6 Arg y Log Jur
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1 //Escenario
Escenario26
Lectura fundamental
Fundamental
Interpretación
Etapas de un plan
y derechos
de comunicación
estratégica
fundamentales
Contenido
Palabras clave: derechos fundamentales, interpretación de los derechos, ponderación, conflictos de derechos
fundamentales.
1. Derechos: qué son y tipos
La palabra derecho se refiere a multiplicidad de concepciones, y casi es que es posible afirmar que
es tan natural su uso, que las personas utilizan la palabra derecho, especialmente, para significar la
titularidad de ciertas prerrogativas sobre algo. Sin embargo, como prerrogativa sobre algo material (las
cosas como las casas, los vehículos, los muebles) o inmaterial (las ideas, los derechos morales sobre
algo, las libertades de ejercicio de facultades como la expresión, la religión, entre otras), los derechos
tienen distintas concepciones, dentro de las que se destacan, de conformidad con Gregorio Peces-
Barba, los siguientes:
Este es quizás la concepción más universal en cuanto a categorías de derechos de las personas y
basan su existencia por la relación entre el individuo, la sociedad y el Estado. La Organización de
Naciones Unidas (ONU, s.f.) los define como:
Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de
raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Entre los derechos
humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas;
a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos derechos
corresponden a todas las personas, sin discriminación alguna.
Al enunciar a los derechos humanos como categoría única y específica y no como los derechos de
los seres humanos (puesto que esta última hace referencia a cualquier tipo de derechos que tengan
las personas o sujetos de la raza humana), se reseña a una concepción que si bien nace a mediados
del siglo XX, sus orígenes ideológicos se remontan al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII
y XVIII (Peces-Barba Martínez, 2004, p. 19). El fundamento de ellos se encuentra en tres valores
que estuvieron en disputa durante el siglo XIX y la primera mitad del XX: la libertad, la igualdad y la
solidaridad, similares a los valores por los cuales se proclamó la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano a finales del siglo XVIII en Francia: la igualdad, la libertad y la fraternidad.
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La naturaleza de los derechos humanos se ciñe a la consideración de la dignidad humana como el
valor supremo por el cual deben reconocerse, garantizarse y protegerse por parte de la sociedad y
del Estado, entendiendo por Dignidad Humana fundamentalmente dos cosas: aquello cuyo valor es
inconmensurable y lo que garantiza que persona humana se considere como un fin en sí mismo, esto
es, que no deba ser instrumento o instrumentalizado para la realización de fines ajenos (Barroso, 2014).
Esta es la segunda categoría de derechos, que tiene relación con los derechos del hombre, tal y como
se identificaba en el siglo XVIII a los primeros derechos que debían ser protegidos por la naturaleza
misma de los seres humanos, que podrían definirse de la siguiente manera:
[L]a expresión <<derechos naturales>> supone referirse a unos derechos: a) previos al Poder y Derecho
positivo [sic]; b) que se descubren por la razón de la naturaleza humana; c) que se imponen a todas
las normas del Derecho creado por el Soberano siendo un límite a su acción. (Peces-Barba Martínez,
2004, p. 22)
1 Sobre ello, vale la pena aclarar que solo existen tres sistemas regionales de protección de los Derechos Humanos: el africano, el europeo y el
americano. Ni Asia, Medio Oriente u Oceanía tienen un sistema regional, pero sí se someten al sistema global.
2 Se trata del primer instrumento internacional sobre Derechos Humanos en el mundo.
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La noción de derecho natural, aunque en desuso, denota más bien una categoría que ha pretendido
socavar en la designación de derechos anteriores a los derechos positivos y que se encuentran en
cabeza de cada sujeto de la raza humana, independiente de la positivización de ellos. La discusión
sobre los derechos naturales ha estado en la base de las disputas teóricas, especialmente sostenida
por el iusnaturalismo racionalista de corte más tradicionalista.
Se trata de normas de garantía y, para entenderlo, es necesario comprender las diferencias que tienen
este con el derecho objetivo. Así, el derecho objetivo se refiere al complejo sistema de normas que
regulan la vida social de las personas; el derecho subjetivo trata de dos aspectos: de un interés de
una persona que ha sido protegido por el ordenamiento jurídico y su garantía mediante el derecho
objetivo. De acuerdo con ello, podemos definirlo como dice Kaufmann: “derecho subjetivo (facultad)
es la voluntad de poder otorgada a través del derecho objetivo para la realización autónoma de un
interés jurídicamente protegido (bien jurídico)” (p. 213).
Al respecto, Kelsen (2009) afirma que el derecho subjetivo se refiere a tener derecho a algo o sobre
algo y estar facultad. En dicho sentido, los diferencia de la siguiente manera: “los derechos que se
tienen, como derecho ‘subjetivo’, es decir, como el derecho de un determinado sujeto, diferente del
orden jurídico, en cuanto derecho ‘objetivo’” (p. 139). Con lo que se concluye que el derecho objetivo
es el sistema jurídico tomado como un todo, mientras el derecho subjetivo es aquel que, dentro del
objetivo, se encuentra en cabeza de cada persona, por ejemplo: el derecho objetivo reglamenta el
derecho de propiedad, mientras el derecho subjetivo son las facultades que tiene una persona sobre
una propiedad determinada (una casa, un vehículo, su ropa).
Este tipo hace referencia a los derechos que han sido consagrados dentro de una Constitución
nacional. Suelen identificarse por categorías, encontrando dentro de ellas, como es el caso
colombiano, a los derechos fundamentales, los derechos sociales, económicos y culturales, los
derechos colectivos en general, los derechos políticos y otros, como los derechos del medio ambiente
y de generaciones futuras.
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La forma en que se identifican los derechos constitucionales obedece a la voluntad del constituyente
que ha distribuido, dentro de la parte dogmática de la Carta Política, distintas formas de proteger
al individuo en varias esferas: derechos libres y cuyo ejercicio es de forma autónoma en relación;
derechos que requieren del concurso de otros sujetos; derechos en relación con la participación en el
ejercicio del poder y derechos en relación con el planeta y el medio ambiente.
Otra concepción que suele referirse a derechos de las personas y cuya base es la libertad individual,
esto es que “se identifica con una categoría, la de aquellos derechos que llamamos derechos de
autonomía, que suponen la creación, por el Derecho, de un ámbito exento para la libre acción de
la voluntad” (Peces-Barba Martínez, 2004, p. 24). Si la base es la libertad y la autonomía, ha de
referirse a ella de dos maneras; por una parte, Isaiah Berlin (2017) se refiere a los derechos de libertad
como derechos de libertad negativa y derechos de libertad positiva, de la misma manera a la que se
refiere Robert Alexy (2017).
Sin embargo, para Berlin (2017), la libertad positiva es la libertad interior por medio de la cual las
personas se consideran sujetos libres de actuar, mientras que la libertad negativa es la actuación,
siempre sometida al respeto de los derechos de los demás individuo; por su parte, y como se ha
adoptado en la doctrina jurídica mayoritariamente, Robert Alexy se refiere a la libertad positiva como
la posibilidad de hacer, mientras que la negativa son las barreras de dicha actuación, esto es, los límites
que se imponen a los actos propios (el respeto a los derechos de los otros, a los valores públicos y a la
propia persona) y cuya base es la protección y garantía cuando son vulnerados (2017).
Finalmente, hay que aclarar que, aunque suelen usarse como sinónimos o equivalentes, las libertades
públicas no son exactamente iguales a los derechos fundamentales. Como se observa, los derechos
fundamentales son, en su mayoría, derechos de libertad pero no todos son así. Por ejemplo, el artículo
22 de la Constitución contiene el derecho a la paz que es a la vez una libertad, como un derecho
colectivo, un deber público y un deber político.
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1.6. Derechos fundamentales
Aunque comúnmente se consideran como fundamentales ciertos derechos como la vida, la libertad
de expresión, de cultos o el debido proceso, no es una categoría exacta, puesto que su determinación
corresponde al derecho interno de cada Estado. Así las cosas, dentro de cada Carta Suprema se
identifican unos derechos considerados fundamentales que no se encuentran en todas, como es el
caso de la paz, la huelga o la salud. Para Quinche Ramírez (2020), citando a Uprimy:
Se trata de derechos humanos positivizados por vía constitucional, pero con garantía reforzada, de
modo que la ‘diferencia entre los derechos constitucionales en general y los derechos fundamentales es
esencialmente el reforzamiento de la garantía’ (p. 122).
¿Sabía qué...?
Sin embargo, este listado no es exclusivo, puesto que otros tipos de derechos
son los derechos civiles, los derechos políticos, los derechos colectivos, los
derechos morales o los derechos patrimoniales.
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2. Los derechos fundamentales
Un derecho fundamental corresponde a un tipo de norma jurídica (regla o principio) que se encuentra
dentro de la Constitución que identifica, a su vez, la determinación formal y el contenido material.
Cuando se habla de la determinación formal de un derecho fundamental, se hace referencia a un tipo
de derechos que se encuentran, en el caso colombiano, el en capítulo I, título I de la Constitución
Política de 1991. El contenido material hace referencia a dos cosas: a que se trata de derechos cuya
importancia ha sido destacada por el constituyente y, por tanto, fundamental en la vida de la sociedad
y la actividad estatal, esto es, que se encuentran en la base. La segunda significación del contenido
material se refiere al contenido específico de cada uno de ellos, como ha sostenido la Corte
Constitucional Colombiana, en Sentencia T-751 de 1992:
Son cuatro los elementos que permitieron la evolución de los derechos fundamentales hasta el
día de hoy: la positivación, la generalización, la internacionalización y la especificación (Peces-
Barba Martínez, 2004) y cuatro teorías: la histórica, sobre su evolución; la filosófica, sobre su
fundamentación; las sociológicas, sobre su funcionamiento social (Alexy, 2017, p. 17); y la jurídica,
sobre su contenido y formulación normativa dentro de un sistema de derecho.
No obstante, el mayor avance en materia de positivación de los derechos fundamentales se dio en este
último escenario, el de la constitucionalización, puesto que tener un capítulo referente a los derechos
fundamentales servía para proteger a la persona de los abusos de autoridad acerca de los bienes
jurídicos que se consideraban más relevantes: la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad, entre otros.
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La generalización se refiere al proceso mediante el cual los derechos fundamentales iniciaron siendo
prerrogativas exclusivas de ciertas personas, dadas categorías o títulos que poseían, y describe cómo
principalmente los movimientos sociales han llevado a que sean reconocidos a todas las personas
independientemente de nacionalidad, raza, religión, filiación política, sexo, género, edad u otra
categoría que genere diferencias entre los seres humanos.
La internacionalización se refiere a un fenómeno mundial, que sostiene que hay un movimiento hacia
la estandarización de los sistemas jurídicos, especialmente en occidente, en donde se identifica la
existencia de una distribución del poder público casi idéntica, como la materialización de derechos
dentro de los que se encuentran los derechos fundamentales.
El proceso de especificación se relaciona con los titulares de los derechos y con los contenidos de
ellos. La especificación de los titulares menciona la concreción desde la idea general de los derechos
del hombre, pasando por los derechos de los ciudadanos hasta, finalmente, ser derechos de todas
las personas. Sin embargo, la protección y su relación con la titularidad va a estar condicionada por
situaciones como las condiciones sociales, las condiciones físicas y las relaciones sociales en donde se
generan condiciones de mayor o menor protección (Peces-Barba Martínez, 2004).
Habiendo visto algunas generalidades sobre los derechos fundamentales, se expondrán dos de las
principales teorías relacionadas con ellos, la de Robert Alexy y la de Ronald Dworkin.
¿Sabía qué...?
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3. La ponderación de Robert Alexy
Alexy (2018) es un crítico de los métodos de interpretación que podríamos llamar tradicionales, en
otras palabras, aquellos que justifican las decisiones por medio de la subsunción y la concreción y,
para ello, propone el modelo de la ponderación mucho más racional según entiende Garzón Cárdenas
(2019) parafraseando al autor alemán: “dado que la subsunción no es un método plenamente racional,
se necesita un método más racional, que es la ponderación” (p. 137) e, incluso, ha llegado a afirmar
que solo existen dos formas de aplicación del derecho: la subsunción y la ponderación, dejando de lado
a la concreción o incluyéndola como un método dentro de la subsunción: “existen dos operaciones
fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación” (Alexy, 2018, p. 349).
Para fundamentar su teoría de la ponderación, a la que califica como teoría más racional (Alexy,
2018), inicia resaltando la importancia de distinguir entre reglas y principios. Por una parte, recuerda
que las reglas son mandatos definitivos, lo que implica que tienen una orden concreta que se cumple
en el espacio y en el tiempo cuando se dan las condiciones en la descripción fáctica y fenomenológica.
Por otra parte, los principios los diferencia al afirmar que se trata de “normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas” (Alexy,
2018, p. 350), es decir, normas de optimización que no pueden ser cumplidas en un solo momento,
sino que se cumplen en grados y posibilidades.
No obstante, esa fórmula no es posible hacerla cuando se trata de principios, con lo cual la teoría
de la ponderación, según Alexy (2018), tiene su auge en la justificación de la decisión judicial ante
conflictos de principios o entre reglas y principios. Esto también se denomina la fórmula del peso, que
significa básicamente la búsqueda de qué principio pesa más para resolver un caso difícil y concreto
en que haya una colisión de principios o de una regla y un principio.
Así, por ejemplo, mediante la Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional colombiana decidió
un caso en que chocaban dos principios constitucionales: el derecho a la vida y la dignidad humana.
¿Cómo es posible este choque?
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Dicho choque se dio al haber sido demandado el artículo 326 del Código Penal (2000) que castigaba
el denominado homicidio por piedad. La demanda pretendía que se revisara la constitucionalidad de
esa norma, puesto que ponerle fin a la vida de otra persona, cuando sufre graves afectaciones a su
salud sin posibilidad de supervivencia y con consentimiento del afectado era un acto humanitario que
no debía ser criminalizado.
Dos elementos son esenciales para comprender la teoría de la ponderación de Alexy (2018): el
concepto de “máxima realización posible” (p. 350) y el de posibilidad. Dentro del primero, como
mandato de optimización, corresponde al Estado la máxima realización y protección de los principios
conforme con capacidades materiales y jurídicas; mientras que el segundo se refiere justamente a las
posibilidades materiales (que él denomina también fácticas) y jurídicas.
b. Determinación del principio contrario: en esta oportunidad, dada la colisión, debe haber un
principio que sí se satisface con la insatisfacción del primero, por lo que se busca justificar
esa, y solo esa satisfacción del principio contrario.
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En el caso de la Sentencia C-239 de 1997, se puede decir que se realiza de la siguiente manera:
a. El principio de dignidad humana no se satisface debido a que hay personas con enfermedades
graves, incurables e intratables o en fase terminal para quienes el hecho de vivir es doloroso
sin que existan medios para mejorar su subsistencia.
b. Hay un principio contrario que es el de la vida, que señala que la vida es inviolable y, por tanto,
nadie puede participar en la muerte de otro.
c. La Corte determinó que las razones de protección del derecho a la vida no justificaban el que
una persona debiese tener una vida dolorosa y sin posibilidad de revertir dicha situación. Por
tanto, la justificación del principio de vida no era suficiente para sacrificar la aplicación del
principio de la dignidad humana.
Así las cosas, Dworkin (1992) defiende la idea no solo de que el derecho es completo, sino que los
conflictos derivados de los casos difíciles en sede judicial son una cuestión valorativa y justificativa
susceptible de resolverse por medio del proceso de construcción de la interpretación. En dicho
sentido, las etapas son tres, aunque advierte que “se necesitan distintos grados de consenso dentro
de una comunidad para cada etapa si allí debe florecer una actitud interpretativa” (p. 57). También va
a insistir en que es necesaria una teoría de la interpretación, debido a que existen distintos operadores
jurídicos que establecen discusiones sobre las manifestaciones de la interpretación y la corrección de
ellas: “piensan [los intérpretes] que las interpretaciones que adoptan son mejores y no sólo diferentes,
de aquellas que rechazan” (p. 64).
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A continuación, se describen cada una de las etapas:
a. Preinterpretativa: esta es una etapa de búsqueda o rastreo, por medio de la que se identifica
el derecho existente para resolver el problema planteado. Aunque se trate de una etapa de
búsqueda o identificación, Dworkin la denomina preinterpretativa ya que, según el autor,
“porque hasta en esa etapa es necesaria una forma de interpretación” (Dworkin, 1992, p. 58).
b. Interpretativa: la define como aquella en que se justifican de forma general los elementos de la
etapa preinterpretativa. De esta forma, el intérprete pasa de la simple recolección y búsqueda,
a la determinación de motivos y razones del por qué y cómo se concibe el derecho identificado.
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Referencias
Alexy, R. (2017). Teoría de los derechos fundamentales, 2a edición (Centro de).
Código Penal [CP]. Ley 599 del 2000. 24 de julio, 2000 (Colombia). http://www.secretariasenado.
gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html
Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. [MMPP. Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa]
Corte Constitucional. Sentencia T-751 de 1992. [MMPP. Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Carlos Gaviria Díaz] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-751-99.htm
Quinche Ramírez, M. F. (2020). Derecho Constitucional Colombiano (7ª Ed.). Editorial Temis.
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INFORMACIÓN TÉCNICA
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