CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

Es de menester señalar que para facilitar la comprensión del rol que juega la forma en
los contratos, se admite en sentido técnico jurídico estricto que sólo son formales los contratos
para los cuales la ley o la voluntad de las partes exige una forma determinada, para
diferenciarlos de aquellos otros. La gran mayoría, en realidad que tienen forma libre, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 143 del Código civil, según el cual cuando la ley (debió
agregarse o la voluntad de las partes, a tenor de lo previsto en el artículo 1411 del mismo
Código) no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente.

Este artículo consagra en nuestro régimen jurídico el principio de la libertad de forma, entendida
en el sentido que los interesados son soberanos para escoger la forma que prefieran, de tal
manera que, si la ley no designa una forma determinada, no podrá impugnarse un acto jurídico
por razón de su forma. Es por esa razón que se dice que los que los contratos no sujetos
legalmente a una forma determinada son de forma libre y, para exagerar el contraste, se les
llama contratos no formales.

CONTRATOS AD PROBATIONEM Y AD SOLEMNITATEM

Muchas cosas se han hablado al momento de tratar del principio del consensualismo . Y solo
cabe agregar que la norma que impone una forma determinada es excepcional y de estricta
interpretación, aun en el caso de la forma ad probationem, desde que la regla general es la
libertad de forma. La diferencia fundamental entre estas dos clases de forma es que, si bien
ambas son impuestas, la ausencia de la forma ad probationem determina la ineficacia del
contrato, puesto que no hay otra manera de acreditar su existencia (que es efectiva) cuando ella
es negada, mientras que la de la forma ad solemnitatem da lugar a la inexistencia del contrato.

sin embargo, que en el caso de la forma ad probationem, las partes pueden reconocer la
existencia del contrato, con lo cual éste produce todos sus efectos, pese a la falta de dicha
forma. Ello no ocurre en el caso de la forma ad solemnitatem, que, debido a ser requisito
necesario para la existencia del contrato, su falta no puede ser suplida de manera alguna. Para
obviar la dificultad de saber cuándo una forma impuesta tiene el carácter de ad probationem o de
ad solemnitatem, el régimen legal peruano, recogiendo las enseñanzas de la doctrina, reconoce
que no hay forma solemne si la ley no sanciona su inobservancia con la nulidad. Al respecto, el
inciso 6 del artículo 219 del Código civil establece que el acto jurídico es nulo cuando no reviste
la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad.

INCONVENIENTES Y VENTAJAS DE LA FORMA

La circulación Jurídica se considera el principal inconveniente de la imposición de formas, pues

priva a la contratación de una agilidad que muchas veces es determinante. Asimismo, como
inconvenientes tenemos a la honestidad y el peligro de nulidades debido a la omisión de la
forma.

En cambio, la doctrina reconoce a la formalidad muchas ventajas, entre las cuales se han
destacado las siguientes: a) Favorece la reflexión e impide que las partes se obliguen
impremeditadamente. b) Aumenta la claridad y precisión de la declaración contractual. c) Tiende
a cuidar la seguridad jurídica, en un mundo en el que las relaciones jurídicas se han hecho tan
múltiples y complejas que se siente necesidad de ponerles orden. d) Da certeza del acto al dotar
a la declaración de un medio duradero de conocimiento. e) El contrato puede ser objeto de
prueba con toda facilidad. f) Tiene un efecto psicológico que consiste en la sensación que
experimentan los contratantes de quedar especialmente obligados. g) Facilita el control oficial,
especialmente en materia tributaria.

TRATAMIENTO LEGISLATIVO

La Ponencia original trataba el tema de la forma del contrato mediante cinco artículos que
versaban, respectivamente, sobre la libertad de forma, sobre las limitaciones a esta libertad,
sobre la forma convencional, sobre la formalidad de la promesa de contrato y sobre la forma de
las modificaciones del contrato original. Sin embargo, paralelamente se estaba trabajando el
tema de la forma del acto jurídico a través de sucesivos proyectos, en los cuales se adoptaban
soluciones similares, lo que determinó que la Comisión Revisora decidiera tratar los dos temas
conjuntamente para establecer cuáles disposiciones debían figurar en las reglas sobre el acto
jurídico y cuáles en las reglas sobre el contrato. Como resultado de esta decisión, se trasladaron
a la Sección Segunda del Libro II, referente al Acto Jurídico, los artículos que tenían carácter
general, conservándose en el Título IV de la Sección Primera (Contratos en general) del Libro
VII, referente a las Fuentes de las Obligaciones, los artículos que versan sobre la forma
convencional, sobre cumplimiento de requisitos formales y sobre la forma de las modificaciones
del contrato original, que serán materia de los comentarios que siguen.
ARTICULO 1411: Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y
por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad

ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULOS:

El artículo 86 de la Ponencia original tenía el siguiente texto:

Artículo 8: Si las partes hubieran convenido por escrito adoptar determinada forma para la futura
celebración de un contrato, se presume que dicha forma ha sido querida para la validez del acto.

En la Exposición de Motivos de este artículo se dice que existe una presunción juris tantum,
según la cual cuando las partes han convenido previamente seguir cierta forma para un contrato
aún no celebrado, se estima que dicha forma ha sido deseada para la validez del acto, salvo que
se demuestre lo contrario. Dicho texto se conservó en el artículo 93 de la primera Ponencia
sustitutoria, en el artículo 91 de la segunda Ponencia sustitutoria, en el artículo 57 de la tercera,
cuarta y quinta Ponencia sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1431 del primer
Proyecto.

El artículo 1376 del segundo Proyecto, si bien con el mismo sentido, modificó la redacción, que
quedó así: Artículo 1376- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar
anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de
nulidad. Y cabe recalcar que esta redacción es la misma que la del artículo 1411 del Código civil.

LA PRESUNCIÓN

Tradicionalmente por influencia de los glosadores, las presunciones legales se han dividido, a su
vez, en presunciones iuris et de iure y presunciones inris tantum, según admitan o no prueba en
contrario. Esta distinción ha sido recogida por el artículo 1352 del Código Napoleón y el artículo
1251 del Código civil español. Sin embargo, la mayoría de la doctrina moderna niega validez a
las presunciones legales absolutas (inris et de iure), por considerarlas irritantes.

NECESIDAD DE PACTO ANTICIPADO POR ESCRITO

En cuanto a la necesidad del convenio anticipado no cabe duda de que ello es necesario ya que
tal convenio tiene, carácter normativo o sea que es en previsión de la celebración de un futuro
contrato. El convenio no obliga a celebrar este contrato, pero si ello ocurre o sea sí se celebra el
contrato previsto éste debe observar la forma convertida por las partes.

REQUISITO INDISPENSABLE PARA LA VALIDEZ DEL ACTO

El artículo 1411 se refiere a la forma como requisito indispensable para la validez del contrato,
por lo cual debe entenderse, en principio, que se presume la forma ad solemnitatem. Así lo
entiende parte de la doctrina italiana. Al tratar sobre el artículo 1352 del código civil de dicho
país. Me parece que, en términos del artículo 1411 del Código civil peruano, la duda de Blancano
es admisible, por cuanto al establecer que la forma voluntaria es requisito indispensable para la
validez del acto, bajo sanción de nulidad, está haciendo referencia inequívoca al inciso 6 del
artículo 219 del mismo Código que establece que es nulo el acto jurídico cuando no reviste la
forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad.

Debe tenerse presente que la forma voluntaria debe ser más exigente que la legal, desde que las
prescripciones legales sobre la forma del contrato son inderogables, por tener carácter
imperativo. Por ejemplo, sí se trata de un contrato de donación de bienes muebles a los que se
refiere el artículo 1624 del Código civil, que exige que la donación se hará por escrito de fecha
cierta, bajo sanción de nulidad, las partes podrán pactar que la forma voluntaria sea la escritura
pública, pero no que dicha forma sea la verbal.

Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura
pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas
pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Como primer antecedente de este artículo es el artículo 92 de la segunda Ponencia sustitutoria,

que decía así: Artículo 92.- Si por razones de conveniencia o por mandato de la ley debe
otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la formalidad a que se refiere
el artículo, las partes que han celebrado el contrato pueden compelerse recíprocamente.

Esa redacción se mantuvo en el artículo 58 de la tercera y cuarta Ponencias sustitutorias. En la

quinta Ponencia sustitutoria se agregó al final del artículo 58 las palabras "a llenarla formalidad
requerida", texto que fue conservado en el artículo 58 del Anteproyecto y en el artículo 1432 del
primer Proyecto, precisándose en este último que la referencia era al inciso 4 del artículo 1388.
En el artículo 1377 se modificó ligeramente la redacción, quedando con la siguiente: Artículo
1377- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro
requisito que no revista la forma prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito
bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad
requerida. En el artículo 1412 del Código civil se agregó solamente la palabra "solemne"
después de "forma".

FACULTAD PARA COMPELERSE RECÍPROCAMENTE A LLENAR LA

FORMALIDAD

La doctrina nacional no se percató inicialmente que existía un problema según se tratara de la

forma ad solemnüatem o de la forma ad probationem, pues consideraba que la situación era
idéntica en ambos casos. Posteriormente, se destaco el articulo 340 solo era aplicable en el caso
de la forma a ad probationem, pues el contrato existía desde su celebración y era posible exigir
su formalización, mientras que tratándose de la forma ad solemnitaten su inobservancia
determinaba la inexistencia del contrato, por lo cual, mal podía fundarse una acción en algo
inexistente.

Obsérvese que el citado artículo 1340 hablaba de "las partes que han celebrado el contrato", con
lo cual estaba poniendo de manifiesto que el contrato tenía plena existencia, pues sólo así podía
hacerse referencia a las partes que lo han celebrado, lo cual excluía la posibilidad de su
aplicación a contratos inexistentes, como son los que no observan la forma ad solemnitatem
exigida por la ley.

Artículo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la

forma prescrita para ese contrato.

ATECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 88 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción: Artículo 88.- Las

modificaciones del contrato original deberán efectuarse en la forma prescrita o utilizada para ese
contrato.

Esta redacción se conservó en el artículo 94 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artículo 93

de la segunda Ponencia sustitutoria y en el artículo 59 de la tercera Ponencia sustitutoria. En el
artículo 59 de la cuarta Ponencia sustitutoria se suprimió, a sugerencia de Felipe Osterling
Parodi, las palabras "o utilizada", conservándose el texto en el artículo 59 de la quinta Ponencia
sustitutoria y del Anteproyecto y en el artículo 1433 del primer Proyecto. En el artículo 1378 del
segundo Proyecto se sustituyó la palabra "deberán" por "debe", y con este texto quedó el artículo
1413 del Código civil.
FORMA DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

El artículo 1413 del Código civil obedece a razones de una lógica irrebatible. Si legal o
convencionalmente se impone una forma determinada, sea ad solemnitatem, para la celebración
de un contrato es, principalmente, porque se considera necesario o que las partes reflexionen
sobre las obligaciones que están asumiendo y también para contar con una prueba de la
celebración del contrato. Si es que en un momento, durante la vida de la relación jurídica
patrimonial creada por el contrato, las partes decidan modificar esta relación> deben hacerlo con
la misma reflexión con que procedieron a formarla o contar con un instrumento de similar valor
probatorio que aquél en que consta el contrato original. Sin embrago existe una única
observación que cabe hacer al artículo 1413 del Código civil es que, si el artículo 1351 del mismo
Código establece que el contrato es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial, se haya limitado el respeto de la forma del contrato original sólo
para la modificación de dicha relación, y no para su regulación y extinción, desde que las
razones son exactamente las mismas.