EL DESPIDO EN LOS TIEMPOS DEL

CORONAVIRUS. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN

I - INTRODUCCIÓN
Con fecha 31/3/2020 se publicó en el Boletín Oficial el decreto de
necesidad y urgencia 329/2020, norma dictada por el Presidente de
la Nación en Acuerdo General de Ministros en el marco de la
emergencia económica y social (declarada por la L. 27541) y de la
emergencia sanitaria (declarada por los D. 260/2020 y 297/2020),
en el contexto de la pandemia de la COVID-19 (art. 1, DNU
329/2020).
En su artículo 2, el decreto prohíbe temporalmente -por el plazo de
sesenta días, contados desde la publicación de la norma (art. 5, DNU
329/2020)- los despidos sin justa causa y los despidos por fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo.
El artículo 3, a su vez, prohíbe, por el mismo plazo, las suspensiones
por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.
Finalmente, el artículo 4 del DNU 329/2020 dispone que los
despidos y suspensiones que se dispongan en ese plazo, en violación
a los artículos 2 y 3 arriba mencionados, “no producirán efecto
alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y
sus condiciones actuales”.
II - ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DECRETO
1. Ámbito de aplicación temporal
En la medida en que se trata de una normativa encuadrada en las
declaraciones de emergencia económico-social y sanitaria (art. 1,
DNU 329/2020), es lógico que la medida tenga un plazo de duración
determinado, que en el caso es de sesenta días (arts. 2 y 3, DNU
329/2020), contados desde su publicación en el Boletín Oficial, es
decir, desde el 31/3/2020 (art. 5, DNU 329/2020).
Luego, y teniendo en cuenta que, en tanto la norma no dispone lo
contrario, los días deben contabilizarse corridos (art. 6, CCyCo.), en
principio, la vigencia de la prohibición de los despidos y suspensiones
ha de extender su vigencia desde el 31/3/2020 y hasta el día
29/5/2020, inclusive.
Sin embargo, cabe efectuar dos aclaraciones importantes.
La primera es que los despidos y suspensiones dispuestos con
posterioridad a la declaración de emergencia sanitaria pero con
anterioridad al dictado del DNU 329/2020 no necesariamente deben
producir efectos jurídicos válidos, habida cuenta de que -como lo
analizaremos más adelante- existen argumentos para considerar que
se trata de medidas adoptadas en fraude a ley y/o en violación a
otras disposiciones legales vigentes, circunstancia que podrían llegar
a justificar su declaración judicial de nulidad.(1)
La segunda es que en modo alguno cabe descartar que el plazo de
sesenta días establecido en el DNU 329/2020 vaya a ser prorrogado
a su vencimiento, habida cuenta de que -en la medida en que, como
lo ha declarado en forma reiterada la CS, la temporaneidad que
caracteriza a la emergencia impide fijar de antemano con exactitud
su lapso de duración, toda vez que esta dura todo el tiempo que
duran las causas que la han originado-(2) de persistir al momento de
finalización del lapso establecido en los artículos 2 y 3 del DNU
329/2020 la situación de emergencia social y sanitaria ponderada en
el artículo 1 de ese decreto para disponer la prohibición de los
despidos y suspensiones, la medida deberá prolongarse (mediante el
dictado de nuevas normas) durante todo el tiempo que resulte
necesario.(3)
2. Ámbito de aplicación personal
El decreto 329/2020 no define en forma expresa la clase de
relaciones laborales a las que se refiere (públicas, privadas; contrato
de trabajo tipo, modalidades), ni excluye en forma explícita ni
implícita a ningún colectivo de trabajadores (vgr. operarios regidos
por algunos estatutos especiales) ni a determinada clase de
empleadores (vgr., pymes, empresas con una cierta cantidad de
trabajadores, etc.).
Ello se refuerza si se tiene en cuenta que la norma ha sido dictada
en el marco de la emergencia sanitaria declarada por
el decreto 260/2020 y del aislamiento social, preventivo y obligatorio
declarado por el decreto 297/2020 (art. 1, DNU 329/2020), norma
cuyo ámbito abarca a “todas las personas que habitan en el país”
(art. 1, DNU 297/2020), las cuales “deberán abstenerse de concurrir
a sus lugares de trabajo” (art. 2, DNU 297/2020), debiendo los
“trabajadores y trabajadoras del sector privado” conservar el derecho
al goce íntegro de sus ingresos habituales (art. 8, DNU 297/2020), al
igual que “el personal de la administración pública nacional”, a quien
también se otorga asueto con percepción salarial (art. 9, DNU
297/2020).
Luego, si todos esos trabajadores, sin distinción alguna, están
liberados de prestar servicios para cumplir las medidas sanitarias
ordenadas por el Estado, con derecho a percibir salarios, es a todas
luces evidente que todos ellos, sin excepción de ninguna índole (sean
del sector público o privado, estén regidos por la legislación laboral
general o por algún estatuto profesional especial, trabajen para
empresas, pequeñas, medianas o grandes, estén ligados a sus
empleadores por contratos tipo o por modalidades especiales) se
encuentran amparados por la prohibición establecida por los artículos
2 y 3 del DNU 329/2020, sin que pueda formularse válidamente por
vía hermenéutica exclusión alguna. Máxime cuando de los
considerandos del decreto se desprende con toda nitidez que las
medidas adoptadas se orientan a tornar efectivo el derecho humano
al trabajo garantizado a “toda persona” por el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales [DNU 329/2020,
considerandos, párr. 8], y se informan en el principio protectorio
consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución, en cuanto impone
“una protección específica al trabajo en sus diversas formas” [DNU
329/2020, considerandos, párr. 9], por lo que corresponde “tutelar
en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras” [DNU
329/2020, considerandos, párr. 6], asegurando a “los trabajadores y
trabajadoras” que no se les hará perder sus puestos de trabajo
[DNU 329/2020, considerandos, párr. 7)], con apoyo en la
jurisprudencia de la Corte Federal en cuanto considera “al trabajador
o trabajadora como sujetos de preferente tutela” [DNU 329/2020,
considerandos, párr. 12]. Luego, siendo que la redacción de las
normas bajo análisis es clara en cuanto no consagra excepciones de
ningún tipo, mal podría interpretarse -en forma restrictiva y contra
operario- que algún colectivo de empleados o empleadas se
encuentra excluido de su ámbito de aplicación sin vulnerar el aludido
principio constitucional de protección (art. 14 bis, CN) y la regla de
interpretación pro operario que de él se desprende (art. 9, LCT).
En consecuencia, la prohibición de despidos y suspensiones
contemplada en los artículos 2 y 3 del DNU 329/2020 protege a toda
clase de trabajadores, incluyendo: (i) a los trabajadores del sector
público no incluidos en planta permanente no amparados por la
garantía constitucional de estabilidad del empleado público(4); (ii) a
los trabajadores regidos por estatutos profesionales especiales,
incluyendo a los operarios agrarios, las empleadas de casas
particulares(5) y los trabajadores de la industria de la
construcción(6); (iii) a los trabajadores de todo tipo de empresas,
incluyendo pequeñas y medianas empresas alcanzadas por el
régimen de la ley 24467(7); (iv) a los trabajadores vinculados por
modalidades contractuales especiales, o que se encuentran
atravesando el período de prueba reglado en el artículo 92 bis de la
LCT.(8)
III - ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS
ORDENADAS POR EL DNU 329/2020
1. Prohibición de los despidos. Conversión temporal del
sistema de estabilidad relativa en estabilidad absoluta
 El artículo 2 del decreto dispone: “Prohíbense los despidos sin justa
causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza
mayor”.
De ello se desprende que las causales de extinción del contrato de
trabajo alcanzadas por la prohibición son (i) los despidos
injustificados regulados por el artículo 245 de la LCT o normas
similares de los estatutos especiales (es decir, los despidos
dispuestos por el empleador que no responden a un incumplimiento
grave imputable al trabajador que impida la prosecución del contrato,
y obligan al empleador a pagar una indemnización para resarcir los
daños causados al trabajador por su accionar ilícito) y (ii)
los despidos parcialmente justificados regulados por el artículo 247
de la LCT (o sea, los que se fundan en un motivo objetivo, es decir,
un hecho imprevisible o inevitable en principio ajeno a la voluntad
patronal que impide o bien dificulta al empleador cumplir con su
obligación de dar ocupación y pagar el salario, lo que, en el diseño
de ese cuerpo legal, justifica una limitación parcial de su
responsabilidad, por lo que queda obligado a pagar una reparación
atenuada).(9)
En cambio, quedan fuera del ámbito de la prohibición los despidos
justificados alcanzados por el artículo 242 de la LCT (es decir, los que
se fundan en un incumplimiento grave del trabajador que impide la
prosecución de contrato y son dispuestos por el empleador en
ejercicio de la potestad disciplinaria que le reconoce el art. 67 del
mismo texto legal).(10)
Ahora bien, definido cuáles son los despidos alcanzados por la
norma, cabe desentrañar qué implica la prohibición declarada en
el artículo 2 del DNU 329/2020.
Y aquí es donde cabe formular una precisión terminológica.
Cuando una norma jurídica prohíbe en forma expresa una conducta
(en el caso, despedir sin justa causa o por fuerza mayor o falta de
trabajo) pareciera coherente inferir que esa conducta anteriormente
estaba permitida por el ordenamiento jurídico.
Y no es ello lo que ocurre en el caso de los despidos injustificados,
porque (dejando de lado por el momento el debate sobre la eficacia
que pueda predicarse de la sanción establecida en la LCT para quien
incurra en esa conducta antijurídica) antes de la sanción del DNU
329/2020, en el derecho argentino, despedir sin causa justificada no
constituía un derecho del empleador, sino un acto ilícito contrario al
derecho objetivo [art. 14 bis, LCT que, al ordenar proteger contra el
despido arbitrario, proscribe esos despidos(11); art. 75, inc. 22), CN,
en cuanto incorpora en el bloque federal de constitucionalidad el
derecho al trabajo; art. 91, LCT, que obliga a mantener el contrato
hasta que se extinga por su causa normal, la jubilación del
trabajador], y es precisamente la antijuridicidad del acto lo que
justifica que el derecho obligue al empleador que despide sin causa
justificada a pagarle al trabajador mal despedido una indemnización
(de otro modo, ese deber patronal no encontraría causa alguna, pues
el ejercicio regular de un derecho o una libertad no pude traer
aparejada una consecuencia negativa para su titular). Luego, como
todo acto ilícito, el despido injustificado ya era, incluso antes de la
sanción del DNU 329/2020, un acto jurídicamente prohibido.(12)
En consecuencia, y más allá de que no parece incorrecto que se haya
utilizado la expresión “prohíbense los despidos” para enfatizar la
medida, el incremento de la intensidad protectoria que
indudablemente consagra el DNU 329/2020 debe buscarse menos en
la prohibición contemplada en su artículo 2 que en la sanción prevista
en el artículo 4 para el caso de violación de esa prohibición.
En efecto, el artículo 4 del DNU 329/2020 prescribe que los despidos
que se dispongan en violación a lo dispuesto en el artículo 2 “no
producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones
laborales existentes”.
De ello se desprende que, manteniendo la ilicitud y antijuridicidad
de los despidos injustificados ya consagrada en la legislación
ordinaria (art. 245, LCT), la normativa de emergencia (art. 4, DNU
329/2020) agrava la sanción que corresponde aplicar al empleador
que incurre en ese acto ilícito, privando al despido de eficacia
extintiva del contrato de trabajo. O dicho en otros términos, convierte
-de manera temporal, mientras dure la emergencia social y sanitaria-
el sistema de estabilidad relativa (en el que despido injusto, aun
siendo ilícito, produce efectos jurídicos válidos y es sancionado con
el deber de indemnizar, art. 245, LCT) en un sistema de
estabilidad absoluta (en el que el despido injusto es, además de
ilícito, jurídicamente ineficaz para extinguir la relación laboral).
En efecto, como es conocido, existen dos sistemas fundamentales
para asegurar la estabilidad en el empleo de los trabajadores.
Por un lado, el sistema de “estabilidad absoluta”, que establece que
el despido injustificado es un acto ilícito que debe ser privado de
eficacia extintiva cuando el trabajador así lo solicita, declarando su
nulidad y la consecuente reincorporación al empleo (aun contra la
voluntad del empleador) del trabajador que fue mal despedido; ello,
sin perjuicio de la reparación de los daños (vgr., salarios caídos entre
el despido y la efectiva reinstalación; daño moral, etc.) que también
tendría derecho a reclamar el trabajador juntamente con la
readmisión, ni de que la propia víctima pueda optar libremente por
la reparación sustitutiva en dinero, desechando voluntariamente la
posibilidad de volver al empleo. En este sistema, el despido
injustificado es un acto ilícito (porque está prohibido por el
ordenamiento jurídico) e ineficaz (porque impide al empresario
alcanzar su objetivo de desprenderse del trabajador cuando no existe
una justa causa).
Por el otro, el sistema de “estabilidad relativa”, que si bien
manteniendo la proscripción del despido libre, dispone que el despido
injustificado es un acto antijurídico, no enerva su eficacia extintiva
del contrato de trabajo, ordenando resarcir las consecuencias
dañosas que ese acto ilícito le ocasiona al trabajador mediante el
pago de una indemnización dineraria (generalmente, tarifada o
tasada por la ley), desterrando su posible reincorporación en el
empleo. En este sistema, el despido injustificado es un acto ilícito
(porque está reprochado por el ordenamiento jurídico) pero eficaz
(porque el empresario logra su objetivo de expulsar al trabajador, sin
perjuicio de que deba afrontar las consecuencias económicas que la
ley establece por su accionar antijurídico).
Pues bien, de la lectura del artículo 4 del DNU 329/2020 se
desprende con toda nitidez la consagración de un sistema de
estabilidad absoluta, pues resulta evidente a todas luces que si los
despidos “no producen efecto alguno” y deben “mantenerse vigentes
las relaciones laborales”, el trabajador despedido en transgresión a
la prohibición consagrada en su artículo 2 tiene el derecho a reclamar
judicialmente la nulidad del despido y la reinstalación en su puesto
de trabajo. Ello se compadece asimismo con los considerandos
del decreto, donde se señala con toda claridad que corresponde
adoptar medidas de protección, “asegurando a los trabajadores y
trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus
puestos de trabajo” [DNU, considerandos, párr. 7].
Así, bien ha podido señalarse que el decreto 329/2020 consagra un
régimen de estabilidad propia, razón por la cual los despidos
producidos dentro de su ámbito temporal de aplicación son
sancionados con la ineficacia, lo que supone que el acto es nulo y,
por ende, no produce los efectos pretendidos por el empleador, es
decir, no extingue ni suspende la relación de trabajo, teniendo el
trabajador despedido derecho a la reincorporación al puesto de
trabajo, además de a cobrar los salarios que haya dejado de percibir
a consecuencia del acto ilícito, esto es, los devengados entre la
materialización del cese antijurídico y la efectiva reincorporación.(13)
En suma, desactivando el sistema transaccional-tarifario previsto en
la LCT (que reemplaza el sistema de responsabilidad plena y
específica prevista en el Código Civil por otro basado en la
convalidación de la eficacia extintiva del despido y la imposición
coactiva al acreedor de la reparación dineraria por equivalente,
limitando además cuantitativamente la responsabilidad patrimonial
del dañante mediante una tarifa), el DNU 329/2020 restablece en
favor del trabajador el principio de reparación plena, de modo tal que
recupera todo su vigor en materia de despido el artículo 1740 del
Código Civil y Comercial, con arreglo al cual la reparación del daño
debe ser plena y consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso (que, en el caso del
despido, se traduce en la readmisión del trabajador en su puesto de
trabajo del que fue privado injustamente, en las mismas condiciones
en las que se encontraba al momento del despido).
Bien entendido que -como ocurre en todos los sistemas de
estabilidad absoluta, incluyendo el establecido en nuestro país por
los arts. 48 a 52, L. 23551- la alternativa por la reincorporación se
coloca en cabeza del trabajador, que lógicamente no se encuentra
compelido a solicitarla (pues obligarlo a seguir trabajando contra su
voluntad implicaría violar su libertad individual).(14)
Luego, durante la vigencia del DNU 329/2020, por aplicación del
citado artículo 1740 del Código Civil y Comercial, la víctima puede
optar por el reintegro pleno específico (nulidad del despido y
readmisión en el empleo, con más la reparación de los daños)(15) o
por la reparación integral en dinero [en cuyo caso opera como piso
mínimo de orden público la tarifa prevista en la legislación laboral
ordinaria(16), sin perjuicio de los mayores daños que pudiera
acreditar el trabajador(17)].
Como se puede advertir, la intensidad protectoria del DNU
329/2020 es mayúscula, al punto que constituye la primera norma
jurídica positiva que consagra un sistema de estabilidad real para
todos los trabajadores del sector privado en la historia de la República
Argentina.(18)
2. Carriles procesales para sustanciar la acción de nulidad
Resta finalmente definir la vía procesal por la cual habrá de
sustanciarse la acción judicial por la que se reclama la nulidad del
despido y la reinstalación del trabajador en los términos del DNU
329/2020.
Llamativamente, la norma no define el carril procesal, de modo que
deberá, en principio, cada juez o tribunal competente encauzarla por
el trámite que considere más adecuado con arreglo a las normas
procesales vigentes en cada jurisdicción.
Con todo, teniendo en cuenta la extrema urgencia que reviste la
cuestión (el DNU 329/2020 fue dictado precisamente en el marco de
una grave emergencia social y sanitaria), resulta evidente que, para
no burlar la finalidad protectoria de la norma, deberá recurrirse -tal
como lo dispone nuestra legislación de fondo en supuestos
asimilables(19), aplicables por analogía, o como ocurre en el derecho
comparado(20)- al procedimiento sumarísimo (o al más breve
vigente en cada provincia), sin que pueda descartarse la utilización
de la acción de amparo(21). Asimismo, no resulta irrazonable pensar
que, juntamente con la demanda, el trabajador pueda reclamar y
obtener una readmisión cautelar, con el objeto de evitar que el
transcurso del tiempo frustre la valiosa medida dispuesta por el DNU
329/2020.(22)
Para concluir con el análisis de las cuestiones procesales
relacionadas con la aplicación del DNU 329/2020, resta formular dos
aclaraciones relevantes.
La primera es que, previendo el aludido decreto la posibilidad de
anular y privar de efectos jurídicos al despido, el eventual
alargamiento del proceso judicial y su continuidad una vez vencido el
plazo de sesenta días previsto en el artículo 2 de esa norma (o sus
prórrogas), en modo alguno, enerva la posibilidad de que el juez
ordene y haga efectiva la reinstalación del trabajador. Ello porque la
nulidad priva de efectos al despido como si este nunca hubiera
existido, debiendo las cosas volver al estado anterior a la comisión
del acto ilícito, razón por la cual -si el despido se produjo dentro del
lapso de vigencia del DNU 329/2020- el operario que así lo solicite
debe ser readmitido aunque ese plazo haya fenecido al momento del
dictado de la sentencia.(23)
La segunda es que si el trabajador opta por la nulidad y el juez
ordena la readmisión, la obligación de readmitir no puede ser
convertida en obligación de indemnizar por el mero hecho de que el
empleador condenado se niegue a cumplirla (pues en esa hipótesis
bastaría la mera voluntad del deudor renuente para desactivar la
enérgica solución protectoria garantizada por la norma), debiendo,
en ese caso, el actor solicitar y el tribunal ordenar las medidas
indirectas o directas de coerción para ejecutar compulsivamente la
sentencia.(24)
IV - VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL
DNU 329/2020
No sería de extrañar que -como suele ocurrir con las medidas de
emergencia en general, y con las que favorecen a los trabajadores
en particular- algunos empleadores pretendan sustraerse de la
aplicación del DNU 329/2020 planteando que conculca normas
constitucionales.
Sin embargo, en mi opinión, la validez constitucional de la normativa
bajo análisis no puede ser cuestionada.
Desde el punto de vista formal, la adecuación del DNU
329/2020 al artículo 99, inciso 3), de la Constitución es indudable,
pues -de un lado- resulta evidente que (en el marco de la emergencia
provocada por la pandemia de la COVID-19, contexto en el cual el
Poder Legislativo no está sesionando con normalidad) existen
circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes.
A ello cabe añadir que el dictado de la norma indudablemente era
urgente y necesario pues, como es de público conocimiento, fue
pronunciado en una situación en la cual, con el inocultable propósito
de evadir el cumplimiento de las normas laborales previamente
dictadas por el Poder Ejecutivo en la emergencia (fundamentalmente,
las que obligaban a los empleadores a pagar los salarios a los
trabajadores a los que el Estado obligó a abstenerse de prestar
servicios para cumplir con el aislamiento social, preventivo y
obligatorio, art. 8, DNU 297/2020), se comenzaron a despedir
cientos de trabajadores, lo que requería de una medida urgente para
cortar la cadena de despidos, proceder jurídicamente ilícito y
socialmente injusto que, como bien se detalló en los considerandos
del decreto 329/2020, iba a agravar en mayor medida los problemas
que el aislamiento procuraba remediar, conllevando al aumento del
desempleo y a la marginalidad de la población [DNU 329/2020,
considerandos, párrs. 7 y 14].
Para más, la Corte Federal ha convalidado el dictado de decretos de
necesidad y urgencia en el marco de situaciones de emergencia y,
más específicamente, la validez de los decretos mediante los cuales
se aumentó la intensidad de la protección contra el despido en el
marco de la emergencia declarada por la ley 25561(25), doctrina esta
que resulta plenamente aplicable al DNU 329/2020.
En consecuencia, resulta indudable la validez constitucional formal
del DNU 329/2020, y ello sin perjuicio, claro está, de la participación
que oportunamente debe asumir el Poder Legislativo en el marco del
procedimiento reglado por la ley 26122.(26)
Tampoco es objetable la validez constitucional material del sistema
de estabilidad creado por el DNU 329/2020.
Ello, pues la decisión de reforzar la estabilidad de los trabajadores
en el marco de una grave crisis económica, social y sanitaria, con el
objeto de que no pierdan sus empleos, se adecua plenamente a los
principios protectorio, de progresividad, de justicia social y de
estabilidad en el empleo consagrados en el bloque federal de
constitucionalidad.
Desde esa perspectiva, no existe obstáculo constitucional alguno
para establecer un sistema de estabilidad absoluta que prive de
eficacia extintiva a los despidos incausados, obligando a los
empleadores a mantener vigentes los contratos de trabajo mientras
no exista un motivo imputable al trabajador que justifique su
cesantía.
Cuadra recordar que el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional asegura la estabilidad de los empleados públicos y de los
representantes gremiales (colectivos respecto de los cuales el propio
texto constitucional impone como única alternativa la estabilidad
absoluta) y la protección contra el despido arbitrario de los
trabajadores del sector privado que no ejercen funciones sindicales
(respecto de los cuales la Constitución no predetermina la intensidad
de la protección, delegando en los poderes constituidos la elección
del sistema de estabilidad), razón por la cual -como lo ha precisado
la mejor doctrina nacional(27)- es constitucionalmente inobjetable
que se establezca un sistema de estabilidad absoluta en favor de los
trabajadores del sector privado.
Para más, si esa conclusión -validez de un sistema de estabilidad
absoluta para todos los trabajadores- era ya defendible con apoyo en
el artículo 14 bis de la CN, tanto más lo es tras la reforma
constitucional de 1994, que ha incorporado en el elenco de derechos
constitucionales al derecho al trabajo, el cual, como lo ha declarado
la Corte Suprema, contiene el derecho a la estabilidad en el empleo,
es decir, a no ser privado sin justa causa del trabajo(28). Al punto
tal de que la constitucionalización de este nuevo límite constitucional
al despido injusto ha llevado a un sector de la doctrina a postular que
el derecho humano al trabajo puede ser invocado para plantear la
nulidad de cualquier despido injustificado.(29)
Máxime cuando el Protocolo de San Salvador (instrumento con
jerarquía supralegal en el país) consagra expresamente el derecho a
la estabilidad y la readmisión del trabajador despedido como uno de
los mecanismos de garantizar el derecho al trabajo.(30)
Precisamente sobre la base de esos argumentos, la Corte Suprema
ha pulverizado la añeja jurisprudencia(31) que sostenía la
inconstitucionalidad de la nulidad de los despidos en el ámbito del
sector privado, señalando con toda claridad que, amén de que el
marco normativo constitucional actual difiere del vigente cuando se
resolvieron esos precedentes, “solo un entendimiento superficial del
artículo 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido
arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente
a toda medida de reinstalación”(32), doctrina constitucional vigente
que sepulta cualquier pretensión de exhumar el anacrónico
argumento basado en que la readmisión del trabajador vulnera los
derechos de propiedad y de libertad de contratar del empleador.
Luego, si la Corte convalidó esa tesis incluso por vía interpretativa -
en ausencia de norma laboral específica que impusiera la nulidad, y
en tiempos de normalidad-, con mucha mayor razón aún es posible
justificar su validez ante una norma positiva expresa, en época de
emergencia y con vigencia por un lapso determinado.
Es preciso resaltar que esa jurisprudencia constitucional ha blindado
una ruptura paradigmática(33) que ya se había consolidado en los
tribunales de grado y en la doctrina científica, que ha pasado
definitivamente a retiro la idea de que no es posible reinstalar a los
trabajadores del sector privado. Tanto es así que, en los últimos
tiempos, las máximas autoridades de los tres Poderes del Estado
Federal han convalidado esa solución, ya que la Corte Suprema la
respaldó en múltiples precedentes a partir del precedente “Alvarez”
(2010), el Poder Legislativo hizo lo propio, por amplia mayoría en
ambas Cámaras, al sancionar la ley 27251 (2016), y el Poder
Ejecutivo acaba de hacerlo al dictar el DNU 329/2020 (2020), todo lo
cual evidencia un consenso absoluto en torno a la validez
constitucional de la nulidad de los despidos injustos y la reinstalación
de los trabajadores incluso en las relaciones de trabajo del sector
privado.
Finalmente, cabe destacar que, en fecha concomitante a la sanción
del DNU 329/2020, países como España e Italia también han
prohibido los despidos por causas económicas, de fuerza mayor o
tecnológicas derivadas de la pandemia de la COVID-19.(34)
Se trata, en suma, de una medida protectoria de indudable justicia
social que, para más, se suma a múltiples otras que han colocado a
la Argentina a la vanguardia entre los estados que mayores medidas
de protección social han adoptado para proteger a los sectores más
vulnerables de la población(35). Desde ya, ninguna objeción
constitucional puede advertirse en esas políticas públicas.
En consecuencia, no caben dudas de que el DNU 329/2020, en
cuanto asegura la estabilidad de los trabajadores y priva de eficacia
a los despidos injustificados, resulta constitucionalmente inobjetable.
V - UNA GRAVE DIGRESIÓN SOBRE LOS
DESPIDOS OCURRIDOS ANTES DE LA
SANCIÓN DEL DNU 329/2020
Como anticipamos, las pautas del decreto 329/2020 se aplican a
partir del día de su publicación en el Boletín Oficial (31/3/2020).
Sin embargo, como es de público conocimiento, entre que se
desencadenó la crisis desatada por la aparición de la pandemia de la
COVID-19 y se dictó el citado decreto agravando la sanción para los
despidos, hubo grandes empresas que procedieron a efectuar -con
posterioridad a la declaración de emergencia sanitaria y a la sanción
de la normativa que obligaba a los trabajadores a abstenerse de
prestar servicios y a los empleadores a pagarles los salarios- miles
de despidos, con la inocultable finalidad de no pagar esas
remuneraciones.
Al punto fue ello así, que todo pareciera indicar que fue esa la
circunstancia fáctica que llevó al Poder Ejecutivo a reforzar el sistema
de estabilidad mediante el dictado del DNU 329/2020.
Cabe, pues, preguntarse si es posible reclamar también la nulidad
de esos despidos.
Dejando de lado el debate sobre la eventual posibilidad de la
aplicación inmediata del DNU 329/2020 a los despidos anteriores a
su entrada en vigencia, pienso que no cabe descartar en forma
apriorística la posibilidad de privar de eficacia a esos despidos.
En primer lugar, si se trata de despidos colectivos que afectan a un
porcentaje sustancial de los trabajadores de la empresa, debieron los
empleadores sustanciar el procedimiento preventivo de crisis de
empresas regulado por los artículos 98 a 105 de la ley 24013, o bien
el reglado en el decreto 328/1988 (art. 4, D. 265/2002). Luego, en
caso de no haber transitado por ese procedimiento administrativo (o
cuando, aun habiéndolo iniciado, procedieron a despedir trabajadores
antes de su conclusión), los despidos resultan nulos y los
trabajadores deben ser reinstalados.(36)
En segundo lugar, incluso tratándose de despidos individuales, no
puede soslayarse que la decisión de cesantear a un trabajador para
librarse del deber impuesto al empleador por una norma de
emergencia constituye -amén de un acto gravemente antisocial- un
despido configurado en fraude a la ley, esto es, un artilugio para
sortear, por una vía oblicua, un deber impuesto por una norma
estatal de orden público (pagar los salarios durante la licencia por el
aislamiento impuesto por el Estado), contexto en el cual resulta un
contrasentido premiar al empresario que desobedece el mandato
legal con la convalidación de la eficacia extintiva de esos distractos.
En ese marco, resulta de imperativa aplicación el artículo 12 del
Código Civil y Comercial, precepto que sanciona el fraude a la ley, y
con arreglo al cual “el acto respecto del cual se invoque el amparo de
un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude
a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir”.
Luego, siendo que esos despidos (dispuestos luego de la declaración
de emergencia sanitaria, al amparo de las normas que aseguran la
eficacia extintiva de los despidos: arts. 245 o 247, LCT, y
15, L. 22250) perseguían un resultado análogo al prohibido por una
norma imperativa (art. 8, DNU 247/2020, que los obligaba a pagar
los salarios hasta el fin de aislamiento preventivo obligatorio), los
mismos deben quedar sometidos a la norma que se quiso eludir
(debiendo anularse los despidos y seguir pagándose los salarios al
menos hasta el fin de la emergencia sanitaria).
Cabe destacar que la nulidad de los despidos dispuestos en fraude a
la ley ha sido respaldada por calificada doctrina europea(37), y ha
sido invocada también por varios autores nacionales en relación a los
despidos dispuestos durante la emergencia sanitaria que estamos
atravesando.
En ese sentido, sostiene Enrique Arias Gibert que, en tanto
el artículo 2 del decreto 297/2020 ordena abstenerse de concurrir a
los lugares de trabajo, estamos frente a su supuesto de trabajo
prohibido, razón por la cual, dado que existe una prohibición de
prestar servicios por decisión del Estado en el ejercicio del poder de
policía en situaciones de emergencia que lo justifican (obligando el
art. 8 del mismo decreto a los empleadores a pagar en forma íntegra
los salarios), existe una norma de emergencia que desplaza, durante
el término de su vigencia, toda norma en contrario que pretenda
suspender o extinguir la relación sin pago de remuneración. Luego,
cuando un empleador decide despedir a un trabajador invocando falta
de trabajo o fuerza mayor, lo que pretende es usar el amparo de una
norma para eludir las consecuencias de una obligación vigente (pagar
la remuneración durante el tiempo de prohibición de trabajar),
conducta que configura un fraude a la ley regulado por el artículo 12
del Código Civil y Comercial, lo que permite concluir que “el despido
hecho para eludir la obligación de pagar la remuneración (norma de
orden público de emergencia) no tiene efectos jurídicos”.(38)
En esa misma dirección se ha señalado que si el empleador
dispusiera cesantías durante la vigencia del aislamiento social
obligatorio, las mismas resultan nulas (sea que funden en la LCT o
en las normas que rigen la industria de la construcción), pues estas
se estarían utilizando como norma de cobertura, configurándose un
claro fraude a la ley en los términos del artículo 12 del Código Civil y
Comercial.(39)
 En consecuencia, sea por aplicación del DNU 329/2020, o bien
actuando las normas que permiten desactivar los actos producidos
en fraude a la ley (art. 12, CCyCo.), o las medidas patronales
colectivas inconsultas (arts.
98 a 105, L. 24013 y D. 328/1988 y 265/2002), los despidos
dispuestos durante la emergencia sanitaria provocada por la
pandemia de la COVID-19 pueden ser judicialmente privados de
eficacia extintiva cuando el trabajador así lo reclama.

Notas:
(1) Solución esta que podría eventualmente extenderse a los despidos
y suspensiones que pudieran disponerse en forma contemporánea al
vencimiento del plazo de “prohibición” establecido en el DNU 329/2020,
en la medida en que se compruebe que el empleador retrasó
deliberadamente la adopción de las medidas para eludir la aplicación de
la normativa protectoria de orden público
(2) “Nadur, Amar c/Borelli, Francisco” - CSJN - 15/5/1959; “Peralta, Luis
A. y otro c/Estado Nacional (Mrio. de Economía-BCRA s/amparo)” - CSJN
- 27/12/1990 - Fallos: 313:1513, entre muchas más; en igual sentido,
“Ferreyra, Miguel Ángel c/Rectificadora Atla SRL s/despido” - SC Bs. As.
- 23/3/2010
(3) En ese sentido, es ilustrativo recordar lo que ocurrió con otra norma
laboral que también agravó las consecuencias para los despidos
injustificados en el marco de la emergencia económica y social, como el
art. 16, L. 25561, medida que si bien fue originalmente dispuesta en
enero/2002 por un plazo de ciento ochenta días, finalmente fue
prorrogada en múltiples ocasiones (D. 883/2002, del 25/7/2002; D.
662/2003, del 21/3/2003; D. 256/2003, del 24/6/2003; D. 1351/2003,
del 29/12/2003; D. 369/2004, del 31/3/2004; D. 823/2004, del
23/6/2004; L. 25972, del 17/12/2004; D. 2014/2004, del 29/12/2004;
D. 1433/2005, del 22/11/2005), hasta que perdió vigencia recién en el
mes de septiembre/2007, por lo que culminó extendiéndose durante
casi seis años. Sobre este tema, se puede consultar Orsini, Juan I.:
“Estabilidad y emergencia socioeconómica: validez constitucional del
artículo 16 de la ley 25561 y las normas que prorrogaron su vigencia” -
Doctrina Laboral y Previsional - año XXI - T. XX - Nº 247 - marzo/2006
- págs. 214/50
(4) Cuadra como antecedente recordar que la L. 27251 (sancionada por
ambas cámaras legislativas a comienzos del año 2016 y vetada por el
entonces Presidente Macri por D. 701/2016) estableció -al igual que el
DNU 329/2020, con carácter temporal, y en el marco de la emergencia
ocupacional allí declarada- la nulidad de los despidos y la opción por la
reinstalación en favor de trabajadores tanto en el ámbito público como
en el ámbito privado, sin importar la modalidad contractual (incluyendo
los “contratados” en forma precaria por el Estado). Si bien el
DNU 329/2020 no reproduce esa fórmula en forma expresa, las razones
arriba mencionadas autorizan a interpretar que los empleados de planta
transitoria o “contratados” por el Estado (nacional, provincial o
municipal) están alcanzados por la protección
(5) Respecto de los trabajadores agrarios y de casas particulares no hay
discusión posible, porque, amén de que en sus actuales redacciones
dichos estatutos no excluyen en forma absoluta la aplicación de la
legislación laboral general (arts. 2.b, L. 26727 y 2.c, LCT, texto según
art. 104, L. 26727; art. 2.b, LCT, texto según art. 72.a, L. 26844),
contienen sistemas de protección contra el despido injusto similares a
los previstos en la LCT (art. 48, L. 26844, para las trabajadoras de casas
particulares; en el estatuto agrario directamente se aplica la LCT en
materia de extinción contractual), por lo que no hay ningún argumento
que justifique excluirlos
(6) En lo que concierne a los trabajadores de la industria de la
construcción, si bien el estatuto que los regula (norma de facto mal
denominada L. 22250) prevé un sistema de despido libre con cobertura
mediante un fondo de cese laboral que en teoría reemplaza al sistema
de protección contra el despido establecido en la LCT (art. 15, L. 22250),
ello en modo alguno puede llevar a concluir que esos operarios están
excluidos de los alcances del DNU 329/2020, por varias razones: (i) En
primer lugar, como lo han destacado la doctrina (Centeno, Norberto O.:
“Despido arbitrario y riesgo de desempleo” - Revista Derecho del
Trabajo - T. XXVII - 1967 - pág. 641; López, Justo: “El derecho a la
estabilidad y la estructura económica de la empresa” - Revista
Legislación del Trabajo - T. XV - págs. 665/72) y la jurisprudencia
(“López, Lucas Arnaldo c/Solcan SRL s/despido” - Tribunal del Trabajo
N° 2 La Plata - 12/10/2017), el sistema de despido libre establecido en
la L. 22250 es inconstitucional porque vulnera la garantía constitucional
de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, CN) y el derecho
humano al trabajo [art. 75, inc. 22), CN]. (ii) En segundo orden, e
incluso dejando de lado el argumento anterior, el DNU 329/2020 es
aplicable a los obreros de la construcción, pues nada autoriza a excluirlos
de la categoría de “personas” (art. 2, DNU 297/2020) ni de la de
“trabajadores y trabajadoras” (art. 8, DNU 297/2020; considerandos del
DNU 329/2020) ni de la de “relaciones laborales” (art. 4,
DNU 329/2020). (iii) De considerarse que existe una hipótesis de
concurrencia conflictiva de normas laborales entre la L. 22250 y el
DNU 329/2020, este desplaza a aquella por su triple condición de (a)
norma posterior en el tiempo, que deroga a la anterior; (b) norma más
favorable al trabajador, que prevalece sobre la menos protectoria (art.
9, LCT); (c) norma de emergencia, que supera a la normativa ordinaria
prevista para tiempos normales. (iv) Calificada jurisprudencia ya ha
resuelto que cuando se violan derechos fundamentales de un trabajador
de la construcción (como el derecho humano al trabajo invocado en los
considerandos del DNU 329/2020), la normativa de la L. 22250 no
alcanza para enervar la aplicación de normas y principios
constitucionales superiores, con arreglo a los cuales es válido decretar
la nulidad del despido y la readmisión de un operario alcanzado por ese
estatuto profesional especial (“Lescano, Víctor César c/Ingeplam SA
s/despido” - CNTrab. - Sala IV - 31/8/2009)
(7) Con buen criterio, la normativa de emergencia, dictada por el Poder
Ejecutivo, no retacea los derechos de los trabajadores ocupados por
pequeñas y medianas empresas (que también son sujetos de tutela
constitucional preferente, pues la protección que ordena el art. 14 bis
se extiende al trabajo en todas sus formas), sino que procura apoyar a
estas mediante medidas de auxilio económico como subsidios,
exenciones y aplazamientos tributarios y créditos a tasas
promocionales. Una buena prueba de ello la da el DNU 332/2020
(1/4/2020), que crea el Programa de Asistencia de Emergencia al
Trabajo y la Producción para empleadores y trabajadores afectados por
la emergencia sanitaria
(8) En tanto la norma no los excluye, deben considerarse comprendidos
los trabajadores regidos por todas las modalidades reguladas en el Tít.
III de la LCT. También deben juzgarse protegidos por el
DNU 329/2020 los trabajadores que estén atravesando el período de
prueba establecido en el primer párr. del art. 92 bis de ese texto legal,
porque -de un lado- tampoco fueron excluidos en forma expresa ni tácita
de su ámbito de aplicación y -del otro- también aquí el
DNU 329/2020 desplaza a la LCT por su triple condición de norma de
emergencia, posterior en el tiempo y más favorable al trabajador
(9) Sobre el tema, se puede consultar Orsini, Juan I.: “Indemnidad y
ajenidad del trabajador frente al riesgo empresario. Análisis crítico del
régimen legal de despidos y suspensiones por causas económicas” -
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata - LL - año 6 - N° 39 - 2009 - págs. 513/26
(10) Cabe dejar aclarado que si el trabajador cuestiona el carácter
justificado del despido, y se comprueba en juicio que la causa invocada
por el empleador es falsa, o bien que, aun habiendo existido los hechos
que motivaron la decisión extintiva, los mismos no constituyen un
incumplimiento grave, aquel tiene derecho a quedar amparado por las
reglas del DNU 329/2020
(11) La ilicitud constitucional del despido injustificado fue advertida por
Fernández Madrid, cuando sostuvo que, en la medida en que el art. 14
bis de la CN prescribe que, entre la protección que las leyes asegurarán
al trabajador aparece específicamente la protección contra el despido
arbitrario, ello obviamente significa una valoración constitucional como
ilícito del despido arbitrario, que es justamente el inmotivado o sin
fundamento en alguna causa o motivo legalmente invocable. V.
Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” -
LL - Bs. As. - 2001 - T. I - pág. 403. En la misma línea, Arias Gibert,
Enrique: “La indemnización por despido incausado” - ERREPAR - DL - T.
XI - N° 141 - mayo/1997 - pág. 505
(12) Orsini, Juan I.: “La estabilidad en el régimen jurídico vigente” -
Doctrina Laboral y Previsional - año XXII - T. XXI - Nº 263 - julio/2007
- pág. 656. Como lo recordábamos allí, esa solución surgía clara del art.
1066, CC, en cuya nota Dalmacio Vélez Sarsfield destacó con toda
claridad que “los actos ilícitos siempre son acciones u omisiones
prohibidas”. A idéntica solución se llega con el art. 1717, CCyCo., en
cuanto prescribe que “cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada”
(13) Machado, José D.: “Apuntes para un borrador sobre las primeras
impresiones acerca del DNU 329/2020” - Rubinzal-Culzoni On Line - RC
D 1506/2020. En la misma dirección, sosteniendo que el art. 4 del
DNU 329/2020 le otorga al trabajador el derecho a ser reinstalado y a
cobrar los salarios devengados entre el despido y la efectiva readmisión,
Serrano Alou, Sebastián: “Coronavirus: Una mirada sistémica en el
marco de la relación laboral y el derecho del trabajo” - Rubinzal-Culzoni
On Line - RC D 1522/2020; Salvo, Natalia: “La irrupción de lo real” - El
cohete a la luna - 5/4/2020 - www.elcohetealaluna.com/la-irrupcion-de-
lo-real/
(14) Esa diferenciación es fundamental para comprender el sentido del
principio de estabilidad: como el trabajador, al comprometer su cuerpo
y su persona en la ejecución del contrato de trabajo, arriesga su libertad
individual, su libertad de salida de la relación nunca podría ser
restringida (pues de lo contrario se volvería al trabajo forzoso); en
cambio, en la medida en que el empleador solo arriesga su patrimonio
en el contrato de trabajo (mas nunca su libertad individual), su libertad
de salida de la relación laboral puede -y debe- ser restringida para
asegurar la continuidad de la fuente alimentaria del operario
(15) Como mínimo, los salarios devengados entre el despido y la
readmisión efectiva, pues, anulado el despido, el vínculo siguió
jurídicamente vigente y el trabajador estuvo a disposición del
empleador. Pero también otras facetas del daño (como el daño moral)
(16) Es decir, la tarifa del art. 245, LCT, con la duplicación ordenada por
el DNU 34/2019 (cuya vigencia se extiende, en principio, hasta el
9/6/2020, por lo que comprende todo el plazo de prohibición del
DNU 329/2020)
(17) El daño resarcido por la tarifa se encuentra legalmente presumido
(sin admitir prueba en contrario), por lo que no requiere ser probado
por el trabajador, lo que no impide que, por encima de ese piso, el
trabajador logre acreditar mayores perjuicios no cubiertos por esa tarifa
(art. 1744, CCyCo.)
(18) En el país, la estabilidad absoluta se ha reservado como regla para
los empleados públicos y para los representantes gremiales.
Excepcionalmente, algunos estatutos profesionales (como el de los
bancarios, posteriormente derogado en este punto) o convenios
colectivos han establecido, para determinadas actividades del sector
privado, sistemas de estabilidad absoluta. Asimismo, la denominada “ley
antidespidos” (L. 27251), sancionada por ambas cámaras legislativas en
el año 2016 estableció la opción por la nulidad del despido y la
reinstalación para la generalidad de los trabajadores injustamente
despedidos, mas no llegó a entrar en vigencia, porque fue vetada por el
Poder Ejecutivo mediante el D. 701/2016. La actitud diametralmente
opuesta adoptada en uno y otro momento por cada Presidente al dictar
los decretos 701/2016 y 329/2020 evidencia un cambio de paradigma
radical, siendo sin dudas este último el que se adecua a la garantía
constitucional de protección contra el despido arbitrario y al derecho
humano al trabajo consagrados en la Constitución Federal
(19) Los arts. 47 y 52, segundo párr., L. 23551 (para las acciones de
amparo sindical), y el art. 66, LCT (para la acción de restablecimiento
de las condiciones contractuales alteradas por ius variandi abusivo), en
ambos casos imponen la vía del proceso sumarísimo
(20) Por ejemplo, en España, existe un proceso especial abreviado para
sustanciar todos los juicios por despido (arts. 103 al 113, Ley de
Procedimiento Laboral)
(21) Machado, José D.: “Apuntes para un borrador sobre las primeras
impresiones acerca del DNU 329/2020” - Rubinzal-Culzoni On Line - RC
D 1506/2020. Sostiene el autor que, si no hubiera en el ordenamiento
procesal una vía más expeditiva, se impone la vía del amparo, ya que la
urgencia es autoevidente y la arbitrariedad e ilegalidad de un despido
dispuesto en el plazo de prohibición, resultan manifiestas.
(22) Machado, José D.: “Apuntes para un borrador sobre las primeras
impresiones acerca del DNU 329/2020” - Rubinzal-Culzoni On Line - RC
D 1506/2020
(23) Como lo resuelto por calificada jurisprudencia en el marco de
acciones de nulidad del despido regladas por la L. 23551: “La finalización
del lapso durante el cual se extiende la estabilidad sindical -que
comprende no solo el término del mandato, sino también, el año
posterior a su vencimiento, arts. 48 y 52, L. 23551- no borra el obrar
antijurídico cometido cuando aquella estaba vigente, ni opera un efecto
de convalidación del despido ineficaz. Luego, los efectos restitutivos -
reinstalación en el puesto de trabajo- tienen lugar como consecuencia
propia de la nulidad, que vuelve las cosas al mismo o igual estado en
que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, CC)” (“Mansilla, Nora
Noemí c/Municipalidad de Morón s/acción sumarísima” - SC Bs. As. -
6/4/2011, entre muchas). Luego, por aplicación analógica de esa
correcta doctrina, la nulidad del despido basada en el DNU 329/2020 no
deviene abstracta por el hecho de que el juez deba resolver el planteo
una vez vencido el plazo previsto en el art. 2 del decreto
(24) Para un análisis detenido de este tema, se puede consultar Orsini,
Juan I.: “Ejecución forzada de sentencias: nulidad del despido y
reinstalación del trabajador” - Revista Derecho del Trabajo - Infojus -
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - año 3 - N° 8 -
junio/2014 - págs. 137/75; Orsini, Juan I.: “Improcedencia de la
conversión indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del
despido y la reinstalación del trabajador” - Jurisprudencia Laboral - Nº
5 - 2017 - págs. 71/109
(25) “Salemme, Héctor c/Emecé Editores SA y otro” - CSJN - 18/7/2006;
“Aceval Pollacchi, Julio César c/Compañía de Radiocomunicaciones
Móviles SA s/despido” - CSJN - 28/6/2011
(26) Cabe destacar que el art. 6, DNU 329/2020, dio cuenta de su
dictado a la Comisión Bicameral del Congreso creada por esa ley
(27) López, Justo: “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?” -
Legislación del Trabajo - XVII-A - 1969 - págs. 385/98; Fernández
Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As.
- 2001 - T. I - págs. 407/8. Sostiene este último autor, refutando con
lucidez la tesis que postula la inconstitucionalidad de la nulidad del
despido injusto en el ámbito de las relaciones de trabajo del sector
privado: “No podría discutirse la validez constitucional de un sistema
legal que otorgara a los trabajadores una garantía reforzada para
protegerlos del despido arbitrario”, pues “si el acto del principal carece
de legitimidad (es un acto ilícito) la ley puede privarlo de efectos
declarando su nulidad y ordenando la restitución del trabajador a su
empleo, sujeto a penas pecuniarias en caso de desconocerse la orden
judicial que dispone dicho reintegro”. Luego, tras señalar que no existen
razones objetivas atendibles que permitan justificar por qué se niega a
los trabajadores del sector privado la estabilidad que asigna a los
empleados públicos, afirma que el sistema de estabilidad absoluta es “el
que armoniza mejor con el sistema que surge a raíz del art. 14 bis,
entroncando con los principios de justicia social”
(28) “Vizotti c/Amsa SA” - CSJN - 14/9/2004; “Álvarez c/Cencosud SA”
- CSJN - 7/12/2010
(29) Meik, Moisés: “El derecho fundamental al trabajo y la protección
contra el despido arbitrario (Nulidad y reincorporación)” en Ramírez,
Luis E. (Coord.): “Relaciones laborales. Una visión unificadora” - Ed.
BdeF - Bs. As. - 2010 - págs. 285/324; Orsini, Juan I.: “El derecho al
trabajo como límite constitucional al despido injusto” - Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata - LL - año 9 - N° 42 - 2012 - págs. 364/80
(30) En efecto, el art. 7.d de ese instrumento internacional prescribe
que corresponde asegurar “la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las características de las industrias y
profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido
injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la
readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional”
(31) “De Luca, José c/Banco Francés del Río de La Plata” - CSJN -
25/2/1969 - Fallos: 273:87; “Figueroa, Oscar Félix y otro c/Loma Negra
Cía. SA” - CSJN - 4/9/1984 - Fallos: 306:1208
(32) “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA” - CSJN - 7/12/2010,
consid. 9); doctrina replicada por la Corte en los siguientes casos:
“Arecco c/Praxair Argentina SA” - CSJN - 23/6/2011; “Parra, Vera c/San
Timoteo SA” - CSJN - 23/8/2011; “Cejas, Adrián Enrique c/Fate SA
s/juicio sumarísimo” - CSJN - 26/3/2013; “Ledesma, Florencia c/Citrus
Batalla SA s/sumarísimo” - CSJN - 9/9/2014
(33) Orsini, Juan I.: “Hacia un nuevo paradigma en materia de
protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los
despidos injustificados agravados como clave para la democratización
de las relaciones laborales” en Ramírez, Luis E. (Coord.): “Derecho del
trabajo y derechos humanos” - Ed. BdeF - Bs. As. - 2008 - pág. 150
(34) En Italia, el decreto ley “Cura Italia” (16/3/2020) prohíbe por el
plazo de dos meses que se pueda proceder a despedir a los trabajadores
como forma de reestructurar la plantilla de la empresa. En España, la
prohibición ha sido establecida por el art. 2 del real decreto ley 9/2020
(27/3/2020), lo que ha llevado a la doctrina a sostener que, durante el
plazo de su vigencia, el despido es “nulo por tener una causa ilícita,
declarada como tal por la norma y que por tanto imposibilita que el acto
del despido tenga validez y eficacia”. V. Baylos, Antonio: “La prórroga
del estado de alarma y medidas laborales adicionales de garantía del
empleo en la crisis del COVID-19” - 28/3/2020 -
 https://baylos.blogspot.com/2020/03/la-prorroga-del-estado-de-
alarma-y.html
(35) Un análisis comparativo recientemente efectuado por la
Confederación Sindical Internacional colocó a la Argentina entre los doce
países del mundo que más y mejor protegieron a los trabajadores
durante la crisis de la pandemia del coronavirus. V. CSI: “Putting people
first -12 governments show the world how to protect lives, jobs and
incomes” - 27/3/2020 - www.ituc-csi.org/putting-people-
first?fbclid=IwAR2xk81NFe5ZbFelxvjZaOtsQLnEGx-
K_AbM8piYNP2O12Jpw53L3c3nAIU&lang=en
(36) Esa solución se desprende nítidamente de los arts. 104, L. 24013,
y 6 y 7; D. 265/2002. En ese sentido, Capón Filas, Rodolfo: “Empresas,
crisis y desempleo” - Revista La Defensa - año 1 - N° 10 - agosto/2017;
“Gómez, Leandro Javier y otros c/PEPSICO de Argentina SRL s/medida
cautelar” - CNTrab. - Sala VI - 13/7/2017
(37) Al respecto, se ha señalado que no se puede descartar la aplicación
al despido de una figura general como el fraude a la ley, que irradia su
figura a todos los órdenes jurídicos desde el Código Civil, y con apoyo
en la cual es posible declarar la nulidad de los despidos. Ver Baylos,
Antonio y Pérez Rey, Joaquín: “El despido o la violencia del poder
privado” - Ed. Trotta - Madrid - 2009 - págs. 140/1
(38) Arias Gibert, Enrique: “Lo que pretende Techint es fraude a la ley”
- El Destape - 31/3/2020 - www.eldestapeweb.com/nota/lo-que-
pretende-techint-es-fraude-a-la-ley-202033015220
(39) Barciela, Gonzalo: “Remuneraciones, suspensiones y despidos en
el contexto de la emergencia sanitaria” - Rubinzal-Culzoni On Line - RC
D 1498/2020

Cita digital: EOLDC101395A