TITULO PRIMERO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES

68. Definición.-69. Contenido del derecho administrativo.-70. Materias que

comprende.-71. El orden jurídico bajo el cual se realiza la función administra-
tiva, ¿ es exclusivamente de derecho público ?-72 y 73. Relaciones entre el de-
recho administrativo, por una parte, y el derecho constitucional y el derecho pri-
vado, por otra.-74. Relaciones del derecho administrativo con las demás ramas
del derecho y las ciencias sociales.

68. Son muy variada" las definiciones que se han dado del derecho
administrativo.
Así, en primer término, se le ha definido como el conjunto de nor-
mas jurídicas que regulan la organización y funcionamiento del Poder
Ejecutivo.
Esta definición ha sido criticada, y con razón a nuestro modo de
ver, porque simplemente adopta un criterio formal y no precisa la natu-
raleza ni el contenido de las normas de tales organización y funciona-
miento.
Hauriou define el derecho administrativo como "la rama del derecho
público que regula: P La organización de la empresa de la administra-
ción pública y de las diversas personas administrativas en las cuales ha
encarnado; 2'1 Los poderes y los derechos que poseen estas personas admi-
nistrativas para manejar los servicios públicos; 3~ El ejercicio de estos
poderes y de estos derechos por la prerrogativa especial, por el procedi-
miento de acción de oficio y las consecuencias contenciosas que se siguen".
(op, cit., pág. 10.)
Como se ve, además de definirse el derecho administrativo como
regulador de la organización y acción de las autoridades administrativas
en su consideración formal, se agrega un elemento: el de reputar a dichas
autoridades como personas, y a las facultades que les están atribuidas,
como derechos.
Contrariando este punto de vista subjetivo, la escuela realista niega
personalidad a la Administración porque en ella sólo ve individuos igua-
les a los particulares manejando los servicios públicos, y niega también
la existencia de los derechos subjetivos por .ser .el concepto de éstos de
 92 DERECHO ADMINISTRATIVO

carácter metafísico, sin ninguna realidad, explicando el carácter obliga-

torio de las decisiones unilaterales de los individuos que concentran en
sus manos la fuerza pública por efecto de las normas que impone la
interdependencia social. Esa escuela realista define el derecho adminis-
trativo como "el conjunto de las reglas relativas a los servicios públicos".
(Jéze, Opa cit., pág. 1.)
No es aceptable esta definición, porque si bien es cierto que el
derecho administrativo regula servicios públicos, también lo es que otras
actividades que no son servicio público se realizan por el Estado según
normas que indudablemente son de derecho administrativo.
Otros autores definen el derecho administrativo como el conjunto de
normas que regulan las relaciones del Estado con los particulares.
Como en todas las anteriores, se encuentra aquí una parte del conte-
nido de la rama del derecho que nos ocupa; pero también el derecho
constitucional y el derecho procesal abarcan la regulación de esas rela-
ciones y, además, se deja fuera del concepto el régimen de las relaciones
que surgen del seno mismo de la organización administrativa.
Por último, forman mayoría los que afirman que el derecho regula-
dor de la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines consti-
tuye el derecho administrativo.
Dados los antecedentes que dejamos expuestos en otra parte de esta
obra, no podemos aceptar esa afirmación, porque sería tanto como con.
fundir el derecho público, en todas sus ramas, con el derecho adminis-
trativo, ya que la actividad que el Estado desarrolla para el cumpli-
miento de sus fines forma el contenido de todas las funciones del mismo
Estado.
69. Todo lo expuesto nos lleva a la conclusión de que, habiendo
una parte de verdad en cada una de las definiciones analizadas, el dere-
cho administrativo no puede definirse tomando como base exclusiva la
consideración formal o la consideración material de la Administración.
Creemos, por el contrario, que ambas consideraciones deben ser
abarcadas por la definición; de tal modo que, por una parte, incluya el
régimen de organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, y por la
otra, comprenda las normas que regulan la actividad de dicho Poder que
se realiza en forma de función administrativa.
De esta manera no-se -debilita la distinción que se adoptó entre el
punto de vista formal y el material de la función administrativa, pues,
por una parte, sigue sirviendo para precisar la naturaleza de ésta, y por
la otra, se logra una mejor adaptación a los principios de nuestro derecho
público positivo, en el cual es innegable que predomine la consideración
formal de la Administración.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES 93

70. No habrá, por lo demás, una seria discrepancia entre las mate-
rias que entren en el campo del derecho administrativo así concebido y
las que habrían de corresponderle conforme a los otros criterios exami-
nados. A lo sumo, habrá distinto modo de apreciar jurídicamente las
mismas instituciones.
Salvo, pues, algunas variantes, el derecho administrativo regulará:
a) La estructura y organización del Poder encargado normalmente
de realizar la función administrativa.
Como ese Poder se integra por múltiples elementos, surgen necesa-
riamente variadísimas relaciones entre éstos y el Estado, y entre ellos
mismos, siendo además indispensable coordinarlos en una organización
adecuada para que puedan desarrollar una acción eficaz, sin perjuicio
de la unidad misma de la estructura que forman.
b) Los medios patrimoniales y financieros que la Administración
necesita para su sostenimiento y para garantizar la regularidad de su
actuación.
También surgen, con motivo de la obtención, administración y dis-
posición de esos medios, relaciones cuya naturaleza hemos de examinar
más adelante pero que en principio requieren un régimen jurídico ho-
mogéneo que se amolde a los fines que 'persigue la Administración.
e) El ejercicio de las facultades que el Poder Público debe realizar
bajo la forma de la función administrativa.
En el dominio de la Administración, a diferencia de lo que ocurre
en la vida privada, es más importante el capítulo de ejercicio de los
derechos que el que se refiere al goce de los mismos.
Dentro del Estado, como hemos dicho antes, las atribuciones que
ejercita no son distintas según el órgano que las realiza, de tal modo,
que no puede hablarse de atribuciones que sean especiales y exclusivas
de cada uno de los tres Poderes. En realidad todos ellos realizan las
mismas atribuciones, que son las atribuciones del Estado. Lo único que
varía es la forma que se emplea para esa realización.
Pues bien, el derecho administrativo se limita a normal' el ejercicio
de las atribuciones del Estado cuando dicho ejercicio reviste la forma de
la función administrativa.
d) La situación de los particulares con respecto a la Adminis-
tración.
Siendo los particulares los que están ohligados a obedecer las órde-
nes de los administradores o los que se beneficien de los servicios púhlicos
que el Estado organiza, son numerosas las relaciones que surgen con tales
motivos.
 94 DERECHO ADMINISTRATIVO

Además, los mismos particulares van adquiriendo día a día mayor

ingerencia en las funciones públicas, a las cuales, en formas directas o
indirectas, son admitidos a colaborar.
El régimen de las relaciones que así se originan, así como la organi-
zación de las garantías que los individuos deben tener contra la arbitra-
riedad de la Administración tienen tal importancia que el sistema admi-
nistrativo de un país puede caracterizarse por la situación que se reconoce
a los administrados frente al Poder público.
71. De lo anterior se desprende que la casi totalidad de las rela-
ciones jurídicas en que interviene la Administración con motivo de su
organización y de su funcionamiento están regidas por las normas del
derecho administrativo, es decir, por normas de derecho público.
Pero en la actividad del Estado hay casos en los cuales el Poder
público puede buscar la colaboración voluntaria de los particulares, cele-
brando con ellos contratos y realizando actos que forman parte de las
instituciones de derecho privado. En tales casos, sin embargo, no puede
desprenderse de una manera completa de su carácter de Poder público,
y por ello, la legislación aplicable está constituida por normas de derecho
privado que sufren una adaptación a las condiciones especiales significa-
das por la intervención del Poder público.
Es decir, se trata de un derecho privado especial para el Estado,
que con el derecho común y con el derecho público, forman el conjunto
de normas que regulan el funcionamiento de la administración.
72. Como ha habido quien piense que en países que tienen una or-
ganización como la nuestra, el derecho administrativo carece de autono-
mía, debiendo regirse todas las relaciones en las que el Estado interviene
bien por normas de derecho constitucional o en su defecto por normas
de derecho civil, se hace indispensable precisar las diferencias y al mismo
tiempo las relaciones que existen entre el derecho administrativo, por una
parte, y el derecho constitucional y el derecho civil, por la otra.
Como es bien sabido, el derecho constitucional encierra todas las
normas que se refieren a la estructura misma del Estado, a la organiza-
ción y relaciones entre los Poderes públicos y a los derechos fundamenta-
les de los individuos en tanto que constituyen una limitación o una oblí-
gación positiva para el mismo Estado.
También es perfectamente sabido que en el derecho constitucional de
los Estados modernos, admitiéndose el principio de separación de Poderes,
se instituyen el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial,
como los órganos fundamentales por medio de los que la Nación ejerce
su soberanía; pero mientras que tratándose del Poder Legislativo, como su
actividad se refiere al establecimiento de normas abstractas e ímpersona-
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES 95

les, no existen relaciones con los particulares, el funcionamiento de los

Poderes Ejecutivo y Judicial sí implica la necesidad de regular las rela-
ciones que con los individuos nacen a consecuencia de su actuación.
Tratándose de estos dos últimos Poderes, la Constitución solamente
establece las bases principales de su organización, pero no llega al deta-
lle de la misma, aunque se supone que los titulares de ellos no van a
desarrollar, personal y directamente, todas las actividades que la propia
Constitución les encomienda. Tanto el Poder Ejecutivo como el Poder
Judicial, requieren para su funcionamiento una multiplicidad de órganos
secundarios, -entre los que necesariamente deben existir las relaciones
indispensables para conservar la unidad del Poder de que forman parte.
Por esas razones se han derivado del derecho constitucional dos
ramas: la del derecho administrativo y la del derecho 'procesal, regula.
dora cada una de ellas de la organización y funcionamiento de los Pode-
res Ejecutivo y Judicial respectivamente.
De esta manera será fácil comprender cómo entre el derecho admi-
nistrativo y el derecho constitucional existen diferencias. Ciertamente que
esas diferencias son más bien cuantitativas que cualitativas, y en esencia
ambas ramas se están refiriendo a la actividad del Estado; pero de no ha-
ber una separación entre ellas por razón del detalle con que regulan las
relaciones en que intervienen, tampoco se podría llegar a precisar nin-
guna clasificación del derecho público en ramas como la del derecho
internacional y la del derecho penal, pues también ellas están regulando
la actividad del Estado.
Las mismas consideraciones son útiles para demostrar la existencia
de relaciones entre el derecho constitucional y el derecho administrativo,
pues si éste se desprende de aquél en la forma que antes hemos dicho,
es indudable que los principios de organización del Poder Ejecutivo, de
su funcionamiento y de la situación que tengan los particulares frente
a la Administración, tendrán que influirse por el sistema mismo de la
organización constitucional.
Así, en primer término, las leyes que regulan al detalle la organi-
zación de las autoridades administrativas, y que forman parte del derecho
administrativo, habrán de tomar como base los principios que la Consti-
tución establece al crear el Poder Ejecutivo, al determinar sus relaciones
con los otros Poderes del Estado, al precisar la intervención que los
Secretarios de Estado y Jefes de Departamentos Administrativos tengan
en la actuación de aquel Poder.
o En segundo lugar, las actividades pat~~onia~es del Es,ta~o que ori-
ginan múltiples relaciones de carácter administrativo, tendran Igualmente
que desarrollarse sobre las bases que la Constitución establezca al organi-
 96 DERECHO ADMINISTRATIVO

zar el patrimonio del Estado. De esta manera vemos que el derecho admi-
nistrativo posterior a la Constitución de 1917 ha tenido necesidad de modio
ficarse en lo que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, por
las prescripciones que el artículo 27 contiene respecto de la propiedad de
la nación sobre las tierras, minerales, hidrocarburos, aguas, etc., etc.
En tercer lugar, las normas relativas al funcionamiento de la Admi-
nistración tendrán que ser necesariamente influidas por la mayor o menor
extensión que dentro del sistema constitucional se dé a las atribuciones
del Estado. Así, el derecho administrativo mexicano ha tenido un consi-
derable desarrollo a partir de la Constitución de 1917, porque ella se
separa de la doctrina liberal clásica que adoptó la Constitución de 1857, y
da mayores facultades al Estado en sus relaciones con los particulares.
Este somero examen demuestra que precisamente porque las distin-
ciones entre el derecho constitucional y el derecho administrativo son
únicamente de grado y no de esencia, las normas del derecho constitu-
cional, del cual se desprende el administrativo, constituyen las bases, o
como dicen algunos autores, los encabezados de capítulo del derecho
administrativo.
73. Por lo que hace al derecho civil, el derecho administrativo
tiene también con él diferencias y relaciones.
Es bien conocida la tendencia de asimilar las instituciones del dere-
cho administrativo a las instituciones del derecho civil, y la terminología
misma de aquél se resiente de esa influencia, como lo demuestran las
expresiones de dominio público, de dominio directo, de servidumbres
públicas, de contratos administrativos, etc.
Pero esa terminología no debe originar confusiones si se tiene un
concepto claro de lo que es el derecho público, cosa que no es frecuente
en nuestros juristas que han sido educados en una forma predominante
dentro de las nociones del derecho civil, notándose entre ellos la tendencia
marcada de hacer encajar las instituciones del derecho administrativo en
las bien conocidas de la legislación civil.
Esta tendencia produce deformaciones que no solamente interesan
desde un punto de vista abstracto, sino que también se traducen en conse-
cuencias perjudiciales, pues pretender regir la vida del Estado por las
normas. que rigen relaciones entre particulares, es subordinarlo al cum-
plimiento de condiciones que son un obstáculo para la eficaz satisfacción
de las necesidades colectivas.
No hay que desconocer, sin embargo, que, como lo hemos indicado
anteriormente, algunas de las actividades del Estado quedan sometidas
al derecho civil.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS RELACIONES 97

Se ha pretendido que quedan sometidas a la legislación civil las

relaciones pecuniarias del Estado.
Semejante criterio se contradice por la realidad, ya que las relaciones
pecuniarias del Estado adoptan muy diversas modalidades. Cuando el Es-
tado establece y cobra un impuesto, cuando el Estado expropia, interviene
indudablemente en relaciones de orden pecuniario y a pesar de ello esas
relaciones que surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al
derecho público. Por ese motivo no podemos aceptar la generalidad del
principio sostenido, debiendo advertir que precisamente ese criterio es el
que ha originado mayores confusiones por la tendencia de aplicar a ins-
tituciones de derecho público normas establecidas para instituciones de
derecho privado. Esa idea es combatida por "la mayor parte de los auto-
res que han profundizado el estudio del derecho administrativo, y así,
ÜUo Mayer, refiriéndose a ella, se expresa en estos términos: "La libe-
ración de todas estas instituciones (las constituidas por relaciones patrio
moniales del Estado), no será definitiva sino cuando se haya hecho
desaparecer de los cerebros de nuestros juristas la idea absolutamente
falsa de que relaciones pecuniarias y relaciones de derecho civil son idén-
ticas." (op. cit., pág. 176.)
No desconocemos la dificultad que existe para poder definir en tér-
minos generales los casos de aplicación al Estado de las normas del dere-
cho privado, a pesar de lo cual creemos que está menos expuesta a críticas
la noción que anteriormente dejamos apuntada, consistente en que las nor-
mas del derecho público serán aplicables en todos aquellos casos en que
la actividad del Estado se vincula estrechamente con la subsistencia mis-
ma de la organización estatal o con el cumplimiento de las atribuciones
especiales que le corresponden como autoridad, dejando para el derecho
privado todas las actividades que no estén en esas condiciones.
74. Estudiadas las relaciones del derecho administrativo con el
derecho constitucional y con el derecho privado que tienen como acaba-
mos de ver una gran importancia no solamente en el orden teórico sino
también y muy principalmente en el orden práctico, las relaciones que
guarda con las otras ramas del Derecho podemos exponerlas en muy
breves palabras.
l. Con el derecho penal se relaciona el derecho administrativo,
tanto porque las normas de este último se encuentran garantizadas en
cuanto a su cumplimiento por sanciones penales, como porque la función
administrativa es indispensable para que puedan ser llevadas a cabo las
penas que el Poder Judicial impone, como lo demuestra entre otros el
servicio penitenciario que depende del Poder Administrativo.
98 DERECHO ADMINISTRATIVO

n. También es fácil precisar las relaciones que existen entre el

derecho administrativo y el derecho procesal, pues aparte de que la
Administración en el desarrollo de su actividad se sujeta a determinados
procedimientos que en algunas ocasiones son reproducción del procedí-
miento judicial, la función administrativa complementa el procedimiento
judicial, prestando ayuda a los tribunales para llevar a cabo la ejecución
de sus resoluciones.
En nuestro país, donde la designación de los altos funcionarios judi-
ciales depende del Poder Ejecutivo, y en que éste 'proporciona los medios
materiales para el mantenimiento del Poder Judicial, las relaciones 'de la
Administración con este Poder son también múltiples y de muy variada
naturaleza.
III. En cuanto a las relaciones que guarda con el derecho interna-
cional, es fácil darse cuenta de ellas, porque la Administración realiza en
el interior de cada país una gran parte de las obligaciones que el derecho
internacional impone a los Estados soberanos, al mismo tiempo que el
desbordamiento de los intereses colectivos fuera de las fronteras de cada
Estado, ha ido haciendo surgir en la actualidad instituciones internacío-
nales de orden administrativo.
IV. Por último, el derecho administrativo se relaciona con todas
aquellas ciencias que .proporcionan a la Administración los elementos
necesarios para organizar y encaminar su actividad en las diversas tareas
que al Estado se encuentran encomendadas.
 TITULO SEGUNDO

FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULo-I

LA LEY

75. El principio de la legalidad en sus sentidos formal y material.-76. El prin-

cipio de la legalidad en su sentido material. La facultad discrecional. Límites para
su otorgamiento y ejercicio.-77. La delegación de facultades legislativas.-78.
Facultades constitucionales del Consejo Superior de Salubridad.

75. Cuando definimos la función administrativa, indicamos que

constituye una función del Estado que se realiza bajo un orden- jurídico.
Este último elemento significa que dicha función se desarrolla sometida
al llamado principio de legalidad que precisamente consiste en que nin-
gún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea
conforme a una disposición general anteriormente dictada. Es decir, la
legalidad significa, como lo dice Vedel, "conformidad con el derecho
y es sinónimo de regularidad jurídica" (op, cit., pág. 266).
El principio de la legalidad se puede entender desde un punto de
vista material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en la que se
funde cualquiera decisión individual tiene que ser una norma de carácter
abstracto e impersonal. Puede también ser tomado en su sentido formal,
significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista
material, la norma bajo la cual se realice el acto individual debe también
tener los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir,
que debe ser una disposición expedida por el Poder que conforme al régi-
men constitucional esté normalmente encargado de la formación de lai
leyes. .
El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos
individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general
anterior tiene en todos los Estados modernos un carácter casi' absoluto;
pues salvo el ~ de facultad discrecional, en ningún otro y por l!ing6n
motivo es po$ible hacer excepción a este principio fundamental. (V. Jurisp.
S. C. de J. 1917-1975: Pleno y Salas. Tesis 46, pág. 59.)
100 DERECHO ADMINISTRATIVO

Como la actitud del Estado resolviendo casos individuales sin suje-

ción a normas generales constituye la definición clásica del despotismo, y
como esta noción es contraria a todos los sistemas constitucionales modero
nos, se ha considerado que el principio de la legalidad desde el punto de
vista material no debe sufrir, fuera de la señalada, ninguna excepción.
Sin embargo, consideramos que no hay violación del principio de
la legalidad desde ese punto de vista cuando la Administración se funda
en los principios generales de derecho, como por ejemplo el principio de
audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas públicas, el de enrio
quecimiento sin causa, etc.
Pero no sucede lo mismo con el principio de la legalidad desde el
punto de vista formal, pues en este aspecto, y por consideraciones prácti-
cas de muy diversa naturaleza, son admitidas numerosas excepciones, de
tal modo que, dentro del régimen constitucional de los Estados contem-
poráneos basta que la disposición sea materialmente legislativa para que
el acto individual pueda realizarse a su amparo, cualquiera que sea el
órgano de donde proviene aquella disposición y siempre, por supuesto,
que el órgano tenga competencia para dictar la norma.
De manera que si la función administrativa consiste en la ejecución
de actos que determinan situaciones para casos individuales, el principio de
la legalidad a ~e nos hemos referido impone como fuente de derecho ad-
ministrativo, en primer término, las normas jurídicas de carácter general.
Entre ellas se cuenta en lugar preponderante la ley, cuyos caracte-
res, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista
material, hemos examinado con todo detenimiento al hacer el estudio de
la función legislativa.
Es natural que cuando en una disposición concurren los caracteres
material y formal de la ley, ésta debe ser considerada como la fuente más
importante del derecho administrativo.
76. Indicamos en el punto anterior que la única excepción al prin-
cipio material de la legalidad ocurría en los casos en que la Administra-
ción se encontrara revestida con la llamada facultad discrecional. Por
ello consideramos oportuno precisar desde luego la naturaleza, campo
de aplicación y límites de dicha facultad.
"Hay poder discrecional para la Administración, dice Bonnard,
cuando la ley o el reglamento, previendo para la Administración cierta
competencia en ocasión de una relación de derecho con un particular,
dejan a la Administración un poder libre de apreciación para decidir
si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar
y qué contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste,
 LA LEY 101

pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo

que es oportuno hacer o no hacer ... " (Bonnard, op. cit., pág. 64).
Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario, pues mientras
éste representa la voluntad personal del titular de un órgano administra-
tivo que obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos o sus preferen-
cias, aquélla, aunque constituye la esfera libre de la actuación de una
autoridad, tiene un origen legítimo, corno lo es la autorización legislativa
y un límite que en el caso extremo en que no esté señalado en la misma
ley o implícito en el sistema que ésta adopta, existe siempre en el interés
general que constituye la única finalidad que pueden perseguir las auto-
ridades administrativas. Por esta razón, mientras una orden arbitraria
carece en todo caso de fundamento legal, la orden dictada en uso de la
facultad discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 cons-
titucional de fundar y motivar la causa legal del procedimiento.
La Suprema Corte de Justicia ha sostenido en varias ejecutorias (S.
]. de la F., t. LXXIII, pág. 8532) que el ejercicio de la facultad discre-
cional está subordinado a la regla del artículo 16 constitucional y sujeto
al control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razo-
nable sino arbitrario y caprichoso, y cuando es notoriamente injusto y
contrario a la equidad. (V. Jurisp. S. C. de J. 1917-1975. Segunda Sala,
tesis 396, pág. 653.)
Sería sumamente difícil poder precisar, aun teóricamente, los casos
en que es posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y
aquellos en que no debe admitirse.
Sin embargo, no resulta aventurado señalar algunos lineamientos ge-
nerales, basándose para ello por una parte, en los principios de la legis-
lación constitucional que obliga a dar seguridad y certidumbre a ciertos
derechos, y por la otra, en las consecuencias que impone. la función misma
de la facultad discrecional.
Desde el primer punto de vista, la autoridad debe tener una compe-
tencia ligada por la ley y no un poder discrecional en todos aquellos
casos referidos a las garantías individuales en que la Constitución exige
que dichas garantías sólo pueden afectarse por mandatos de la ley.
En dichos casos si se otorgara una facultad discrecional, se produci-
ría el resultado de que la Administración sustituiría al Poder Legisla-
tivo, violándose así el principio de la "reserva de la ley" según el cual
es exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está encar-
gado de legislar, la regulación de ciertas materias por normas generales.
Desde el segundo punto de vista o sea el relativo a la función que
desempeña la facultad discrecional, debemos decir que, como dicha fun-
ción consiste en dar flexibilidad a la ley para adaptarla a circunstancias
102 DERECHO ADMINISTRATIVO

imprevistas o para permitir que la Administración haga una aprecia.

ción técnica de los elementos que concurren en un caso determinado o
pueda, por último, hacer equitativa la aplicación de la ley, el dominio
de dicha facultad debe extenderse a aquellos casos en los cuales exista la
posibilidad de muy variadas ocurrencias; en que realmente concurran
elementos cuya apreciación técnica no pueda ser regulada de antemano,
o en que, por último, el principio de igualdad ante la ley quede mejor
protegido por una estimación de cada caso individual.
Las conclusiones derivadas de los dos puntos de vista indicados, de-
ben combinarse en forma tal que en la ley se conserve un mínimo de com-
petencia ligada que sea la salvaguarda de los derechos de los particulares
al lado de la competencia discrecional que sea estrictamente necesaria
para evitar un sacrificio de los intereses públicos esenciales.
Consideramos que es inadmisible, dentro de un régimen de legalidad
la facultad que en una ley se concediera a la Administración para resol-
ver todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada
uno de ellos, pues en tal ocurrencia esa amplitud de discreción sería
incompatible con la idea de una verdadera regulación de la materia por
el Poder Legislativo; equivaldría a una delegación de facultades sin
que siquiera tuviera las consecuencias de las facultades extraordinarias
del Ejecutivo de que en otro lugar nos ocuparemos, ya que este Poder
no actuaría expidiendo reglas generales sino que, dentro de la falta de
límites para su acción, tendría amplia oportunidad para degenerar en el
ejercicio de un poder arbitrario.
77. Por el arraigo que dentro de la práctica constitucional de nues-
tro país tienen las leyes expedidas por el Poder Ejecutivo obrando por
delegación del Congreso, debe considerarse también como una fuente de
derecho administrativo el conjunto de las disposiciones expedidas en esa
forma, respecto de las cuales, si bien se conserva el punto de vista mate-
rial del principio de la legalidad, sufre una excepción el mismo princi-
pio en su aspecto formal.
El problema relativo a la legalidad de las facultades extraordinarias
que el Legislativo concede al Ejecutivo para que éste expida disposiciones
legales que normalmente corresponden a la competencia del primero, ha
venido a ser resuelto por reformas al artículo 49 constitucional (D. O.
de 12 de agosto de 1938, de 30 de diciembre de 1950 Y de 28 de mar-
zo de 1951), que textualmente disponen que "el Supremo Poder de la
Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial;
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso
de facultades extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el articulo 29.
 LA LEY 103

En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo

131 se otorgarán facultades extraordinarias para legislar."
Antes de esas reformas una buena parte de la legislación vigente se
expidió en uso de facultades extraordinarias y hasta llegó a considerarse
por la Suprema Corte en jurisprudencia constante que dichas facultades
eran perfectamente constitucionales, siguiendo en esto el criterio susten-
tado por el Ministro Vallarta quien, contra los poderosos argumentos de
la tesis opuesta, sostuvo en la forma siguiente la interpretación del artícu-
lo 50 de la Constitución de 1857 semejante en sus términos al primitivo
artículo 49 de la Constitución de 1917: " ... Para sostener mi opinión,
diré desde luego que si se concede al Presidente de la República autoriza-
ción para legislar sobre milicia, por ejemplo, reteniendo el Congreso la
suprema potestad legislativa, ni se reúnen los Poderes en una persona, ni
se deposita el Legislativo en un individuo, ni se infringe por consecuencia
el artículo 50. Yo creo que ese artículo prohíbe que en uno de los tres
Poderes se refundan los otros dos o siquiera uno de ellos de un modo
permanente, es decir, que el Congreso suprima al Ejecutivo para asumir
las atribuciones de éste, o que a la Corte se le declare Poder Legislativo,
o que el Ejecutivo se arrogue las atribuciones judiciales. Así sí habría la
reunión de Poderes que el repetido artículo 50 prohíbe con razón. En ese
sentido interpreto yo ese texto constitucional."
Sin embargo, prohibido en lo general el uso de las facultades legis-
lativas extraordinarias, queda la posibilidad de éstas en el caso que ya
se ha señalado del artículo 29 de la Constitución y, en el previsto por
el segundo párrafo del artículo 131 del mismo Código Fundamental.
El artículo 29 citado requiere los siguientes elementos para que el
Poder Legislativo haga delegación de facultades legislativas en manos
del poder Ejecutivo: a) que exista invasión, perturbación grave de la paz
pública u otro caso que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto;
b) que el Presidente de la República, de acuerdo con los titulares de las
Secretarías de Estado, Departamentos Administrativos y la Procuraduría
General de la República y con la aprobación del Congreso, suspenda en
todo el país o en. lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo
para hacer frente rápida y fácilmente a la situación ; e) que la suspensión
se haga por tiempo limitado y por medio de prevenciones generales.
El artículo 131 dispone en su segundo párrafo, que le fue adicionado
el 30 de diciembre de 1950, que "El Ejecutivo podrá ser facultado por el
Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas
de las tarifas de export4ci_ e importación expedidas por el propio Con-
greso y para crear otras,ui como para restringir y para prohibir las
importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y
104 DERECHO ADMINISTRATIVO

efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior,

la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de reali-
zar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo,
al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su
aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida."
78. Finalmente, existe previsto en la Constitución otro caso en que
el principio formal de la legalidad sufre nueva 'excepción. Es el caso de
la legislación sanitaria. Al fijarse en el artículo 73 constitucional las
bases que han de regir al Consejo Superior de Salubridad (fracción
XVI), se establece que las disposiciones generales dictadas por esta ins-
titución serán obligatorias en el país; que el Departamento de Salubridad
deberá dictar medidas preventivas inmediatamente obligatorias en 10f;
casos de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enferme-
dades exóticas en el país, así como para combatir el alcoholismo y la
venta de sustancias que envenenan al individuo y degeneran la raza.
Estas facultades otorgadas a un órgano del Ejecutivo, son indudable-
mente facultades legislativas desde el punto de vista material, aunque
formalmente sean actos administrativos y constituyen también una fnente
del derecho administrativo.

CAPÍTULO II
EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA
79. El reglamento como fuente de Derecho Administrativo.-80. Naturaleza ju-
rídica del reglamento. Sus diferencias con. la ley.-8l. Fundamento de la facultad
reglamentaria del Ejecutivo.-82. Los reglamentos autónomos.-83. Las circu-
lares.-84. La costumbre.-85. La jurisprudencia.-86. La codificación del De-
recho Administrativo.

79. Otra fuente importantísima del derecho administrativo y que

forma una gran parte del orden jurídico bajo el cual se desarrolla la.
actividad administrativa está constituida por los reglamentos.
El reglamento es una norma o conjunto de normas jurídicas de ca-
rácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de
una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia
de las leyes expedidas por el Poder Legislativo.
La atribución de la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo se
justifica desde el punto de vista práctico por la necesidad de aligerar la
tarea del Poder Legislativo relevándolo de la necesidad de desarrollar y
completar en detalle las leyes para facilitar su mejor ejecución, teniendo
en cuenta que el Ejecutivo está en mejores condiciones de hacer ese des·
arrollo'PUCsto que se encuentra en contacto más íntimo con el medio en
 EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA 105

el cual va a ser aplicada la ley. Además, existiendo mayores facilidades

para la modificación de los reglamentos, el uso de la facultad reglamen-
taria permite que la legislación se pueda ir adaptando oportunamente a
las circunstancias cambiantes en que tiene que ser aplicada, adaptación
que no sería posible si dependiera del Poder Legislativo ya que éste
tiene procedimientos más complicados y periodos reducidos de funcio-
namiento.
80. Sobre la naturaleza jurídica del reglamento existen muy diver-
sas opirnones.
Así, hay quien sostiene que el acto reglamentario constituye un acto
de carácter administrativo, no solamente porque emana de la autoridad
administrativa, "sino principalmente porque es en sí un acto de ejecución
de las leyes, es decir, un acto de función administrativa, tal como esta
función es definida por la Constitución". (Carré de Malberg, op, cit., t. 1,
pág. 630.)
:r!:sta teoría, no obstante que no atiende exclusivamente al órgano
que realiza la función, puede ser objetada porque considera el acto regla.
mentario como un acto de ejecución de las leyes, sin tener en cuenta que
el reglamento más que un acto directo de ejecución, es el medio para Ile-
gar a dicha ejecución. Además, afirmando simplemente que el reglamento
es en sí un acto de ejecución de la ley se deja pendiente de resolver el
problema de cuál es la naturaleza jurídica de las consecuencias que produ-
ce el acto reglamentario.
En el mismo sentido que la teoría que acabamos de objetar, encon-
tramos otra que niega que, desde el punto de vista material, los reglamen-
tos sean verdaderas leyes, y funda su negativa en el concepto especial
que tiene del acto legislativo y del acto administrativo, el cual expresa en
los términos siguientes: "El carácter propio de la ley no reside en su
generalidad ni en la impersonalidad de las órdenes que da: consiste en el
hecho de que es considerada como la expresión de la voluntad nacional.
No se puede decir otro tanto del reglamento, expresión de la voluntad de
los administradores" (Berthélemy, Délense de quelques vieux principcs.
La loi et le réglement. Melanges Hauriou).
y más adelante esa misma tesis refuta la idea de que el acto admi-
nistrativo tenga carácter individual o especial, diciendo: "Se olvida de-
cirnos de qué texto o de qué principio se saca la afirmación de que lo
propio de los actos administrativos es ser individuales o especiales. Los
actos administrativos tienen esencialmente por objeto asegurar el orden
y procurar la ejecución de las leyes."
Tampoco se. puede aceptar esta teoría,que como la anterior viene a
considerar al acto reglamentario como acto administrativo, porque según
106 DERECHO ADMINISTRATIVO

se dejó expuesto al hablar de las funciones del Estado, el concepto de

función administrativa y el de función legislativa que hemos adoptado
es precisamente el que refuta el ilustre tratadista cuya opinión hemos
transcrito en lo conducente.
Dentro de las mismas ideas de relacionar el concepto de reglamento
con el de la ley, se ha sostenido que entre ambos existe una profunda
diferencia, porque la ley se expide en el ejercicio de una soberanía más
radical, más absoluta, mientras que el reglamento se expide en virtud de
una competencia más limitada.
Esta teoría es igualmente falsa, porque hablar de una soberanía más
absoluta y más radical es perder de vista los caracteres de, unidad e indio
visibilidad que la doctrina clásica ha atribuido a la soberanía. Esta no
puede ser ni más absoluta ni más radical: o existe o no existe.
Por último existe la teoría, a la cual nosotros nos adherimos, que
dentro del punto de vista formal considera al acto reglamentario como
un acto administrativo; pero que desde el punto de vista material identi-
fica al reglamento con la ley, porque en ésta encuentra los mismos carac-
teres que en aquél. De otro modo dicho, nuestra opinión es de que el
reglamento constituye, desde el punto de vista de su naturaleza intrínseca,
un acto legislativo, que como todos los de esta índole, crea, modifica o
extingue situaciones jurídicas generales (Jurisp. de la S. C. de J. 1917·
1975. Segunda Sala, tesis 510, pág. 841).
La opinión anterior no se desvirtúa por la circunstancia de que pue-
den señalarse algunas diferencias entre la ley y el reglamento, puesto
que esas diferencias, como vamos a demostrarlo, tienen su causa en la
diferencia formal que existe entre ambos, desde el momento en que uno
de ellos, la ley, se origina normalmente en el Poder Legislativo mien-
tras que el otro, el reglamento, es producido por el Poder Ejecutivo.
Desde luego, es indudable que la ley puede existir y tener plena valí-
dez sin que haya un reglamento de la misma, en tanto que el reglamento,
salvo casos excepcionales de que más adelante nos ocuparemos, supone
la preexistencia de una ley cuyos preceptos desarrolla y a los cuales está
subordinado.
Esa situación subordinada del reglamento no puede tener influencia
sobre su naturaleza jurídica,de la misma manera que la ley ordinaria
no pierde SU carácter legislativo por el hecho de que tenga que subordi-
narse a la Constitución, ni porque su validez dependa de su conformidad
con la propia Constitución.
Parece claro que del mismo modo que la diferencia entre la ley
ordinaria y la ley constitucional depende del órgano que expide una
y otra y es, por lo tanto, una diferencia formal, así la que existe entre la
 EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA 107

ley y el reglamento obedece a la diversa competencia del Poder Legisla.

tivo y del Poder Ejecutivo, es decir, a una razón extrínseca relacionada
con el autor del acto, o sea a una razón de carácter formal.
Otra diferencia que se señala entre la ley y el reglamento y de la que
pretende hacerse derivar una distinción en cuanto a la naturaleza jurí-
dica de una y otro, se hace consistir en que el reglamento no puede regu-
lar determinada clase de relaciones, en tanto que la ley sí está facultada
para ello.
Es indudable que existen materias que pueden ser objeto de la ley y
no de los reglamentos; pero esto obedece no a diferencia de naturaleza
de ambos actos, sino también a consideraciones meramente formales.
Dos principios sirven de norma para determinar los casos en que no
debe intervenir la facultad reglamentaria, lográndose por medio de ellos
hacer una diferencia entre el contenido de sus disposiciones y el de las
leyes emanadas del Poder Legislativo.
Un primer principio es el de "la preferencia o primacía de la ley",
que consiste en que las disposiciones contenidas en una ley de carácter
formal, no pueden ser modificadas por un reglamento. Este es un prin-
cipio basado en la autoridad formal de las leyes, reconocida en el inciso
f) del artículo 72 de la Constitución, según el cual "en la interpretación,
reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos
trámites establecidos para su formación".
El segundo principio es el denominado de "la reserva de la ley",
que consiste en que, conforme a la Constitución, hay materias que sólo
pueden ser reguladas por una ley. La reglamentación de las garantías
individuales sólo puede hacerse, salvo casos excepcionales, por medio de
una ley en el sentido formal. Además, en otros preceptos de la Constitu-
ción también se establece la necesidad de una ley para imponer contribu-
ciones y penas, para organizar la guardia nacional, etc., etc. En todos
estos casos la Constitución emplea términos claros, y al prevenir que por
medio de una ley se regule la materia, debe entenderse una ley en el
sentido formal, es decir, expedida por el Poder Legislativo.
Las diferencias que por aplicación de los dos principios enunciados
pueden encontrarse en el contenido de las leyes y de los reglamentos, no
implican una diversidad en la naturaleza jurídica de unas y otros, puesto
que simplemente obedecen a razones de carácter formal, consistentes
en que el Poder Legislativo y el Ejecutivo tienen diferentes compe-
tencias.
De la misma manera que no se puede decir que los actos de la Secre-
taría de Hacienda sean diversos de los actos de la Secretaria de Agricultu-
ra, sólo porque cada uno de ellos se refiere a materia especial, tampoco
108 DERECHO ADMINISTRATIYO

es posible hacer una diferencia entre las leyes y reglamentos por el he-
cho de que el reglamento no pueda tener por contenido materias reser-
vadas a la ley.
Por la misma razón es por lo que no puede encontrarse una dife-
rencia entre la ley y el reglamento en la circunstancia de que existen
requisitos diversos para su reforma y para su derogación. Es cierto que
las disposiciones reglamentarias sólo pueden ser modificadas o derogadas
por otras disposiciones del mismo carácter; es indudable que el regla-
mento tiene un procedimiento más expedito que la ley para su formación
y para su modificación; pero esa facilidad, que precisamente representa
la ventaja de poder ir adaptando la ley a las necesidades prácticas siem-
pre cambiantes, obedece a que las leyes por razón de su autoridad formal
sólo pueden ser modificadas por el autor de ellas y mediante el mismo
procedimiento que se ha seguido para su formación.
81. Demostrado como queda que el reglamento es un acto material-
mente legislativo, es necesario buscar dentro del derecho positivo el fun-
damento para que un Poder distinto del Legislativo ejerza la función
legislativa.
Como hemos repetido en diversas ocasiones, el régimen de separa-
ción de Poderes implica que todas las funciones de un mismo carácter
material formen parte de la competencia del órgano que recibe la deno-
minación de la función misma, y que, cuando haya una excepción a ese
régimen, debe justificarse expresamente por un texto de la Constitución.
Por lo mismo, para admitir que el Poder Ejecutivo tenga la facultad
reglamentaria es necesario que así se consigne en la Constitución.
Se ha considerado que en realidad ese texto expreso no es indispen-
sable porque el Poder Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria por un
simple acto de delegación hecho en su favor por el Poder Legislativo.
Esta tesis es inexacta. Dentro de la práctica constitucional de nuestro
país, es cierto que el Ejecutivo a veces expide disposiciones de carácter
general por virtud de delegación de facultades legislativas; pero en este
caso se trata de facultades delegadas, no de la facultad reglamentaria
que es una función normal que al Poder Ejecutivo confiere directamente
la Constitución.
En México, el Poder Ejecutivo siempre ha tenido encomendada la
facultad reglamentaria, como lo demuestran los siguientes preceptos de
las diversas Constituciones que sucesivamente han estado en vigor:
"Sus atribuciones (del Ejecutivo), a más de otras que se fijarán en
la Constitución, son las siguientes: ... XIV. Dar decretos y órdenes para
el mejor cumplimiento de la Constitución y leyes generales." (Acta Cons-
titutiva de 31 de enero de 1824, arto 16.)
 EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA 109

"Las atribuciones del Presidente son las que siguen: 1. .. II. Dar
reglamentos, decretos y órdenes para el mejor cumplimiento de la Cons-
titución, Acta Constitutiva y leyes generales." (Constitución de 4 de octu-
bre de 1824, art. lID.)
"Son atribuciones del Presidente de la República: I. Dar, con su-
jeción a las leyes generales respectivas todos los decretos y órdenes que
convengan para la mejor administración pública, observancia de la Cons-
titución y leyes, y de acuerdo con el Consejo, los reglamentos para el
cumplimiento de éstas." (Leyes constitucionales de 29 de diciembre de
1836. Ley 4\ art. 17.)
"Corresponde al Presidente de la República, '" IV. Expedir órde-
nes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes, sin
alterarlas ni modificarlas." (Bases Orgánicas de 12 de junio de 1843,
art. 85.)
En todas las disposiciones anteriores se ve claramente la facultad
expresa del Ejecutivo para expedir reglamentos, de tal manera que bajo
su vigencia en ninguna forma puede dudarse de que, aun siendo legisla.
tiva, podía desempeñarse por el Poder Administrativo.
El artículo 85, fracción 1, de la Constitución de 1857, que es exacta-
mente igual al 89, fracción 1, de la Constitución de 1917, dispone tex-
tualmente: "Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguien-
tes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión,
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia."
A pesar de haberse suprimido en el texto que se acaba de trascribir
la expresión clara y terminante que contienen las Constituciones anterio-
res, se ha estimado que el Ejecutivo, bajo la vigencia de las de 1857 y
1917, continúa con la facultad reglamentaria, pues no se encuentra nin-
guna razón en los antecedentes históricos de ellas que pueda indicar que
la intención del Constituyente haya sido diversa de la de los legisladores
precedentes.
Se podía fundar la facultad reglamentaria en el artículo 88 de la
Constitución de 1857 y en el 92 de la de 1917, (ahora reformado) porque
en sus textos sí se incluye la expresión "reglamentos" que parece ser neceo
saria para justificar la excepción al principio de separación de Poderes.
En efecto, dichos artículos disponen que "todos los reglamentos, de-
cretos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario
de Estado o Jefe de Departamentos Administrativos a que el asunto corres-
penda, y sin este requisito no serio obedecidos ... "
En este precepto se ve que el Ejecutivo tiene facultades para exped ir
reglamentos; pero, sin embargo, solamente se está fijando un elemento
 no DERECHO ADMINISTRATIVO

formal que en los mismos debe concurrir. No se está otorgando la facultad

reglamentaria; ese otorgamiento se supone en tal precepto.
Un examen detenido de la fracción 1 del artículo 89 que más arriba
dejamos transcrito, demostrará que es en ella donde se confiere al Ejecu-
tivo la facultad de que venimos hablando. (Felipe Tena R. en su Derecho
Constitucional Mexicano, 1975, págs. 493 y 494, impugna la interpre-
tación que aquí se expone.]
En dicha fracción se encuentran las facultades: a) de promulgar las
leyes que expida el Congreso de la Unión; b) de ejecutarlas, y e) de
proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia.
Por lo que hace a la promulgación, ya anteriormente hemos indio
cado cuál es su contenido.
En cuanto a la ejecución de las leyes, también hemos ya indicado que
consiste en la realización de los actos materiales o juridicos que implican
esas mismas disposiciones legales. Es inútil repetir aquí lo que expusimos
al hablar de la función administrativa como función de ejecución de las
leyes, bastándonos remitir a lo que expresamos en números anteriores,
donde se trata con toda amplitud de esta materia (supra, núm. 43).
Estando perfectamente definidos los conceptos de promulgación y
ejecución, queda como una nueva facultad para el Ejecutivo la de proveer
en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Esa fa-
cultad significa la competencia para la realización de los actos que
facilitan la ejecución, pero que no son la ejecución misma, y no pueden
serlo porque esta última queda ya comprendida en el segundo concepto
de la fracción.
El sentido gramatical de la palabra "proveer" es el de poner los
medios adecuados para un fin: en el caso, para facilitar la ejecución
de las leyes.
Si se analizan las circunstancias prácticas en que las leyes deben
ejecutarse, se observará que es necesario para que tengan una exacta
observancia, entre otros actos, desarrollar sus preceptos para ajustarlos
a las modalidades que tienen las relaciones a las cuales van a ser apli-
cados. Las disposiciones que detallan los elementos que la ley consigna
deben tener el mismo carácter que ésta, pues la fracción se refiere no
únicamente a un solo caso de observancia, sino a todos los casos que
puedan presentarse, a diferencia de la ejecución misma, que siempre
significa la aplicación concreta de la ley a un caso especial.
En los términos anteriores, la interpretación gramatical de la dispo-
sición legal lleva a la conclusión de que en ella se otorga, juntamente
.con otras, la facultad de expedir disposiciones generales que sean el
medio práctico adecuado para poder dar exacta observancia a la ley.
 EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA 111

Los antecedentes históricos a que antes nos hemos referido corrobo-

ran la interpretación gramatical. Jurídicamente también se confirma, por-
'que si se examinan los conceptos de ejecución y de medios para llegar a
la ejecución, se verá la diferencia que puede existir entre actos directos
y concretos y actos indirectos o que revisten un carácter abstracto.
Refuerzan las conclusiones a que llegan todos estos criterios de inter-
pretación, los argumentos derivados de la conexión que este precepto tiene
con otros de la misma Constitución, entre los cuales puede citarse el con-
tenido en el artículo 92, en donde, como antes se dijo, se fijan los requisi-
tos formales que deben llenarlos reglamentos que expida el Ejecutivo.
Sin embargo pudiera objetarse la argumentación que hicimos para
desentrañar el significado de la facultad de proveer a la exacta observan-
cia de las leyes, indicando que no deriva de ese concepto la idea de una
facultad legislativa puesto que en el mismo texto se dice que el Ejecutivo
debe proveer "en la esfera administrativa".
Precisamente creemos que en estos últimos términos está contenida
la excepción expresa al sistema de separación de Poderes que es necesaria
para que el Ejecutivo goce de la facultad reglamentaria.
En efecto, la Constitución no se ha formulado conociendo la clasi-
ficación teórica de los actos desde el punto de vista material y formal,
de tal manera que al decir "en la esfera administrativa", se indica que
las disposiciones de carácter general que hayan de dictarse sean expe-
didas, no por el Poder Legislativo, sino por el Poder Ejecutivo, dentro
de su esfera normal de acción, que no es otra que la esfera administra-
tiva. La Constitución únicamente parte del concepto formal de las fun-
ciones, y desde ese punto de vista los reglamentos expedidos por el
Ejecutivo tienen un carácter netamente administrativo.
Lo anteriormente expuesto viene a demostrar que la facultad regla.
mentaria constituye una facultad normal del Poder Ejecutivo que no
deriva de ninguna delegación legislativa, sino que la tiene directamente
por habérsela otorgado la Constitución.
Siendo esto así, debe afirmarse que el ejercicio de dicha facultad
depende de la discreción del Poder Ejecutivo, es decir, dicho ejercicio es
espontáneo y tiene lugar cuando el Ejecutivo cree oportuno realizarlo.
Sin embargo, se presentan casos, como los que a continuación se ex-
ponen, en los que puede surgir alguna duda respecto de la espontaneidad
del Ejecutivo para el ejercicio de su facultad.
Así, puede suceder: I" que la ley establezca que la ejecución de al-
guno de sus preceptos se someterá a los reglamentos respectivos; 2 9 que
en la propia ley se disponga, no en relación con un precepto determi-
 112 DERECHO ADMINISTRATIVO

nado, sino en una forma general, que el Ejecutivo expedirá el reglamento

o los reglamentos de la misma.
Una opinión muy generalizada afirma que en estos casos la facultad
reglamentaria procede de una delegación del Poder Legislativo; pero tal
afirmación debe considerarse inexacta, porque si como hemos demostrado
la facultad reglamentaria corresponde, por virtud de la Constitución, al
Ejecutivo, el Legislativo no puede delegar una facultad que ya tiene aquel
Poder, y, además, porque si hubiera una delegación del Poder Legislati-
vo, el Ejecutivo tendría facultades tan amplias como las que tiene ese
Poder, cosa que no sucede, pues el reglamento que expide queda suhor-
dinado a la ley que desenvuelve sin que pueda ni ampliarla ni modi-
ficarla.
Los casos que dejamos citados sólo los podemos entender como una
invitación hecha por el Poder Legislativo al Ejecutivo para que éste ejerza
su facultad reglamentaria; pero en el concepto de que el Ejecutivo con-
serva íntegra su discreción para resolver la oportunidad de ejercicio de
ella y, cuando mucho, sólo puede entenderse el acto del Legislativo
como la indicación de que la ley no ha entrado a los detalles y que
éstos deben ser desarrollados por el Poder Ejecutivo en uso de sus pro·
pías facultades.
82. Pero puede surgir el problema de determinar cuáles son las
leyes respecto de las que el Ejecutivo tiene la facultad de expedir regla.
mentos que faciliten su observancia.
El texto del artículo 89, fracción 1, de la Constitución vigente sólo
establece la facultad reglamentaria por lo que nace a las leyes expedidas
por el Congreso de la Unión, es decir, que conforme a dicho precepto sólo
se pueden expedir reglamentos de las leyes ordinarias.
Como se recordará al hacer la exposición de los antecedentes histó-
ricos de la facultad reglamentaria, vimos que todas las Constituciones
anteriores a las de 1857 establecieron en una forma expresa la facultad
del Ejecutivo de expedir reglamentos para el cumplimiento de la Consti-
tución y leyes generales. En las Constituciones de 1857 y de 1917, sólo
se hizo referencia a las leyes que expida el Congreso de la Unión. En con-
secuencia, el problema de si el Ejecutivo puede reglamentar preceptos
constitucionales, se debe resolver en principio en sentido negativo.
Hay sin embargo, un caso en el cual se puede abrigar duda de si
la Constitución hace excepción a ese principio. Es el contenido en el
artículo 21 de la propia Constitución.
Ese precepto, en lo conducente, dispone: "Compete a la autoridad
administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos guher-
 EL REGLAMENTO, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA 113

nativos y de policía, el cual únicamente consistirá en multa o arresto

hasta por treinta y seis horas."
Como se ve, allí se habla de la existencia de reglamentos gubernati-
vos y de policía y de la aplicación de las penas por infracción de dichos
reglamentos, pero sin que se haga alusión a las leyes a que esos regla-
mentos deban referirse.
El artículo 21 de la Constitución de 1857 estaba redactado en estos
términos: "La aplicación de las penas propiamente tales es exclusiva de
la autoridad judicial. La política o administrativa sólo podrá poner como
corrección hasta quinientos pesos de multa o hasta un mes de reclusión,
en los casos y modos que expresamente determine la ley."
La aplicación de este artículo le hizo sufrir deformaciones, como nos
lo demuestra el siguiente párrafo que tomamos de la exposición de moti-
vos del Proyecto de reformas al Código Penal de 1871, formulada por el
presidente de la Comisión respectiva, licenciado don Miguel S. Macedo:
"La práctica se separa del precepto constitucional en primer lugar, por-
que no exige la ley para erigir el hecho en falta, teniéndose por bastante
un reglamento o bando, expedido, no por el Poder Legislativo, sino por
autoridades administrativas, como ayuntamientos, jefes o prefectos poli-
ticos, gobernadores, o cuando más por el Ejecutivo Federal. Se compren-
de que las leyes confieren a esas autoridades la facultad de expedir
reglamentos, lo que en el fondo no es más que proveer en la esfera admi-
nistrativa a la exacta observancia de las leyes, como dice, con relación
al Presidente de la República, la fracción 1 del artículo 85 de la Consti-
tución, pero no que, contra el sistema constitucional, deleguen en ellas la
facultad de declarar cuáles sean los hechos punibles y señalar sus pe-
nas, facultad eminentemente legislativa y que en todo tiempo y en todos
los países se ha reputado una de las primeras y principales prerrogativas
del Poder Legislativo."
Los abusos que según la práctica relatada en la transcripción hecha
se llegaron a cometer por la autoridad administrativa, trataron de supri-
mirse cOQ las limitaciones impuestas por el artículo 21 de la Constitución
de 1917, y para hacerlo se separó la competencia de la autoridad judi-
cial de la que debe corresponder a la autoridad administrativa. Para la
primera se dejó la imposición de penas; para la segunda, el castigo de
las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, sin que
exceda de multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero ya no se
fijó, como en la Constitución de 57, que la imposición de estas correccio-
nes sólo se haga "en los casos y modos que expresamente determine la
ley", lo que parece indicar que debe hacerse en los que determinan los
propioa.reglameutos guberuativos y de policía.