Sumario:

I. Introducción.

II. Pluralismo metódico, tradiciones en filosofía del derecho y situacionismo.

III. Idealización cognitiva (el enfoque prescriptivo) v.s naturalización en la filosofía del
derecho (el enfoque descriptivo como condición del prescriptivo).

IV. La idealización cognitiva y el presupuesto de la eficacia jurídica en las distintas

tradiciones filosófico-jurídicas.

V. Conclusión.

VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Los sujetos del derecho cumplen con normas muy diversas y complejas: leyes tributarias,
penales, civiles y administrativas, entre muchas otras.

Los abogados, por su parte, deben dedicar varios años de su vida para comprender y
conocer a fondo sólo un subconjunto de un sistema normativo.

Tomando en consideración esta importante diferencia entre juristas y no juristas no es una

cuestión trivial saber cómo es posible que los sujetos de las normas logren obedecerlas sin
tomar varios cursos de Derecho y sin pensar constantemente en las implicaciones jurídicas
de sus actos.

En este trabajo partimos del supuesto de que responder a esta pregunta requiere
respuestas que van más allá de las que hasta la fecha han sido ofrecidas por la Teoría del
Derecho y que para ello se requiere saber cuáles son los procesos cognitivos que hacen
posible la eficacia normativa.

En la actualidad y dados los importantes avances en las ciencias cognitivas la teoría del
derecho no puede ignorar esta pregunta cuya respuesta debe ser por lo menos compatible
con los resultados de dichas ciencias.

En otras palabras, dado el nivel de avance de las últimas investigaciones cognitivas sobre la
conducta humana resulta injustificado no tomar en serio en qué consiste la eficacia de los
sistemas jurídicos y, como ha sido hasta la fecha, conformarse con referir el concepto de
pasada mediante elucubraciones especulativas. Muchas de las preguntas fundamentales
planteadas por los teóricos del derecho dependen de la respuesta al problema de la eficacia
normativa y son lo suficientemente relevantes como para no aprovechar las herramientas
teóricas y conceptuales proporcionadas por la ciencia para intentar contestarla. Sólo por
citar algunas consecuencias de esa respuesta vale señalar que de una adecuada explicación
de la eficacia del derecho depende la cabal comprensión de la autoridad del derecho, de su
legitimidad, de su incidencia o no en la configuración de prácticas sociales, de la
justificación de la atribución de responsabilidad jurídica y la aplicación de sanciones o,
incluso, siguiendo a Kelsen, la existencia misma de los sistemas jurídicos.

En este trabajo consideramos que para responder a esta pregunta central es necesario
conocer qué procesos cognitivos son necesarios o suficientes para que la eficacia jurídica
opere, respuesta que constriñe a las actuales teorías del Derecho de modo tal que aquellas
que no sean compatibles con los resultados de las ciencias resultarían inválidas o al menos
relegadas al terreno de las explicaciones "metafísicas" en el sentido peyorativo otorgado por
Carnap a la expresión. Asumimos, por lo tanto, que esta pregunta requiere considerar las
respuestas que la ciencia cognitiva proporciona a la conducta humana, lo que ofrece una
ruta hacia la naturalización del derecho: precisamente la que intentaremos seguir.

Por supuesto, apelar a la naturalización en la teoría del derecho no es del todo nuevo. De
hecho, hay varias propuestas al respecto, algunas apelando al realismo de prácticas
judiciales y los procesos epistémicos que éstas asumen, mientras que otras, en una zona de
intersección con la neuroética apelan directamente a cuestiones neuronales ó
neurocientíficas.

Lo que es innovador en nuestro artículo son las siguientes tesis.

Proponemos que la indexicalidad cognitiva situada (relacionada con el problema del marco)
puede ser consciente ó inconsciente.

La evidencia relevante es la investigación de heurísticas para la decisión. La tesis

fundamental que defendemos es que aunque la cognición consciente que permite la
aplicación de las normas es, obviamente, suficiente para el seguimiento del orden normativo
por parte de los operadores jurídicos, dicho tipo de cognición no es necesaria para la
eficacia general del sistema. Es sólo necesaria para jueces, abogados y aquellos que deben
seguir explícitamente la relación entre preceptos legales y casos concretos. Aunque la
cognición consciente es suficiente para el seguimiento de normas, ésta no ofrece un modelo
realista de la eficacia normativa: uno jamás piensa en las regulaciones sobre compra- venta
cuando paga un boleto del metro.

La indexicalidad situada inconsciente y no basada en razonamiento inferencial explícito es

necesaria para navegar exitosamente contextos epistémicos y morales. Estos son utilizados
por la mayoría de los sujetos normativos, sin necesidad de formular explícitamente
aplicaciones de preceptos a su situación concreta. Le llamamos "indexicalidad situada"
porque este tipo de cognición normativa es altamente contextual y requiere del
reconocimiento implícito de que cierta descripción le es aplicable a uno mismo (como en el
ejemplo clásico de John Perry en donde uno sigue a la persona que está regando azúcar y
descubre que es uno mismo).1Aunque este tipo de cognición es suficiente para la eficacia
del derecho, no es suficiente para el reconocimiento, adjudicación y cambio que necesitan
procesos conscientes y deductivos.

Dado que los contextos epistémicos y morales utilizados por los sujetos de las normas son
los que usan en su vida diaria, el gran misterio de la relación entre la moralidad y el
derecho desaparece o al menos debe reconsiderarse seriamente desde nuevos supuestos.
De igual manera, el de la eficacia normativa de un gran número de normas que sólo los
abogados comprenden después de arduo estudio, pero que también son seguidas por el
resto de los destinatarios de las mismas sin ese conocimiento también desaparece. Estas
son dos ventajas de nuestra propuesta.
La analogía lingüística es fundamental. Estructura y sintaxis son inconscientes. Los aspectos
normativos también son inconscientes. Uno requiere de lingüistas y psicólogos para
entender explícitamente las normas gramaticales y del comportamiento. De igual manera,
uno requiere de jueces para entender las normas jurídicas explícitamente. Sin embargo, uno
no necesita de esos conocimientos necesariamente para ser un hablante competente.

La estrategia que seguimos en el artículo consta de dos partes: En primer término

analizaremos el impacto de nuestra propuesta a un nivel meta-teórico, es decir, en las
distintas tradiciones de teoría general del derecho donde suscribimos un pluralismo
metodológico; en segundo lugar nos ocupamos del papel de la indexicalidad como
herramienta teórica para explicar nuestras prácticas jurídicas.

II. Pluralismo metódico, tradiciones en filosofía del derecho y situacionismo.

Es ampliamente conocida en la metodología de la investigación científica la importancia de

la relación entre el problema a resolver y la elección de las variables relevantes.

Esta decisión tiene importantes implicaciones en la selección del marco teórico, la

metodología, e incluso en el tipo de matemáticas y recursos computacionales requeridos
para su modelado, simulación y validación.

Por ejemplo, en el terreno de la física sabemos que el esfuerzo requerido para acelerar un
objeto se expresa mediante la ecuación lineal: fuerza = masa x aceleración, cuya
representación gráfica corresponde a una línea recta ascendente.

Dado que no es posible (o al menos no lo ha sido y no tenemos razones para suponer que
algún día lo será) representar todo cuanto es el caso en el mundo en un solo modelo, el
trabajo científico implica selección.

De esta manera, en la ecuación anterior se han considerado únicamente las dos variables
dependientes "masa" y "aceleración", pero todos sabemos que en el mundo también opera
la fricción y que ésta cambia la magnitud del esfuerzo requerido para el desplazamiento del
objeto y, por tanto, su velocidad.

Incluir la fricción como variable implica serias complicaciones que no pueden ser abordadas
desde una ecuación lineal y cambia el tipo de matemáticas al de las ecuaciones no lineales.

Que un modelo deje de considerar ciertas variables asociables a su objeto de explicación no

implica necesariamente su evaluación negativa a condición de que efectivamente dé cuenta
del fenómeno que pretende explicar. Por ejemplo, Galileo explicó adecuadamente que dos
cuerpos caen al mismo tiempo independientemente de la diferencia de sus masas sin
considerar, precisamente, la fricción.

Los factores que pueden influir en las decisiones metodológicas durante el diseño de una
investigación científica pueden ser múltiples. Uno de particular importancia es el grado de
desarrollo del conocimiento científico o tecnológico en un dominio específico y en un tiempo
determinado. Así, el hecho de contar con súper computadoras hace posible abordar (y en
última instancia definir) problemas inimaginables en el siglo XIX. Sin embargo, la elección
de los elementos constitutivos del objeto de explicación (explanans) constituye una decisión
fundamental para la cual no hay garantías metodologías y frecuentemente queda a la
sagacidad del científico.
Una importante diferencia entre teorías científicas y las filosófico- jurídicas (así como con
todas las demás teorías puramente conceptuales) es que estas carecen de un estándar de
verificación empírica para su validación. No obstante, elaborar una teoría jurídica también
implica una selección de las propiedades relevantes del objeto de explicación o explanans,
que se traduce en la o las preguntas que el teórico buscará responder.

Esto es lo que parece tener en mente Julie Dickson cuando presenta su concepto de
proposición evaluativa indirecta referido a la teoría o filosofía del derecho:

"An indirectly evaluative proposition of the form 'X' is an important feature of the law" is
thus a proposition which attributes some evaluative property to that of the law but which
does not entail a directly evaluative proposition that the features of the law in question is
good (or bad) ...In asserting that 'X is an important feature' we are accounting
the existence of some X as significant and hence worthy of explanation". 2

La cuestión que ahora surge respecto de la teoría del derecho es si podemos identificar
algún criterio para determinar cuándo una propiedad requiere ser explicada y cuándo no. La
respuesta a este problema es relevante porque se liga de manera directa con la evaluación
de la virtud epistémica de la cobertura explicativa de una teoría (¿explica lo que debería
explicar?).

Paradójicamente, la respuesta a esta evaluación puede ser más compleja en el terreno de

las teorías del derecho (y conceptuales en general) que en el de la ciencia, debido a la
carencia de los mecanismos de autocorrectividad empírica que posibilitan corroborar las
proposiciones predictivas que validan una teoría en el terreno científico.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el pluralismo en las teorías jurídicas puede explicarse
como diferentes instancias de la "X" en la fórmula de Dickson. Cada instanciación puede
considerar una propiedad diferente del derecho como relevante para ser explicada y
constituir el punto de partida de una tradición en la filosofía del derecho.

Esta caracterización del pluralismo metodológico en la teoría jurídica es coherente con el

pensamiento del profesor Bix cuando dice que:

"Legal systems are extremely complex. Inevitably, a theory about law can capture only a
portion of the relevant facts...Once one accepts the importance of selection in constructing
social theories, the focus then turns to the basis on which selection occurs" 3

Además de la diversidad de propiedades relevantes, determinantes de distintas clases de

problemas, la construcción de diferentes teorías jurídicas es guiada por la elección hecha
entre una diversidad de métodos que hacen posible obtener inferencias confiables y la
satisfacción exitosa de ciertos estándares epistémicos (coherencia, estabilidad, alto grado
de invulnerabilidad a la contra-argumentación) y de esa manera proporcionar respuesta a
los problemas originalmente planteados.

En síntesis: la relación entre la selección de cierto tipo de propiedades relevantes como

dignas de ser explicadas, los problemas que de dicha selección surgen y la metodología
seguida para afrontarlos producen diferentes teorías y tradiciones en la filosofía del derecho.

Por lo que respecta al objetivo central de este trabajo, la referencia al pluralismo metódico y
la diversidad de tradiciones en la teoría del derecho resulta de suma relevancia, toda vez
que cada una de ellas puede presuponer idealizaciones distintas acerca de las capacidades
cognitivas de los sujetos de derecho y, por tanto, ser susceptibles de diferentes refutaciones
a partir de los resultados de la investigación experimental. Con base en esto, debe resultar
obvio que las capacidades cognitivas presupuestas por un ius-naturalista que considera que
el derecho natural se conoce por revelación divina son diferentes a las de un defensor del
análisis económico del derecho que suscribe la teoría de la decisión racional, o a la de un
representante del realismo (o neo) realismo americano, para quien las decisiones judiciales
obedecen básicamente a factores subjetivos, o a la de un analítico oxoniense que asume
que el derecho es una práctica social. Como hemos señalado precedentemente, el objetivo
de este trabajo es meramente exploratorio y por tanto no habremos de analizar a
profundidad las capacidades cognitivas presupuestas por cada tradición y sus refutaciones.
En su lugar nos limitaremos a realizar algunas consideraciones generales sobre la tradición
analítica, el análisis económico del derecho y el (neo) realismo defendido por Leiter. Como
se mostrará más adelante resulta sorprendente percatarse de que, a pesar de sus
diferencias, es posible encontrar una zona de intersección en los presupuestos de las
diferentes tradiciones filosófico-jurídicas que corresponde a la idealización cognitiva del
destinatario del derecho como un agente racional, consciente del contenido de las normas
jurídicas que debe seguir y que decide su comportamiento con base en la autonomía de su
voluntad. Estos mismos presupuestos también son compartidos por otro tipo de teorías
conceptuales de gran importancia en los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica:
las teorías doctrinales o de dogmática jurídica características de cada una de las diferentes
áreas del derecho.

En todo caso, debe subrayarse que no es nuestro objetivo realizar un análisis detallado de
las idealizaciones cognitivas en cada una de las referidas teorías, sino señalar el tipo de
investigación que creemos debe caracterizar a un programa de naturalización en la filosofía
del derecho, mismo que puede resumirse en la siguiente prescripción: aumentar el estándar
de validación epistémica de las teorías jurídicas de tal suerte que vaya más allá del ejercicio
dialéctico de la argumentación especulativa y llegue a ser una continuación de los
resultados de la investigación en ciencias cognitivas, en un sentido semejante tiene lugar en
el terreno de la filosofía de la mente contemporánea, donde ya no es posible hablar de
homúnculos.

Por otra parte, las idealizaciones cognitivas en el derecho no quedan únicamente en el

terreno de los presupuestos de los teóricos o filósofos del derecho, sino que también están
presentes en los operadores jurídicos y, en general, en los demás destinatarios del derecho.

III. Idealización cognitiva (el enfoque prescriptivo) v.s naturalización en la

filosofía del derecho (el enfoque descriptivo como condición del prescriptivo).

¿Cómo es posible la identificación personal de uno mismo como sujeto de cierta norma?
Este problema tiene dos aspectos. El primero es normativo: ¿qué procesos cognitivos
permiten seguir una regla? El segundo es semántico: ¿qué procesos cognitivos permiten el
reconocimiento de una descripción como aplicable a uno mismo? A este último proceso se le
puede llamar indexicalidad normativa.

Respuestas a la primer pregunta, que es de carácter normativo, son de dos tipos: cognición
idealizada y cognición implementada. La cognición idealizada busca principios formales,
como las reglas basadas en los axiomas de probabilidad para condicionar las creencias. Este
es el tema de la epistemología formal. En contraste con esta propuesta formal, está la
evidencia psicológica que demuestra que en muchos casos estos principios formales no son
seguidos por los sujetos. La propuesta descriptiva busca encontrar cómo los agentes
cognitivos razonan, no cómo deben razonar.

La evidencia en ciencia cognitiva demuestra que en varias circunstancias los agentes

cognitivos no siguen reglas básicas de racionalidad idealizada. Por ejemplo, en varias
situaciones los sujetos violan axiomas básicos de la probabilidad, en contra de los principios
asumidos en la epistemología formal Bayesiana. Dichos resultados han sido interpretados
como muestra de irracionalidad en la toma de decisiones bajo incertidumbre en la psicología
humana. En psicología esto ha conducido a un debate entre teóricos que señalan que la
irracionalidad es inevitable y teóricos que niegan que la teoría idealizada de la racionalidad
sea la adecuada, argumentando que, por el contrario, dichos resultados muestran que la
racionalidad humana es flexible, contextual y heurística. 4 Este debate tiene implicaciones
que son centrales para el tema de la eficacia del derecho. Si los seres humanos no pueden
seguir reglas de manera consistente y racional (tanto en ética y el derecho como en
epistemología), el cumplimiento de las normas que las teorías del Derecho asumen es un
mito o un misterio. Argumentaremos que la base de este problema radica en el hecho de
que los teóricos del derecho no han distinguido adecuadamente los dos procesos cognitivos
que mencionamos anteriormente: indexicalidad consciente e inconsciente o implícita.

En filosofía hay dos vertientes de crítica situacionista, que favorecen la tesis escéptica. Una
es de carácter moral y la otra es de carácter epistémico. Gilbert Harman y John Doris
señalan que la evidencia científica demuestra que las virtudes éticas no tienen sustento
porque no hay disposiciones suficientemente robustas para calificar como virtudes. Lo que
hay son disposiciones que dependen demasiado de la situación en la que los sujetos deben
responder: de ahí el término situacionismo.5 Nótese que esta es una crítica dirigida
principalmente a las virtudes. En epistemología han habido críticas similares, basadas en el
trabajo de Kahneman y Tversky,6 pero el situacionismo epistémico es mucho menos
plausible que el ético.7 No obstante la implausibilidad del situacionismo epistémico, es muy
importante analizar la propuesta de Kahneman para apreciar la distinción que proponemos
entre indexicalidad consciente o reflexiva e indexicalidad implícita. Es cierto que gran parte
de nuestras capacidades cognitivas son situadas y contextuales, pero no se sigue de esto
que seamos incapaces de seguir normas jurídicas, epistémicas y morales.

En el caso de la ética, la crítica situacionista es más plausible. No sólo se aplica a teorías de

la virtud ética, sino a teorías que tienen presupuestos cognitivos que la evidencia empírica
ha demostrado son muy ambiciosos. Por ejemplo, Stich criticó los presupuestos Kantianos
de la teoría de Rawls y del equilibrio reflexivo en general. La noción de que los sujetos de
las normas tienen que, conscientemente y con esfuerzo cognitivo, reflexionar sobre las
implicaciones de un precepto para seguirlo como si fuera una inferencia lógica está muy
arraigado a las teorías del Derecho. El tribunal de la razón consciente es un mito que la
evidencia científica ha falsificado. Pero aunque los sujetos de las normas no requieren de
dichos procesos conscientes y deductivos para actuar, los jueces y abogados sí lo requieren.
Si uno acepta literalmente la crítica situacionista, pareciera ser que cualquier requerimiento
únicamente racional en la teoría del Derecho debe ser rechazado, porque la teoría del
Derecho asume principios falsos sobre la racionalidad humana. Pero hay otra alternativa,
que es la que defendemos. Procesos como el equilibrio reflexivo sólo son aplicables a
operadores jurídicos como jueces, abogados y demás funcionarios encargados de aplicar el
derecho.

A nadie más se le puede exigir dicho razonamiento consciente. A diferencia de nuestras

actividades diarias, los jueces y abogados deben razonar de modos similares al equilibrio
reflexivo. Esto es compatible con la evidencia empírica, incluso con la interpretación
escéptica de Kahneman, como mostramos a continuación.

Kahneman argumenta que existen dos sistemas de razonamiento, o mejor dicho, dos
formas de razonamiento analógicamente similares, que clasifica como los sistemas 1 y 2. El
sistema 1 es rápido, flexible, muy contextual y no confiable. Este sistema produce los
problemas documentados en la evidencia experimental en los que sujetos violan axiomas
básicos de la probabilidad, dependiendo de la información que les es presentada antes de
contestar. El sistema 2, por el contrario, es lento, requiere de atención consciente y
voluntaria, pero al mismo tiempo es "flojo," y "deja" que el sistema 1 tome las riendas en la
mayoría de los casos. El sistema 2, sin embargo, es muy confiable. Éste es el sistema que
los matemáticos usan cuando prueban o deducen verdades matemáticas y es el que usamos
cuando queremos seguir paso a paso un argumento. El sistema 1, Kahneman dice, casi
siempre gana la batalla en contra del sistema 2. Nuestro cerebro, de acuerdo con
Kahneman, está configurado de modo que el sistema en el que dependemos para navegar
la información que confrontamos a diario es el sistema 1. Aunque debemos, idealmente,
implementar el sistema 2, muy raramente lo hacemos. 8

Como mencionamos anteriormente, esta interpretación de los resultados científicos no es

incuestionable (véase Gigerenzer).9 Pero incluso usando la interpretación escéptica de
Kahneman, existe la posibilidad de rescatar la racionalidad en el Derecho sin contradecir los
resultados empíricos. Para esto necesitamos de tres analogías lingüísticas.

Primero, hacemos la distinción que hace Perry entre entender que una descripción le aplica
en la tercera persona y entender que la descripción le aplica a uno en la primera persona.
En su ejemplo, uno puede seguir a un sujeto que está haciendo un reguero de azúcar en un
centro comercial y pensar que dicho sujeto es descuidado. El contenido de esta proposición
cambia radicalmente cuando uno se da cuenta que el que está haciendo el reguero es uno
mismo. La proposición no cambia de contenido en la descripción de la acción, pero cambia
en la perspectiva del sujeto, y tiene consecuencias importantes para la acción. Creemos que
este tipo de contenido indéxico es fundamental en la caracterización del sistema 1 de
Kahneman, que puede ser inconsciente, flexible, contextual e implícito. Algo similar ocurre
entre los sujetos de las normas que siempre actúan en un contexto y los jueces y abogados
que deben razonar sobre lo que unifica a varios contextos normativos.

La siguiente analogía tiene que ver con el conocimiento de la sintaxis del lenguaje. Los
hablantes de una lengua saben perfectamente la sintaxis de esa lengua (la distinción entre
sujeto, verbo, adverbio). Dichos hablantes usan este conocimiento de manera inconsciente
e implícita10 cuando hablan (sistema 1) pero los lingüistas que dedican su vida a entender la
sintaxis de una lengua usan razonamiento consciente y explícito para formular las reglas del
lenguaje que estudian (sistema 2). Algo similar ocurre entre los sujetos de las normas que
las siguen implícitamente y los jueces y abogados que las estudian explícitamente.

Finalmente, existe una analogía semántica con la división de la labor lingüística de

Putnam.11 Sin conceder sus tesis externalistas, y usando la analogía sintáctica, uno puede
apreciar que el contenido de las normas es estudiado y entendido sólo por un subconjunto
de los miembros de un sistema normativo: los operadores jurídicos como los jueces y
abogados. El resto de la comunidad depende del entendimiento explícito, voluntario y
consciente de este subconjunto de individuos para garantizar que, entre otras cosas, el
sistema jurídico que los gobierna sea consistente.
Como hemos señalado precedentemente, proponemos que la indexicalidad cognitiva situada
(relacionada con el problema del marco) puede ser consciente ó inconsciente. La evidencia
relevante es la investigación de heurísticas para la decisión. La tesis fundamental que
defendemos es que aunque la cognición consciente que permite el cálculo racional durante
la aplicación de las normas es, obviamente, suficiente, para el seguimiento del orden
normativo, dicho tipo de cognición no es necesaria. Es sólo necesaria para dichos
operadores y aquellos que deben seguir explícitamente la relación entre preceptos legales y
casos concretos y cuyo trabajo es aplicar las normas del sistema. Nótese, sin embargo, que
aunque la cognición consciente es suficiente para el seguimiento de normas, ésta no ofrece
un modelo realista de la eficacia normativa, uno jamás piensa en las regulaciones sobre
compra-venta cuando paga un boleto del metro.

IV. La idealización cognitiva y el presupuesto de la eficacia jurídica en las distintas

tradiciones filosófico-jurídicas.

Como hemos señalado, la selección de los elementos constitutivos del explanans es una
decisión metodológica fundamental en la teoría jurídica. Igualmente afirmamos que uno de
los presupuestos fundamentales de la teoría jurídica y del derecho en general es que este
regula la vida social. En lo sucesivo nos referiremos a este presupuesto con "presupuesto de
la eficacia normativa", o simplemente "P.E.J."

A pesar de su innegable importancia y por tanto constituir un "X" que merece ser explicado,
el P.E.J no ha sido objeto de análisis teórico por parte de las principales teorías analíticas
del derecho.

La importancia de dar una explicación satisfactoria del P.E.J se pone de manifiesto en

preguntas del tipo: ¿en qué consiste el P.E.J. y cómo se justifica?, ¿cómo opera el derecho
cuando genera conductas (y prácticas social(es)?, ¿cómo se incorporan las normas jurídicas
en los procesos que culminan en una conducta determinada?, ¿operan de manera diferente
a como lo hacen normas de otro tipo?, ¿en qué grado las normas jurídicas son
efectivamente razones para la acción?, ¿en qué medida los individuos observan conductas
que corresponden a la exigencia normativa por razones diferentes a las normativas
jurídicas?, ¿una vez incorporadas por el destinatario de la norma adquieren estatus de
creencias?, ¿qué dinámica de derrotabilidad opera o debe operar con creencias diferentes?

1. La idealización cognitiva en la filosofía analítica.

En otra parte de este trabajo hemos sostenido que una buena manera de abordar un
situacionismo jurídico sería partir de la reacción que el situacionalismo ético representa para
la ética de virtudes.

No obstante, es necesario tener presente una variable de gran significación que distingue al
situacionismo ético del jurídico: la separación entre derecho y moral.

Esto implica que, a diferencia de lo que ocurre con la moral, el derecho es el producto de las
propiedades constitutivas de las normas jurídicas y no un producto cultural adquirido por
aprendizaje vicario o que venga pre-programado en nuestro cableado neuronal. En buena
medida, es una construcción artificial.

En este sentido, las normas del derecho son equivalentes a las reglas constitutivas de
Searle y los hechos jurídicos a sus hechos institucionales.
Trataremos de ilustrar lo anterior mediante el siguiente ejemplo:

Supongamos el gobierno de un país que necesita recursos extraordinarios para hacer frente
a un déficit financiero y en un estado de cosas 1 promulga una ley que establece un
impuesto sobre la tenencia de ventanas. Durante el tiempo en que dicha norma es vigente,
es posible identificar en el mundo de los hechos institucionales conductas correspondientes
al delito de evasión del pago del impuesto sobre ventanas. Una vez resuelta la crisis
financiera se deroga la norma que establecía al impuesto sobre ventanas. En este segundo
estado de cosas, es imposible encontrar en el mundo de los hechos institucionales
conductas correspondientes al delito de evasión del pago de impuesto sobre ventanas.
Desde luego en el caso de la moral no existe un equivalente a la función constitutiva del
derecho.

En lo siguiente asumiremos que la constitutividad jurídica es otro presupuesto central de las

teorías del derecho.

2. El P.E.J. y la idealización cognitiva en Austin y Hart y Kelsen.

Como es bien conocido, para John Austin el derecho se caracteriza por cierto tipo de
mandatos emitidos por el gobernante a sus súbditos con la posibilidad de infringirles
castigos en caso de que no lo obedezcan. Para él, la conducta de obediencia al derecho está
caracterizada por el temor al castigo.

A partir de los problemas de la teoría Austiniana, Hart elabora una teoría más sofisticada en
la que la conducta de los sujetos de derecho no obedece únicamente al miedo a las
sanciones, sino también a la consecución de objetivos lícitos, base de su distinción entre
reglas primarias y reglas secundarias. A diferencia de Austin, la regla de reconocimiento es
el resultado de prácticas institucionales y no un producto volitivo del rey.

Por otra parte, cabe resaltar que mientras Austin arroja luces fundamentalmente sobre la
incidencia del derecho en los ciudadanos, Hart lo hace sobre los oficiales.

A pesar de que en estricto sentido no suele ser considerado un analítico, para los efectos de
este trabajo incluimos en este rubro a Kelsen en tanto tiene finalidades semejantes a las de
los autores anteriores y metodológicamente comparte con ellos el análisis conceptual.

A pesar del estricto formalismo con el que Kelsen pretende caracterizar al derecho, reconoce
que la existencia de un sistema normativo depende de su eficacia. Es decir, un sistema
jurídico existe si es eficaz y para ser eficaz es necesario que se realicen las conductas por
las que se crean las normas del sistema, conforme a las reglas de producción normativa que
el propio sistema establece. Estas, a su vez, son condición necesaria para que la conducta
jurídica de la sociedad en general pueda tener lugar.

Desafortunadamente ninguno de estos autores explicita las capacidades cognitivas de los

destinatarios de la norma presupuestas para que el derecho sea eficaz. Sin embargo, la
estructura de sus teorías es compatible con el siguiente modelo que recoge las intuiciones
comunes acera del derecho.

Los destinatarios de las normas:

 1. Conocen los enunciados que forman parte del sistema jurídico (con base en cierta
teoría de las fuentes) y tienen la capacidad de integrar su contenido como parte del
sistema de creencias que rige su conducta. De no ser así ¿qué sentido tendría que un
rey o parlamento emitieran mandatos o reglas, sostener que la existencia de un
sistema jurídico depende del cumplimiento de sus normas, o que estás se distinguen
de órdenes respaldadas por amenazas por su aspecto interno?

2. Dichas creencias normativas tienen una estructura constante que hace posible
respetarlas independientemente de factores contextuales. Este postulado está en la
base de la vinculatoriedad del derecho y en considerar a las normas jurídicas como
razones protegidas que pretenden derrotar cualquier razón en contra de su
observancia.

3. El comportamiento esperado a partir de las referidas creencias normativas está

sujeto a mecanismos psicológicos de autorregulación. Este postulado da cuenta de
uno de los objetivos básicos del derecho consistente en modificar la dinámica
cognitiva de sus destinatarios a efecto de que sean ellos mismos quienes ajusten su
conducta a la prescripción normativa, aún cuando tengan que reprimir otras
conductas.

4. Tienen control consciente sobre los mecanismos aludidos en "3)" y por tanto deciden
también conscientemente si actúan o no de conformidad con las creencias referidas
en "1)". Es una condición necesaria para la racionalidad del derecho y está en la base
incluso de aquellos casos en que se decide deliberadamente no obedecer el derecho
como acontece en el caso de la desobediencia civil.

5. Respetar o no la norma es una cuestión de voluntad. Está íntimamente vinculado con

la propiedad anterior y queda ejemplificada con aquellos casos en que se decide
entre cumplir con el pago de impuestos o generar estrategias de evasión fiscal, o
entre robar o no un automóvil.

3. Constitutividad jurídica e indexicalidad.

Una función principal de la constitutividad jurídica es la creación de diferentes "clases de

sujetos normativos" (contribuyente, comprador, vendedor, arrendatario, homicida,
defraudador, etc.) cada uno de los cuales debe observar las conductas correspondientes
atribuidas por el derecho.

En la práctica, una persona puede instanciar diferentes sujetos normativos y por tanto estar
en posibilidad u obligación de realizar determinadas conductas para obtener o evitar ciertos
resultados.

En congruencia con la idealización referida, esto significaría asumir que cada persona está
consciente del papel jurídico que le toca representar en cada momento y decide consciente
y voluntariamente su comportamiento jurídico.

4. Crítica a la idealización de estos teóricos.

Como hemos indicado precedentemente la naturalización filosófica implica un incremento en

el estándar de validación de las teorías más allá de la dialógica conceptual y exige que al
menos sean compatibles con los resultados de la investigación científica. Algo semejante a
lo que ocurre con las actuales teorías de la filosofía de la mente que no pueden ignorar los
avances de las neurociencias.

A continuación sometemos a ese test las propiedades del modelo idealizado de las
capacidades cognitivas de los destinatarios de las normas que fundamentan el supuesto de
la eficacia jurídica entre los positivistas:

1) Cuentan con la información suficiente para integrar el contenido normativo (constitutivo)

a su sistema de creencias.

Aunque no está directamente vinculado con la idealización cognitiva es importante

desenmascarar el supuesto de que los destinatarios de las normas tengan acceso a los
contenidos normativos que les atañen y por tanto se comporten en consecuencia. Dicho
brevemente, el paso que va del emisor de la norma (el rey o el parlamento) al receptor
ocurre excepcionalmente y en la mayoría de los casos la conducta social jurídicamente
relevante se realiza sin incorporación de contenidos normativos.

Como ejemplo de soporte empírico de esta afirmación, podemos referir una investigación
interdisciplinaria entre la psicología social y el derecho sobre las bases psicológicas del
comportamiento jurídico en México realizada en la Universidad Nacional Autónoma de
México. Dicha investigación, realizada en 5 estados de la república mexicana acerca de
normas de tránsito, permitió constatar el desconocimiento absoluto de las normas de
tránsito por parte de quienes conducen cotidianamente en el país. Se mostró que las
razones por las que se comportaban los sujetos de la investigación obedecían a
consideraciones morales o simplemente a balances costo beneficio en los que ponderaban el
costo del posible soborno a entregar al agente, contra la probabilidad de quedar impunes
por faltas de tránsito. El contenido normativo muy excepcionalmente formaba parte del
sistema de creencias de los sujetos.

El hecho de que la investigación se hubiera realizado sobre algo tan cotidiano como la
legislación de tránsito permite conjeturar el desconocimiento de normas más especializadas
y por tanto la imposibilidad de auto-ubicación de los destinatarios de las normas en
términos de indexicalidad jurídica.

Dicho brevemente, los destinatarios de las normas carecen del conocimiento de las
categorías normativas (sujetos de derecho) que pueden instanciar y consecuentemente no
pueden auto-situarse como el modelos idealizado hace suponer. Simplemente no ocurre al
acto de autoconsciencia expresable mediante: ¡Las indicaciones de la patrulla son para mí
debido a que yo soy quien acaba de infringir el reglamento de tránsito! Desde luego los
supuestos cálculos conscientes y racionales involucrados en la decisión de si realizo una
conducta contraria a un norma de tránsito o no, es más irreal todavía.

Por otra parte, no debe asumirse que la no indexicalización a partir de las normas jurídicas
es necesariamente una cuestión de conocimiento o desconocimiento de las mismas. Al igual
que ocurre con un ciudadano, un jurista no entra a un restaurante pensando: ahora soy un
comensal que está celebrando un contrato de prestación de servicios conforme al artículo
"x" del código de comercio, de igual manera que el mesero no se estará auto-ubicando
como trabajador en los términos de la Ley Federal del Trabajo.

Evidentemente lo anterior no implica sostener que el derecho no juegue ningún papel en la

regulación de la conducta social, sino simplemente que su eficacia no opera en términos del
modelo idealizado expuesto. ¿Qué teoría naturalizada puede explicar adecuadamente el
presupuesto de eficacia jurídica? es una pregunta abierta para la nueva línea de
investigación que estamos explorando.

2) Dichas creencias normativas tienen una estructura constante e invariantista que debe
respetarse independientemente de factores contextuales.

Esta propiedad, semejante a la que tiene lugar en las diversas propuestas de la ética de la
virtud, recuerda al universalismo kantiano y queda sujeta a refutaciones semejantes a las
que se dirigen por parte del situacionismo ético. Se ha mostrado expermientalmente que las
creencias normativas que pueden dirigir nuestra conducta son inestables, dependientes de
contexto y que factores éticamente irrelevantes como puede ser tener prisa o no para llegar
a una cita puede marcar la diferencia entre ser solidario con alguien que solicita ayuda o no.
En este sentido, la supuesta estabilidad de las creencias normativas del derecho es un
presupuesto no justificado que está íntimamente ligado con la conocida expresión
latina Dura lex sed lex, fuente de una de las críticas más arraigadas en contra del
positivismo: El formalismo extremo.

3) Poseen mecanismos de autoregulación de las conductas que realizaran a partir de sus

creencias normativas.

Una vez más se presenta una analogía con la ética de la virtud y los conceptos de
conciencia e inconsciencia.

Si la incorporación de las normas al sistema de creencias es una condición de esta

propiedad, resulta claro que su actualización es poco frecuente.

Sin embargo, aun asumiendo la integración de las normas, como podría ser el caso de un
oficial, muchos de los resultados obtenidos en el campo del inconsciente adaptativo
muestran que en un altísimo porcentaje, nuestras decisiones aparentemente conscientes
son estados emergentes de procesos inconscientes sobre los que no tenemos el control
supuesto en "2)".

4) Respetar o no la norma es una cuestión volitiva.

En este punto traemos a colación lo referido previamente respecto de los experimentos que
muestran la ilusión de la voluntad.

Para concluir con este apartado deseamos referirnos a dos cuestiones importantes que
invitan a la reflexión naturalizada: La primera se expresa en la pregunta: ¿en qué grado la
supuesta regulación normativa del derecho es un epifenómeno de prácticas sociales que de
una u otra forma tendrían lugar sin él? A fin de cuentas, la propiedad, las transacciones
comerciales y los matrimonios existen mucho antes que cualquier código civil, legislación
mercantil o el concepto técnico de "atributo de la personalidad". El hecho de que esas
conductas acontezcan en la vida de Juan Pérez sin la exigencia de que él pueda auto-
situarse conscientemente en el rol jurídico exigido por normas, equivale a decir que para él
dichas prácticas (que) operan sin el derecho: simplemente son parte de la vida.

Por otra parte, la idealización del P.E.J. analizado plantea un dilema ético que tiene
importantes consecuencias en la racionalidad del derecho: por una parte justifica
mecanismos tales como la imposición de sanciones o la atribución de responsabilidad al
asumir injustificadamente que el sujeto ha tenido conocimiento del deber impuesto por el
sistema jurídico, y exigir su auto-situación consciente en el. Mientras que en el otro polo se
encuentra el hecho de que exigir (y no simplemente suponer) el conocimiento y auto-
ubicación jurídicas haría inoperante al sistema, lo que se expresa en la conocida fórmula de
dudosa justificación política y moral: "la ignorancia de la ley no exime del cumplimiento de
la misma".

5. La idealización cognitiva en el análisis económico del derecho.

Uno de los ámbitos en el que la naturalización ha tenido mayor impacto es el de la

economía.

El modelo idealizado corresponde a la teoría de la decisión racional o agentes

maximizadores.

A través de la economía experimental o nueroeconomics se ha mostrado que los agentes no

deciden no se comportan de la manera que predice dicha teoría.

El análisis económico del derecho constituye una tradición que se basa en la misma teoría
idealizada y por tanto es objeto de las mismas críticas.

6. Más allá de la filosofía del derecho: la doctrina jurídica y el derecho positivo.

Hasta este momento hemos centrado nuestras reflexiones en teorías generales del Derecho,
sin embargo creemos que el tipo de consideraciones realizadas pueden extenderse a otros
ámbitos de la construcción teórico-jurídica: A las teorías particulares o doctrinas de la
dogmática jurídica. En ellas también es posible encontrar idealizaciones de las propiedades
cognitivas de los destinatarios de las normas que no soportarían el análisis de la
naturalización.

Llama la atención el hecho de que, al igual que acontece con las diversas tradiciones en
filosofía del derecho, también en la doctrina es frecuente encontrar diversas tradiciones en
torno a un mismo tema. Por ejemplo, la teoría del delito es desarrollada de manera distinta
por la tradición causalista, la finalista, la lógico-matemática o la funcionalista y cada una de
ellas puede estar presuponiendo idealizaciones cognitivas susceptibles de validación
mediante naturalización filosófica.

Desde luego no es este el lugar para desarrollar a profundidad este tipo de reflexión. En
lugar de ello, procedemos a ejemplificarlo con una cita representativa del concepto de
culpabilidad defendido por la llamada "Teoría normativa o normativista de la culpabilidad":

"Con el juicio desvaloratio de la culpabilidad, se reprochará al autor el que no ha actuado

conforme a Derecho, él se ha decidido a favor del injusto, aún cuando podría comportarse
conforme a Derecho, aún cuando podía decidirse a favor del Derecho"

Como es fácil observar en esta cita de Reinhart Maurach 12 los suscriptores de dicha teoría
adoptan el mismo modelo idealizado desarrollado al abordar las teorías de Austin, Hart y
Kelsen. Es notorio que los autores asumen que la culpabilidad presupone la incorporación de
la norma penal a su sistema de creencias, el control consciente de mecanismos de
autorregulación de la conducta y una decisión de actuar en contra de lo establecido por la
norma mediante un acto volitivo.
El carácter "teórico" de esta conceptualización puede tener una gran trascendencia práctica,
pues si es adoptado por un juez penal como criterio de interpretación del significado de la
palabra 'culpabilidad' contenido en la legislación traerá aparejados serios problemas
epistemológicos para determinar la verdad o falsedad de la afirmación: "X" es responsable
de la conducta ilícita "C", pues requerirá probar que el sujeto conocía la norma al momento
de cometer el ilícito y que voluntariamente decidió actuar en contra de lo que ella
establecía. Evidentemente probar proposiciones expost-fácticas aseverativas de estados
mentales frecuentemente presenta dificultades insuperables.

Desde luego que la situación se empeora si en lugar de constituir un criterio de

interpretación, el concepto de culpabilidad referido se positiviza en un artículo del código
penal.

Esto significa que la validación conceptual por vía de naturalización puede ir más allá del
ejercicio académico y plantea importantes reflexiones en torno del derecho positivo y la
teoría de la legislación: ¿en qué medida el derecho se basa en modelos de idealización
cognitiva que serían refutados por la investigación experimental?

V. CONCLUSIÓN

Hasta este punto hemos expuesto razones en contra de la idealización cognitiva

presupuesta tanto por los teóricos del derecho (razón teórica) como en las representaciones
sociales acerca del mismo consistente en una sobrevaloración de la función del control
consciente y una especie de metacognición continua que rigen la conducta social.

Esta refutación podría dar la impresión de que se niega totalmente el papel del control
consciente, lo que resultaría contraintuitivo con las creencias tan arraigadas en nuestra
manera de comprender la conducta humana y la manera de "modelarla" a través del
derecho.

La tesis que suscribimos en este trabajo no niega la existencia e importancia de los

procesos conscientes, ni tampoco sostiene que todo nuestro aprendizaje conductual sea
únicamente vicario.

Sin embargo, lo que si sostenemos es que la forma en que las idealizaciones cognitivas
referidas deben ser sustituidas por explicaciones naturalizadas que den cuenta de la
interacción entre los niveles consciente e inconsciente como capas subemergente y
emergente de un mismo sistema. Algo semejante a los sistemas 1 y 2 de Kahneman.

Una explicación basada en la relación entre ambos niveles del mismo sistema cognitivo
resulta de gran importancia para responder a dos preguntas fundamentales que hasta la
fecha han pasado desapercibidas tanto para la teoría del derecho como para nuestras
representaciones sociales acerca del mismo: Si las normas jurídicas entendidas como las
proposiciones contenidas en las fuentes jurídicas son desconocidas por parte de los
ciudadanos, entonces ¿en qué sentido el derecho regula nuestra vida social en general? Y,
por otra parte, si el derecho opera únicamente a nivele inconsciente sobre los que no
tenemos control, ¿cómo explicar los procesos de razonamiento que tienen lugar entre dos
litigantes cuyos procesos cognitivos son orientados por cierta teleología, o los realizados por
los jueces al momento de ponderar las pruebas ofrecidas por las partes?
La respuesta que damos a estas cuestiones está en los dos sistemas referidos y en dos tipos
de indexicalidad situacional que hemos dado en llamar 'implícita' y 'explícita'.

La indexicalidad situacional implícita tiene lugar cuando los ciudadanos se comportan

conforme a las expectativas de las normas jurídicas simplemente por encontrarse en ciertos
contextos o situaciones. En estos casos, no es necesario que tengan el conocimiento
explícito de las normas jurídicas y regulan su conducta generalmente por adaptación a las
interacciones sociales con oficiales encargados de la ejecución del derecho. Un ejemplo
típico lo constituye la solicitud de un pasaporte, donde la racionalidad implícita en la
documentación solicitada y que en algún sentido legitima a la legislación correspondiente,
es absolutamente desconocida por el ciudadano medio. Este, simplemente obedece las
indicaciones realizadas cara a cara por el funcionario en turno. En otras ocasiones, la
conducta coincidente con lo establecido por las normas puede no requerir de la interacción
con un oficial, sino tener lugar en "contextos abiertos". Esto es lo que sucede con alguien
que se abstiene de robar un objeto, en contra de sus primeros impulsos. En estos casos,
aunque la conducta coincide con las expectativas de las normas jurídicas, no podemos
asumir que dichas normas han sido las razones para su acción.

Este fenómeno es de suma importancia dado que puede presuponer la activación de

creencias no inducidas por las normas jurídicas, sino por normas morales y pone en tela de
juicio el sentido de la diferencia tajante entre derecho y moral, o si la moral forma parte del
concepto de derecho, en lugar de pensar en sistemas de creencias con zonas de
intersección de creencias cognitivamente indisolubles.

Por otra parte, los oficiales también se sitúan como ciudadanos en determinados contextos
(el ejemplo del jurista que asiste al restaurante). Sin embargo, en otros contextos opera
una especie de "switcheo cognitivo" que produce una indexicalidad situacional que pasa a
operar a nivel consciente y donde el procesamiento del contenido proposicional de las
normas jurídicas es central. Para ilustrar esto volvamos al ejemplo del jurista que asiste al
restaurante: imaginemos que se encuentra como cualquier comensal disfrutando de su
platillo sin haberse situado en un nivel en el que codifica su entorno de términos jurídicos
(no ve al mesero como un trabajador en términos del artículo "X" de la ley federal del
trabajo, ni al restaurante como un establecimiento constituido conforme a la ley general de
sociedades mercantiles, ni a él como parte en un contrato de prestación de servicios,
etcétera). Como cliente frecuente del restaurante tiene cierto grado de familiaridad con el
mesero que lo atiende a quien percibe con una energía bastante menor que la habitual y le
pregunta por su estado de salud. El mesero admite no sentirse bien desde hace algunos
días y el cliente le pregunta si ya fue al médico, ante la respuesta negativa del mesero
debido al alto costo de las consultas privadas de los médicos. Acto seguido el cliente-jurista
le pregunta por la seguridad social que debe brindarle el patrón, misma que, a decir del
mesero, no le ha sido concedida. En ese momento el jurista, como reflejo natural comienza
a dar una asesoría gratuita sobre los derechos a la seguridad social de los trabajadores. En
este caso, el paso del sistema 1 al sistema 2 es dado cuando el abogado se percata de la
falta de cumplimento de las obligaciones jurídicas de los patrones, de conformidad con la
legislación y ha operado a nivel consciente en la elaboración de la asesoría. El switcheo ha
dado lugar al paso de una indexicalidad situada implícita a una indexicalidad situada
explícita propia de los operadores del sistema.

La diferencia entre ambos sistemas es crucial para comprender problemas fundamentales

del derecho como el de la atribución de responsabilidad al suponer que los ciudadanos
actúan con base en el sistema 2 y por tanto en una indexicalidad situacional explícita
cuando ello no es así.
Concluimos este trabajo volviendo a subrayar que no es nuestra intención (aún) presentar
una propuesta teórica robusta, sino arrojar nuevas luces sobre problemas hasta la fecha
ignorados en la teoría del derecho, que son semejantes a los que han sido en otros
dominios filosóficos como la ética o la epistemología como consecuencia del impacto del giro
cognitivo. Con ello intentamos sintonizar nuestras manera de comprender los fenómenos
jurídicos con los nuevos paradigmas que están cambiando nuestra manera de comprender
al mundo y, tal vez como nunca antes, a nosotros mismos.

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1
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2
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3
Bix, Brian, Jurisprudence, theory and context, Carolina Academic Press, 2006, p. 4.

4
Kahneman, Daniel, Thinking fast and slow, New York, Farrar Straus and Giroux, 2011 y
Gigerenzer, Gerd, Rationality for mortals: How people cope with uncertainty, New York,
Oxford University Press, 2008.

5
Harman, Gilbert, "Moral philosophy meets social psychology: Virtue ethics and the
fundamental attribution error", Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, vol. 119,
1999, pp. 316-331. Harman, Gilbert, "The nonexistence of character traits", Proceedings of
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Character: Personality and Moral Behavior, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.

6
Kahneman, Daniel y Tversky, Amos, "On the psychology of prediction", Psychological
Review, vol. 80, núm. 4, 1973, pp. 237-251.

7
Morton, Adam, Bounded Thinking, Oxford University Press, 2012; Fairweather, Abrol and
Montemayor, Carlos, "Epistemic dexterity: a Ramseyian account of agent-based
knowledge", en Fairweather, Abrol y Flanagan Owen (eds.), Naturalizing Epistemic Virtue,
New York, Cambridge University Press, 2014.

8
Kahneman, Thinking fast and slow, cit.

9
Gigerenzer, op. cit.

10
Chomsky, Noam, Knowledge of language, New York, Praeger, 1986. Chomsky, Noam,
"Generative grammar: Its basis, development and prospects", Studies in English literature
and linguistics, Kyoto, Kyoto University, 1987.

11
Putnam, Hilary, "The Meaning of 'Meaning'", en Keith Gunderson (ed.), Language, Mind
and Knowledge, Minnesota Studies in the Philosophy of Science, Volumes VII, University of
Minnesota Press, 1975; reprinted in Putnam, Hilary, Mind, Language and Reality,
Philosophical Papers, Cambridge University Press, 1975, vol 2.

12
Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, México, Porrúa,
1977, p.234.