................... 691

Artículo 200 Proceso de inconstitucionalidad

INC-4) Ernesto Blume Fortini.................................................... 715

Artículo 200 Proceso de acción popular

INC 5) Yolanda Soledad Tito Puca............................................. 722
Artículo 200 Acción de cumplimiento
INC 6) Elard Ricardo Bolaños Salazar..................................... 751

Artículo 200 Regulación de las acciones de garantía

Luis Castillo Córdova...................................... 760

Artículo 201 Tribunal Constitucional

Marianella Ledesma Narváez......................... 768

Artículo 202 Competencia del Tribunal Constitucional

Javier Alva Orlandini...................................... 782

Artículo 203 Titularidad de la acción de inconstitucionalidad

Luis Alberto Huerta Guerrero......................... 786

Artículo 204 Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias

de inconstitucionalidad
Víctor García Toma....................................................................... 799

Artículo 205 Jurisdicción supranacional

Víctor García Toma......................................... 818

TÍTULO VI__________
DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 206 Reforma constitucional

Hubert Wieland Conroy.................................. 833
 DISPOSICIONES
FINALES Y TRANSITORIAS

Primera Nuevas reglas en materia de pensiones estatales

César Abanto Revilla....................................... 848

Segunda Pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones

César Abanto Revilla................................... 860

Tercera Prohibición de acumular periodos de trabajo de regíme­

nes diferenciados
César Abanto Revilla................................................................... 869

Cuarta Interpretación de las normas sobre derechos y las liberta­

des conforme a los tratados internacionales en esta materia
Francisco Morales Saravia...... .................................................. 882

Quinta Elecciones municipales.................................................... 892

Sexta Términos del mandato de alcaldes y regidores elegidos

en 1993............................................................................ 892

Sétima Elecciones por distrito único............................................ 892

Octava Leyes de desarrollo constitucional................................... 892

Novena Renovación de miembros del Jurado Nacional

de Elecciones...................................... 892

Décima Registro Nacional de Identificación y Estado Civil......... 892

Undécima Aplicación progresiva de disposiciones

de la Constitución........................................................... 893

Duodécima Organización política departamental................................ 893

Decimotercera Consejos Transitorios de Administración Regional........ 893

Decimocuarta Vigencia de la Constitución............................................ 893

Decimoquinta Disposiciones no aplicables al Congreso Constituyente

Democrático........................................ 893

Decimosexta Sustitución de la Constitución de 1979........................... 893

DISPOSICIONES
TRANSITORIAS ESPECIALES

Primera ......................................................................................... 897

Segunda ......................................................................................... 897

Tercera ..................................................... 897

 Este libro se terminó de imprimir
en octubre de 2022 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Central: (01) 242-2281
Lima, Perú