Tribunal Constitucional: República de Chile

0000277
DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE
2021
REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
____________
Sentencia
Rol 10093-2021
[14 de octubre de 2021]

____________
REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 248, LETRA
C), DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
COMPAÑÍA MINERA SANTA LAURA LIMITADA

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1710024972-3, RIT N° 4931-2017, SEGUIDO
ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE SAN BERNARDO, EN ACTUAL
CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, POR
RECURSO DE APELACIÓN, BAJO EL ROL Nº 3959-2020
VISTOS:
Con fecha 12 de enero de 2021, Compañía Minera Santa Laura Limitada, ha

presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto
del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, en el proceso penal RUC N°
1710024972-3, RIT N° 4931-2017, seguido ante el Juzgado de Garantía de San
Bernardo, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por
recurso de apelación, bajo el Rol Nº 3959-2020.
Precepto legal cuya aplicación se impugna
El texto de los preceptos impugnados dispone:
“Código Procesal Penal,
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DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO
(…)
Artículo 248.- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias

para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal
declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona

fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la
misma, o
c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el

procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes
suficientes para fundar una acusación. La comunicación de la decisión contemplada
en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará
lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la
prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido.
Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al

conocimiento y resolución del Tribunal
Señala que la investigación se inició el 13 de junio de 2017, por querella

dirigida en contra de Eliana Padilla Arellano y Rubén Padilla Arellano, seguida ante
el Juzgado de Garantía de San Bernardo. Los delitos imputados corresponden a
apropiación indebida y estafa, en hechos perpetrados durante los años 2015 a 2019.
Explica que posteriormente, con fecha 5 de junio de 2020 se amplió la

querella por el delito de administración desleal en contra los mismos imputados.
Tanto la querella de junio de 2017, como la ampliación de la misma, del mes

de junio de 2020, se investigan en la Fiscalía Local de San Bernardo y se tramita en el
Juzgado de Garantía de igual localidad.
Señala que la causa se encuentra desformalizada, con numerosas diligencias

pendientes, y con múltiples diligencias respecto de las cuales el Ministerio Público
no emitió pronunciamiento, como por ejemplo, todas las solicitadas en la ampliación
de la querella presentada el 5 de junio de 2020.
Sin embargo, con fecha 4 de septiembre de 2020 el Ministerio Público decidió

adoptar la decisión de no perseverar en la investigación, y solicitó la respectiva
audiencia para comunicar dicha decisión.
El día 20 de noviembre del 2020 se llevó a cabo la audiencia de decisión de no

perseverar y reapertura de la investigación, en la cual finalmente se resolvió
rechazar la reapertura de la investigación y aceptar la decisión de no perseverar en el
procedimiento del Ministerio Público. En tal sentido, explica que, no conformándose
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DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE
con la decisión del tribunal, apeló en el 25 de noviembre de igual año, concediéndose

la apelación y elevándose los autos a la Corte de Apelaciones de San Miguel,
encontrándose pendiente esta gestión.
En lo que respecta al cuestionamiento del artículo 248 c) del Código Procesal

Penal, afirma que no hay duda, de que los efectos procesales de la comunicación de
la decisión de no perseverar llevan natural y lógicamente a la conclusión de que la
formalización es un requisito previo para poder tener por comunicada tal decisión.
Se pide su inaplicación, en tales casos, porque el Ministerio Público no sólo

no ha formalizado, como lo exige el artículo 248 (uno de los efectos de la
comunicación es dejar sin efecto la formalización) sino que ha hecho un ejercicio
irracional de la facultad de no perseverar, ha solicitado audiencia para comunicarlo,
y no ha investigado de conformidad a un justo y racional procedimiento.
Argumenta consecuencialmente la existencia de una infracción del derecho a

la acción penal, reconocido en el art. 83, inciso segundo, de la Constitución, en
relación con el art. 19 Nª 3, incisos tercero y sexto, en cuanto se les ha privado de la
posibilidad de ejercer la acción penal pública a la cual tiene derecho según la Carta
Fundamental.
No se cumple, en la especie, con las normas que regulan la facultad de

realizar una comunicación de no perseverar, porque en la especie no se agotó la
investigación, ni se protegió, ni se oyó a la víctima, a quien no se le permitió una
intervención real en el procedimiento investigativo, ni controlar la racionalidad o
justicia de la investigación; en los términos que le garantiza la constitución y,
finalmente, sin que el tribunal haya cumplido su deber constitucional de conocer el
fondo del asunto sobre el que se pronuncia, en términos que los motivos de ello, y, la
razonabilidad con que se expresan sean conocidos y controlables por los interesados.
Tramitación
El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 20 de

enero de 2021, a fojas 29 disponiéndose la suspensión del procedimiento.
En resolución de fecha 17 de marzo de 2021, a fojas 45, se declaró admisible.

Conferidos traslados de fondo el Ministerio Público evacuó el mismo a fojas 55.
Observaciones del Ministerio Público
Señala que la decisión de no perseverar fue ya comunicada en una audiencia

convocada al efecto.
Afirma igualmente que la autonomía concedida al Ministerio Público por la

Constitución le faculta a sopesar la seriedad de los antecedentes de una imputación,
debiendo ejercer la acción penal en su caso, y no en todo caso.
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DOSCIENTOS OCHENTA
La decisión de acusar como la de no perseverar, comparten en realidad el

mismo fundamento, esto es, la existencia de una investigación y la apreciación
acerca de si ella arroja, o no, antecedentes suficientes para llevar al acusado a un
juicio, correspondiéndole dicha apreciación al organismo que por mandato
constitucional dirige en forma exclusiva la investigación.
Vista de la causa y acuerdo
En Sesión de Pleno de 17 de junio de 2021 se verificó la vista de la causa,

oyéndose la relación pública, alegatos por vía remota de la parte requirente, del
abogado Marco Antonio Fuentes Rojas, y del abogado Hernán Ferrera Leiva, en
representación del Ministerio Público.
Se adoptó acuerdo el 13 de julio de 2021, conforme fue certificado por el

relator de la causa.
CONSIDERANDO:
I. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO
PRIMERO: En estos autos, se ha ejercido acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, pretendiéndose la declaración de inaplicabilidad, por tal
motivo, del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal. Disposición que, a la
letra, reza lo que sigue: “Artículo 248. Cierre de la investigación. Practicadas las
diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o
encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días
siguientes: (…) c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el
procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes
para fundar una acusación.”.
II.-LA GESTIÓN PENDIENTE DE AUTOS. SUS HECHOS

FUNDAMENTALES (A) Y EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO
(B)
(A) HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUBLITE
SEGUNDO: Para brindar claridad a la presente sentencia, se pasa a exponer,

brevemente, los hechos que resultan relevantes de la causa sublite:
a) Querellas. La causa en que incide la presente inaplicabilidad se inició por

querella presentada por Juan Alfonso Cristi Scheggia, quien lo hace por sí y en
representación de Compañía Minera Santa Laura Limitada, por los delitos de estafa
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DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO
y apropiación indebida, contra Eliana Gabriela Padilla Arellano y Rubén Alejandro

Padilla Arellano. Indica que la mencionada Compañía es comunera con don Pablo
Andrés, Rubén Alejandro, Carolina Isabel y Eliana Gabriela, todos de apellidos
Padilla Arellano, en la herencia quedada al fallecimiento de don Rubén Romeo
Padilla Valenzuela, principalmente compuesta por dos inmuebles, uno en la Quinta
Normal y otro en San Bernardo.
Indica que presentó demanda para designación de un Juez Partidor ante el

Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, Rol C-21.467-2015, en el que se designó
un Árbitro en noviembre de 2015. En enero de 2016 los hermanos comuneros
solicitaron al Juez Partidor se designe como Administradora Pro Indiviso a Eliana
Padilla Arellano, lo que se hizo.
Respecto del inmueble de San Bernardo se designó un Perito Tasador que

juró el cargo el 11 de febrero de 2016. En el mismo procedimiento se realizó una
inspección por parte del Juez Partidor, en la que se constató, según se afirma en la
querella, que el inmueble de Quinta Normal, se trataba de un bien usado como casa-
habitación y como negocio comercial (carnicería), encontrándose arrendado y cuya
administración estaba a cargo de doña Edelmira del Carmen Arellano Briones,
madre de los comuneros y querellados.
En cuanto al predio de San Bernardo, se afirma que tendría dos usos, una
parte arrendada a la empresa Schiappacasse, para el estacionamiento de camiones, y
en la otra, existe un centro recreacional donde se arriendan, servicios, canchas de
futbol y piscinas. El inmueble se sería administrado de facto por el comunero Rubén
Padilla Arellano.
Estima la parte querellante que los comuneros, excluyendo a la Compañía

Minera Santa Laura, perciben en promedio un monto aproximado de $20.000.000
mensuales, por el uso dado a los mencionados inmuebles.
Señala que el Juez Arbitro, el 8 de marzo de 2017, fijó un plazo de 10 días

para que la administradora provisional de los bienes, doña Eliana Gabriela Padilla
Arel/ano, para que rinda cuenta escrita y documentada de su administración, lo que
no se habría cumplido.
En cuanto a Rubén Padilla Arellano, se indica que ha utilizado el terreno de

la comuna de San Bernardo como campo deportivo, arrendando espacios diversos
clubes y un estacionamiento para camiones. Los hechos antes señalados
configurarían respecto de ambos querellados el delito de apropiación indebida de
dineros pertenecientes a la comunidad, como asimismo, al delito de administración
fraudulenta respecto de doña Eliana Padilla Arellano.
Posteriormente, se presentó otra querella en la misma causa por el delito de

desacato, haciendo ver que a solicitud de los mismos querellados se decretó una
prohibición de celebrar actos y contratos en un proceso civil, seguido ante el 29°
Juzgado Civil de Santiago, promovido esta vez por los querellados para recusar al
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DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS
árbitro designado por el 25° Juzgado Civil de esa misma ciudad, medida que ha sido
incumplida.
Por último, en una tercera querella dirigida contra las mismas personas se
denuncia el delito de administración desleal. Al efecto se indica que finalmente se
remató y adjudicó a la querellante la propiedad de San Bernardo y se remató la de
Quinta Normal, y se hizo una rendición de cuentas en la que se incluyeron gastos
improcedentes a juicio del querellante, a lo que suma que se logró la entrega
material del inmueble de San Bernardo en septiembre de 2019, apuntando entonces a
los frutos civiles percibidos desde noviembre de 2018 hasta el cese de la
administración proindiviso decretada anteriormente.
b) Comunicación de la decisión de no perseverar. El Ministerio Público

procedió al cierre de la indagatoria y solicitó una audiencia para comunicar la
decisión de no perseverar. La querellante solicitó la reapertura de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 257 del Código Procesal Penal. En audiencia de 20.11.2020, se
rechazó por el Juzgado de Garantía la reapertura de la investigación y se tuvo por
comunicada la decisión del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal.
c) Apelación. La parte querellante ejerció un recurso de apelación contra la

resolución que tuvo por comunicada la decisión de no perseverar en el
procedimiento. Dicho recurso fue concedido y se encuentra pendiente ante la Iltma.
Corte de Apelaciones de San Miguel, con el Ingreso N° 3959-2020. Con fecha
28.01.2021, la Corte de Apelaciones suspendió la tramitación del recurso por orden
de nuestra Magistratura.
TERCERO: De modo que, entonces, la gestión pendiente consiste en un

proceso penal en que la requirente detenta la calidad de querellante, persiguiendo la
responsabilidad de los querellados en los delitos indicados en el considerando
precedente.
El Ministerio Público no formalizó la investigación – siendo este elemento de

hecho trascendente, como se dirá - y comunicó su decisión de no perseverar en el
procedimiento, posibilidad que le es reconocida por el artículo 248, letra c), al
persecutor estatal. El Tribunal tuvo por comunicada la decisión de no perseverar,
habiendo apelado la requirente de tal resolución, arbitrio cuya resolución se
encuentra pendiente por haber suspendido el procedimiento, esta Magistratura.
(B) CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO
CUARTO: En síntesis, la requirente sostiene que la aplicación del artículo

248, letra c), del Código Procesal Penal, vulneraría – en el contexto de la gestión
pendiente descrita en la consideración precedente – los artículos 19 N° 3 y 83; ambos
de la Constitución Política.
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DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES
III.- LAS SENTENCIAS PREVIAS DE ESTA MAGISTRATURA Y SU

FUNDAMENTO EN EL DERECHO QUE LA CONSTITUCIÓN ASEGURA AL
OFENDIDO POR EL DELITO PARA EJERCER IGUALMENTE LA ACCIÓN
PENAL (ARTÍCULO 83, INCISO 2°, DE LA CONSTITUCIÓN).
QUINTO: Cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa

para esta Magistratura, pues ya ha conocido y acogido, requerimientos semejantes al
presente. Así se ha venido haciendo desde la STC Rol N° 5.653. En el mismo sentido,
STC Roles N° 6718, 7237, 8142, 8798, 8925, 8887, 9266 y 9239.
En todos estos pronunciamientos que han analizado la inaplicabilidad del

artículo 248, letra c), del Código Procesal, a veces como única norma impugnada, en
otras en conjunto con otros preceptos del mentado cuerpo legal, siempre desde la
perspectiva de los artículos 83, inciso segundo, y 19, N° 3°, inciso sexto, de la
Constitución.
SEXTO: En dicho sentido, nuestra Magistratura, a partir del Rol N° 5.653, ha

venido declarando la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal
Penal, en ocasiones conjuntamente con otros preceptos del mismo cuerpo legal, en lo
medular, porque su aplicación “(…) viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso
segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un
procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N° 3°, inciso
sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal” (c. 6°, Rol N°
8.887), en relación con su inciso tercero -modificado en 2011-, al tenor del cual “las
personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a
efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.
Entendiendo, por ello, que “(…) la Constitución no le otorga al órgano persecutor

la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer,
sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y
de la víctima. Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que
tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel
una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En
este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el
reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que
el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar
arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte
del querellante privado” (c. 13°, Rol N° 8.887).
IV.- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 248, LETRA C) DEL CÓDIGO

PROCESAL PENAL.
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DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO
SÉPTIMO: En esta oportunidad, luego de realizada la vista de la causa y

habiéndose oído al efecto los alegatos de las partes, este Tribunal ha resuelto acoger
el presente requerimiento de inaplicabilidad.
Lo anterior, pues la aplicación del precepto reprochado viola el derecho

establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como
consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido
en el artículo 19 constitucional, Nº 3º, inciso sexto) que brinde protección al derecho
a “ejercer igualmente la acción penal”.
OCTAVO: Antes de fundamentar la decisión estimatoria previamente

anunciada, es menester señalar que para decidir así, este Tribunal no ha entrado a
calificar la idoneidad de la investigación desformalizada que ha llevado el Ministerio
Público, ni tampoco se ha detenido a evaluar la suficiencia de los motivos que ha
tenido para no perseverar en ella. Es obvio, por cierto, que una decisión como ésa -
cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya- debe alcanzar estándares de
justificación a la altura de las actuales exigencias que el Estado de Derecho impone a
las actuaciones de todos los órganos del Estado. Pero no nos corresponde, en esta
sede o, al menos, en los términos en que se encuentra formulado el requerimiento,
analizar o verificar que ese estándar se haya cumplido.
Tampoco está dentro de la atribución de control de constitucionalidad de

preceptos legales, al tenor de la acción de inaplicabilidad intentada en estos autos,
examinar la resolución judicial que ha tenido presente la comunicación de la
decisión de no perseverar o la resolución que se pronuncie acerca de los recursos
impetrados en su contra.
NOVENO: Despejado el punto anterior, en las consideraciones siguientes se

hará referencia, en primer lugar, al derecho a la acción penal que tiene el ofendido
por el delito, a sus fuentes constitucionales y algunas precisiones sobre su alcance
(A).
Luego, se demostrará que el ejercicio de la facultad de no perseverar tiene

una repercusión negativa en el anterior derecho del querellante (B), no existiendo
resguardos – en el orden legal – que resulten suficientes y compatibles con el
ejercicio del mismo (C). Dicha norma representa un obstáculo al ejercicio del
mentado derecho. Finalmente, se expondrá una breve conclusión (D).
A.- EL OFENDIDO POR EL DELITO Y LA TITULARIDAD CONSTITUCIONAL DEL

DERECHO A LA ACCIÓN PENAL. FUENTES CONSTITUCIONALES DE ESTE DERECHO Y
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU ALCANCE.
DÉCIMO: Respecto de la titularidad del ofendido por el delito – víctima –

respecto del derecho a la acción penal, cabe considerar en primer lugar que el
artículo 83, inciso segundo, de la Constitución establece que tanto “el ofendido por el
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DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO
delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal” (énfasis agregado).
En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de asegurar materialmente

dicho derecho, el artículo 19, N° 3°, inciso tercero, de la Constitución - modificado
por la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto
de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis
agregado). Pertinente resulta destacar que en la discusión de la reforma aludida, se
hizo hincapié en que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo III disiparía toda duda y
quedaría claro que sería un derecho del ofendido accionar penalmente” (Cámara de
Diputados, Segundo trámite constitucional, Informe de la Comisión de Constitución,
p. 13).
La jurisprudencia, por su parte, ha destacado que a la víctima se le reconoce

“la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de
la modificación introducida al artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental por la Ley Nº
20.516.” (Corte Suprema. Rol N° 12.908-14, de 12.08.2014).
DÉCIMO PRIMERO: De la correlación de antecedentes señalados en el

considerando precedente, resulta claro que el ejercicio de la acción penal, por parte
de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto
en su artículo 19, Nº 3°, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo.
DÉCIMO SEGUNDO: Por supuesto, la existencia del anterior derecho no

implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para
dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la
Constitución).
Sin embargo, la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse

con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la
víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre un asunto más
propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto. No ha de perderse de vista
que el sentido y alcance de la facultad del Ministerio Público de dirigir en forma
exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de la
investigación, pero no con una supuesta – más bien inexistente - facultad de
ponderar, sin control judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer
o no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.
Cabe precisar que el derecho a ejercer la acción penal por el ofendido por el
delito no implica reconocer la existencia de un derecho subjetivo de la víctima que
implique, como contrapartida, una obligación del Ministerio Público respecto del
ofendido. En realidad, el derecho que emana del inciso segundo del artículo 83 de la
Constitución resulta exigible en relación al legislador, con el fin de que éste
contemple un derecho a que, mediando un debido control judicial, el querellante
pueda llevar adelante la persecución penal.
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DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS
DÉCIMO TERCERO: Igualmente, cabe precisar que reconocimiento del

antedicho derecho no significa que el querellante tenga un derecho a obtener un
resultado exitoso, en el sentido de lograr la condena del supuesto culpable.
El derecho del querellante – ofendido por el delito - es a ejercer dicha acción

penal, independiente del resultado. En este sentido, implica la posibilidad de
perseverar en la pretensión punitiva - por la vía de la acusación adhesiva o
autónoma - con independencia de la decisión unilateral del Ministerio Público. Lo
anterior, obviamente, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que
respecto de la pretensión penal ejercida adopten los jueces y tribunales de justicia.
DÉCIMO CUARTO: Además, menester es señalar que es evidente que el

ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal –
Ministerio Público – en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar
que el derecho que tiene la víctima a ejercer igualmente la acción penal, en cuanto a
la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a la actividad del órgano
público.
Si bien la potestad investigativa del Ministerio Público marca una diferencia

respecto del ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de intervención en
el proceso penal, el adverbio “igualmente” que emplea la Constitución en el inciso
segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de
ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma – o también adhesiva -
no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del
Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.
La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar

modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal -
autónoma o adhesiva- lo cual legitima implícitamente el interés de la víctima, tanto
individual como social en tanto miembro de una comunidad, en que se haga justicia.
DÉCIMO QUINTO: Además, es necesario precisar el derecho de la víctima a

ejercer – igualmente - la acción penal no se reduce únicamente a que la ley
contemple vías para que los ofendidos puedan, en algunas oportunidades y bajo
ciertas condiciones, acusar, sino que comprende el derecho a que el legislador le
posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público
realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva.
Si la señalada garantía de control judicial no existe, como ocurre en el caso de

marras, la posibilidad de acusar del querellante devendría en enteramente
dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría disponer a su solo
arbitrio de la acción penal.
Entonces, la exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público

para investigar no puede significar la ausencia – aun parcial - de tutela judicial de los
intereses de aquel ofendido que aspira a que se persevere en la pretensión punitiva.
Este Tribunal no cuestiona la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda
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DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE
disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de

que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial.
DÉCIMO SEXTO: En virtud de todo lo anterior, este Tribunal considera en

definitiva que la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin
un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más,
decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad
y de la víctima.
Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que

tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere
a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la
acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre
tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la
acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control
judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan
factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado.
DÉCIMO SÉPTIMO: Asimismo, este tribunal considera que el ofendido por

el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la
pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por
derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño
legal del nuevo sistema procesal penal chileno no constituye un modelo puro de
carácter adversarial sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como
híbrido. En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la
institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo
anterior.
DÉCIMO OCTAVO: En vista a las consideraciones formuladas previamente,

este Tribunal considera que la posibilidad que contempla el Código Procesal Penal
de que el querellante pueda forzar la acusación es realmente una exigencia
constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para ejercer
igualmente la acción penal.
También, resulta ser una derivación de la facultad conferida por la

Constitución al ofendido por el delito, que el control judicial de la eventual
aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la
persecución punitiva constituye un requerimiento constitucional, lo cual, sin
embargo, no es reconocido siempre por la ley procesal. En efecto, mientras que para
solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa el Ministerio Público
requiere de aprobación judicial - artículo 248, inciso primero, letra a - para
comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento - artículo 248, inciso
primero, letra c - no se necesita de la homologación jurisdiccional.
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DÉCIMO NOVENO: Además, resulta indiscutible que el querellante

(ofendido) puede detentar el control de la acción penal pública en el juicio, el cual
puede ser de carácter absoluto y exclusivo.
La víctima sí puede representar el interés público, conclusión ésta que deriva

lógicamente de la titularidad de la acción penal que por mandato de la Constitución
tiene el ofendido.
La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo

reconoce. En efecto, se afirma que “El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte
para ejercer el mismo derecho anterior en el caso de que el ministerio público comunique su
decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 c)
CPP. En estos casos, el querellante detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal
pública en el juicio. La privatización de la persecución penal pública es total y, como
resulta evidente, excede el marco de la satisfacción del interés privado para
constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.”
(Énfasis agregado). (Horvitz, M. I., y López, J., 2002, “Derecho Procesal Penal
Chileno”, T.1, p. 296).
Luego, a propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación -

artículo 258 del Código Procesal Penal – que como se ha dicho ya en esta sentencia es
manifestación principal del derecho constitucional a ejercer la acción penal que tiene
el ofendido ex artículo 83, inciso 2°, de la Constitución, la doctrina se ha pregunta si:
“¿es legítimo el forzamiento de la acusación en contra de una decisión de mérito del

órgano de persecución penal? ¿A quién corresponde hacer la ponderación de si los
antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el enjuiciamiento y
condena del imputado? ¿Puede la víctima, a través de este procedimiento, representar el
interés público que implica la imposición coactiva de la pena a una persona imputada de un
delito? Pareciera que la discusión se encuentra zanjada a nivel constitucional con la norma
contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 2º CPE, que consagra al ofendido por el delito “y
las demás personas que determine la ley” como titulares del derecho al ejercicio de la acción
penal. BASCUÑAN advierte que esta norma constitucional configura “un horizonte
normativo enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del citado derecho
constitucional obliga a preguntarse sobre su alcance práctico en el proceso. “La pregunta ya
no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador está dispuesto a reconocer al
querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el
legislador puede desconocer de modo relativo esa posición, al establecer reglas cuya finalidad
sea la de asegurar la posición prevalente del ministerio público” (Horvitz y López (2002),
T.1, pp. 296-297).
B.-EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y SU

REPERCUSIÓN NEGATIVA EN EL DERECHO DEL QUERELLANTE A LA
12
0000289
DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE
ACCIÓN PENAL. EL PRECEPTO IMPUGNADO CONSTITUYE UN ÓBICE AL

EJERCICIO DE DICHO DERECHO.
VIGÉSIMO: En general, la facultad de no perseverar contemplada en la letra

c) del artículo 248 del Código Procesal Penal constituye una decisión administrativa
del Ministerio Público que pone término a la acción penal, sea que existan o no
diligencias pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso penal.
Dadas las características del actual sistema procesal penal, y como se

profundizará a continuación, el ejercicio de esta facultad no resulta inocuo para la
víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penal reconocido por la
Constitución.
VIGÉSIMO PRIMERO: Y es que el ejercicio de la función que el artículo 83

inciso primero de la Constitución confiere al Ministerio Público para dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, más allá de cualquier
consideración doctrinaria o jurisprudencial al respecto, ha venido adoptando dos
modalidades diversas.
Por una parte, aquellas investigaciones donde el Persecutor ejerce la

atribución conferida en el artículo 229 y la formaliza, comunicando al imputado, en
presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente la indagatoria en su
contra respecto de uno o más delitos determinados; y, de otra, las investigaciones
donde no se ha formalizado.
VIGÉSIMO SEGUNDO: En cada una de estas dos hipótesis, tanto las

potestades del Ministerio Público como las atribuciones del Poder Judicial y la
situación de imputados y víctimas es diversa por variados motivos.
Uno de ellos dice relación con la concreción del derecho a la acción que la
Constitución reconoce a los querellantes, en caso que el Ministerio Público
comunique su decisión de no perseverar, pues -cuando se trata de una investigación
formalizada- el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular
acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 258 incisos tercero y cuarto del
Código Procesal Penal, en tanto que -cuando no ha mediado formalización- el
querellante queda desprovisto de este derecho, sin que pueda resolverse en sentido
contrario por autoridad judicial alguna, quedando a merced de la decisión adoptada
por el Persecutor Fiscal. Máxime si, conforme a la aplicación que la jurisprudencia de
nuestros Tribunales Superiores ha venido adoptando en esta materia, de acuerdo
con lo prescrito en el artículo 370 del mismo cuerpo legal, al fin y al cabo, carece de
recursos para impugnar lo así decidido.
VIGÉSIMO TERCERO: De modo que la decisión que adopta el Ministerio

Público, de no perseverar en el procedimiento no resulta inocua para el ofendido por
el delito y su derecho a ejercer igualmente la acción penal, cuando se trata, como en
caso sub lite, de una investigación desformalizada.
13
0000290
DOSCIENTOS NOVENTA
Desde luego, pues aquella hace cesar la posibilidad de accionar penalmente,

impidiendo a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante
un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción
penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.
En relación a lo anterior, ha de remarcarse que dentro del actual sistema

procesal penal, no se contempla la posibilidad de control judicial que permita al
resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de no
perseverar en la investigación. En este sentido, dicho Código se refiere siempre a la
facultad de no perseverar como una “decisión” del Ministerio Público que se
“comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal y “no sólo la
persecutoria del Ministerio Público” culmina con la sola decisión del órgano
administrativo, sin posibilidad de una revisión judicial, propiamente tal.
Igualmente, cabe agregar que el Ministerio Público puede declarar su

voluntad de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan
significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas
diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino
también para la parte querellante en el proceso.
Finalmente, la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público

puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede
declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado-
respecto del delito en cuestión.
VIGÉSIMO CUARTO: De las anteriores consideraciones fluye, en definitiva,

que no se satisface el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la
Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el
Ministerio Público puede – sin mediar control judicial de fondo - decidir el término
de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima
y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura.
C.-NO HAY RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y COMPATIBLES CON EL

EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE .
VIGÉSIMO QUINTO: Según se ha expuesto previamente, el ejercicio de la

facultad que el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, confiere al Ministerio
Público se encuentra exenta de un control judicial efectivo.
Con ello se vulnera el derecho que al ofendido por el delito confiere el

artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, constatación que conlleva
necesariamente la declaración del de inaplicabilidad de aquel, por ser la fuente legal
de la referida facultad para el caso concreto.
14
0000291
DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO
VIGÉSIMO SEXTO: No obstante lo clara que resulta la conclusión anterior,

es menester referirse a algunos preceptos a los que en sentencias desestimatorias
previas se les ha atribuido la condición de constituir resguardos para la víctima, para
evitar un actuar arbitrario del Ministerio Público que le perjudique. En dicho
sentido, se estimó en una de aquellas ocasiones, que “Que todas las disposiciones
reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como
judicial, de la conducta arbitraria del fiscal” (STC Rol N° 2561, c. 55°).
Habiéndose acudido a aquellos como uno de los motivos para desestimar los
requerimientos en las STC roles N° 1341 (considerando 63°) y 2680 (considerandos
47° a 55°) e igualmente en los votos por rechazar los requerimientos - en caso de
empate - en las STC Roles N° 2561 (motivos 53 y siguientes del voto por rechazar) y
2858 (motivos 11 y 21, principalmente, del voto por rechazar), resulta necesario
demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto
constitucional – ya explicado – que produce la aplicación del precepto reprochado en
el caso de autos.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: En las sentencias señaladas en el considerando

precedente, se alude en los términos señalados, a los siguientes “resguardos” que
tendría la víctima frente a un actuar arbitrario del Ministerio Público:
(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio

Público, dispone que “el Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (Sentencia rol Nº
1341, considerando 79º; sentencia rol N° 2680, considerando 13°; motivo 53 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561);
(2) El artículo 7° de la misma ley establece que “las autoridades y jefaturas,

dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la
actuación de los funcionarios de su dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la
legalidad y oportunidad de las actuaciones.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º;
motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);
(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640 señala que “corresponderá al Fiscal

Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las
reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la
actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su
cargo.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 80º; motivo 54 del voto por rechazar, en
sentencia rol N° 2561);
(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del

Código Procesal Penal) (Sentencia rol Nº 1341, considerando 81º; motivo 55 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561);
15
0000292
DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS
(5) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del
Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 82º; motivo 56 del voto
por rechazar, en sentencia rol N° 2561); y
(6) El control judicial anterior a la formalización de la investigación del

artículo 186 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 84º;
motivo 58 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561).
VIGÉSIMO OCTAVO: Como se demostrará a continuación, los mecanismos

aludidos en los fallos previos a que se ha hecho referencia los considerandos
vigésimo y vigésimo primero, resultan insuficientes para asegurar el derecho de la
víctima a una acción penal. Lo anterior, ya sea por su improcedencia o bien pues
resguardan intereses distintos de la acción penal.
(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640.
VIGÉSIMO NOVENO: Dicha norma apunta a perseguir la responsabilidad

administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables. Aquella no
resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la
responsabilidad penal del imputado.
Entonces, si la acción penal no se ejerce por parte del Ministerio Público, pese
al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la
persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supuesto nacería una acción
contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que
puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un
fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que
padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad.
(2) El artículo 7° de la Ley N° 19.640.
TRIGÉSIMO: Respecto de esta norma, cabe advertir que otorga al superior

jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las actuaciones
de los funcionarios a su cargo.
Nuevamente, resulta patente la imposibilidad de asimilar la pérdida de la

acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la
responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a
cargo. Lo anterior, pues la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida
en la ley a una persona por su participación en un hecho ilícito y las acciones
disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido
con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden interno del órgano público.
De allí que este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a
la acción penal, hace imposible considerarlo como un resguardo efectivo suficiente a
los derechos de la víctima en un proceso judicial.
(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640.
16
0000293
DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES
TRIGÉSIMO PRIMERO: Sobre esta norma, cabe consignar que aquella

establece que será el Fiscal Regional quien conozca de las reclamaciones sobre
actuaciones de los fiscales a su cargo.
Sin embargo, el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre
“Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación
en el Proceso Penal”, obliga a que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea
consultado y aprobado previamente por el Fiscal Regional. Es decir, quien debiese
conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en
la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.
De lo anterior se sigue que la disposición en examen no constituya un

resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar, porque en la
práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el
ejercicio de la facultad de no perseverar es el mismo quien debe autorizar
previamente, por escrito, dicha actuación en el proceso.
Del mismo modo, y sin perjuicio de lo anterior, aun cuando la existencia de

una doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de
la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación,
no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal
independientemente, en la condición de igualdad que establece el artículo 83, inciso
segundo, de la Constitución.
(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código

Procesal Penal).
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Por su parte, cabe señalar que esta disposición

permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al
Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente
persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado.
Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de

resguardo alguno, debido a que, dado los antecedentes de la gestión judicial
pendiente, no ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas
diligencias.
(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258 del Código Procesal Penal).
TRIGÉSIMO TERCERO: En el caso concreto, el efecto inconstitucional de la

decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la
facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, esto es, el
forzamiento de la acusación.
Lo anterior, al no haberse formalizado previamente la investigación por el

Ministerio Público. Es decir, aun cuando se alegue que el Código Procesal Penal
permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no
perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud al
17
0000294
DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO
juez de garantía por una causa que depende, nuevamente, de la sola voluntad del
Ministerio Público, quien legalmente está autorizado para formalizar
“cuando [lo] considerare oportuno” (artículo 230 del Código Procesal Penal).
TRIGÉSIMO CUARTO: El problema que se sigue ante la inexistencia de

formalización por parte del ente persecutor fue acertadamente ilustrado por el
diputado Araya durante la discusión de la reforma constitucional que creó un nuevo
párrafo en el artículo 19, N° 3º, de la Constitución:
“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el
Estado, una vez que entre en vigencia la reforma constitucional en estudio o con la
modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de
asistencia judicial, si el Ministerio Público sigue teniendo el control de la investigación en
forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un
sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que
la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un
querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actualmente la
formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados
particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en el juicio penal. Hoy,
si se produce la formalización, éste puede plantear una teoría del caso; pero, llegado el
momento, el Ministerio Público puede decidir no perseverar en la investigación o buscar una
salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión
en general, Legislatura N° 358, Sesión N° 111, p. 23).
TRIGÉSIMO QUINTO: Abonando la insuficiencia de este pretendido

resguardo, cabe señalar que en el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014,
sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de
investigación en el Proceso Penal”, se instruye a los fiscales que “[a] juicio de este
Fiscal Nacional, la decisión de no perseverar puede comunicarse aún en caso de
investigaciones no formalizadas” (p. 74). Demostrándose como la no formalización no
implica obstáculo alguno para el Ministerio Público, pero sí para los querellantes en
su derecho a ejercer la acción penal por medio del forzamiento de la acusación, se
sostiene, también, que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la formalización de la
investigación constituye un requisito indispensable para el forzamiento de la acusación” (p.
78).
Esta situación, descrita por la Instrucción General del Fiscal Nacional,

reconoce la imposibilidad del querellante de ejercer la facultad del artículo 258,
inciso cuarto, del Código Procesal Penal, si se ejerce la facultad de no perseverar sin
existir previa formalización por parte del ente persecutor.
(6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del

Código Procesal Penal).
TRIGÉSIMO SEXTO: Respecto de esta disposición, cabe tener presente que

tampoco resulta aplicable a este caso. La norma exige que exista una persona
18
0000295
DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO
“afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que

ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado,
propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda
vez que el ente persecutor no rechazó la posibilidad de decretar diligencias. La
oportunidad en que puede tener una incidencia negativa la falta de formalización es
al momento de haberse ejercido por el Ministerio Público la facultad de no
perseverar.
A lo que ha de agregarse que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados

penales de primera instancia como de los tribunales superiores de justicia han
restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal de forma tal de
excluir de su beneficio a los querellantes. Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio
de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta interpretación
realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que: “El precitado
artículo [186], al referirse a una persona "que se considere afectada por una investigación",
está considerando a quienes han sido objeto de una medida intrusiva o cualquier acto de
investigación que -objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una
pesquisa criminal, pero que sin que los mismos puedan calificarse como actos de atribuirle
participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1° del artículo 7° del Código Procesal
Penal, o bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución
penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realicen en su contra actos que le
otorgan la calidad de imputado y con ello los derechos y garantía indicados en el artículo 93
del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos
de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ni en
razón ni efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal virtud, lo
dispuesto en el citado artículo 186 no es aplicable a favor del querellante
apelante; (énfasis agregado). (Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol
N° 243-2014, considerando segundo).
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28

de septiembre de 2012, también confirma la misma interpretación de la norma, esta
vez del 2° Juzgado de Garantía de Santiago, señalando que: “ el legislador empleó el
artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al querellante,
para el ejercicio de sus derechos como víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo
código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público que, facilitándole su
intervención en el procedimiento, realice las diligencias que considerare pertinentes, de
acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en
la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona
imputada; por lo que, si en la oportunidad procesal la querellante pudiendo ejercer tal derecho
no lo hizo, cerrándose luego la investigación sin que en ella hubiera imputado formalizado, no
resulta posible que la parte querellante pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo
cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el
supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación
en contra de persona determinada a la cual se pueda acusar.”• (énfasis agregado).
19
0000296
DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS
(Considerando quinto, sentencia rol N° 2230-2012, Corte de Apelaciones de

Santiago).
En la misma línea de la conclusión anterior, cabe consignar que el ex Fiscal

Nacional del Ministerio Público, Guillermo Piedrabuena sostiene que “se ha entendido
por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que “la persona afectada por una
investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado”. Citando a la profesora
Marta Herrera, el ex Fiscal Nacional señala: “Insistimos, cualquier otro interviniente,
léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una
determinada investigación pero no se encuentran afectados por la misma.” En conclusión, y
sin lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal “imputado” y
su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación
que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano
jurisdiccional”. (Piedrabuena, G., “Control judicial anterior a la formalización de la
investigación”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 23,
junio de 2010, p. 19).
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Además de la interpretación del artículo 186 que ha

sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que es una herramienta sólo
en beneficio del imputado y no del querellante, el Ministerio Público ha señalado
que la aplicación del artículo mencionado no le impone obligación alguna en cuanto
al plazo para ejercer su facultad discrecional de formalización. Esto último se puede
apreciar en la Instrucción General N°060, del Fiscal Nacional del Ministerio Público,
de 2014, en la que se recalca que el artículo 186 “tiene carácter excepcional puesto que
implica una intromisión del órgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de
la dirección exclusiva de la investigación que corresponde al Ministerio Público”. (p. 27).
Asimismo, se afirma que “la fijación de un plazo para que el fiscal formalice la
investigación no implica una carga procesal para el organismo. Por ello, la inobservancia de
dicho plazo por parte del Ministerio Público no tiene ningún efecto preclusivo respecto de su
facultad de no formalizar” “[y] no existe desacato en caso que el fiscal respectivo no observe el
plazo fijado.” (p. 28, el destacado es del texto original).
D. ALCANCES FINALES
TRIGÉSIMO OCTAVO: Luego de todo lo que ha sido expuesto en orden a

la estimación del presente requerimiento de inaplicabilidad, corresponde reiterar
que cabe abordar el sistema procesal penal no desde el complejo normativo de rango
legal, sino a partir de las normas constitucionales y los que efectos que ellas
producen en las normas inferiores. Estas normas constitucionales son artículos 19 N°
3, 76 y 83.
De tal forma que, existe para todos los intervinientes, en todos los casos, el
derecho a acceder a la justicia y a que se tutelen sus derechos fundamentales. Ello es
garantizado con la posibilidad de acceder a los tribunales mediante el ejercicio de
20
0000297
DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE
acciones, pero no debe olvidarse que también existe un derecho a que el querellante
pueda poner en conocimiento y provoque finalmente el juzgamiento de sus
pretensiones. De lo anterior se deriva que existe un derecho que conlleva la
obligación correlativa de los tribunales de ejercer la jurisdicción.
Por ello, es posible concluir que la existencia de una audiencia en la que el

Ministerio Público comunica al Tribunal su voluntad de no perseverar, no resulta
suficiente a fin de considerar que la pretensión está ejecutoriada. Esto pues no hay
sentencia judicial firme que se pronuncie respecto al acto administrativo del
ministerio público. Entonces, no es suficiente la alegación del Ministerio Público
consistente en que este Tribunal está vedado de acoger la inaplicabilidad, fruto de la
eventual pérdida de la lógica sistémica del Código Procesal Penal, toda vez que,
como se ha dicho, el sistema procesal penal ha de ser constatado a partir de las
normas constitucionales, y no al revés.
TRIGÉSIMO NOVENO: Es en la línea de lo anterior, que cabe entender que

la aplicación que se ha venido haciendo del artículo 248, letra c), del Código Procesal
Penal, pugna, efectivamente, con el derecho que la Carta Fundamental confiere a la
víctima, pues el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla -
querellándose-, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella
integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva,
a menos que sobrevengan actuaciones o hechos que le pongan término (como el
abandono, el desistimiento o su desestimación por resolución judicial), pero no cabe
admitir que ello pueda producirse por la decisión -no susceptible de ser controlada
y, eventualmente, revertida por el Poder Judicial- del Ministerio Público.
CUADRAGÉSIMO: Es importante destacar que no se trata, como pudiera

erróneamente entenderse, de retrotraer la decisión de no perseverar comunicada por
el Ministerio Público, forzándolo a una indagatoria que, cabe asumir seriamente,
estima inconducente desde su perspectiva persecutora o situándolo, como se ha
sostenido en estrados, ante la disyuntiva -eventualmente, improcedente, a su
entender- en orden a formalizar como acto meramente instrumental o, incluso, a
plantear el sobreseimiento.
La inaplicabilidad del artículo 248 letra c) no busca esos objetivos, pues no se

trata de un control abstracto, sino que de un examen en el caso concreto donde, por
aplicación de ese precepto legal, se vulnera el derecho que la Constitución confiere al
requirente a proseguir su acción, acusando y, por ende, lo que la sentencia
estimatoria debe alcanzar, lejos de revertir la opción del Ministerio Público -órgano
constitucionalmente autónomo, entre otras cuestiones, para resolver si procede
perseverar o no en una investigación-, es que se garantice y lleve a cabo el derecho a
la acción del querellante en su faz acusatoria, a pesar de las decisiones que el Ente
Persecutor adoptó en orden a no formalizar y a no perseverar.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: No resulta un obstáculo a lo anterior, el

derecho del imputado a conocer por qué se lo ha investigado (desformalizadamente)
21
0000298
DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO
y de qué se lo acusa, debiendo respetarse -sin duda- el principio de congruencia

entre los términos de la querella, la acusación y la sentencia, ya que, si bien “[s]e
podrá invocar como obstáculo para que el querellante pueda acusar, la falta de formalización,
aduciendo que al no haber formalización no se produciría la congruencia que requiere el
artículo 259 inciso final del Código Procesal Penal, entre ésta y la acusación. Sin embargo,
expresamente el artículo 248 inciso final del Código Procesal Penal, creemos, resuelve en
parte el tema, al establecer como uno de los efectos de la decisión de no perseverar,
precisamente, que “se dejará sin efecto la formalización de la investigación”. Por
consiguiente, siempre que se apruebe la decisión de no perseverar, nunca existirá
formalización y en consecuencia, el principio de congruencia se limita, en este caso, al que
deberá existir entre la acusación particular y la sentencia definitiva, como lo exige el inciso
primero del artículo 341 del Código Procesal Penal” (Nicolás Orellana Solari:
“Comentarios sobre la Procedencia de Comunicar la Decisión de No Perseverar por
parte del Ministerio Público, sin que la Investigación esté Cerrada y Formalizada de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 229 del Código Procesal Penal Chileno”, Ars
Boni et Aequi, N° 5, 2009, p. 76).
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En suma, ésta sentencia estimatoria

conduce a inaplicar el artículo 248 letra c), por lo que -a pesar de la comunicación del
Ministerio Público- queda subsistente la investigación llevada a cabo
desformalizadamente para que el querellante pueda, dentro de plazo y conforme a
los requisitos legales, acusar, por lo que, al inaplicarse ese precepto legal, debe
proseguirse conforme al orden consecutivo legal, de tal manera que “(…) la
querellante puede forzar la acusación, debiendo tenerse como hechos que servirán de base a los
cargos que formule aquellos en que sustenta su querella” (c. 2°, Rol N° 1.615-2012 de la
Corte de Apelaciones de Santiago).
CUADRAGÉSIMO TERCERO: En razón de lo argumentado a lo largo de la

presente sentencia, no cabe sino concluir que la aplicación del artículo 248, letra c),
del Código Procesal Penal, impide a la víctima el acceso a un procedimiento
racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando,
fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso
segundo, de la Constitución, motivo por el cual habrá de ser inaplicado y así se
declarará.
Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero,

N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la
Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE:
22
0000299
DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE
I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1,

POR LO QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 248,
LETRA C), DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EN EL PROCESO
PENAL RUC N° 1710024972-3, RIT N° 4931-2017, SEGUIDO ANTE
EL JUZGADO DE GARANTÍA DE SAN BERNARDO, EN ACTUAL
CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SAN
MIGUEL, POR RECURSO DE APELACIÓN, BAJO EL ROL Nº 3959-
2020. OFÍCIESE.
II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA

EN AUTOS. OFÍCIESE.
DISIDENCIA
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores GONZALO GARCÍA

PINO, NELSON POZO SILVA, y de la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO,
quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:
I.- IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO CONSTITUCIONAL
1° La requirente Compañía Minera Santa Laura Limitada presenta una acción

de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 248, letra c), del
Código Procesal Penal, a objeto de que se sustraiga de la gestión pendiente
consistente en la causal pena seguida ante el Juzgado de Garantía de San Bernardo,
Rol N° 4931-2017, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de San Miguel,
bajo el rol N° 3959-2020, por recurso de apelación.
La gestión tiene su origen en la querella interpuesta por la requirente en

contra de Eliana Padilla Arellano y Rubén Padilla Arellano por los delitos de
apropiación indebida, estafa, administración desleal y desacato.
En audiencia de 20 de noviembre del 2020 se tuvo por comunicada la

decisión de no perseverar y se rechazó la apertura de la investigación, razón por la
cual la requirente dedujo recurso de apelación, el que se encuentra pendiente de
resolver.
2° En esta acción se alega que si el órgano persecutor se niega a formalizar la

investigación y, como sucede en el caso concreto, toma la decisión de no perseverar
en la investigación, el querellante se ve imposibilitado de continuar su acción penal y
de forzar la acusación, en su condición de víctima, impidiendo el ejercicio de la
acción penal que la Constitución confiere al ofendido por el delito (arts. 19 Nos. 2º y
3º, inciso sexto, y 83, inciso segundo, CPR).
23
0000300
TRESCIENTOS
II.- LA SENTENCIA QUE ACOGE EL REQUERIMIENTO EN ESTE

CASO
3° Tres tipos de argumentos da esta sentencia para acoger el requerimiento.

Uno relativo al estatuto constitucional del ofendido por el delito y su titularidad. Un
segundo, relativo al ejercicio de la facultad de no perseverar y su repercusión
negativa en el derecho del querellante a la acción penal. Y uno tercero, que cuestiona
que los resguardos legales de la decisión de no perseverar que ha adoptado el
Ministerio Público sean efectivos.
La sentencia no hace referencia alguna al caso concreto a efecto de verificar

cómo aplican estos criterios al asunto traído a autos.
4° En cuanto al estatuto constitucional del ofendido por el delito y la

titularidad del derecho a la acción penal, la sentencia argumenta los siguientes
tópicos:
· El derecho del ofendido por el delito a ejercer la acción penal.
· El ofendido como distinto al Ministerio Público.
· Que este derecho no contiene un efecto de resultado necesario, sino que

solo a un ejercicio mismo de la acción penal.
· El derecho del ofendido no puede quedar enteramente supeditado al

Ministerio Público.
· La exclusividad de la función constitucional del Ministerio Público debe

estar sujeta a control judicial.
· El ofendido por el delito representa un interés público.
· En consecuencia, puede forzarse la acusación por el ofendido.
5 ° En lo relativo al ejercicio de la facultad de no perseverar y su repercusión

en el actuar del querellante, la sentencia nos dice lo siguiente:
La decisión de no perseverar es una decisión administrativa del Ministerio

Público que pone “término a la acción penal”.
Es una decisión sin control judicial, aún existiendo diligencias pendientes.
El artículo 261 del Código Procesal Penal exige formalización previa

vulnerando el derecho a la acción.
6° Finalmente, en cuanto a los resguardos y equilibrios con los que

procede el Ministerio Público en el ejercicio de la facultad de no perseverar, esta
minoría insistirá en que no han sido desvirtuados los argumentos sostenidos antes
24
0000301
TRESCIENTOS UNO
como sentencia. Asimismo, el ejercicio abstracto de la decisión revela que no hay una
forma práctica de realizar ese tipo de respuestas.
III.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL QUE RATIFICA ESTA SENTENCIA
7°. Discrepamos de esta decisión, que viene a ratificar un cambio en la

jurisprudencia de este Tribunal que ha rechazado requerimientos de inaplicabilidad
análogos al fallado en estos autos, ya indicados en la sentencia.
Quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia, en esta disidencia,

de que este cambio jurisprudencial no sólo tiene consecuencias en el caso concreto
que debe ser vinculado con la acción constitucional deducida en esta causa, sino que,
también, con el modelo que estructura el Código Procesal Penal en armonía no sólo
con las directrices dogmáticas de un modelo adversarial y acusatorio reformado,
sino que con la arquitectura que, a dicho efecto, ha moldeado la Constitución, que,
estimamos, reafirma la potestad del Ministerio Público para ejercer la decisión de
continuar con una indagatoria cuando, de los antecedentes de su investigación y en
ejercicio del principio de oficialidad y de la objetividad que debe guiar su actividad,
no cuente con fundamentos para sustentar una acusación o, por el contrario,
impetrar el sobreseimiento definitivo.
La solución de la sentencia genera una fórmula binaria para ejercer la acción

penal pública: o el Ministerio Público acusa (exigiéndole implícitamente que se
forme convicción de la existencia de un hecho punible y de la participación del
acusado en el mismo) o pide el sobreseimiento, que genera efecto de cosa juzgada
penal, en ambos comprometiendo el principio de objetividad e imparcialidad que
debe guiar el actuar del Ministerio Público. De inaplicar la facultad de no perseverar
por el Ministerio Público no surge, como contrapartida, que sea la parte querellante
la que pueda ejercer por sí sola acción penal reemplazando al persecutor penal.
8°. Este cambio jurisprudencial genera un enfoque distinto para

conceptualizar la forma en que se desarrolla el ejercicio de la acción penal pública en
Chile. Desde la Constitución se ha configurado un sistema que descansa en una
comprensión básica: la acción penal es, precisamente, pública, y su ejercicio descansa
en forma primordial en las decisiones que, en el marco de la política criminal
previamente definida por el legislador democrático en armonía con la Constitución,
ha definido el Ministerio Público. La sentencia de esta causa sostiene la necesidad de
dejar supeditadas decisiones administrativas a la estructura jurisdiccional, cuestión
que, tanto en una línea argumental de texto como desde la doctrina, es compleja.
9°. Esta decisión se enmarca en una visión que estima como constitucional
una mayor ampliación de las facultades de la víctima querellante. Ello hace
necesario desarrollar brevemente ciertas cuestiones relativas al proceso penal y la
vinculación de quienes están llamados a intervenir en éste.
25
0000302
TRESCIENTOS DOS
IV. NATURALEZA Y FIN DEL PROCESO PENAL
10°. El proceso penal puede conceptualizarse como el ciclo de actos

normados que nacen con el fin de establecer, en el marco del debido proceso, una
pena o medida de seguridad a una persona si se constata la ocurrencia de un delito y
con cumplimiento obligatorio establecido por la autoridad. El proceso busca conocer
la verdad procesal a través del desarrollo de medios probatorios obtenidos en apego
a las garantías fundamentales y que tiene, en la sentencia del juez, el paso cúlmine
para privar de derechos fundamentales a una persona, de ser acogida la pretensión
punitiva.
Por lo expuesto, el ius puniendi del Estado se realiza a través de un proceso

inequívocamente de naturaleza pública. La exclusividad del derecho al castigo es de
resorte social y encuentra fundamento directo en la Constitución, a través de su
artículo 83. Para ello, se ordena que “la investigación sea justa y racional”, conforme
lo exige el inciso sexto, del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución,
principalmente para la persona imputada por el Estado, que debe orientar el proceso
bajo esos criterios desde la primitiva denuncia hasta la completa ejecución de la
eventual sanción.
11°. En un esquema clásico, el proceso penal sólo estaba enfocado en la

relación que se concretiza en la interacción, por un lado, del Estado, interesado en
que se aplique una pena por un juez y por otra, del imputado, quien puede
defenderse a través de abogado de los cargos que sobre él se formulen, y que tiene
en Chile sustento constitucional en el artículo 19 N° 3, inciso segundo. Es una triple
praxis entre acusador, defensor y juez.
No obstante dicho esquema, durante el siglo XX la víctima adquirió mayor

relevancia para participar en el proceso penal. La doctrina ha estudiado en
profundidad este tránsito, en tanto el ofendido tuvo protagonismo en épocas
primitivas y luego fue neutralizado con el establecimiento de la soberanía estatal
[Bovino, Alberto (1998). “La participación de la víctima en el procedimiento penal”.
En Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editores del
Puerto, p. 415.]. La víctima pasó a contar con derechos en el proceso penal, cuestión
que se consagró vinculada con la idea -no modificada- de establecer la persecución y
juzgamiento de los delitos como una política exclusiva y excluyente el Estado.
Lo indicado no fue simplemente una concesión de prerrogativas. Se enmarcó

en un importante tránsito para dotar al imputado de garantías fundamentales para
enfrentar la investigación penal llevada a cabo por el Estado. Pero, la discusión
durante la segunda mitad del siglo XX se enmarcó en dos cuestiones: la posibilidad
de establecer igualdad de armas entre víctima e imputado y, como corolario
inequívoco, sustraer desde el principio de oficialidad que demandaba la
investigación y sanción de todos los casos luego de un juicio, a la posibilidad de
negociar salidas alternativas al proceso.
26
0000303
TRESCIENTOS TRES
12°. En dicho debate doctrinario, recogido por diversas legislaciones

procesales penales, tanto continentales como anglosajonas, se enmarca la discusión
respecto de las facultades del Ministerio Público para no avanzar en una
investigación por no contar con suficiente prueba para sustentar una acusación y,
como contrapartida, permitir que la víctima ejerza acción penal pública. Esta última
cuestión es compleja, dado que la víctima acciona en el marco de su propia
pretensión, no representando a la sociedad en el marco del desvalor asociado a la
contravención penal, por lo que, bajo ningún respecto, ejercería acción penal pública.
Esta última cuestión ha sido fuertemente discutida. Por un lado, se ha

debatido que la participación de la víctima pueda ser comprendida dentro de los
objetivos a perseguir por un sistema que, en su estructura, tiene como fin la sanción
punitiva del Estado, esto es, la realización del Derecho penal sustancial, lo que sería
ajeno a las necesidades de contar con una víctima activa y con plena injerencia en el
proceso.
Pero este argumento encuentra eco parcial en el sistema. Los artículos 53 y

siguientes del Código Procesal Penal distinguen las formas en que se ejerce la acción
penal: pública, pública previa instancia particular o privada, reconociendo
activamente instancias procesales para la víctima y su faz querellante. Pese a ese
matiz, el sistema chileno sigue conceptualizando, como regla general, la persecución
penal entendida como una política pública, oficial y excluyente en manos de un
órgano que la realiza en nombre del Estado.
13°. Por ello, el legislador, para tender a generar igualdad de armas entre el
persecutor y el imputado concretiza, por ejemplo, el deber del Ministerio Público de
poner toda la información y antecedentes de cargo a disposición del imputado antes
de la apertura del juicio (artículo 260 CPP), o la obligatoriedad de la defensa técnica,
incluso provista por el Estado (artículo 8° CPP). Por otro lado, y desde un punto de
vista material, el acusador debe vencer el obstáculo que supone la carga de la prueba
y la superación de un estándar de convicción. Conforme al artículo 340 del Código
Procesal Penal, sólo puede dictarse dictar sentencia condenatoria cuando se adquiera
convicción, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del hecho punible
objeto de la acusación y de la participación culpable del acusado.
14°. Estando el proceso penal destinado a la comprobación del hecho

delictivo, imponiendo la pena por medio del proceso [Lima, Aury (2000).
“Fundamento de la existencia del proceso penal”. Revista de Derecho Procesal Nº 1,
pp. 21-48, p. 21], éste debe ser su principal fin, utilizando los ciudadanos la tutela
judicial del Estado, ya que han delegado a éste la represión de las conductas
delictivas. Esta es la razón que hace nacer el ius puniendi como institución. Ello
evidencia el carácter instrumental del proceso penal a efectos de imponer,
eventualmente, una pena o medida de seguridad. Esa es su razón de ser, en tanto,
como enseña Mirjan Damaska, el proceso penal es concebido como una política de
Estado para la eventual aplicación de la sanción que, antes, determinó el legislador
27
0000304
TRESCIENTOS CUATRO
democrático [Damaska, Mirjan (2000). Las caras de la justicia y el poder del Estado
(Análisis comparado del proceso legal). Andrea Morales Vidal (trad.). Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, pp. 345-346.]
Por lo señalado, es que el proceso es el camino necesario para la pena [Lima

(2000), p. 25.], estando definida su instrumentalidad en función del Derecho penal y
de la sanción. Así, no hay delito sin pena, ni pena sin delito y proceso, ni proceso
penal sino para determinar el delito y actuar la pena [Lima (2000). p. 26, como
aplicación de la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio.]. Estas razones
fundamentan el principio de necesidad del proceso, siendo sus características la
exclusividad estatal del Derecho penal, de los tribunales y de la actividad procesal
[Lima (2000) 26].. Esta instrumentalidad del proceso penal es la razón misma de su
existencia, y le permite desarrollarse como un sistema de protección de los derechos
y garantías individuales.
V. IUS ET PROCEDATUR: LA ACCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL

PROCESO PENAL
15°. Como bien ha fallado la jurisprudencia española, a las víctimas no les

corresponde el derecho a la pena o a su aumento, lo que es exclusivo del
sentenciador luego de un debido proceso legal, sino que acceso al proceso mismo en
que ello se decidirá. Como una manifestación del monopolio estatal de la sanción, a
los ofendidos se les entrega el ius ut procedatur: el derecho a accionar de conformidad
con las reglas del proceso justo, obteniendo una respuesta razonable y fundada en
derecho [Chocrón, Ana (2008). “Fundamento constitucional de la protección a las
víctimas en el proceso penal español”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año
XLI, Nº 122, p. 697; sánchez, María Aquilina (2003). “Derecho a la tutela judicial
efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal
Constitucional”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura,
Vol. XXI, p. 603], pero en que el monopolio lo tiene el persecutor público respecto del
impulso procesal acusatorio.
16°. Dicha idea de la tutela judicial efectiva está consagrada en el inciso

segundo del artículo 83 de la Constitución, entregando el derecho a la acción por
parte del ofendido junto a la principal, ejercida por el Ministerio Público. La
Constitución establece, en dichos términos, que “[e]l ofendido por el delito y de las
demás personas que establece la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”.
Lo último no debe aproximarnos a una idea que no puede tener asidero

doctrinario ni constitucional, esto es, que puede existir igualdad de armas en la
relación procesal penal entre imputado y ofendido. Y ello se enmarca en la
sistemática de funcionamiento del Código Procesal Penal vigente. El cambio, por
ejemplo, del abandono de la acción popular que establecía el antiguo inciso primero
del artículo 93 en el Código de Procedimiento Penal de 1906 a una acción del
28
0000305
TRESCIENTOS CINCO
querellante teniendo como legitimario activo sólo al ofendido, su representante legal

o heredero testamentario, es una concretización de lo indicado.
17°. Ahora bien, del hecho de que el Estado se hubiese adjudicado el

monopolio de lo penal, su ejercicio no puede desatender la necesidad de justicia que
el ofendido legítimamente tiene, en tanto titular del bien jurídico lesionado [Hirsch,
Hans Joachim, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el
Derecho procesal penal”. En De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc: Buenos
Aires, 199, p. 100.]
Por ello no se sostiene, rechazando el requerimiento de estos autos, una nula

participación de la víctima en el proceso penal. Una cuestión así es impracticable y
contraria al mandato del artículo 83 de la Constitución, que ha dotado a la víctima
de acción penal en conformidad con la ley.
18°. La opción del legislador procesal penal chileno fue coherente con la
Constitución. La acción penal privada vigente permite la actuación de un actor
particular que defiende un interés público –el que subyace a la creación del tipo
penal, antes definido por el legislador- pero que se acota a su interés privado. Así, a
la víctima se le dota de persecución penal, mas no de un poder público [Horvitz
Lennon, María Inés y López Masle, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, t. I.,
Editorial Jurídica de Chile: Santiago de Chile, 2004, p. 288.]
VI. LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO POR

EL MINISTERIO PÚBLICO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
19°. Tal como lo señaló la sentencia de estos autos, el Tribunal Constitucional

ha conocido en diversas oportunidades, vía acciones de inaplicabilidad,
impugnaciones al artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, todos
antiguamente desestimados ya sea por mayoría de votos, o en empate. Quienes
suscribimos este voto disidente reafirmamos dicha jurisprudencia que, estimamos,
se aviene con la Constitución y el modelo institucional que instaura la Reforma
Procesal Penal vigente escalonadamente en Chile desde el año 2000.
a. Las facultades del Ministerio Público se deben interpretar a la

luz de su respeto a la Constitución y a la ley, la que contiene la atribución
exclusiva de investigar los hechos constitutivos de delitos
20°. En términos generales, la jurisprudencia ha señalados diversas

cuestiones que, a nuestro juicio, mantienen plena vigencia en esta causa, centrándose
en un argumento que resulta fundamental para la resolución del conflicto
constitucional de autos: las potestades que, de forma exclusiva y excluyente ejerce el
Ministerio Público, no están ajenas a la exigencia de que sean desarrolladas con
29
0000306
TRESCIENTOS SEIS
apego a la Constitución y la ley, dado que discrecionalidad no se asocia a

arbitrariedad. Los lineamientos generales que, desde esta formulación se disgregan,
serán analizados a continuación.
21°. Conforme la sistemática del Código Procesal Penal, para que el

Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación es
necesario que se cumpla con una serie de requisitos previos. No es una decisión que
puede tomarse en forma infundada o sin mérito. Existen elementos que reglan la
potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos exista discrecionalidad.
Así, es imprescindible que el fiscal haya practicado todas “las diligencias

necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores”.
Luego, que el fiscal haya cerrado la investigación y que se pronuncie dentro de los
diez días siguientes a dicho cierre respecto de tres fórmulas: acusar (ejercer acción
penal con una pretensión punitiva), no perseverar o solicitar sobreseimiento. De no
perseverar, y en el marco del cierre de la indagatoria, es preciso que, habiendo
realizado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus
autores, cómplices o encubridores, el fiscal llegue a la conclusión de que los
antecedentes reunidos no son suficientes para fundar una acusación.
También es necesario que la facultad de no perseverar se comunique en una

audiencia especialmente convocada con ese objeto y por solicitud del fiscal. Y allí
surge el problema que, conforme lo señala la requirente de inaplicabilidad y es
recogido por esta sentencia, generaría una contravención a la Constitución: la
decisión de no perseverar en el procedimiento no está sometida a la aprobación del
juez de garantía. Como se expuso en STC Rol N° 1341, dicha característica tiene
relación con la naturaleza investigativa de la facultad de no perseverar y con la
estructura del Derecho procesal penal vigente en Chile. Luego de la Reforma
Procesal Penal se separan del todo las funciones administrativas y jurisdiccionales en
distintos órganos. Someter, por el contrario, a la aprobación del juez de garantía la
decisión del Ministerio Público, implica, en necesaria consecuencia, que el
sentenciador realiza un análisis de mérito en la forma, condiciones y decisiones que
han guiado la actividad investigativa, cuestión que es privativa y exclusiva del
Ministerio Público, en tanto ejerce acción penal pública y no hace, sino que recoger el
mandato constitucional del artículo 83. La jurisprudencia de este Tribunal así lo ha
recogido:
i) “El Constituyente ha establecido un órgano con autonomía para el ejercicio

de la persecución penal pública, dotándolo de diversas atribuciones en el contexto
de la exclusividad con que cuenta en la investigación de los hechos punibles y los
que determinen la participación culpable, conforme al principio de objetividad, que
si bien implica razonable discrecionalidad para el cumplimiento de su rol público,
está siempre sujeto a la constitucionalidad y legalidad, así como al necesario control
jurisdiccional”. (STC Rol N° 6735, c. 20°, recogiendo la jurisprudencia previa de STC
Rol N° 2680, c. 19°; y la resolución de inadmisibilidad recaída en Rol N° 6216, c. 13°).
30
0000307
TRESCIENTOS SIETE
ii) “El rol exclusivo del Ministerio Público en la persecución criminal no

supone el ejercicio de funciones jurisdiccionales”. (STC Rol N° 1.341, c. 12°).
iii) “(…) el hecho de separar las facultades investigativas de las

jurisdiccionales no significaba que sólo las cuestiones propiamente jurisdiccionales
debían respetar los parámetros establecidos por la Constitución, mientras que las
cuestiones investigativas quedaban a salvo de toda regulación. Al contrario, el
Constituyente se preocupó de ampliar la exigencia de un proceso racional y justo,
estableciendo tal mandato en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental,
plenamente aplicable a la investigación procesal penal”. (STC Rol N° 1341, c. 24°).
iv) “(El Ministerio Público) como todo órgano del Estado, por autónomo que
sea constitucionalmente, debe respetar las atribuciones y la legalidad que rige a otras
instituciones” (STC Rol N° 2934, c. 12°).
v) “Durante la tramitación legislativa se consideró que la existencia o no

existencia de un mérito probatorio que permitiera fundar una acusación, era una
cuestión cuya determinación correspondía esencialmente al órgano encargado de la
investigación penal y no constituía, en cambio, materia de pronunciamiento
jurisdiccional. La víctima respecto de la cual se ejerce la facultad de no perseverar,
no queda en la indefensión, ni tampoco la aplicación de dicha facultad por parte del
Ministerio Público vulnera su derecho a la defensa, su derecho a la acción penal, el
principio de esencialidad de los derechos ni la obligación del Ministerio Público de
investigar.”. (STC Rol N° 1341, c. 56).
22°. Esta síntesis jurisprudencial denota una cuestión clara: no se trata de

asumir que el Ministerio Público desarrolle su actuar investigativo para establecer el
hecho punible y la participación culpable, fuera de los límites del ordenamiento
jurídico; por el contrario, la sistemática que regula la legalidad de los medios
probatorios y la sanción del recurso de nulidad refuerzan que existe un control de la
legalidad de su actuar y el respeto a los derechos fundamentales de los
intervinientes.
El problema se vincula con un acápite muy específico: la posibilidad de que

sea el juez de garantía quien, previo a que el fiscal adjunto del Ministerio Público
comunique su decisión de no perseverar, efectúe un análisis de mérito de esta
decisión y, eventualmente, la permita o rechace, para recién ahí, el persecutor
comunique su decisión administrativa. Justamente, el artículo 83 de la Constitución
nos recuerda que el Ministerio Público “en caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales”, lo que supone su libertad para adoptar previamente las decisiones
administrativas.
31
0000308
TRESCIENTOS OCHO
b. El Ministerio Público se rige por el principio de objetividad y se

enmarca dentro del control jurisdiccional de la afectación de derechos de terceros
23°. Frente a lo anterior es necesario definir ciertas cuestiones en las que hay
acuerdo: el control jurisdiccional debe existir siempre que haya la posibilidad de que
determinadas actividades de investigación afecten derechos fundamentales de
terceros, en el contexto de la indagatoria. Que al Ministerio Público le rige el
principio de objetividad, por lo que, so pena de incumplir su rol y deber
constitucional, debe investigar tanto lo que inculpa como lo que exculpa. Que, por
tanto, una investigación cerrada debe implicar, en el contexto de la responsabilidad
administrativa que puede pesar sobre el fiscal adjunto, el despliegue de todas las
indagaciones conducentes a, eventualmente, acreditar el ilícito denunciado y la
participación que en el mismo le podría corresponder al imputado.
Por lo mismo, el mecanismo consagrado en el artículo 248 letra c) del Código

Procesal Penal no es definitivo ni concluye irremediablemente la causa, y en esos
términos se ha dicho que representa la “procedimentalización de un estado
intelectual de duda” - sentencia de la Excma. Corte Suprema Ingreso N° 24.698-20.
c. Los derechos de las víctimas son un supuesto siempre, pero en este caso
no está en juego el igual ejercicio de la acción penal
24°. A juicio de quienes disentimos, el conflicto constitucional accionado en

autos no guarda relación, no obstante lo desarrollado en la sentencia, tanto con la
mayor o menor facultad que el sistema procesal penal le otorga a la víctima del
delito. Ésta puede “ejercer igualmente la acción penal” (artículo 83, inciso segundo,
parte final, de la Constitución), por lo que el sistema la dota de diversos
instrumentos en todo el contexto del proceso penal (presentar denuncia o querella;
solicitar la realización de diligencias de investigación y obtener pronunciamiento de
éstas; oponerse a la solicitud de sobreseimiento definitivo; oponerse a la suspensión
condicional del procedimiento; acusar de forma análoga o diversa a la pretensión
fiscal; impetrar la dictación de medidas cautelares reales o personales; recurrir
respecto de la sentencia; entre otras).
d. ¿Solo acusar o sobreseer? Los efectos de eliminar la atribución de no

perseverar en la investigación y su irrelevancia para el caso concreto.
25° Si el argumento es que la víctima querellante no puede “ejercer

igualmente la acción penal”, en tanto el Ministerio Público ha solicitado audiencia
para comunicar su decisión de no perseverar en la investigación y dicha decisión, sin
que la causa esté formalizada, le imposibilita a la querellante, luego, forzar acusación
y sostener por sí sola la acción penal, el problema no se resuelve por la vía de
32
0000309
TRESCIENTOS NUEVE
inaplicar la norma que posibilita al Ministerio Público comunicar decisión de no

perseverar.
Ello reducirá la solución a dos caminos para el persecutor público: o acusa o

pide sobreseimiento definitivo. Y no puede hacer lo primero si, desde el
cumplimiento irrestricto que debe al principio de objetividad, no mantiene
elementos probatorios para sostener una acusación; y, tampoco lo segundo, si no
cuenta con antecedentes que le permitan formarse convicción, por ejemplo, desde el
listado que formula el artículo 250 del Código Procesal Penal, de que el imputado es
completamente inocente de la imputación que hizo nacer la indagatoria.
La Constitución le exige, ahora desde el artículo 19, numeral 3°, que la

investigación sea “racional y justa”. No es un estándar de racionalidad carecer de los
elementos necesarios para activar un proceso penal al margen de una investigación
sólida. No es racional sustituir la investigación por la voluntad persecutora de la
víctima. Y no es justo formalizar un proceso penal dirigido en contra de un
imputado respecto del cual no existe convicción alguna de su participación desde el
inicio.
En este punto se debe hacer notar que el Código Procesal Penal no recoge una
hipótesis de sobreseimiento temporal como las reguladas en el artículo 409 N°1 y N°
2 del Código de Procedimiento Penal, de suerte que aquel sobreseimiento sólo es
posible en aquellas circunstancias que recoge el artículo 252 del primero de los
códigos mencionado.
26°. La inaplicabilidad acogida no permite al juez de garantía rechazar la

comunicación de no perseverar en la investigación que realice el fiscal; sólo la
elimina del sistema y deja al persecutor con dos posibilidades, ya referidas. Desde
esta inaplicabilidad, en los términos en que ha sido acogida y fallada, no se posibilita
que, luego, la parte querellante pueda sostener acción penal forzando acusación, ya
que ello transformaría la sentencia de autos en un mecanismo de modificación
arquitectónica del proceso penal vigente, en que siguen subsistiendo mecanismos
como la congruencia, en que la acusación, tratándose de delitos que están
clasificados bajo la fórmula de acción penal o acción penal pública previa instancia
particular, exigen congruencia entre formalización, acusación y sentencia,
presentándose el recurso de nulidad que contempla el artículo 374, literal f) del
Código Procesal Penal, como una sanción a la vulneración a dicho principio.
Ejercer la decisión de no perseverar en el procedimiento no puede entenderse

como una decisión que, a todo evento, sea perjudicial a la víctima. En el rol del
Ministerio Público debe primar, siempre, el ejercicio de la acción penal conforme la
Constitución y la ley, a través del principio de objetividad. Este principio no está en
contra del imputado o de la víctima; es un deber imperativo de actuación. Entregar
una decisión de esta naturaleza a la ponderación jurisdiccional puede significar, en
la práctica, acusaciones en que la objetividad decae, en tanto una acusación del
Ministerio Público exige convicción en el fiscal que sostiene la acusación, en todos
33
0000310
TRESCIENTOS DIEZ
los casos en que ésta se presenta, de la existencia del hecho punible y de la

participación culpable de la persona que es acusada y respecto de quien se sostiene
pretensión punitiva.
27° En el mismo contexto, disentimos de lo razonado por la sentencia, en

tanto se argumenta que el Ministerio Público podría comunicar su decisión de no
perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan significar nuevos
antecedentes suficientes para fundar una acusación. No debe dejar de considerarse
que la comunicación de no perseverar se origina, necesariamente, siempre, en todos
los casos, en una indagatoria cerrada, en que se desplegó actividad investigativa por
el fiscal adjunto, y que ésta no permitió acreditar hecho punible ni participación, en
los términos de la notitia criminis que originó dicha indagatoria. Allí está el corazón
del principio de objetividad y del cumplimiento responsable de los deberes
esenciales de la actividad que realizan los fiscales adjuntos. Por ello no puede, en
derecho, estimarse que una indagatoria cerrada cuente con diligencias pendientes
que, eventualmente, permitan sostener una acusación. Cuestión diversa es que, una
vez comunicada la decisión de no perseverar, surjan antecedentes para reabrir la
indagatoria y eventualmente sustentar acción penal. Ello es paradigmático en los
delitos de connotación sexual, imprescriptibles desde la vigencia de la Ley N° 21.160,
puesto que los antecedentes probatorios pueden surgir muchos años después de la
original denuncia o develación de la víctima.
28° Luego, también disentimos del otro argumento desplegado en la

sentencia cuando cuestiona que la decisión de no perseverar puede imponerse por
sobre la convicción del juez de garantía en torno a desechar sobreseer
definitivamente una investigación, no considera que ello es consecuencia de una
cuestión no vinculada con la institución de no perseverar: es la resolución de un juez
que, en los términos del artículo 250 del Código Procesal Penal, no estimó que el
hecho investigado no era constitutivo de delito; o que no está
establecida claramente la inocencia del imputado, entre otras hipótesis. Denegar un
sobreseimiento definitivo en caso alguno puede significar que, del mérito de los
antecedentes de la investigación, en el momento en que es discutido el
sobreseimiento, surja con claridad la acreditación del hecho y de la participación
punible. El juicio de sobreseimiento genera cosa juzgada en materia penal, por ello
requiere un estándar de convicción alto no sólo para inactivar la indagatoria, sino
que para que ésta se cierre del todo y se imposibilite su eventual nueva apertura.
29°. Por tanto, no se trata de sustraer al Ministerio Público del control

jurisdiccional en los casos en que exista eventual vulneración a los derechos
fundamentales de los intervinientes o de terceros afectados; de que su actividad
investigativa no sea “racional ni justa”; o que la sistemática vigente incumpla con la
posibilidad de que el ofendido por el delito accione en conformidad con la ley. Por el
contrario, a través de estos autos se evidencia una discrepancia con la decisión
legislativa y constitucional de instaurar un modelo acusatorio reformado, en que es
34
0000311
TRESCIENTOS ONCE
un ente dotado de autonomía constitucional el encargado de ejercer acción penal

pública, separando con absoluta claridad las facultades de investigación y
juzgamiento. Por ello no podemos compartir lo razonado, en orden a que la
ponderación jurisdiccional –antes de la sentencia- de la suficiencia de las pruebas es
una cuestión del todo ajena al modelo procesal penal chileno y que sí existe, como
contrapartida clara, en el caso de que se autorice a la querellante a forzar la
acusación, en tanto el Estado persecutor penal ha decidido no ejercer acción y ésta,
en lo sucesivo, pasará a ser detentada por un particular. Ello sí requiere un
inequívoco juicio de mérito dado que, como se enunció supra, se dota de persecución
penal a la víctima querellante. Se le entrega el ejercicio de un rol que, antes, está
reservado al Estado.
En dicho contexto, la decisión de inaplicar la facultad de no perseverar en la

investigación significa que, en la práctica, se busca generar en vía jurisdiccional un
control de mérito del contenido y avance de la indagatoria fiscal. El problema de la
causa, más bien, y que se vincula estrechamente con lo argumentado por la
requirente de inaplicabilidad, es la negativa del fiscal adjunto a formalizar la
investigación respecto de la parte querellante, no obstante, a su juicio, haber reunido
suficiente evidencia del hecho ilícito y de la participación punible.
Pero ello excede el marco de la acción de inaplicabilidad deducida y del

conflicto constitucional que ha sido sometido al conocimiento y resolución de este
Tribunal.
30° Finalmente, la sentencia centra su examen en que los resguardos a favor

de la víctima no serían tales y describe 6 vías.
Primero, el artículo 5° de la Ley 19.640 (“el Estado será responsable por las
conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”) que desestima
porque “no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima”.
Segundo, el artículo 7° de la Ley N° 19.640 (“control jerárquico permanente del

funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su
dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”) que
apunta a la “responsabilidad disciplinaria” del fiscal que promueve la facultad de no
perseverar con lo que no se garantizan los derechos directos de la víctima.
Tercero, el camino del artículo 32 literal b) de la Ley N° 19.640 (“corresponderá

al Fiscal Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal,
las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la
actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo”) que en
el ámbito administrativo permite entender como no razonable que la misma
autoridad consultada y que aprueba previamente sobre la facultad de no perseverar,
sea la que termine pronunciándose sobre la responsabilidad administrativa.
35
0000312
TRESCIENTOS DOCE
Cuarto, la procedencia de la reapertura de la investigación del artículo 257

del Código Procesal penal, la que no aplicaría porque no hay controversia.
Quinto, la disposición del artículo 258 sobre forzamiento de la acusación, que

nuevamente la sentencia estima como no relevante frente al impedimento de no
formalizar.
Sexto, la disposición del artículo 186 en cuanto al control judicial anterior a la

formalización de la investigación. Lo que para la doctrina y variada jurisprudencia
sólo se estimaría como un beneficio para el imputado y no para la víctima.
31° Detrás de estas observaciones sobre las dificultades para el resguardo de

los derechos de las víctimas parece sostenerse una dimensión unilateral del sentido
del proceso penal como un ejercicio de resarcimiento de intereses de ésta.
Tal perspectiva olvida que los hechos y la verdad judicial son “la condición
necesaria para una decisión apropiada, legítima y justa” (Tarufo, Michele (2008), La
prueba, Marcial Pons, Madrid, p. 23] En materia penal, la intensidad de los bienes
jurídicos en juego exige desde el inicio una construcción procesal que reivindique el
sentido público del mismo, puesto que la activación de la maquinaria represiva
estatal aparece como una manifestación de última razón.
En consecuencia, nada impide que un ejercicio fiscal inadecuado, autorizado

bajo determinadas condiciones por el Fiscal Regional, no pueda ser resuelto de un
modo favorable para las víctimas o sus representantes.
En síntesis, no existe un derecho a todo evento de satisfacción de esos

intereses porque la función del proceso es verificar la verdad procesal conducente a
su ponderación reflexiva.
VII.- APLICACIÓN DE CRITERIOS AL CASO CONCRETO
32° El requerimiento es improcedente. La requirente impugna un conjunto

de preceptos legales relativos a las posibilidades de actuación del querellante en el
proceso penal, lo que constituye un reproche abstracto y de carácter genérico a la
forma en que el legislador reguló la intervención del querellante en el proceso penal.
33° Presenta cuestiones de mera legalidad y la norma ya se aplicó. El

requerimiento plantea un conjunto de cuestiones que apuntan a tener por acreditado
que la decisión del persecutor penal de no perseverar carece de fundamentos, sobre
la base de que existen antecedentes serios y que los hechos que motivan la querella
se encuentran sobradamente probados. Pues bien, el análisis de estas cuestiones
importa controlar la actuación del fiscal, lo cual no es competencia del Tribunal
Constitucional, sino de los jueces del fondo.
36
0000313
TRESCIENTOS TRECE
En el caso concreto, como sostiene el Ministerio Público, “el artículo 248 letra
c) del Código Procesal Penal es un precepto que ya fue aplicado, cuya crítica ha
perdido oportunidad, desde que lo pendiente es en realidad un recurso ejercido para
ante la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel por el que se busca incidir sobre la
revisión de lo ocurrido en la mencionada audiencia, lo que coloca al proceso
constitucional ya no en el ámbito de la inaplicabilidad, sino, derechamente, en el de
la revisión de la aplicación de reglas que ya ha tenido lugar.” (fs. 60 y 61)
34° La sentencia no protege a las víctimas. La sentencia se fundaría en que al

querellante se le impide como “víctima el acceso a un procedimiento racional y
justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el
derecho a la acción penal”.
Nos parece que el tipo de causas llevadas al Tribunal Constitucional en esta

materia introducen un severo conflicto de límites de uso del Derecho Penal. Es
pacífico que esta disciplina importa un ejercicio de ultima ratio en el uso del
instrumento coactivo del Estado. Así como esta Magistratura ha tenido exceso de
celo en materias de Derecho Administrativo Sancionador, no vemos por qué
abandona esa postura en cuestiones penales para las cuales fue creado el ejercicio
legítimo de la fuerza estatal, mediado por la decisión judicial.
En principio, sorprende que no haya un relato pormenorizado de los casos

concretos y la sentencia haya decidido operar en abstracto como si fuera un
problema evidente de inconstitucionalidad. Lo cierto es que si ese relato se produjera
no existirían víctimas nítidas ni querellantes con toda la razón de su parte.
Por eso esta jurisprudencia no es pro-víctimas. En cambio, la minoría sí

puede defender ese criterio al permitir que el órgano especializado adopte la
decisión que en justicia de fondo corresponda.
35° Produce más efectos inconstitucionales que los que intenta

precaver. Adicionalmente, no solo no protege víctimas, sino que produce un
deterioro de sus derechos, generando otros efectos inconstitucionales que pasamos a
resumir:
a.- Reduce las opciones penales a acusar o sobreseer.
Al acusar, sin la convicción del Ministerio Público, termina por vulnerar la

potestad de este organismo de estimar “los hechos que determinen la participación
punible” de un modo tal que termina por excluir una función constitucional de
ponderar hechos que, con igual celo “acrediten la inocencia del imputado” (artículo
83 de la Constitución). Esto va más allá de la norma constitucional, no es racional
acusar sin fundamento.
Al sobreseer, por el contrario, se vulnera la Constitución, puesto que ésta

exige del Ministerio Público el dirigir “en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos de delitos” (artículo 83 de la Constitución). Cuando los hechos
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0000314
TRESCIENTOS CATORCE
tienen un principio que compromete bienes jurídico-penales, la racionalidad indica

que hay que perseverar en su indagación, pero no puedo torturar los hechos para
acusar infundadamente a alguien. Eso hiere un sentido elemental de justicia. Al
sobreseer, forzadamente por estas decisiones judiciales, no se autonomiza la
investigación del querellante, sino que precluye toda opción de retomarla en el
futuro.
b.- No respeta la diferente posición del Ministerio Público y el querellante.
La sentencia argumenta de un modo contradictorio cuando, por una parte,

reconoce que están en una posición diferente y, por otra, exige que deban tener un
tratamiento idéntico en el ejercicio de la acción penal.
La Constitución distingue dos veces la investigación del ejercicio de la acción

penal. Primero, al diferenciar la investigación previa del Ministerio Público y como
consecuencia de aquella vendrá el ejercicio de “la acción penal pública en la forma
prevista en la ley” (artículo 83, inciso primero, de la Constitución). Y la segunda vez
que lo distingue, es que dedica un inciso distinto a los derechos del ofendido por el
delito y las demás personas que estime la ley, asignándoles, en tal caso un ejercicio
(“igualmente”) o de la misma manera de la acción penal (inciso segundo del artículo
83 de la Constitución).
c.- Imposibilidad constitucional de sustraer una potestad pública y

privatizarla a favor de las víctimas.
La Constitución distingue el ejercicio de la acción penal pública bajo

competencia del Ministerio Público, respecto de la acción penal, que le compete “al
ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley” (inciso segundo
del artículo 83 de la Constitución). Del mismo modo, la reforma constitucional Ley
N° 20.516 no alteró la naturaleza de acción penal sin apellido alguno para las
“personas naturales víctimas de delitos” (inciso tercero, del numeral 3°, del artículo
19 de la Constitución).
d.- Imposibilidad sistémica de alterar la Constitución en su modelo procesal

penal.
La Constitución no autoriza que todos los hechos constitutivos de delitos

deriven en un proceso penal. Un principio de tal naturaleza pugnaría con los
principios del debido proceso en cuanto la investigación penal debe estar rodeada de
racionalidad y justicia.
Es racional indagar todos los delitos, en nombre de la sociedad, porque todas

las personas lo merecen en función de sus bienes jurídicos afectados. Sin embargo,
no es racional que todas las investigaciones sean conducentes a un ejercicio de una
acción penal. Ello colapsaría el sistema procesal penal sin ofrecerle fórmulas plurales
y satisfactorias de justicia a todos los intervinientes de un proceso penal.
38
0000315
TRESCIENTOS QUINCE
No es justo introducir una regla que lleve a que el artículo 83 de la

Constitución reemplace la locución “en su caso” por “en todos los casos”. La justicia
es la que media entre investigar y formalizar. La formalización es el resultado de la
convicción estatal de la plausibilidad de perseverar en la indagación penal hasta la
condena u otra salida alternativa.
En síntesis, es un paso civilizatorio la sustitución de la autotutela por la

intervención procesal penal del Estado. Reconocer la inconstitucionalidad de la
decisión de no perseverar del Ministerio Publico, junto con ser inútil, es un paso
atrás en el avance de la racionalidad de los procesos penales.
36°. Por lo argumentado, estos disidentes estuvieron por rechazar la

inaplicabilidad deducida en esta causa, con la convicción de que será completamente
inútil el modo en que se ha estimado puesto que no hay forma de obligar al
Ministerio Público, ni menos por decisión judicial de jueces especializados, a forzar
una acusación contra personas que gozan de la presunción de inocencia, en su
vertiente de regla de trato.
Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL y la

disidencia, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO.
Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 10.093-21-INA
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su

Presidenta, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señores
IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, GONZALO
GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO
VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señor MIGUEL ÁNGEL
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.
Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señoras y
señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en
dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas
dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.
Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica

Barriga Meza.
Juan José Romero Guzmán María Angélica Barriga Meza

Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional
Fecha: 14-10-2021 Fecha: 14-10-2021
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0000277

DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE

[14 de octubre de 2021]

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR

COMPAÑÍA MINERA SANTA LAURA LIMITADA

Con fecha 12 de enero de 2021, Compañía Minera Santa Laura Limitada, ha

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:

“Código Procesal Penal,

Artículo 248.- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al

Señala que la investigación se inició el 13 de junio de 2017, por querella

Explica que posteriormente, con fecha 5 de junio de 2020 se amplió la

Tanto la querella de junio de 2017, como la ampliación de la misma, del mes

Señala que la causa se encuentra desformalizada, con numerosas diligencias

Sin embargo, con fecha 4 de septiembre de 2020 el Ministerio Público decidió

El día 20 de noviembre del 2020 se llevó a cabo la audiencia de decisión de no

con la decisión del tribunal, apeló en el 25 de noviembre de igual año, concediéndose

En lo que respecta al cuestionamiento del artículo 248 c) del Código Procesal

Se pide su inaplicación, en tales casos, porque el Ministerio Público no sólo

Argumenta consecuencialmente la existencia de una infracción del derecho a

No se cumple, en la especie, con las normas que regulan la facultad de

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 20 de

En resolución de fecha 17 de marzo de 2021, a fojas 45, se declaró admisible.

Observaciones del Ministerio Público

Señala que la decisión de no perseverar fue ya comunicada en una audiencia

Afirma igualmente que la autonomía concedida al Ministerio Público por la

La decisión de acusar como la de no perseverar, comparten en realidad el

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 17 de junio de 2021 se verificó la vista de la causa,

Se adoptó acuerdo el 13 de julio de 2021, conforme fue certificado por el

I. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

PRIMERO: En estos autos, se ha ejercido acción de inaplicabilidad por

II.-LA GESTIÓN PENDIENTE DE AUTOS. SUS HECHOS

(A) HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUBLITE

SEGUNDO: Para brindar claridad a la presente sentencia, se pasa a exponer,

a) Querellas. La causa en que incide la presente inaplicabilidad se inició por

y apropiación indebida, contra Eliana Gabriela Padilla Arellano y Rubén Alejandro

Indica que presentó demanda para designación de un Juez Partidor ante el

Respecto del inmueble de San Bernardo se designó un Perito Tasador que

Estima la parte querellante que los comuneros, excluyendo a la Compañía

Señala que el Juez Arbitro, el 8 de marzo de 2017, fijó un plazo de 10 días

En cuanto a Rubén Padilla Arellano, se indica que ha utilizado el terreno de

Posteriormente, se presentó otra querella en la misma causa por el delito de

b) Comunicación de la decisión de no perseverar. El Ministerio Público

c) Apelación. La parte querellante ejerció un recurso de apelación contra la

TERCERO: De modo que, entonces, la gestión pendiente consiste en un

El Ministerio Público no formalizó la investigación – siendo este elemento de

(B) CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

CUARTO: En síntesis, la requirente sostiene que la aplicación del artículo

III.- LAS SENTENCIAS PREVIAS DE ESTA MAGISTRATURA Y SU

QUINTO: Cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa

En todos estos pronunciamientos que han analizado la inaplicabilidad del

SEXTO: En dicho sentido, nuestra Magistratura, a partir del Rol N° 5.653, ha

Entendiendo, por ello, que “(…) la Constitución no le otorga al órgano persecutor

IV.- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 248, LETRA C) DEL CÓDIGO