Derecho Privado 1 Bolilla Una

Derecho privado 1
Bolilla uno
Concepto de derecho: tenemos que tener en cuenta lo que es derecho no es, para
lograr entender lo que es.
Existen varias posiciones, las más extremas, son aquellas que por un lado sostienen
que el derecho es la LEY, y en su extremo opuesto es aquella que entiende que el
derecho es todo, es la vida. A partir de estas dos posiciones se va lograr entender o
arribar al concepto que finalmente es el DERECHO.
1. En primer lugar, el DERECHO ES LA LEY; esta noción es sumamente corta estrecha y

se queda muy corta para la definición, por qué, porque derecho aparenta según
cuando empecemos hablar de fuentes, vamos a darnos cuenta de que el derecho es
mucho más que la ley, el derecho comprende otras expresiones que no solo son
necesaria o solamente la ley escrita, así es como tenemos también disposiciones no
escritas y que son igualmente respetadas, a que fueran la ley.
Esta circunstancia nos hace dar cuenta que el derecho, no es la ley solamente.
2. Por otro lado, el texto de la ley, está elaborado por legisladores, y los legisladores son
humanos, son personas que tiene sus propias limitaciones, estas limitaciones hacen
que la gran mayoría de los casos las normas no puedan prever todas las
circunstancias que se puedan producir a lo largo de la vida humana y menos a lo largo
de la vida humana en sociedad que es a donde se dirige a regular la ley escrita, eso
significa qué queda en el medio una serie de vacíos que los autores le llaman laguna
del derecho y otros que niega que esto exista, pero lo que interesa es que
evidentemente la ley por si misma no soluciona ni puede todos los conflictos y todas
las alternativas que se producen en la vida social de los hombres en este mundo. De
allí entonces, que sea necesario despojarlo de esta idea de que, la ley es todo y agota
todo el derecho.
Y esto significa preguntarnos, y decirnos que la ley es la vida misma que comprende
todas las alternativas dela vida humana, pero tampoco es cierto, tampoco es cierto
porque no todas las alternativas de la vida humana son reguladas por el derecho,
porque hay normas reguladas por otras naturaleza; algunos dirán NORMAS
MORALES; es decir aquellas que gobiernas al sujeto, otros dirán NORMAS DE
CARÁCTER SOCIAL; son las que vinculan al sujeto con su entorno, con sus pares
pero en una relación que no pasa por relaciones jurídicas, en donde no hay deberes,
derechos o contra prestaciones, por ejemplo la reglas de cortesía. De ahí entonces
que no podamos de ninguna forma decir que el derecho es la VIDA MISMA O ES
TODO LA VIDA, porque eso constituye una exageración de la misma forma de decir
que el derecho es la ley constituye una extremada limitación.
Eso nos lleva al siguiente punto y volver a preguntarnos que es el derecho…
Entre las muchísimas definiciones y la más acertada es la que en su momento

RENALD, un autor francés, también adopto el profesor Joaquín Llambías, y que es la
más útil, y definimos al DERECHO COMO EL ORDEN SOCIAL JUSTO. Esta
definición tan breve, sin embargo encierra toda una complejidad y esta complejidad
viene dada por estos conceptos cada un por separado significa: el primer término, el
primer vocablo es de ORDEN; porque de orden, porque el derecho no se presenta de
forma caótica de una manera desordenada de una manera absolutamente confusa, al
contrario el derecho se presenta de una manera ordenada, de una manera
estructurada y eso se puede observar con el solo hecho de apuntar cuando nos
preguntamos cual es la norma más importante dentro del ordenamiento jurídico
argentino, vamos a tener que contestar que es la constitución nacional y esa
constitución la vamos a ubicar en su cúspide y a partir de allí, vamos a ir ubicando el
resto de las normas en un ORDEN , jerárquico que va implicar que norma que norma
se va poder aplicarse en un caso y que norma no se puede aplicar en un caso, y a su
vez cada norma va tener una serie de interpretaciones; a través de la jurisprudencia
interpretaciones a través de las opiniones de los autores que se llaman doctrina y todo
eso conformar un cumulo de materias que no están dispuesta de manera acerosa,
sino que están ordenadas , están respetando siempre un ORDEN jerárquico entre
ellas, por ello decimos entonces es ORDEN. Pero no es cualquier orden, es un
ORDEN SOCIAL, y de donde surge este concepto de SOCIAL, porque el derecho,
surge a partir de la interacción de un sujeto con otro. Es que el profesor Carlos Cossío;
desde sus clases y escritos, había tratado de conceptualizar como el derecho como
tanta interferencia intersubjetiva, es decir, el derecho es lo que permite que
intersubjetivamente, decir que debe por lo menos más de un sujeto, es decir, dos se
interfieren en sus respectivas conductas es decir se cruzan en sus respectivas
conductas, y esas conductas deben estar reguladas de alguna manera para no
provocar conflicto entre si. Y si hubiese conflicto quien es y como es que la va resolver
es así entonces que el orden SOCIAL, porque a partir de esa confluencia de dos al
menos, dos conductas es que podemos pensar que el derecho esta dirigido a
gobernar la vida de toda una sociedad, porque el hombre ya lo había entendido
Aristóteles, hace muchos siglos el hombre es un ser social, y por lo tanto el hombre
para realizarse para obtener sus propósitos busca hacerlo en sociedad y nunca en
soledad, porque el soledad el hombre no tiene con quien interferir no tienen con quien
cruzar su conducta y ese obrar en soledad el derecho no le interesa, el derecho le
interesa la vida social del hombre. Entonces desde hay decimos que el derecho es un
orden social.
Y JUSTO, es este vocablo entra a tallar que es un elemento fundamental dentro del
derecho que es la justicia, es decir, no es cualquier orden social el derecho, es un
orden social que tiene una finalidad determinada, que es la JUSTICIA. Esa JUSTICIA
está aquí representando un valor los valores son: aquellos elementos, aquellas
materias que son apetecida por el ser humano y en el caso del derecho, ese valor más
importante que está en la cúspide de todos los valores es ni mas ni menos que es LA
JUSTICIA.
Así como la moral, es o tiene como su valor lo BUENO, para el derecho el valor mas
importante es la justicia. Y la justicia implica una serie requisitos o una serie de
interpretaciones que en términos generales es lo mas parecido a la justicia, es decir,
esa relación de proporcionalidad de razonabilidad que tiene que ver con una cosa y
otra entre que y que, entre una conducta de vida entre una conducta obligada, con una
conducta que es exigida y por ejemplo el precio que se paga por esa conducta.
Tiene que ver siempre una relación, la justicia implica entonces que es un valor que se
puede advertir cuando hay relación cuando hay vinculo con una cosa y otra entre una
conducta y otra la justicia no se aprecia en abstracto ni solitariamente tampoco y es de
ahí que es ORDEN SOCIAL JUSTO, es lo que nosotros consideramos la mejor
definición de derecho.
Esto no implica que hoy muy modernamente hay otras definiciones la cual podemos
hablar de un autor NEOIUSNATURALISTA, que es el profesor RONALD DWORKIN
quien ah expresado desde el punto de vista anglosajón; es decir aquel derecho prima
entre ingleses, norte americanos los integrantes del mundo anglosajón y en general,
dicen, que es imposible dar una definición de derecho, que en todo caso el derecho es
lo que los jueces dicen que es. Por eso el derecho es de los antecedentes que los
jueces han decidido a resolver casos concretos.
Derecho objetivo y subjetivo.
En realidad, no corresponde a una clasificación, sino a una mera enunciación, que

parece oponer a un concepto a otro.
El llamado DERECHO OBJETIVO; es el derecho al exterior al ser humano, exterior a

los sujetos es aquel qué viene hetero impuesto, es decir impuesto desde afuera por el
estado a través del legislador, sea el legislador como los miembros del congreso, los
miembros de la legislatura o bien el legislador en términos amplios y generales que en
algunos casos para llegar a ser el algunas circunstancia el mismo poder ejecutivo, es
decir, es el derecho objetivo aquel integrado por normas que viene designadas
dictadas, impuestas desde el afuera del sujeto y al cual el sujeto debe subordinarse
para poder vivir en soledad.
Ese derecho objetivo entonces implica una posición extraña al ser humano individual y
más bien consustanciados al concepto social del derecho, pero además
encontramos…
LA NOCION DEL DERECHO SUBJETIVO.
El derecho subjetivo: es la prerrogativa que tiene un sujeto para exigir algo de otro
sujeto, ya sea para que hago, no haga o para que de algo. Es este derecho subjetivo
el que está en la base. El derecho subjetivo básicamente entonces es una suerte de
titulación como dicen los autores norteamericanos, autores anglosajones. Una
titulación para poder exigir algo de otro sujeto que está obligado a cumplir con esa
exigencia, que en mi carácter de titular de derecho subjetivo voy hacer.
Puesto que no son iguales ya que uno el derecho objetivo designa una estructura
jurídica hetero impuesta a los sujetos sociales, mientras que los derechos subjetivos
son aquellos que tienen en su cabeza cada uno de los sujetos por eso es subjetivo
porque es cada una de las personas de manera individual, no obstante vivir en
sociedad para reclamar el cumplimiento de algo de parte de otro.
También debemos vincular el DERECHO CON LA MORAL, esta cuestión esta relación
no se la van hacer los positivistas, esta relación este vinculo se lo van a plantear los
iusnaturalistas y hoy en dia tenemos que hablar de NEOIUSPOSITIVISTAS y
NEOIUSNATURALISTAS, puesto que han ido evolucionando en el desarrollo de sus
respectivas concepciones sobre el derecho. Dese hay entonces que tenemos ya un
punto de separación entre dos escuelas son las que viene disputándose gran parte del
derecho a lo largo de su historia.
Los iuspositivistas; son que plantean que el derecho y por derecho debe entenderse
como la ley escrita, todo lo que no es ley escrita entonces estaría fuera del derecho y
de esa manera comprenden la única fuente del derecho es ese texto normativo y
escrito. Está posición ha sido fuertemente cuestionada por parte de los iusnaturalistas
a través de las llamadas teorías lagunas del derecho, por qué, porque como ya hemos
anticipado al tratar que el derecho no es, hemos podido advertir de que manera la
concepción del derecho reduciendo toda la ley presentan muchos baches muchos
huecos que el legislador en su imperfección no ha podido llenar, no ha podido prever.
De allí, por ende el ius naturalismo le cuestiona al iuspositivismo como se hace para
llenar esos huecos y sin embargo decidir conforme al derecho, a pesar de no estar
prevista la situación en el caso concreto es por ello que los positivistas acuden a otra
idea que es de los principios de los valores; entiende que existen principios y valores
que son los que verdaderamente conforman integran completan a los ordenamientos
jurídicos y es por eso, que el derecho va tener además de la ley escrita un fuerte
componente de valores de principios que son los que van a poder permitir solucionar
los conflictos antes supuesto de baches, de vacíos, de blancos de lagunas legales. Ahí
esta el punto fuerte del argumento de los iusnaturalistas y ese derecho compuesto de
esa manera se e llama derecho natural, EL DERECHO NATURAL, que tiene de
esencial que tiene dos vertientes una de esas vertientes es la que sostiene que el
derecho natural es ni mas ni menos que dios ha colocados ha situado en la conciencia
humana para poder llenar esos vacíos que la ley escrita tiene permanentemente, esto
para los iusnaturalistas creyentes.
Y para los que son iusnaturalista no creyente entiende que el derecho natural reside
en verdad en la conciencia humana conciencia que solo por ese hecho por esa sola
circunstancia por el hecho de ser persona le permite al ser humano, le permite al
sujeto advertir darse cuenta cual es la solución justa en el caso concreto, aun cuando
la ley escrita no pera la solución, es decir, antes un supuesto laguna del derecho.
Esta discusión entre iuspositivista e iusnaturalistas se ha dado alrededor de un tema

que se conoce como el problema de la respuesta correcta. Que quiere decir esto
cuando una ley escrita no prevé un determinado conflicto un determinada situación
conflictiva y por lo tanto no tiene la solución, la respuesta correcta en donde estaría,
hay un respuesta correcta los iusnaturalista dirían si esa respuesta estarían en los
principios y los valores sea que los de dios o sea que lo tengamos en nuestra
respectiva conciencias; en cambio los iuspositivistas dirán junto con Hervé Hansen un
neo iuspositivista, habrá que ir a buscar la respuesta a una norma superior ya que la
ley específica del tema no está luego ir ascendiendo en las distintas instancias escalas
jerárquicas de la norma hasta llegar alguna que seguramente la respuesta estará y
esa regla se llamara para los iuspositivistas regla de reconocimiento.

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1. En primer lugar, el DERECHO ES LA LEY; esta noción es sumamente corta estrecha y

Eso nos lleva al siguiente punto y volver a preguntarnos que es el derecho…

Entre las muchísimas definiciones y la más acertada es la que en su momento

Derecho objetivo y subjetivo.

En realidad, no corresponde a una clasificación, sino a una mera enunciación, que

El llamado DERECHO OBJETIVO; es el derecho al exterior al ser humano, exterior a

LA NOCION DEL DERECHO SUBJETIVO.

Esta discusión entre iuspositivista e iusnaturalistas se ha dado alrededor de un tema

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