U - 1 - Manual - Derechos Humanos y Derecho Comunitario

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Derechos Humanos y

Derecho Comunitario
Flaminia Maietti
Manual – Unidad 1
2 Manual
Índice
Introducción .........................................................................................................................................5
Organización de la Asignatura ........................................................................................................7
Unidades didácticas.......................................................................................................................7
Tiempo mínimo de estudio ............................................................................................................8
UNIDAD 1: FUNDAMENTOS TERMINOLÓGICOS Y DOCTRINARIOS DE LOS DERECHOS
HUMANOS .............................................................................................................................................9
Diagrama de organización ..........................................................................................................9
TEMA N.°1: FUNDAMENTOS TERMINOLÓGICOS E HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS
HUMANOS ....................................................................................................................................... 10
1.1. PREMISAS TERMINOLÓGICAS ..................................................................................... 10
1.2. LOS PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ..................................................... 13
1.3. DESARROLLOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................ 17
1.4. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU VALOR
JURÍDICO ..................................................................................................................................... 21
1.5. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS ............................... 27
TEMA N.°2: FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS .................................................................................................................. 33
2.1. EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO .................. 33
2.2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 37
TEMA N.°3: LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS ......................................... 42
3.1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN GENERACIONES .......... 42
3.2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS .......................................... 48
De la teoría a la práctica ............................................................................................................ 53
Glosario de la Unidad 1 ................................................................................................................... 54
Bibliografía de la Unidad 1 .............................................................................................................. 56

3
4 Manual
Introducción

El curso de Derechos Humanos y Derecho Comunitario tiene el propósito de

desarrollar en el estudiante la capacidad de analizar la naturaleza y el conjunto

de derechos humanos reconocidos a nivel universal y regional, a través del

estudio de la doctrina internacional, el análisis de los principales tratados

internacionales para la protección de los Derechos Humanos, el conocimiento

del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos establecido en el

ámbito de las Naciones Unidas y los sistemas regionales establecidos en el

ambito de la OEA, el Consejo de Europa y la UA y el analisis del proceso de

integración Andino, las caracteristicas de las normas comunitarias y los organos

principales de la CAN.

La asignatura se estructura en dos partes principales: el estudio de los

fundamentos del derecho internacional de los derechos humanos y el estudio

del ordenamiento jurídico comunitario, con enfoque particular en el

ordenamiento andino.

El curso corresponde al área de estudios de especialidad y es de naturaleza

teórico-práctica. La estrategia didáctica tendrá un enfoque dinámico a través

de planteamientos y del desarrollo de actividades aplicativas por cada tema

presentado. Además, se utilizará una estrategia metodológica que implica

desarrollar la capacidad de análisis de textos legislativos internacionales en

materia de protección de los derechos humanos, asi como de normas

comunitarias y su incorporación en el sistema nacional, y una comparación y

análisis del sistema nacional respecto a los estándares internacionales y

regionales de protección de los derechos humanos.

Las actividades lectivas pretenden resaltar la necesidad de la protección de los

5
derechos del ser humano dentro de un Estado democrático de derecho y la

importancia del derecho comunitario como herramienta de integración en los

aspectos económicos, políticos y sociales de los países que conforman la

Comunidad Andina. Asimismo, se busca formar en los estudiantes un nivel

elevado de conciencia respecto al sentido histórico y social de los derechos

humanos, y la importancia de la integración comunitaria de los Estados parte

de la CAN y sus retos futuros.

Flaminia Maietti

6 Manual
Organización de la Asignatura

Resultado de aprendizaje de la asignatura

Al finalizar la asignatura, el estudiante será capaz de analizar los principales


instrumentos internacionales y regionales en materia de protección de los
Derechos Humanos, así como los instrumentos jurídicos procesales para su
defensa, con una actitud crítica y reflexiva, además de analizar el sistema de
protección internacional de los derechos humanos y del derecho
comunitario, familiarizándose con la justicia transnacional.

Unidades didácticas

UNIDAD 1 UNIDAD 2 UNIDAD 3 UNIDAD 4

Fundamentos La protección El Sistema Universal Derecho


terminológicos y Internacional de y los Sistemas Comunitario:
doctrinarios de los los Derechos Regionales de fundamentos
derechos humanos Humanos: Protección de los normativos y
violaciones de Derechos estructurales
derechos humanos Humanos
de grupos
vulnerables y
violaciones
cometidas por
agentes estatales.

Resultado de Resultado de Resultado de Resultado de


aprendizaje aprendizaje aprendizaje aprendizaje

Al finalizar la Al finalizar la Al finalizar la Al finalizar la


unidad, el unidad, el unidad, el unidad, el
estudiante será estudiante será estudiante será estudiante será
capaz de explicar capaz de capaz de analizar capaz de analizar
los fundamentos, discriminar los el funcionamiento el proceso de
terminología, instrumentos del sistema integración
principios y criterios jurídicos para la internacional y los económica que ha

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UNIDAD 1 UNIDAD 2 UNIDAD 3 UNIDAD 4

Fundamentos La protección El Sistema Universal Derecho


terminológicos y Internacional de y los Sistemas Comunitario:
doctrinarios de los los Derechos Regionales de fundamentos
derechos humanos Humanos: Protección de los normativos y
violaciones de Derechos estructurales
derechos humanos Humanos
de grupos
vulnerables y
violaciones
cometidas por
agentes estatales.

de interpretación protección de los sistemas regionales llevado a la


de los derechos derechos humanos de protección de institución de la
humanos acorde de los grupos derechos Comunidad
al análisis del vulnerables y de los humanos, y el uso Andina y los
contexto. derechos de los compromisos de
vulnerados por procedimientos los Estados
crímenes establecidos por respecto a la
cometidos por los sistemas en su integración
agentes estatales práctica jurídica, regional.
en su práctica teniendo nociones
jurídica. básicas del
Derecho
Internacional
Humanitario.

Tiempo mínimo de estudio


UNIDAD 1 UNIDAD 2 UNIDAD 3 UNIDAD 4

16 horas 16 horas 16 horas 16 horas

8 Manual
UNIDAD 1: FUNDAMENTOS

TERMINOLÓGICOS Y DOCTRINARIOS DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Diagrama de organización

Fundamentos terminológicos y
doctrinarios de los derechos humanos

Fundamentos terminológicos e Fundamentos Doctrinarios del


Las Generaciones de los Derechos
históricos de los derechos Derecho Internacional de los
Humanos
humanos Derechos Humanos

El ordenamiento La clasificación de los


Premisas terminológicas internacional y los sujetos Derechos Humanos en
de derecho generaciones

Las fuentes del Derecho


Los Principios de los Derechos La cuarta generación de
Humanos Internacional de los
Derechos Humanos
Derechos Humanos

Desarrollos históricos de los


Derechos Humanos

La Declaración Universal de los


Derechos Humanos y su valor
jurídico

Los Pactos Internacionales de


Derechos Humanos

9
TEMA N.°1: FUNDAMENTOS TERMINOLÓGICOS E

HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para iniciar el presente tema, se tiene presente que conocer los fundamentos

terminológicos e históricos de los Derechos Humanos es fundamental para

enmarcar las normas internacionales que se analizarán durante el desarrollo de

la asignatura. Por lo tanto, nos enfocaremos en el análisis de diferentes

definiciones de derechos humanos brindadas por la doctrina y en los desarrollos

históricos de los derechos humanos en las décadas. En esta oportunidad

analizaremos uno de los instrumentos más importante en materia de protección

de los Derechos Humanos: la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre

de 1948.

1.1. PREMISAS TERMINOLÓGICAS

Para empezar con el estudio de la disciplina del derecho internacional de

los derechos humanos, es esencial enfocar nuestra atención en algunas

premisas terminológicas; en primer lugar, es necesario saber qué cosa es

un derecho humano, analizando algunas definiciones brindadas por la

doctrina, y por qué ese derecho nace en un determinado momento

histórico. Estos conocimientos son fundamentales para lograr una

verdadera aplicación de las normas jurídicas de protección de los

derechos humanos a la práctica.

La investigación acerca del fundamento de los derechos humanos tiene

como objetivo encontrar una explicación racional a la existencia de los

mismos. El concepto de derechos humanos va íntimamente relacionado

10 Manual
con lo que consideremos como su fundamento, ya que el concepto que

manejemos de derechos humanos dependerá de la fundamentación que

aceptemos. (Moreno, 2007)

Pasamos ahora a analizar algunas definiciones de derecho humanos

brindadas dadas por la doctrina. Entre las definiciones más relevantes

podemos incluir las siguientes:

A. Definición tautológica

“Los derechos del hombre son los que corresponden al hombre por el

hecho de ser hombre”. Esta definición que es muy utilizada por la

doctrina, en realidad no nos ayuda a caracterizar los derechos

humanos y a definirlo de manera específica. Se considera una

definición tautológica por el hecho que constituye una afirmación

redundante. El término tautología deriva de una palabra griega que

significa “decir lo mismo”.

B. Definición formal

“Los derechos del hombre son aquellos que pertenecen y deben

pertenecer a todos los hombres, y de los que ningún hombre puede

ser privado”. Esta definición no especifica el contenido de los

derechos.

C. Definición teleológica

“Los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para

el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social,

o para el desarrollo de la civilización”. Esta definición hace referencia

a valores como el progreso social u el desarrollo del ser humano, que

de todas formas tienen la posibilidad de ser interpretados de

diferentes formas. (Moreno, 2007). Una definición se denomina

11
teleológica cuando explica la razón de algo en función de su fin, y

efectivamente esta definición explica la razón de los derechos

humanos en función de sus fines, que en este caso vendrían a ser el

progreso social y el desarrollo de la humanidad.

Una definición que ha sido aceptada por la doctrina es la de Pérez Luño,

destacado jurista y filósofo del derecho español, la cual establece lo

siguiente: “Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e

instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de

la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser

reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional

e internacional” (Pérez Luño, 1995, p. 48). Esta definición es descriptiva,

aunque siga teniendo una fuerte carga teleológica porque también

explica la razón de los derechos humanos en función de su fin, como vimos

anteriormente.

Una definición reconocida hoy en día por la mayoría de la doctrina y por

la comunidad internacional en general es la propuesta por la Oficina del

Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas

(ACNUDH):

“Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres

humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia,

sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra

condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin

discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados,

interdependientes e indivisibles.”

12 Manual
Esta es una definición fuertemente descriptiva, que menciona los

caracteres principales de los derechos humanos y los principios

inspiradores de toda la disciplina del derecho internacional público y del

derecho internacional de los derechos humanos. Esta definición se basa

en un principio que es uno de los pilares de nuestra área de estudio: el

principio de no discriminación, que nos acompañará en el curso de todas

las cuatro unidades.

1.2. LOS PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos se caracterizan por unos elementos distintivos que

nos ayudan en el estudio y la interpretación de la disciplina; son unos

principios fundamentales que nos ayudarán a entender los principales

instrumentos jurídicos internacionales para la protección de los derechos

humanos, así como el funcionamiento de los sistemas y mecanismos de

protección de los mismos. Entre los principios de los derechos humanos

podemos mencionar el principio de universalidad, el principio de

inalienabilidad, el principio de imprescriptibilidad, el principio de

inviolabilidad, el principio de interdependencia e indivisibilidad, el principio

de igualdad, el principio de corresponsabilidad y el de transcendencia a

la norma positiva. Ahora pasaremos a analizar en detalle cada uno de

estos principios tratando de relacionarlos a la realidad y a la práctica

jurídica.

A. Principio de universalidad

El principio de universalidad de los derechos humanos es uno de los

principios fundamentales del derecho internacional de los derechos

humanos, que encontraremos en varias páginas de este manual.

13
Según este principio, todos los Estados de la comunidad internacional

tienen el deber de promover y proteger todos los derechos humanos

y las libertades fundamentales de los individuos. Por lo tanto,

podemos decir que la promoción y la protección de los derechos

humanos es un asunto universal, propio de toda la comunidad

internacional. Esto está confirmado por el hecho de que la mayoría

de los Estados del mundo han ratificado por lo menos dos de los

instrumentos jurídicos marco en materia de protección de los

derechos humanos.

B. Principio de inalienabilidad

Los derechos humanos no deben suprimirse, no es posible renunciar

a ellos, salvo en determinadas situaciones y según las debidas

garantías procesales. Como veremos más adelante, hay algunos

derechos que no pueden suspenderse bajo ninguna circunstancia y

otros que pueden suspenderse en caso de guerra, tanto conflicto

armado interno como internacional, emergencia o catástrofe natural

(terremoto, inundación, tsunami, etc.).

C. Principio de imprescriptibilidad

Los derechos humanos tendrán vigencia en tanto existan los seres

humanos, por ende, su existencia no ha de extinguirse nunca; por lo

menos hasta la extinción de la raza humana. En ese sentido, un acto

delictivo contra los derechos humanos, como por ejemplo un crimen

atentatorio de la dignidad del ser humano y su integridad, no puede

prescribir, o sea no pierde vigencia en el tiempo y, por lo tanto, no

puede considerarse inválido.

14 Manual
D. Principio de inviolabilidad

Los derechos humanos deben ser protegidos en toda circunstancia y

en todo momento por cada uno de nosotros. La particular condición

de un Estado, circunstancias de emergencias como catástrofes

naturales, por ejemplo, no pueden ser invocadas por este para poder

suspender de manera inmediata los derechos humanos en el territorio

bajo su jurisdicción. En el caso de que haya algunas restricciones de

normas generales, estas deben ser notificadas a organismos

internacionales como la Organización de las Naciones Unidas, o sea

deben ser hechas públicas.

E. Principio de interdependencia e indivisibilidad

Los derechos humanos conforman un conjunto integral e

interdependiente, por lo tanto, para llegar a protegerlos de manera

eficiente es necesaria la protección tanto de los derechos civiles y

políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales. La

negación de un derecho significa poner en peligro el conjunto de

derechos que garantizan la dignidad de la persona. Por ejemplo, no

se puede disfrutar plenamente del derecho a la educación si la

persona no está bien alimentada o si carece de una vivienda

adecuada.

F. Principio de igualdad

Los derechos humanos protegen de igual manera a todos los seres

humanos, sin distinción alguna. Este principio, enunciado

negativamente, es el principio de no discriminación. La no

discriminación es un principio transversal en el derecho internacional

de derechos humanos, que podemos encontrar en numerosos

15
tratados como la Convención Internacional sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

G. Principio de corresponsabilidad

Todos los seres humanos somos responsables de forma individual y

colectivamente de que todos los derechos sean garantizados de

manera igual a nivel universal. Si se viola un derecho humano de una

persona, la responsabilidad cae sobre la comunidad internacional

entera y, por ende, sobre cada uno de nosotros. Todos somos

responsables de que los derechos humanos sean reconocidos y

garantizados para todos los individuos a nivel global; las violaciones

de derechos humanos generan responsabilidades penales

individuales para sus autores.

H. Principio de trascendencia a la norma positiva

Para que los ciudadanos de un Estado vean reconocidos sus

derechos humanos, este debe reconocerlos de manera explícita en

su legislación. Además, cabe mencionar que la comunidad

internacional reconoce un núcleo duro de los derechos humanos

como jus cogens (derecho inderogable), es decir, parte del derecho

imperativo o perentorio que no admite ni la exclusión ni la alteración

de su contenido. Por lo tanto, aunque un Estado no sea parte de los

principales tratados internacionales en materia de derechos

humanos, estos derechos deben ser garantizados.

16 Manual
1.3. DESARROLLOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para entender la importancia de los derechos humanos a nivel global es

esencial detallar los desarrollos históricos de los mismos desde las épocas

más antiguas hasta la edad moderna y la contemporánea.

En la fase prehistórica del derecho las primeras manifestaciones de

protección de los derechos humanos se refieren a los derechos más

básicos como el derecho a la vida, protegido a través de la pena para

quien lo violaba. La referencia normativa en este periodo histórico es el

Código de Hammurabi del 1750 a.C. y las leyes griegas del 700 a.C. El

Código de Hammurabi, compuesto por 282 artículos, contenía

disposiciones sobre la jerarquización de la sociedad, la familia, el comercio

y las penas. El Código de Hammurabi es famoso por la Ley del Talión (“ojo

por ojo, diente por diente”), o sea aquella Ley que aplica a la persona que

ha causado un daño la pena de sufrir el mismo daño que ella provocó.

Hoy en día esta norma nos podría parecer brutal, pero en ese momento

histórico fue revolucionaria y ayudó a evitar muchos crímenes.

Respeto a las leyes de la Grecia clásica, podemos marcar que estas

normas legislativas se basaban en la ley jurídica de las polis, que en griego

significa “ciudad”. El hombre es ciudadano, pero ciudadano no lo eran

todos los hombres ya que la ciudadanía estaba restringida a sólo una parte

de la población que era la que influía de forma distinta en las decisiones

de gobierno. Los demás eran esclavos que no tenían derechos de

participar a la vida política de las polis y los extranjeros, que no podían

tampoco participar en ella. Estas normas tienen relevancia para la materia

en examen en este manual ya que en estas podemos encontrar

manifestaciones de protección de la vida y de la integridad física del ser

17
humano, aunque falten los conceptos de igualdad y de no discriminación

que se introducen con el cristianísimo.

En la edad media (siglo V – Siglo XV a.C.) primaron los derechos conferidos

a determinados grupos sociales o clases privilegiadas, es decir, derechos

estamentales, los cuales se garantizaban en la mayoría de los territorios

europeos y eran pactados entre la nobleza y los hombres considerados

libres. Es importante mencionar que durante este periodo se dio un paso

importante en la consecución de derechos colectivos, los cuales eran

concedidos por el soberano y no eran proprio del ser humanos solo por ser

tal, como establece el principio de inalienabilidad. Dos son los documentos

de referencia en esta etapa histórica: la Magna Charta Libertatum y el

Edicto de Nantes. La Magna Charta Libertatum de 1215 es considerada el

primer texto constitucional del Estado Ingles, en el cual se reconocen varios

derechos humanos y se establecen medidas de protecciones específicas

para las libertades de los individuos, como el derecho a no ser detenido

arbitrariamente. El Edicto de Nantes, firmado en Francia el 13 de julio de

1598, que tenía como objeto ultimo lo de lograr la coexistencia de las

confesiones católica y protestante en el seno del Estado católico francés.

constituye un importante hito en la larga historia de la conquista de las

libertades de los individuos.

En la edad moderna tenemos tres documentos de referencia: el Petition of

Rights, el Acta de Habeas Corpus y el Bill of Rights. El Petition of Rights del

1628 protegía los derechos personales y patrimoniales, entre ellos la

prohibición de detenciones arbitrarias, el respeto del habeas corpus, la

prohibición de las penas físicas. El Acta de Habeas Corpus de 1679 prohibía

las detenciones sin orden judicial. El Bill of Rights de 1689 es el documento

18 Manual
que el Parlamento Ingles hizo firmar al rey Guillermo de Orange y su esposa

María II Estuardo como condición previa a su coronación. Se trata, por

primera vez, de un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y

el pueblo, también soberano. Establece varios derechos y principios

pioneros en materia de derechos humanos, como el derecho de voto para

el pueblo Ingles, el respeto de habeas corpus, el mismo rey es sujeto a la

ley.

A finales del siglo XVIII tenemos importantes desarrollos en materia de

protección de los DDHH, que podemos apreciar en dos documentos

declaratorios adoptados en los EE. UU: la Declaración de Derechos de

Virginia del 12 de junio de 1776 y la Declaración de Independencia de los

EE.UU. del 4 de julio de 1776. En ambas se establece que “todos los hombres

nacen iguales, están dotados por su Creador de ciertos derechos

inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la

libertad y a la búsqueda de la felicidad (…)”. También cabe mencionar

algunos instrumentos adoptados en el territorio europeo, los cuales están

relacionados a un momento histórico peculiar: la Revolución Francesa,

durante la cual se proclamó el famoso lema "libertad, igualdad y

fraternidad". En 1789 se proclama en París la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano. Esta declaración expone principios

universalmente aplicables, establece que "Los hombres nacen y

permanecen libres e iguales en derechos." Es un instrumento que incluye

derechos muy actuales y esenciales, retomado en instrumentos jurídicos

contemporáneos, como el derecho a la resistencia contra la opresión, el

sistema de gobierno representativo, la primacía de la ley y la separación

de poderes.

19
El siglo XIX es un siglo de avances y retrocesos, entre los cuales podemos

señalar la abolición de la esclavitud, la mayor atención brindada a los

derechos sociales y la comparsa de los movimientos para la protección de

los derechos de la mujer.

La fase revolucionaria de los Derechos Humanos es la del siglo XX, de

manera especial durante y después de la segunda guerra mundial. Tras la

Primera Guerra Mundial (1914-1918) se creó la Sociedad de Naciones, con

el objetivo de fomentar una política mundial de desarme y seguridad

colectiva. Lamentablemente el proyecto de la Sociedad de las Naciones

no funcionó ya que en 1939 con la invasión de la Polonia por las tropas

alemanas empieza la Segunda Guerra Mundial, la cual finaliza en 1945.

Este conflicto mundial ha sido el más sangriento en la historia, con

cincuenta millones de muertos, el genocidio de los judíos en los campos de

exterminios nazis, las bombas nucleares en Hiroshima y Nagasaki y muchas

más violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto.

Con la Segunda Guerra Mundial el ser humano pierde su rol y se llega a la

negación verdadera del ser humano. Por ende, al finalizar el conflicto, fue

necesario un proceso de toma de conciencia y reconsideración del ser

humano y sus derechos. El 24 de octubre de 1945, dos meses después de

la finalización del conflicto, se reunen en San Francisco, EE.UU., los

representantes de las potencias aliadas que ganaron la Segunda Guerra

Mundial y se llaga a la adopción de la Carta de San Francisco que instituye

la Organización de las Naciones Unidas (ONU), cuyo objetivo central era el

respeto de los derechos humanos. Es desde este momento que empieza

un trabajo de codificación del Derecho internacional de los Derechos

Humanos con la firma y la adopción de los principales instrumentos jurídicos

20 Manual
de protección de los DDHH. De esta misma época es la adopción de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, dde la cual hablaremos

más a detalle en el próximo parrafo del presente manual.

1.4. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y SU VALOR JURÍDICO

Después de la aprobación y la entrada en vigor de la Carta las Naciones

Unidas, los Estados miembros entendieron que para alcanzar el respeto

universal de los derechos humanos se necesitaba implementar dos

proyectos adicionales y complementarios:

1. Elaborar un instrumento jurídico de alcance universal que incluyera

de manera integral todos los derechos humanos reconocidos hasta

ese momento;

2. Instituir una comisión de derechos humanos encargada de promover

esos derechos y redactar los primeros tratados internacionales en

materia de protección de los derechos humanos.

Según el artículo 68 de la Carta de San Francisco, el Consejo Económico y

Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) tiene la facultad de establecer

comisiones en campos económicos y sociales para la promoción de los

derechos humanos. El artículo 68 de la Carta de la ONU establece lo

siguiente: “El Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden

económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así

como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus

funciones” (Naciones Unidas, Carta de San Francisco). En virtud de esta

norma, el ECOSOC instituyó la Comisión de Derechos Humanos, que como

encargo fundamental tenía la redacción de un instrumento jurídico de

21
alcance global para la protección de los derechos humanos. Su

presidenta, la estadounidense Eleanor Roosevelt, se encargó junto con

otros juristas internacionales, como el francés Cassin, del proceso de

redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La

Declaración fue redactada por representantes de todas las regiones del

mundo y abarca todas las tradiciones jurídicas, pero cabe resaltar que, sin

duda, Eleanor Roosevelt fue la gran impulsora de este instrumento jurídico

que podemos considerar como el instrumento marco de nuestra disciplina.

Desde el comienzo de los trabajos de la Comisión, se generó un fuerte

debate acerca de la naturaleza jurídica de este instrumento. De una parte,

había un grupo de juristas que consideraban conveniente que este

instrumento jurídico utilizara el formato de un pacto, tratado o acuerdo

internacional, y de otra parte, se colocaba un grupo de juristas que se

conformaban con una simple declaración, o sea una enunciación de

principios. Por lo tanto, se terminó preparando dos documentos diferentes:

una declaración más completa y general, y un pacto o tratado que se

enfocaba en unos derechos específicos que se podían considerar idóneos

para crear obligaciones formales para los Estados partes. Los que

anhelaban un instrumento declaratorio fundamentaban su tesis en el

hecho de que hubiera sido mucho más fácil y rápido el proceso de

aprobación y entrada en vigor del documento, ya que, dado su carácter

no vinculante, más Estados hubieran querido firmarlo. Esto, considerando

que el tema objeto de este instrumento jurídico, la protección de los

derechos humanos, era bastante sensible, pues hacía poco que había

terminado la Segunda Guerra Mundial y las brutalidades que se habían

perpetrado durante este periodo. En consecuencia, muchos Estados no

22 Manual
hubieran tenido la voluntad de vincularse jurídicamente a un tratado

internacional en materia de protección de los derechos humanos, porque

esto hubiera sido arriesgado para ellos. Finalmente, se optó por un

instrumento declaratorio. El primer proyecto de la Declaración se propuso

en setiembre de 1948, y más de 50 Estados miembros participaron en la

redacción final. La Asamblea General, con su Resolución 217 A (III) del 10

de diciembre de 1948, aprobó el documento en París con 48 votos a favor.

Ocho Estados se abstuvieron de votar, pero ninguno votó en contra. Los

Estados que se abstuvieron fueron la URSS, Bielorrusia, Ucrania,

Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Sudáfrica y Arabia Saudí.

La Declaración puede ser considerada como el fundamento de todo el

sistema de protección de los derechos humanos establecido en el ámbito

de la organización de las Naciones Unidas y de las normas internacionales

que han sido codificadas después en materia. Los derechos incluidos son

universales porque se refieren a todos los seres humanos a nivel global; son

derechos positivos porque se explicita sus contenidos, se reconocen sus

valores y se establecen las medidas para la protección de los mismos. La

Declaración es la más importante y amplia de todas las declaraciones de

las Naciones Unidas y sentó las bases filosóficas de muchas de las

constituciones nacionales e instrumentos internacionales de derechos

humanos aprobados posteriormente.

La Declaración incluye dos categorías de derechos: derechos civiles y

políticos y derechos económicos, sociales y culturales. Entre los derechos

civiles y políticos reconocidos podemos mencionar el derecho a la vida,

derecho a la seguridad personal, prohibición de la esclavitud, prohibición

de la tortura y de tratamiento inhumano o degradante, derecho a no ser

23
objeto de arresto, detención o exilio arbitrario, derecho al debido proceso

en materia civil criminal, derecho a la presunción de inocencia, derecho

de pedir gozar de asilo en otro país, derecho a la nacionalidad. Entre los

derechos económicos, sociales y culturales podemos mencionar el

derecho al trabajo, derecho a la protección contra el desempleo,

derecho a un salario igual por trabajo igual, derecho a una remuneración

justa, derecho a la educación. (Carruitero, 2002, pp. 254-255)

Pasamos ahora a analizar el valor jurídico de este instrumento. En la

práctica de la ONU, una declaración es un instrumento solemne que se

utiliza en cuestiones de gran importancia y cuando se espera obtener el

máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posibles.

Las declaraciones son actos solemnes que enuncian principios generales

de gran importancia y valor moral que no tienen valores vinculantes. Las

declaraciones tienen el valor de recomendaciones y no son obligatorias

para quienes se adhieren a ellas. En la base de lo expuesto, la Declaración

no tendría entonces valor vinculante y no sería obligatoria para los Estados

que la firmaron y aprobaron. No tendría entonces naturaleza jurídica

vinculante, sino solo un valor político y un fuerte valor moral, considerando

su contenido.

Este tema ha generado un intenso debate en la doctrina acerca del valor

jurídico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En primer

lugar, cabe decir que existen dos posiciones principales en relación a la

naturaleza jurídica de la Declaración: la de los partidarios y la de los

detractores. Los partidarios sostienen que dicho instrumento tiene un

carácter vinculante, que es una norma consuetudinaria, e incluso hay

quien la eleva a rango de norma de jus cogens, o sea derecho

24 Manual
inderogable. De otro lado se encuentran los detractores, que consideran

que la Declaración Universal es una mera declaración de la Asamblea de

las Naciones Unidas y no tiene fuerza vinculante. Por lo tanto, sería

simplemente un instrumento de soft law, es decir, le faltaría naturaleza de

normas imperativas y vinculantes, ya que solo establece principios y no

derechos. No se adoptó la forma de tratado porque, en aquella época,

muchos Estados rechazaban la posibilidad de asumir obligaciones precisas

en la materia. Los detractores se basan en los artículos del 10 al 17 de la

Carta de la ONU que se refieren a las funciones de la Asamblea General

para fundamentar su posición. Pero podemos decir que, en la Declaración

Universal de Derechos Humanos, la enunciación de los derechos humanos

no es la expresión de un ideal, sino el punto de partida para la creación

de un verdadero sistema de derechos universales que deben ser

protegidos. El artículo 10 de la Carta de San Francisco establece

expresamente la función que tiene la Asamblea General de hacer

recomendaciones a los Estados miembros de las Naciones Unidas:

“La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o

cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los

poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta

Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer

recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de

las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos.”

(Acosta, 2008, pp. 22-24)

Pasamos ahora a ver cómo fundamentan su posición los partidarios. Estos

juristas basan su posición en varios elementos. En primer lugar, la

Declaración Universal de los Derechos Humanos no se podría considerar

25
un instrumento separado de la Carta de las Naciones Unidas, ya que no

crearía nuevas obligaciones, sino que serviría para detallar más en lo

especifico las obligaciones que la Carta de San Francisco establece para

los Estados miembros. Sería un instrumento de interpretación de la Carta

de San Francisco y, por lo tanto, tendría su mismo valor jurídico. De esta

manera, se aceptaría que todos los preceptos de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos se hayan convertido en derecho positivo.

Además, esta postura se fundamenta en la idea de que este instrumento

jurídico contiene principios generales de derecho internacional de los

derechos humanos que, a su vez, se han convertido en costumbre y

sostienen el carácter obligatorio de algunas disposiciones, o sea las

relacionadas con el núcleo duro de los derechos humanos que hemos

mencionado en la Unidad I. Otros derechos que no podemos incluir en el

núcleo duro no se considerarían obligatorios a nivel global, dado que los

Estados no han manifestado su voluntad política en este sentido. La

Declaración Universal de los Derechos Humanos incluye diversas normas

jurídicas, algunas de construcción consuetudinaria, como la contemplada

en el artículo 3 (el derecho a la vida), e incluso algunos principios generales

de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, como la disposición

contemplada en el artículo 9 (la prohibición de detención arbitraria).

Finalmente, los partidarios fundamentan su teoría en el hecho de que

muchos Estados han incluido disposiciones de la Declaración en sus cartas

magnas y en normas internas, asimismo muchos tratados de derechos

humanos adoptados después de 1948 incluyen los mismos principios.

Podemos mencionar, por ejemplo, la Proclamación de Teherán de mayo

de 1968, en la que se establece lo siguiente: “La Declaración Universal de

26 Manual
Derechos Humanos enuncia una concepción común a todos los pueblos

de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia

humana y la declara obligatoria para la Comunidad Internacional”. Esta

se adoptó durante la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en

Teherán, donde se reunieron los expertos para analizar los progresos

logrados en los veinte años trascurridos desde la aprobación de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos. (Acosta, 2008, pp. 22-24)

Los instrumentos convencionales y declaratorios adoptados después del

1948 demuestran una tendencia a reiterar los principios básicos

enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como por

ejemplo el principio de no discriminación y el principio de igualdad, la

interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos entre otros.

Asimismo, encontramos estos principios en resoluciones de organizaciones

internacionales que se han adoptados a partir de la segunda mitad del

siglo XX y en las constituciones de muchos Estados. Esto demuestra que la

Declaración Universal adquiere un peso siempre mayor, y se fortalecería,

de esta manera, la teoría de los que creen que este instrumento jurídico ha

creado obligaciones internacionales para los Estados partes.

1.5. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas en 1966 con el objeto de reforzar cuanto establecido en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos y dar valor jurídico a los

derechos contenidos en ella. La Comisión de Derechos Humanos, después

de la elaboración de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se

dedicó a la formulación de un tratado acerca de los puntos que podían

27
ser objeto de obligaciones formales y vinculantes para los Estados parte.

Se optó para dos instrumentos separados: uno para los derechos civiles y

políticos y otro para los derechos económicos, sociales y culturales. La

Comisión de Derechos Humanos presentó dos proyectos a la Asamblea

General en 1954 y ambos fueron aprobados en 1966.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) fue aprobado

por la Asamblea General de las Naciones Unidas a través de su Resolución

2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo

de 1976, luego del depósito del trigésimo quinto instrumento de

ratificación. Fue aprobado por el Perú a través del Decreto Ley N.º 22128

del 28 de marzo de 1978 y entró en vigor el 28 de julio del mismo año. El

tratado precisa muchos derechos ya contenidos en la Declaración

Universal de Derechos Humanos, por ejemplo, el derecho a la vida, la

prohibición de la tortura y de la esclavitud, el derecho a la seguridad

personal, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, el derecho a

la igualdad de goce de los derechos, la proscripción de la detención

arbitraria, el derecho a la libre circulación y residencia de los ciudadanos,

el derecho al debido proceso, el principio nullum crimen, nulla poena sine

lege, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la personalidad

jurídica de todo ser humano, el derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y religión, el derecho a la libre reunión y asociación, el derecho

al matrimonio libre y voluntario, el derecho a la participación en los asuntos

públicos, el derecho a elegir y a ser elegido, entre otros.

Las obligaciones establecidas por el PIDCP son de carácter inmediato. Esto

significa que el Estado que ratifica este instrumento jurídico internacional

se compromete a respetar y promover todos los derechos establecidos en

28 Manual
él desde el momento de la entrada en vigor del tratado, o sea de

inmediato. El art. 2 del Pacto establece que “cada uno de los Estados

Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a

todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su

jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto […]”. Asimismo,

se establece que “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos

en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso

efectivo […]” (Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, 1976), o sea, en caso de violación de uno de los derechos

incluidos en el Pacto, cualquier persona puede denunciar la violación

acudiendo a un tribunal. El PIDCP instituye en el texto del pacto un órgano

convencional de control encargado de supervisar y monitorear el

comportamiento de los Estados partes y como cumplen con las

obligaciones que derivan del tratado a traves de los tres mecanismos de

control establecidos. Este órgano es el Comité de Derechos Humanos. El

Comité de Derechos Humanos está integrado por 18 expertos que ejercen

su labor independientemente de los gobiernos, según lo establecido en el

art. 28 del Pacto. El Comité de Derechos Humanos se reúne dos veces al

año en sesiones ordinarias y en sesiones especiales bajo requerimiento de

dos tercios de sus miembros. Las tareas del Comité consisten en estudiar los

informes sobre las medidas que los Estados partes en el Pacto hayan

aprobado, así como sobre los progresos hechos en el disfrute de estos

derechos y las medidas que se han ido implementando. Asimismo,

transmite esos informes y los comentarios generales que considere

apropiados a los Estados Partes, y desempeña ciertas funciones con vistas

a arreglar controversias entre estos en relación a la aplicación del Pacto,

29
siempre y cuando esas partes le hayan reconocido competencia en tal

sentido. También, cuando sea necesario, podrá establecer una comisión

conciliadora ad hoc para proporcionar sus buenos oficios a los Estados

partes en controversias relativas a la aplicación del Pacto. (Heller, 1986)

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(PIDESC) fue adoptado por la Asamblea General a través de su Resolución

2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de

1976. Fue aprobado por el Perú a través del Decreto Ley N.o 22129 del 28

de marzo de 1978 y entró en vigor en el país el 28 de julio del mismo año.

Este Pacto consagra los derechos económicos, sociales y culturales y

establece las obligaciones de los Estados partes. El Pacto incluye un mayor

número de derechos respecto a los contenidos en la Declaración Universal

de Derechos Humanos, los describe de manera muy detallada indicando

también los pasos que se deben de tomar para lograr su realización plena.

Se establece el compromiso de los Estados partes de adoptar medidas,

tanto por separado como mediante la cooperación internacional, para

lograr la plena efectividad de estos derechos. El PIDESC reconoce los

siguientes derechos: derecho a trabajar y a gozar de condiciones de

trabajo equitativas y satisfactorias, derecho de sindicalización y de

ejercicio de las organizaciones laborales, derecho a la seguridad social; el

derecho de la familia, de las madres, de los niños y de los jóvenes a la

protección y a la ayuda más amplia posible; el derecho a un nivel de vida

adecuado para todos los ciudadanos, derecho al disfrute del nivel más

elevado de salud física y mental, el derecho a la educación, derecho a

beneficiarse y participar de la vida cultural y el progreso científico. (Heller,

1986)

30 Manual
Las obligaciones que emanan del PIDESC son obligaciones de carácter

gradual y progresivo, o sea obligaciones que se pueden considerar

dependiendo de los recursos economicos de los Estados, por hende

podrían ser cumplidas de manera progresiva. En su artículo 2, establece:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como

mediante la asistencia y la cooperación internacionales,

especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los

recursos de que disponga, para lograr progresivamente […] la plena

efectividad de los derechos aquí reconocidos” (Naciones Unidas,

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

1976).

A diferencia de lo que ocurría por el PIDCP, en el PIDESC los Estados no se

comprometen a “respetar y garantizar” los derechos de manera

inmediata, sino asumen la responsabilidad de tomar medidas para buscar

una satisfacción paulatina de esos derechos de segunda generación en

función de los recursos del Estado. (Heller, 1986).

Cabe resaltar que los derechos económicos, sociales y culturales cuentan

con un mecanismo de protección mucho más débil respecto a lo instituido

para los derechos civiles y políticos. El PIDESC no estableció un órgano

específico como se hizo para el PIDCP que instituye el Comité de Derechos

Humanos, órgano encargado de supervisar la realización de los derechos

consagrados en el tratado mismo. Hasta el año 1985, el Consejo

Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) estaba encargado

de llevar a cabo dicha tarea. En 1985, se procedió a la creación del

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se encarga

31
del control de la implementación del Pacto a través de la revisión de los

informes periódicos que los Estados partes le deben presentar acerca de

las medidas adoptadas para garantizar los derechos contemplados en

este tratado. Después de haber recibido y analizado el informe periódico,

el Comité puede presentar al Estado en cuestión sus observaciones; de

todas formas, cabe marcar una vez más que este es un mecanismo de

control más débil respecto a lo establecido en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos.

32 Manual
TEMA N.°2: FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS DEL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Para iniciar el presente tema se tiene presente que los conocimientos del

ordenamiento internacional, sus características, los sujetos que se mueven al

interno de este ordenamiento es esencial para un estudio integral de la materia.

Asimismo, se debe considerar que el conocimiento de las fuentes de la disciplina

objeto de nuestro estudio es esencial para poder aplicar la doctrina a la

práctica jurídica.

2.1. EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE

DERECHO

Para establecer los primeros fundamentos doctrinarios de nuestra

disciplina, o sea el derecho internacional de los derechos humanos, sugiero

empezar por una definición específica y muy detallada de la materia

propuesta por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos humanos (ACNUDH), que señala:

“El derecho internacional de los derechos humanos establece las

obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en

determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de

determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los

derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o

grupos.” (ACNUDH)

33
Dada esta definición, entonces necesitamos preguntarnos: ¿quiénes son

los sujetos de los derechos humanos en el ordenamiento internacional? y

¿cómo podemos clasificar a estos sujetos?

Podemos identificar como sujetos o titulares de los derechos humanos y de

las libertades fundamentales en el ordenamiento internacional a los

siguientes individuos/grupos:

 El individuo

El ser humano, como sujeto individual, es titular de los derechos

humanos por excelencia.

 Los grupos sociales

Por grupo social entendemos al sistema social conformado por

individuos que desempeñan un rol social específico en la sociedad.

Por ejemplo, podemos mencionar a los niños, niñas y adolescentes;

los trabajadores; los indígenas, etc.

 Los pueblos

Los pueblos sometidos a dominación colonial han pasado a obtener

una subjetividad en el derecho internacional a partir de la afirmación

del derecho a la autodeterminación o libre determinación de los

pueblos. Entre otros derechos que se les atribuyen a los pueblos,

podemos mencionar el derecho al desarrollo económico y social, el

derecho a la paz, el derecho de protección al medio ambiente y el

derecho de protección a los bienes considerados como patrimonio

común de la humanidad.

Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial, los sujetos de derecho

internacional se encontraban estrictamente determinados. Los Estados

soberanos eran los únicos sujetos de derecho internacional, o sea los únicos

34 Manual
que tenían derechos y obligaciones que la comunidad internacional

reconocía. En consecuencia, un individuo no podía iniciar una acción en

un tribunal internacional, a menos que el Estado del cual era nacional o

agente decidiese presentar la reclamación en su nombre. En las últimas

décadas, el derecho internacional ha sufrido diversas transformaciones,

muchas de las cuales han creado condiciones para el reconocimiento del

individuo como un sujeto de derecho en el plano internacional. Esta

situación coincide con la segunda mitad del siglo XX, cuando el Estado

cometió, a través de sus agentes, una serie de excesos y atrocidades

justificadas en ese momento por el conflicto mundial; pero al terminar este,

se evidenció el descuido de la comunidad internacional frente a su quizá

mayor compromiso: la dignidad humana. En este contexto, el individuo se

presenta como sujeto de derecho internacional históricamente reciente.

Podemos decir que después de la Segunda Guerra mundial con la

exigencia de resaltar de nuevo el valor de la dignidad humana el individuo

adquiere más importancia en el ordenamiento internacional, y nace la

exigencia de reconocer y garantizar sus derechos. En esta lógica, la

personalidad jurídica del ser humano se limita al ámbito de los derechos

humanos, en el que no solo disfruta del reconocimiento de tales derechos,

sino que también se le atribuye un rol en el sistema de control del respeto

y protección de los mismos. (Camarillo, 2016, pp. 151-172).

La persona humana, como sujeto individual, es titular de los derechos

humanos por excelencia. Hay que considerar la doble posición, activa y

pasiva, que puede adoptar el sujeto de derecho en relación a los

derechos humanos.

35
 Sujeto activo de derechos humanos

Titular de derecho respecto al cual se reclama la defensa y garantía.

Es el titular del poder. El principio general de los sistemas que admiten

peticiones de individuos es que el Estado demandado haya

aceptado ser parte del sistema. Por otro lado, la subsidiariedad

implica que el individuo que considere vulnerados sus derechos

pueda acudir a la vía internacional únicamente luego de agotada

la jurisdicción interna, salvo que la tramitación de estos recursos se

prolongue injustificadamente. (Salmón, 2014)

 Sujeto pasivo de derechos humanos

Es a quien se reclama el reconocimiento y garantía del concreto

derecho humano de que se trate. Es el titular del deber jurídico

correlativo al correspondiente derecho. Es el sujeto obligado a

respetar el derecho en cuestión. En esta línea, el Tribunal Militar

Internacional de Núremberg sostuvo que “los crímenes contra el

derecho internacional son cometidos por personas, no por entidades

abstractas, y solo castigando a los individuos que cometen tales

crímenes, las disposiciones del derecho internacional se pueden

hacer cumplir”. Es necesario el consentimiento del Estado respeto a

estos mecanismos que buscan perseguir a individuos que cometen

violaciones de derechos humanos. El principio de subsidiariedad

recorre también transversalmente la faceta pasiva de la

responsabilidad individual, en cuanto no será posible procesar a un

individuo por la comisión de un crimen internacional en una instancia

del mismo tipo, si antes el Estado no ha tenido la posibilidad de

resolver el asunto en su jurisdicción interna, existiendo excepciones

36 Manual
también a este principio, por ejemplo, cuando el Estado no quiera o

no pueda llevar a cabo la investigación o enjuiciamiento. A tal

propósito, una importante referencia es el artículo 17 del Estatuto de

Roma, que instituye la Corte Penal Internacional. (Salmón, 2014, p.

151).

2.2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Para individuar las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, es necesario determinar si el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y el derecho interno son sistemas jurídicos separados,

distintos o independientes entre sí. Las dos principales teorías acerca de la

relación entre los dos ordenamientos jurídicos son la teoría dualista y la

teoría monista. El debate entre la posición de los teóricos monistas y la de

los teóricos dualistas empezó en 1899, cuando fue publicada la obra de

Triepel, Volkerrecht und Landdesrecht, que podemos traducir al español

como Derecho internacional y derecho interno, que justamente colocaba

al tema en el centro del debate.

 Teoría dualista

Según la teoría dualista existen dos ordenamientos jurídicos diferentes

que son separados el uno del otro: el ordenamiento nacional y el

internacional. El derecho internacional regula las relaciones entre

Estados, y el derecho interno, las que se presentan entre personas o

entre el Estado y sus súbditos. Por ser ordenamientos distintos también

tienen fuentes jurídicas distintas. Además, tratándose de dos sistemas

autónomos, no directamente relacionado a través de una relación

37
de dependencia o subordinación, la norma internacional, para ser

incorporada en el ordenamiento interno, necesita de un acto de

voluntad del legislador nacional para su aplicación.

 Teoría monista (Kelsen)

Según los teóricos de la corriente monista, existe un sistema normativo

universal en el que el derecho internacional prevalece sobre el

derecho interno y delega en los órganos nacionales la facultad para

dictar el ordenamiento nacional. Existen dos lecturas de esta teoría:

el monismo con primacía del derecho interno, que es consecuencia

de la soberanía estatal absoluta y que conduce a la negación del

derecho internacional, y el monismo con primacía del derecho

internacional, que sostiene que este derecho es un orden superior del

cual dependen los sistemas jurídicos de los Estados. De acuerdo a

esta teoría, los dos ordenamientos interactúan, se coordinan y se

relacionan jerárquicamente, y se admite la posibilidad de la

incorporación automática y de la aplicación directa de las

disposiciones de los pactos y convenios de derechos humanos por los

tribunales nacionales y los órganos administrativos internos. (Monroy,

2008)

Haciendo un análisis de las cartas constitucionales de los Estados

podemos notar una inclinación de la mayoría de los Estados a

practicar la incorporación automática de las normas internacionales

en el derecho interno, sin necesidad de trasformación previa de las

mismas.

38 Manual
Según Bobbio (1991), las fuentes se pueden definir como “aquellos hechos

o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace defender la

producción de normas jurídicas” (p. 154).

Pasamos ahora a enfocarnos en las fuentes del derecho internacional

público general reconocidas por la doctrina, que constituyen también el

fundamento legal de los derechos humanos. Estas son:

A. Los tratados internacionales, según el art. 1 del Convenio de Viena

sobre los Derechos de los Tratados se definen como “acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el

derecho internacional”. Mediante tratados se crean obligaciones

vinculantes.

B. El derecho no escrito o derecho consuetudinario, o sea prácticas y

creencias legales de tipo tradicional generalmente aceptadas como

derecho, cuya existencia es independiente del derecho

convencional. Incluye un elemento material, que es la práctica de

los Estados, y un elemento espiritual (opinio juris), que supone la

convicción de los Estados de que una práctica es obligatoria o

aceptada como derecho. Generalmente, llena la laguna de

derecho y fortalece su aplicación. Para demostrar que una

determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se

refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional

considera que esta práctica es obligatoria como cuestión de

derecho. El derecho consuetudinario existe y ha existido siempre; lo

que ha variado y sigue variando es el reconocimiento o valor que el

derecho positivo le atribuye. En América Latina, por ejemplo, el

derecho positivo ha desconocido el derecho consuetudinario, o bien

39
le ha conferido un reconocimiento bastante limitado que

prácticamente lo hace inoperativo. Uno de los pilares fundamentales

del orden jurídico latinoamericano es que “contra la aplicación de la

ley no puede alegarse práctica, uso o costumbre en contrario”. Un

ejemplo es el derecho indígena, que muchas veces no es

reconocido.

C. Las decisiones judiciales de las distintas naciones, que comprenden

principalmente a la jurisprudencia internacional, comunitaria o

nacional.

D. Principios generales de derecho, aceptados por los Estados y

susceptibles de aplicación internacional. Estos se ven reflejados

principalmente en la actividad judicial y la diplomacia normativa de

los Estados; se encuentran entre ellos, el principio de igualdad

soberana, la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, el

pacta sunt servanda. No dependen de la práctica, la cual de hecho

le da más fuerza.

E. La doctrina de los expositores (Herdegen, 2005, pp. 113-115).

Como soporte de esta clasificación de las fuentes del derecho

internacional, sugiero revisar el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia. Este artículo representa un catálogo abierto de

fuentes; por ejemplo, falta mencionar los actos unilaterales y las

resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU.

Los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales

ratificados por el Estado entran automáticamente en el ordenamiento

interno del mismo, según la teoría monista y teniendo en cuenta que estos

derechos son considerados como normas de jus cogens por la doctrina y

40 Manual
la jurisprudencia y, por lo tanto, no pueden ser suspendidos en ningún caso.

Para una definición de jus cogens, sugiero revisar el art. 53 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que da una

definición detallada de la materia y es la referencia jurídica por excelencia

sobre el tema.

Según la doctrina, hay un grupo de derechos humanos que deben ser

considerados como normas de jus cogens, es decir, normas que no

pueden ser derogadas sino por otras normas del mismo rango. La doctrina

se refiere a estos derechos como núcleo duro de los derechos humanos. El

núcleo duro o common hard core de los derechos humanos es un grupo

de derechos básicos que no pueden ser suspendidos en ningún caso. Estos

son mencionados en muchos tratados tanto de derecho internacional de

los derechos humanos como de derecho internacional humanitario, así

como en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Estos

derechos son: el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura

o a esclavitud, el derecho a no ser culpable en aplicación retroactiva de

penas (principio nullum crimen, nulla poena sine lege), el derecho a la

integridad física, mental y moral, la prohibición del genocidio y de las

desapariciones forzadas.

41
TEMA N.°3: LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS

HUMANOS

Para iniciar el presente tema se tiene presente que conocer la clasificación

metodológica de los derechos humanos nos ayuda en aplicar la disciplina a la

práctica jurídica, tanto en el reconocimiento de los derechos conculcados,

cuanto en la definición de sanciones aplicables. Asimismo, se debe aclarar que

esta clasificación es puramente metodológica y no tiene a que ver con la

importancia o relevancia mayor o menor de un derecho respeto a los otros.

3.1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN

GENERACIONES

La doctrina adoptó de manera unánime la clasificación en generaciones

de los derechos humanos propuesta por Karel Vasak, exdirector de la

División de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO. Vasak propuso

agrupar a los derechos humanos en tres generaciones, basándose en el

orden en el que fueron conceptualizados históricamente. Esta clasificación

es puramente metodológica y no implica la primacía de una generación

frente a las otras o de un derecho específico frente a los otros.

Los derechos de primera generación pueden ser definidos como aquellos

que se atribuyen a las personas por su condición de tales, así como por ser

ciudadanos pertenecientes a un determinado Estado. Estos derechos

suponen una serie de barreras y de exigencias frente al poder y la

autonomía del Estado o de otra autoridad. Estos derechos aparecen en la

Edad Moderna y se refieren a los derechos civiles y políticos, que

consagran las libertades individuales propias de cada ciudadano.

42 Manual
Surgieron como respuesta a los reclamos que motivaron los principales

movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en Occidente. El

Estado debe garantizar el libre goce de estos derechos, organizando la

fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan. Solo

pueden ser limitados en los casos y las condiciones previstas por la

constitución. (Carruitero, 2002, pp. 71-77)

 Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al

poder del Estado de la exclusión de su actuación. Por ello se habla

de derechos de autonomía.

 Los derechos políticos implican la posibilidad de participación de los

ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado a

través del derecho de sufragio. Por eso se habla de derechos de

participación.

Los derechos humanos de primera generación tienen las siguientes

características:

 Concepción individualista de los derechos.

 Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y de no

injerencia del Estado.

 Reconocimiento y garantía formal de los derechos fundamentales,

pasando a formar parte de los textos constitucionales. Ellos implican

respeto y no impedimento, los Estados deben respetarlos siempre.

Se habla de derechos individuales, ya que el sujeto activo es el individuo

como tal, entendido de manera absoluta. El sujeto pasivo está constituido

por los poderes de los Estados. Estos derechos los encontramos en las

modernas declaraciones de derechos, como la declaración americana

43
de 1776 y la declaración francesa de 1789.

La doctrina todavía no ha alcanzado un acuerdo en relación a la

clasificación de los derechos humanos de primera generación, pero una

clasificación aceptada es la que los subdivide en dos grandes grupos: los

derechos civiles y los derechos políticos.

A. Los derechos civiles agrupan los siguientes derechos:

a. Derecho a la vida en el sentido amplio, que comprende el

derecho a la vida en el sentido estricto o derecho a la

existencia; el derecho a la vida frente al hambre, el derecho a

la vida frente a la pena de muerte, el derecho a la vida frente

a las ejecuciones sumarias y arbitrarias, el derecho a la vida

frente a las desapariciones forzadas, el derecho a la vida frente

al genocidio, frente al aborto, frente a la eutanasia, frente a la

manipulación genética.

b. Derecho a la integridad personal, que comprende el derecho

a la integridad psicofísica, el derecho a la integridad moral.

c. Derecho a la seguridad personal, que comprende el derecho a

la nacionalidad, el derecho a la libertad de movimientos, el

derecho a la migración, el derecho de asilo.

B. Los derechos políticos se clasifican de la siguiente forma:

a. Derecho a la asociación política.

b. Derecho de reunión.

c. Derecho a acceder a los cargos públicos.

d. Derecho de sufragio activo y pasivo.

e. Derecho a participar en la elaboración de la ley.

f. Derecho de petición.

44 Manual
Los derechos de segunda generación son los derechos económicos,

sociales y culturales. Constituyen el conjunto de derechos que consisten en

especificar aquellas pretensiones de las personas y de los pueblos respecto

a la obtención de prestaciones de cosas o de actividades, dentro del

ámbito económico-social. Son derechos de contenido social para

procurar mejores condiciones de vida. (Carruitero, 2002, pp. 77-80)

Los derechos humanos de segunda generación tienen los siguientes

caracteres:

 Ambigüedad de la expresión “derechos económicos, sociales y

culturales”, ya que el significado de estos derechos no es unívoco y

no es simple especificar cuál es el límite entre estas categorías de

derechos; por ejemplo, el derecho al trabajo puede ser considerado

un derecho tanto económico como social, y el derecho a la

educación puede ser considerado un derecho social, así como

cultural.

 Amplían la esfera de responsabilidad del Estado. Imponen un “deber

hacer” positivo por parte del Estado, que tiene que satisfacer las

necesidades y brindar servicios.

 El sujeto es el individuo en la comunidad.

 Su reclamo está condicionado por las posibilidades económicas del

país.

 Son legítimas aspiraciones de la sociedad.

En los primeros textos americanos y franceses no encontramos referencia

a estos derechos. Uno de los primeros textos en el que se reconocen es la

Constitución francesa de 1791, título I, que proclama la educación pública

45
y un sistema de beneficencia pública. En el siglo XIX podemos situar las

primeras reivindicaciones de los derechos económicos, sociales y

culturales con la aparición del proletariado y el proceso de

industrialización. Empieza con la Revolución Industrial una batalla intensa

de los trabajadores para reivendicar sus derechos laborales por

consecuencia de las condiciones de trabajo muy duras a las cuales

estaban acostumbrados. Estos derechos son consecuencia de la idea de

igualdad universal nacida del pensamiento humanista y socialista del siglo

XIX, sustitutiva del Estado liberal por el social de derecho. Se consagran en

los artículos 22-27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

1948. Actualmente, los derechos humanos de segunda generación tienen

una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En el sentido objetivo, pueden

entenderse como el conjunto de normas a través de las cuales el Estado

lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales. En el

sentido subjetivo, se perciben como las facultades de los individuos y de

los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce

en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte

de los poderes públicos. (Carruitero, 2002, pp. 77-80)

Estos derechos son:

1. El derecho al trabajo.

2. Los derechos sindicales.

3. El derecho a la seguridad social.

4. El derecho a la alimentación.

5. El derecho a la vivienda digna.

6. El derecho a la salud.

7. El derecho a la educación.

46 Manual
Los derechos de tercera generación son los surgidos en la época

contemporánea como respuesta a las nuevas necesidades del ser

humano y que se fundan en el valor solidaridad. Se habla también de

derechos de solidaridad, de derechos de los pueblos, de derechos de

cooperación y de nuevos derechos humanos. Pero la denominación

aceptada por la doctrina es la de derechos humanos de tercera

generación. Esta generación es consecuencia de una fraternal respuesta

a factores discriminatorios o necesidades futuras en riesgo de grupos

humanos motivados por una exigencia común: actuar impulsados por el

valor solidaridad.

A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los

Pactos Internacionales de 1966 previamente analizados empiezan a

emerger los pueblos como sujetos de los derechos humanos y no solo los

Estados.

Los derechos de tercera generación tienen las siguientes características:

 Pertenecen a grupos imprecisos de personas que tienen un interés

colectivo común.

 Requieren para su cumplimiento de prestaciones positivas (hacer,

dar) y negativas (no hacer).

 Sus titulares son los pueblos y los grupos sociales.

Tampoco para estos derechos la doctrina alcanzó un acuerdo de

clasificación. De todas formas, podemos considerar como derechos de

tercera generación los siguientes:

1. Derecho de autodeterminación de los pueblos.

2. Derecho al desarrollo, que permita una vida digna.

47
3. Derecho al medio ambiente sano.

4. Derecho a la paz.

5. Derecho a la cooperación regional e internacional.

6. Derecho a la coexistencia pacífica (Carruitero, 2002).

3.2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

En estos últimos años, la doctrina está debatiendo sobre si existe o no una

cuarta generación de derechos humanos. En la actualidad, varios juristas

han teorizado y fundamentado la existencia de un nuevo grupo de

derechos humanos relacionados con la sociedad de la información y las

nuevas tecnologías que configurarían una cuarta generación de los

derechos humanos. Aquí se plantean dos clases de derechos:

A. Varios derechos que ya han logrado el reconocimiento en muchos

países, como la libertad de expresión, el derecho a la protección de

los datos sensibles, a la privacidad, al secreto de las comunicaciones,

entre otros.

B. Otros derechos de nueva data que recién están naciendo como los

derechos del cibernauta en el mundo digital, y los derechos

relacionados a la medicina genética. (Riofrío, 2014, p.16)

A inicios del siglo XXI, el desarrollo de las nuevas tecnologías de la

información ha planteado nuevas problemáticas y ha hecho surgir la

necesidad de nuevos derechos. Se crean situaciones jurídicas que muy

difícilmente pueden ser reguladas por tratados y normas preexistentes y

que con toda probabilidad deben ser reguladas por instrumentos jurídicos

nuevos creados ad hoc. Estos derechos no encajarían en la tercera

generación de los derechos humanos de la cual hablamos líneas arriba.

48 Manual
Están relacionados, más bien, a los desarrollos de la ciencia, de la

matemática aplicada, de las tecnologías de la información y de la

comunicación (TIC) y la genética. Estos ámbitos han penetrado nuestras

relaciones sociales de un modo tan acelerado que han producido una

auténtica revolución de la información y han expuesto a los seres humanos

en la sociedad, volviéndolos más frágiles y, de alguna manera, más

vulnerables en comparación a unas cuantas décadas atrás. Pensemos,

por ejemplo, en la Internet (International network of computer), a través de

la cual cada uno de nosotros puede acceder a cualquier tipo de

información, puede realizar distintas clases de acciones, como

transacciones bancarias, operaciones comerciales, reservas, etc. Internet

conecta a millones de personas, empresas e instituciones públicas en el

mundo, sin importar la distancia entre ellas. Es indudable que Internet

representa un instrumento importante para mejorar la condición humana,

la igualdad, la libertad de los seres humanos. A pesar de estas ventajas, en

los últimos años, la Internet ha generado varios tipos de problemas y ha

incrementado las formas de criminalidad existentes: prostitución infantil,

pornografía infantil, peligros para los datos personales, difusión de virus, etc.

Todo esto obviamente implica un efecto multiplicador de los atentados

contra derechos, bienes e intereses jurídicos. El hecho de que sea un

instrumento internacional hace aún más difícil descubrir estas conductas y

castigarlas, ya que muchas veces es imposible encontrar a los

perpetradores. Otro problema es sobre quién debe recaer la

responsabilidad: sobre quien ha difundido este contenido o sobre quien ha

accedido a él; esto dependerá de las legislaciones nacionales de cada

Estado. (Pérez Luño, 2011, p. 294).

49
Hoy somos testigos de la aparición de nuevas estructuras sociales, de

nuevas formas de interrelación humana, de nuevas comunidades virtuales;

piensen, por ejemplo, en el mundo de las redes sociales; todas estas

estructuras no se basan en la comunicación directa y visual en el territorio

propiamente dicho, sino en un nuevo modelo de comunicación no

presencial y visual, la cual hace a los seres humanos mucho más

vulnerables, ya que pueden aparecer otras formas de agresión y violación

al sistema de derechos humanos. Piensen en el principio de privacidad y

de cuántas maneras diferentes puede ser afectado cotidianamente a

través de los varios medios de comunicación. Por lo tanto, también se

exige una respuesta nueva por parte del orden jurídico a este tipo de

violaciones, y la disciplina del derecho internacional de los derechos

humanos debería enfocarse en esta nueva área también. (Bustamante,

2010, p.2).

La cuarta generación de derechos humanos comprendería el derecho a

la plena y total integración de la familia humana, igualdad de derechos

sin distingos de nacionalidad, y el derecho a formar un Estado y derecho

supranacional. El fin último de esta generación sería concebir a la

humanidad como una sola familia, en la que todos sus miembros sumen

esfuerzos para el bienestar global. Son derechos que podríamos considerar

más extensos respecto a los derechos colectivos de tercera generación.

Otra parte de la doctrina sostiene que la clasificación de la cuarta

generación de derechos humanos es una amenaza a la existencia legal

de los Estados porque debilita su autoridad. Además, el reconocimiento de

estos derechos crearía problemas de ineficiencia para otros, como el

derecho a una comunicación libre; asimismo, se crearían conflictos entre

50 Manual
las diferentes generaciones de derechos humanos para proteger al

individuo de las agresiones/violaciones generadas por el desarrollo de la

sociedad moderna. Por ejemplo, el derecho a la educación y a la libertad

de investigación científica estaría en conflicto con el área de la

manipulación genética. Si tengo la libertad de investigar, ¿por qué

deberían limitar mi investigación? Corresponde al Estado organizar el

balance por el ejercicio de estos derechos y regularlos internamente a

través de leyes específicas que estén en línea con los estándares dictados

a nivel internacional. Para esta otra parte de la doctrina, estos derechos

son todos nuevas manifestaciones de los derechos de primera, segunda y

tercera generaciones; básicamente, son los mismos, pero en nuevos

entornos, pues la sociedad ha evolucionado. Si empezamos a considerar

cada nueva manifestación de amenaza a los derechos humanos de las

tres primeras generaciones para ir creando nuevas generaciones con base

en ellas, el futuro ira cargándose de nuevas generaciones y esto

repercutirá y debilitará las tres primeras generaciones. (Ortega, 2004)

Es importantísimo tener presente que la clasificación de los derechos

humanos en generaciones es puramente de tipo metodológico y

constituye un instrumento que debe ayudarnos a identificarlos e

interrelacionarlos entre ellos. Las generaciones de los derechos humanos

no constituyen compartimientos estancos, sino que se interrelacionan

entre ellos en virtud del principio de indivisibilidad e interdependencia de

los derechos humanos del cual hablamos líneas arriba. Además, la

secuencia temporal en la que aparecieron los varios derechos no tiene

nada que ver con la mayor o menor importancia que ellos tienen en el

ordenamiento internacional; solo es indicador de cómo han ido

51
evolucionando las necesidades de los seres humanos en el curso de las

varias épocas históricas.

52 Manual
De la teoría a la práctica

A través del análisis de los tres temas y respectivos sub temas hemos podido

sentar las basis para poder aplicar la normativa internacional en materia de

protección de los derechos humanos a la práctica jurídica, gracias al estudia

de las fuentes de Derecho internacional de los Derechos Humanos, las

características del ordenamiento internacional y los sujetos de los Derechos

Humanos. En concreto el estudiante tiene conocimiento de que cosa es un

derecho humano y será capaz de identificar derechos conculcados en casos

analizados tanto llevados ante la justicia doméstica cuanto ante la justicia

internacional.

Por favor conteste a las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el propósito de la división en generaciones de los derechos

humanos?

2. ¿Cuál es la relación entre las generaciones de los derechos humanos?

3. ¿Cuáles son las posiciones de la doctrina acerca de la existencia de una

cuarta generación de los derechos humanos? ¿Cuál es su posición al

respecto? Argumente y fundamente su respuesta.

53
Glosario de la Unidad 1

Autodeterminación de los pueblos

Es el derecho de un pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, perseguir

su desarrollo económico, social y cultural, y estructurarse libremente, sin

injerencias externas y de acuerdo con el principio de equidad. (ONU, Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art. 1)

Convención o tratado o pacto o acuerdo internacional

Se entiende por tratado al acuerdo internacional celebrado entre Estados y

regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos

o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

(ONU, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, art. 2)

Costumbre

Práctica generalmente aceptada como derecho (art. 38, literal b, del Estatuto

de la Corte Internacional de Justicia). Está compuesta por un elemento material

(diuturnitas) y un elemento espiritual (opinio juris). La diuturnitas es la repetición

de precedentes que constituyen un uso continuo y general; la opinio juris es la

convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber

jurídico. Es el derecho no escrito. (Cassese, 2013)

Declaración internacional

Acto solemne por el cual, representantes gubernamentales proclaman su

adhesión y apoyo a principios generales que se juzgan como de gran valor y

54 Manual
perdurabilidad, pero que no son adoptados con la formalidad ni la fuerza

vinculante de un tratado. Tienen valor de recomendaciones y su naturaleza no

es jurídica, sino política. (Nikken, 1987)

Derecho convencional

Tiene su fundamento en los tratados internacionales que establecen las reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes. Es el derecho escrito

(Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38)

Jus cogens

Es una norma de carácter imperativo que no puede ser derogada sino por una

norma del mismo rango. Son normas inderogables que no admiten acuerdo en

contrario (ONU, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969,

art. 53)

Monismo jurídico

El ordenamiento jurídico estatal e internacional deben ser considerados como

pertenecientes al mismo sistema de normas. (Hans Kelsen, 1989)

Principio pacta sunt servanda

Este principio es uno de los pilares del derecho internacional y es fundamental

porque nos permite lograr la seguridad jurídica. La locución latina se podría

traducir en español como “lo pactado obliga”, o sea todos los tratados deben

ser fielmente cumplidos por los Estados partes que lo han firmado y ratificado.

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