CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Santafé de Bogotá, D.C. , doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).-

Ref: Expediente No. 3939

Decídese el recurso de casación que la demandante FRISBY LTDA. interpuso contra la sentencia del 10 de
abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario
que la recurrente promovió contra ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.

I. ANTECEDENTES

1.- En escrito presentado por intermedio de apoderado judicial el 9 de diciembre de 1988, que por
repartimiento correspondió al Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medellín, la Sociedad FRISBY LIMITADA
convocó a juicio a la sociedad ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda,
para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía se profirieran estas decisiones: a) Declarar que
ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda, infringió la prohibición del
artículo 77 del C. de Comercio y por este mecanismo y la utilización de denominaciones falsas o engañosas
incurrió en diversos actos de competencia desleal de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 8 del artículo 75 del
mismo Código, "todo por la propaganda y publicidad desleal ejecutada con profusa difusión a crear confusión
mostrando además una continuidad inexistente entre la demandada y sus productos con la demandante y los
suyos propiciando además desorganización general del mercado, utilizando al efecto ponderaciones de toda
índole dirigidas a inducir, manipular y confundir el público consumidor, con una continuidad y asimilación
inexistente, incurriendo tal y como se relata en los hechos de la demanda, incurriendo así en actos de
competencia desleal". b) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar "en abstracto" a la
sociedad demandada a pagar a la demandante como indemnizaciones todos los perjuicios causados, morales
y materiales, cuya cuantía se regulará conforme con el artículo 308 del C. de Procedimiento Civil y que se
reajustaría de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE "y que como mínimo se
estima en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M.L. ($100'000.000.oo)".- Como corolario de las dos
declaraciones anteriores y con apoyo en el artículo 75 del C. de Comercio, conminar a la sociedad
demandada con multas sucesivas de $1'000.000.oo, o por la suma mayor o menor que se decrete, por cada
acto de infracción, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de reincidir en actos de competencia
desleal "ejecutados en virtud de la propaganda comercial desleal" en perjuicio de la demandante. d) Se
condene en costas a la sociedad demandada.

2.- Apoyáronse las pretensiones en los hechos que se compendian, así:

2.1.- La sociedad FRISBY LIMITADA es producto de más de cincuenta años de trabajo permanente en la
crianza, reproducción y venta de huevos y pollos y su expendio al público, trabajo y perfeccionamiento
iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mejía y continuados por su hijo Alfredo Emilio Hoyos Mazuera,
representante de la compañía.

2.2.- Creada dicha sociedad por escritura 670 del 3 de junio de 1977 de la Notaría 4a. en Pereira, su objeto
social, y así consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, es la explotación económica de
establecimientos comerciales, industriales en la rama de comestibles para el consumo humano, el
establecimiento de restaurantes de Pereira o en otras ciudades del país; la organización de pizzerías,
cafeterías y establecimientos para la venta de pollos preparados para el consumo; organización de tales
restaurantes y expendios de alimentos en locales propios o arrendados y contratar con empresas oficiales o
privadas la organización, abastecimientos y administración de restaurantes y expendios o de refrescos y
licores.

2.3. Durante 11 años desarrollando su objeto social, ha creado lo que podría llamarse SISTEMA FRISBY para
la explotación de restaurantes a base de comidas rápidas elaboradas con técnicas novedosas, especiales y
únicas, ubicando restaurantes Frisby en lugares estratégicos, girando todo en torno al "inigualable e inimitable
AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY".

2.4. Tanto su nombre comercial FRISBY como su enseña comercial que aparece en varios documentos
anexados al libelo, son de su propiedad y posesión por haberlos adquirido por su uso antes que cualquier

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otro, y la marca FRISBY le fue concedida por la entidad pública competente para amparar los productos de las
clases 29, 30 y 42 del Decreto 755 del año 1972, única persona con derecho a usar esa marca según el
artículo 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2.5. Dados el trabajo y esfuerzos la explotación de la sociedad se ha extendido por varias ciudades del país,
entre ellas Medellín donde en 12 meses se abrieron 6 establecimientos de comercio, pues Alfredo Emilio
Hoyos Mazuera, su representante, su familia y el grupo que lo asesora, hacia 1983 resolvió extender el
negocio a esa ciudad para lo cual adelantó gestiones con su primo Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien
con su familia constituyó la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA por escritura 1177 del 30
de junio de 1983 de la Notaría 10a. de Medellín, cuyo objeto social según el certificado de la Cámara de
Comercio fue el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procedimiento de
alimentos para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito.

2.6. Toda la estructura y el funcionamiento de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. "únicamente estaba y

podía regirse por lo que llamamos el SISTEMA FRISBY en el hecho segundo del presente libelo", de manera
que "la utilización del nombre FRISBY, y la explotación de todos los demás tangibles e intangibles de la
compañía demandante, quedaron regulados conforme al contrato de licencia suscrito FRISBY LIMITADA
como 'titular', de un lado y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA, como 'usuario', por el otro, de fecha
septiembre de 1983", firmado y autenticado por los representantes de las dos firmas, Alfredo Emilio Hoyos
Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos, acuerdo acompañado como anexo 3 (hecho 7o., fl. 2v., c. 1).

2.7.- En virtud de este pacto los establecimientos de comercio que se abrieron por RESTAURANTES DE
ANTIOQUIA LTDA, se sujetaron a estas reglas: Su ubicación debía determinarse cuidadosa y sigilosamente;
la decoración debía hacerse de acuerdo con FRISBY LIMITADA; los equipos de cocina debían ser apropiados
para preparar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY; su presentación tenía que acomodarse a la
uniformidad de FRISBY LIMITADA "y lo más importante, su preparación, solamente podía hacerse a base de
la receta, fórmula o sabor exclusivo y original de FRISBY LIMITADA, la cual representaba la totalidad del éxito
que por donde pasa siembra FRISBY LIMITADA, receta, fórmula o sabor exclusivo y original que entre ellos
llaman mezcla para adobar o adobo que conduce únicamente la cónyuge del señor ALFREDO EMILIO
HOYOS MAZUERA, señora LILIANA ISABEL RESTREPO ARENAS y la cual se enviaba completamente
preparada desde Pereira", como lo muestra la cláusula 4a, letra b), del citado acuerdo, en que el "titular" de la
marca de productos y servicios se obligó a determinadas prestaciones para con el "concesionario", entre ellas
suministrarle las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo amparados bajo la marca Frisby, y con
el compromiso del "concesionario" de no suministrar las mezclas a ninguna persona y a proteger los secretos
industriales comprometidos en esas mezclas (segunda parte del hecho 7o., fl. 3).

2.8.- Al principio lo convenido se desarrolló normalmente, pero luego surgieron dificultades que llevaron a
FRISBY a "concluir la participación en RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA" culminando en que la
propiedad quedó en cabeza de Juan Guillermo Echavarría Hoyos, su señora Clara María Saldarriaga de
Echavarría y sus hijos Marcela y Bruna Echavarría, Lucas y Marcos Echavarría, como se desprende de la
segunda copia auténtica de la escritura 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4a. de Medellín (hecho 8o.,
fls. 3 y 3v., c. 1).

2.9.- En el proceso de negociación se suscribió un documento, que no quiso firmar Juan Guillermo Echavarría
Hoyos, aunque sí los intermediarios y los demás que participaron, convenio en que se había precisado que
entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988, Restaurantes de Antioquia tendría dentro del municipio
de Medellín el derecho de usar la marca Frisby previa suscripción del respectivo contrato que sería firmado
simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas de capital. Por el uso de la marca Restaurantes de
Antioquia pagaría a Frisby "la cantidad de ... mediante mensualidades vencidas...", a cambio de lo cual
FRISBY le proporcionaría a Restaurantes de Antioquia, con un incremento del precio vigente el 26 de febrero
de 1987, el adobo, mezclas y salsas y demás condimentos que necesitaran los productos que expendiera
Restaurantes con la marca FRISBY. "Del incremento anterior se excluye la mezcla para adobar y apanar
pollo". Todo producto nuevo que se proyectara vender en los 7 almacenes o expendios "que actualmente
tiene abiertos" Restaurantes de Antioquia debería llevar el visto bueno de FRISBY. Antes del 13 de mayo de
1988 Restaurantes de Antioquia no podía cerrar ninguno de sus 7 almacenes pero a solicitud suya Frisby
estudiaría la posibilidad de autorizar el desmonte de algunos de los almacenes últimamente creados. Juan
Guillermo Echavarría y Restaurantes de Antioquia quedaron autorizados para montar, a partir de esa fecha,
nuevos almacenes "pero utilizando una marca diferente a la de 'FRISBY'". Restaurantes de Antioquia se
comprometió en ese convenio a adecuar sus almacenes de acuerdo con los requerimientos que en logotipos,
pintura y muebles le presentara FRISBY, según los manuales corporativos que al efecto le remitiera Frisby a
Restaurantes (hecho 10o, fls. 3v y 4, c. 1)

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2.10. No obstante que Juan Guillermo Echavarría Hoyos no firmó el mentado documento, se creyó que todo
había quedado finiquitado, mas sucedieron nuevos hechos que llevaron a nueva reunión a instancia de
Alfredo Emilio Hoyos Mazuera en la que participaron éste, su mediador en la anterior, Jaime Aristizábal, y los
dos mediadores de Juan Guillermo, Carlos Alberto Robles y Ricardo Sierra Moreno, que tuvo lugar el 17 de
septiembre de 1987 en Pereira, cuya acta se denominó ACTA DE REUNION DE AMIGABLES
COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA., acta que no suscribieron Robles
ni Sierra alegando que debía ser revisada por Juan Guillermo. En la reunión Alfredo Emilio Aristizábal
sentaron enérgica protesta por la conducta desleal perjudicial de Juan Guillermo, conducta que demostraba el
camino que pretendía para Alimentos Nacionales, que serviría para la tan equivocada estrategia comercial y
publicitaria, que todavía persistía, y que motiva las pretensiones por crear confusión con su competidor, sus
productos o servicios y sus establecimientos comerciales, para desviar la clientela y crear desorganización
general. En esta reunión se modificaron aspectos definidos en la reunión del 15 de junio de 1987, quedando
una nueva situación en la que hasta el 13 de noviembre de 1987 regirían el contrato y el acuerdo de regalías,
salvo la cláusula 17. El 13 de noviembre de 1987 RESTAURANTES DE ANTIOQUIA debería desmontar la
publicidad, los avisos, los colores distintivos, los empaques y cualquiera otro objeto o imagen que lo
identificara "como Frisby Ltda" (hecho 11, fls. 4 y 4v, c. 1).

2.11. En esa forma se trataría de dos empresas absolutamente independientes, y a partir del 13 de
noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia no tendría nada con Frisby Ltda, y lo único que las haría
parecidas era que las dos venderían pollo frito, pero no el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, exclusivo de
la demandante. A pesar de ello la demandada, entre otros actos, publicó avisos en los que anunciaba que los
productos de Alimentos nacionales Pinky S.A. desde el 13 de noviembre de 1987 "era lo mismo de antes con
distinto nombre".

2.12. La demandada ha tratado de apoderarse de la clientela de Frisby acudiendo a publicaciones inexactas

y fraudulentas, tratando de mostrar al público que lo que hacen es de Frisby, creando la confusión, la
desviación de la clientela y la desorganización del mercado, pues hasta el 12 de noviembre de 1987
Alimentos Nacionales Pinky S.A. tenía los establecimientos de comercio donde funcionó el sistema de Frisby
con "SU AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY y demás productos y servicios". De manera que el 13 de
noviembre de 1987 ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. ya no podía utilizar el nombre Frisby ni la enseña
FRISBY como tampoco las marcas de propiedad de FRISBY LTDA, ni vender ni prestar sus productos y
servicios, ni usar su publicidad, avisos y colores distintivos, ni sus empaques ni cualquiera otro objeto que la
identificara con FRISBY LTDA, como así se pactó, no obstante lo cual incumplió la demandada dirigida por
Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien le propuso a los asesores Huber Espinal y Alvaro Mesa que fueran a
trabajar con él y no con Frisby Ltda, pues a éstos había que bloquearlos por cualquier medio (hechos 13 y 14,
fls. 5 y 5v.).

2.13. La competencia desleal comenzó con el aviso del diario El Colombiano del viernes 16 de octubre de
1987, pág. 8, que contiene la declaración de Juan Guillermo Echavarría Hoyos según la cual FRISBY CAMBIA
AQUI SU NOMBRE POR PINKY; Restaurantes de Antioquia Ltda. cambió su razón social por la de Alimentos
Nacionales Pinky S.A. y aumentó su capital a la suma de $100'000.000.oo, lo que implicaba que a partir del 13
de noviembre los 7 almacenes que operaban en Medellín con el nombre de Frisby, más los dos que se
abrirían en Junín e Itaguí cambiarían este nombre por el de "Pollo Frito Pinky", porque inversionistas de
Medellín compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín. Esa
declaración nunca fue ratificada por la demandada. Como la demandada se quedó con los establecimientos
donde se expendían los productos Frisby Limitada, con esas publicaciones crearon la confusión, pues el
público creyó que nada había cambiado respecto de los productos y servicios (hechos 15 y 16, fls. 5v y 6, c.
1).

2.14. La estrategia desleal continuó, como que a los dos días siguientes el lunes 19 de octubre de 1987 en la
página 7A del periódico La Patria de Manizales, se publicó FRISBY CAMBIARA SU NOMBRE. A partir del
próximo 15 de noviembre la firma Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo Frito
Pinky. Ante tal campaña de la demandada, el representante de Frisby Ltda. tuvo que hacer publicar en la
página 8A de este periódico, el 27 de octubre de 1987, la aclaración FRISBY NO CAMBIARA DE NOMBRE. El
presidente de Frisby aclaró que no cambiará de nombre como se informó la semana anterior en Medellín,
pues se creó otra compañía de pollo en Medellín y en Barranquilla pero Frisby continuaría con su nombre. Sin
embargo, fue tanta la confusión que creó JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS (sic) que el viernes 20
de noviembre de 1987 en la página 4A de La Patria apareció el comentario de que nadie sabe cómo operan
los negocios, pues El Colombiano de Medellín informó del cambio de nombre de una cadena de alimentos

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rápidos, de Frisby a Pinky, pero lo ocurrido fue que inversionistas antioqueños compraron a empresarios
manizalitas su participación en los almacenes de Medellín (hechos 17, 18 y 19, fls. 6 y 6v.).

2.15. No “contento con esto; el señor JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS, gerente y representante
legal de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (hoy ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.) vuelve y
juega con su patraña, en la que no ha cesado”, y en El Colombiano del jueves 26 de noviembre de 1987 en la
página 8A hace publicar que EL POLLO FRITO ya tiene un nuevo nombre, se trata de “Pinky” antes Frisby,
“que empezó a funcionar aquí a partir del 13 de noviembre. Ya abrió expendio en Barranquilla, con pleno
éxito”. Llegado el 13 de noviembre de 1987 la demandada no cumplió lo acordado en la precitada reunión de
desmontar la publicidad y los avisos y colores distintivos, sino que se hacía aparecer con la marca PINKY
cuando no la tenía registrada y pertenecer a la NATIONAL RESTAURANT ASSOCIATION cuando no era
miembro y en El Colombiano publica DESDE HOY EL POLLO FRITO TIENE UN NUEVO NOMBRE: POLLO
FRITO PINKY (R), cuando te apetezca Pollo Frito piensa en PINKY, el pollo frito “con el sabor de la receta
original”, aumentando así la confusión (hechos 20, 21 y 22 , fls. 6v. al 7v. c. 1).

2.16. Mas esto fue el comienzo, porque acentuando la competencia desleal la demandada hizo publicar en El
Colombiano del domingo 22 de noviembre de 1987 el aviso de que así como Verónica Ciccone cambió su
nombre por MADONNA, el Pollo Frito tenía otro nombre. Ahora el auténtico Pollo Frito con el sabor de la
receta original se llama PINKY. Con igual sentido se publicó en El Colombiano del 29 de noviembre de 1987,
en la página 1B, otro aviso, como también el del domingo 6 de diciembre de 1987, página 1B, comparando los
cambios de nombre de Richard Starey por el de Ringo Star y el de Norma Jean Baker por el de Marilyn
Monroe, con el de Pollo Frito que ahora pasará a la historia como PINKY, el Pollo Frito con el sabor de la
receta original (hechos 23, 24 y 25, fls. 7v. y 8).

Valiéndose de la misma práctica y utilizando el nombre de otros artistas persistió en su comportamiento en

publicación de El Colombiano de 6 de diciembre de 1987.

2.17 Con los avisos y declaraciones de esa manera publicados diciendo que había tan sólo cambio de
nombre y que todo continuaba igual, incluyendo el sabor del producto, la demandada confundió la clientela de
Frisby, para llegar al domingo 12 de junio de 1988 cuando en El Colombiano en la página 1B hizo publicar que
Pinky cumplía 5 años "con todo el gusto y el sabor de la receta original. Cambiamos de nombre pero no de
sabor ni de sitios", que había más lugares "donde usted puede disfrutar y saborear el exquisito, sabroso y
tostadito pollo frito PINKY", afirmaciones contrarias a la verdad porque Pinky no existe sino desde el 13 de
noviembre de 1987, ya que entre el 30 de junio de 1983 cuando se creó Restaurantes de Antioquia Ltda. se
explotó todo el sistema Frisby hasta el 12 de noviembre de 1987, sin que nunca Pinky haya sido continuación
de Frisby. a estas publicaciones con afirmaciones contrarias a la realidad, se unió la que se hizo en la Revista
Deportiva Tribuna del Hincha, que circula en el estadio Atanasio Girardot de Medellín, cuya portada llevó por
mucho tiempo la propaganda del AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY para después aparecer POLLO FRITO
PINKY, insistiendo en el cambio de nombre y el mantenimiento de la receta original, propaganda que obligó a
la agencia de publicidad de Frisby, a la sociedad Michel Arnau & Cía, a reclamarle a la revista, reclamo que
fue contestado con la carta del 11 de febrero de 1988, en la que se dice que la revista tenía reservación
exclusiva de Pollo Frito Pinky "sucesora de su cliente" (hechos 26 y 27)

2.18 Alimentos Nacionales Pinky -antes Restaurantes de Antioquia Ltda.- por medio de su representante Juan
Guillermo Echavarría Hoyos impidió mucho tiempo que se publicaran propagandas de Frisby, por lo que la
agencia de publicidad antes citada tuvo que con esfuerzos conseguir que algunas emisoras pasaran
propaganda de Frisby, pues únicamente pasaban de Pinky con las afirmaciones engañosas antes referidas.
Sucedieron otros hechos de competencia desleal, como el relacionado con las vallas que tomó en
arrendamiento Ecda Publicidad para restaurantes de Antioquia para anunciar el AUTENTICO POLLO FRITO
FRISBY, por lo que el 4 de febrero de 1988 Michel Arnau & Cía por su jefe de medios le reclama a Ecda
Publicidad por esa propaganda, carta respondida por el representante de la demandada, en la que si afirma
cosas ciertas, no puede negar los actos de competencia desleal. Los actos de deslealtad de la demandada
llevaron a que Frisby hiciera publicar en El Colombiano y en El Mundo el aviso FRISBY LTDA. hacer saber al
público que venía una campaña de otra empresa tratando de confundir su clientela, aviso que provocó
comentarios como el del diario El Mundo del 22 de junio de 1988, en el que se dijo que Frisby alertó acerca de
otra empresa que aspiraba a imitar su producto o confundir su clientela, comentario que jamás rectificó la
demandada (hechos 28, 29, 30 y 31, fls. 9 al 10v.).

2.19 Sin embargo en El Colombiano del 7 de agosto de 1988 se publicó "Dos ejemplos de originalidad: El
desfile de silleteros y la receta del Pollo Frito PINKY" y no contenta con copiar y copiar, en El Colombiano del
28 de agosto de 1988 apareció otra publicación anunciando el pollo con una copia del anuncio de Frisby, que

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es un disfraz "un simpático y agradable pollo" que se le coloca al cliente para atraer consumidores, y que se
conoce como la MASCOTA FRISBY (hechos 32, 33 y 34).

2.20. Dentro de las políticas de Frisby para con sus trabajadores estuvo la de confeccionar un documento
que permitió las buenas relaciones laborales. Ese documento fue también copiado por la demandada en
cuyos restaurantes se había repartido cuando existían las relaciones comerciales, aunque cambiando su
presentación, e insistiendo que lo único que cambió fue el nombre. Unióse a ello que la demandada logró que
la agencia QUORUM, que había manejado las relaciones mercantiles de Frisby, pasara a negociar con la
demandada, lo que obligó a la demandante a reforzar sus medios para hacer frente a la competencia desleal
(hechos 35, 36, 37 y 38).

2.21. Tras relacionar los preceptos abiertamente quebrantados por la demandada con sus reiterados actos
de competencia desleal, se afirma que para hacer frente a la situación tiene que invertir en propaganda cerca
de $50'000.000.oo, cuando antes no ascendía a más de $1'000.000.oo mensualmente (hechos 39 y 40).

2.22. A vuelta de mencionar las 8 falsedades que como actos desleales ha cometido la demandada, sostiene
la demandante que hay otros actos de competencia desleal, mas contrae su pretensión "exclusivamente a la
dañina y viciada publicidad comercial instrumentada como mecanismo para confundir a los consumidores y
desorganizar el mercadeo" (hechos 41, 42 y 43 -indicando éste también como 42- fls. 14 a 15 c.1).

3. Saneados los defectos que el a-quo observó, admitióse la demanda por auto del 16 de diciembre de 1988
(fl. 28. c.1), que fue notificado al representante de la demandada el 11 de enero de 1989 (fl. 33 c.1). Por
conducto de abogado, la sociedad convocada a juicio contestó la demanda para oponerse a las pretensiones
y responder que es cierto el hecho 6o. en cuanto a la constitución de la sociedad y su objeto social; que son
afirmaciones subjetivas al contenido de los hechos 16, 22, 26 y 41; que no le constan las del 27; que en el
hecho 30 hay una confesión de competencia desleal de la demandante; y que no son ciertos los restantes.

3.1 Propuso como excepciones que llamó de falta de competencia, porque aunque la demandante trató de
que la discusión sobre la propiedad de la marca quedara fuera del debate, hay apoyos fácticos y sustentos
jurídicos que a eso se refieren. Petición antes de tiempo, ya que en la cláusula 10a. del acuerdo del 15 de
junio de 1987, “suscrito por las partes en litigio”, se convino que las desavenencias se someterían a una
comisión de amigables componedores. Excepción de veracidad, porque toda la publicidad de la demandada
se ha ceñido estrictamente a la verdad. Inimputabilidad de hechos de terceros, pues que a la demandada se
le atribuyen muchos hechos que no son de su autoría. Inocuidad de la propaganda, por cuanto no ha existido
competencia desleal, ya que la publicidad ha sido seria y correspondiente a la realidad. Sustracción de
materia, puesto que no se presentan los elementos que tipifican la competencia desleal. Mala fe,
resentimiento y subjetividad de la demandante, ya que es el resentimiento y la soberbia de la demandante la
que quiere hacer decir a las cosas lo que no corresponde. Ausencia de dolo, culpa, mala fe o deslealtad,
porque todo su proceder, especialmente su propaganda, ha sido recto y sin negligencia (fls. 124 al 154, c. 1).

4. Agotado el trámite de la primera instancia, tras ordenar el Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medellín la
remisión del expediente al Juez Civil del Circuito Especializado por auto del 1o. de agosto de 1990 (fl. 288, c.
1) y avocar el conocimiento el 3o. Especializado a quien correspondió por repartimiento según auto del 3 de
septiembre de ese año (fl. 293, éste le puso término a la primera instancia mediante sentencia de 19 de
diciembre de 1991 (fls. 428 a447 C. 1), en la cual hizo los siguientes pronunciamientos:

“1o. Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A incurrió en actos de competencia desleal, por la publicidad
adelantada, tendiente a crear confusión de productos con los de la sociedad competidora Frisby Limitada.

“2o. Ordenar que se abstenga de realizar ese tipo de actos, tal como se advirtió en el párrafo antepenúltimo
de la parte motiva y se conmina con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($50.000) para garantizar su
cumplimiento

“3o. No se ordena que las multas sean convertibles en arresto por lo expuesto en la parte motiva.

“4o. No se condena a la demandada al pago de perjuicios”.

4.1. Apelado lo así resuelto por ambas partes, el Tribunal desató la alzada con su sentencia de 10 de abril de
1992 (fls. 47 al 77v. c. 9), revocando la del a-quo, desestimando las pretensiones de la actora e imponiendo a
ésta las costas de ambas instancias.

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 II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Luego de precisar el alcance de las pretensiones, de hacer una narrativa de los hechos de la demanda, de su
contestación (fls. 47 a 55, c. 9) y de las motivaciones de la sentencia recurrida (fls. 55 bis a 57, c. ídem),
resume las expresiones de inconformidad de las partes, para dar paso a sus consideraciones, las que inicia
con un estudio sobre las normas de competencia desleal contenidas en el Título V del Libro Primero del
Código de Comercio, artículos 75, 76, y 77, (fls. 57 bis a 60, c. ídem), concluyendo en este aparte que por
virtud de la declaratoria de inexequibilidad del último inciso del artículo 77, por la Corte Suprema de Justicia
mediante fallo del 10 de julio de 1986, la sola propaganda desleal que no cause daño quedó sin sanción
"porque el artículo 76 supedita cualquiera de esas dos tutelas, la indemnización y la conminación bajo multas,
a la solicitud del PERJUDICADO CON ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL" (fl. 61 bis, c. ídem).

En seguida menciona el fallador, que el titular de un derecho de propiedad industrial tiene en su favor un
monopolio que implica a la vez una restricción lícita de la competencia, empero, por virtud del principio de la
autonomía que le asiste, puede ceder su derecho en todo o en parte por medio del contrato de Licencia,
conforme con el cual el Cesionario "puede explotar la marca con sujeción a condiciones determinadas
continuando la titularidad en favor de quien otorga la licencia" ( (fl. 62, c. ídem).

Para determinar si la demandada incurrió en actos de competencia desleal y bajo la óptica de que las partes
estuvieron vinculadas por el contrato de licencia de marca, la valoración de las pruebas la hace en el
entendido de que su examen debe hacerse a la luz de la responsabilidad post contractual, como quiera que
las partes -con antelación a la ejecución de los actos publicitarios de la demandada que la demandante tilda
de competencia desleal- estuvieron ligadas por el contrato de licencia que la primera otorgó a la segunda para
el uso de la marca y la mezcla de adobo con que se preparaba el pollo frito que ésta distribuía al público.

Así, se adentra en el estudio del contrato de licencia celebrado el 27 de septiembre de 1983 entre FRISBY
LTDA. y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA (fl. 26, c. 2), examina el negocio jurídico elevado a Escritura
Pública No 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4ª del Círculo de Medellín, por el cual ALFREDO
EMILIO HOYOS MAZUERA y otros, transfieren a título de compraventa a JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA
HOYOS 1200 cuotas o partes de interés que tenían en la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA,
equivalentes al 60% del capital social, negocio del que menciona que las partes del contrato son diferentes a
las del proceso, pero que estima, tiene gran incidencia en el juzgamiento de la conducta que se califica como
de competencia desleal (fl. 65 bis, c. 9). Transcribe apartes del "convenio entre socios", celebrado el 25 de
junio de 1987, entre otros de la cláusula 14, en la que se acordó que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA
LTDA. tendría hasta el 13 de mayo de 1988 "la franquicia o derecho a usar la marca FRISBY previo contrato
que se suscriba al respecto el cual será firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas.. Por tal
franquicia RESTAURANTES paga a FRISBY catorce millones de pesos; por esta franquicia Frisby
proporcionará a Restaurantes adobo, mezclas para adobar y apanar pollo...", pasa a señalar que conforme
con la regla 18 del convenio, durante dicho lapso la campaña publicitaria estaría a cargo de Restaurantes de
Antioquia, bajo el visto bueno de Frisby, pero que llegado el 13 de mayo de 1988, de acuerdo con lo
estipulado en la claúsula 20, Restaurantes de Antioquia desmontaría los almacenes, pudiendo montar otros
"pero utilizando una marca diferente a la de Frisby", a su turno ésta, anota, podría fundar nuevas tiendas en
cualquier lugar del país. Este convenio, entiende el Tribunal, complementa la escritura relacionada (fl. 63 bis,
64 y 65, c. ídem).

Refiérese a continuación el fallador al Acta de Reunión de Amigables Componedores de Restaurantes de

Antioquia y Frisby, celebrada el 17 de septiembre de 1987, la que califica como el verdadero contrato
vinculante entre las partes, mediante el cual la vigencia del contrato de regalías, observa, se prolongó hasta el
13 de noviembre de 1987, fecha "que a la postre viene a signar la separación definitiva de las dos
sociedades" (fl. 65v, c. 9). En seguida destaca el punto 7o de dicho convenio, de acuerdo con el cual el 13 de
noviembre de 1987 "los Restaurantes de Antioquia deberán desmontar tanto la publicidad, como avisos,
colores distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique como FRISBY limitada...".

De los anteriores contratos, concluye el fallador, que Frisby Ltda. y Alfredo Hoyos Mazuera no "podían
pretender que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA ya bajo la éjida de JUAN GUILLERMO y como ALIMENTOS
PINKY S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que venía desarrollando y para
promocionar una continuidad por la cual había pagado ciento quince millones de pesos en el año de 1987...."
continuidad, que señala, implicaría "conocimiento de técnicas, despliegue de idénticos sistemas, métodos,
iguales productos en esencia, a saber VENTA DE POLLO FRITO APANADO elaborado en las máquinas
Henny Penny (fl. 66, c. ídem), con el fín, agrega, de "conservar la clientela y de conquistar una adicional";
planteamiento que estima lógico, como resultado de los antecedentes contractuales, según los cuales la única

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restricción para Restaurantes De Antioquia consistía en utilizar la marca Frisby y el adobo o mezcla para
apanar y condimentar, pues en esa continuidad de operaciones en el mercado, remata, "era Pinky el que
continuaba, no Frisby. Frisby si a bien lo tenía debía comenzar".

Al respecto anota, "Restaurantes de Antioquia desde la fecha indicada, noviembre 13 de 1.987 utilizó la marca
PINKY y contrató con GRIFFITH una mezcla para apanar y condimentar el pollo frito...y a ella se refirió en su
logotipo y sello como al 'classic fried Kitchen, PINKY, EL SABOR DE LA RECETA ORIGINAL'. El lema que
adoptó desde entonces: NADA MAS RICO!" (fl. 66v, c. 9).

Después de consignar que "A veces el producto que se ofrece aparece como diverso por efecto de las
marcas pese a que es sustancialmente, esencialmente idéntico. Ello puede predicarse del producto que
consista en un POLLO APANADO FRITO PROCESADO CON LAS MAQUINAS HENNY PENNY" (fl. 67, c. 9),
pasa el sentenciador a la crítica de los testimonios de JUAN JOSE MEJIA (fl. 11, c. 4), LILIANA RESTREPO
(fl. 13, c. 4), ALVARO MESA, LUIS CARLOS ROBAYO FERRO (fl. 223, c. 4). MARTHA LUCIA JARAMILLO
VELEZ (fl. 34, c. 5), CARLOS ARTURO ARENSBURG LATORRE (fl. 23, c. 5), examina la versión de
ALFREDO HOYOS MAZUERA y el acta de inspección judicial practicada a uno de los locales de Frysby (fl.
182, c. 4), en la que se consignó que en dicho establecimiento se utilizan las Fritadoras Henny Penny, de todo
lo cual, deduce, "que el producto vendido por Restaurantes de Antioquia Limitada cuando era concesionaria
de la marca FRISBY y de la mezcla para adobo apanado, es en ESENCIA el mismo que distribuye desde
noviembre 13 de 1987; ahora bajo la marca PINKY, con mezcla de adobo y apanado suministrada por
GRIFFITH" (fl. 68, c. 9).

Aborda en seguida el análisis de la propaganda cuestionada por la actora, aseverando de la publicación de la

página 8A de la sección Notas Económicas del 16 de octubre de 1987 del periódico el Colombiano, ("FRISBY
CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKI"), que ésta recibe cumplida explicación así: "La sociedad
Restaurantes de Antioquia Limitada cambió su razón social por la de ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.
y aumentó su capital a ... Lo anterior implicará que a partir del 13 de noviembre, sus 7 almacenes que operan
actualmente en Medellín con el nombre FRISBY, más los dos que se abrirán en.... cambien este nombre por el
de POLLO FRITO PINKY...", publicidad cuya veracidad, menciona, tiene "que relacionarse con los vínculos
contractuales fenecidos o por fenecer". Sin ellos, agrega, "sería otra la realidad" (fl. 69, c. 9), lo que "apenas
constituía una lucha por conservar la clientela que desde 1.983, cada establecimiento, punto de venta de
RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA, había ido ganando palmo a palmo con esfuerzo y diligencia
más que con la misma marca, desconocida en Antioquia hasta 1.983, más que con el mismo producto, pollo
apanado frito Frisby, adobado con la mezcla que enviaba desde Pereira la señora.... porque en esencia, se
continuaría vendiendo el mismo producto: pollo apanado frito con otra marca y otro adobo, pero
sustancialmente igual en sabor y presencia" (fl. 70, c. 9).

De lo divulgado por el diario LA PATRIA, dijo el Tribunal, "no pueden siquiera indiciariamente atribuirse a
ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., como que éste, es un diario sin circulación en Antioquia y ningún
interés revestía para la propaganda del pollo Pinky. La publicación la tiene como una reproducción que hace
un periódico de una noticia que capta de otro. Esta publicación, afirma, "si es evidentemente falaz: porque no
es cierto que 'a partir del próximo 15 de noviembre la firma que se conocía como POLLO FRITO FRISBY fuera
a desaparecer legalmente para dar paso a la del pollo frito pinky'. Por eso la rectificación que hace Frisby, la
cual sinembargo es plenamente veraz: No es cierto que la aparición de una nueva empresa de pollo en la
capital antioqueña y en Barranquilla, la cual se denominará PinKy, se deba a LA CREACION DE OTRA
COMPAÑIA entre Juan Guillermo Echeverría y algunos socios suyos..."(fl. 70, c. ídem).

Sobre el aviso del periódico el Colombiano del 26 de noviembre de 1987, "EL POLLO FRITO PINKY CON EL
SABOR DE LA RECETA ORIGINAL", dice, que "a la luz de la historia contractual tampoco encierra mentira",
adicionalmente, observa, ella encuentra explicación en el lema "NADA MAS RICO" y demás aspectos de
publicidad presentados por Quorom a la demandada en misiva del 28 de enero de 1988, como se constató,
en la diligencia de inspección judicial con exhibición practicada en dicha agencia, en la que se halló que se
alude al logosímbolo de PINKY y se agrega como elemento complementario 'EL SELLO DEL SABOR DE LA
RECETA ORIGINAL' explicando que se creó y diseñó con el objeto de resaltar las principales calidades del
producto: su sabor!..", sello que debía acompañar al logosímbolo en la totalidad de las piezas publicitarias. (fl.
70v, c. 9).

Sobre la propaganda del periódico EL COLOMBIANO del 22 (fl. 66, c.2), 29 de noviembre (fl. 67 ib) y 6 de
diciembre del mismo año, que aluden al cambio de nombre que algunos personajes famosos realizaron y que
los llevó a la fama, lo que ocurrió con el POLLO FRITO, sostiene el Tribunal que no puede ser analizada con
independencia de cualquier antecedente contractual, y, anota, "porque si es cierto que RESTAURANTES DE

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ANTIOQUIA venía vendiendo pollo Frisby, y como lo expresa el a-quo, tal vez las personas que siempre
buscaban el pollo Frisby en el establecimiento, ahora podrían pensar que el pollo Frisby desaparecía del
mercado y que sería reemplazado por PINKY que era el mismo Frisby, tiene que complementarse la historia
con la circunstancia de que realmente en Antioquia por tal época NO SE VENDIA POLLO FRISBY, porque el
único que hasta entonces lo había distribuído, hoy lo cambia por PINKY,...". (Fl. 71, c. 9). Para el
sentenciador, como en la época en que se publicaron tales avisos no se expendió el pollo Frisby en la ciudad
de Medellín ni en el Departamento de Antioquia, la competencia como tal se desdibuja, añadiendo "sería un
producto que se ofrece en Antioquia enfrentando a otro que sólo tiene comercio por entonces en Pereira o en
otros departamentos, a los cuales no llega la propaganda impugnada...". (Fl. 71 bis, c. 9). Más adelante
agrega, "es que es apenas de lógica que la restricción de la competencia no puede extenderse a territorios en
donde el perjuicio no sea probable. EL COLOMBIANO por lo demás es periódico de los Antioqueños y para
los Antioqueños, los únicos que tal vez podían leer entre líneas que PINKY es el único pollo FRISBY que
antes se expendía, porque PINKY no se estaba vendiendo ni se había vendido en otros territorios". Relieva el
fallador, "Es que PINKY no se estaba beneficiando de ningún sistema FRISBY. Estaba usufructuando el
sistema que él mismo había acreditado en Antioquia y por la continuidad del cual había pagado sumas de
consideración. Un sistema que de ninguna manera había sido inventado por su cocontratante antiguo,
FRISBY LIMITADA, como que es tan común y corriente que es conocido y realizado en esencia por otras
compañías o comerciantes que expenden así mismo pollo apanado frito en las máquinas fritadoras HENNY
PENNY". (Fl. 72, c.9. Lo resaltado es de la Sala). Para el sentenciador, la propaganda, entonces, no
demuestra el aprovechamiento de lo ajeno, "ventajas ajenas que hubieren correspondido al antiguo
cocontratante FRISBY, sino apenas ventajas que integran lo adquirido en el negocio cumplido, ventajas que
derivan de la misma situación post contractual que carecieron de contrapartida en la respectiva convención y
por ello quedaron en el patrimonio de los establecimientos de comercio que como puntos de venta recibió
ALIMENTOS NACIONALES PINKY SA.(sic) Y mal puede decirse que el usufructo de esas ventajas hubiera
perjudicado a FRISBY LIMITADA en Medellín dado que en tal época no expendía pollo esa sociedad en
Medellín. Los dichos, si bien expresados con agresividad publicitaria, son aceptables consecuencia del
vínculo extinguido" (fl. 72v. c.9).

Avanza el ad-quem en el análisis de los actos considerados como desleales por la demandante y que en su
concepto no lo son, al decir que después del 30 de diciembre de 1987 cuando FRISBY abre mercado en
Antioquia, es el momento en que "PINKY tiene que luchar aun más aguerridamente para CONSERVAR su
clientela, esa clientela que ahora sí, le disputa Frisby". Reitera mas adelante su tesis desarrollada a través de
su fallo, en cuanto a que "la clientela era de los puntos de venta que correspondieron a RESTAURANTES DE
ANTIOQUIA", y la que llegaba a iniciar el mercado, en nuevos puntos de venta era FRISBY, que mal podía
pretender haber enajenado ese good Will y ahora reclamarlo como propio, tan sólo porque ofrecía una marca
de un producto idéntico en esencia, que a la postre había acreditado en Antioquia, la demandada y no la
demandante (fl. 72 bis y 73 c. 9), concluyendo al estudiar la propaganda del 12 de junio de 1988, alusiva al
QUINTO cumpleaños de PINKY, respecto de la cual FRISBY hubo de pregonar en el periódico el Mundo que
cumplía 11 años, que el despliegue publicitario de cada parte fue más agresivo que el de la otra, no obstante
lo cual el resultado fue fructífero para ambas empresas, las que prosperaron "desmesuradamente, a ritmo
acelerado... En vez de disminuir las ganancias de cualquiera de los dos, éstas se multiplican exitosamente...,
todo es floreciente en cada una de las compañías que hasta se agreden, por aceptarlo así en gracia de
discusión, mutuamente, en las propagandas, se agreden sí, pero no se dañan". (Fl. 73 y 73v., c. 9).

Observa que el daño es uno de los presupuestos esenciales de "LA RESPONSABILIDAD JURIDICA: NO HAY
RESPONSABILIDAD SIN DAÑO" y anota que "Alguna doctrina novedosa aludió a una posible competencia
desleal que se estructura por la sola peligrosidad intrínseca del acto. Sin embargo, ante la legislación positiva
Colombiana, artículo 76 del Código de Comercio, ella no puede aceptarse en Colombia" (fl. 73 bis, c. 9).

Prosigue a verificar si la erogación que según la actora realizó por encima de los cincuenta millones de pesos
para contrarrestar la propaganda desleal de la contradictora constituye verdaderamente un perjuicio, para lo
cual distingue entre el GASTO, concepto al que considera como "equivalente a un daño emergente que en
principio implicaría empobrecimiento: una disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento
dañoso", y, el COSTO, expresión que no define, pero que en últimas señala que ese GASTO que FRISBY
dice haber hecho para impedir la fuga de la clientela, "se realiza mas bien como un COSTO que se convierte
en magníficas ganancias...", agregando, que, "el COSTO, lo efectúa para ADQUIRIR CLIENTELA en el
Departamento de Antioquia, una clientela que apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba
de ella desde hacía cinco años", (fl. 74 bis, c. 9). Pasa el fallador a examinar las pruebas con las que la
actora busca demostrar los PERJUICIOS que se le ocasionaron. Compara la inversión que en propaganda se
hizo en los años 1984 a 1987 en Antioquia antes de la separación definitiva entre FRISBY LTDA., y
RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA., con el que debió hacer después del 13 de noviembre de 1987,

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anotando que mientras que para PINKY el incremento en propaganda en ese solo año "para conservar la
clientela que había conquistado" fue de veintiún millones de pesos, FRISBY costeaba tres millones en el mes
de diciembre, "con el fin de conquistar la clientela para sus establecimientos de comercio con el recuerdo de
lo que había sido la marca en el Departamento de Antioquia, afamada por Pinky". (Lo resaltado es de la Sala).
(fl. 74 bis, c. 9).

Remata la confrontación que de las pruebas hace, cotejando los costos en propaganda frente a las ventas
que por los años de 1987 a 1989 alcanzó FRISBY, que lo lleva a deducir, que "el costo es fructífero en
demasía" (fls. 75 y 75v, c. 9).

Puntualiza: "la propaganda acusada de desleal y constitutiva por lo mismo de competencia de igual índole,
como abuso del derecho de competir, no puede ser juzgada de una manera objetiva desvinculada del vínculo
contractual anterior entre las partes y si bien fenecido, regulador de una cualquiera responsabilidad post
contractual", toda vez, que, el vínculo que fenecía generaba obligaciones y derechos como los que reseña:
para PINKY, cuál propaganda podía desplegar tendiente a la conservación de la clientela; Para FRISBY,
cuánto podía exigir a PINKY "como abstención de propaganda en atención a que lo pactado fue una
continuidad de la operación que venía desplegando RESTAURANTES DE ANTIOQUIA con otra marca y
mezcla para adobo", mientras no entró a explotar la marca, y "cuánto podía exigir luego, cuando empezó el
mercado en el departamento". (Fl. 75v y 76, c. 9). De todo lo expuesto infiere el Tribunal, que no es posible
imponer CONMINACION a la sociedad demandada, porque ella sólo puede ser solicitada por el perjudicado,
"calidad que se está desconociendo al demandante" en razón a que quedó sin demostración uno de los
elementos axiológicos de la pretensión, medida de carácter administrativo que el Código de Comercio en el
artículo 76 estatuyó como consecuencial de la pretensión indemnizatoria y como medida policiva preventiva
en el 77, pero que la declaración de inexequibilidad del último inciso del último precepto, se encargó de borrar
(fls. 76 bis, 77, c. 9).

En consecuencia, el ad-quem desestima todas las pretensiones incoadas.

III. LA DEMANDA DE CASACION

Con base en la causal primera de casación, un único cargo le formula la sociedad demandante a la
precedente sentencia, consistente en el quebranto indirecto, por el concepto de falta de aplicación, de los
artículos 19, numeral 6., 75, 76 y 77 del C. de Co. "a consecuencia de los evidentes errores fácticos
cometidos en la apreciación de la demanda introductoria de este proceso y su respuesta, y de las pruebas..",
yerros que llevaron a quebrantar también los artículos 516-6, 583, 593, 594,822, 830 del estatuto mercantil, y
los artículos 1603, 1613, 1614, 1615, 1618, 1622, 2341, 2342 del C.C. y el 8o de la ley 153 de 1887, y por la
misma causa y por el mismo concepto los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, aplicables
por estar vigentes al tiempo de la iniciación del proceso; y por aplicación indebida vulneró el artículo 1o.,
modificación 137, del Decreto 2282 de 1989.

El cargo que el censor formula a la sentencia del Tribunal lo desarrolla sobre los siguientes yerros fácticos,
que se resumen así:

Interpretación errónea de la demanda por el ad-quem, en razón a que allí se demanda la responsabilidad de
un comerciante por actos de competencia desleal, según los parámetros fijados por los artículos 75, 76 y 77
del Código de Comercio, normas aplicables para el caso de autos, donde la responsabilidad es una misma,
sin que importe que demandante y demandado hubieren estado vinculados por nexos contractuales, pues en
ambos casos, dichas disposiciones son las aplicables. "En la demanda no se invoca responsabilidad
contractual, ni pos contractual, ni delictual, por lo cual el sentenciador incurre en yerro fáctico al estimar que
es la responsabilidad post-contractual, y no la simple responsabilidad del comerciante que ejecuta actos de
competencia desleal" (fl. 64, c. 10).

No advirtió el Tribunal en este aspecto, continúa la censura, que "además de la indemnización de perjuicios,
se demandó, también de una manera muy principal, que se conminase a la sociedad demandada como reo de
competencia desleal" .

Agrega el casacionista, "Nunca, ni por semejas se le ha ocurrido a Frisby Limitada, a sus directivos o a su
apoderado poner siquiera en duda el derecho indiscutible y claro que tiene la demandada para procesar y
expender pollo frito y apanado. Lo que le controvierte es cosa muy distinta, no entendida o no apreciada
cabalmente por el Tribunal: sus actos reprobables y repetidos de competencia desleal, que no sólo tienden a
crear confusión, sino que la han creado, entre el pollo frito Frisby que la demandante produce y que ha

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acreditado, por sí o a través de otros, desde hace muchos años, y el pollo frito Pinky que apenas fue lanzado
al mercado por primera vez en Noviembre (sic) 13 de 1.987" (fls. 49 y 64, c. 10).

Constituye contraevidencia monumental, señala el censor, la afirmación del Tribunal en el sentido de que el
pollo frito PinKy es en esencia sustancialmente idéntico al auténtico pollo frito Frisby, porque es "sencillamente
absurdo que dos productos de distinta empresa que tienen nombre, marca y enseña distinta, puedan ser
idénticos; el sólo nombre o marca los distingue e identifica, de tal manera que el uno no puede ser el otro,
como lo declara el art. 583 del C. de Comercio. Es evidente que los dos son pollos, pollos fritos, apanados,
pollos para el consumo humano, pollos muy bien elaborados, pero realmente, y por razón del principio de
identidad, el auténtico pollo frito Frisby no es el mismo pollo frito Pinky, así se preparen con procedimientos
semejantes, gustosos adobos y en máquinas de la misma marca", puntualizando que para el ad-quem, dos
jabones de la misma marca son iguales, pues en esencia, sustancialmente, ambos son jabones; concluyendo
en este aparte, que conforme con dicho enunciado, sería lo mismo el jabón Palmolive que el jabón Mano
Blanca y el jabón de la Tierra (fls. 49 y 50, c. 10).

Otro error evidente de hecho del Tribunal, avanza el recurrente, consiste en concluir que como la única
restricción impuesta a Restaurantes de Antioquia Limitada (hoy Alimentos Nacionales Pinky S.A.) consistió en
que no podía desde entonces (Noviembre 13 de 1.987) utilizar la marca FRISBY, ni el adobo, mezclas y
condimentos de ésta, no cometía actos de competencia desleal anunciándole al público que el POLLO FRITO
FRISBY cambió su nombre por el "POLLO FRITO PINKY", pues el fallador, advierte, "dejó de ver que, fuera
de que, por sí, ese solo enunciado es falso, la demandada se había obligado a desmontar, a partir del 13 de
Noviembre de 1.987, publicidad, avisos y cualquier otro objeto o imagen que la identifique con Frisby, según el
acta de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Limitada (fs. 56 y 57 del cuaderno 2),
obligación que además reconoció el representante de la demandada, señor Juan Guillermo Echavarría en el
interrogatorio de parte que absolvió (f. 2 vto. cuaderno 4º), prueba también preterida por el Tribunal
sentenciador" (fls. 68 y 69, c. 10).

El Tribunal pasó por alto el contrato de licencia (fls. 26 a 31, c. 2), el convenio entre socios y el acta de reunión
de amigables componedores (fls, 48 a 52 y 56 y 57 ibídem), así como el contrato de regalías (fls. 53 a 55, c.
ídem) de los que brota que FRISBY recobró su derecho de explotar su producto en Antioquia, por lo que en
adelante RESTAURANTES DE ANTIOQUIA S.A., aunque podía con posterioridad a la terminación del
contrato de licencia continuar vendiendo pollo frito apanado, ese pollo, el pollo Pinky no era el mismo pollo
(fls. 74 y 75, c. 10), mencionando que, allí, está agazapada la mentira, que por sí sola, constituye medio
idóneo para inducir a la clientela y al público en confusión sobre ese producto, con eficacia tal que el propio
Tribunal se confundió, otro yerro de más, que le endilga al sentenciador.

Respecto de lo aseverado por el Tribunal en cuanto a que la clientela de Antioquia era de los puntos de venta
de Restaurantes de Antioquia Ltda. y que la que llegaba a iniciar mercado era Frisby "que mal podía pretender
haber enajenado ese good will y ahora reclamarlo como propio" ofreciendo un producto que a la postre había
acreditado en Antioquia la demandada y no la demandante, la censura expone que constituye una tesis
equivocada, que resulta contradicha por el material probatorio, "pues del escrito de contestación de la
demanda, del interrogatorio de parte absuelto por Juan Guillermo Echevarría (f. 2 vto. cdno 4º); de las
declaraciones de Liliana Restrepo Arenas (f. 12 vto, 15 y 34 ibídem), Fabiola Restrepo Arenas (f. 25) y Alvaro
Mesa (fl 121 ibídem), surge todo lo contrario: que el único pollo que, desde su constitución en 1.983 hasta el
13 de Noviembre de 1.987, vendió Restaurantes de Antioquia fue el pollo frito Frisby, marca que desde antes
venía precedida de indiscutible fama y por cuyo uso Restaurantes de Antioquia pagó una importante suma" (fl.
82 y 83, c. 10). Por consiguiente, afirma, es irrebatible de acuerdo con las anteriores pruebas y con los
contratos atrás mencionados, que Pinky sólo salió al mercado por primera vez el 13 de noviembre de 1987,
luego constituye una falta de sindéresis el decir del Tribunal que el 13 de noviembre citado era el pollo frito
Pinky el que continuaba, no el Frisby; y que el pollo frito Frisby, si a bien lo tenía, debía comenzar, que ese era
el pacto (fls. 69 y 70).

No tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia el convenio celebrado entre FRISBY LTDA. y
RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, en el contrato de regalías, en el que de acuerdo con la cláusula quinta,
esta última se obligaba a invertir mensualmente una considerable suma de dinero en propaganda para los
establecimientos FRISBY y a no reclamar suma alguna por concepto de good will por el uso de la marca, lo
que demuestra dos hechos: a) que la clientela no le pertenecía a RESTAURANTES DE ANTIOQUIA sino a
FRISBY, y, b) que lejos del concepto erróneo del Tribunal, quien empezaba a partir del 13 de noviembre de
1987 era "ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A." antes RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, porque los
ciento quince millones de pesos que se pagaron lo fueron por la cesión de cuotas pertenecientes a los
HOYOS y a los RESTREPO en dicha sociedad, en los que nada tiene que ver FRISBY LTDA., cesión que no

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comprende derechos de esta última, por lo que concluye que ALIMENTOS DE ANTIOQUIA no pagó por la
continuidad del Pollo Frito Pinky a partir del 13 de noviembre de 1987 como lo alude el Tribunal en la
sentencia al decir que ese era el pacto, convenio por el que consideró que PINKY venía funcionando aunque
con otro nombre desde 1983.

Los anteriores yerros del ad quem, lo llevaron a interpretar erróneamente o a no ver en los avisos publicados
en el periódico El Colombiano (que aparecen resumidos entre otros que enunció la demanda, en los apartes
22.13 y 22.14 de los antecedentes), actos constitutivos de competencia desleal.

Recaba, que la errada conclusión del Tribunal lo llevó a sostener, contrario a lo que per-se comporta el aviso
atinente a que "FRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKY" cuyo solo titular lleva el mensaje para todo
el mundo, que el pollo frito Frisby seguirá vendiéndose, pero con el nuevo nombre de pollo frito Pinky. No se
dió cuenta el fallador que el solo enunciado creaba desorientación, confusión en la clientela, y por eso incurrió
en yerro fáctico (fls. 50, 51 y 52, c. 10).

El ad-quem, continúa, es reo de contraevidencia, cuando dejó de ver que el aviso publicitario del periódico el
Colombiano del 26 de noviembre de 1987 que alude: "El pollo Frito Pinky con el sabor de la receta original", si
contiene una mentira y es idóneo para crear confusión de los dos productos mencionados, porque aunque
para el Tribunal, a la luz de la historia contractual y de acuerdo con la declaración de Carlos Arturo Arensburg
Latorre, no lo es, "resulta contraevidente mirada desde el punto de vista de los lectores clientes, frente a
quienes el sabor de la receta original no podía ser otra que la del pollo frito Frisby" (fls. 77 y 78, c. 10).

Después de las publicaciones anteriores, sigue discurriendo la acusación, es incomprensible que el ad-quem
no vea que es desleal y mentirosa la serie de tres avisos publicados en el periódico el Colombiano los días 22,
29 de noviembre y 6 de diciembre de 1987 (visibles a folios 66, 67 y 68, c. 2), que se refieren al cambio de
nombre de varias estrellas del cine, lo que así sucedió con el pollo frito que varió su nombre por el de Pinky,
pues con estos mensajes "aún el más sencillo de los lectores que hubiera comprado pollo frito FRISBY en
Restaurantes de Antioquia, entendía que se le estaba notificando que el pollo frito Frisby había cambiado su
nombre por el de pollo frito Pinky, que éste era el mismo que aquél, que no eran dos productos distintos".

En torno a la apreciación que de los avisos publicitarios hizo el Tribunal, remata la acusación su esquema,
así: "Torna aquí el Tribunal a incurrir en otro notable yerro fáctico al decir que esos avisos no pueden
analizarse independientemente de los antecedentes contractuales, olvidando que la clientela, el grueso
número de los consumidores que constituyen el público en general, al que estaban dirigidos esos avisos, los
captan tal cual se publican y es el impacto inmediato que en éllos (sic) crea el aviso, lo que determina su
efecto. Es absurdo pensar, como aparece hacerlo el Tribunal, que los antecedentes contractuales, que no
están a disposición de los lectores, determinan en éllos (sic) un cambio en la inteligencia del mensaje
trasmitido en esa propaganda" (fl. 79, c. 10).

Comete error el sentenciador, prosigue, cuando afirma gratuitamente 1) que el resultado del despliegue
publicitario de demandante y demandada se traduce en su prosperidad, que en vez de disminuir las
ganancias de cualquiera de las dos, éstas se multiplican exitosamente. Ninguna pérdida registra cualquiera de
ellas, 2) que "FRISBY" por no tener clientela en Antioquia, no podía hacer gastos para impedir que se le
fugara la clientela de que carecía, que toda su campaña publicitaria se encaminó a rebuscar o conquistar una
clientela pero no a conservar la que no tenía, lo que le permitió concluir, que los GASTOS sufragados por
Frisby Ltda. no son tales, sino COSTOS, por lo cual esta sociedad no sufrió perjuicios con la campaña
publicitaria que hizo Pinky.

Menciona, consiguientemente, que el Tribunal pasó por alto las declaraciones de CARLOS ARTURO
VALENCIA HERNANDEZ, MICHEL ARNAU y LILIANA RESTREPO (fls. 131 y 134; 164 y 23), quienes
afirmaron, respectivamente, que por causa de la publicidad desleal y mentirosa, FRISBY tuvo que destinar
grandes sumas de sus utilidades para desplegar una costosa campaña publicitaria, para enfrentar la
propaganda de publicidad de PINKY y contrarrestar sus efectos, que se sentían en el desvío de la clientela (fl.
85, c.10).

A todo lo anterior agrega la parte recurrente, que el fallador no vió el indicio que emerge en contra de la
demandada según el artículo 285 del C. de Procedimiento Civil, pues de la diligencia de inspección practicada
a Quorum (fls. 2 y 3, c.6) surge que allí aparecieron muchos documentos cuyas copias no reposaban en los
archivos de la sociedad demandada cuando se practicó allí la diligencia de inspección (fl. 85, c. 10).

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Puntualiza que los yerros reseñados, impidieron al Tribunal concluir que sí son GASTOS y no COSTOS los
que hizo la sociedad actora, por lo que violó por falta de aplicación los artículos 75 y 76 del Código de
Comercio, que dan derecho al comerciante perjudicado por la competencia desleal de otro comerciante, a
demandar la indemnización de perjuicios causados, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por
lo cual quebrantó ahí mismo y por el mismo concepto, los artículos 1613, 1614, 1615 del Código Civil, e
igualmente las otras disposiciones citadas al inicio de esta censura (fl. 90, c. 10).

Acota por el último la impugnante, "que resulta contraria a la razón, que, en la específica órbita de la
competencia desleal, la mente del legislador fuera la de conceder tutela únicamente al comerciante que ya ha
padecido los perjuicios, dejando sin protección a quien necesita la tutela legal precisamente para impedir que,
efectivamente, se le cause la lesión si dejan de tomarse las medidas idóneas para conjurar el daño que se
presagia, que ya amenaza" (fl. 57, c.10).

CONSIDERACIONES

1.- La figura jurídica de la “competencia desleal” está consagrada en los artículos 75, 76 y 77 del C. de Co.,
normas que enuncian algunos de los casos en que pueden incurrir en ella los comerciantes, definida como la
“abusiva práctica del comercio por quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona,
establecimiento comercial o industrial, empleando para conseguirlo, equívocos, fortuitas coincidencias de
nombres, falsas alarmas o cualquier medio de propaganda deshonesta” (Cabanellas, Diccionario de Derecho
Usual, Pág. 436); ello con miras a atraer una clientela que sin dichas maniobras podría dirigirse a otra parte,
también víctima del engaño. Por su parte, el artículo 20 de la ley 59 de 1936 la define como “...Todo acto
contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales y
comerciales...”.

En sentencia de 10 de julio de 1986 que guarda vigencia frente a la Carta Política actual, esta Corporación
hizo las siguientes precisiones respecto de la institución:

“La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener algo,
tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no
se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen
factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios
ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de
plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio.

“Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la
conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el
competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de
la clientela.

“Así concebida la competencia, encaja pefectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (art. 32
C.N. - hoy art. 333) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero
derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales.

“Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa. Ambos están sujetos a
limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de la misma Constitución, en guarda de los intereses
comunes y con fundamento en el principio de que ya desde 1886 enunciaba el actual artículo 30 de la Carta
Política: la prevalencia del bien público o social sobre el interés individual o particular.

“El Código de Comercio, como conjunto normativo y puesto en vigencia para regular, según lo expresa su
artículo 1o., la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre
empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados. Consagra
como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, señala
cuáles son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan.

“La competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos
tortuosos o ilegítimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el
competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto. Tales normas
parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de
las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”. (por el

12
cual se declaró exequibles los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, con excepción del inciso final de
este último precepto (G.J. T. CLXXXVII, Segundo Semestre de 1986, págs. 24 y 25).

Tiénese entonces como desleales los actos encaminados a provocar la confusión del comerciante con otro, o
los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descrédito respecto de los productos
de éste, los actos que persiguen la desorganización de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada
desorganización del mercado, actos todos que, enunciativamente, recogen los artículos 75 y 77 del C. de Co.

2.- A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del C. de Co. en el sentido de
consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la
institución de la competencia desleal, el numeral 9o. de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al
tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquél que, siendo contraria a la costumbre
mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia de dolo en el
demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella,
cualquiera sea el grado de la misma.

Ni el citado artículo 75 ni el 76 del C. de Co. exigen tampoco que el competidor demandante haya
experimentado un perjuicio singular y distinto del que de suyo encierra las prácticas mercantiles prohibidas,
para que proceda la acción por competencia desleal, ni menos es necesario que haya en efecto confusión,
desviación o desorganización de la clientela o de la empresa y el mercado, para que dicha acción sea de
recibo, pues basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por sí
mismos suficientes para producir esos resultados, esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos.
De ahí precisamente que aun cuando la última de esas disposiciones consagre el ejercicio de la acción de
reconocimiento y pago de los perjuicios efectivamente sufridos por el comerciante actor en forma simultánea o
conjunta con la conminatoria ya mencionada, nada obsta para que en el evento en que aquellos no se
caractericen suficientemente, aquél pueda limitar los alcances de su pretensión a la consecución de la orden
judicial que haga cesar únicamente las consecuencias nocivas que consigo llevan las aludidas prácticas. En
este último caso es, entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha conducta, tal como es del caso
entender el artículo 76 del C. de Co. no obstante que pareciera consagrar la necesidad de un perjuicio
diferenciado o específico en orden a la procedencia de la acción por competencia desleal. Una cabal
hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante
víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está
colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que
implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. A
ese entendimiento conduce, además, no solo el texto del artículo 1o. del C. de Co. según el cual “...los
asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”, sino el artículo 2o. ibídem al ordenar que
“En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil”; normas éstas que impiden la aplicación integral e indiscriminada a casos
concretos con las características que ofrece el presente, de las disposiciones comunes que gobiernan la
responsabilidad civil extracontractual.

Ripert apoyándose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por
el ejercicio de competencia desleal “no tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además
preventivas en vista al respeto de un derecho violado...”(Tratado Elemental de Derecho Comercial, Editorial
Labor, 1988, pag. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente
que el acto sea idóneo para producir un resultado, pues el peligro de la desviación de la clientela constituye
en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que
viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta institución
jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la Concurrencia y de los bienes
inmateriales, De. Bosh, 1970, Pág. 473). Es ésta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial
moderna.

De manera que en un modelo de economía abierta como el nuestro (art. 333 C.N.), donde reina el libre juego
de la oferta y la demanda en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de
la economía con miras a la expansión e incursión en los mercados mundiales, en el que existe libertad de
competencia dentro de un plano de igualdad jurídica y de necesario respeto por el derecho de cada
competidor (artículo 19-6 C. de Co.), es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley
como desleal, es suficiente cual se indicó para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con
cuanta más razón si ese entendimiento se adecúa mayormente a la utilidad práctica de la institución que
impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden

13
del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por
sus efectos lo desquician.

3.- En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber:
a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la
ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó
visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente
diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria
consagrada en el artículo 76 del C. de Co. que, en su caso, se encaminará a obtener “en la sentencia” -
según lo precisa la citada disposición- que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil
pesos, convertibles en arresto, “a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal”, sin que
sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la
pretensión del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo
tanto, apunta a la obtención de una indemnización. A este respecto no podrá arguirse que como la pretensión
conminatoria está a continuación de la indemnizatoria y precedida de la preposición “y”, es preciso advertir en
ello una especie de subordinación forzosa de los medios en estudio hasta el punto de que el actor, para hacer
uso del segundo tenga que exigir por fuerza la indemnización de un daño específico determinado en su
entidad y cuantía, por cuanto jamás fue esa la intención del legislador que, por el contrario, guiándose por el
criterio doctrinario de mayor aceptación, quiso atemperarse a la naturaleza jurídica igualmente preventiva de
la institución, como lo demuestra el hecho de que hubiese permitido no sólo el ejercicio aislado de la
pretensión conminatoria, sino inclusive la adopción de pronunciamiento en tal sentido como medida cautelar
(inciso 2o. art. 76 C. de Co.) aún en frente de una pretensión de exlusivo sentido resarcitorio.

4.- Despejado lo anterior, es preciso estudiar si se presentan o no los yerros fácticos denunciados en el cargo.

4.1.- Según el Tribunal, cuando el comerciante perjudicado ha estado vinculado contractualmente con su
agresor, se impone analizar el fenómeno conocido como responsabilidad pos contractual, elemento esencial
del arbitrium iudicis en la definición del litigio. Menciona que entre Frisby Limitada y Restaurantes de Antioquia
Limitada se celebraron los contratos de “licencia para el uso de marca registrada” de 27 de septiembre de
1983 (fls. 26 y ss. C. 2) y el de 24 de junio de 1987 (escritura 2.717 Notaría 4a. de Medellín - fls. 37 C. 2),
contratos que no se pueden ignorar para la definición de este litigio, complementado el último por el acuerdo
de amigables componedores de 15 de junio de 1987 (fl. 48 C. 2). Agrega que allí se acordó la cesión de
cuotas hechas por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera (grupo familiar) a Juan Guillermo Echavarría Hoyos (grupo
familiar) en relación con la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada” (60%), negocio por el que el último
pago “$105.000.000 M/C”, concluyendo, una vez hace alusión a las cláusulas 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24 y
26 del acuerdo de 15 de junio de 1987 y al punto 7o. del acta de 17 de septiembre de 1987 (fl. 56 C. 2), que la
actora no puede pretender que “RESTUAURANTES DE ANTOQUIA ya bajo la ejida (sic) de Juan Guillermo y
como ALIMENTOS PINKY S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que venía
desarrollando y para promocionar una continuidad por la cual había pagado ciento quince millones de pesos
en el año 1987... Y todo ello lanzado como mensaje en procura de conservar la clientela y de conquistar una
adicional”. Concluyó del mismo modo el Tribunal que “La sola restricción impuesta a RESTAURANTE DE
ANTIOQUIA consistía en no utilizar la marca FRISBY ni el adobo o mezcla para apanar y condimentar, en esa
continuidad de operaciones en el mercado. Era Pinky el que continuaba, no Friby (sic). Frisby si a bien lo
tenía, debía comenzar. Ese es el pacto”.

Un primer yerro probatorio en las mencionadas conclusiones del Tribunal, se observa al apreciar el hecho
décimo segundo de la demanda, pues allí se expresa con claridad que, en virtud de las negociaciones
ocurridas entre las partes, a partir del 13 de noviembre de 1987 Frisby y Restaurantes de Antioquia serían dos
empresas absolutamente distintas, que en lo único que se podían parecer era en que “...los señores de
RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (que se transformó a la especie de las sociedades anónimas
comerciales y cambió su denominación social por la (sic) ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.)
continuarían vendiendo pollo frito pero no el producto de la demandante o sea su AUTENTICO POLLO FRITO
FRISBY...”. No es, entonces, cual lo aduce la censura, realidad fáctica del proceso la observada por el
Tribunal en el sentido de que la sociedad actora pretende una declaración alusiva a que la sociedad
demandada carece de libertad para trabajar en labores similares a las que venía desarrollando, o que ese
fuese un supuesto de su deprecación.

4.2.- Yerros del mismo linaje comete el ad-quem al apreciar los acuerdos ya mencionados, por las razones
que se indican a continuación:

14
Mediante la escritura 1177 de 30 de junio de 1983, otorgada en la Notaría Décima de Medellín, se constituyó
la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada” por parte de dos grupos familiares encabezados por Alfredo
Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos (fl. 19 C. 2) cuyo objeto social principal consistió en
“el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procedimiento (sic) de alimentos
para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito”. El 27 de septiembre de
1983 Hoyos Mazuera, actuando como gerente y representante de la sociedad “Frisby Limitada” (constituida
por escritura 670 de 3 de junio de 1977 de la Notaría Cuarta de Pereira (fl. 2 C. 2), otorgó licencia para el uso
de la marca registrada “Frisby” (fl. 26 C. 2) a la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada”, acuerdo en el
que se estipularon entre otras obligaciones del concesionista o titular: suministrar toda la información y
asistencia técnica indispensable para el montaje y explotación adecuada de las marcas, suministrar las
mezclas para adobar y apanar los productos de pollo que se vendieran bajo el amparo de la marca Frisby; y
en el que estipularon entre otras obligaciones del concesionario o usuario: la de pagar por concepto de
regalías la suma de cinco (5) pesos por pollo vendido en los establecimientos y amparado por la marca
Frisby, y a reajustar ese valor en un 25% anual (concesión exclusiva para el uso de la marca en el “territorio
de Antioquia”).

Por documento privado “CONVENIO ENTRE SOCIOS DE ‘RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA.’ y

ENTRE ESTA SOCIEDAD y ‘FRISBY LTDA.” de 15 de junio de 1987 (fl. 48 Cdno. 2) el grupo familiar
encabezado por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera se comprometió a ceder en la suma de $105.000.000 la
totalidad de las cuotas de capital que tenían en la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada”,
equivalentes al 60% del capital total de dicha sociedad, pactándose entre las partes en el mismo documento
que “Durante el término comprendido entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988
RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. tendrá, dentro del Municipio de Medellín, la franquicia o derecho a
usar la marca ‘Frisby’, previo contrato que se suscriba al respecto, el cual será firmado simultáneamente con
la escritura cesión de cuotas de capital antes mencionada”(numeral 14). Por tal franquicia “Restaurantes de
Antioquia” se comprometió a pagar a “Frisby Limitada ”la suma de $14’000.000, y ésta a suministrar a aquella
“el adobo, mezclas, salsas y demás condimentos que requieran los productos que expenda...”. En efecto, el
compromiso de venta se cumplió al suscribirse la escritura 2717 de 24 de junio de 1987 (fl. 37 C. 2) de la
Notaría Cuarta de Medellín, en virtud de la cual Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, actuando en nombre propio y
como cabeza de su grupo familiar, vendió a Juan Guillermo Echavarría Hoyos las cuotas de capital antes
indicadas sobre la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada”; y consecuente con lo anterior se suscribió
igualmente entre Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, como gerente y representante de “Frisby Limitada” y Juan
Guillermo Echavarría Hoyos, como gerente y representante de “Restaurantes de Antioquia Limitada” el
“CONTRATO DE REGALIAS PARA USO DE MARCAS” de fecha 15 de junio de 1987 (fl. 53 C. 2), en virtud
del cual se facultó por la primera a la segunda sociedad el uso de la marca “Frisby” dentro del territorio del
Departamento de Antioquia en condiciones similares al contrato inicial de concesión, dejándose en claro que
“EL CONCESIONARIO no podrá reclamar en su favor ninguna suma por concepto de good will por el
rendimiento de los establecimientos o el uso de la marca” (Parágrafo de la cláusula quinta) y que la vigencia
sería de 12 meses a partir del 13 de mayo de 1987 (cláusula sexta y el otro si).

Es de entender que al celebrarse el contrato de regalías que se acaba de citar y que prolongó para la
demandada el uso de la marca “Frisby” hasta el 13 de mayo de 1988, las partes de este proceso convinieron
tácitamente el aplazamiento de la entrada en vigor de los “numerales” 21 y 22 del “convenio” antedicho, del
siguiente contenido literal: “21. JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA H. y/o ‘RESTAURANTES DE ANTIOQUIA
LTDA.’ a partir de la fecha del presente documento quedan autorizados para montar nuevos almacenes pero
utilizando una marca diferente a la de Frisby”, y “22. A partir de la fecha del presente documento ‘FRISBY
LTDA.’ queda plenamente autorizado para montar almacenes, en cualquier parte o lugar del país para
expender productos bajo la marca ‘FRISBY’”. Se impone además ese entendimiento porque en el “ACTA DE
REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA.”
visible entre folios 56 y 57 del cuaderno 2 (última convención entre dichas sociedades) éstas pactaron la
modificación “del acuerdo firmado en mayo 13 de 1987 y derivado de la venta de su porcentaje en
Restaurantes de Antioquia Ltda. por parte de los demás socios al doctor Juan Guillermo Echavarría Hoyos” en
los precisos aspectos allí señalados, entre los cuales concretaron que “Hasta el 13 de noviembre de 1987,
tanto el acuerdo como el contrato de regalías firmado, seguirá vigente en todos los puntos, excepto el 17”
(acuerdo 5o.), y que “El 13 de noviembre de 1987, los Restaurantes de Antioquia deberán desmontar tanto la
publicidad, como avisos, colores, distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique
como Frisby Ltda.” (acuerdo 7o.); y por cuanto no obstante la alusión hecha allí al “acuerdo firmado el 13 de
mayo de 1987”, es claro que las partes aludieron fue al “CONVENIO...” de 15 de junio del mismo año (fls. 48 a
52 C. 2), no sólo porque él representa el único acuerdo surgido entre las partes como resultado de la venta de
las cuotas de capital que Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y sus familiares tenían en la sociedad “Restaurantes
de Antioquia Limitada”, cuanto porque de todos los acuerdos celebrados en general al respecto es además el

15
único que alcanza e inclusive sobrepasa en cláusulas la número 17, señalada expresamente como objeto de
modificación. Algo más, al hacerse alusión directa en el “ACTA DE REUNION DE AMIGABLES
COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA.”, de 17 de septiembre de 1987, a
los diferentes aspectos en que el acuerdo de 15 de junio del mismo año quedaba modificado, omitieron
referirse a los que conciernen a los “numerales 21 y 22 del “CONVENIO...” tantas veces mencionado, lo que
por ende significa que siguieron vigentes y con aplicación práctica a partir del 13 de noviembre de 1987.

Los anteriores antecedentes contractuales exteriorizan, pues, las siguientes realidades fácticas: a) que el
pacto de regalías para el uso de la marca “Frisby” por parte de la sociedad “Restaurantes de Antioquia
Limitada” terminó definitivamente el 13 de noviembre de 1987; b) que la intención de las partes no fue en
manera alguna la de prolongar los vínculos que tuvieron ellas antes de esa fecha; c) que el propósito
claramente deducible de dichas sociedades fue el de producir el desmonte de la marca y en general de la
publicidad y distintivos de “Frisby” utilizada por la demandada en sus establecimientos comerciales (7
restaurantes en total) tan pronto como finalizara el susodicho pacto de regalías; d) que a partir de entonces la
sociedad demandada no podía volver a utilizar la marca, publicidad y distintivos “Frisby”, pues la sociedad
actora había quedado facultada para “montar almacenes en cualquier parte o lugar del país, para expender
productos bajo la marca ‘Frisby’”, lo cual significaba que podía hacerlo inclusive en Medellín; e) que la
demandada estuvo plenamente de acuerdo en no utilizar aquella marca, distintivos y publicidad a partir del 13
de noviembre de 1987, tal como lo corrobora el hecho de haber quedado autorizada a partir de entonces
“para montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de ‘FRISBY’”; f) que la sociedad
demandada no pagó suma de dinero alguna para poder gozar, con posterioridad al 13 de noviembre de 1987,
de los beneficios que le permitió en su momento el pacto de regalías; y g) que el pago de los $105’000.000
que recibió Alfredo Emilio Hoyos Mazuera de Juan Guillermo Echavarría Hoyos en momento alguno obedeció
a motivo semejante, sino al valor de las cuotas de capital que éste en su propio nombre y en representación
de algunos de sus familiares enajenó a aquél en relación con la sociedad “Restaurantes de Antioquia
Limitada”.

De suerte que no le era dado al Tribunal, sin contrariar la realidad del proceso, concluir, como lo hizo, que la
sociedad demandada estaba facultada contractualmente para “promocionar una continuidad por lo cual había
pagado ciento quince millones de pesos en el año 1987...todo ello lanzado como mensaje en procura de
conservar la clientela y de conquistar una adicional”; que la única restricción impuesta a la demandada era la
utilización de la marca “Frisby”; y que era “Pinky” la que continuaba, no “Frisby”, quien si a bien lo tenía debía
comenzar. Por el contrario, los diversos acuerdos entre las partes que militan en la actuación descartan toda
continuidad del contrato de concesión o regalías, y por consiguiente la prolongación en el tiempo más allá del
13 de noviembre de 1987 del objeto de dicho contrato que también se extinguió, trayendo consigo el que la
sociedad “Frisby Limitada” quedara así mismo liberada de suministrar a la demandada “adobo, mezclas,
salsas y demás condimentos...”, a que se obligó en la cláusula 16 del “CONVENIO de 15 de junio, lo cual
excluye de contera que pudiera continuar la identidad del producto vendido luego por la actora (pollo) con la
marca “Pinky”, el que elaboró, tal como lo acredita el proceso, con adobos, salsas, mezclas y condimentos
suministrados por otro proveedor. Así pues que siendo el pollo “Frisby” el que se vendía desde 1983, no el
Pinky, que apenas comenzó a expenderse a partir del 13 de noviembre de 1987, como lo aceptó el propio
Juan Guillermo Echavarría Hoyos al responder la pregunta 9 del interrogatorio que absolvió, el que
continuaba era aquél y no éste, y por ende no es conclusión razonable del proceso aquella que sostiene que
la clientela le pertenecía a Pinky, como con acierto lo endilga la censura al Tribunal.

Es de ver, adicionalmente, que en la cláusula 18 del “CONVENIO” de 15 de junio de 1987, la sociedad

restaurantes de Antioquia Limitada” se obligó “a hacer publicidad de la operación actual en la ciudad de
Medellín, -FRISBY- en un porcentaje igual al utilizado durante el año 1986...”, complementando su obligación
al respecto con la que asumió en el “CONTRATO DE REGALIAS PARA USO DE MARCAS” suscrito con la
actora el 15 de junio de 1987 (en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 14 del precitado “CONVENIO” de
la misma fecha) y según el cual “a la terminación de este contrato EL CONCESIONARIO no podrá reclamar
en su favor ninguna suma por concepto de good will por el rendimiento de los establecimientos o el uso de la
marca” (de la estipulación quinta); postura contractual esa de la sociedad demandada demostrativa de que,
obviamente, la clientela era de “Frisby”, no de “Pinky” como lo señaló el Tribunal, y que era ésta quien a partir
del 13 de noviembre de 1987 debía comenzar, en procura de acreditar un producto que, si bien podía ser
similar al “Frisby” como pollo apanado que era, no por eso resultaba idéntico a su antecesor, tanto que ello le
permitiera valerse de prerrogativas propias del contrato de concesión ya extinguido.

4.3.- El 24 de julio de 1987 la sociedad demandada se transformó en anónima, cambiando su razón social por
la de “Alimentos Nacionales Pinky S.A.” (fl. 12 C. 5), y el 16 de septiembre de ese mismo año publicó esa
novedad en el diario El Colombiano, precedida del titular “Frisby cambia aquí su nombre por el de Pinky”,

16
publicidad en la que además hizo conocer que “Lo anterior implica que a partir del 13 de noviembre, entonces
sus siete almacenes que opera (sic) actualmente en Medellín con el nombre de Frisby más los dos que se
abrirán próximamente en Junin e Itagui, cambien este nombre por el de ‘Pollo Frito Pinky’. El mismo pollo con
distintas plumas...”. A diferencia de lo deducido por el Tribunal y dados los antecedentes contractuales a que
se hizo mérito, para la Corte esa publicidad es a todas luces constitutiva de competencia desleal, no sólo
porque para entonces estaba aún vigente el contrato de “Regalías para el uso de Marcas” suscrito entre las
partes el 15 de junio de 1987 y que se prolongaría hasta el 13 de noviembre siguiente, lo cual implicaba
anunciarle a los consumidores del producto y al público en general que entre el 16 de septiembre y el 13 de
noviembre de 1987 se expendería un pollo idéntico al que por los mismos almacenes se vendería con
posterioridad, lo que no era verdad, cuanto porque ello se tradujo igualmente en instrumento para hacerle
creer a las mismas personas cómo, a partir del 13 de noviembre citado, el pollo frito que conocían e inclusive
consumían como “Frisby” continuaría siendo vendido en los mencionados almacenes, pero ya no con ese
nombre sino con el de Pinky, lo que tampoco era cierto, conductas esas de la sociedad demandada sin duda
reprochables, por la insoslayable aptitud para estructurar la institución en comento. Similares reflexiones
deben hacerse pues, en torno a publicaciones como: a) la aparecida en el periódico La Patria de su edición
correspondiente al día 19 de octubre de 1987 (fl. 59 C. 2), según la cual “A partir del próximo 15 de
noviembre, la firma que se conoce como Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo
Frito Pinky...”, reñida para la Sala completamente con la verdad; b) las que aparecen visibles en el periódico el
colombiano que circuló durante los días 22 y 29 de noviembre, y 6 de diciembre de 1987 (fls. 66, 67 y 68 C.
2), alusivas a que así como Lauise Veronica Ciccone, Richard Starkey y Norman Jean Baker cambiaron sus
nombres por los de Madonna, Ringo Star y Marilyn Monroe, respectivamente, y eso los hizo famosos en sus
correspondientes campos, así mismo pasó con el pollo frito, que antes tenía otro nombre pero que ahora se
llama “Pinky”; y c) la que registra el periódico El Colombiano del día 12 de junio de 1988 (fl. 69 C. 2), al tenor
de la cual “Pinky cumple 5 años con todo el gusto de la receta original...cambiamos de nombre pero no de
sabor ni de sitios...”, por cuanto para la Corte no existe la menor duda que todas ellas resultan aptas para
producir el desvío de la clientela conseguida por “Frisby” y así mismo para producir confusión, desviación y
desorganización.

En este orden de ideas fluye entonces la contraevidencia de la conclusión del Tribunal glosada con tino por la
impugnante, al apreciar veráz la noticia publicada por el diario El Colombiano el 16 de octubre de 1987 en
relación con el cambio de nombre de ”Frisby” por “Pinky” que dedujo dicho sentenciador de los vínculos
contractuales “fenecidos o por fenecer”, y se muestra igualmente desacompasada con la realidad que
exteriorizan los medios de convicción en cuanto no vió que si “Pinky” nació el 13 de noviembre de 1983 no
podía cumplir 5 años en 1988 como lo hizo publicar la demandada, y que si en esa forma ésta procedió fue sin
duda para hacer creer que los pollos “Frisby” y “Pinky” son uno mismo, lo que no encuentra acomodo con la
realidad ofrecida por el proceso.

4.4.- Acorde con lo dicho, contraevidente es también la conclusión probatoria del Tribunal cuando afirma: “no
es cierto que FRISBY hubiera efectuado un GASTO para impedir la fuga de su clientela...Es gasto, que como
se dijo ES COSTO, lo efectúa para ADQUIRIR CLIENTELA en el departamento de Antioquia, una clientela que
apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba de ella desde hacía cinco años. Cuando
Frisby emplea en propaganda para adquirir clientela es un costo que por lo demás fructifica con creces”. Ello
porque si al amparo de un contrato de concesión era “Frisby”el pollo vendido por la sociedad demandada en
el Departamento de Antioquia en el periodo comprendido entre junio de 1983 y el 13 de noviembre de 1987; si
los puntos de venta o “almacenes”de dicha sociedad abiertos al público a partir de la primera fecha el único
pollo que vendieron, tal como lo indican las pruebas, fue el “Frisby”, marca con la que estuvieron distinguidos
de manera permanente y no sólo fue objeto de publicidad sino que además ella se complementó con la propia
presentación del producto y las campañas que mediante empresas especializadas contrató y desplegó la
demandada, francamente no se entiende cómo es que pueda concluirse probatoriamente, sino es
contrariando abiertamente la realidad del proceso, que para el mes de diciembre de 1987 la clientela era del
pollo “Pinky” el cual apenas inició ventas después del 13 de noviembre de 1987, y menos que, para dicho
mes de diciembre de la citada anualidad , dicho pollo gozara de una clientela ganada a lo largo de cinco años.
Menos comprende la Corte cómo, frente a tal estado de cosas, pueda aseverarse probatoriamente que
cuando a partir del 30 de diciembre de 1987 “Frisby” abrió sus propios puntos de venta para el expendio de
su producto, éste apenas si empezaba a hacerse a una clientela no obstante estarse vendiendo en Medellín
desde 1983, y menos aún que hubiese podido concluirse que ésta le pertenecía al pollo “Pinky” quien era el
que la había conseguido con apenas unos días de aparición en el mercado. Sin duda, no es esa la realidad
que muestra el proceso, y de ahí que la apreciación distorsionada de la misma por parte del Tribunal lo
hubieran llevado, también erróneamente, a sostener que cuanto pagó la sociedad actora a Michel Arnau y
Compañía Limitada por concepto de publicidad, fue un obligado costo publicitario propio de quien apenas
aspiraba a ganarse una clientela, pero en manera alguna como respuesta a los actos publicitarios

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desorientadores de “Pinky” que acabando de lanzar su pollo frito quería hacerle creer a los consumidores
que se trataba del mismo pollo frito “Frisby” que antes expendía por concesión (entre junio de 1983 y el 13 de
noviembre de 1987), pero con un nombre diferente, y que un año después de su lanzamiento real al mercado
cumplía, según esa misma habilidosa publicidad, cinco años de existencia. Ese yerro condujo de contera al
Tribunal, como lo aduce así mismo la censura, a incurrir en uno adicional consistente en no advertir en las
declaraciones rendidas por Liliana Restrepo Arenas de Hoyos (fl. 23 C. 4) y Carlos Arturo Valencia Hernández
(fls. 130, 131 y 134 C. 4) el perjuicio acabado y por ende debidamente singuralizado que, por lo demás,
experimentó la sociedad actora al tener que incurrir en sobregastos publicitarios para contrarrestar la
desorientación o confusión causada entre los consumidores y el público en general por la campaña
publicitaria desleal de la sociedad demandada; declaraciones que son de recibo al estar corroboradas por el
testimonio de Michel Arnau (fl. 165 C. 4), quien ratifica ese sobregasto publicitario de la sociedad actora.
Aquellos y este declarante dan entonces cuenta, a diferencia de lo apreciado por el Tribunal, que la actora si
sufrió perjuicios a consecuencia de la desleal campaña publicitaria de la demandada.

4.5.- El cargo, por lo que viene de verse, se abre paso.

IV.- No obstante la prosperidad del ataque y por cuanto los perjuicios sufridos por la sociedad actora no se
encuentran cuantificados, la Corte estima pertinente postergar la expedición del fallo sustitutivo que en
instancia correspondería pronunciar, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondrá en la parte
resolutiva de este pronunciamiento.

DECISION :

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada de 10 de Abril de 1992, pronunciada por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario promovido por FRISBY
LIMITADA contra ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. (antes RESTAURANTES DE ANTIOQUIA
LIMITADA).

Antes de proferir la correspondiente sentencia sustitutiva, SE DISPONE oficiosamente (art. 375 C. de P.C.) y
con fundamento en el artículo 243 del C. de P.C. solicitar al Departamento Administrativo Nacional de
Estadística DANE informe dentro del término de diez (10) días acerca de cuál es el valor actual o el que
corresponde a cada una de las siguientes sumas de dinero, pagadas en las fechas que a continuación se
indican:

$ 3’516.522.oo en el mes de diciembre de 1987

$32’571.637.75 en el mes de diciembre de 1988
$25’591.515.90 en el mes de diciembre de 1989

Para tal efecto, por Secretaría, líbrese al Director de dicha entidad la comunicación respectiva, a fin de que
designe al funcionario o los funcionarios que deben rendir el informe.

Sin costas en el recurso de casación.

COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAIRO PARRA QUIJANO
Conjuez

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