El derecho a la identidad biológica de las personas nacidas

mediante reproduccion asistida en la doctrina, jurisprudencia y legislacion peruana Ronald Cárdenas Krenz

EL DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DE LAS PERSONAS I. INTRODUCCIÓN

NACIDAS MEDIANTE REPRODUCCION ASISTIDA EN LA
DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y En los procedimientos de fecundación asistida con intervención de un tercero,
LEGISLACION PERUANA suele ser un principio fundamental el anonimato del dador. Frente a ello,
postulamos que toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico,
THE RIGHT OF IDENTITY OF THE BIOLOGICAL PEOPLE BORN BY al amparo del derecho a la salud, el derecho a la identidad, el derecho a
ASSISTED REPRODUCTION IN DOCTRINE, JURISPRUDENCE AND saber, el principio de no discriminación, el derecho a la verdad, el principio
PERUVIAN LEGISLATION del interés superior del niño, el derecho al acceso a los datos personales, el
derecho a la información y el derecho a la dignidad.
Ronald Cárdenas Krenz1
Sobre el tema, hemos tratado ya en un artículo anterior publicado en el año
Resumen 20132, y, más ampliamente, en la tesis de maestría en bioética y biojurídica
que sustentáramos en el año 20143. En tal virtud, las siguientes páginas
El artículo aborda el tema del derecho de las personas nacidas mediante tienen por objeto tratar el tema a partir de la jurisprudencia, la legislación y
reproducción asistida con intervención de un tercero, a conocer su origen la doctrina nacional.
biológico, desde la perspectiva de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia
en el Perú. Desde sus orígenes, la difusión de las técnicas de reproducción asistida ha ido
acompañada de la invocación del anonimato y la intimidad como supuestos
Palabras clave derechos del dador y de los padres, frente al deseo del hijo de conocer quién
es su padre biológico. Sin embargo, ello cada vez va siendo más cuestionado
Identidad biológica. Derecho a la identidad. Reproducción asistida. en diversos países, habiendo algunos casos emblemáticos vinculados con el
tema como los de Bertold Wiesner en Inglaterra, Henrik Koch en Dinamarca,
Abstract Olivia Platten en Canadá, “Sarah P.” en Alemania, Katrina Clark, en Estados
Unidos, y, en América Latina, dos sentencias dadas en mayo de 2014, tanto
The article discusses the issue of the right of people born through assisted reproduction, en México como en Argentina, reconociendo expresamente este derecho.
with the intervention of a third party, to know its biological origin from the perspective Ello sin contar con que, poco a poco, diversas legislaciones –como el caso de
of the law, doctrine and jurisprudence in Peru. Inglaterra, Holanda y Suecia- también lo vienen haciendo.

Key Words II. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y DERECHO A LA IDENTIDAD

Biological identity. Right to identity. Assisted reproduction. En el Perú, no existe una norma expresa que consagre el derecho de
las personas a conocer su identidad biológica, por lo que debemos
aproximarnos al tema desde una perspectiva jurisprudencial y doctrinaria.
En cuanto a la jurisprudencia, puede decirse que, en los últimos años, han
empezado a aparecer algunos fallos; unos con ideas muy plausibles y otros

2
Cárdenas Krenz, Ronald (2013) La información sobre el origen biológico como derecho fundamental de la persona.
1
Magister en Bioética y Biojurídica. Magister en Derecho Civil y Comercial. Past Decano y profesor de la Facultad En: Lumen No. 9, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Lima. El
de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Miembro del Instituto de Investigación Científica trabajo fue presentado en el Congreso de la Federación Internacional y del Caribe de Instituciones de Bioética,
y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro Correspondiente de la Academia realizado en Guanajuato (México) en abril del 2013.
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina), Profesor en la Universidad ESAN, en la Maestría de la 3
Cárdenas Krenz, Ronald (2014) El derecho de las personas concebidas mediante técnicas de reproducción asistida a conocer su
Universidad San Martín de Porres y en la Maestría de la USAT. Ha sido miembro del Comité de Ética de la Facultad identidad biológica, desde una perspectiva jurídica. Tesis para optar el grado de Magister en Bioética y Biojurídica por la
de Biología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Universidad Santo Toribio de Mogrovejo.

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más bien discutibles, poniendo en evidencia la ausencia de una formación en Es interesante mencionar, adicionalmente, el control difuso realizado por la
bioética; si bien no es culpa de los jueces el que durante sus años de formación Sala de Familia de Lima, aprobado por la Sala de Derecho Constitucional
universitaria la Bioética no formara parte de su currículo de estudios, igual y Social de la Corte Suprema, a través del cual -señala Huamancayo6-, en
es un imperativo la actualización en el conocimiento, más todavía en un área diversos expedientes civiles sobre acción de contestación de la paternidad
académica tan importante que aborda cuestiones de tan alta relevancia. y acción de reconocimiento del hijo extramatrimonial, se han inaplicado
los artículos 364 y 400 del Código Civil7, por considerar que el plazo que
Toda persona tiene derecho a su identidad, tal como reza el inciso 1 del consideran atenta contra el Derecho a la Identidad. Dichas sentencias -refiere
artículo 2 de la Constitución, pudiendo definirse la identidad personal, el mismo autor- son las recaídas en los expedientes No. 183515-2003-00233-0
siguiendo a Fernández Sessarego, como “todo aquello que hace que cada cual sea y 860-2002 de la Sala Especializada de Familia y el expediente No. 2003-
“uno mismo” y “no otro”.4 0839-251801-JF-01 del Primer Juzgado de Familia de Chimbote.

Por otro lado, el artículo 396 del Código Civil peruano dispone que: “El hijo Otro caso en el que la Corte Suprema también se ha pronunciado por la
de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido impugne inaplicación del artículo 400 del Código Civil privilegiando el derecho a
la paternidad y obtenga sentencia favorable”, lo que implica entonces que la la identidad, considerando que no existe razón objetiva y razonable que
ley privilegia la presunción de paternidad matrimonial a pesar de que la justifique fijar en 90 días el plazo para negar el reconocimiento indebido
realidad diga que existe más bien una paternidad extramatrimonial. Ello es por uno de los padres, se dio con motivo de la elevación en consulta del
una consecuencia lógica de lo prescrito por el mismo Código de 1984, para el Expediente No. 229-2010-Puno. Al respecto, estimó la Corte que el derecho
cual todo hijo habido durante el matrimonio se presume que es del marido a la identidad no debe limitarse en su protección por plazos legalmente
(artículo 361) y solo éste puede cuestionar la paternidad (artículo 363), establecidos, considerando su trascendencia como derecho fundamental
presumiéndose que es matrimonial aun cuando la esposa declare que no es en el desarrollo de la persona; así, deja establecido que el mencionado art.
de él o incurra en adulterio (artículo 362); existiendo, además, un estrecho 400 no puede ser un obstáculo para que el Estado preserve el derecho a la
tiempo de 90 días para contestar la paternidad (artículo 364). identidad (Consulta Exped. No. 293-2001-Lima). 8

Sin embargo, en algunos fallos se viene advirtiendo que dicha normativa También es interesante lo resuelto por la Sala Constitucional y Social
colisionaría en parte con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 2 de la Permanente de la Corte Suprema de Justicia en julio del 2010, con motivo
Constitución de 1993, el cual reconoce que toda persona tiene derecho a de una consulta respecto al expediente No. 1388-2010 (Arequipa, sentencia
la identidad. del 08.07.2010) respecto a la constitucionalidad de los artículos 402 9 inciso

Bajo dicho amparo, en un caso en el que una persona pretendía se le reconozca 6

Huamancayo Pierrend, Juan Carlos (2009) El Derecho a la Identidad vs. el Derecho a la Verdad Biológica. ¿Se está
la paternidad del hijo de una mujer casada, la Sala Civil Transitoria de la aplicando correctamente el control difuso en el caso de los artículos 364 y 400 del Código Civil?. En: Persona, Derecho
Corte Suprema inaplicó los artículos 396 y 404 del Código Civil (Casación No. y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Calderón Puertas, Carlos;
Elisa Zapata J. y Carlos Agurto G. (Coordinadores). Lima: Editora Jurídica Motivensa, p. 135.
2726-2012-Del Santa), estimando que, por encima de dicha regulación, prima 7
El artículo 364 del Código Civil, refiriéndose a la acción para negar al hijo ajeno nacido en el matrimonio, señala
lo siguiente: La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados
la identidad biológica del menor, teniendo en cuenta el interés superior del desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo
niño, como también el estado constante de familia de la menor materia del ausente.
A su vez, el artículo 400, al referirse al hijo extramatrimonial, señala que el plazo para negar el reconocimiento es de
proceso con sus padres biológicos, toda vez que éstos venían desarrollando noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto.
La Ley, año 6, No. 65. Lima: edición del 1 al 30 de junio de 2013, p. 8.
con ella una vida familiar, lo cual no fue desvirtuado.5
8

9
Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial
“Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión
4
Fernández Sessarego, Carlos (1992) Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Astrea, p. 113. constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de
5
La demanda había sido declarada fundada en primera instancia y declarada improcedente en la segunda su familia.
(argumentándose que el padre biológico carecía de interés para obrar respecto a un proceso sobre impugnación 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este
de reconocimiento de paternidad). Recuperado de: http://laley.pe/not/1422/padre-biológico- puede-reconocer-a- efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de
hijo-de-mujer-casada Consultada el 30 de abril de 2014. tales.

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6 y 40410 del Código Civil. Sobre el particular, la Sala se pronunció en el de maternidad efectuado por M.A.A.D. respecto de la menor A.B.A.D.,
sentido que la exigencia de requerir sentencia previa de impugnación de la impugnación que fue formulada alegando que la demandada no era
paternidad e ignorar el resultado de un examen de ADN si involucra al hijo la madre biológica de la menor, pues fue inseminada artificialmente
de una mujer casada, son normas contrarias a la Constitución por afectar el con el óvulo de una mujer distinta, usando el esperma del esposo de la
derecho a la identidad del niño y negar la identidad biológica.11 recurrente, C.O.Q.C., sin el consentimiento de éste, mediante la técnica de
la “ovodonación” que no está permitida en nuestro país, conforme se colige
Asimismo, existen interesantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional del art. 7 de la Ley General de Salud.
que reconocen el derecho de toda persona a investigar su propia filiación; si
bien estos fallos han sido dados en el marco de casos vinculados con el tema Como de esta manera O.F.Q.O. resultó siendo hermano paterno de la menor,
del Derecho de Familia, sus consideraciones son perfectamente extensivas al que la demandada ha reconocido como su hija -conforme a la prueba de
conocimiento de la verdad biológica como derecho individual. 12 ADN de donde se colige que el padre de los dos menores es C.O.Q.C.-, el
reconocimiento fue cuestionado por no concordar con la realidad biológica.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la identidad del
menor prevalece incluso sobre la cosa juzgada en los procesos de filiación.13 En primera instancia, la demanda había sido declarada infundada por
Y es que, como dice Faiella, resulta evidente que el derecho por antonomasia considerarse que la accionante no había acreditado que con el reconocimiento
a tener en cuenta cuando se plantea la posibilidad de revisar la cosa juzgada se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante, careciendo
en materia de filiación es el derecho a la identidad.14 por ende de interés para obrar. Sin embargo, la Corte Suprema, finalmente,
resolvió fundada la casación, ordenando que el Juez de la causa expida nueva
Finalmente, en este repertorio de casos, vale mencionar uno sobre resolución, autorizando entonces el cuestionamiento de la paternidad por
reproducción asistida, resuelto mediante sentencia Cas. No. 5003-2007 un medio hermano como tercero legitimado en caso de una reproducción
de fecha 06.05.2008, en el que la Sala Civil de la Corte Suprema resolvió asistida, pero evitando pronunciarse sobre las cuestiones de fondo
la casación interpuesta por M.C.O.C. en representación de su menor subyacentes al caso.15 Lo interesante, en todo caso aquí, es que se impugna la
hijo O.F.Q.O., en la demanda que presentara contra el reconocimiento maternidad sobre la base que el reconocimiento efectuado no coincide con la
realidad biológica.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de
la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción,
III. DERECHO A LA IDENTIDAD BIOLÓGICA, REPRODUCCIÓN
siempre que la promesa conste de manera indubitable. ASISTIDA Y LEGISLACIÓN NACIONAL
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras
pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
Siendo que la discusión sobre el derecho de la persona a conocer su origen
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u biológico se vincula directamente con la aplicación de las técnicas de
otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.”
10
Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada:“Artículo 404.- Si la madre estaba casada en la época reproducción asistida, desde el punto de vista del Derecho Civil, y teniendo
de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido en cuenta que no existe una ley específica sobre la materia, debe tenerse
sentencia favorable”.
11
Siverino, Paola. (2013) Cuestionamiento de la filiación matrimonial por la esposa. En: Revista Diálogo con la presente entonces diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.
Jurisprudencia No. 179. Lima: Gaceta Jurídica, edición de agosto 2013, p. 14. El caso trata de una persona que declara
ser el padre del niño de una mujer casada, sin que sea desmentido por el esposo pero sin que este tampoco haya
impugnado la paternidad; una prueba de ADN confirma la verdad biológica de la paternidad, solicitando el
accionante se inscriba al hijo como suyo.
12
Para más detalle, véase: Arias Stella, Fernando (2012) Derechos Humanos y las sentencias del Tribunal Constitucional
que consagran el derecho a investigar la propia filiación. Lima: Instituto de Patología y Biología Molecular “Arias
Stella”.
13
La STC Exp. No. 0550-2008-PA/TC permitió que se vuelva a demandar una paternidad extramatrimonial por 15
“La Corte Suprema (…) pierde la oportunidad de hacer un análisis sobre maternidad y la filiación derivadas de una
filiación cuando en un proceso anterior entre las mismas partes, sobre el mismo tema, se había declarado infundada Teras y se pierde en disquisiciones de índole procesal de la legitimidad para obra y del legítimo interés, marginando
la demanda, basándose en el hecho que en el primer proceso no había habido la posibilidad de recurrir a la prueba el tema sustancial vinculado al motivo de la demanda de impugnación de reconocimiento de maternidad
de ADN (Revista Actualidad Jurídica. Tomo 211. Lima: Gaceta Jurídica, edición de junio 2011, p. 74). presentado” (Cieza, Jairo, 2011. “La técnica de reproducción humana asistida y la Corte Suprema: ¿Quién entonces
14
Faiella, Rocío Liliana (2009) El ADN pone en jaque la inmutabilidad de la cosa juzgada. En: Revista Jurídica Aequitas. es la madre?”. Recuperado de: http://legisprudencia.pe/blogs/2011/04/26/la-técnica-de-reproducción-humana-
Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. 3ª. Etapa. Año III. Número III, p. 45. asistida-y-la.corte-suprema-%C2%BFquien-entonces-es-la-madre/ Consultado el 20 de julio de 2015.

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El art. V del Título Preliminar del Código Civil señala que “es nulo el acto jurídico asistida de una clínica con la condición que el niño no nazca con ningún
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”16. defecto físico o tenga determinado sexo.
Siendo claro que la autonomía de la voluntad, bajo cuyo amparo se acuerda
el anonimato en los contratos de reproducción asistida, no puede ir contra el Cabe tener en cuenta que el art. 1354 del Código Civil peruano permite a
orden público, es necesario precisar este concepto: Se trata del conjunto de las partes determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
normas jurídicas y principios constitutivos del orden social y que por ello se atente contra norma legal de carácter imperativo. El art. 1355, por otro
son de ineludible cumplimiento para todos los ciudadanos. De acuerdo con lado, dispone que la ley puede imponer reglas o limitaciones a los contratos
Messineo, podemos hablar de actos contrarios al “orden público” cuando se por razones de interés público, social o ético; y, adicionalmente, el art. 1356
atenta contra “los principios fundamentales y los intereses generales –deducibles prescribe que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la
de las normas coactivas de la ley (aunque no estén formulados en normas concretas)- voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico del Estado (…) y que, por tanto,
ellos mismos son imperativos e inderogables”. 17 En cuanto a la Constitución del Estado, tenemos que el art. 2 hace referencia
a que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
Ejemplos de contratos que atenten contra el orden público que se mencionan moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (inc. 1); a no ser
típicamente, pueden ser el de una persona que autorice que le quiten los discriminada (inc. 2); a la libertad de información (…) a la libertad de
ojos en vida para ser trasplantados a otra persona; el trasplante de cara de contratación siempre que sea con fines lícitos y no se contravengan las leyes
una persona viva a otra; la compraventa de un cadáver; la venta o subasta de de orden público (inc. 14), entre otras garantías.
órganos; el compromiso suscrito por una persona de no salir embarazada; y
podríamos agregar también aquí el acuerdo de no revelar a una persona la También es importante mencionar que, aunque no existe una norma expresa
verdad de su origen biológico. que desarrolle en nuestro ordenamiento jurídico el Derecho a la Verdad, éste
puede encontrar amparo en el artículo 3 de la Constitución del Estado.18
Junto con el concepto de orden público, tenemos el de buenas costumbres, el
cual tiene que ver con la moral social, compuesta por normas y principios que Es de recordar que la norma que trata con más detalle los temas de
rigen en un lugar y en un momento determinado. Pueden mencionarse como reproducción asistida es la Ley 26842, Ley General de Salud, del año
ejemplos de actos contrarios a las buenas costumbres: Las peleas de perros, el 1997. Ella autoriza a recurrir a las técnicas de reproducción asistida para
contrato por el que una persona se obliga a tener relaciones sexuales con un solucionar problemas de infertilidad, siempre que la madre biológica y la
grupo de individuos, la subasta de la virginidad o, en algunos países como el madre gestante sean la misma persona; asimismo, prohíbe expresamente la
nuestro, la práctica del top less en las playas. clonación (artículo 7).

Caerían dentro de la idea de actos contra el orden público y las buenas Cabe agregar que, desde un punto de vista positivo, del artículo 7 de la Ley
costumbres: el uso del vientre de un animal para el desarrollo de un embrión General de Salud, se desprende la prohibición del contrato de vientre de
humano (o viceversa), la subasta de embriones, o el contrato mediante el alquiler; ello aparte de las objeciones que desde la Constitución, el Código
cual una persona celebra un acuerdo para tomar los servicios de fecundación Civil, la jurisprudencia y la doctrina se pueden plantear a dicha figura,
pudiendo observarse aquí un límite claro a la autonomía de la voluntad, en
donde podría postularse incluso objeciones desde la perspectiva del orden
16
“El acuerdo de voluntades es la razón de ser del contrato. Sin embargo, la voluntad de los sujetos de derecho no
público y las buenas costumbres.
es absoluta, irrestricta; la misma está limitada por el orden público y las buenas costumbres” (Morales Godo, Juan,
2006, ¿Somos libres, seámoslo siempre? (A propósito de la autonomía de la voluntad y el orden público). En: Varios
Autores. Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez. Lima: Idemsa, p. 252).
17
Messineo, Francesco (1986) Doctrina General del Contrato. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.
p. 486. Por su parte, Morales Godo señala: “El orden público no es una noción universal, pues su contenido varía 18
Luego de la larga enumeración de derechos de la persona que hace el artículo 2 de la Carta Magna, el artículo 3
espacial y temporalmente en función a la idiosincracia cultural y a los sistemas políticos sociales imperantes en una dispone lo siguiente: Artículo 3°. “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que
comunidad, que van generando sistemas de valores, modos de comportamiento y principios éticos, los que deben la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
ser cotejados en la interpretación de las normas” (Morales Godo, Juan, 2006, op. cit., p. 270). soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

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Para Carmen Hernández, la maternidad subrogada justamente sería nula que está por encima de las decisiones de quienes lo engendraron, pues la
por ir contra la moral y el orden público, ya que el objeto es la persona misma identidad es un derecho estrictamente personal que no se podría negar
y se atenta contra su dignidad. En segundo lugar, estima que se pretende invocando la intimidad22. También se pronuncia a favor del derecho a la
negociar con algo que es extra commercium, no pudiendo ser entonces objeto identidad en la materia Vanessa Cabrera, quien tiene una tesis expresamente
del contrato. En tercer lugar, la causa del contrato sería ilícita, y por tanto no sobre el tema.23
produciría efectos jurídicos; y, en cuarto lugar, las normas de Familia son
de ius cogens, no pudiendo las partes establecer cláusulas o convenios al Desde un punto de vista conceptual, como señala Plácido, se debe “afianzar
amparo del principio de autonomía de la voluntad.19 Señala Vila-Coro, por el derecho de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con
su lado, que el referido contrato tiene causa y objeto inmorales y contrario a prescindencia de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló el acto
las buenas costumbres.20 procreativo, por la consideración primordial del interés superior del niño”,
dándose preferencia a la realidad biológica independientemente de que la
Un tema discutido, vinculado con el mismo artículo 7 de la Ley General impugnación sea matrimonial o extramatrimonial.24
de Salud, es el tema de la “cesión de óvulos”, “donación de óvulos” u
“ovodonación”. Si bien ella se viene dando sin mayores objeciones en la Juan Espinoza, por su parte, sostiene que tanto el hijo adoptivo, como el que es
práctica en nuestro medio, lo cierto es que dicha norma es clara al decir producto de las técnicas de reproducción asistida, cuando cumplan la mayoría
que se permite el uso de técnicas de reproducción asistida, “siempre que la de edad, tienen el derecho de conocer quién fue su progenitor biológico para
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”, defender sus intereses, incluyendo su salud, como podría ser el caso en que
es decir, que quien aporte el óvulo y quien haga el embarazo sean la misma necesite un trasplante de riñón, para lo que se requiere de un pariente biológico
persona, con lo que -contrariu sensu-, si dicha condición no se da, entonces que altruistamente lo ceda.25 Sin perjuicio de ello, considera que el factor
no podría recurrirse a las referidas técnicas.21 determinante de la paternidad es el animus, la común intención del hombre y
de la mujer que declaran tal deseo, planteando entonces la prevalencia de una
De una revisión integral y sistemática del ordenamiento jurídico peruano, definición dinámica de la paternidad antes que estática como la que plantea la
considerando que este reconoce expresamente el derecho a la identidad de relación padre = progenitor. 26
cada persona –art. 2 inc. 1) de la Constitución-, así como el derecho a la verdad
y a saber, además del principio del interés superior del niño, consideramos Por otro lado, aunque refiriéndose al derecho a la identidad en general (sin
que es perfectamente amparable el reconocimiento en el Perú del derecho precisar el tema específico de los nacidos mediante técnicas de reproducción
al conocimiento del origen biológico de las personas nacidas mediante las asistida), destaca Huamancayo27 que este incluye el derecho a conocer su
técnicas de reproducción asistida. padre biológico.

En nuestra doctrina, opina Marcial Rubio que los hijos nacidos mediante
Entrevista citada por Rodríguez-Cadilla Ponce, Rosario (1997) Derecho Genético: Técnicas de Reproducción Humana
las técnicas artificiales de reproducción humana tienen el derecho a conocer
22

Asistida, Su trascendencia jurídica en el Perú. Lima: Editorial San Marcos, p. 163-164.

la identidad de sus progenitores, al amparo de la Constitución, facultad 23
Como señala Cabrera Palomino (2013) “La afectación del derecho de identidad de los nacidos bajo la ejecución
del procedimiento de ovodonación por la inseguridad jurídica para la determinación de la filiación materna”. En:
Alétheia, Revista de la Escuela de Postgrado de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, año 1, No. 1, enero-diciembre
19
Hernández Ibáñez, Carmen (1992) Consecuencias jurídicas en torno a la fecundación asistida. En: Varios autores. 2013. Lima: UNIFE, p. 105.t., p. 105), quien ha escrito una tesis vinculada con el tema, frente al tema de la reserva y
Biotecnología y futuro del hombre: la respuesta bioética. Madrid: Eudema, S.A. (Ediciones de la Universidad Complutense confidencialidad en cuanto al donante de material genético, ella no puede ser extendida hacia el resultado de dicha
S.A.), p. 52. reproducción asistida, pues, sobre ella debe primar en el nacido, el derecho a saber y conocer su identidad.
20
Vila-Coro, María Dolores (1995) Introducción a la Biojurídica. Madrid: UniversidadComplutense. 24
Plácido, A. (2010) La Evidencia Biológica y la presunción de paternidad matrimonial. En: Iuris Consulto, No. 2. Lima:
p. 219. Universidad San Ignacio de Loyola, enero 2010. pp. 212 y 216.
21
Vale decir que en una sentencia de la Sala Suprema en lo Civil de fecha 11.08.2012, el colegiado afirma que 25
Espinoza Espinoza, Juan (2012) Derecho de las Personas. Concebido y Personas Naturales. Tomo I. 6ª. Edición Lima:
la ovodonación puede aplicarse válidamente en nuestro país (CAS No. 4323-2010), mientras que, para Torres Grijley, p. 107.
Flor, el art. 7 de la Ley General de Salud, no solo impediría la donación de óvulos, sino incluso contendría una 26
Ibid., p. 108.
prohibición tácita respecto a la aplicación de cualquier técnica heteróloga, es decir, incluyendo también la de 27
Huamancayo Pierrend, Juan Carlos (2009) Op. cit., p. 139. Como conclusión del artículo en el que aborda el tema,
espermatozoides (Torres Flor, Analucía, 2014. Derecho a la identidad y reproducción humana asistida heteróloga. señala el mismo autor que: “No es posible establecer en forma general si ha de preferirse en todos los casos el
Arequipa, Universidad Católica San Pablo, p. 244-245). Para un análisis más amplio de la materia y la opinión del aspecto del derecho a la identidad, que estaría formado por los vínculos que mantiene todo sujeto con las personas
suscrito, nos remitimos al artículo “Consideraciones jurídicas en torno a la ovodonación”, publicado en el número que considera parte de su entorno o el derecho a la verdad biológica de su filiación; sino que ello se determinará en
anterior de esta misma revista. atención a las características particulares de cada sujeto” (Ibid., p. 143).

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 El derecho a la identidad biológica de las personas nacidas El derecho a la identidad biológica de las personas nacidas
Ronald Cárdenas Krenz mediante reproduccion asistida en la doctrina, jurisprudencia y legislacion peruana mediante reproduccion asistida en la doctrina, jurisprudencia y legislacion peruana Ronald Cárdenas Krenz

Luego de tratar el tema de la negación de la paternidad en la inseminación Jairo Cieza reconoce también el derecho del nacido mediante técnicas de
artificial, Tafur y Ajalcriña plantean que “podría consagrarse un sistema reproducción asistida de saber quién es su madre biológica, pero señalando
“abierto de impugnación” que no se limite a supuestos taxativos previstos y que ello de ningún modo implicará reconocimiento de filiación.32
que no admiten extensión analógica. 28
Pronunciándose sobre la posibilidad de pedir la paternidad de un hijo
Vale recordar que, antiguamente, nuestros códigos civiles prohibían la reconocido por otra persona, Mosquera Vásquez estima que ante todo está
investigación judicial en el caso de los hijos extramatrimoniales en general, el derecho del niño a conocer su propio origen biológico, teniendo en cuenta
aduciendo el escándalo que la investigación generaría y la consiguiente los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño y la importancia
perturbación de la paz familiar, “razón” que “ha sido desde hace mucho de que la verdad jurídica se acerque a la verdad biológica.33
tiempo superada, privilegiándose a la justicia de otorgarle al menor el
vínculo jurídico-familiar que le corresponde y al cual tiene derecho”, como Torres Maldonado, por su parte, señala que no puede privarse a una persona
señala Martínez Coco.29 del conocimiento de sus raíces biológicas, pero excluyendo cualquier acción
de filiación por ello, pudiéndose excepcionalmente revelar la identidad
Rodríguez Cadilla, por su parte, si bien plantea que la cesión de material del dador por razones debidamente fundamentadas y evaluadas por una
genético debe tener el carácter de anónima, quedando los datos del cedente autoridad judicial.34
en el más estricto secreto, agrega inmediatamente que la identidad del
cedente, sin embargo, podrá ser revelada por orden judicial en casos de A su vez, en un libro completo publicado en nuestro medio, dedicado al
comprobado peligro para la vida del hijo o del embrión, o cuando así proceda estudio del derecho a la identidad y la reproducción asistida heteróloga,
conforme la ley penal, y siempre que dicha revelación sea indispensable Torres Flor sustenta que, en consideración del principio del interés superior
para evitar el peligro o esclarecer el destino que se investigue. La revelación del niño, debe valorarse “la superioridad de los derechos de estos últimos,
debe quedar restringida al ámbito médico/terapéutico y/o judicial, no frente a las pretensiones de sus padres sociales y el derecho a la intimidad
admitiéndose en ningún caso la publicidad del donante. Anota, finalmente, genética del donante anónimo, los cuales deben ceder frente al derecho a
la misma autora, que la revelación de la identidad no implicará filiación de la identidad genética de los hijos matrimoniales concebidos mediante las
ninguna manera.30 técnicas”, agrega que siendo el derecho a la identidad genética parte de la
identidad personal, el cual constituye expresión de la unidad propia del ser
Varsi, por su parte, destaca el carácter innato del derecho a conocer el origen humano, agregando que:
biológico, señalando que toda persona tiene derecho a conocer su filiación,
como facultad propia y natural, no sólo para generar consecuencias legales, “… el Estado debe garantizar el ejercicio del derecho a la identidad personal a
sino también para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad; través del reconocimiento del derecho a conocer el propio origen biológico, el cual
sin perjuicio de ello, resalta que no siempre existe correlación exacta entre la no se satisface con la mera revelación de datos personales, sino que implica el
paternidad jurídica y la paternidad biológica aun cuando el derecho trate de legítimo derecho a tener contacto con quienes serían sus progenitores genéticos e
apoyar la primera en la segunda; la identidad filiatoria puede no coincidir
con la identidad genética.31

32
Cieza, Jairo (2011) Op. cit., p. 3.
33
En: La Ley, año 6, No. 65. Lima: edición del 1 al 30 de junio de 2013, p. 8.
34
Torres Maldonado, Marco Andrei (2013) ¿Mi papá es un donante? El eufemismo del interés superior y la identidad
28
Tafur Gopioc, Esperanza y Rita E. Ajalcriña Cabezudo. Negación de la paternidad en la inseminación artificial. En: del menor derivada de las técnicas de reproducción humana asistida. En: Gaceta Civil y Registral, Tomo 152. Lima:
APECC Revista de Derecho, p. 129. octubre 2013, p. 156 y siguientes. “… el conocer el propio origen es un derecho fundamental de toda persona,
29
Martínez Coco, Elvira (1998) La filiación biológica y el artículo 402 del Código Civil. En: Seijas de Jesús, Teresa relacionado (en cuanto que la determina) con su identidad de persona concreta y diferente de cualquier otra (…)
(compiladora). Estudios sobre los aspectos jurídicos de la biotecnología reproductiva humana en el Perú. Lima: Editorial San El anonimato de los dadores no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera
Marcos, p. 81. excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando
30
Rodríguez-Cadilla Ponce, Rosario (1997) Op. cit., p. 227-228. proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del dador y también permite a los
31
Varsi, Enrique (1999) Filiación, derecho y genética. Lima: Fondo de Cultura Económica-Universidad de Lima, p. 251 hijos obtener información general de los dadores, excepción hecha de su identidad lo que garantiza el conocimiento
y siguientes. de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor” (Ibid., p. 167).

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incluso establecer vínculos jurídicos filiatorios a través de las acciones de estado mayor predisposición de los nacidos por esta vía para desarrollar ciertas
correspondientes”.35 enfermedades (prematuridad en el nacimiento, bajo peso, problemas
circulatorios a largo plazo, generación de determinados síndromes, etc).
Es de mencionar aquí otro interesante libro, escrito por la profesora de la Ello es, aparte por cierto, de otras razones de salud más difundidas como la
Universidad de Piura, Maricela Gonzáles de Castro, quien ofrece un estudio necesidad de conocer la mayor predisposición hereditaria a sufrir de determinadas
muy completo sobre la verdad biológica en la determinación de la filiación; enfermedades y riesgos hereditarios en general, además de la necesidad de evitar
si bien el trabajo se ocupa fundamentalmente del tema en relación a la relaciones incestuosas.
legislación española y europea, contiene conceptos que son de gran utilidad
para abordar la problemática en nuestro medio. Para la citada autora, el Aparte de las razones expuestas, estimamos que el conocimiento del origen
anonimato del donante resulta inconstitucional, generando situaciones de biológico es un derecho natural de toda persona; más todavía, siendo algo
discriminación y de limitación de derechos, añadiendo: que por su contenido es tan fundamental para cada uno.

“Además, el anonimato del dador transgrede el principio de indisponibilidad del “Poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural del ser
estado civil de los hijos, a quienes se les instrumentaliza. Esto último supone una humano que, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar raíces que
verdadera violación de su dignidad como persona, por lo cual, no sólo el anonimato den razón del presente a la luz del pasado que permita reencontrar una historia
del donante, sino las técnicas en general, pierden toda legitimidad. Ese deseo de única e irrepetible en movimiento (…)”.38
“tener un hijo” por parte de adultos solteros, estériles, homo o heterosexuales, no
puede prevalecer sobre el bienestar del niño”.36 Negar este derecho, sería, además, discriminatorio, pues tendríamos un
grupo de personas que sí pueden conocer sus orígenes (los nacidos por
Para concluir con esta revisión del tratamiento del tema en la doctrina y en medios ordinarios), mientras otro grupo de personas no podrían gozar de
la legislación nacional, vale decir que el Grupo de Trabajo designado por el ese mismo atributo (los nacidos por medios extraordinarios).39
Poder Ejecutivo para reglamentar las técnicas de reproducción asistida, trató
también el tema, habiendo invitado al suscrito para presentar las ideas que Aparte, se estaría yendo contra el deber que tienen los padres de decir la
planteamos en el presente trabajo en sesión de fecha 1º. de octubre del año verdad a sus hijos, y violando el respeto a la dignidad de éstos al ocultarle
2014.37 La referida comisión ha cumplido con presentar su informe final al información de modo paternalista cuando ya no son menores de edad.
Ministerio de Justicia, mas a la fecha –noviembre del 2015- éste no ha sido
publicado para su discusión; aparentemente, al menos por el momento, no Conforme al principio de autotelia del que habla Miró Quesada Cantuarias40,
sería un tema en las prioridades políticas, distraídas más bien en cuestiones siguiendo a Kant, cada hombre debe ser tratado como un fin en sí mismo
de coyuntura, habiendo un ambiente poco propicio para poner sobre el y no como un medio. Tratar a alguien como un fin en este caso significa
tapete un proyecto sobre temas tan delicados. confiar en él, en su capacidad de discernimiento, de comprensión, en darle
oportunamente toda la información que sea de su interés, más allá de
IV. CONSIDERACIONES ADICIONALES Y REFLEXIONES FINALES cualquier sentimiento o interés personal.

El derecho a conocer el origen biológico se vincula también con la

aparición de diversos estudios científicos que han puesto en evidencia una 38
“La filiación y el derecho a la identidad” (síntesis de trabajo de la Dra. María Silvia Apud Ahualli, publicado en La
Gaceta. Tucumán, Argentina, edición del 02.10.2007). Disponible en internet : www.Lagaceta.com.ar/nota/238069/
tribunales. Consultada el 05 de marzo de 2013.
39
“La exigencia de un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos a partir de las nuevas técnicas de los demás”
35
Torres Flor, Analucía (2014) Op. cit., p. 246. (Moro Almaraz, María Jesús (1988) Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Barcelona:
36
Gonzáles Pérez de Castro, Maricela (2013) La verdad biológica en la determinación de la filiación. Madrid: Dykinson Bosch, p. 109).
– Universidad de Piura, p. 257-258. 40
Miró Quesada Cantuarias, Francisco (1992) Hombre, Sociedad y Política. Lima: Ariel-Comunicaciones para la Cultura,
37
El Grupo de Trabajo fue designado por el Gobierno para elaborar un proyecto de ley sobre técnicas de reproducción p. 121. Explica el distinguido maestro sanmarquino: “Que toda persona sea un fin en sí, significa que la meta de
humana asistida y otros temas vinculados con la Bioética, siendo conformado mediante Resolución Ministerial N° su existencia es el desarrollo máximo de todas sus posibilidades. El único límite es el de la no arbitrariedad (…)
0271-2013-JUS, del 4 de diciembre de 2013 y modificado a través de Resolución Ministerial N° 0195-2014-JUS, del 3 ninguna otra tiene el derecho de tomarla como medio para realizar sus propios fines. El hecho de tomar a otro
de septiembre de 2014. como instrumento, significa que se le impone cauces arbitrarios”. (Ibidem, p. 82).

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 El reconocimiento de divorcios extranjeros: Una visión
El derecho a la identidad biológica de las personas nacidas comparativa entre el régimen latinoamericano y europeo: Apuntes de la
Ronald Cárdenas Krenz mediante reproduccion asistida en la doctrina, jurisprudencia y legislacion peruana jurisprudencia peruana en el reconocimiento de divorcios no judiciales Carmen Julia Cabello Matamala

Vale reiterar que nuestro planteamiento de reconocer el derecho de toda En adición de los argumentos expuesto, es de invocar el principio pro homine,
persona a conocer su origen biológico, es independiente del tema de la como criterio hermenéutico, según el cual debemos acudir a la norma más
determinación de la filiación legal y de los derechos económicos que ella amplia, o a la interpretación más extensiva, a la hora de proteger derechos
pudiera determinar, cuestiones que escapan al alcance de la presente fundamentales. Por otro lado, desde la Bioética, tenemos los principios
propuesta y que corresponde tratar en el marco del Derecho de Familia. En de autonomía, de dignidad de la persona y el derecho al consentimiento
todo caso, vale decir que –como sostiene Morales Godo-, el solo argumento de informado.
la existencia de una relación genética no es de por sí suficiente para reclamar la
paternidad, teniendo en cuenta razones de orden ético y jurídico; se tendría que Si bien existen diversas razones que sustentan la existencia del derecho de
pasar por dejar de lado la presunción “pater is…” (ya hoy en día en revisión) toda persona a conocer su origen biológico, conforme a lo expuesto aquí y en
a partir de la negación de la paternidad del marido en el caso de la mujer otros trabajos, es fundamental incorporar expresamente en el Código Civil
casada, a efectos que el padre biológico pueda reclamar la suya41, tema sobre una norma que consagre el derecho de toda persona a conocer su origen
el que en el Perú existe ya jurisprudencia, de la que hemos dado cuenta en el biológico, independientemente de la técnica a través de la cual hubiere sido
presente estudio. concebida, al amparo del derecho a la identidad consagrado en el artículo 2
de la Constitución.
La filiación no puede reducirse al mero dato genético, como factor para
determinar la paternidad, teniendo en cuenta que el ser humano es un ser Asimismo, debe establecerse que toda persona podrá acceder, si así lo desea,
cultural y social. La identidad de una persona implica no solo una verdad a la información que le competa, vinculada con sus orígenes, a partir de los
biológica, sino también una verdad sociológica, cultural y social; debe 18 años de edad; ello podrá ser, por supuesto, antes por libre voluntad de sus
tenerse también en cuenta el tema de la posesión de estado. padres, o si es que hubieren razones de salud que así lo justifiquen y que se
acrediten ante un juez.
Volviendo al tema del reconocimiento del derecho a la identidad biológica,
tampoco puede dejarse de tener en consideración que en caso de conflicto La ocasión es propicia, adicionalmente, para reiterar la urgencia de incorporar
entre la paternidad establecida por la ley y la paternidad biológica, debe en los currículos de estudio de las Facultades de Derecho, por lo menos
tenerse en cuenta el principio del interés superior del niño. un curso de Bioética y Derecho, teniendo en cuenta éste y otros numerosos
temas que demandan un estudio reflexivo y una adecuada capacitación,
Siguiendo a Pérez de Pablos la clave de la respuesta está en el hijo; frente considerando las exigencias de los tiempos actuales, las nuevas demandas
a las antiguas leyes que protegían ante todo la voluntad de los padres, por sociales y el desarrollo de la tecnología.
las herencias o la presión social, debe anteponerse el derecho del niño a
conocer a su padre o a su madre, haya sido adoptado, concebido gracias al
semen de un donante, etc. y sea cual sea el país de origen de sus padres.42

Incluso, sea lo que sea que dicho principio determine en cada caso en
concreto43, respecto, por ejemplo, al otorgamiento de la patria potestad, ello
es independiente del derecho de toda persona a conocer sus orígenes44, que
le es inherente.
41
Morales Godo, Juan (2006) Op. cit., p. 426.
42
Pérez de Pablos, Susana. Pérez de Pablos, Susana (2008). Quiero saber quién es mi padre. En: Diario El País, edición
digital. http://elpais.com/diario/2008/03/17/sociedad/1205708402_850215.html. Consultada el 19.10.2013.
43
Como dice González Pérez de Castro (2013, p. 145), el juzgador debe tener en cuenta que el interés del hijo no
siempre se reduce a la verdad biológica.
44
En tal virtud, coincidimos con el profesor Benjamín Aguilar cuando expresa que: “pienso que el derecho a la padre e hijo, el padre que se comporta como tal, aunque biológicamente no lo sea, vale mucho más que mil padres
identidad no debe quedarse con la filiación exclusivamente genética: en algunos casos sí habrá que buscarla, pero en biológicos”. Entrevista a Benjamín Aguilar Llanos (2012). En : Boletín Construyendo Justicia, Lima, Prosode, año XV,
otros casos el estado de familia hay que respetarlo: El estado de familia alude a la posesión constante de estado de No. 73. Junio, p. 2.

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Fecha de recepción : 20 de agosto de 2015

Fecha de aceptación : 24 de setiembre de 2015

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