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Derecho Romano Cuna del Derecho Civil Actual. Historia e Ideas Romanas de
Derecho.

Jenny E. Martín Osorio, 100341034

William Ricardo Londoño Ochoa, 100331430
Álvaro Javier Lobo Núñez, 100341730
Derecho. Facultad de Sociedad, Cultura y Creatividad. Politécnico Grancolombiano
Derecho Civil Personas
Dr. Luis Alberto Blanco
11 de julio de 2023
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Derecho Romano Cuna del Derecho Civil Actual. Historia e Ideas Romanas de
Derecho.

«Ius est ars boni et aequii»

El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo.
(Plubio Juvenio Celso en Ulpiano, Digesto 1, 1, 1, 1)

«-Iurisprudentia- divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia»
-Jurisprudencia- conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto
(Ulpiano. Digesto 1, 1, 10,2)

Podemos hacernos una idea del inicio del derecho a través de las ideas que surgieron en la
antigua Roma, en el origen de la civitas1, pues la sociedad encontró la necesidad de crear
lineamientos que vigilaran e hicieran control en comportamientos que afectaban de manera
significativa el progreso, estabilidad y surgimiento de una nueva nación, es por esto que a través
de las ideas de grandes pensadores surgieron conceptos que revelarían al pasar del tiempo el pie
jurídico de muchas normas que hoy en día nos rigen.
El derecho romano en sus inicios nace de la capacidad de afrontar eventos que
perjudicaban a la sociedad, estos se hacían a través de la intuición o capacidad de razonar de las
personas, quienes colocaron su juicio anteponiendo lo que sentía a lo que opinaban, con el fin de
buscar un bien común, siempre prevaleciendo el ser de las cosas.
Desterrar el conocimiento de la más soberana formación jurídica que han conocido los
tiempos, declarar vació aquello que Xavier de Zubiri definiera como uno de «los tres productos
más gigantescos del espíritu humano» (Zubiri, 2007). En definitiva, ignorar el Derecho romano,
en su textura orgánica, vital espiritual, en la disposición de sus principia y en la técnica como
aplican éstos, lleva a no tener noción cabal de eso que llamamos Derecho.
La utilización por nuestra parte de una forma expositiva en el presente trabajo, no debe
impedir el intento de aproximarnos a un mundo en el que el Derecho civil y los saberes
jurisprudenciales confluyen en un sistema vital que supera a todos. Tal es el de unas creencias

1
Conjunto de edificios y calles, regidos por un ayuntamiento, cuya población densa y numerosa se dedica por lo común a
actividades no agrícolas / Diputados o procuradores en Cortes, que representaban una ciudad en lo antiguo. Diccionario de la
Lengua Española 2001. Recuperado el 10 de julio de 2023, de https://www.rae.es/drae2001/ciudad.
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cuyo eje diamantino gira en torno al bonum et aequum, a lo que es bueno y justo en cada
momento. (Iglesias-Redondo, 2010)
Concepto del Derecho
El derecho es una norma de convivencia, siendo inicialmente una creación de carácter
divina ya que se dice que las primeras normas fueron entregadas a moisés bajo el nombre de los
10 mandamientos, posteriormente con el pasar del tiempo desde la antigua roma hasta ahora en
la actualidad, esa definición se fue estructurando debido a la concepción del hombre frente a la
reflexión de su conducta social, se podría decir que es entonces un conjunto de normas que
regula la vida en sociedad.
“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren
facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los
miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”1.
Por el Derecho se logra la vida en común, es decir en sociedad política. La relación entre
Derecho y sociedad política es estrecha. La organización que determina el Derecho, es decir el
Estado, y el Derecho mismo se subordinan al Derecho natural.
El Derecho positivo, que es el determinado históricamente, reposa en principios de moral.
“El juicio sobre la justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el Derecho
natural”. (Iglesias-Redondo, 2010)
El derecho objetivo -norma jurídica o norma agendi- tiene su fuente principal en el Estado,
y se distingue por la coactividad (debe cumplirse de forma forzosa cuando no se cumple de
forma voluntario) y bilateralidad (concede al individuo derechos).
El derecho objetivo es el sistema de normas que consagra derechos y obligaciones.
Rudolph Von Ihering hablaba incluso de un derecho “con mayúscula” para referirse a lo que
debería significar el Derecho Objetivo, en contraposición a un derecho subjetivo, “con
minúscula” que hace relación a todos los derechos de las personas individualmente consideradas.
(Ihering, 2001)
De forma subjetiva derecho significa facultad, poder o autorización, otorgada por el
ordenamiento jurídico a los individuos de la comunidad - facultas agendi-. El derecho subjetivo
hace referencia a las facultades otorgadas y protegidas por el sistema jurídico -o derecho
objetivo-, cuyo ejercicio se deja a la iniciativa de su titular. (Alexy, 1997)
 4

Es decir, ese poder o dominio propio que tiene una persona sobre lo suyo, o en un ejemplo
más claro la facultad del individuo para ejercer su voto.
La Interpretación del Derecho
Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su
interpretación (Burdese, 1988), la cual procura establecer una acertada adecuación entre una
determinada norma y el caso concreto al que deba aplicarse.
Esta es una actividad creadora del derecho que tiende a describir los enunciados jurídicos,
la interpretación puede ser llevada a cabo por el juez o el profesional en derecho y esta puede ser
gramatical si trata de descubrir el significado literal que alberga el texto de la ley o lógica, si
atiende al sentido de la norma.
Definida por Rafael Luis Hernández Marín “interpretar el Derecho es describir el sentido
total que tienen los enunciados jurídicos. Como los objetos de interpretación jurídica son textos,
interpretarlos es atribuirles sentido. La tarea de interpretación consiste en afirmar o describir que
un texto tiene un sentido determinado” (Hernández Marín & Marcial Pons, 1999).
En caso de que la ley no se acerque a lo que se requiere se aplica una interpretación
extensiva o restrictiva que consiste en una intelección amplia de la norma, dando cobertura
dentro de ella al máximo número de supuestos hechos posibles o Cuando ninguna norma provee
a la regulación del caso concreto, se recurre a la interpretación analógica que es aquella que se
efectúa mediante el establecimiento de las relaciones de semejanza entre cosas, argumentos,
supuestos de hecho o ideas distintas.
El desarrollo político y jurídico Romano como base para el estado actual
Al analizar el desarrollo político, jurídico y hasta sociológico del estado y la sociedad en la
época actual, es de carácter obligatorio remontarnos a los orígenes de la Civilización Romana, es
en esta donde podemos rastrear el origen de gran parte de los conceptos, estructuras sociales,
jurídicas y estatales que nos orientan como sociedad en la actualidad.
¿Pero cómo estas estructuras y definiciones pueden estar vigentes aun hoy siglos después
de su teorización y desarrollo por parte de una civilización como la romana?
Para dar respuesta a nuestro interrogante con el ánimo de ser lo más concretos posibles
podemos tartar de esbozar una secuencia de hechos que originan las principales instituciones del
estado partiendo del desarrollo de la Civilización Romana
 5

Primero. En el seno de la Civilización Romana La costumbre de los ancestros – mores

maiorum2, basada en la experiencia de convivencia y de desarrollo de las familias y las gens3
como base de la civita o civilización, la more maiorum da como resultado una estructura de
estándares o leyes de comportamiento que regulan las relaciones entre las personas lo cual dio
origen a nuestro actual derecho civil, estas dictan el comportamiento de los individuos dentro de
la sociedad y a su vez ratifican o desarrollan un nuevo constructo leyes de acuerdo a las
variaciones que tenga la convivencia dentro de la sociedad en la Urbe. (Morineau Iduarte, 2000)
Segundo. La estructura principal del estado es el individuo y en la civita romana no es la
excepción; la estructura del estado romano en este punto inicia desde el individuo como parte de
la familia base principal de la estructura social, en el cual la figura de paters familia4 reúne la
administración y control de las personas y bienes que hacen parte de la familia, esta figura es el
símil al rex o monarca, a su vez la agrupación de familias de un mismo origen ancestral
conforman las gens y estas a su vez conformaron las civitas, esta estructura básica social que
inicia con el individuo como parte de la familia, la gens y la civita, vislumbra una primera
división del estado en la cual aquellas gentes que son tradicionales son las que ejercen derechos
de dirección y de usufructo de los beneficios que da la civita a los plebeyos que son aquellos que
no vienen de una gen tradicional no tienen los mismos derechos ni tienen la participación dentro
de los frutos que genera esta civita. (Castro Sáenz, 2006)

2
Mores maiorum es aceptado como norma de comportamiento establecido por los antepasados, cuya naturaleza y origen
encuentran las dificultades de fijación que ya señalaron JULIANO (Digesto, Libro IV D.1.3.20) y NERACIO (Notas, Libro IV,
D.1.3.1.21)
3
Institución propia de las sociedades primitivas y de extraordinaria trascendencia en el desarrollo social, político, y cultural de la
humanidad. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023, de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/gens/gens.htm.
4
En Roma, concepto jurídico aplicado a la persona u también al derecho de plena potestad del padre dentro de los muros donde
era el guardador de los lares familiares, y aun cuando no tuviese descendientes. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio
de 2023, de http://www.enciclopedia-juridica.com/d/pater-familias/pater-familias.htm.
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Tercero. El ordenamiento de la civitas da como resultado un esbozo bastante claro de una

estructura y división del estado donde los paters familia de las gentes más influyentes conforman
el Senado y se les llama históricamente como Patricios, aquellos tienen el acceso a la
administración del estado, los plebeyos sin gens engrosan las filas de las exercitus centuriatus,
este es el nacimiento de las legiones romanas como se
conocieron posteriormente.
El territorio es dividido y distribuido en 5 clases cada
una de las cuales tiene una distribución diferente de la riqueza
y unas obligaciones diferentes en cuanto a contribución para
el estado, en este punto se constituyó el ordenamiento
Centuriado Patricio – Plebeyo, base para la conformación de
la estructura del estado. (Iglesias-Redondo, 2010)
Historia del Derecho Romano
La historia del Derecho romano va desde los orígenes, desde la fundación de la civitas, en
el 754 a.C. hasta el siglo II d.C. y se alarga por vía heleno oriental, hasta el siglo VI. La última
etapa, la que va desde el siglo II hasta el siglo VI de C., puede ser llamada del «Derecho romano
cristiano».
El Derecho, tal como lo entienden los romanos, es fruto de creación original y siempre en
movimiento. La clave está en saber conciliar lo creado en el principio, ab origine, con la entrega
de esto -traditio5- a los hombres por venir.
En el discurrir histórico del Derecho romano está presente un juego vario de las hoy
denominadas «fuentes». Como «fuentes» del Derecho o esferas normativas, figuran la
costumbre, la ley, el plebiscito – un día equiparado a la ley-, los senadoconsultos, las
constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y la actividad jurisprudencial,
fundamentalmente compendiada en las respuestas -responsa prudentium6.
A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que tales fuentes o esferas normativas ni
aparecen todas al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen de jerarquía o rango; y, en segundo

5
Voz latina que significa entrega de la cosa que constituye objeto de un contrato. Se dice también tradición. Juspedia.
Recuperado el 10 de julio de 2023, de https://juspedia.es/diccionario-juridico/r/responsa-prudentium/.
6
Respuesta o dictámenes de los jurisconsultos. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023, de
http://www.enciclopedia-juridica.com/d/traditio/traditio.htm.
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lugar, que el ius civile, con principal fundamento consuetudinario, se convierte en sistema
jurídico único.
Tal ius civile es la columna vertebral de lo jurídico, cuna de las reglas los principios,
definidor y rector de las sumas nociones del Derecho privado, tales como el dominium7, la
obligatio8, la patria potestas, la hereditas.9 Y su núcleo central está constituido por los
mores, sea en su pureza, sea en su desenvolvimiento explicativo por obra de la
interpretatio10 (Iglesias-Redondo, 2010).
La actividad de los juristas y de los pretores11 se produce sin ir en contra de la
significación del ius civile, y hace que las nuevas demandas sociales logren ser colmadas.
La esforzada, sutil y silenciosa lucha por cambiar, sin que fuese cambiado, el antiguo y
fuerte derecho civil, representa uno de los capítulos más grandiosos de la historia romana. Sin
embargo:
“Hacer que se mantenga la recia y vetusta arquitectura del ius civile y que, a un tiempo, lo
«jurídico», apremiado a marchar hacia delante, en servicio de nuevas necesidades, se vea
asistido de un vivo frescor es algo digno de verdadera admiración” (Iglesias-Redondo,
2010).
Estudio del Derecho romano
El Derecho romano es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias épocas de
su historia12. Tal Derecho hay que estudiarlo en su propio asiento histórico, esto es, en el sentir
entero de la vida romana. Es nuestra tarea dar luz respecto a los datos y los hechos que hoy se

7
Derecho a propiedad, es especial de su casa, compuesto por la palabra domus (casa), sufijo inus (procedencia o
pertenencia), y el sufijo ium (resultado). Diccionario Etimológico Castellano en línea, Chile 2023. Recuperado el 10 de julio
de 2023, en https://etimologias.dechile.net/?dominio.
8 Acción y efecto de cumplir algo prometido o debido, compuesto por el prefijo ob- (enfrentamiento u oposición), ligare (atar),

más el sufijo -ción (acción y efecto). Diccionario Etimológico Castellano en línea, Chile 2023. Recuperado el 10 de julio de
2023, en https://etimologias.dechile.net/?obligacio.n.
9 Designa un bien o conjunto de bienes, preferentemente raíces (tierra o casas) vinculados a una familia o linaje y que pasan a los

hijos o herederos naturales en virtud de esa vinculación. La raíz procede del término heres, heredis (heredero). Diccionario
Etimológico Castellano en línea, Chile 2023. Recuperado el 10 de julio de 2023, en
https://etimologias.dechile.net/?heredad#:~:text=La%20palabra%20heredad%20viene%20del,en%20virtud%20de%20esa%20vin
culaci%C3%B3n. Hereditas tomada el 10 de julio de 2023
10 Interpretación, representación, explicación. Sus componentes léxicos son: el prefijo inter- (entre), pret (entender, conocer), más

el sufijo -ción (acció y efecto). Diccionario Etimológico Castellano en línea, Chile 2023. Recuperado el 10 de julio de 2023, en
https://etimologias.dechile.net/?interpretacio.n.
11 Persona que tenía cargo de magistrado de justicia en la antigua Roma. Viene del latín Praetor (el que va a la cabeza)

compuesto con: el prefijo prae- (antes de, delante de), el verbo ire (ir), y el sufijo -tor (agente, el que hace la acción). Diccionario
Etimológico Castellano en línea. Chile 2023. Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://etimologias.dechile.net/?
12 Tal ser histórico del Derecho romano permite hablar de un unicum. En el campea esa empinada y unitaria noción que es el

Derecho, para nada advertida en los ordenamientos antiguos, anteriores o coetáneos al de Roma. Véanse IGLESIAS, Roma:
claves históricas, Madrid, 1985, p. 43 ss.; HÓBENREICH, ZSS, 109 (1992), p. 547 ss.
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nos presentan como fracciones o restos, y que en otro tiempo dotaron de unidad superior, íntegra
y eficiente, a un ordenamiento que tiene su raíz en la propia natura.
Hay que preguntar por el origen y el destino de las instituciones jurídicas, encargándose
con su propia conciencia. Procediendo de otro modo, no se llegará a aprehender el pensamiento
histórico-jurídico, el efectivo, el real y vivido. En gran número de instituciones campean
conceptos y máximas axiomáticas comunes, como entroncadas todas en el orden natural y vital
de la ratio iuris13. Cabalmente, su nacimiento responde a las necesidades y exigencias
reclamadas por la vida social, que tiene un solo espíritu, aunque sean varias y movedizas las
formas y las funciones, aunque los sentimientos, los afanes y los impulsos no coincidan siempre
de modo definido.
Para la «razón pura», es sorprendente la influencia de la vida sobre la lógica del Derecho, y
la historia del Derecho romano nos brinda, a través del ejemplo de la aequitas14, o mejor, de la
lucha por la aequitas, una buena razón -natural e histórica- de semejante influjo.
Si la poesía no está reñida con el Derecho, ningún otro como el romano nos muestra lo que
es poesía de orden y regularidad. La historia de tal Derecho es una obra maestra, en la que la
llaneza y la unidad más grandes se conjugan con la actividad enérgica (Ihering, 2001).
Son muchos los elementos que dan gracia a esa historia, pero son de resaltar el valor de la
auctoritas15, con su sentido de práctica política trascendente (Castresana Herrero, 1988); el alto
significado de los vínculos extrajurídicos (Iglesias, 1956) y, sobre todo, de esos que se llaman la

13
Latín que, libremente traducido, significa 'razón de derecho' o 'motivo jurídico'. Refiere a la interpretación que se realiza de
determinada institución jurídica para que sirva de base a una argumentación. Diccionario usual del Poder Judicial. Poder Judicial,
Costa Rica. Recuperado el 10 de julio de 2023 de https://diccionariousual.poder-
judicial.go.cr/index.php/diccionario/45304:ratio%20iuris#:~:text=Lat%C3%ADn%20que%2C%20libremente%20traducido%2C
%20significa,de%20base%20a%20una%20argumentaci%C3%B3n.
14 'Equidad', categoría formada por la jurisprudencia romana sobre la distinción ius strictum-ius aequum, que permitía en

ocasiones flexibilizar la aplicación de la ley y, en nombre de la aequitas, incluso desplazar la legalidad vigente. La aequitas se
relaciona con el bonum et aequum y, en definitiva, con la iustitia (Ulpiano: Digesto 1, 1, 10) y los tria iuris praecepta: honeste
vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere (Ulpiano: Digesto 1, 1, 10, 1).
15 Literalmente significa autoridad; hace referencia a un poder no vinculante pero socialmente reconocido. Confilegal, Madrid.

Recuperado el 10 de julio de 2023 de https://confilegal.com/20160105-auctoritas-potestas-antigua-

roma/#:~:text=La%20auctoritas%2C%20significa%20literalmente%20significa,no%20vinculante%20pero%20socialmente%20re
conocido.
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pietas16, la humanitas (Zaffaroni, 2006), la fides17 (Perley, 2012), la amicitia18, el officium19, la

fuerza y virtualidad de una iurisprudentia20 siempre atenta a la exacta misión de arrancar a la
natura los contenidos de verdad moral que convienen a lo que es bueno y justo -bonum et
aequum-.
Fases de desarrollo del Derecho romano
En un curso de siglos que va desde el VIII a. de C. hasta el VI d. de C., vive toda una
sucesión histórica de normas y principios, de órdenes o sistemas de varios tipos. Pero la variedad
no significa contraposición: la obra de la jurisprudencia -iurisprudentia- se explica, cabalmente,
por el engarce y fortaleza que dio a todos los órdenes, para hacer de ellos el orden jurídico
romano de que habla Gayo: “Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus
consultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis
prudentium"21 (El Derecho del pueblo romano se encuentra en las leyes, en los plebiscitos, en los
senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que gozan del
derecho a promulgarlos y en las respuestas de los juristas.)
En la evolución del Derecho romano cabe distinguir tres fases: la del ius civile, la del ius
gentium y la del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino.
La fase del ius civile -ius Quiritium (Fiori, 2005)- se inicia con la fundación de la civitas -
754 antes de Cristo-, y termina al final de la segunda guerra púnica (201 a.C.) Es la época del
Estado-ciudad, delimitado por territorios delimitados e integrado por una pequeña comunidad de
pastores y labradores. El Estado se yergue como en grupo político supremo, comenzando la tarea
de sustituir en la dirección política a las gens o grupos menores, que llegarán a desaparecer en los

16
Se refiere a la virtud que se manifestaba en el respeto y fidelidad romana para con los dioses, la patria (algunos autores señalan
que incluía la idea de patriotismo), los padres y algunos miembros de la familia. Lexvademecum Diccionario Jurídico.
Recuperado el 10 de julio de 2023 de https://lexvademecum.com/2020/10/04/pietas/.
17 Fides es todo lo que se aplica a la buena fe, honor o credibilidad en diferentes relaciones, desde la fidelidad en el matrimonio

hasta los acuerdos comerciales contractuales o desde las obligaciones que los soldados deben a Roma o hasta las relaciones
estatales con los aliados federados de Roma, los socii. Perley, Sara. Fides Romana: Aspectos de la fides en las relaciones
diplomáticas romanas durante la conquista de Iberia. Tesis Doctoral, University of Otago, 2012.
18 Vínculo jurídico que protege a las personas que han contraído un lazo de protección mutua, por lo que, en caso de ruptura por

la comisión de un delito, se considera este agravado; es el efecto contrario a inimicitia. Diccionario Panhispánico del Español
Jurídico, Real Academia Española. Recuperado el 10 de julio de 2023 de
https://dpej.rae.es/lema/amicitia#:~:text=Amistad.,1%2C%204%2C%2041).
19
Término político-jurídico utilizado por los romanos para designar al conjunto de personas adscritas a un magistrado,
gobernador, administrador o general para poder desempeñar correctamente su función. A. E. R. Boak, "Officium", RE, vol. XVII,
2, Stuttgart, 1937, cols. 2045–2056.
20
Compuesto del genitivo ius, iuris (Derecho) y prudentia, contracción de providentia (previsión). Designa así a la ciencia del
Derecho, al conjunto de sentencias de los tribunales y la doctrina que contienen y a los criterios establecidos ante cualquier
problema jurídico, fundamentados en una extensa pluralidad de sentencias concordes. Diccionario Etimológico Castellano en
línea, Chile 2023. Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://etimologias.dechile.net/?jurisprudencia
21 Cfr. GAYO, 1, 2; Pomponio, D. 1, 2, 2, 12; Papiniano, D. 1, 1, 7.
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tiempos de la República. Así, la acción estatal viene a menoscabar la autonomía del consorcio
familiar, aunque en ciertos aspectos logre mantener viva su antigua estructura.
El ius civile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias (basadas en la costumbre)
de carácter rígido, formalista y simple. Sobre estas normas y sobre la ley de las XII Tablas -ley
excepcional, que no perjudica la coherencia del sistema consuetudinario-, trabaja la
jurisprudencia, pontifical primero, y laica después. La actividad jurisprudencial llega a tal punto,
que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ius civile... in sola
prudentium interpretatione consistit22 (el derecho civil consiste en la sola interpretación de los
juristas).
El Derecho de familia sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político.
El paterfamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a él sometidas. La
herencia, aun cuando sirve a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos algunos
rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla dividida entre los jefes de
las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola.
Dos negocios jurídicos cargados de solemnidad la mancipatio23 y la in iure cessio24- sirven
para la actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones,
manumisiones, traspaso de la tutela legitima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios,
constitución de servidumbres, transmisión de la propiedad. El régimen de los contratos se halla

22
D. 1, 2, 2, 12.
23
Mancipatio es un contrato verbal formal y solemne (sacramental) con el que se transmitía la propiedad de las cosas
mancipables (res mancipi): los fundos rústicos y urbanos, los esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas.
Fue una de las instituciones más importantes y de mayor duración que tuvieron los romanos, aunque es también una de las que
menos se conocen debido a la desaparición realizada por la comisión compiladora. Fue el jurista romano Gayo quien consiguió
recuperar gran parte de esta institución en su obra Institutas. Amunátegui Perelló, Carlos Felipe (2011). «Origen y función de la
"mancipatio"». Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (33): 37-63. Recuperado el 10 de julio de 2023, en doi:10.4067/S0716-
54552011000100001.
24 La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la propiedad tanto de las cosas mancipables cuanto de

las no mancipables. Aunque es imposible constatar sus orígenes, probablemente es una institución muy antigua, quizá anterior a
las XII Tablas. Así como Gayo nos presenta la mancipatio como una venta imaginaria, la in iure cessio no es otra cosa que un
litigio imaginario, pues se recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad de transmitir la misma.
Derecho Romano.es. Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://www.derechoromano.es/2012/07/in-iure-cessio.html
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dominado por principios de inflexibilidad y angostura, figurando entre los modos constitutivos
de obligación la mancipatio, el nexum25, la fiducia26y la sponsio27.
La fase del ius gentium va desde el final de la segunda guerra púnica (201 a.C.) hasta la
muerte de Alejandro Severo (235 d.C.), cuando cesa el predominio de Roma y de Italia. Es la
época de la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia al Mundo.
Oriente y Occidente se hacen romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la
comunidad patricio-plebeya en el centro de un colosal Imperio.
Uno el Imperio, uno el ius gentium. Derecho exento de formas, regulador del comercio,
aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto pretorio y la
legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del
Derecho cosmopolita.
Junto al ius civile, abierto ahora para transformarse en ius gentium, aparece una formación
proveniente de la actividad del Pretor: el ius honorarium. Aunque nuevo y más libre, se produce
el derecho honorario en torno al sistema tradicional del ius civile.
La jurisprudencia alcanza en este periodo su máximo apogeo y florecimiento.
La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad doméstica, al
antiguo sistema del parentesco agnaticio28 sucede el de la cognación o fundado en los vínculos
de sangre. En el orden de los negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan solo para la
transmisión de la res mancipi29, admitiéndose la validez de la simple traditio o entrega para la
transmisión de las demás cosas. Bajo las nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los

25 Nexum (de nectere = legare) significa propiamente lo que está o ha estado ligado, o sea el acto de constituir una obligación
(ob-ligatio) En los primeros tiempos de Roma constituía un contrato obligatorio especial, esto es, un mutuo simbólico, con cuya
forma se revestía una obligación cualquiera, y producía efectos jurídicos rigurosamente determinados. Derecho Romano.es.
Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://www.derechoromano.es/2015/11/contratos-verbales-derecho-romano-nexum.html
26 Fiducia en general es una institución consistente en la transmisión de la propiedad por mancipatio, a cuyo acto se acompaña un

convenio por el cual el accipiens se compromete a la devolución de la cosa recibida, o a dar a ésta un cierto destino, cuando
acaezca una determinada circunstancia, que se fija. Derecho Romano.es. Recuperado el 10 de julio de 2023, en
https://www.derechoromano.es/2013/07/fiducia.html
27 En el primitivo derecho romano, el contrato oral de estipulación, privativo de los ciudadanos, origen de una obligación, a cargo

de un deudor único o de varios, y de sus fiadores. UniversoJus.com. Recuperado el 10 de julio de 2023, en

http://universojus.com/definicion/-sponsio
28
Agnación. En Derecho Romano se llama así al parentesco por consanguinidad entre aguados; esto es, entre los
varones descendientes de un mismo padre, y sujetos a la potestad del pater familias. Era una especie de parentesco civil,
en oposición al natural. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023, en http://www.enciclopedia-
juridica.com/d/agnaci%C3%B3n/agnaci%C3%B3n.htm
29 Res mancipi. Cosas mancipables: los fundos rústicos y urbanos, los esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres

rústicas. Amunátegui Perelló, Carlos Felipe (2011). «Origen y función de la "mancipatio"». Revista de Estudios Histórico-
Jurídicos (33): 37-63. Recuperado el 10 de julio de 2023, en doi:10.4067/S0716-54552011000100001.
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contratos libres o de buena fe, los bonae fidei negotia30, tales como la compraventa, al
arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino se va desde la muerte de Alejandro
Severo (235 d.C.) hasta Justiniano (siglo VI d.C.). A la muerte de Alejandro Severo sobreviene
la crisis que determina la caída del mundo romano y de la vieja civilización itálica. Se quiebran
las fronteras del Estado ante la presión avasalladora de los barbaros, que invaden las provincias e
incluso la misma Italia. Solo más tarde, con Claudio II, Diocleciano y Constantino, se supera la
crisis, restaurándose el Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma a
Constantinopla.
Ya la constitutio Antoniniana (212 d.C.), había diseminado el Derecho romano a todos los
habitantes del Imperio. Llevado el Derecho romano a otras tierras, empieza la lucha entre este y
los derechos locales, asumiendo especial significado en Oriente. Las costumbres y las prácticas
orientales penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu helénico,
aunque ágil y luminoso, era menos equilibrado y práctico que el de los romanos, por tanto,
imprime su marca en el posterior desarrollo del Derecho romano.
La familia romana pierde su estructura bajo la influencia de las nuevas corrientes y,
especialmente, de la cristiana. En cuanto a lo hereditario, desaparecen las antiguas formas
testamentarias, y se establece la prevalencia de la sucesión ab intestato31, fundada en la
cognatio32. La propiedad se ve privada de sus tradicionales características, irrumpiendo toda
suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res mancipi y res nec mancipi33 es abandonada.
La traditio constituye el modo fundamental de transmitir el dominio. En el campo de las
obligaciones se desvirtúan las viejas instituciones, apegadas a formalismos y solemnidades
orales, y ocupan un primer plano los contratos escritos.
Las fases señaladas -ius civile, ius gentium, Derecho heleno-romano, romeo o bizantino- se
dibujan, en línea general, de acuerdo con el juego que en la realidad histórica de Roma han

30
Bonae fidei negotia. Negocios de buena fe. El conjunto de operaciones o actos jurídicos amparados por las acciones de buena
fe del procedimiento romano, y que originan.de* manera inmediata o eventual obligaciones a cargo de ambas partes.
UniversoJus.com. Recuperado el 10 de julio de 2023, en http://universojus.com/definicion/negotia-bonae-fidei
31
Ab-intestáto significa 'sin testamento'. A partir de la locución latina se ha generado el sustantivo masculino abintestato, que
significa 'procedimiento judicial sobre herencia de quien muere sin testar'. Diccionario Panhispánico de Dudas, Real Academia
Española. Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://www.rae.es/dpd/ab%20intestato
32
El lazo biológico que constituye el parentesco de sangre en Derecho romano determinado por la procreación fue denominado
por los romanos cognatio (cognación) o cognatio naturalis. Derecho Romano.es. Recuperado el 10 de julio de 2023, en
https://www.derechoromano.es/2013/07/cognatio.html
33
Res nec mancipi habría de entenderse con cosas que no dan lugar a la propiedad. Derecho Romano.es. Recuperado el 10 de
julio de 2023, en https://www.derechoromano.es/2011/12/res-mancipi-res-nec-mancipi.html
 13

tenido fundamentales factores de orden político, social y económico. Crisis, cambios o

transformaciones de razón política influyeron, por fuerza, y de modo decisivo, en la evolución
del Derecho romano.
En la línea de evolución del Derecho privado cabe distinguir una serie de periodos: a)
Derecho antiguo, desde la fundación de Roma hasta el siglo I a. de C.; b) Derecho clásico, desde
el 130 a. de C. hasta el 230 de C.; c) Derecho posclásico, desde el 230 de C. hasta Justiniano; d)
Derecho justiniano.
El Derecho antiguo, el Derecho romano nacional, desemboca en el más perfecto Derecho
romano clásico. Tal perfección se debe a la obra de la jurisprudencia, pero sería erróneo no
contar con la propia «veteranía» del Derecho preclásico como campo adelantado y propicio para
el trabajo de los juristas clásicos.
Del Derecho clásico, gran monumento de la jurisprudencia romana, hemos hecho casi
siempre una abstracción. A pesar de nuestro sentimiento de acercamiento intelectual al Derecho
clásico, no deja de ser nubosa la imagen que tenemos de este. De todos modos, es equivocado
ver en lo clásico una quieta conformidad de pensamientos, de sentencias, pareceres y opiniones,
un liso compuesto de principios de igual naturaleza y condición.
Nos libraremos de definir la época posclásica como simplemente “decadente”, y sin negar
la inferioridad del Derecho posclásico, dada la formación deficiente de los juristas, el fallo de la
terminología, la desvirtuación de las nociones, y la falta de una técnica procesal rigurosa, no es
dable entender que aquí todo es ruptura con lo clásico o degeneración de lo clásico.
Del Derecho clásico juzgamos, sobre todo, a través de la obra llevada a cabo por la
jurisprudencia, sin embargo, juzgar del Derecho posclásico por la sola obra de la jurisprudencia,
es arriesgado además de improcedente, pues tal derecho hay que referirlo a toda una suerte de
factores económicos, sociales, políticos y religiosos que alumbrarán luego nuestra civilización
moderna.
Pensemos sobre los términos en que esos factores han podido determinar el cauce de la
actividad jurisprudencial posclásica. Porque el jurista posclásico, más deslucido que torpe, obra
bajo el imperio de las “circunstancias”.
No renace lo clásico en lo posclásico, pero aquí está el vehículo de la pervivencia ya que
aquí se opera la continuidad jurídica.
 14

En época posclásica, perdido ya el alto significado institucional de la iurisprudentia y la

pretura34, e incluso rotas las viejas bases de la sociedad romana, cobran vigor, bajo la imagen de
liberación o independencia, las instancias que operan en la práctica. Es el momento del
«vulgarismo», tendencia que importa, en definitiva, la imposición urgente y autónoma de lo
concreto. Quedan atrás las figuras bien elaboradas de los clásicos. No se advierte ahora aquel
ajuste, aquella disposición y conformidad de las antiguas instituciones. Falta la sabia mano
operadora del jurista (Iglesias-Redondo, 2010).
El “vulgarismo, o si se quiere, el derecho que de esta toma el estilo y carácter, el Derecho
romano vulgar35- ignora las doctas maneras de definición y tamización de lo jurídico. Priva lo
vital, en todo lo que tiene de crudo y primario.
Lo clásico, con todas las peripecias de los tres siglos anteriores a Justiniano, no se agota o
muere definitivamente, por lo menos, en su esencia espiritual, a pesar del escolasticismo de las
escuelas, a la tarea simplificadora de éstas, a las reediciones de obras clásicas con errores o
corrupciones en la hora de ser sustituido el antiguo volumen por el codex36, y al propio olvido o
abandono de otras. El Derecho clásico, el arte, compilado en el libro Corpus iuris civilis37, llega
hoy a nosotros por este último, “con eco lejano y no siempre fiel, pero suficientemente vigoroso
como para instarnos a no cerrar nuestros oídos de juristas verdaderos -de juristas que quieren
serlo de verdad- a una llamada siempre eterna...” (Iglesias-Redondo, 2010)
Las XII Tablas
La base del Derecho romano primitivo –ius quiritium– estaba formada por un conjunto de
normas, costumbres, usos sociales y modos de relacionarse –mores maiorum– que, se habían

34
En la antigua Roma, en el año 367 A. C., Fue creada una nueva magistratura populi Romani, la pretura urbana, a la que se le
otorgó la jurisdicción civil. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023, en http://www.enciclopedia-
juridica.com/d/pretura/pretura.htm
35
Fue BRUNNER (Zur Rechtsgesch. der romischen und germanistischen Urkunden, Berlin, 1880) el primero en denunciar la
existencia de una práctica jurídica desligada del Derecho oficial, otorgándole la denominación de «Derecho romano vulgar».
Según BRUNNER, a la manera que existió un «latín vulgar», se dio también un «Derecho vulgar», fundado en las exigencias
prácticas de la vida y que representa, en definitiva, una degeneración del Derecho romano puro. La tesis de BRUNNER, lo
mismo que la algo posterior de MITTEIS, dieron base a una serie de interesantes estudios sobre el problema -difícil por la escasa
documentación- de las vicisitudes del Derecho romano durante los siglos III al V. Sobre el Derecho romano vulgar
36 Codex. En la antigua Roma, conjunto de leyes o constituciones. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023, en

http://www.enciclopedia-37
juridica.com/d/codex/codex.htm#:~:text=Locuci%C3%B3n%20latina%20que%20significa%20%22c%C3%B3digo,leyes%20sob
re%20una%20misma%20materia.
37 El Corpus iuris civilis (Cuerpo de Derecho civil, en latín) es la más importante recopilación de derecho romano de la historia.

Fue realizada entre 529 y 534 por orden del emperador bizantino Justiniano I (527–565) y dirigida por el jurista Triboniano. Su
denominación proviene de la edición completa de las obras que la componen publicada por Dionisio Godofredo en Ginebra el
año 1583. Es una recopilación de constituciones imperiales y jurisprudencia romanas desde 117 hasta 565 compuesta por el
Codex repetitae praelectionis, la Digesta sive pandectae, las Institutas y las Novellae constitutiones. (Machicado, 2007)
 15

venido considerando como preceptos obligatorios que regulaban la conducta y la convivencia

social (Daza Martínez & Saiz López, 1995). Los mores maiorum, interpretatio y la Ley de las
XII Tablas (Lex duodecim tabularumni o Duodecim tabularum leges) constituyeron el núcleo
más antiguo de aquel conjunto de normas llamado en época republicana ius civile, es decir,
derecho propio de los ciudadanos romanos (Navarro Romance, 2016).
El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición.
Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretatio38
jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias (Iglesias-Redondo, 2010).
El ius civile o Derecho del pueblo romano, tenía como fuente exclusiva, en esta época, los
mores maiorum o costumbres y usos que los antepasados habían considerado como reglas de
conducta y cuyo contenido fundamental aparece recogido en las Doce Tablas (Lozano Corbí,
1999).
La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo a mediados del siglo V a.C. En ese
momento, el Senado republicano envió una comisión de tres magistrados a Atenas para conocer
la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la Ley.
Una vez volvieron, se constituyó una comisión formada por diez magistrados patricios con
facultades legislativas “los decemviri legibus scribundis”39 y en un año elaboraron las diez
primeras tablas hacia el año 451 a.C. Un año después se creó otra comisión, formada no sólo por
patricios sino también por plebeyos, que se encargó de elaborar las tablas once y doce. De
manera que en un período de tres años (de 451 a.C al 449 a.C), los magistrados se encargaron de
sistematizar los mores maiorum. Finalmente, las XII Tablas serían ratificadas por el Senado y
aprobadas por las asambleas populares en los comicios centuriados (Lozano Corbí, 1999). La
influencia del mundo griego en la redacción de la Ley de las XII Tablas, se centró principalmente
en la forma más que en el contenido material. Por ejemplo, las similitudes vienen de la mano de
la adopción de la Ley por el pueblo reunido en asamblea, siendo vinculante por esto mismo; la
recopilación y publicación en un texto y así garantizar la seguridad jurídica; y la igualdad
jurídica ante la Ley. Por lo tanto, el contenido viene de las propias características y forma de vida

38 Voz lat. Interpretación o explicación de un texto legal o de algún pasaje de un jurisconsulto. Más estrictamente, el comentario
sobre fragmentos de les jurisconsultos clásicos y de las constituciones imperiales inserto en la "Lex romana visigothorum".
UniversoJus. Recuperado el 10 de julio de 2023, en http://universojus.com/definicion/interpretatio
39
Locución latina Decenviros para escribir las leyes; o legisladores. Los que, elegidos por los comicios de las centurias, fueron
encargados, con ilimitados poderes durante un año, de redactar las XII Tablas. Por supuesto, esta "comisión" constaba de diez
individuos. UniversoJus. Recuperado el 10 de julio de 2023, en http://universojus.com/definicion/decemviri-legibus-scribundis
 16

del pueblo romano. En ellas se recoge de manera más o menos ordenada un conjunto de normas
que hasta entonces eran cumplidas como costumbre. Sin embargo, no se sabe con certeza el
contenido exacto que tuvieron las XII Tablas al no tenerse la fuente directa. El texto originario
no ha perdurado, según la tradición, por la destrucción de las mismas en el año 391 a.C. tras el
asalto e incendio de Roma por las huestes celtas de Brenno, aunque, según esa misma tradición,
se volvieron a escribir y publicar (Betancourt, 2007). Se conocen por fuentes posteriores, citas y
referencias de los juristas romanos y autores literarios romanos como pueden ser las obras de
Cicerón, los libros de historia de Livio y Dionisio de Halicarnaso, las Instituciones de Gayo, las
Sentencias de Paulo, el Epítome de Ulpiano, y la obra codificadora del emperador Justiniano
(Espitia Garzón, 2016).
Las XII Tablas fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del
pueblo romano, se produjo hacia mediados del siglo V a.C. y es el más antiguo código de
Derecho romano. La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en
doce planchas de bronce que se expusieron en el foro. La importancia de
las XII Tablas se debe a la incorporación de los principios de publicidad,
seguridad jurídica e igualdad ante la ley.
El contenido de las XII Tablas es pues producto genuino de las
convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito de manera más o
menos ordenada una serie de normas jurídicas que hasta entonces eran
costumbres, algunas de las leyes del Regnun40 y normas redactadas ex
novo41 por las comisiones que elaboraron las tablas.
El contenido de las tablas sería el siguiente: Tablas I, II y III: Derechos procesal civil;
Tablas IV y V: Derecho de Familia y Sucesiones; Tablas VI y VII: Derecho de Obligaciones y
Derechos Reales; Tablas VIII y IX: Derecho Penal de la época; Tabla X: Derecho sacro; Tablas
XI y XII: Tabla de los injustos (prohibiciones).

40 Del latín regnum. 3. m. Conjunto de diputados o procuradores que con poderes del reino lo representaban o hablaban en su
nombre. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Recuperado el 10 de julio de 2023, en
https://dle.rae.es/reino
41 Locución latina que significa ‘de nuevo’. De nuevo; que se tiene que hacer desde el principio. Diccionario usual del Poder

Judicial. Poder Judicial, Costa Rica. Recuperado el 10 de julio de 2023 de https://diccionariousual.poder-

judicial.go.cr/index.php/diccionario/53129:ex-
novo#:~:text=Locuci%C3%B3n%20latina%20que%20significa%20'de,que%20realizarse%20%E2%80%9Cex%20novo%E2%8
0%9D.
 17

Ideas Romanas del Derecho

Aptitud primordial del hombre romano es la de saber a qué atenerse en cada hora, en cada
instante. La capacidad razonadora, volcada sobre lo real, sobre lo natural y circunstante, ayuda a
tal saber sin el recurso de tecniquerias (la palabra es de Miguel de Unamuno) intelectivas
extrañadas de lo que se ofrece a flor de tierra.
El romano mete a presión su juicio para captar la esencia de lo vital, con todas sus
variantes y alternativas. Su juicio, basado en obrar con prudencia -iudicium adhibere-, y no ya el
prejuicio, el pronóstico alimentado por ideaciones más o menos atrevidas o aventuradas.
El romano no especula, no mira desde atalaya. Su razonar se produce aquí abajo. Actúa a
ras de suelo, tratando de arrancar a la natura su ser vivo y bullente. Todo menos forzar a la
realidad para que hable un lenguaje que no es el suyo. Todo menos someterla a los caprichosos y
tornadizos juegos de la imaginación.
Un romano antepone a lo que opina lo que siente, lo que es predicado de su sensibilidad.
Nada importa tanto como el ser -ontos- de las cosas.
La historia, continua, del ius habla de una batalla por el logro del aequum. Del aequum
acostado al bonum. Pues ius es eso: «ars boni et aequi», arte de lo bueno y de lo justo.
La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el entero territorio -no
rigurosamente acotado- del ius.
Lo humano humanizado, civilizado, cultivado -cultus de cultura, cultivar, en
contraposición a victus de vivo, a vida material-, triunfa por obra de unas virtudes o valores que
actúan sobre el ius desde su propia entraña, o desde fuera, como ambiente impregnado de
moralidad. O lo que es lo mismo, dentro del orden -ordo- o fuera de él -extra ordinem-.
El Derecho, según lo entienden los romanos, tiene su base en unos principia -principios-.
Tales principia, enraizados en un mundo de creencias, sentimientos, impulsos, necesidades
políticas, económicas y otros, no se vierten del todo en lo jurídico positivo. Sin embargo, en el
todo que es la vida colectiva actúan en forma difusa cual complementos que aseguran la razón de
ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho (Iglesias-Redondo, 2010).
En síntesis, y a riesgo de repetir lo ya dicho, los rasgos del Derecho romano pueden
presentarse así:
a) La conexión con la realidad viva de las cosas, la naturalidad.
b) El concierto entre tradición y progreso.
 18

c) La concreción, contrario a la abstracción, al prestar atención debida a cada caso real.

d) La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, esto es, en la no
proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho privado.
e) El abundamiento jurídico frente a la escasez legislativa. Las leyes dictadas en materia de
Derecho privado son bastante escasas, con excepciones tales como en el que la lex (publica) no
se entromete en la órbita del ius.
f) La primada posición del derecho de familia respecto de los restantes órdenes. El
paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado.
g) La potenciación de los hoy llamados «derechos subjetivos», trocados en verdaderos
“poderes”, como se pone de manifiesto en el dominium, en la obligatio, en la patria potestas.
Cada sujeto, cada titular puede hacer mucho, pero de él se espera tanto la prudente autolimitación
cuanto el obrar diligente. No sometido a muchas y graves cortapisas, el hombre romano explica
mayormente sus iniciativas personales, timbradas por la religión de la diligentia, por la religión
del buen hacer.
h) La consagración de la libertas -libertad-, la del hombre singular y la de la república -
libera res publica-. Tanto se quiere que el individuo logre un vivir libre, aunque no
desenfrenado, como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico.
i) La persecución del bonum et aequum a lo largo de todo el camino, por quehacer comunal
y por la hábil actuación de los juristas y de los pretores, y sin olvidar la intervención ejercida por
fuerzas extrajurídicas o metajurídicas, que actúan de vario modo sobre lo reglado o estatuido.
j) El casticismo. Lo castizamente romano, resulta patente en el total ordenamiento jurídico,
imprimiendo su sello a las instituciones foráneas recibidas. (Iglesias-Redondo, 2010)
“Ius”
La palabra “Derecho” corresponde con el latín ius, cuyo origen y significado etimológico
no están bien precisados42. Ius es empleado por los romanos para designar tanto el Derecho
objetivo -ius civile (derecho civil), ius gentium (derecho de las naciones), ius Romanum (derecho
romano) o ius Romanorum (derecho de los romanos)-, cuanto el Derecho subjetivo -ius utendi

42
Comúnmente los estudios etimológicos giran en tomo a una de estas derivaciones del vocablo ius: a) de iug (radical de iugum,
iungere, coniugium), emparentado con el sánscrito yu, yug, yung, indicativo de ligazón o vínculo; b) de iussum (de luberé), para
referirse a lo reglado, a lo preceptuado o estatuido; c) de yous o Jous o Ious, con raíz en el sánscrito yaus, que significa salud,
salvación; d) de Iones, Iouls, divinidad tutelar de Roma. Véanse ahora CARNELUTTI, Di l’arte del diritto, RISO, 1 (1947), p.
108 ss.; «Ius lunglt», Rhi. dtr. proc., 1949, p. 57 ss.; DEVOTO, Di lio della grammatica, RISG, 1 (1948), p. 414 ss.; GUARINO,
L'ordinamento giuridico romano, 4. ed., Napoles, 1980, p. 68 ss., a quien seguimos en el texto, al explicar los varios significados
del término Ius; SANTORO, Potere ed alione nell'anttco diritto romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 151 ss., 202 ss.
 19

(derecho a usar), ius fruendi (derecho a disfrutar), ius vendendi (derecho a vender), ius
distrahendi (derecho a enajenar). El ius en sentido objetivo es definido por Celso (hijo), quien
vivió bajo Adriano, como ars boni et aequi (arte de lo bueno y de lo justo).
El ius civile antiguo es un cuerpo de normas que parece surgido con la propia estirpe, y con
esa fuerza de razón que está en la propia natura rerum43, en la razón misma de las cosas. Pero
esa razón natural en su origen queda prisionera de la rigidez formal de las primeras normas
consuetudinarias. Lo inamovilidad y estaticidad formales favorecerán el surgimiento de
iniquitates, de situaciones que no reciben adecuada respuesta en un ius civile rígido y vetusto.
La adaptación del ius a las nuevas exigencias será llevada a cabo bajo criterios de equidad -
aequitas- por obra del pretor y los emperadores, bajo la prudente guía de los juristas. La
definición de Celso responde a un momento histórico en que ha sido superado el viejo
formalismo, descubriéndose la esencia del ius en lo que la conciencia social, que actúa con toda
serie de datos económicos, políticos, psicológicos, éticos, tiene por bueno y justo -bonum et
aequum-, reclama esta necesidad. (Iglesias-Redondo, 2010)
“Ius” y “Fas”
La conexión entre Derecho y religión se pone de manifiesto en todas las normas primitivas.
No se da allí una antítesis o contraposición entre el ius y el fas44, entre la lex humana y la lex
divina.
Licitud o ilicitud de un acto o de un comportamiento, diferencia que luego de comprobada,
se vertería en esas fórmulas que han llegado a nosotros: fas est (es verdad), ius est, fas non est
(está bien, no está bien), nefas (equivocado), ius non est (no está bien).
No se sabe, y es simple hipótesis, si en tiempos más remotos fas -de fari, hablar- significa
la licitud que asiste al pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y si ius alude a la
licitud de un facere (hacer). Sea como fuere, las fuentes más antiguas de que disponemos
testimonian el uso indiferenciado de fas y ius para indicar la licitud de lo que se dice y de lo que
se hace.
En un primer momento, fas y ius expresan la licitud de un determinado acto o
comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en
concreto, se pasa luego a considerarla en abstracto, y uno y otro término designan entonces «lo

43La naturaleza de las cosas. Traducido por TraductorPro.com. En https://www.traductorpro.com/traductor-espanol-latin

44
Fas es un término que se emplea en el terreno del derecho. Se trata de un vocablo de origen latino que puede traducirse
como “lícito” o “justo”. Definición.de. Recuperado el 10 de julio de 2023, en https://definicion.de/fas/
 20

lícito», «lo que es lícito». En los últimos siglos de la Republica se zanja definitivamente el
proceso de secularización del ius. A partir de entonces, fas significa “lo lícito religioso”, y así
equivale al ius divinum, a la norma que es divina tanto por su origen como por el objeto sobre
que recae.
“Aequitas y Aequus”
Aequitas (justicia) y aequus (igual) son términos que expresan la adecuación del Derecho
positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales raizados en la
conciencia colectiva. El ius ha de plegarse a las singulares contingencias de cada hecho, de cada
negocio o de cada relación, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida
social. En otro caso, el ius conduce a la iniquidad: summum ius, sum-ma iniuria (supremo
derecho, suprema injusticia). Hay cuestiones que la ley deja sin responder, por su defectuosa
dicción, por su angostura formal, porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado. Si esto
ocurre, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción y el exacto equilibrio entre
Derecho y vida. El Derecho justinianeo, influido por el concepto aristotélico de la Πιεκεια
(epiekieia)45 y de la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado que albergan los
términos humanitas (humanidad), pietas (piedad), benignitas (amabilidad), charitas (caridad),
benevolentia (benevolencia).
La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho es la
aequitas, si por aequitas se entiende la justa adhesión de la norma positiva a la mudable
vida social que regula. La aequitas justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ética, en
cuyo nombre se ha de actuar con amor (Iglesias-Redondo, 2010).
“Iustitia”
Ulpiano define la iustitia (justicia) como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno su derecho”: constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi46- La justicia de que
aquí se habla no es la justicia pura, virtud integra que abraza en si a todas las virtudes, sino esa
justicia terrena de uso cotidiano que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres,
propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones
exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.

45 La πιεκεια aristotélica. Una solución “fronética” a lo justo en la dialéctica de lo bueno y lo legal según Paul Ricoeur. Iñaki
Marieta. Recuperado el 10 de julio de 2023 en https://www.catedradehermeneutica.org/con-paul-ricoeur-espacios-de-
interpelacion-tiempo-dolor-justicia-relatos/
46
Digesto 1, 1, 10.; Institutas 1, 1.
 21

Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para
descubrir “el derecho de cada cual” en distintos momentos y situaciones, en las contingencias a
que está sometida la vida en sociedad.
…no carece el jurista del criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo licito de lo
ilícito: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum, ab iniquo
separantes, licitum ab illicito discernentes47 (En efecto, cultivamos la justicia, profesamos
el conocimiento de lo bueno lo justo, separando lo licito de lo ilícito, discerniendo lo licito
de lo ilícito) (Iglesias-Redondo, 2010).
“Iurisprudentia”
Ulpiano define la iurisprudentia o ciencia del Derecho en los siguientes términos:
Iurisprudenti divinarum aique humanarum rerum notitia, iusti aique iniusti scientia48 (La
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto).
Poner en práctica “el fin del Derecho” es la tarea que enfrenta el jurista romano. El
conocimiento de las cosas divinas y humanas no es especulativo, sino práctico: la prudentia
(prudencia) no es la sapientia (sabiduría), la σοφία (sofía), el conocimiento en sí y por sí, sino la
φρονησις49 (sabiduría), que consiste en la rerum expetendarum fugiendarum scientia50, es decir,
en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras.
Con la mirada en lo que es bueno y justo -bonum et aequum-, el iuris prudens (sabio de la
ley) ha de encontrar solución a problemas vitales. El jurista romano no coloca los fríos y rígidos
esquemas de la doctrina por encima de los fines y necesidades de la vida. Antes que meter el
Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las
exigencias prácticas (Iglesias-Redondo, 1987).
El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición fecunda
enderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de la historia. Gracias a esta interpretatio
-tan extraña al idolatrismo de la técnica jurídica moderna-, fue posible llevar el Derecho
romano al culmen de un raro y maravilloso perfeccionamiento (Iglesias-Redondo, Derecho
Romano. Derecho e instituciones, 2010).

47
D. 1, 1, 1, 1.
48
D. 1, 1, 10, 2.
49 Término griego que, siguiendo la tradición escolástica, suele traducirse por prudencia o, en el caso de Platón, como sinónimo

de la sabiduría (σοφία), que es prudente, y que pertenece al alma racional, propia de los gobernantes en su república ideal.
50 CICERÓN, de off., 1, 43, 153.
 22

“Tria Iuris Praecepta”

Según el mismo Ulpiano, tres son los preceptos jurídicos fundamentales: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno
lo suyo). Los tres preceptos conciernen a todo tipo de normas sociales a las que es común un
mismo principio sobre el obrar, pero adquieren máxima significación referidos al Derecho, cuya
esencia radica en el imperativo que pone a la voluntad. El campo de lo honestum (honesto) es
más amplio que el de “lo licito”, no pudiéndose inferir que lo honestum no sea un postulado de la
justicia.
Los otros dos preceptos se entienden en el sentido de que no se debe lesionar situaciones
jurídicas, y en el de que es preciso dar a cada uno lo suyo de conformidad el Derecho.
“Ius Publicum” y Ius “Privatum”
Publicas es término expresivo de lo que pertenece al populus (la gente), a la comunidad
ciudadana, la civitas o Estado; privatus, de lo que pertenece al privus, es decir, al particular51.
La expresión ius publicum tiene dos significados:
1. Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos estatales. Está integrado por las
normas que se derivan de las XII Tablas52 o de otras leges publicae (leyes públicas), como la lex
Falcidia53 y la lex Papiria54, senatusconsulta55 y, en la época imperial, de las constitutiones56,
aun refiriéndose a materias que nosotros los modernos- consideramos de Derecho privado. No
pertenecen al ius publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.
2. Ius publicum es el Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y
funcionamiento del status rei Romanae (el estado del imperio romano). Así encontramos en
Ulpiano: publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat57 (Derecho público es el que
atañe al gobierno de la república). Es el mismo significado que hallamos en Cicerón, cuando dice

51 CICERÓN, De re publica, 1, 25, 39: est res publica... res populi: populus autem non omnis hominum coetus, quoquo modo
congregatus, sed coetus multitudinis taris consensu et utilitatis communione soclatus.
52 D. 26, 7, 5, 7; D. 35, 2, 1 pr.; D. 39, 2, 18, 1.
53
Del año 40 a.C. Protegió al heredero cuya sucesión se encontraba absorbida por los legados, le da derecho sobre un cuarto de
haber hereditario. Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 10 de julio de 2023 en http://www.enciclopedia-juridica.com/d/lex-
falcidia/lex-falcidia.htm
54 Esta ley, del año 326 a. C., prohibió el encarcelamiento privado por deudas civiles, que era una situación muy cercana a la

esclavitud, pues el deudor insolvente debía trabajar para el acreedor como un esclavo. Diccionario Jurídico On line. Recuperado
el 10 de julio de 2023 en https://diccionario.leyderecho.org/ley-poetelia-papiria/
55 D. 2, 14, 38; D. 27, 8, 1, 9.
56 Las Novellae Constitutiones post Codicem («Nuevas Leyes»; latín: Novellæ constitutiones, griego antiguo: Νεαραί διατάξεις),

o las Novelas de Justiniano, son ahora consideradas una de las cuatro unidades principales del derecho romano iniciadas por el
emperador romano Justiniano I en el curso de su largo reinado (527-565 d.C.). DBpedia Espaol, Universidad Politécnica de
Madrid. Recuperado el 10 de julio de 2023 en https://es.dbpedia.org/page/Novellae_Constitutiones
57
D. 1, 1, 1, 2.
 23

que son publica iura (derechos públicos) aquellos quae sunt propria civitatis atque imperii58 (los
que son propios de la ciudad y del imperio).
Ius publicum, expresión que entra en uso hacia fines de la República, es el Derecho
emanado de los órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad del pueblo. Tal Derecho se
diferencia no por su contenido, sino por la diversidad de fuente de que emana del vasto complejo
de principios elaborados por la jurisprudencia, es decir, de aquel ius civile que in sola
prudentium interpretatione consistit59 (consiste sólo en la interpretación de la prudencia).
Todas las normas tienen ahora su entronque en el Estado. Ulpiano contempla las normas
desde la visual abstracta de su objetivo, considerando de ius publicum las que se refieren ad
statum rei Romanae, y de ius privatum (derecho privado) las que atañen ad singulorum utilitatem
(en beneficio de cada uno).
El texto de Ulpiano no escinde el Derecho en dos campos antitéticos u opuestos. Señala
simplemente dos posiciones de su estudio. Existe, de una parte, la comunidad; de otra, el
individuo. La norma jurídica considera, en primer término, a la comunidad, como ser
colectivo, como sujeto primario del integro ordenamiento; considera también al individuo,
atribuyéndole una órbita de poder merced a la cual le sea dable, en determinados casos y
dentro de fijados limites, desenvolver propios afanes y satisfacer particulares exigencias
(Iglesias-Redondo, Derecho Romano. Derecho e instituciones, 2010).
“Ius Scriptum” y “Ius Non Scriptum”
En las Institutas (Instituciones) de Justiniano se dice: «Nuestro Derecho es escrito o no
escrito, como entre los griegos sus leyes eran unas escritas y otras no escritas. Pertenecen al
derecho escrito, la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las
constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos60.» «Derecho no escrito es el que
confirmó el uso. Pues las costumbres de larga duración y refrendadas por el consentimiento
unánime de los que las usan, son semejas a la ley61».
Tal distinción, inspirada en la que hacen los griegos entre leyes escritas -υόμοι έγραφοι - y
no escritas -υόμοι έγγραφοι-, no responde a la concepción propia de la época clásica. No conoce

58
CICERÓN, De oral., I, 46, 20I. Cfr. Brut., 269; Pro domo, 33; Pro Balbo, 34; De legibus 1 4 14
59 D. 1, 2, 2, 12.
60
Inst. 1, 2, 3: Constat autem ius nostrum aut ex scripto aut ex non scripto, ut apud Grecos: legum allae scriptae allae non
scriptae). Lo aquí recogido es reproducción de lo que se dice en D. 1, 1, 6, 1. Las Instituciones añaden: Scriptum ius est lex,
plebiscita, senadasconsulta, principum plácito, magistratuum edicto, responso prudentium.
61
Inst. 1, 2, 9: Ex non scripto ius venit, quod usus comprovabit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati, legem
imitantur.
 24

la antítesis entre interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la
misma categoría del ius civile. Además, el ius ex non scripto que se desenvuelve a través de la
interpretatio prudentium, no se identifica con lo que nosotros llamamos “costumbre”, entendida
como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una
comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Cuando se habla
de mores y de instituta maiorum, no debe pensarse en un Derecho que nace espontáneamente del
tacitus consensus populi (el consentimiento tácito del pueblo).
La contraposición entre ley -constitutio principis (constitución del príncipe)- y costumbre
es expresiva de la realidad que ofrece la nueva época. Justiniano encierra todo el Derecho
en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la costumbre es un correctivo de aquella
(Iglesias-Redondo, 2010).
“Ius Commune” y “Ius Singulare”
Es derecho común el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con
referencia a una serie ilimitada de casos, prefijados genéricamente. Es derecho singular el que,
por motivos morales, útiles o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas
comunes. Paulo define el ius singulare del siguiente modo: ius singulare est quod contra
tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est 62 (es
derecho singular el que, contra el tenor de la razón «del derecho», ha sido introducido por la
autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad). Esta definición no debe
entenderse en el sentido de que sólo las normas singulares obedecen a alguna utilidad, ya que una
utilitas (utilidad) hay en toda clase de normas. El ius singulare no niega la ratio (sistema) del ius
commune, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una ratio diversa, una ratio especifica,
aplicable a particulares relaciones o a categorías especiales de personas o cosas.
El derecho singular no debe ser llevado a consecuencias que acarreen una alteración del
sistema jurídico ordinario: quod contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad
consequentias63 (lo que ha sido admitido contra la razón del derecho no puede llevarse hasta sus
últimas consecuencias).
Las fuentes hablan de beneficia (beneficios), esto es, de ventajas concedidas a persona o
personas determinadas. En relación con el ius singulare se muestra el privilegium (privilegio). En

62 D. 1, 3, 16.
63
D. 50, 17, 141.
 25

los tiempos antiguos, el «privilegio» era algo perjudicial, es decir, introducido in odium (con
odio) de una determinada persona64. Cicerón lo define todavía como «ley contra un individuo»65.
Sin embargo, más adelante significa una excepción de la regla común -exceptio regulae iuris
communis (una excepción a la regla del derecho consuetudinario)- y se interpreta en sentido
favorable. Por ejemplo, se habla de privilegium a propósito del testamentum militis66 (el
testamento de un soldado), que está acogido a los principios del ius singulare.
“Ius Civile”, “Ius Gentium”, “Ius Naturale”
Ius civile es el derecho propio cives (los ciudadanos). Afirmado como esta en el mundo
antiguo el principio de la personalidad de las leyes, los extranjeros -peregrini- se mueven, en sus
relaciones privadas, fuera de la órbita del ius civile Romanorum.
Tal situación, sin embargo, no puede ser definitiva. Las nuevas necesidades comerciales y
el desarrollo de la vida social y civil, en un momento en que Roma es cabeza de los pueblos
mediterráneos, abren puertas a un Derecho romano universal: el ius gentium.
El ius gentium si bien es derecho positivo romano no es exclusivista, sino que rige entre
romanos y entre romanos y extranjeros. El ius gentium es un ius civile abierto y progresivo,
despojado de su condición nacional, en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.
Su fondo está constituido por negocios que, surgidos en la actuación del comercio internacional,
dan lugar a bonae fidei iudicia (juicios de buena fe).
Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium “el que la razón natural establece entre
todos los hombres”: quod naturalis ratio inter omnes homines constituit67.
En la época justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores
puros, no sujeto a variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya
con el ius gentium, es un Derecho de origen divino: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes
gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque
immutabilia permanent68. La misma concepción se encuentra en aquel otro texto del Digesto que
lo define como lo que semper aequum ac bonum est69.
“Ius Civile” y “Ius Honorarium”

64
Las XII Tablas (IX I) prohíben la «imposición» de privilegios: privilegia ne inroganto. Cfr. CICERÓN, De domo, 17, 43.
65
CICERÓN, De legibus. 3, 19.
66
D. 29, 1, 1, 24: Id privilegium quod müitantibus datum est...
67 GAYO, 1, 1.
68
Inst. 1, 2, 11. Véase BIONDI, RIDA, 4 (1950), p. 129 ss.
69
D. 1, 1, 11. PAULO.
 26

Para un romano, hablar de ius es hablar de ius civile, como único sistema jurídico,
«entregado»70 de unos a otros por fuerza de grave y constante razón. El jurista puede deducir de
una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, sin embargo, la interpretatio entra
en crisis en el momento mismo en que el jurista no puede hacer cambios, aunque éstos sean
reclamados propter utililatem publicam (en aras de la utilidad pública). He aquí que el desarrollo
de la sociedad llega a un punto en que el Derecho no puede ser interpretatio, es decir, pura
elaboración de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales. Y
entonces, si ningún arte o habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una
regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición.
Si el jurista no puede ir más allá del sistema, ni contra el sistema, al Pretor no le es dado
crear ius71. Mas el Pretor puede dar órdenes a los particulares dejando intacto al ius, lo hace
nudum ius, es decir, lo deja “fuera de la vida”.
La actividad pretoria pone en alto un nuevo y grandioso edificio jurídico, cuyos pilares son
el bonum et aequum. Pero si la mano del Pretor ha llevado la paleta, el arquitecto ha sido el
jurista. Por medio del Pretor, llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma
(Iglesias-Redondo, Derecho Romano. Derecho e instituciones, 2010).
En lo formal, el ius civile queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el
terreno procesal, a través de las actiones in factum (acciones de hecho), las actiones ficticiae
(acciones ficticias), las exceptiones (excepciones), la denegatio actionis (acciones de negación) y
la in integrum restitutio (restauración completa). Por tanto, por obra de los procedimientos y
medios que aplica el Pretor, se da una justa respuesta a las nuevas demandas de la vida social y
comercial.
Cada uno de estos derechos, Derecho Civil y Derecho Honorario, rigen cuando no rige el
otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen
vida en concreto, en algo que está más allá de las realidades actuales. De todos modos, conviene
advertir que el Derecho honorario no surge como entidad orgánica indiferente al ius civile. El

70
«Entrega» equivale a tradición.
71
GAYO, 3, 32, nos dice: praetor heredes faceré non potest, y a tal decir hemos de otorgarle validez general, por manera de
entender que praetor ius faceré non potest. -Sobre la obligación del pretor de atenerse a lo prometido en su edicto (edictis
praetorum), sancionada por la Lex Cornelia de iurisdictione (67 a. C.).
 27

Derecho honorario se apoya en el ius civile, y lo supone, aunque sea de modo tácito72 (Iglesias-
Redondo, Derecho Romano. Derecho e instituciones, 2010).
Conclusión
Teniendo en cuenta la transformación y el significado de las diferentes instituciones
jurídicas romanas y la historia del derecho romano podemos concluir que el nacimiento del
derecho civil está fundado en las necesidades de control y la equiparación progresiva entre
patriciado y plebe que se inicia con las XII Tablas y concluye en el siglo III a.C., y la supone la
finalización del ciclo del Ius Quiritium (propiedad) y su definitiva sustitución por el Ius Civile
Romanorum o derecho civil romano, el cual es la estructura básica del derecho romano. En la
Antigua Roma, el Ius Civile era el conjunto de reglas que regulaban las relaciones entre todos los
ciudadanos romanos, conocidos como quirites. El Ius Civile se aplicaba únicamente a los
miembros de la sociedad civil romana, es decir, a sus ciudadanos, esto sirvió de base
fundamentalmente legislativa -leges publicae- aprobadas en el senado -senatusconsultum-,
jurisdiccional (labor de los pretores) y jurisprudencial (interpretación creadora de los juristas)
sentando así las bases de lo que hoy día podemos llamar DERECHO CIVIL.

72
El ius honorarium, nos dice PAPINIANO (D. 1,1,7), fue introducido adimandi, supplendi, corrigendi iuris civilis gratia
propter utilitatem publicam.
 28

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