COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

RETOS DEL DERECHO PRTVADO

MenÍn JosÉ Añóx Rorc
Catedrática de Filosofía del Derecbo de la
Jnvrnn oe Luc¡s MRnrÍN
Cate(lr,iti,co de Íilosofía del Derecho y Filosofía
EN UN CONTEXTO DE CRISIS
Uniuersiddd tJe Valen cia Política de la Unitrcrsid¿d de Vtlencid

AN¡ C¡ñlzen¡s L¡so VÍcron Monr¡lo CATENA

Catedrática de Derecho Ciuil Catedrático de Derecho Procesd
de la Uniuersidad de Málaga dc l¿ Llniuersidad Cailcts lll de ALtdrid

Joncl A. C¿nolo H¡nnÁN Fne,.,lclsco Mrrñoz CoNoL

Catedrático de Teoría y Filosofía de Catednitico de Derecbo Penal
D e rech o. ln stituto Te cn ológico de Id Lhiuersidad Pablo de Oln,ide de Seuilla
Autóttomo de México
ANcnt,tre Nr55¡¡¡6¡p
JosÉ RevóN CossÍo DÍez Caudrática de Derecho Constitucional e Intennciondl
Ministro en retiro de la Suprena Corte en la Uniuersidad de Colonia (Alemania)
de Jrcticia tle la Nación y mienúro de
Mientbro de l¿ Comisióu de Veneci¿.
El Colegio Nacional
HÉcron Ol¡solo Aloxso Editoras
E¡u¡n¡o F¡nn¡n M¡c-GREcoR potsor Catedrático de Derecbo httentacionol tle la
.lnez de l¿ Corte Interanrcricana de Derecbos Htunanos Uniuersidad del Rosario (Colonbia) y
I n ucsti gad or del lnst¡tuto d e I n ue stigúcio ne s
Presidente del Instituto lberc¡-Americano de
ERIKA ISLER SOTO
lurídicas de la UNAM La Ha¡'d (Hrlanda) Uniuersidad de Talca
Owrx
Frss
Catedrático emérito de Teoría de! Derecbo dc l¿
Lucr¡rNo PanE¡o ArroNso MARÍA ELISA MORALES ORTIZ
Catedrtitico de Derecbo Admitústrrt¡uo de Lj
Uniuersidad de yale (EE\JU) Uniuersidad Austral de Chile
Unittersidod Carlos lIl de Madrid
JosÉ ANroNro G¿ncf¡-Cnucrs GoNZÁLEZ
TovÁs Sela FR¡¡lco La edición y coordinacióiq:
Cutedtuitico de Derecbo Mercanti!
Catedútico de Dcrecho del Trabajo y de la 1rt. rrabajo fbrma parte de los siguientes
proyecros FONDECYT de Iniciación:
de la UNED Scgñdad Socitl de la Uniuersidud de Valatcia
Lus Lóp¡z Guenn¡ N' 11190543: "criterios de verificación de asimetría
en las relaciones B2B.
C¡tedrático de Derecho Constituciortttl le la
IcNRclo SeNrcFro G¡ncerlo
Unaperspectiva de Derecho Comparado,,
Uniuersidad Carlos III de Madrit!
Magistrado de l¿ Sala Primera (Ciuit) del
Tribund
_
Inuestigad.ora lesponsable María Elisa Morales
.Suprcmo de España
Ortiz
ÁNcEr M. Lóprz y Lópnz TortÁs S. Vrv¡s ANró¡l N" 11190230: "Los medios clc t'tela ,lel corrsumidor ante el producto defec_
Catedrático de Derecbo Ciuil tle l,t Catedrático de Dcrcchc¡ Pen,tl de l,t [uoso, en la Lev 19.496,'
Uniuersi¡ln¿l iu 5rr¡¡¡n Un iuersid¿d de Valencjs
Inuestigadora responsable Erika Isler Soto
MRnr¡ Lon¡NrE SARrñEN^ RtrrH 7¡p1"ttort*"
Cttedrática de Historia del Derecho de la Catedúticd de Cieñcit Políticd de ILt
I t¡ t,e rs i do d Autón oma da ltLadrid
I
U u iut t siüuLl tl¿ IvI¿tittz (Alen an ia)

lruccLiiuricrrtu rlv stlccciiill ile {lrl¿l11Alé(, ver pagrna t,ebr

www.tirant,ne/index. ¡h¡/ed itorial/prOcedimientn-rJc-rn|"1inn-r{:,¡¡igj¡1¡16¡

tirant [o btanch
Yaleutcia,202l
CONSIDERACIONES SOBRE
EL CASO FORTUITO Y IA
TEORÍA DE I-A IMPREVISIÓN EI{
TIEMPOS DE PANDEMIA1
RODRIGO MOMBERG URIBE2
PontiJicia Uniac¡ sidad Católica, de Valparníso

Sumario. lntroducción. 1. El caso fortuito o fuerza mayor. 1.1. Cuestiones

generales. 1.2, La contingencia sanitaria c0mo evento de fuerza mayor.
1,3. La pandemia de covid-19 com0 fuerza mayor, 1.4, Las medidas de
la autoridad c0m0 fuerza mayor. '1 ,5. Los efectos del caso fortuito. 2.
Teoría de la imprevisión y pandemia.2.1, Concepto.2.2 Requisitos de
procedencia,2.3. El sistema de remedios para el caso de imprevisión.
2.4. Breve referencia al estado de la teoría de la imprevisión en el derecho
chileno. 3. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN
La emersencia sanitaria producida por el CO\|ID-19
ha tenido por consecuencia una alLeración importante en
la actividad económica y social no sólo a nivel local, sino
global. A la l'echa, las medidas restrictivas de a la libertad
de circulación, de reunión y de desar.rollo de actividades

Palte cle este trabajo se basa en el public:rdo b4jo el título ,,Ca-

s<¡fortuito y te()ría de la irnprevisión en tiempos de pandernia,',
en Fern¿indez Muñoz, Mónica y Gual Costa,José (Dir-s.) (2020):
"Desafíos del Delecho en época de pandemia Covici-19,, (Bogotá,
G|upo Editorial Ibáñez), pp. 101-Ii2.
Profesor de Derecho Civil, Purrtilicia Univcrsidad Católica de Val-
¡raraíso, Chile. PhD, Universidad de Urrecht, Países B4jos; roclri-
go, rnonrbc r¡1@pr r <:r'. cl
64 lsdtsq \4o¡ berq Uribe Consideraciones sobre el caso fortuito la

económicas, productivas e industriales' se han incremen- dencia han señalado que un evento de fuerza mayor debe
tzdo, y es previsible que esa tendencia se mantenga por ser (1) extnno; (2) imprnisibley; (Z) imposible d,eresi,stira
un período de tiempo relativamente importante' ¿Cómo se han entendido tradicionalmente estos requi_
La pregunta que este trabajo pretende responder es sitos? Deforma resumida, se dice que el hecho es externo
cómo tales impactos negativos se reflejan en las relacio- si no puede imputarse ala voluntad o conducta de nin_
nes contractuales vigentes al tiempo de dictación de las guna de las partes, es decir, que no debe haber acaecido
rnedidas sanitarias. Por supuesto, la respuesta variará se- como consecuencia de la negligencia o acto de alguna de
gún cuál sea la natwraleza y características de la relación ellas. Por su parte, la imprevisibilidad dice relación con
contractual, por ejemplo, si se trata de contratos civiles, que el hecho o sus efectos no hayan sido posibles de an_
mercantiles o de collsumo, de contratos de ejecución ticipar para una parte razonable y diligente. por úrltimo,
instantánea, diferida o de larga duración, de simple in- que el hecho sea irresistible, implica que no debe ser po_
tercambio o de servicios, etc. También será relevante el sible para el deudor superar los efectos del hecho sobre la
estatuto legal aplicable: Código Civil o de Comercio, le- obligación, haciendo su cumplimiento imposible, ya sea
gislación laboral, de consumo u otras. Es por ello que to- de manera temporal o definitiva.
da aproximación al tema requerirá siempre un examen
de la situación del contrato en particular. Sin perjuicio de
1.2. La contingmcia sanitaria conxo eaüúo d,efuena
lo anterior, existen ciertas cuestiones comllnes a toda re-
lación contractual, entre ellas, las relativas a los requisitos mdyor
la imprevisión
¡Jenerales del caso fortuito y de la teoría de En términos generales, en una primera aproximación,
o excesiva onerosidad sobrevenida, que son las qlle se Pa-
se podría decir que para resolver si la pandemia de co_
san a explicar a continuación.
ronavirus puede o no ser calificada como un evento de
fuerza mayor, ella debe ser analizada en relación a los tres
requisitos mencionados anteriormente: que se trate de
1. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR un hecho externo, impreüsible e irresistible.
Esfa afirmación puede considerarse com,o corrccta só_
lo desde una perspectiva muy general, ya que en estricto
1,1. Cuesüones generales rigor, al menos en la mayoría de los casos, no es la pan-
demia propiamente tal el evento que ha impactado la eje-
El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o cución de contratos y obligaciones, sino las medidas qLe
fu.erza mayor como aquel 'lmprevisto a que no es posible a su respecto han adoptado la autoridad y hasta cierto
resistir'8. A partir de esta norma, la doctrina y lajurispru- plrnto los particulares.

Alti rrlo 4i, Crirligo Civil,

66 Rodtgo Mom0erg Uribe Cq¡sjQeraclongj lqqre el caso fortuito y la lpqe d.lúptqyi¡ión errlienpos.de Baldemia 67

Es por ello que parece adecuado distinguir entre la pandemias ocurridas en el tiempo intermedio no han
pandemia como fenómeno natural, y sus consecuencias o tenido los efectos sanitarios, sociales y económicos que
efectos, particularmente los actos o medidas de atltoridad hasta la fecha ha ocasionado la pandemia de coüd-l9, si-
que se han adoptado para combatirla' no otros mucho menores. Hay que recordar que la previ-
sibilidad no sólo debe analizarse desde la perspectiva de
la ocurrencia del hecho (una pandemia) sino también de
1.3. La pondemia ile couid-L9 como fuerzd ma'yor sus efectos o consecuencias.

La pandemia de covid-l9 es un fenómeno natural, que Espor ello que puede estimarse que, para un contra-
en abstracto, puede ser suscePtible de ser considerado o fante razonable y diligente, una pandemia como la causa-
no como caso fortuito. Hay que recordar que el artículo da por el coüd-19, no podía ser considerada como previ-
45 del Código Civil menciona al terremoto - un fenóme- sible, cumpliéndose entonces también esta condición de
no natural por excelencia - como un ejemplo de caso lafuerza mayor.
fortuito o fuetza mayor. Por último, cabe preguntarse respecto a la irresistibili-
Sin embargo, esta sola característica, el ser un hecho dad de la pandemia, es decir, a los efectos que tal evento
ajeno o independiente de la voluntad humana, y even- tenga sobre el cumplimiento de la obligación, impidien-
tualmente de graves consectlencias, no basta para que do que el deudor la ejecute según el grado de diligencia
una pandemia - ni tampoco un terremoto - pueda ser que le impone,el contrato o el derecho común.
calificado como un caso fortuito' Para ello, deberán re- La irresistibilidad de un evento no puede formularse
unirse las tres condiciones o requisitos que se han expli- de manera absoluta y general, sino que dependerá de la
cado en el apartado anterior: que se trate de un hecho naturaleza de la obligación afectada y de lo estipulado
externo, imprevisible e irresistible. por las partes. Es por ello que no es posible determinar la
En cuanto al primer requisito, es evidente que la pan- concurrencia de este requisito sin vincularlo a una obliga-
demia de coronavirus cumple con la condición de ser ción o contrato en particular.
una circunstancia o cvcnto cxterno al deudor, 1o cual no Sin pc{uicio de lo anterior, no debe olvidarse que el
merece mayor explicación. evento que se analiza en este apartado es la pandemi4 de
Respecto a la imprevisibilidad, se podría alegar que el covid-l9 como fenómeno natural, y sus efectos directos
ajena a la en la salud de las personas, no las medidas de autoridad
fenórneno natural pandemia no es una cuestión
historia de la humanidad, habiéndose incluso presentado que se han adoptado para evitar o mitigar tales conse-
en el pasado cercano emergencias sanitarias análogas, co- cuencias, las cuales se examinan en el siguiente apartado.
rno por ejemplo, las causadas por los virus HlN1 o H2N2. Considerando ello, es poco probable que la pandemia,
en cuanto enfermedad, haya ocasionado impedimentos
Sin embargo, habría que retroceder poco más de 100
u obsláculos impr:r:tante¡i eu el currrplimiento cle un con-
años, hasta la denotninatla fiebre o gripe española, pa-
t'a ellcolrLl ar ufia enlla con corrsccLtcll-
covid-l9. cho irresistible. Sólo excepcionalmente la cnfcrmcdad
cias a la salrrd rrrr¡ndial similarcs a las del Las
68 Rodrigo Momberg Uribe consideraciones sobre el caso fortuito v la teola de la imnrevis ión en üempos de pandemia- 69

causada por el coronavirus covicl-l9 habrá hecho imposi- impreüsibilidad e irresistibilidad) que la medida de au_
ble el cumplimiento de una obligación, como eu el caso toridad debe reunir para considerarse una fuerzamayor.
en que el deudor de una obligación intuito personaehubie' Respecto al carácter externo de las medidas de auto_
se contraído la enfermedad, impidiéndole cumplir. En la ridad, parece evidente que se trata de actos ajenos e in_
mayoría de los casos, no será la enfermedad la que obsta- dependientes de la voluntad del deudor, es decir, que se
culizael cumplimiento de la obligación, sino las medidas encuentran fuera del ámbito de riesgos de cargo del deu_
que la autoridad ha decretado a su respecto, cuestión que dor, a menos que éste los haya asumido expresamente en
se pasa a explicar a continuación. el contrato respectivo.
En cuanto a la preüsibilidad, como se dijo, debe eva_
1.4. lns medidas de la autorid,ad como fuelzq. mdyor luarse si el hecho o sus efectos han sido posibles de anti_
cipar para una parte razonable y diligente. para esto será
Como se ha explicado, las principales interferencias indispensable indagar la época de celebración del con_
a la ejecución de las obligaciones y contratos no han de- trato en relación con el desarrollo de la pandemia y la
rivaclo directamente de la pandemia de covid-l9, sino cle adopción dc las medidas para culrbatirla por parte de la
los actos y medidas que la autoridad ha decretado o adop- autoridad.
tado para evitar o mitigar sus efectos en la salud de las Sin duda que si se trata de un contrato celebrado des_
persollas. pués de la declaración del Estado de Excepción Consti_
Desde ya cabe advertir que no corresponde efectuar tucional de Catástrofe5, se puede considerar que un con_
calificaciones generales de los actos o medidas de auto- tratante razonable debió prever que se decretarían por
ridad como fuerza mayor, sino que deberán analizarse la autoridad medidas restrictivas o derechamente prohi-
particularmente en cada caso concreto, ya que ellas han bitivas, que podrían impedir u obstaculizar la ejecución
sido de diversa naturalezajurídica, extensión geográfica, de sus obligaciones. En dicho caso, es plausible sbstener
sujetos o actividades a los cuales se aplica, y permanencia que tal contratante asumió los riesgos de la dictación de
en el tiempo. actos por parte de la autoridad que pudiesen afectar tal
A ello deberá sumarse el análisis del efecto que sobre cumplimiento, y por lo mismo, no podría posteriormente
la obligación o contrato ha tenido la o las medidas de alegar su imprevisibilidad.
autoridad respectivas. Por lo tanto, la determinación de Asimismo, en contratos celebrados con anterioridad
si se lra verificado la ocurrencia de una fuerza mayor a al mes de enero de 2020, cuando aún no había conoci-
consecuencia de la emergencia sanitaria, requiere un do- miento - al menos público - de la existencia de la pan-
ble análisis: de la medida de autoridad que se aplica a la demia, no pudo exigirse a un contratante diligente que
obligación o contrato, y del efecto que ella procluce en anticipara su ocurrencia, es¡recialmente en lo referidá a
dicha obligación o contrato etl específico,

nes gcncralcs rcspccto dc los requisitos (exterioridad, Decreto No l04 dcl Mirristerir¡ del Interior, de ?0?0.
.10 Rodrigo Momberg Uribe Consideraciones sobre el caso fo rtq{gylq tgqlqlg]31¡p1e1isió¡ qqti emp!! de plnd_€mja 7 I

su magnitud y ef'ectos, tal como se explicó en el apartado decretaron tales o cuales medidas de autoridad, y que
anterior. por ello se retrasó o suspendió el cumplimiento de la
obligación.
La situación será más discutible respecto a aquellos
contratos celebrados entre el mes de enero de 2020, cllan- Debe recordarse que la ocurrencia de un evento que,
do se decretaron en China drásticas medidas de emergen- en abstracto pueda considerarse como constitutivo de
cia para combatir la enfermedad, lo cual fue seguido en fuerza mayor (una pandemia, un acto de autoridad), no
las semanas siguientes Por otros países. Se podría alegar disminuye la diligencia que el deudor debe emplear en
entonces que la existencia del virus era una cuestión co- el cumplimiento. Por ello, deberá desplegar, según se lo
nocida a esa fecha, y por tanto desde dicho momento, la exija la diligencia debida (convencional o legal), los es-
pandemia y sus efectos debieron preverse por las partes, fuerzos respectivos para mitigar o superar los efectos de
tomanclo las medidas correspondientes para anticiparse a tal evento. Si el deudor, a pesar de sus esfuerzos, no pue-
sus consecllencias. de cumplir, concurrirá el requisito de la irresistibilidad.
Sin embargo, puede estimarse que a pesar que la exts- .b-n este punto, conviene hacer algunas distinciones.

tencia del virus y algunos de sus collsecuencias eran ya Lo primero será considerar los términos del contrato:
conocidas a contar de esa fecha, los efectos del virus y más es perfectamente lícito - y usual entre partes sofistica-
precisamente las medidas de autoridad que se adoptaron das- que los contratantes hayan excluido expresamente
a propósito del mismo, como cierre total o parcial de in- ciertas circunstancias como constitutivas de fuerza ma-
dustrias y comercio; cierre de fronteras; restricciones a yor. En este caso, el deudor ha asumido los riesgos de su
la libertad de circulación y reunión; clisminución signi- acaecimiento, y por lo tanto, deberá cumplir aun cuando
ficativa del transporte aéreo, etc', la intensidad de tales tales circunstancias se materialicen, y puedan considerar-
medidas podía todavía considerarse como imprevisibles se - objetivamente - como fuerza mayor. Si bien es poco

durante ese período intermedio, Para una parte Íazona- probable que haya las partes hayan previsto el supuesto
ble y atenta. La duración y extensión de tales medidas a de la pandemia en su contrato,6 si es factible se hayan
partir de marzo de 2020, confirma que no era predecible negociado los efectos de un cambio normativo sobre el
qr. .a produjesen consecuencias tan serias en la econo- cumplimiento del contrato, supuesto en que podrían en-
mía y en la vida social. Desde esta perspectiva, Puede con- cuadrarse las medidas de emergencia decretadas por la
siderarse que el requisito de la imprevisibilidad también autoridad.
se cumple.'
En cuanto a la irresistibilidad, la cuestión es más cotn- Pero no imposible. Véase https://wwwinsurancejournal.coml
pleja. Para este análisis es imprescindible dar cuenta có- news/international/2020/04/lZ/564b98.htm lvisirado el
mo cl cvcnto de tuerza mayor impidió el cumplimiett- 14/06/20201, donde se reporta que, tomando en consideración
Lu de una obligación cn cl caso específico. Es decir, no la pandcmia dcl virus SARS dei ¿iru 2013, Ia sgatiz;ación del

incluslón de una pandemia como supuesto para que operara el

scguro.
72 Rodrigo lVomberg Uribe Consideraciones sobre el caso fortu ito y la teoria de la imprevisión en tiempos de pandem ia 7 3

Las cláusulas de lirerza mayor son clátlsttlas que agra- A continuación, para evaluar o no la irresistibilidad del
van la responsabiliclacl del deudor, ya que no s<ilo se anti- evellto sobrevenido, debe tenerse en cuenta la naturaleza
cipan a hechos littrrros e iuciertos y, POr tArlto, los trans- de la obligación afectada. Si se trataba de una obligación
lbrma en previstos, sintt que tarnbién imponetl al deudor de especie o incltso nn género limitado (la cosa espe-
el deber de "resistir" stt acaecitniento, es decir; curnplir cífica o el grupo de cosas fue destmiclo), o de una que
aunque los hechos se materialiceu. Eu otras palzibras, el sólo podía ejecutarse en una oportunidad irnica o a plazo
deudor deberá cumplir a pesar de la fuerza rn;ryor'. Eu esencial (una presentación artística, un serücio de cate-
definitiva las partes, por rnedio de estas cláttsulas, han ring para un matrimonio, una conferencia), la obligación
distribuido y asignado el riesgo dei acaecimiento de la del deudor se extinguirá, ya que debido al acaecimiento
fuerza lnayor. de la fuerza mayor, se ha producido la irnposibilidad so-
Pero este tipo de cláusulas no pttede ser llevado ¿rl ex- brevenida de la prestación8.
tremo: 1o mismo que sucede con ias cláttsulas resoluto- Pero puede suceder que la fuerza mayor no haga irre-
rias que otorgan la facultad de pouer térrnino al contrato mediablemente imposible la ejecución de la obligación.
ante incttrnplirnientos de cualquier entidad, inclus<l írl- Así, si se trata de una obligación sobre cosa funeible, o
fimos, una cláttsula que haga t-esp<ltrsable al derrdol dc una obligación no sr{eta a plazo esencial, el efecto de la
"todo caso fbrtuito o fuerza mayor", podría considerarse fierza mayor será distinto: no extingue la obligación, pe-
ineficaz por contrariar la buena fe. ro exime de responsabilidad al deudor por el incumpli-
Así sucedería si la hipótesis contetnplada eu la cláusu- miento, en tanto le impida la ejecuciórl exacta y oportuna
la es excesivamente amplia o Setreral, o como lo falló la de la prestacióne. En otras palabras, el deud.or no deberá
Corte SupremaT en relación a una clár"rsula que entrega- responder por los perjuicios que el incumplimiento ha-
ba a una de las paftes (el acreedor) la facultad de decla- ya causado al acreedor, pero se mantiene obligado. y en
rar cuáles eventos constituían lespecto del deudor caso algírn momento, podría tener que cumpli¡ aunque sea
fbrtuito o fuerza mayor. En dicho caso, se estimil que tal imperfectamente, como se explica a continuación. por
estipulación contravenía la bttena f-e segúrn la entiende el ejemplo, quien debía entregar las cosas (fungibles) cuya
artículo 1546 del Código Civil, ya que tal declaración no entrega no pudo efectuarse en el tiempo estiprilado, se
podía ser arbitratia o contraria a las nornas leeales que mantiene obligado a entregar; o qr_rien debía construir-
definen caso fortrtito o fuerza il]ayor. la obra cuya construcción se interrumpió por ia fuerza
mayor, está todavía obligado a terminarla.
De tal rnanet'a, lo recomeudable es que tales cláusulas
fijen con precisión los casos en que el deudor deberá ne- En este punto, parece importante precisar la sitnación
de las obligaciones de dinero, ya que se trata de un caso
cesariamente crtmplir, pese a que en abstr:rcto, pudiesen
considet'arse como constitlltivos de filerza lnay(-)r'
8
Artículc¡ 167?, Ctidigo Civil. Sobrc la pórclidir dc la cosa quc sc
11ebe.
liolte Srr¡rlerrr;r, Ilr'rl N".+U01-2000, de 2f) rle enert> cle 2()02, lJrantt (2010); lf c la Maza y Viclal (20.l B).
74 Hodrioo Uribe jg¡1qEqacples sobre el caso fortuito y la teoria 4e lairypr¡liSú¡.q¡ tiempOflCp4dqmta 75

muy comirn en el contexto de la pandemia.La dificultad fortuito con el modo de extinguir pérdida de la cosa que
para aplicar el concepto de fuerza mayor a tlna obligación se debe, denominado comúnmente imposibilidad sobre-
de dinero, como es la de pagar la renta de arrendamien- venida de la prestación. Bajo esta perspectiva, el efecto
to, un saldo de precio o un crédito de dinero, es evidente. esencial del caso fortuito sería la extinción de la obliga-
Es difícil - si no insostenible - plantear que respecto a ción por imposibilidad en su cumplimiento, lo que a su
una obligación de esta naturaleza, puede concurrir el re- vez produce que el deudor quede liberado o exonerado
quisito de la irresistibilidad. En efecto, las obligaciones de de responsabilidad por la no ejecución de su obligaciónr0.
dinero son por definición obligaciones de género, siendo Sin embargo, esa posición se estima como incorrec-
además el dinero una cosa fungible. En otras palabras, ¡a por la doctrina modernall. Actualmente, en base a los
el cumplimiento de una obligación de dinero no puede artículos 1547 inciso segundo y 1558 inciso segundo del
hacerse imposible, ya que siernpre será factible -jurídica- Código CiüI, existe acuerdo en que el efecto principal de
mente - para el deudor pagar. El dinero no se extingue, lafuerza mayor es la exoneración de responsabilidad de
y el riesgo de disponer de una cantidad suficiente para la parte que afectada, lo que quiere decir que dicha parte
pagar es del deudor, No procede, b4jo ningún respecto, no deberá responder de los perjuicios causados por su in-
alegar caso fortuito o fuerza mayor para excusarse del cumplimiento. La extinción de la obligación sólo tendrá
cumplimiento de este tipo de obligaciones. lugar excepcionalmente, cuando la fuerza mayor tenga
Por último, será necesario también identificar y acre- como consecpencia la imposibilidad sobrevenida de la
ditar el vínculo causal entre un evento y otro, a fin de prestación.
que la causal de exoneración de responsabilidad opere Surge aquí otro factor a considerar: la fuerza mayor
como se pretende. A este respecto, es relevante señalar puede tener un carácter temporal o definitivo, es decir,
que la fuerza mayor debe set' la causa exclusiva de la puede hacer imposible el cumplimiento de la obligación
imposibilidad. de manera transitoria o irreversible, de modo que su el ca-
Como se explicó anteriormente, este análisis necesa- rácter de irresistible del evento puede variar en el tiempo.
riamente deberá hacerse caso a caso, tomando en cuenta Es decir, el transcurso del tiempo puede modificar
la o las medidas de autoridad aplicables a la obligación la situación del deudor. Si la fuerza mayor es definitiva,
respectiva, así como la naturaleza, contenido y caracterís- no sólo lo eximirá de responsabilidad, sino que también
ticas de esta última. extinguirá la obligación, la cual ya no es posible (bajo
ningún respecto) de ser ejecutada. Ha operado la impo-
sibilidad sobrevenida. En cambio, ella podrá ser sólo tem-
1.5. Los efectos del caso fortuito poral, porque transcurrido un tiempo, el hecho ha cesa-
Tradicionalmente algunos autores y jurisprudencia, do o disminuido en intensidad, permitiendo al deudor
como corlsccucncia dc cntender que la irr:esistibilidad de
Alessandn et al. ( 2003) ; Abeliuk (2003) .
Brantt (2010)',DelaMazay Vidal (2020); Th¡ria (2020)
76 Rodrioo lJ ribe Cq¡idqqqLqnellobre elcaso f0rtuito y la teota de la lmpretsiórren
tiempos de pandemia 7Z

cumplir. Es decir, ha cesado irresistibilidad, y por lo tanto, de ejecución de sus obligaciones. En dicho supuesto, po_
el deuclor deberá cumplir la obligación cuya ejecución dría configurarse yarro una situación de caso fortuito, si_
había sido suspendida, sin que pueda escudarse en la no de imprevisión, que es lo que se pasa a explicar en el
existencia de ttna fuerza mayor' ya que los requisitos de siguiente apartado.
previsibilidad e irresistibilidad han dejado de concurrir.
Esto también se explica porque la ocurrencia de una
fuerza mayor no disminuye la diligencia que el deudor 2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓTV Y PANDEMIA
debe emplear en el cumplimiento, es decir, no puede
cruzarse de brazos esperando que cesell las consecuen-
cias de un evento de fuerza mayor. Al contrario, deberá 2.1. Concepto
desplegar, según se lo exlja la diligencia debida (conven-
cional o legal), los esfuerzos resPectivos para mitigar o Hasta aquí, he planteado el supuesto que las medidas
superar los efectos de la fuerza mayorl2. sanitarias hagan imposible, temporal o definitivamente,
Esta es probablemente la hipótesis que más cotr más el cumplimiento de la obligación. pero no puede olüdar_
frecuencia se aplique a la situación actual, ya que tarde se otro suplresto, quizás mucho rnás común. Como una
o temprano, las medidas sanitarias serán levantadas o al cuestión de facto, lnbrá que reconocer que para muchos
menos morigeradas en su extensión y efectos. Y aquí co- deudores, el cumplimiento de las obligaciones contraídas
bra sentido la doctrina contemPoránea que sostiene que con anterioridad a la pandemia, ha devenido en mucho
más dificultoso o complejo. Los efectos en el comercio, la
el efecto natural de la fuerza mayor no es extinguir la
obligación, sino eximir de responsabilidad al deudor por industria y la economía son innegables. pero de lo que se
el incumplimiento, de manera que no deberá indemni- trata de dilucidar si esa situación fáctsca tiene un coirela_
to jurídico que permita al deudor excusarse o recurrir a
zar los perjuicios que provengan de é1. Sólo si la imposibi-
lidad es definitiva, se extinguirá la obligación. otro remedio para aligerar su situación.
Como se dijo, si la fuerza mayor no es definitiva, ni Se trata de averiguar si puede aplicarse la teoría de
ha producido la extinción de la obligación, el deudor se la imprevisión, imprevisión contractual o excesiva one-
mantiene obligado y deberá ejecutar la prestación apenas rosidad sobrevenida, que tiene lugar cuando por acon-
las circunstancias se lo permitan, debiendo mitigar sus tecimientos posteriores e impreüsibles a la época de la
efectos en el tiempo intermedio, y siempre realizando los
celebración del contrato, el cumplimiento de la obliga-
ción de una de las partes se hace excesivamente oneroso,
esfuerzos que la diligencia convencional o legal le impo-
alterando sustancialmente el equilibrio del contratol3.En
nen, para superar la imposibilidad. Esta conducta que se
este sentido, el profesor Peñailillo señala que es ,,una cau_
le exige al deudor, aunque esté afectado Por un evento de
sal cle modificacióny ainde extinción de las obligacioncs
fuerza rnayol; podría implicar Lrn aumento en los costos

13
Momberg (2010)
7B 0onsideraciones sobre el caso fo¡tqlqy lqlqo{qlql¡tqgevr¡iéry! llqlrpqs de p¿n¡le¡ma 7 g

que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor debe asumir esos costos sobrevenidos? Pare responderla,
es notablemente alterado por un hecho normalmente :una alternativa es recurrir a la denominada teoría de la
imprevisible al tiempo de contraet-se."l4 imprevisión, cuyos requisitos de procedencia se explican
Según se acaba de explicar, aceptar que el efecto del a continuación.
caso fortuito no es siempre la extinción de la obligaciórt,
sino tan sólo la eximición temporal o definitiva de res-
2.2. Requisitos de procedmcia
ponsabilidad para el deudoE puede conllevar que el deu-
dor tenga el deber de mitigar los efectos del caso fortuittl ¿Cuál es la situación de los contratos en ejecución
y además, realizar los esfuerzos que la diligencia conven- frente a la teoría de la imprevisión? Es eüdente que no
cional o legal le impongan para superar la imposibilidad, se puede dar una respuesta general, porque así iomo no
y en definitiva, cumplir. todos los contratos se ven afectados por la fuerza mayor,
Así podría ocurrir, por ejemplo, para el contratista en t¿mpoco todos lo serán por la imprevisión. Pero se pue-
un contrato de construcción, quien, debido a las restric- den plantear algunas consideraciones generales.
ciones a la libre circulación, no puede contar con una Para ello, es útil recordar los requisitos que tradicio-
parte importante de los trabajadores destinados a esa nalmente se exigen para su procedencials.
obra. Esto podría llevar a la paralización temporal de la a) Debe tratarse de un hecho posterior a la celebra-
obra, por no ser posible de ejecutar sin el personal ade- ción del contrato;
cuado. Su cumplimiento estará afectado por una fuerza
b) El hecho debe haber sido razonablemente impreü-
mayor, pero su obligación no se ha extinguido, sólo está
sible para la parte afectada;
excusado de responder por los perjuicios derivados de
dicha paralización. Pero al mantenerse obligado, deberá c) La parte afectada no debe haber asumido, expre-
mitigar las consecuencias nocivas de la paralización pa- sa o implícitamente, el riesgo de la ocurrencia del
ra su acreedor, evitando, por ejemplo, que las obras se hecho;
deterioren. Asimismo, deberá realizar los esfuerzos para d) El hecho debe haber alterado de manera esencial el
contratar personal de reemplazo, todo ello segirn las cir- equilibrio del conrrato.
cunstancias particulares. Podría suceder que, luego de A lo anterior debe agregarse que, por regla general,
un tiempo, pueda efectivamente la ejecutar la obra, con aun cuando puede haber excepciones, la imprevisión
personal de reemplazo, pero a un costo mayor, ya que el contractual tendrá lugar en cor-Itratos de larga duración,
mercado laboral se ha encarecido, justamente ante la po- que requieren una ejecución continuada, diferida, o a
ca disponibilidad de fuerza de tlabajo especializada. tractos.
El cumplimiento del contrato se ha urelto más onero-
so para el deudor. La pregunta que surge aquí es, ¿quién

r4 Peñailiilo (2ooo).
l!
Mombcrg (2011).
BO Bodrigo lVlomberg Uribe consideraciones sobre el caso f0rtuito y la teorfa de la imprevisión en tiempos de patdemia 81

De los requisitos mencionados, se puede asumir que defecto, que establecen las normas dispositivas que rigen
los dos primeros (hecho posterior a la celebración del el contrato y que suplirán la voluntad de los contratantes.
contrato e imprevisibilidad) se cumplen, con las preven- Esta primera restricción pretende distinguir, y descar_
ciones formuladas a propósito del caso fortuito. Quedan ¡¿¡ las situaciones en que el cumplimiento de la obliga_
la asunción de riesgos y la excesiva onerosidad, que mere- ción se ha hecho más difícil o dificultosa en un sentido
cen atención especial. amplio de la palabra, en que no procede la excusa, de
Al igual que lo indicado para el caso fortuito, lo prime- aquellas en que efectivamente se ha hecho más onerosa.
ro será examinar el contrato para ver si ha habido algu- Así, por ejemplo, el empresario cuyos ingresos prin_
na distribución de riesgos de la excesiva onerosidad. Ello cipales provienen de la atención de público en un local
puede ser habitual entre partes sofisticadas, en que suele comercial, el cual que no ha sido afectado por alguna res-
pactarse que la excesiva onerosidad en el cumplimiento tricción de funcionamiento, de manera que sigue disfru-
no eximirá al deudor de ejecutar sus obligaciones tal cual tando del uso y goce del mismo, no podría alegar, frente
fueron pactadas. Así, el deudor puede asumir el riesgo de a su arrendador, "excesiva onerosidad" en el pago de la
variaciones en el tipo de cambio, eu el precio de un com- renta debido a que su clientela ha disminuido en un g0%
modity o de materia primas. Nuevamente, habrá que ser durante la emergencia, y por lo tanto, no dispone de los
cuidadoso respecto a estas cláusulas: la asunción de todo flujos habituales para el pago. Efectivamente, y eso es in-
riesgo, de manera indeterminada y general, podría esti- negable, el cu.mplimiento de su obligación se le habrá
marse contraria a la buena fe y por tanto, ineficaz. La re- hecho más dificultoso, y quizás en el hecho, imposible,
comendación es que se determinen específicamente los ya que deberá redestinar otros recursos para cumplirla,
eventos o circunstancias que, eventualmente harán más solicitar financiamiento a terceros, etc. Pero la economía
onerosa la prestación, y que deberán ser asumidas por el del contrato no ha sido trastornada ni existe despropor-
deudor a pesar de ello16. ción entre las contraprestaciones: la renta sigue siendo la
Respecto a la excesiva onerosidad, caben también cier- misma.
tas precisiones. Primero, los eventos extraordinarios (las La misma lógica puede aplicarse a aquellos casos en
medidas de emergencia) deben afectar la economía del que un empresario ha üsto disminuidas las ventas de sus
contrato en cuanto relación.iurídica objetiva entre deu- productos por los cambios en el comportamiento de los
dor y acreedor, y no la situación subjetiva del deudor de consumidores o por algún otro factor que haya alterado la
que se trate. Es decir, la situación del deudor deberá ser estructura del mercado. Así como en el ejemplo anterior,
contrastada con la de un contratante ideal, medio y ra- el empresario deudor no podrá alegar estas circunstan-
zonable, tomando en cuenta las disposiciones del mismo cias frente a su arrendador; o para eütar pagar los saldos
contrato que establecen qué es lo debido, el grado de dili- de precio a sus proveedores, o para no pagar las cuotas de
gencia y la distribución de riesgos entre las partes; o en sll un mutuo de dinero a una institución financiera.

16 ativa del deudor, sus dificultades económicas ajcnas al

Morlherg (2020).
 Hodri Momberg Uribe

contrato, no pueden ser consideradas para avaluar si exis- en la esfera de riesgos asumida por el deudor. Hay que
te o no imprevisión, al menos, claramente en su enfoque recoÍdar que ninguna de las partes es aseguradora'dé h
clásico de excesiva onerosidad sobreviniente. Y ello es así otra, y que en todo contrato existe el riesgo que su eje_
no sólo porque en ese caso no existe excesiva onerosidad, cución no sea un buen negocio para el deudor. El riis-
sino también porque esas circunstancias se encuentran go de pérdida, así como el de ganancia, es intrínseco a
fuera del ámbito de riesgos que las partes distribuyeron o todo contrato, especialmente aquellos con prestaciones
en su defecto, que el derecho común asigna al celebrar' mutuas. Existe un margen de pérdida (la onerosidad so_
se el contrato. No corresponde, entonces, que el deudor brevenida) que debe ser soportado por el contratante
pretenda que el acreedor las asuma parcial o totalmente. afectado, sin que pueda reclamar al otro compensación
Se podría objetar que los ejemplos dan cuenta de obli- por ello.
gaciones de dinero, y podría pensarse' que, como en el Deberá entonces tratarse de un aumento significati_
caso fortuito, el cumplimiento de obligaciones de esa na- vo en los costos de ejecución de la prestación afectada.
turaleza no se ve afectado por la concurrencia de eventos No hay en esta cuestión una opinión unánime,y más allá
sobrevenidos. Sin embargo, existen hipótesis en que el de requerir que constituya una alteración grave o signi_
cumplimiento de una obligación de dinero podría hacer- ficativa del equilibrio contractual, es dificil .rrt."gu, pu_
se excesivamente oneroso, como si estuviera sujeta a algu- rámetros para hacerlo operativo. Un criterio totalmente
na moneda extranjera y la moneda nacional se devaluara objetivo, como por ejemplo, un cierto porcentaje de au_
desmedidamente, o a algún índice de reajustabilidad que mento de costos, entrega certezaabsoluta, pero áualquier
subiera considerablemente; concurriendo, por cierto, los número tendrá un carácter arbitrario difícil o imposible
demás requisitos, en parüculaq la impreüsibilidad de los de justificar. Los Principios Unidroit sobre Contratos Co_
acontecimientos. Pero estos no parecen, al menos en el merciales Internacionales señalaban en sus comentarios
corto plazo, ser hipótesis que puedan derivarse de la pan- Oficiales a las normas sobre hardship, en su primera ver_
demia o de las medidas de emergencia. sión del año 7994, aun 50% de aumento corno ejemplo
Sin embargo, tal corno en el ejemplo del contratista de excesiva onerosidad. Esa referencia fue eliminada en
que debe mantener o reanudar la obra a un mayor costo las versiones posteriores de los principios, justamente por

que el original, el cumplimiento de la obligación puede las críticas respecto a su arbitrariedadlT.

tornarse más oneroso para el deudor a consecuencia de Lo que si debe eütarse es recurrir a parámetros subje_
las medidas.de emergencia. Eu este punto, debe anali- tivos relativos a la situación particular áe la parte afecia-
zarse otro aspecto: que la onerosidad sobrevenida sea da. Por ello, no parecen adecuadas ciertas cálificaciones
excesiva. equívocas que en esta materia establecen ciertas normas,
Lo primero a cc¡nsiderar en este ptrnto es qtre lto to- como la 'oextrema ven tzja ,t del artículo 4 78 del Código
en el ctrrn nto autoriza al Ciül tl¿sil cl '(J o la t'man iff CS ta nsticia ,t

17
Mombcrg (201 I)
 84 Rodtigo Momberg Uribe considelacro¡gs s.ble clslq'Jq[uils y]a teoría de ra imprevisión en tiempos de pandemia Bb

IIi.-1:110 del Draft Comtnon Frame of Refermce. Sin perjui- Si entendemos que las partes son quienes se encuen_
cio de ello, en definitiva, más allá de exigir que la onero- ran en la mejor posición para resguardar que los fines
sidad sea excesiva y que altere gravemente el equilibrio del contrato se cumplan, es natural que el primer efecto
contractual, no cabe más que estarse a las circunstancias en caso de imprevisión debe ser el surgimiento del deber
del caso concreto para decidir si el requisito concurre o de renegociar el contrato con el fin de adaptarlo a las nue_
no. vas circunstancias. Este deber se impone tanto a la parte
aventajada o favorecida por el cambio de circunstancias,
como a la afectada con el cambio de circunstancias, sien_
2.3. EI sistema de remedios pmd' eI caso de impreuisión do entonces, para esta última, un requisito o presupuesto
necesario para posteriormente solicitar la modificación o
En el caso que se reúnan los requisitos de la impre-
visión contractual, el deudor afectado tendrá derecho a terminación del contrato.
ciertos remedios para excusarse de cumplir o solicitar la El requerimiento de renegociación por parte del deu_
adecuación del contrato. En esto, no l"ray uniformidad en dor debe sujetarse a los estándares de la buena fe, y por
el derecho comparado, por lo que el tema se planteará tanto, deberá efectuarse en el más breve plazo y estar
desde una perspectiva propositivars. Al efecto, son útiles adecuadamente fundado. Las renegociaciones deberán
las normas que a este resPecto se contiener-l en los Prin- también conducirse de buena fe, lo que implica que pro_
cipios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacio- puestas y contrapropuestas deberán ser serias, razonables
nalesre, el Draft Cotnmon Frame of Rnference DCFR, art. III.- y coherentes. Asimismo, como regla general, la ejecución
1:110) y los Principios Latinoamericauos de Derecho de del contrato no se suspende durante el periodo d.e rene_
los Contratos2o. gociaciones, salvo que ello acarree pe{uicios irreparables
para el deudor.
Como premisa, puede afirmarse que la finalidad del
sistema de remedios para el casc-r de impreüsión, debe ser Si ha sido la actuación de mala fe de una de las partes
la preservación del contrato conlo medio para curnplir la que ha impedido el acuerdo, o si simplemente una de
las legítimas expectativas y fines que ambas partes tuvie- las partes se ha negado injustificadamente a renegociar,
rorl en vista al momento de su celebración, distribuyen- puede estimarse que la otra puede demandar los pe{ui_
do las pérdidas y costos sobrevenidos hasta el límite de cios que de tal actuación se deriven (generalmenté eiin_
los riesgos que razonablemente las partes asumieron al terés negativo), además de la resolución del contrato.
contratar?1. Para el caso del fracaso en las renegociaciones, los ins_
trumentos de derecho uniforme otorgan a cualquiera de
las partes, el derecho a solicitar al tribunal la adaptación
u lerrninación del contrato.
r8 Mor¡ibelg (2011).
- rq A.i:tículcrs 0.2.1 a 0.2.3,,PLCC,
'o Artículo 84, PLDC.
!r Mr.rrnherg (2011a); Rrt¡nlrc¡' (2008),
B6 fiodrigo lVlo|!berg Uribe Consideraciones sobre el caso f0rtuito y la teo¡iadgla imprevislén en tiempgs de pandemia 87

Con respecto a la adaptación, son dos las cuestiones poner todos y cada uno de los riesgos de la parte del
que no cleben olvidarse22: deudor. En esta materia, puede ser útil recurrir al art. 84
a) En primer lugar, la adaptación del contrato no pue- de los PLDC, que establece en su párrafo 3 que, para la
de significar la alteración esencial de la naturaleza adaptación del contrato, eljuez "debe tener en cuenta la
del acuerdo celebrado por las partes, de manera distribución de riesgos y costos que habían asumido las
que en definitiva resulte completamente diverso al partes."24
originalmente celebrado por los contratantes; Por Por irltimo, para el caso que la adaptación del contrato
ejemplo, cambiando la naturaleza del contrato o el no sea posible, o no parezca un remedio adecuado según
objeto de la prestación de Llna o ambas partes. las circunstancias, el tribunal podrá decretar la termina_
ción del mismo.
b) En segundo lugar, el fin de la adaptación del con-
trato debe ser distribuir las pérdidas producidas En cierto sentido, la extinción anticipada del contra_
por el cambio de circunstancias hasta el punto to puede considerarse una especie de modificación, ya
de hacerlas soportables para la parte afectada. En que implica poner término al contrato en una fecha o
otras palabras, la rnodificación no debe implicar circunstancias diversas a las acordadas originalmente por
que se restaure completamente el equilibrio inicial las partes. Por ello, para evitar que parte de los riesgos se
del contrato, trasladando la totalidad de las conse- trasladen injustificadamente a una de las partes y se pro-
cuencias del cambio de circunstancias de una parte duzcan otros pe{uicios a los contratantes o terceros, los
hacia la otra. De esta manera, hasta el 'límite de instrumentos de derecho uniforme confieren expresa-
sacrificio', esto es, el punto en que la prestación se mente al tribunal amplios poderes para fijar los términos
ha transformado de onerosa en excesiaarnente one- de la terminación. Así, por ejemplo el juez puede deter-
rosa, la parte afectada debe soPortar el riesgo que minar la retroactiüdad o no de la terminación, su fecha,
los costos de su prestación hayan aumentado23. Lo las retenciones o indemnizaciones que mutuamente de-
anterior es especialmente relevante en el caso de ban hacerse las partes, la suerte de las obligaciones pen-
transacciones comerciales donde es razonable que dientes o parcialmente ejecutadas, etc.25 De esta manera,
las partes hayan previsto o asumido hasta cierto se trata de asegurar una justa división de las pérdidas y
punto el riesgo de variaciones de precios o costos. ganancias entre las partes, según lo ya explicado al anali-
zar la modificación del contrato.
En definitiva, parte de los costos derivados del cambio
de circunstancias deben ser necesariarnente soportados
por la parte afectada. L'o que no puede admitirse es que
la totalidad de los riesgos del cambio de circunstancias
pasen del deudor al acreedor. Eso sería tan injusto como

(20i1a).
!4 Articulo 84, PLDC
Ir'I<-rmberg
25 Mombcrg (201 I a)
2:r
BrunneL (?008); Sacco y De Nr.n¿a, (2004)