FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 885

INDICE GENERAL

PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Capítulo Primero
LA "RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL" EN LA TEORÍA
DE LA OBLIGACIÓN Y EN LA TEORÍA DEL DERECHO
1. La obligación en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad personal: concepto
de "responsabilidad patrimonial" (art. 2372) 12
3. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad personal. (Conti-
nuación). Concepto de "responsabilidad personal" 15
4. oción general de "responsabilidad contractual" 16
5. La noción de la "responsabilidad jurídica" en la "teoría del derecho".
orma primaria y norma secundaria 18
6. Precisiones finales. Recapitulación 20
7. Panorama general de la doctrina uruguaya. Primera parte: resu-
men de las principales posiciones de algunos civilistas uruguayos 28
8. Panorama general de la doctrina uruguaya. Segunda parte: nuestra
opinión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Capítulo Segundo
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
EL PROBLEMA DEL "CÚMULO" ENTRE AMBAS RESPONSABILIDADES
Sección 1
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
FUNCIÓN PUNITIVA y FUNCIÓN INDEMNIZATORIA
1. Responsabilidad civil y penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1. División conceptual: función punitiva y función indemnizatoria 35
II. Diferencias específicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. La evolución de las funciones de la responsabilidad civil. Institutos
mixtos 40
1. Función indemnizatoria y preventivo-represiva 40
886 JAIME BERDAGUER

n. Predominio de la función indemnizatoria. Nuevos criterios de

imputación de daños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
nI. Sanción de leyes especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
IV. Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de re-
sultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
3. Institutos de la responsabilidad civil con funciones atípicas: a) La
cláusula penal; b) Las penas civiles privadas; e) Los astreintes;
d) Los daños punitivos 43

Sección 11
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
1. Primera Parte
DIFERENCIAS FUNDAMENTALES
1. Derecho francés e italiano 44
2. Derecho uruguayo. Diferencias generales. Enumeración preliminar 47
3. Problemas fundamentales que se plantean. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
4. Primer problema: ¿Se justifica que existan ciertas diferencias entre
el régimen de la responsabilidad contractual y la aquiliana? Análi-
sis de las diferencias más significativas 49
1. Consentimiento previo del que surge una obligación específica 49
Il. Limitación de la responsabilidad contractual a los daños previ-
sibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
nI. Diferencia justificada en cuanto a la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
IV. Diferencia justificada en los plazos de prescripción 51
V. Las otras diferencias 53
VI. Conclusión........................................... 53
Il. Segunda parte
REGIMEN DE LOS CUASICONTRATOS y DE LAS
OBLIGACIONES LEGALES
1. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Opinio-
nes de algunos juristas uruguayos. Jurisprudencia. ............ 53
1. Opinión de Amézaga 53
Il. Opinión de Peirano Facio 54
Hl. Opinión de Gamarra 54
IV. Posición general de nuestra jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . 55
V. Otras posiciones doctrinarias especiales: opinión del Prof. Car-
nelli. Observaciones de los Profs. Caffera y Fernández Fernán-
dez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
VI. Opinión de los Profs. De Cores, Gamarra (Raúl) y Venturini . . 56
2. Nuevos argumentos de otros juristas uruguayos (continuación). La
nueva noción de los "deberes concretos no obligacionales". Referen-
cia especial al principio de buena fe y a la responsabilidad precon-
tractual. Las posiciones de los Profs. Fernández Fernández, Rodrí-
guez Russo y Santiago Carnelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1. Opinión de Rodríguez Russo. Principio de buena fe y responsa-
bilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 887
Il.
Opinión de Fernández Fernández. Los "deberes jurídicos no
obligacionales" (buena fe, etc.) se rigen por las reglas de la res-
ponsabilidadaquiliana 58
nI. Opinión del Prof. Santiago Carnelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. Posición general de nuestra jurisprudencia 59
4. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nues-
tra opinión. 1) La cuestión de la "obligación preexistente". La parti-
cularidad de la obligación contractual, la cual, de regla, se hallará
sometida a cierto plazo o modalidad 59
5. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra
opinión. Continuación: Il) La cuestión del concierto previo -sobre los
elementos, plazos, condiciones, etc., de la nueva obligación- el cual
solo existe en la obligación contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
6. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nues-
tra opinión. Continuación: In) La extensión del daño indemnizable,
en sede contractual, se halla regulada por la previsibilidad: los da-
ños previstos o que se han podido prever "al tiempo del contrato",
excepto dolo (art. 1346) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
7. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nues-
tra opinión. Continuación: IV) Diferencia justificada en cuanto a la
edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
8. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nues-
tra opinión. Continuación: V) El problema de los plazos de prescrip-
ción extintiva. Jurisprudencia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
9. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nues-
tra opinión. VI) Conclusión final 66
Sección III
EL PROBLEMA DEL CÚMULO (O CONCURRENCIA COMBINADA),
EN CIERTOS SECTORES, DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
DE AMBAS RESPONSABILIDADES
1. Planteo de la cuestión del "cúmulo". Ejemplos prácticos 68
2. Fundamentos y presupuestos de aplicación de la "teoría del cúmulo" 69
3. Panorama de otros ordenamientos 71
1. Derecho francés 71
n. Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
In. Derecho Italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
4. Derecho Uruguayo. Posiciones de la doctrina. . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1. Posición de Peirano Facio 73
Il. Posición originaria de Gamarra 74
Ill. Posición originaria de Szafir-Venturini. Posición de Nilza Salvo 74
IV. Posición de Blengio 75
V. Posición de Larrañaga, Gamarra (Raúl), Muñoz y Collazo . . . . 76
VI. Posición actual de Gamarra 77
VII. Posición de De Cores, Gamarra (Raúl) y Venturini . . . . . . . . . . 78
5. Derecho uruguayo. Posición de la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . 79
6. Nuestra opinión. Planteo general 80
888 JAIME BERDAGUER

7. Nuestra opinión (final) ámbito y límites de la aplicación de la teo-

ría del cúmulo. El caso especial de la ley de relaciones de consumo
N° 17.250 '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
1. Respeto del principio de autonomía privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
Il. Ámbito de aplicación del cúmulo. La "sectorialización" 82
IIl. La contractualización de la responsabilidad aquiliana 84
IV. La zona de la protección de los derechos del consumidor. . . . . . . . . 85

Capítulo Tercero
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
(OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO, OBLIGACION
DE SEGURIDAD, ASUNCIÓN DE GARANTÍA POR RIESGOS, ETC.)
1. Conceptos previos: derechos fundamentales del acreedor y del deudor 88
1. Planteo preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Il. El derecho del acreedor a la satisfacción de su interés . . . . . . . 88
IIl. El derecho del deudor a ser liberado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. El fundamento de la responsabilidad contractual es el incumpli-
miento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. Plan de este capítulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. Obligaciones de medios y de resultado. La importancia de los estu-
dios de Gamarra sobre la consolidación de esta clasificación en el
Uruguay. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
5. Antecedentes de esta clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
6. Derecho Uruguayo. La Doctrina. Relevancia de la jurisprudencia. 93
7. Situación actual en el Uruguay. Panorama de la jurisprudencia .. 95
1. Obligaciones de medios 95
Il. Obligaciones de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
8. Las obligaciones de medios y de resultado. Criterios de distinción 98
1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Il. La actividad en si y el resultado de la actividad 99
IlI. En la obligación de resultado el cumplimiento requiere (o puede
requerir) un esfuerzo superior a la mediana diligencia. . . . . .. 100
9. Límite de la responsabilidad en las obligaciones de resultado: la
causa extraña no imputable. La necesidad de que exista una (pre-
via) diligencia del deudor en la conservación de la posibilidad de
cumplir (como condición para que la causa extraña no sea imputa-
ble al deudor) , . . . . . . . . . . .. 101
10. Fundamento de la responsabilidad y carga de la prueba. La causa
extraña desconocida. La armonización de los artículos 1342 y 1344
del C. Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 103
I. El fundamento de la responsabilidad es el mismo en ambos ca-
sos: el incumplimiento del deudor 103
Il. Situación especial: la asunción del riesgo de la "causa extraña
desconocida" introduce (parcialmente) la noción de garantía en
las obligaciones de resultado comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105
IlI. Coordinación de las dos normas fundamentales de derecho po-
sitivo: arts. 1342 y 1344 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 105
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 889
11. ¿En qué casos una obligación se considera de medios o de resultado? 107
12. Evaluación de la clasificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110
1. Planteo "...................................... 110
n. Críticas generales que se han formulado a esta clasificación en
sí misma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110
In. Críticas especiales formuladas respecto de las obligaciones de
medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 111
N. Críticas que se han formulado por quienes cuestionan a las
obligaciones de resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113
13. Evaluación de la clasificación (continuación). Otras críticas gene-
rales que se han formulado a esta clasificación: la relativización
de la referida clasificación. Sub-clasificaciones que se han realizado
dentro de cada una de las dos categorías 119
1. Nuevos cuestionamientos 119
Il. Las gradaciones (sub-clasificaciones) que se han propuesto . .. 119
14. Conclusión general sobre las obligaciones de resultado . . . . . . . . .. 121
15. Las llamadas obligaciones de resultado absolutas 122
16. La obligación de seguridad. El caso especial de la obligación de se-
guridad en la ley uruguaya de relaciones de consumo (Ley 17.250) 123
17. La dificultad de probar causa extraña no imputable en ciertas hipó-
tesis del contrato de transporte (la llamada "piratería del asfalto") 127
18. La obligación (o garantía) de asunción de riesgos. . . . . . . . . . . . . .. 128
1. La asunción convencional de riesgos. El contrato de seguro. Las
obligaciones de indemnidad, etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 128
n. Obligación y garantía. La asunción de garantía por riesgos:
¿integra el concepto de obligación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131
Il l. Consecuencias prácticas de la asunción de riesgos en sede de
responsabilidad contractual 134

Capítulo Cuarto
NEOCONSTITUCIONALISMO y DERECHO CNIL
1. El neo-constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 135
2. Los principios constitucionales versus las reglas legales. Planteo de
algunos casos prácticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 137
3. Punto de partida: las reglas de la interpretación e integración del
derecho previstas en los arts. 16-20 del C. Civil. . . . . . . . . . . . . . .. 140
1. Existencia de una norma expresa que refiera a la cuestión plan-
teada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 140
Il. Ausencia de una norma expresa que refiera a la cuestión plan-
teada. La integración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 142
4. La interpretación e integración de la ley "desde" la Constitución.
Aspectos generales. Coordinación entre la Constitución y la Ley .. 142
5. La interpretación e integración de la ley desde la Constitución (con-
tinuación). Hipótesis fundamentales en las que debe predominar la
Ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 145
6. Consecuencias prácticas de lo expuesto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 146
890 JAIME BERDAGUER

7. Consecuencias prácticas de lo expuesto (segunda parte). Planteo

actual respecto del problema del derecho a la salud (art. 44 de la
Constitución) . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 148
8. Consecuencias prácticas de lo expuesto (tercera parte). El Proyecto
de Ley de reformar el arto 25 del CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 151
9. Constitución y Derecho Civil. Derecho Positivo y Derecho Natural 152
10. Coordinación entre el Derecho Civil y la Constitución: el equilibrio
entre la Justicia y la Legalidad 155

SEGUNDA PARTE
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA
Capítulo Quinto
PRIMER ELEMENTO: EL INCUMPLIMIENTO
1. Elementos generales de la responsabilidad contractual: el incumpli-
miento, la imputabilidad (objetiva y subjetiva) y el daño 159
1. La acepción amplia de la "responsabilidad contractual" . . . . .. 159
11. Consecuencias de la acepción amplia: no siempre se requieren
todos los elementos mencionados (daño, culpa, nexo causal e
ilicitud) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 160
111. Conclusión preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 161
2. Naturaleza del incumplimiento: ¿es un hecho ilícito? ¿crea una nue-
va obligación? 161
1. El incumplimiento: ¿es un hecho ilícito? 161
11. El incumplimiento: ¿crea una nueva obligación? . . . . . . . . . . .. 161
3. La noción de "incumplimiento" en el derecho uruguayo. . . . . . . . .. 162
1. Noción.............................................. 162
11. Noción preliminar acerca de las distintas opiniones sustentadas 163
4. Presupuesto fundamental del incumplimiento: la exigibilidad de la
obligación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 164
1. Condición suspensiva 165
11. Plazo suspensivo 165
111. Plazo suspensivo: momento en que se produce la exigibilidad. 166
IV. Plazo cierto e incierto. Computo del plazo (art. 1439) . . . . . . .. 168
5. Excepciones a la regla anterior. La caducidad del plazo. El incum-
plimiento anticipado (anterior al vencimiento del plazo) y la posibi-
lidad de promover la resolución del contrato 168
1. La caducidad del plazo (art. 1438) 168
11. El incumplimiento anticipado (anterior al vencimiento del pla-
zo) y la posibilidad de promover la resolución del contrato. . .. 169
Capítulo Sexto
EL INCUMPLIMIENTO TEMPORAL. LA MORA
1. Planteo general de los temas de este capítulo . . . . . . . . . . . . . . . . .. 173
2. Incumplimiento temporal e incumplimiento definitivo. Criterio de
distinción: la posibilidad de un cumplimiento posterior. . . . . . . . .. 175
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 891
1. Noción de la cuestión en el derecho comparado . 175
n. Derecho uruguayo. Doctrina mayoritaria y jurisprudencia . 176
3. Presupuestos de la mora . 177
4. Condiciones de fondo de la mora . 178
1. Obligación exigible . 178
Il. Retardo en el cumplimiento . 178
Hl. Imputabilidad del incumplimiento . 179
IV. ¿Obligación líquida? . 180
V. La interpelación al deudor: ¿constituye una condición de fondo? 181
5. La constitución en mora del deudor. La interpelación. El plazo de
tolerancia . 181
1. La mora por interpelación. El plazo de tolerancia . 181
Il. El plazo de tolerancia en los derechos positivos . 183
In. El plazo de tolerancia en Uruguay: ¿debería ser suprimido en
una futura ley? . 184
6. Estructura, función y efectos de la interpelación . 186
1. Estructura, naturaleza, forma . 186
11. Objeto . 186
Il I. Efectos y función de la interpelación . 188
7. Formas de proceder a la interpelación. A) Formas judiciales . 189
1. La interpelación judicial . 189
II. La demanda judicial de cumplimiento específico . 190
In. La demanda judicial de ejecución por equivalente: ¿es válida
para constituir al deudor en mora? . 190
IV. La demanda de resolución del contrato por incumplimiento (at.
1431): ¿es válida para constituir al deudor en mora? . 192
8. Formas de proceder a la interpelación (continuación). B) Formas
extrajudiciales . 193
1. La intimación de la protesta de daños y perjuicios . 194
Il. La intimación por telegrama colacionado (art. 131, Ley 16.002) 194
9. La mora por efecto de la convención (mora automática) . 195
10. La mora por la "naturaleza de la convención". Conceptos previos: el
plazo como elemento accidental y el plazo como elemento esencial
("plazo esencial") . 197
11. La mora por la "naturaleza de la convención" (continuación). Lista
de ejemplos escalonados. Su incidencia en la división entre incum-
plimiento temporal e incumplimiento definitivo . 199
1. Incumplimiento temporal e incumplimiento definitivo . 199
Il. Escala graduada de ejemplos . 200
Hl. Consecuencias . 205
12. La mora por la "naturaleza de la convención" (final). El derecho
positivo. Conclusión . 206
1. El derecho positivo (arts. 1336 y 1341) . 206
II. Conclusión . 207
13. La mora en las obligaciones de no hacer . 208
14. La mora no procede en la responsabilidad aquiliana . 209
15. Efectos de la mora . 210
892 JAIME BERDAGUER

1. Obligación indemnizatoria 210

n. La inversión de los riesgos (arts. 1343 N° 3, 1335, N° 4, Y 1551) 212
Hl. La aplicación de la cláusula penal 214
IV. A partir de la mora, el acreedor puede promover las distintas vías
que le confiere al ordenamiento: ejecución forzada específica, eje-
cución forzada por equivalente o resolución del contrato bilateral
con daños y perjuicios (art. 1431 y concordantes del C. Civil). 214
V. La constitución en mora: ¿interrumpe la prescripción? . . . . . .. 216
VI. El reajuste legal previsto por el Decreto-ley 14.500 216
16. Extinción de la mora: cese del estado de mora y purga de la mora 217
17. Análisis sintético de la posición del Prof. Santiago Carnelli (respec-
to de la mora, incumplimiento, etc.) 219
1. Plan................................................ 219
Il. Síntesis de los postulados fundamentales de esta concepción. 220
Il I. Síntesis de los postulados fundamentales de esta concepción
(continuación). Reseña de algunos de sus caracteres según han
sido destacados en la citada obra del Prof. Fernández Fernández 221
IV. Nuestra opinión. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 224
Capítulo Séptimo
INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO E INCUMPLIMIENTO INEXACTO
Sección 1
INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO
1. Incumplimiento definitivo: la imposibilidad de un cumplimiento
posterior. La noción de incumplimiento definitivo en el derecho
comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 227
2. La noción de incumplimiento definitivo en el derecho uruguayo.
Doctrina mayoritaria. Otras doctrinas. Jurisprudencia. . . . . . . . .. 229
3. Nuestra posición respecto de la noción de incumplimiento definitivo
(derecho uruguayo). Primera parte: caracteres generales 232
1. Toda calificación del incumplimiento (sea como definitivo o
como temporal) debe formularse teniendo en cuenta que se está
calificando una conducta imputable al deudor. . . . . . . . . . . . .. 232
Il. Evaluación de ciertas concepciones que -a efectos de calificar el
cumplimiento como temporal o definitivo- se han fundado en la
ulterior conducta del acreedor frente al mismo . . . . . . . . . . . .. 233
4. Nuestra posición respecto de la noción de incumplimiento definitivo
(derecho uruguayo). Segunda parte: El incumplimiento definitivo.
Los caracteres de la "imposibilidad" 236
Sección 11
EL INCUMPLIMIENTO INEXACTO
1. El principio de la exactitud del cumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . .. 239
2. El incumplimiento inexacto (o "cumplimiento defectuoso"). Concep-
to general en el derecho comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 240
1. Noción general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 240
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 893

Il. Diversas especies de cumplimiento defectuoso 241

3. El incumplimiento inexacto en Uruguay: ausencia de autonomía de
la noción: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 242
4. El cumplimiento inexacto en los dos contratos más comunes: la com-
praventa y el arrendamiento de obras. Régimen del Código Civil .. 243
1. Arrendamiento de obras 243
Il. La responsabilidad por vicios ocultos o defectos de calidad en la
compraventa 245
5. El incumplimiento inexacto en la Ley 17.250 de Relaciones de Con-
sumo (LRC) 247
1. Responsabilidad contractual (art. 33) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 247
n. Evaluación de las soluciones de la Ley de Relaciones de Consu-
mo N° 17.250 para el cumplimiento defectuoso ... . . . . . . . . .. 249
6. Las tendencias generales actuales en materia de "cumplimiento de-
fectuoso" (o "incumplimiento inexacto") 251
1. Principios generales. Convención de Viena de 1980. Los Princi-
pios del Derecho Europeo de los Contratos 251
n. Caracteres del PECL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252
nI. Caracteres de la Convención de Viena de 1980 . . . . . . . . . . . .. 254
Capítulo Octavo
SEGUNDO ELEMENTO: IMPUTABILIDAD SUBJETIVA.
LA CULPABILIDAD - LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Sección 1
LA CULPABILIDAD
1. La culpa encarada como "fundamento" de la responsabilidad civil
fue estudiada en el Cap. 3°. La culpa como "elemento" de la respon-
sabilidad civil constituye el objeto del presente capítulo 255
2. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). La noción de culpa: disposiciones principales 256
3. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Continuación. La noción de culpa: opiniones de
la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 258
1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 258
n. Ejemplo especial: la culpa médica 260
4. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Continuación. La noción de culpa: la opinión de
la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 260
1. Noción de culpa común 261
Il. Otros casos de culpa común 261
Il l. Casos en que la culpa se interpreta con menor rigor (art. 1344,
inc.3) 262
IV. La culpa grave 263
V. El dolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 264
5. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Recapitulación y complementación de lo prece-
dentemente expuesto 264
894 JAIME BERDAGUER

1. Concepto de culpa 264

lI. Posibles modalidades de la culpa 266
lII. Grados de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 267
6. Prueba de la culpa. Culpa probada y culpa presumida 267
7. Coordinación de las dos normas fundamentales de derecho positivo:
arts. 1342 y 1344 del Código Civil .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 269
Sección 11
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
(SU VIOLACIÓN COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD)
1. El principio de la buena fe: concepto general 271
2. El principio de la buena fe (continuación). Derecho positivo. Sus di-
ferencias con la "debida diligencia" (art. 1344) . . . . . . . . . . . . . . . .. 274
3. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Su valor como criterio
para determinar ciertos contenidos de las obligaciones pactadas: las
llamadas obligaciones implícitas o virtuales, el deber de lealtad y la
teoría del acto propio 276
4. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Su valor como criterio
para integrar el contrato 279
5. La buena fe en el cumplimiento. Su valor como criterio para abolir
ciertas estipulaciones del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 280
6. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Límite fundamental:
no puede ser utilizada por el magistrado para corregir el derecho
positivo, ni para modificar estipulaciones contractuales válidas con-
formes al derecho positivo 282
7. Naturaleza del principio de buena fe (¿constituye técnicamente una
"obligación"?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 283
8. El principio de la buena fe en la ley uruguaya de Relaciones de Con-
sumo (Ley 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 284
Capítulo Noveno
TERCER ELEMENTO: IMPUTABILIDAD OBJETIVA
EL NEXO DE CAUSALIDAD y LA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE
Sección 1
EL NEXO DE CAUSALIDAD
1. Las posibles "causas" del no cumplimiento: la conducta del deudor y
la causa extraña no imputable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 289
2. Plan de este Capítulo. Reenvío a otros estudios 290
3. Principales normas del derecho positivo a tener en cuenta. Síntesis
conceptual preliminar. Cuestiones fundamentales. . . . . . . . . . . . .. 292
1. Derecho positivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 292
lI. Síntesis conceptual preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 293
lII. Cuestiones fundamentales a analizar 294
4. La relación de causalidad. Noción preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . .. 295
5. La relación de causalidad. oción general en la doctrina extranjera 295
6. La relación de causalidad. Noción general en el derecho uruguayo.
Diferencias entre culpa y nexo causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 297
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 895

1. Doctrina............................................ 297
n. Jurisprudencia....................................... 299
7. Análisis del nexo causal. Nuestra opinión: ¿entre que eventos (o as-
pectos de éstos) se co-relaciona el nexo causal? ¿existe un doble nexo
causal o una presunción legal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 299
1. Principios generales. El doble vínculo causal. La presunción le-
gal parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 299
n. El análisis especial del segundo vínculo que relaciona el hecho
ilícito (incumplimiento) con el daño. El derecho positivo: arts.
1342, 1346 Y concordantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 302
8. Principales teorías respecto del vínculo de causalidad. Teorías ge-
neralistas y teorías primitivistas. Nuestra opinión en favor de las
teorías primitivistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 305
9. Principales teorías respecto del vínculo de causalidad (continua-
ción). Teoría de la "dependencia contrafáctica" y "teoría de la causa-
lidad adecuada". Juicio crítico 307
1. Punto de partida: la teoría de la dependencia contrafáctica
("conditio sine qua non") 307
Il. La teoría de la causalidad adecuada. El juicio de "probabilidad"
("consecuencia normal") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 309
Ill. Aceptación de la teoría de la causalidad adecuada por la doctri-
na uruguaya. La responsabilidad proporcional: las concausas
(arts. 1331, inc. 2, 1342, 1346, 1379). Diferencias entre causali-
dad adecuada y culpa 310
IV. La "teoría de la causalidad adecuada": su recepción por la juris-
prudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313
V. Evaluación crítica de la "teoría de la causalidad adecuada" 315
Sección 11
LA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE (ART. 1342)
1. Fundamentos de la liberación del deudor: la causa extraña no impu-
table y la ruptura total o parcial de la relación de causalidad . . . .. 318
2. La relación de causalidad en las obligaciones de medios y de resul-
tado. Carga de la prueba 319
3. La causa extraña no imputable: caracteres jurídicamente exigibles 320
1. Carácter superviniente 321
n. Carácter externo (exterior) al deudor. Causas potencialmente
extrañas 321
Il l. Carácter imprevisible 323
IV. Carácter irresistible (inevitable) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 324
V. No imputable al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 324
4. Consecuencias de la "causa extraña no imputable": la imposibilidad
de cumplimiento de la obligación. Caracteres: definitivo, objetivo y
absoluto. Prueba del casus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 325
1. Carácter definitivo de la imposibilidad 325
n. Carácter objetivo de la imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 326
In. El carácter absoluto de la imposibilidad 327
IV. Necesidad de que el deudor identifique y pruebe el casus . . . .. 330
896 JAIME BERDAGUER

5. Efectos de la imposibilidad definitiva provocada por la causa extra-

ña no imputable 330
1. Liberación del deudor 330
lI. El sub-ingreso del acreedor en los derechos del deudor 331
6. Efectos (indirectos) de la imposibilidad definitiva del pago ocasionada
por una causa extraña no imputable: la llamada "teoría de los riesgos" 332
1. Regla número uno: la teoría de los riesgos no rige en las obliga-
ciones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 332
lI. Regla número dos: la situación de los contratos unilaterales.. 333
lII. Regla número tres: aumento (acrecimiento) de la cosa. . . . . .. 334
N. Los contratos bilaterales. Panorama general. . . . . . . . . . . . . .. 334
V. Derecho uruguayo: los riesgos en los contratos bilaterales. . .. 336
7. La imposibilidad del pago temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 338
8. La imposibilidad parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 340
1. Principios generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 340
lI. Derecho uruguayo 341
Capítulo Diez
CUARTO ELEMENTO: EL DAÑO
(EN LAS OBLIGACIONES DE VALOR)
1. Noción preliminar de daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 344
2. El daño en la responsabilidad contractual: la lesión del interés del
acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 345
1. El daño: "lesión al interés del acreedor" versus "pérdida de uti-
lidad" 345
lI. La "utilidad" (o "el bien"), en cambio, no constituyen "el" objeto
de la obligación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 345
lII. Interés del acreedor y utilidad. El daño como lesión o menos-
cabo de un interés y como pérdida de la utilidad. Interés del
acreedor y "operación económica" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 346
3. Daño patrimonial y daño extra-patrimonial (daño moral). Reenvío 349
4. El daño patrimonial en las obligaciones de valor y en las obligacio-
nes de suma. El resarcimiento en las obligaciones de valor. Reenvío
al capítulo siguiente respecto de las obligaciones de suma 351
5. El resarcimiento de las deudas de valor: la determinación del daño
resarcible. Diferencia con la liquidación de éste . . . . . . . . . . . . . . .. 352
1. Determinación del daño resarcible. Clasificación 352
lI. Determinación del daño resarcible en las obligaciones de valor
(continuación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 352
6. Clasificación de las principales subespecies de daño 353
7. El principio de la reparación integral del daño y sus límites. . . . .. 353
1. El principio de la reparación integral del daño 353
lI. Límites al resarcimiento del daño contractual: los caracteres
fundamentales que éste debe reunir para que sea jurídicamen-
te resarcible 356
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 897

IlI. Otros elementos que, en ciertas casos, también pueden limitar

el resarcimiento del daño contractual. Teoría de la diferencia.
Daño al interés positivo y daño al interés negativo. . . . . . . . .. 356
8. La necesaria certeza del daño. Daño emergente y lucro cesante.
Daño presente y daño futuro. Pérdida de una chance 358
I. Certeza del daño. Daño emergente y lucro cesante . . . . . . . . .. 358
lI. Daño emergente y lucro cesante (continuación): daño presente
y daño futuro 360
lII. Continuación: Daño emergente presente y lucro cesante pre-
sente. Principio de congruencia 363
IV. Daño emergente futuro 364
V. Daño futuro (continuación). Particularidades del lucro cesante 366
VI. La pérdida de una chance .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 370
9. El nexo causal. Su función en la determinación del autor del daño y
en la fijación de los límites en la reparación. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 374
I. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 374
lI. Particularidades de la "causalidad omisiva" 378
10. La necesidad de que el daño sea previsible, excepto en los casos de
dolo (art. 1346, inc. 1, C. Civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 379
11. Otras limitaciones al daño resarcible 382
I. Nexo causal y concausas 382
lI. Daño evitable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 382
lII. Compensatio lucri cum danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 383
12. Liquidación del daño resarcible en las obligaciones de valor. For-
mas de liquidación del perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 384
13. Liquidación judicial del perjuicio. Obligación indemnizatoria. El re-
ajuste legal (D.L. N° 14.500). El interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 385
14. El reajuste legal. Decreto-Ley N° 14.500 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 386
15. Sistema legal de ajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 386
1. Principios generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 386
lI. Factor de actualización 388
lII. Excepciones 389
IV. Jurisprudencia sobre el reajuste. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 389
V. Interés legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 389
16. Sistema legal de reajuste (continuación): ¿es un sistema de resar-
cimiento del daño causado por la desvalorización o es un simple
mecanismo de corrección monetaria? 390
17. La cuestión de la renuncia anticipada al sistema legal de reajuste
del D.L. 14.500 391
18. Sistema legal de reajuste (continuación). En las obligaciones conven-
cionales, el hecho de que el reajuste legal comience a correr, en princi-
pio, desde la "exigibilidad": ¿modifica el concepto de incumplimiento? 392
19. Sistema convencional de reajuste (arts. 9 y 10 del D.L. N° 14.500) 394
20. Elinteréslegal 394
1. Momento en que comienza a correr 394
lI. Tasa de interés legal 401
21. Liquidación convencional anticipada de daños y perjuicios (art. 1347) 402
898 JAIME BERDAGUER

Capítulo Once
CUARTO ELEMENTO (SEGUNDA PARTE):
EL DAÑO EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
DE SUMA (INTERÉS MORATORIO, REAJUSTE, USURA)
Sección I
ASPECTOS GENERALES
1. Plan................................................... 405
2. Régimen general de las obligaciones de suma de dinero. Su diferen-
cia con las obligaciones de valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 406
1. Obligaciones de suma 406
U. Obligaciones de valor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 408
3. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de suma.
Aspectos generales (art. 1348) 409
Sección U
ACTUALIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SUMA
(EL DECRETO-LEY N° 14.500)
1. El reajuste de las obligaciones dinerarias. Régimen uruguayo ante-
rior. Curso legal y curso forzoso. El decreto-ley N° 14.500 . . . . . . .. 410
1. Primera etapa: régimen originario del Código Civil 410
U. Segunda etapa: Ley 5.150 del 8 de agosto de 1914 411
UI. Régimen actual de reajuste: aprobación del decreto-ley
N° 14.500 del 8 de marzo de 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 412
2. Análisis del decreto-ley N° 14.500. Sistema legal de ajuste. . . . . .. 413
3. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación): ¿es un sistema
de resarcimiento del daño causado por la desvalorización o es un
simple mecanismo de corrección monetaria? 416
4. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación). En las obligacio-
nes convencionales, el hecho de que el reajuste legal comience a
correr desde la "exigibilidad" y no desde la "mora": ¿modifica el con-
cepto de incumplimiento temporal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 417
5. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación). Sistema conven-
cional de reajuste 418
Sección IU
DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS (EL INTERÉS MORATORIO)
1. La llamada liquidación legal. Aspectos generales (art. 1348) ..... 421
1. Carácter siempre temporal del incumplimiento de las obligacio-
nes de suma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 421
U. El interés 423
IU. El interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 424
IV. Momento en que comienza a correr 424
V. Tasa del interés moratorio 426
VI. Tasa de interés legal 427
2. El arto 1348: ¿constituye una norma de resarcimiento de daños? .. 429
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 899

Sección IV
LIMITACIONES AL INTERÉS CONVENCIONAL (LA USURA)
1. Sistema seguido por la ley 18.212. Caracteres generales. . . . . . . .. 431
2. Operaciones comprendidas en la ley 18.212 433
3. Operaciones expresamente excluidas del régimen de la ley 18.212
(art. 2) 436
4. Intereses usurarios. Rubros incluidos. La llamada "tasa de interés
implícita" (art. 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 437
5. Determinación de las máximas tasas de interés legalmente posi-
bles. Las tasas medias del mercado. Las tasas máximas admitidas
por la ley 439
I) Determinación de las tasas medias de interés (art. 12) 439
II) Las tasas máximas admitidas por la ley (art. 11) 441
6. La usura civil 442
7. La usura penal 444
I. La usura como delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 444
II. Efectos civiles del delito de usura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 445

TERCERA PARTE
REMEDIOS GENERALES QUE TUTELAN AL ACREEDOR
FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
Capítulo Doce
EJECUCIÓN FORZADA ESPECÍFICA. EJECUCIÓN FORZADA POR
EQUIVALENTE. OTROS REMEDIOS QUE TUTELAN AL ACREEDOR
Introducción. Distintos remedios que tutelan los derechos del acreedor 449

Sección 1
EJECUCIÓN FORZADA ESPECÍFICA
1. Ejecución forzada específica y ejecución por equivalente . . . . . . . .. 452
2. La ejecución forzada específica: síntesis histórica de las dificultades
que durante largo tiempo impidieron la admisión de este procedi-
miento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 453
I. Derecho romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 453
II. Evolución posterior 455
3. La ejecución forzada específica: ¿tiene prioridad sobre la ejecución
por equivalente? ¿o tiene el acreedor derecho a elegir libremente
entre una y otra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 456
4. La ejecución forzada específica. Presupuestos. Naturaleza. Daños y
perjuicios complementarios 460
l. Presupuestos........................................ 460
II. aturaleza. Relación con los daños y perjuicios 461
5. Derecho positivo uruguayo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 463
I. Principales normas de Derecho Civil 463
II. Normas de Derecho Procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 464
 900 JAIME BERDAGUER

6. Derecho positivo uruguayo (continuación). Reglas generales de las

obligaciones de dar, hacer y no hacer 464
1. Obligaciones de dar (art. 397 CGP) 464
n. Obligaciones de hacer 466
In. Obligaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 470
Sección II
LA EJECUCIÓN FORZADA POR EQUIVALENTE
1. La ejecución forzada por equivalente. Comparación con la ejecución
forzada específica 474
2. Funciones de la ejecución por equivalente 476
3. Sentido en que debe tomarse la expresión "equivalente" . . . . . . . .. 477
1. Daño positivo y daño negativo 477
Il. Análisis del arto 1551, inc. 1 478
Il.I. Rubros que componen la indemnización. Reenvío al Capítulo 10° 480
4. Interpretación de la primera parte del inc. 2 del art. 1341 480
5. La obligación indemnizatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 483
6. La responsabilidad patrimonial. La ejecución de los bienes del deudor 484
7. La ejecución por equivalente en la teoría general de la obligación 486
Sección III
OTRAS MEDIDAS QUE TUTELAN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR
1. El "cumplimiento defectuoso" o "incumplimiento inexacto" . . . . . .. 488
1. El principio de la exactitud del cumplimiento .. . . . . . . . . . . .. 488
Il. Remedios que tutelan al acreedor ante el cumplimiento defec-
tuoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 488
Ill. Objeto de la presente Sección. Reenvío a lo expresado en la Sec-
cion n del Capítulo 7° 489
2. Punto de partida: principio de exactitud del cumplimiento. Faculta-
des generales del acreedor 490
3. El principio de la conservación de contrato. Principios generales .. 491
4. Derecho uruguayo: ¿es legalmente posible -en aplicación del princi-
pio de conservación del contrato- que el acreedor pueda recurrir a
medios adecuados al cumplimiento defectuoso como: la rectificación
de la prestación inexacta; la sustitución de la prestación genérica,
la reducción de la propia prestación; y transitoriamente, a la sus-
pensión de la ejecución de la propia prestación)? 492
1. Consideraciones generales 492
Il. Derechos del comprador. Argumentos de derecho positivo. Ana-
logía 494
 F U N DA M E N T O S DE DE R E e H o e IVI L 901

Capítulo Trece
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS BILATERALES
POR INCUMPLIMIENTO (ART. 1431)
1. La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento (art.
1431). Ámbito de aplicación. Finalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 502
1. Noción.............................................. 502
Il. Ámbito de aplicación 502
In. Finalidad 503
2. Fundamentos del derecho del acreedor a optar por la resolución del
contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 504
1. Teoría de la condición implícita 504
Il. Teorías de la interdependencia y de la causa funcional 505
3. Naturaleza de la resolución del contrato. Primera cuestión: análisis
del poder resolutorio que el ordenamiento confiere al acreedor. . .. 506
4. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: segunda
cuestión): ¿constituye una "sanción" o un "remedio objetivo" del in-
cumplimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 507
5. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: tercera
cuestión). Objeto de la resolución: ¿qué es "lo" que se "resuelve"? ¿el
contrato? ¿o la relación obligacional emergente del mismo? 509
6. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: cuarta cues-
tión): ¿eficacia "extintiva" o eficacia "transformador a" de la relación
obligatoria originaria? 510
7. Naturaleza de la resolución del contrato (última cuestión). Resolu-
ción y autonomía privada: ¿puede (la facultad de promover la reso-
lución del contrato, arto 1431) ser dejada sin efecto por una cláusula
especial del contrato? 512
1. Planteo general 512
n. Posición ampliamente mayoritaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 513
8. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 1°) El incum-
plimiento imputable al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 516
1. Incumplimiento imputable al deudor. Aspectos generales .... 517
n. La hipótesis de incumplimiento definitivo. . . . . . . . . . . . . . . .. 517
Il l, Incumplimiento definitivo pendiente el plazo 517
IV. Incumplimiento temporal ¿es necesaria la previa constitución
en mora? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518
V. Quien solicita la resolución del contrato: ¿debe haber cumplido,
a su vez, su propia prestación o estar dispuesto a cumplirla? 519
VI. Incumplimientos recíprocos. Solicitud de la resolución por am-
bas partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 519
9. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 2°) La grave-
dad del incumplimiento 521
1. Punto de partida: incumplimiento relevante de obligaciones
principales 521
Il. Principales alternativas: incumplimiento definitivo, temporal
e inexacto 522
902 JAIME BERDAGUER

IIl. Relevancia del criterio de la causa concreta (operación económi-

ca concreta). Las obligaciones secundarias 524
10. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 3°) La opción
del acreedor por la resolución del contrato 525
I. Principales alternativas que posee el acreedor 525
Il. Ejercicio de la opción por el acreedor. El denominado "ius va-
riandi" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 526
IlI. Efectos de la presentación de la demanda resolutoria 528
IV. Situaciones especiales: la hipótesis en que la demanda se inte-
gra por una parte plurisubjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 530
V. Situaciones especiales (continuación): ¿Es legalmente posible que
la parte cumplidora solicite la resolución parcial del contrato? ... 531
11. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 4°) La senten-
cia judicial que decreta la resolución del contrato 534
1. Naturaleza constitutiva de la sentencia de resolución del contrato 534
Il. Carácter declarativo de la sentencia de resolución en algunos
ordenamientos 536
IIl. Incumplimiento definitivo: cuestionamientos, en este caso, por
algunos civilistas uruguayos, a la naturaleza constitutiva de la
sentencia de resolución 538
12. Continuación: condiciones de la resolución del contrato (art. 1431):
4°) La sentencia judicial que decreta la resolución del contrato (si-
gue). Efectos de la sentencia resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 539
1. Efecto general de la resolución entre las partes 539
Il. Otros efectos entre las partes: subdivisión. . . . . . . . . . . . . . . .. 540
IlI. La reasunción de la titularidad de los derechos por el enajenan-
te. Análisis de la cuestión de la retroactividad 541
IV. El deber restitutorio 543
V. La condena del incumplidor al pago de todos los daños y perjui-
cios 545
VI. Efectos de la resolución respecto de los derechos de terceros .. 548
13. El plazo de gracia 550
1. Noción. Ámbito de aplicación 550
Il. Caracteres 552
IlI. Fundamentos para que el magistrado conceda el plazo de gra-
cia. Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 553
IV. Fundamentos para que el magistrado conceda el plazo de gra-
cia (continuación). Jurisprudencia 554
V. Efectos de la concesión del plazo de gracia. . . . . . . . . . . . . . . .. 555
VI. Efectos de la concesión del plazo de gracia (continuación). Su
incidencia en la mora del deudor y en la multa eventualmente
pactada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 556
VII. Efectos de la concesión del plazo de gracia (final). ¿Puede el
magistrado modificar la prestación del acreedor como forma de
compensarlo por el plazo de gracia concedido al deudor? ..... 557
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 903

Capítulo Catorce
OTROS INSTITUTOS VINCULADOS AL INCUMPLIMIENTO:
LA cLÁUSULA RESOLUTORIA, EL PACTO COMISORIO,
LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, LA SUSPENSIÓN
DEL PROPIO CUMPLIMIENTO Y EL DERECHO DE RETENCIÓN
Sección 1
LA cLÁUSULA RESOLUTORIA
1. Noción general 559
2. La cláusula resolutoria: diversos aspectos 560
3. La cláusula resolutoria en el derecho italiano 562
4. Validez de la cláusula resolutoria en Uruguay. . . . . . . . . . . . . . . .. 563
5. Aceptación de la validez de la cláusula resolutoria por la Jurispru-
denciauruguaya 566
6. La resolución del contrato. Aplicación del régimen de la condición
resolutoria y de los principios de la responsabilidad contractual .. 567
1. Efecto general 567
Il. Consecuencias del cumplimiento de la condición resolutoria co-
mún o de la verificación del incumplimiento concreto previsto
en la cláusula resolutoria 569
Sección 11
EL PACTO COMISORIO
1. Concepto general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574
1. Noción general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574
n. Diferencias con la cláusula resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574
Ill. Ámbito 576
2. El pacto comisorio de acuerdo con el Código Civil. Evolución poste-
rior: las dos sucesivas modificaciones efectuadas por la aprobación
del CGP y luego por la ley 19.090 577
1. Situación inicial. Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . .. 577
Il. Primera modificación efectuada (art. 366 del CGP) 578
In. Segunda modificación: la nueva redacción que la ley 19.090 mo-
dificativa del CGP, (vigente a partir del 14-6-2013) le otorga al
arto 366 del CGP 581
3. Consecuencias de la última modificación efectuada (ley 19.090) al
arto 366 del CGP 582
1. Cláusula resolutoria común versus pacto comisorio conforme el
régimen del C. Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 582
Il. Nueva situación del pacto comisorio tras la vigencia del arto
366 del CGP en la redacción final (ley 19.090) . . . . . . . . . . . . .. 583
4. Análisis de las disposiciones del C. Civil que deben considerarse
derogadas o sustituídas versus aquellas otras que aún permanecen
vigentes 584
1. En primer lugar, los arts. 1737 y 1740 (con la excepción de la úl-
tima parte de su inciso final) han sido tácitamente sustituidos
por el arto 366 del CGP 584
904 JAIME BERDAGUER

Il. Los arts. 1738 Y 1739 del C. Civil siguen vigentes 585
In. El arto 1741 continúa vigente 585
5. Consecuencias. La resolución del contrato. La aplicación de las re-
glas de la cláusula resolutoria 585
Sección 111
LA "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO"
Y LA "EXCEPCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN"
(ANTE EL RIESGO DE NO OBTENER LA CONTRAPRESTACIÓN)
Sub sección la
LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
1. La excepción de contrato no cumplido. Noción general. Anteceden-
tes. Derecho comparado 586
I. Noción.............................................. 586
Il. Antecedentes y derecho comparado 587
2. Ámbito de aplicación de la exceptio en el derecho uruguayo. El prin-
cipio de la simultaneidad del cumplimiento. Normas legales uru-
guayas sobre la exceptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 589
3. Fundamentos y función de la excepción de contrato no cumplido.. 591
4. Condiciones para que sea aplicable la excepción de contrato no cum-
plido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 593
I. Contrato bilateral o vínculo correspectivo 593
Il. Simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recípro-
cas (aún no ejecutadas) 593
In. Que siendo también exigible la contraprestación del reclaman-
te, éste no cumpla simultáneamente la suya u ofrezca cumplir.
Principales variantes de la conducta del reclamante (retardo,
cumplimiento parcial, defectuoso, etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 594
IV. El excepcionante, al oponer la exceptio, debe a su vez demos-
trar estar en condiciones de cumplir y ofrecer el realizar su pro-
pio cumplimiento en cuanto la contraparte realice u ofrezca el
suya. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 596
V. La interposición de la exceptio no puede hacerse en violación
del principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 597
5. Naturaleza y efectos de la excepción de contrato no cumplido. . . .. 598
I. Naturaleza.......................................... 598
II. Efectos 599
6. La interdependencia de las obligaciones. Aquel que reclama la eje-
cución forzada o la resolución (art. 1431) de un contrato bilateral:
¿debe antes haber cumplido o demostrar estar en condiciones de
cumplir su obligación recíproca? Si el deudor no opone la exceptio:
¿puede el Tribunal hacerla de oficio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 600
I. La exceptio no es de orden público 601
Il. Alternativas del acreedor y posibilidades que tiene el deudor de
interponer la exceptio 601
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 905

lII. Concepto de exigibilidad. Su aplicación a los contratos bilatera-

les. Diversas posiciones de la doctrina uruguaya 602
IV. Principales situaciones que surgen de la aplicación de lo ex-
puesto en los apartados I, lI, y III 605
V. Incumplimiento previo del acreedor - 605
VI. Incumplimientos recíprocos 606
VII. Algunas posiciones de la jurisprudencia 606
Sub sección 2 8

LA "EXCEPCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN ANTE

EL RIESGO DE NO OBTENER LA CONTRAPRESTACIÓN"
1. La excepción de suspensión provisoria del propio cumplimiento
(ante el riesgo fundado de no recibir la contraprestación) 607
1. Noción general. Derecho positivo comparado y nacional. . . . .. 607
lI. Finalidad 608
2. Fundamento de la excepción de suspensión de cumplimiento . . . .. 609
3. Naturaleza, efectos, jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 610
Sección IV
EL DERECHO DE RETENCIÓN
1. Noción general 612
2. Función y fundamento 613
3. Principales ejemplos de derecho de retención. . . . . . . . . . . . . . . . .. 614
4. Condiciones para que surja el derecho de retención. . . . . . . . . . . .. 615
1. Existencia de un crédito en cabeza del retentor 616
lI. Tenencia de un bien mueble o inmueble 616
lII. Conexión entre el crédito y la cosa retenida. . . . . . . . . . . . . . .. 616
IV. Previsión legal expresa que consagre el derecho de retención. 616
5. Caracteres del derecho de retención 617
1. Accesorio............................................ 617
lI. Indivisible........................................... 617
IlI. El retentor no puede usar el bien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 617
6. Naturaleza y efectos del derecho de retención 618
1. Medio de autotutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 618
lI. Funcionamiento...................................... 618
lII. ¿Naturaleza real o personal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 619
906 JAIME BERDAGUER

CUARTA PARTE
ALGUNOS INSTITUTOS QUE TUTELAN AL DEUDOR

Capítulo Quince
cLÁUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD (EN LA CONTRATACIÓN EN GENERAL
Y EN LAS RELACIONES DE CONSUMO)
Sección I
EN LA CONTRATACIÓN EN GENERAL
1. Las cláusulas de modificación de la responsabilidad contractual.
Las cláusulas de agravación de la responsabilidad 623
1. Principios generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 623
n. Cláusulas de agravación de la responsabilidad en la contrata-
ción en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 624
2. Las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad
(fuera del área de las relaciones de consumo). Derecho comparado 625
1. Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 625
Il. Derecho francés 626
In. Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 626
IV. Derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 627
3. Validez general de las cláusulas de exoneración o limitación de res-
ponsabilidad, fuera del área de las relaciones de consumo (conti-
nuación). Doctrina civilista uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 628
4. Validez general de las cláusulas de exoneración o limitación de res-
ponsabilidad, fuera de las relaciones de consumo (final). Jurispru-
dencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 631
5. Caso especial: validez de la cláusula contractual que deja sin efecto
anticipadamente, en un contrato bilateral, la facultad de promover
la resolución del contrato (art. 1431) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 633
6. Conclusión sobre la validez de las cláusulas de exoneración o limi-
tación de la responsabilidad contractual general (fuera de las rela-
ciones de consumo) 634
Sección 11
LAS cLÁUSULAS DE LIMITACÍON O EXONERACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY DE RELACIONES
DE CONSUMO (LEY 17.250)
1. Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad en las Relacio-
nes de Consumo. Panorama general 635
1. Panorama general 635
n. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad
como cláusulas abusivas 637
2. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad en
las Relaciones de Consumo (continuación). La ley uruguaya de Re-
laciones de Consumo (Ley 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 638
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 907

1. Planteo general 638

II. Contratos de adhesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 638
III. Concepto de "cláusulas abusivas". Fundamentos de su control 639
IV. Análisis de las tres especies de abusividad 640
V. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad
del proveedor como cláusulas abusivas 642
VI. Un caso de jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 643
3. El problema de la posible extensión de la nulidad de las cláusulas
abusivas de los arts. 30-31 a los contratos no paritarios celebrados
con no consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 644
1. Contratos no paritarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 644
II. Fundamento de la tutela del consumidor contra las cláusulas
abusivas 644
III. El llamado consumo empresarial 645
IV. La discusión sobre la eventual extensión analógica de la tutela
del consumidor contra las cláusulas abusivas consagrada por la
ley 17.250 a los contratos no paritarios. Otras soluciones pro-
puestas por la doctrina uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 646
Capítulo Dieciséis
LA EXCESIVA ONEROSIDAD SUPERVIENTE
(TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN). TEORÍA GENERAL Y ANÁLISIS
DE NUESTRO PROYECTO SOBRE LA "TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN"
Y "LA LESIÓN CALIFICADA"
1. Teoría de la imprevisión (o "excesiva onerosidad superviniente") ., 650
2. La teoría de la imprevisión vs. la lesión calificada. . . . . . . . . . . . .. 651
3. La ausencia de ambos institutos en el Código Civil. La época del
Estado "Juez y Gendarme" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 652
4. Evolución posterior .
5. La visión individualista del CCU y la ausencia originaria de los
principios de "control específico del abuso de derecho contra el más
débil", "equidad contractual" y "protección de la víctima del daño".
Sanción de leyes posteriores que tutelan (parcialmente, solo en cier-
tas áreas) los referidos principios 653
6. Protección de contratante débil (lesión calificada) contra el abuso.
Equidad contractual. Teoría de la imprevisión. Intentos doctrina-
rios de reinterpretar el CCU con el fin de sostener que admitiría la
lesión y la teoría de la imprevisión. Réplica a dichas opiniones 655
1. El "principio de equilibrio contractual 656
II. La noción de "operación económica", la cual, en opinión de Blen-
gio, tendría carácter normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 657
7. Dificultad uruguaya para promover reformas legislativas 658
8. La teoría de la imprevisión (o excesiva onerosidad superviniente).
Análisis general. Caracteres. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 658
1. Planteo general. El arto 1467 del Código Italiano 658
Il. Elementos que deben darse, en teoría general, para que se con-
figure la excesiva onerosidad. Consecuencias jurídicas. . . . . .. 659
908 JAIME BERDAGUER

nI. Fundamentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 661

9. Derecho positivo uruguayo. Posición de la jurisprudencia . . . . . . .. 664
1. Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 664
Il. Jurisprudencia uruguaya. El pacto en moneda extranjera. . .. 664
10. El Proyecto sobre teoría de la imprevisión y la lesión calificada.
Fundamentos 666
11. Teoría de la imprevisión ("excesiva onerosidad superviniente").
Análisis del arto 1 del Proyecto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 667
12. Lesión calificada. Análisis del arto 2 del texto proyectado 668
13. Vigencia. Art. 3 del Proyecto 669

QUINTA PARTE
PENAS PRIVADAS CIVILES

Capítulo Diecisiete
LA cLÁUSULA PENAL
1. Noción general 674
2. La cláusula penal en Uruguay. Definición legal: funciones de la
pena según la definición legal (art. 1363) 675
3. La cláusula penal en el plano estructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 676
1. Negocio jurídico estructuralmente autónomo 676
n. Objeto.............................................. 676
In. Negocio jurídico accesorio 677
IV. Negocio jurídico de carácter subsidiario. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 677
V. Interpretación estricta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 678
4. Problemas fundamentales que plantea la cláusula penal en el dere-
cho positivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 679
1. Problema de la naturaleza jurídica 679
Il. Problema de si incluye un pacto implícito de asunción conven-
cional de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 679
Il l. Problema de la mora 679
IV. Problema de la inmutabilidad de la pena y del prorrateo de la
pena en casos de cumplimiento parcial 680
5. Naturaleza de la cláusula penal (planteo general). Naturaleza de la
pena conforme a la definición del arto 1363. Diferencia esencial con
la liquidación convencional anticipada de daños y perjuicios (art.
1347). Análisis de las arras penitenciales y la multa penitencial y
sus diferencias con la cláusula penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 680
1. Naturaleza jurídica de la cláusula penal. Planteo general (art.
1363). Diferencia con la liquidación convencional anticipada de
daños y perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 680
lI. Resumen de las diferencias con la liquidación convencional de
daños y perjuicios (art. 1347) 681
Hl. Arras penitenciales, multa penitencial y cláusula penal 683
6. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). Distintos sistemas
en el derecho comparado 685
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 909

l. Derechofrancés...................................... 686
n. Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 687
nI. Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 688
IV. Conclusión: elementos comunes de los sistemas analizados. .. 690
7. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). El ordenamiento
uruguayo: principales posiciones de la doctrina. . . . . . . . . . . . . . .. 691
1. Fuentes principales de nuestro Código Civil .. . . . . . . . . . . . .. 691
n. Contradicción existente en nuestro Código Civil .. o. . . . . . . .. 692
Hl. Doctrina uruguaya sobre la naturaleza de la cláusula penal .. 692
8. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). El ordenamiento
uruguayo (continuación). Nuestra opinión 694
1. Recapitulación fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 694
Il. Alternativas del legislador 696
nI. Nuestra opinión o. . . . . . . . .. 697
9. Principales posiciones sustentadas por la jurisprudencia uruguaya 700
1. Principio de interpretación estricta o o. . . . .. 700
n. Pena por retardo y pena general. Jurisprudencia o. . . . . . . . .. 700
Hl. Pena global o general: ¿es acumulable con la ejecución forzada
específica? Jurisprudencia 702
N. Pena global o general: ¿es acumulable -sin necesidad de pacto
expreso- con los daños y perjuicios emergentes de la ejecución
forzada por equivalente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 703
V. Pena global o general: ¿es acumulable -sin necesidad de pacto
expreso- con los daños y perjuicios emergentes de la resolución
judicial del contrato (arto 1431)? .. o.. o o. . . . . . . . .. 704
10. El problema del arto 1369 del Código Civil Uruguayo. La cláusula
penal: ¿presupone una asunción (implícita) de los riesgos por parte
del deudor? o. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 706
11. El problema de la constitución en mora al deudor (arts. 1366 y
1368) o. . . . . . .. 710
1. Planteo general 710
Il. Mora respecto del incumplimiento de la obligación principal.. 710
Ill. ¿Mora del deudor en el pago de la pena? Procedimiento a seguir
a partir de la mora del deudor en la obligación principal . . . .. 711
12. El problema de la inmutabilidad de la pena o.. o. 712
1. Planteo general . o.. o o o. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 712
n. El derecho uruguayo .. o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 713
13. Análisis del arto 1370: casos en que nuestro ordenamiento admite el
prorrateo de las penas ("obligación principal cumplida en parte"). 715
1. Alcance general del arto 1370 715
n. Fundamento del art. 1370: se funda en la naturaleza punitiva
de la cláusula penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 716
Il l. Cumplimiento inexacto aceptado por el acreedor 717
N. Demanda por cobro de la multa por incumplimiento inexacto 717
V. Cumplimiento parcial de obligación divisible 717
VI. Incumplimiento temporal o.. o. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 718
910 JAIME BERDAGUER

VII. La hipótesis del otorgamiento de un plazo de gracia (art. 1431

in fine) 718
VIII. La hipótesis de resolución total del contrato por incumpli-
miento (art. 1431) 721
14. Lo dispuesto por el arto 1370 ¿es de orden público? 723
1. Planteo general 723
II. La doctrina uruguaya 723
III. La jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 724
IV. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 725
15. El problema del límite de las cláusulas penales en le Ley 18.212 de
intereses y de usura 727
1. Usura y ejecución forzada de obligación de suma 727
II. El inc. 3 del arto 10 de la ley 18.212 728
III. Cuando el acreedor por la resolución del contrato (art. 1431) si
se hubiere pactado una cláusula penal para el caso de resolu-
ción: ¿es concebible allí una hipótesis de "usura"? . . . . . . . . . .. 728
IV. El arto 2 del decreto del 17-7-2009 es ilegal y contrario al orde-
namiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 730
V. Situaciones no comprendidas en la limitación del monto de
cláusulas penales. Análisis del arto 2, lit. E y del arto 19 de la
ley 18.212. Trascendencia del lit. B del citado arto 19 . . . . . . .. 731
Capítulo Dieciocho
"LAS ASTREINTES", "LAS MULTAS CIVILES LEGALES"
y "LOS DAÑOS PUNITIVOS"
Sección 1
LAS ASTREINTES
1. Noción. Antecedentes. Derecho francés. Derecho argentino 735
1. Noción.............................................. 735
11. Derechofrancés 736
III. Derecho argentino 737
2. Derecho uruguayo. Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 738
3. Derecho uruguayo. Comentarios de su regulación actual 740
1. Introducción. Los astreintes y su reorganización en el CGP . .. 740
II. El arto 374 del CGP. Régimen general . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 741
III. Caracteres del régimen general del arto 374.2 del CGP 742
4. Derecho uruguayo. Regulación actual (continuación). Régimen es-
pecial de ejecución de sentencia (u otros títulos de ejecución) de los
arts. 397, 398 y 399 CGP 743
1. Astreintes en las obligaciones de dar (art. 397) . . . . . . . . . . . .. 743
II. Astreintes en las obligaciones de hacer (art. 398) 744
III. Astreintes en las obligaciones de no hacer (art. 399) . . . . . . . .. 745
5. Naturaleza jurídica de las astreintes 745
1. Semejanzas con la cláusula penal: las astreintes comopena civil.. 745
II. Algunas posiciones de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 747
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 911

In. El astreinte constituye una pena privada que reúne todos los ca-
racteres de las penas. No obstante, al igual que las demás subes-
pecies de penas privadas, también tienen sus particularismos 749

Sección II
LASPENASCDnLESLEGALES
1. Concepto general 751
1. Noción.............................................. 751
n. La noción de pena privada en el derecho francés e italiano. 751
2. Derecho uruguayo: las penas civiles legales son una subespecie que
integra el sector genérico de las "penas privadas" descripto en el
número anterior 753
1. Caracterización general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 753
Il. Diferencia entre las penas civiles legales y las demás subespe-
cies de penas privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 754
3. Elementos de las penas civiles legales en el derecho uruguayo. . .. 755
1. Elementos generales 755
n. Relevancia del aspecto subjetivo. Doctrina. Jurisprudencia. .. 755
4. Algunas hipótesis de penas civiles legales. Primera variante: ejem-
plos de penas civiles legales contenidos en el Código Civil, Código de
Comercio y legislación comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 756
5. Algunas hipótesis de penas civiles legales. Segunda variante: ejem-
plos de penas civiles legales reguladas en las leyes de arrendamien-
tos 758
6. Valoración general de las penas civiles legales. . . . . . . . . . . . . . . .. 759
Sección III
DAÑOS PUNITIVOS
1. Daños punitivos: concepto general. Derecho continental versus de-
recho angloamericano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 761
2. Los "daños punitivos" constituyen una de las subespecies que inte-
gran el genero de las llamadas "penas privadas" (o "penas civiles") 764
1. Penas privadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 764
n. Cuestionamiento a la denominación de "daños punitivos" .... 765
3. Derecho uruguayo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 766
1. Caracterización general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 766
n. Diferencias entre los daños punitivos y las demás subespecies
de penas privadas 767
4. Evaluación acerca de la conveniencia (o no) de una eventual y futu-
ra implementación de los "daños punitivos" en el derecho uruguayo 769
1. Derecho angloamericano: los daños punitivos pueden ser fija-
dos directamente por los Jueces sin que una norma expresa
tipifique previamente la figura ilícita concreta . . . . . . . . . . . .. 769
n. El Derecho argentino como ejemplo típico de país de Derecho
Continental que ha legitimado por ley la facultad de los magis-
trados de aplicar daños punitivos en una zona especial 769
912 JAIME BERDAGUER

5. Evaluación respecto de una posible implementación futura de los

daños punitivos en el derecho uruguayo. Nuestra opinión. . . . . . .. 771
6. Conclusión.............................................. 771
7. Algunos intentos interesantes de nuestra doctrina para castigar los
llamados "incumplimientos o daños lucrativos" por medios diversos
a los daños punitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 773

SEXTA PARTE
ALGUNOS SUPUESTOS ESPECULES
DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Capítulo Diecinueve
RESPO SABILIDAD CONTRACTUAL POR HECHO AJENO
1. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 777
2. Normas fundamentales 778
1. Derecho Extranjero 778
Il. Derecho uruguayo 780
3. Concepto de auxiliar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 781
4. Elementos de la responsabilidad contractual por hecho ajeno (arts.
1555 y 1850) 782
1. Primer elemento: la utilización del auxiliar debe ser a iniciati-
va del deudor 782
Il. Inexistencia de una relación contractual entre el tercero y el
acreedor 783
In. El incumplimiento debe haberse configurado debido a la con-
ducta del auxiliar. La culpa del auxiliar: diferencia entre las
obligaciones de medios y las de resultado 783
IV. Carácter objetivo de la responsabilidad del deudor por el hecho
de su auxiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 784
5. Fundamentos de la responsabilidad del deudor por el hecho de su
auxiliar 784
6. Naturaleza de la responsabilidad del deudor por el hecho de su au-
xiliar. Posición de Gamarra. La noción de garantía. . . . . . . . . . . .. 785
7. Naturaleza de la responsabilidad del deudor por el hecho de su au-
xiliar. Posición de la jurisprudencia uruguaya mayoritaria. . . . . .. 788
8. Opiniones contrarias de la doctrina uruguaya 789
1. Autores que rechazan que el arto 1555 establezca realmente
una responsabilidad por hecho ajeno y que, por lo tanto, se apo-
ye en la noción de garantía 790
Il. Autores que sostienen que la situación de la responsabilidad
del auxiliar podría quedar encartada dentro de la figura de la
delegación imperfecta (delegación acumulativa, no novativa). 793
In. Autores que aceptan la teoría de Gamarra de la relación de
garantía, pero no comparten que la responsabilidad del deudor
y de su auxiliar sea solidaria 796
9. Conclusión general (nuestra opinión) 798
 FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL 913
Capítulo Veinte
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. Dificultades que genera la amplitud de la categoría 801
2. Necesidad de delimitar el tema: lo central debe apuntar a la zona
de las tratativas (y su ruptura) única área en la cual es necesario
coordinar el principio de libertad con el principio de buena fe . . . .. 803
3. La etapa de las tratativas. El principio general de libertad de con-
tratar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 804
4. La etapa de las tratativas (continuación). Legislación comparada.
El caso de Uruguay. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 805
1. Principios del derecho europeo de los contratos. . . . . . . . . . . .. 805
n. Resumen de algunos ordenamientos 806
nI. El caso especial del common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 808
IV. El ordenamiento uruguayo 809
5. La etapa de las tratativas (continuación). Contenido del deber de
buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 810
1. El deber de buena fe ~. . . . . . . . . . . . . . . .. 810
n. Elementos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 811
6. Fundamentos de la responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . .. 813
1. El principio de la buena fe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 813
n. El abuso de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 814
In. Posición de la jurisprudencia uruguaya. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 814
IV. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 814
7. Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Distintas concep-
ciones 815
1. Teorías contractualistas 816
Il. Teorías extra-contractualistas 817
In. Teorías que ubican a la responsabilidad precontractual en una
categoría autónoma ("tertium genus") 820
8. Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Conclusión gene-
ral. Consecuencias con respecto al daño indemnizable 821
1. Ruptura intempestiva de las tratativas . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 821
n. Las otras hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 823
9. La responsabilidad precontractual en la Ley de Relaciones de Con-
sumo (N° 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 823
Capítulo Veintiuno
RESPONSABILIDAD DECENAL
1. Arrendamiento de obras y contrato de construcción. . . . . . . . . . . .. 827
2. Contrato de construcción. Obligaciones del contratista. Recepción.
Cumplimiento. Incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 829
1. Contrato de construcción (el arquitecto y el constructor) ..... 829
n. Obligaciones fundamentales. Incumplimiento. . . . . . . . . . . . .. 830
Il l. Cumplimiento. Recepción de la obra (art. 1848) 830
3. La responsabilidad del contratista por vicios ocultos o defectos de la
obra 831
914 JAIME BERDAGUER

4. La responsabilidad decenal originariamente regulada por el arto

1844 del C.C.u. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 832
1. Concepto............................................ 832
n. Caracteres del régimen anterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 832
5. La responsabilidad decenal. Fundamentos generales. Naturaleza:
¿constituye un tipo de responsabilidad por incumplimiento? ..... 834
I. Fundamentos........................................ 834
n. Naturaleza ¿constituye una hipótesis de responsabilidad por
incumplimiento? 834
nI. La responsabilidad por incumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 837
6. La responsabilidad aquiliana frente a terceros (art. 1327) 837
7. Antecedentes de la sanción de la nueva ley N° 19.726 . . . . . . . . . .. 838
8. El texto finalmente sancionado por el Poder Legislativo. La Ley
N°19.726 851
9. El nuevo régimen de responsabilidad decenal (Ley N° 19.726) 852
I. Art. 1844 incisos 1 y 2. Régimen de responsabilidad por los lla-
mados "vicios graves" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 853
Il. Art. 1844 inc. 3. Régimen de responsabilidad por los "otros vi-
cios" (vicios menores) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 857
In. Art. 1844, inciso 5°. Plazos de garantía y de prescripción. . . .. 862
IV. Art. 1844, inciso 4°:Responsabilidad aquiliana respecto de ter-
ceros 862
10. El nuevo régimen de responsabilidad decenal (continuación). El arto
2 de la Ley 19.726. El caso de las relaciones de consumo. . . . . . . .. 865
11. El nuevo régimen legal (continuación): La aplicación de nueva ley
19.726 en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 866
12. El nuevo régimen legal (final). La derogación de los arts. 35 y 36 de
la ley 1.816 866