EL PRINCIPIO DE LA JURIDICIDAD

Ámbito del principio de la juridicidad

El principio de la juridicidad es una forma evolucionada de aquella escueta legalidad característica

del Estado constitucional de comienzos del siglo XIX. Al surgir el Estado constitucional, la ley fue el
instrumento legítimo de estructuración del nuevo Estado y expresión genuina de la voluntad general.

Esta ley-declaración de voluntad soberana, admitiría la amplia legitimación de los ciudadanos para
deducir acciones jurisdiccionales: los recursos por exceso de poder y de plena jurisdicción, y
consolidaría los tribunales administrativos.

El principio de la juridicidad rige el ámbito integro de la Administración del Estado, sea en cuanto a
superficie: organización y actuación, o en tanto profundidad de actuación, pues alcanza a las
situaciones normales que se dan en la vida administrativa, y a las situaciones imprevistas o de
excepción que en determinadas circunstancias sorprenden el desarrollo de las actividades de un
país.

Cobertura del principio de la juridicidad en cuanto a superficie regulada

En cuanto a superficie regulada, el principio de la juridicidad abarca el ser y el actuar de la

Administración del Estado, su organización y su actuación jurídicas.

1- La organización administrativa:

El principio de la juridicidad cubre la organización en todos sus aspectos:

• Primero, porque todo servicio publico requiere ser creado por ley.
• Segundo, porque las funciones de los servicios públicos deben ser determinados por ley.
• Tercero, porque su dotación de cargos permanentes, la planta del servicio debe ser fijada
por ley.
• Cuarto, porque las atribuciones de estos cargos deben establecerse por ley.
• Quinto, porque las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser fijadas por
ley.
2- La actuación administrativa:

Según el articulo 6, incisos 1 y 2, “los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución
y a las normas dictadas conforme a ella” y “Los preceptos de esta constitución obliga tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Estos incisos
consagran dos principios, el “de la supremacía constitucional sobre todas las otras normas jurídicas
que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la vinculación directa de los preceptos
constitucionales a las autoridades publicas y a todos los ciudadanos.

El inciso 1, al consagrar el principio de la supremacía dispone que “los órganos del Estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella” preceptuando, que las
autoridades públicas no solo han de atenerse a su acción a la constitución, no solo, tampoco, a la
ley, sino además a “las normas dictadas conforme a ella”.
El artículo 7 de código político, señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”,
condicionando, la validez de los actos de las autoridades publicas a la concurrencia de tres requisitos:

a) A una previa investidura regular de sus integrantes (las vías para acceder a los empleos y
funciones públicos son dos: la elección y el nombramiento)
b) A la competencia
c) La forma prescrita por la ley

Cobertura del principio de la legalidad en cuanto a profundidad normativa

El principio de la legalidad no solo alcanza al ser y actuar de la Administración del Estado, también
cubre toda clase de situaciones, sea de aquellas que se dan normalmente dentro de la actividad
general que desarrolla la Administración Pública, sea de las que ocurren excepcionalmente, en forma
imprevista.

¿y que ocurre cuando no concurren esos supuestos de regulación administrativa?

Según el inciso 2 del articulo 7 de la constitución la imprevisibilidad no autoriza, el reconocimiento

de un derecho de excepción que habilite la libre determinación administrativa, pues ordena a la
autoridad a ajustarse a las facultades reconocidas por la constitución o la ley, aun en caso de
“circunstancias extraordinarias”.

Para permitir la actuación que se espera en estos casos de la Administración del Estado, la misma
constitución y la ley, hayan previsto determinadas situaciones generales y algunos instrumentos
especiales, a fin de facilitar la actuación del Poder Administrador, con atribuciones, incluso, para
suspender o limitar el ejercicio de los derechos asegurados por la Carta Fundamental.

1- Situaciones generales de excepción

Están constituidas por aquellos supuestos de hecho que al darse en la realidad, autorizan al
presidente para ejercer amplias atribuciones discrecionales, exorbitantes a las facultades comunes
que asisten conforme a la constitución y ley, para permitirle afrontar debidamente las graves e
imprevistas circunstancias en que consisten.

Estas situaciones de excepción pueden ser restrictivas de derechos, de base jurídica, o ampliativas
de derecho, de base social.

Las situaciones de excepciones restrictivas de derecho están consultadas en los artículos 39 a 41 de

la Carta Fundamental y en la ley Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción n° 18415, así
como en otras leyes relativas a sectores de la actividad nacional.

La constitución dispone al respecto: “articulo 39: el ejercicio de los derechos y garantías que la
constitución asegura a todas las personas solo puede ser afectado en las siguientes situaciones de
excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública”

En este caso de guerra externa, el articulo 40 n° 1, autoriza “declarar todo o parte del territorio
nacional en estado de asamblea” (casos de guerra interna o conmoción interior), 40 n° 2 “declarar
todo o parte del territorio nacional en estado de sitio” (casos graves de alteración del orden público),
40 n° 3 “declarar todo o parte del territorio nacional en estado de emergencia”, 40 n° 5 “declarar la
zona afectada o cualquiera otra que lo requiera en estado de catástrofe” (casos calamidad pública).

Pero la ley, además, consulta asimismo situaciones restrictivas de derechos. Así, la ley n° 19300, de
Bases Generales del Medio Ambiente, en su articulo 44, prevé, por su parte, la posibilidad de
decretar planes de prevención o de descontaminación destinados a restringir las emisiones por parte
de los agentes fijos y móviles de contaminación.

Las situaciones generales de excepción, ampliativas de derechos, están consultadas en una ley
surgida de dolorosas experiencias, llamada de sismos o catástrofes, ley n° 16282.

Para atender los sismos y catástrofes, la ley consulta una serie de atribuciones excepcionales que
radica en el presidente (artículos 3, 10 y 17) ministerio del interior (artículos 6 y 7), tribunales de
justicia (artículos 8), etc.

2- Las situaciones especiales de excepción

Las situaciones especiales de excepción contenidas en la constitución y la ley son aquellas

circunstancias conflictivas o imprevistas cuya calificación se confía al presidente, autorizándosele
para hacer uso de determinados instrumentos jurídicos, que al no contemplarse por el
ordenamiento jurídico entorpecería o impedirían una acción administrativa efectiva. Estas
situaciones e instrumentos especiales son las que solucionan y se traducen en los decretos de
insistencia, de emergencia y de urgencia.

Los decretos de insistencia son de antigua data en el derecho chilenos. Nacieron en la ordenanza de
28 de mayo de 1839.

El articulo 88 de la Carta Fundamental se refiere al decreto de insistencia en sus incisos 1 y 4. En sus

inciso 1 al prescribir que “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General
tomara razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contraloría o representara la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando,
a pesar de su representación, el presidente de la republica insista con la firma de todos sus ministros,
caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la cámara de diputados”.

En su inciso 4, al disponer que “si la representación tuviera lugar con respecto s un decreto o
resolución por ser contrario a la constitución, el presidente de la república no tendrá la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la contraloría deberá remitir los
antecedentes al tribunal constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que este resuelva la
controversia”.

El articulo 10 de la ley n° 10336, contiene normas parecidas a las de la constitución, como que la
proposición de dar rango constitucional al decreto de insistencia que hizo la contraloría general a la
comisión de estudio de la nueva constitución.

El mecanismo de la insistencia, de acuerdo con estas disposiciones, reconoce, entonces, dos fases:
en la primera de ellas hay un decreto o resolución que encontrándose en tramite de toma de razón,
es representado por la contraloría general por causal de ilegalidad; en la segunda, media la dictación
de un decreto supremo especifico, suscrito por el presidente de la republica y todos los ministros,
por medio del cual el jefe de estado ordena al organismos contralor tomar razón del anterior decreto
o resolución representado, acompañándoselo. En consecuencia, el decreto de insistencia es siempre
un decreto supremo; el acto insistido puede ser un decreto o una resolución, según los casos.

Los decretos de emergencia están consagrados en el articulo 32, numeral 22, del código político.
Surgieron del decreto de insistencia.

El constituyente decidió crear un decreto que permitiera afrontar aquellos casos especiales y evitar
cualquier abuso de la insistencia. Así nació el decreto de emergencia, concebido en la forma que
hasta el día de hoy aparece en el texto constitucional.

Según el numeral 22 del articulo 32 de la constitución, el objeto del decreto constitucional de

emergencia es “decretar pagos no autorizados por la ley” y su finalidad “atender necesidades
impostergables derivadas” de:

• Calamidades públicas
• Agresión exterior
• Conmoción interna
• Grave daño o peligro para la seguridad nacional
• Agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin
serio perjuicio para el país.

El decreto de emergencia debe cumplir requisitos de fondo y requisitos de forma. Los requisitos de
fondo son dos: atenerse a las causales constitucionales y no “exceder anualmente del 2% del monto
de los gastos que autorice la ley de presupuestos”. El requisito de forma de refiere a que el decreto
del presidente debe ser suscrito, además, por todos los ministros de estado, para los efectos de
hacerlos “solidaria y personalmente responsables” del decreto dictado.

Los decretos o resoluciones de urgencia sin el tercer tipo de actos administrativos previstos por el
legislador para afrontar ciertos casos especiales que requieren de medidas inmediatas. Mediante
estos decretos o resoluciones se autoriza a la autoridad administrativa para alterar la tramitación
normal que deben observar esos actos administrativos para entrar en vigencia.

Consiste, en efecto, en determinaciones administrativas cuya peculiaridad radica en que se ejecutan

primero, por medio de su publicación en el diario oficial, y se tramitan en la contraloría general
después. El procedimiento normal evidentemente no es este. Lo acostumbrado es que primero el
acto administrativo se dicte, luego se remita a la contraloría general de la republica para que cumpla
el tramite de toma de razón y, enseguida, una vez cursado por este organismo, se publique o se
notifique, según si contiene normas de general o de particular aplicación.

Su origen se halla en el articulo 10, inciso 8, de la ley orgánica constitucional de la contraloría, que
los admite en materia de fijación de tarifas o precios de determinados bienes, cambios
internacionales y suplencias o interinatos en servicios de urgencias y hospitalarios, en la enseñanza
publica y en oficinas unipersonales.

Debe distinguirse el decreto o resolución de urgencia del trámite extraordinarios de urgencia.

El tramite de urgencia es una orden del presidente disponiendo que la contraloría general tome
razón de un decreto dentro de 15 días, a contar de su recepción.
Conclusión

La evolución jurídica del mundo occidental transformó el principio de la legalidad, concebido como
una simple sujeción externa a la ley, en el principio de la juridicidad, indicador de la realización
material del derecho-derecho.

El principio de la juridicidad rige todo el mundo administrativo: su organización y su acción, las

situaciones normales y las situaciones excepcionales que se presentan en la vida del país.

LA DICOTOMÍA PÚBLICO / PRIVADO: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y SU FUNCIÓN EN DERECHO

ADMINISTRATIVO

Introducción: huella histórica e imperativo actual de la dicotomía

En derecho propiamente chileno, los conceptos derecho público y derecho privado, tanto
separadamente como conformando la dicotomía, han estado presentes desde el principio de la
República.

Fue de la mano de Andrés Bello que por vez primera se incorpora la expresión “derecho público” en
la legislación chilena, esto es, una de las partes de la dicotomía. Décadas después, en los años 1991
y 2003 se dio un paso más significativo, pues el legislador ya no solo se refirió a una de las partes de
la dicotomía, sino que consagra la partitio íntegra. Ello ocurre en dos leyes especiales de derecho
administrativo, que constituyen así casos paradigmáticos:

i) Por una parte, el artículo 21 incs. 1° y 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, Ley de Concesiones
de Obras Públicas, contrapone las “normas de derecho público” con las “normas de derecho
privado”. Su texto es el siguiente:

“El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con

arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con
el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra
y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que
conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que
regulan la actividad dada en concesión”.
“En cambio, en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones económicas con terceros la sociedad
concesionaria se regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier
operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, con las solas
excepciones que regula expresamente esta ley y las que se estipulen en el contrato”.

ii) Por otra, el artículo 1º de la Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios, realiza igual contraposición poniendo a las “normas de derecho
público” de frente a las “normas del derecho privado”. Señala la Ley:

“Los contratos (...) se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de
aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
Consagran así ambas normas una distinción o un orden de prelación de aplicación de normas,
respectivamente; así, la mera referencia decimonónica a una parte de la partitio se transforma ahora
en un clasificatorio del derecho todo.

El problema actual, para abogados, jueces y juristas es que ambas normas los obliga a una tarea
epistemológica/ontológica: clasificar las leyes en públicas o privadas.

La norma de 1991, distingue dos regímenes jurídicos, uno de derecho público, otro de derecho
privado; por su parte, la ley de 2003 establece una técnica de integración normativa, según la cual
los vacíos normativos se deben rellenar aplicando correlativamente, como supletorias, primero
normas de derecho público y luego normas de derecho privado.

El amplio reconocimiento de la summa diviso público y privado en el derecho chileno origina, cabe
preguntarse por el significado actual de la partitio desde la perspectiva del derecho administrativo y
las consecuencias para dos aspectos esenciales de esa disciplina: su autonomía; y la definición de su
campo propio. Así:

i) En cuanto a la autonomía, a pesar de que la normativa está plagada de menciones a lo público y

privado, no ofrece un criterio de distinción, sobre qué es lo público y qué es lo privado. Por su parte,
la doctrina y la jurisprudencia se han referido casi a una única consecuencia de esta división: la
supletoriedad del Código Civil y de otros códigos; esto es, la aplicación supletoria de esos códigos a
casos de naturaleza administrativa.

ii) En cuanto al contorno del actual derecho administrativo, cabe antes que nada identificar y
clasificar uno a uno los usos del derecho privado en la disciplina: su influencia y su utilización actual
a través de los fenómenos de préstamo, transposición, los que ocurren en la práctica, y que son
inevitables dado lo lagunoso del corpus normativo especial del derecho administrativo.

La supletoriedad es un método de integración normativa que opera integrando de un modo

subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter
singular o de excepción.

La distinción entre derecho público y derecho privado es relevante hoy en Chile para la adjudicación
del derecho. De ahí que en la praxis es crucial para jueces y justiciables tener una clara noción de la
dicotomía y precisión de sus contornos: tanto del derecho público como del derecho privado, pues
ellos deben ubicar o encontrar las normas aplicables a cada caso.

La división público/privado en la historia jurídica y en el derecho comparado

1. La dicotomía público / privado en la historia jurídica:

La partición público / privado ha sido observada desde distintas perspectivas, como la filosofía, la
sociología, la historia y, por cierto, el derecho. En el derecho, la summa divisio público/privado surgió
en Roma, en un fragmento doctrinario de las Instituciones de Ulpiano recogido luego en el Corpus
Iuris Civilis justinianeo.

En la Edad Media esta clasificación habría de desaparecer, dado que romanistas y canonistas eran
férreos defensores del derecho común. Luego la dicotomía reaparece en la literatura jurídica de la
época moderna. A partir de entonces y hasta hoy, esta divisio no ha desaparecido de la esfera
jurídica.

Existe una tradición de filósofos que acogen, analizan y promueven la partitio; así, desde la
perspectiva de la filosofía y la sociología es aceptada desde el siglo XVIII por autores célebres:
Montesquieu, Rousseau, Hegel, Kant, Weber, Hayek. Existen además quienes niegan la distinción,
tildándola de ideológica y anticientífica, hasta los que la relativizan.

Desde la perspectiva del método jurídico existen quienes la promueven; en esta línea podemos
mencionar dos notables juristas: Friedrich Karl von Savigny fundador de la escuela histórica del
derecho e identificador del Volkgeist, la trata de manera expresa, como dividiendo el sistema jurídico
todo. Y Ronald Dworkin trata la divisio como prioridad local, asignándole un papel central en la
conformación del pensamiento jurídico.

2. La dualidad público / privado ante el derecho comparado:

a) en Europa la discusión es abundante y está vinculada a la existencia de la dualidad jurisdiccional:

i) el caso paradigmático es el derecho francés, dio origen a la dualidad jurisdiccional. Esta dualidad
origina la existencia de jueces especializados para casos de derecho privado, por un lado; y de
derecho público.

ii) en términos similares opera el derecho belga, a raíz de la dualidad jurisdiccional.

iii) igualmente en el caso suizo, cuya dualidad jurisdiccional ha originado un gran interés por la
partitio.

iv) en derecho italiano, de igual modo el fenómeno ha sido ampliamente analizado, dada su dualidad
jurisdiccional.

v) en derecho alemán es especialmente relevante la dicotomía público / privado por la dualidad

jurisdiccional.

vi) el caso del derecho español es especial, pues a pesar de su modelo mixto, pero más bien de
unidad jurisdiccional, es bien relevante la partitio.

b) El tema paradojalmente también ha interesado en derecho inglés, aunque sea el paradigma de la

jurisdicción unitaria, hoy relativizada con algunas instancias especializadas.

c) En fin, la preocupación es menor en Latinoamérica, pero existe en el último tiempo algún interés
por su análisis.

Como se ve, en especial en Europa, existe un gran desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinario
sobre la dicotomía muy distante de la situación chilena.

3. La dualidad jurisdiccional como reflejo de la dicotomía:

La creación de tribunales del contencioso administrativo constituye una dualidad jurisdiccional y es

indudablemente un reflejo de la dicotomía.
a) Público y privado y dualidad jurisdiccional: en los países en que existe dualidad jurisdiccional la
summa divisio entre lo privado y lo público es crucial a efectos prácticos de interposición de acciones
y de la competencia de los tribunales respectivos.

b) Jurisdicción unitaria y no especial para lo contencioso-administrativo: La dualidad jurisdiccional

no ha sido el caso de Chile, en lo cual se sigue una senda británica, existe unidad jurisdiccional (no
hay tribunales del contencioso administrativo con competencia general y supletoria), unidad que se
ha roto levemente en los últimos diez años a raíz de la creación de algunos tribunales administrativos
híper especializados en contratación pública, medio ambiente, energía, impuestos. Así, hasta ahora
los tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial ejercen la plenitud de la jurisdicción
contenciosa administrativa, de modo supletorio y general, ante la inexistencia de tribunales
especiales de lo contencioso administrativo con competencia separada.

La dicotomía público/privado en la normativa: constitución y legislación

a) La constitucionalización de la división público / privado:

La Constitución recoge la partitio. Veamos:

i) La distinción se manifiesta de forma patente: En efecto, se consagra en varios de sus artículos, de

modo implícito pero evidente. Desde ya el art. 19 Nº23 CPR consagra una summa divisio de los
bienes, lo cual es un ejemplo paradigmático de la distinción público/privado. La CPR; así: distingue
los sectores público y privado en los conflictos laborales (art. 60 inc. 4°); en las normas de seguridad
social (art. 65 n°6), etc.

ii) Separación de lo estatal y lo privado: Otro giro sinónimo, pero referido a la bipolaridad, utilizando
otras expresiones, es aquel que separa lo estatal de lo privado. Se observa en la CPR a propósito de
los sistemas de salud (art.19 N°9 inc. 5°) o intereses en las peticiones a la autoridad (art.19 N°14).

iii) Opción del legislador respecto de la dicotomía: La CPR no limita al legislador en su opción por
regular de manera cruzada la actuación de entidades públicas con normas de derecho privado; o
viceversa, la actuación de entidades privadas con normas de derecho público, como por ejemplo
(parafraseando el art. 19 N° 21 CPR).

b) La partitio en la legislación:

i) La partitio en el Código Civil: Desde 1857 el Código Civil señala en su art.547 inc.2° lo siguiente:
“Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho
público, como la nación, el fisco”. Asimismo, el art. 1462 del Código Civil establece: “Hay un objeto
ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno”.

Además, ese código está plagado con la expresión “público” (como contrapuesta a lo particular); así,
en materia de bienes, los califica como públicos. En fin, especial mención merece el art. 2497 del
Código Civil, el que contrapone lo “estatal” de lo “particular”, al señalar que: “Las reglas relativas a
la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administración de lo suyo”.
Esta es una disposición mixta pues se aplica tanto a personas jurídicas de derecho público (el
“Estado” y otras que menciona) como a personas de derecho privado.

ii) Otras leyes: Existen múltiples leyes posteriores al Código Civil, que se refieren tanto a las
expresiones “público” como “privado” como contrapuestas; o a sus usuales sinonimias: “nacional”,
“estatal”, o “particular” o “individual”.

iii) El epítome del reconocimiento de la dicotomía son dos leyes de 1991 y 2003: El caso en que la
partitio completa se transforma en derecho vigente se produce en esas dos leyes de naturaleza
administrativa, los arts.21 del DFL 164 de 1991 y 1° de la Ley 19.886 de 2004.

c) Sólo existen normas públicas o privadas, ¿o también mixtas?: Todo lo anterior sin perjuicio de que
pueda haber reglas comunes para ambos polos del derecho, esto es, mixtas.

La dicotomía público / privado ante la jurisprudencia: revisión en diez temas relevantes de la

praxis del derecho administrativo

La dicotomía público / privado ha estado presente en la jurisprudencia, esto es, en la adjudicación

del derecho; la actitud usual es la transposición de normas desde uno a otro sector de la partitio,
utilizando habitualmente la técnica de la supletoriedad, más o menos nítidamente, más o menos
veladamente. A continuación, expongo una casuística de aplicación de la legislación privada a casos
administrativos, en la cual es se observa la dicotomía. Caracterizo las tendencias que han surgido a
raíz de la misma e identifico la anunciada técnica usualmente utilizada por la jurisprudencia: la
supletoriedad. Usualmente, como se ve en estos diez temas, se trata de hipótesis típicas de ausencia
de norma expresa (lagunas normativas).

1. Cómputo del plazo para que la Administración ejerza la potestad sancionatoria: ¿Aplicación del
Código Civil o del Código Penal?:

La Corte Suprema ante el vacío normativo respecto a esta materia propia del derecho administrativo
(de una potestad administrativa, como es la sancionatoria), ha debatido sobre la pertinencia de
aplicar las normas de la prescripción contenidas en el Código Civil para resolver sobre el plazo que
tiene la Administración para perseguir a los administrados cuando han infringido las normas. Existen
dos tendencias:

i) Una tendencia sostiene que dada la raíz común del llamado derecho administrativo sancionador
con el Derecho Penal deben aplicarse las normas de los arts. 94 y 97 del Código Penal. Dice la CS que
no es posible aplicar supletoriamente la norma del art. 2515 del CC sobre prescripciones de largo
plazo, producto de las distintas naturalezas presentes en dichas normas, toda vez que el primero se
encuentra dentro del ámbito del derecho público y, el segundo, se ve inspirado por principios
jurídicos pertenecientes al orden privado, regulados precisamente en el Código Civil.

ii) La segunda tendencia, consolidada en el último tiempo, considera que es necesario acudir a las
“normas generales del derecho común dentro del ámbito civil y, en ese entendido, hacer aplicación
de la regla general de prescripción extintiva de 5 años a que se refiere el art. 2515 del CC”.

2. Plazo de prescripción de la acción de nulidad administrativa: Aplicación del Código Civil:

Nuevamente, las normas del CC son utilizadas por la CS para rellenar una laguna normativa del
derecho administrativo, lo que ha generado dos tendencias:

i) La línea mayoritaria distingue entre acciones destinadas a obtener la nulidad del acto y las
declarativas de derechos o de plena jurisdicción, sosteniendo que la acción que prescribe es la acción
del particular cuando esta tiene un componente patrimonial. Por lo anterior, en el caso de las
acciones de plena jurisdicción la CS estima que “se encuentran sometidas, en lo concerniente a la
prescripción, a las reglas generales contempladas en el CC.

ii) Otra tendencia se configura en base al art. 7 de la CPR, sosteniendo que toda acción de nulidad
administrativa es de derecho público, por consiguiente, la acción de nulidad y sus efectos
patrimoniales son imprescriptibles, dado que no le es aplicable la legislación contenida en el derecho
privado.

3. Plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de responsabilidad: Aplicación del Código Civil:

La CS, de manera uniforme, ha aplicado el CC ante el vacío normativo; junto a esta tendencia se ha
desarrollado una constante disidencia:

i) Según la tendencia uniforme de la CS, la acción indemnizatoria, por falta de servicio que se sigue
en contra de los órganos administrativos, prescribe según las normas del CC, de acuerdo al plazo
indicado en el art. 2332, esto es, en el término de 4 años, lo que resulta concordante con lo
preceptuado por su art. 2497, en tanto señala que las reglas sobre prescripción se aplican
igualmente “a favor y en contra del Estado”.

ii) Existe una permanente disidencia sostenida por el ministro Sergio Muñoz quien plantea que las
normas contenidas en el CC relativas a la prescripción no son aplicables en materia de acciones
indemnizatorias por responsabilidad de la Administración del Estado, toda vez que los principios
inspiradores del derecho público no son compatibles con aquellos que se encuentran en el derecho
privado.

4. Prescripción de la acción indemnizatoria que emana de la ejecución de crímenes de lesa

humanidad cometidos por agentes del Estado: ¿Aplicación del Código Civil o de Tratados
Internacionales?:

La resolución de estos casos ha dependido de la Sala en la que, eventualmente, se resuelven;

existiendo dos tendencias: una apegada al tratamiento que hacen los tratados internacionales en
esta materia y otra de carácter privatista, en la que se aplican las normas de prescripción del CC.

i) Una postura postula que dado que la acción penal, en estos casos, es imprescriptible, también
debiera serlo la acción patrimonial, con el fin de brindar a las víctimas una reparación integral del
daño causado, en concordancia con la normativa internacional sobre la materia, ratificada y vigente
en Chile. Se recurre, así, supletoriamente a un tratado internacional.

ii) La otra tendencia postula que dado el carácter “patrimonial” de la acción de indemnización y ante
la ausencia de norma que establezca el plazo de prescripción de esta acción, debiesen aplicarse las
normas del derecho común, esto es, el CC, el que señala en su art. 2332 que la acción prescribe en
el plazo de 4 años contados desde la perpetración del hecho.
5. La responsabilidad patrimonial de la administración: ¿Aplicación del Código Civil o de las normas
administrativas especiales?:

El art. 2314 CC regula de un modo escueto la responsabilidad por daños y la subsecuente

indemnización. Pero, al respecto existen normas de naturaleza administrativa que regulan la
cuestión, en especial, arts. 42 de la Ley 18.575/1986 y 142 de la Ley 18695 de Municipalidades.

6. Nulidad de actos administrativos: ¿Aplicación del Código Civil o de normas constitucionales y

especiales administrativas?:

En materia de actos administrativos y de su sanción de ineficacia, igualmente se han manifestado

ampliamente las tendencias jurisprudenciales advertidas en los casos anteriores, de aplicar ya sea
el estatuto propio de derecho público de los actos administrativos o, a veces, intentar aplicar
supletoriamente las reglas que, sobre nulidad de actos privados, contiene el Código Civil.

7. Afectación presunta de bienes privados al uso público: Aplicación del Código Civil o de la norma
especial administrativa:

En este caso el criterio de la jurisprudencia ha dependido de la sala especializada que conozca las
causas; en efecto, la Primera Sala [Civil] y la Tercera Sala [Constitucional/Administrativa].

i) la Primera Sala no reconoce, de manera alguna, la consagración legal de la afectación presunta

contenida en el art. 26 del DFL N° 850 del MOP.

ii) la Tercera Sala reconoce la existencia de la afectación presunta y su consagración en el art. 26 del
DFL N° 850 del MOP.

8. Funcionarios a honorarios de la administración del Estado: ¿Aplicación del Código Civil, de la

norma administrativa o del Código del Trabajo?:

CS ha desarrollado dos tendencias:

i) La primera aplica el Estatuto Administrativo o el Estatuto Municipal. Esta tendencia niega la

aplicación del Código del Trabajo en virtud de que estos vínculos no se pueden homologar a las
relaciones laborales consagradas en el art. 7 Código del Trabajo (CT), por nacer al amparo de los
estatutos ya mencionados.

ii) La segunda califica el vínculo entre la persona natural y el órgano de la administración como
relación laboral si se cumple con los supuestos del art. 7 del CT, siendo en tal caso, aplicables las
normas del mentado Código.

9. Tutela laboral deducidas por funcionarios de la Administración: ¿Aplicación de la norma

administrativa o del Código del Trabajo?:

Antes de una modificación legal que resolvió el problema,27 según lo dispuesto en el CT, los
trabajadores que veían vulneradas sus garantías fundamentales en el contexto de una relación
laboral pueden deducir una demanda de tutela laboral, establecida en su art. 485 y ss. y son los
juzgados de letras del trabajo los competentes para conocer de dichos asuntos. ¿Qué ocurría cuando
los funcionarios públicos, es decir, aquellas personas naturales que se vinculan con órganos de la
Administración en virtud de un vínculo estatutario, ven vulneradas sus garantías fundamentales?
¿Son competentes los juzgados laborales para conocer de estas demandas?

i) Una tendencia estimaba que los juzgados laborales son competentes para conocer de las tutelas
laborales deducidas por funcionarios públicos. Esto, en virtud de que se deben proteger y tutelar los
Derechos Fundamentales de estos funcionarios, ya que son de rango constitucional.

ii) La otra tendencia considera que los tribunales laborales son incompetentes absolutamente, en
razón de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos fundamentales incoada
por una funcionaria pública.

10. Contratación administrativa: Hipótesis típica en que existe norma expresa que consagra la
distinción público / privado:

Es una hipótesis distinta a la de los casos anteriores (en que hay vacío normativo), el caso del citado
art. 1° de la Ley Nº 18.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de
servicios, de 2003, el que habilita al juez a acudir a las normas de derecho privado cuando las normas
de derecho público no sean suficientes para resolver. Los jueces han entendido que habilita,
entonces, a la aplicación del Código Civil por supletoriedad expresa en base a esa norma.

11. Comentarios a la revisión jurisprudencial:

Cabe afirmar:

1- La jurisprudencia, suele traspasar la barrera de lo público incorporando soluciones de derecho

privado: La jurisprudencia muestra en las variadas temáticas revisadas, la importancia y utilidad
práctica de la summa divisio entre lo público y lo privado al momento de resolver aplicar o no la
técnica de la supletoriedad, pues lo hace con perfecta conciencia de estar cruzando una frontera.

2- La jurisprudencia no suele aplicar únicamente el Código Civil sino también otros códigos y leyes
por la vía de la supletoriedad: En los casos exhibidos se discute la eventual aplicación del Código Civil
a casos de derecho administrativo. Existen otros cuerpos legales del sector del “derecho privado”
que se aplican a casos de derecho administrativo: Código del Trabajo, Código Penal.

3- La jurisprudencia no aplica generalizadamente el CC en temas medulares de derecho

administrativo sino en temas bien concretos y secundarios: Existen dos temas medulares del
derecho administrativo en torno a los cuales se concentran sus dos grandes contenciosos, los que
constituyen sus dos materias capitales: por una parte, la responsabilidad patrimonial de la
Administración y, por otra, la nulidad de los actos administrativos. Al respecto, en cuanto al fondo
de esos dos temas, en sus aspectos sustantivos, la jurisprudencia aplica de manera consistente
únicamente normas y criterios procedentes de actuales normas y principios de derecho público
administrativo. Es sólito el rechazo a la aplicación del CC en estos casos nucleares de la disciplina.

Es en materia de contratación administrativa donde con consistencia se aplican normas bien

específicas y acotadas del CC, pero ello es así porque existe una norma de derecho administrativo
que regula y acepta esa supletoriedad: el art. 1° de la ley N° 19.886.

En lo que sí existe una intensa aplicación del CC es en algunos temas secundarios, como es el
cómputo de plazos de prescripción de las acciones judiciales para casos administrativos.
4- Técnicas utilizadas por la jurisprudencia para aceptar o rechazar la supletoriedad: Se puede
sintetizar así:

i) no se realiza referencia alguna al art. 4° CC para aplicar o no la supletoriedad.

ii) la supletoriedad es considerada legítima cada vez que es aceptada de manera expresa por la
normativa especial administrativa o por normas mixtas situadas en el CC.

iii) la supletoriedad es considerada ilegítima y no es aceptada cada vez que la normativa de derecho
público o administrativo ofrece una solución especial en la materia específica.

iv) las decisiones carecen de matices: o aceptan o rechazan la supletoriedad.