¿Poder, legalidad

o frente a la cual reacciona, así por el pactista de turno, y por el juez legislativos o judiciales, hasta llegar
observamos que la legitimidad del flexible. a la instancia superior donde se
poder se deriva de: ‘‘la sabiduría del Pues bien Señores, surge aquí cierra el circuito de todo el
o legitimidad? gobernante’’ en (Platón, 428-348
A.C.), de ‘‘la autoridad de Dios’’ en
mismo, el primer problema:
En vista de que el Ordenamiento
ordenamiento jurídico.
Hablando en términos objetivos, el
(San Agustín, 354-430 D.C.); de ‘‘la Jurídico es una colección de normas poder que se ejerce por medio de un
autoridad del príncipe o de la razón ‘‘heterónomas’’, o sea: (no definidas ordenamiento jurídico no puede ser
--Max Ramírez Johanes-- de Estado’’ en (Nicolás Maquiavelo, por el fuero interno de cada quien), ético, o no ético; Es, si se me
1469-1527 D.C.), ‘‘De la autoridad entonces no le podemos atribuir al permiten los ejemplos, como si
Existen en el Universo del Derecho del pueblo’’ en (Jean Jackes ordenamiento jurídico (como suele quisiéramos atribuirle a una tos, a
tantas teorías como formas de pensar; Rousseau, 1712-1798) y de ‘‘el hacerse tradicionalmente) el adjetivo una hemorragia, o a la ebullición del
No obstante, es de notarse que la teoría pueblo Presidente’’ en (Daniel calificativo de ‘‘ético’’ o ‘‘no ético’’ agua, el carácter de ‘‘ético’’ o ‘‘no
del Derecho oscila entre el ius- Ortega Saavedra). ya que estas últimas son expresiones ético’’; Al fenómeno natural se le
positivismo, que se presenta mecánico, Salta de inmediato a la vista, (entre de la mayor o menor medida con que imputa una consecuencia natural, y
objetivo y estricto devoto a la norma otras cosas), una observación que ya algo se ajusta a una serie de normas al fenómeno normativo se le imputa
jurídica escrita y vigente, y el ius- hizo el administrativista Jorge Flavio esta vez: ‘‘autónomas’’ cuyo una consecuencia jurídica. Como
naturalismo, versión esta última más Escorcia, graduado y Profesor de la conjunto es llamado ética, podemos ver en ambos circuitos
espiritual, y subjetiva, que se presenta UNAN-León en su Teoría General (necesariamente definidas desde el opera el fenómeno de la
generalmente escéptica ante la norma del Estado, y es que entre los libre albedrío, podríamos decir a ‘‘imputación’’, y lo más importante
jurídica. romanos no se da sino hasta el Siglo grandes rasgos que son lo que se de todo es que ninguna de las
Pienso que la necesidad que existe en VI, una preocupación significativa y considera que mejor conduce a la imputaciones obedece a nuestro
el Derecho Nicaragüense tanto de un distintiva en la literatura de la teoría felicidad, y al bien común siempre y fuero interno, a nuestro parecer, a
mayor formalismo, concebido este del poder, algo acerca de la cuando los medios empleados para nuestra autonomía, sino que
como freno al abuso de poder, como de legitimidad del poder o de su ello hayan sido justos; La ética es, obedecen en el primer caso a las
una cultura legalista que debe ser justificación teórica, aunque si una citando ‘‘La Nicaragua Posible’’: leyes de la naturaleza, y en el
adoptada tanto por parte del legislador gran preocupación por regular su ‘‘la conciliación de los intereses segundo caso a la norma jurídica.
como por el prestador de servicios ejercicio. Muchos atribuyen a este individuales’’.) Este paralelo entre La manifestación de un fenómeno
públicos, como también por parte del fenómeno la caída del gran imperio, norma jurídica y norma moral, nos natural y la de un fenómeno jurídico,
intérprete de la norma, tanto como por otros más bien lo relacionan con las invita a reflexionar sobre el hecho de obedecen, respectivamente citando
parte de aquellos a quienes esta debe de causas de su éxito: Roma justificaba que una norma jurídica es solo de nuevo a Kelsen, las primeras a
aplicarse, hace necesaria la adopción de el poder con el poder mismo. Con norma jurídica, una norma moral es una imputación causal, donde la
una cultura jurídica mas legalista en todo y todo, creo importante solo norma moral, y en el mundo de producción de la hipótesis genera
Nicaragua. preguntarnos de dónde debería las ciencias jurídicas, la una y la otra directamente el efecto, y las
De lograrse adoptar en Nicaragua una emanar la legitimidad del poder en son recíprocamente excluyentes. segundas, a una imputación
cultura jurídica legalista, las respuestas Nicaragua de acuerdo a nuestra normativa en donde entre la
a las siguientes preguntas girarían en actual ubicación en la historia. hipótesis normativa y el efecto,
torno al ius-positivismo: Para responder a esta pregunta, es La ética o antiética del poder como media una tercera norma definida
¿En que manera es que realmente nos necesario previamente hacer las un ‘‘imposible jurídico’’, y la por el legislador e interpretada y
queremos gobernar los nicaragüenses siguientes consideraciones: cultura de ‘‘pedir piedad al aplicada por el juez, que dispone y
para la eternidad? ¿Nos interesa en patron’’ en vez de promover el manda a aplicar la sanción.
absoluto que la forma de gobernarnos cambio profundo a las reglas y el Podemos apreciar como el circuito
sea la misma en el tiempo, o no nos Hablar de la ética del poder y respeto a las mismas. normativo no es una estructura ética,
importa con tal de que nuestros hablar de la ética del sino normativa o jurídica, lo que nos
intereses se vean satisfechos? ¿Cual ordenamiento jurídico es hablar de La cultura de pedir al patron que lleva a hacer la siguiente afirmación:
pensamos que debe ser la ética del lo mismo: haga una excepción para el caso Si seguimos pensando en Nicaragua
gobernante tomando en cuenta, la particular, es un estado evolutivo que la justicia dependerá de la
lógica del ordenamiento jurídico? El ordenamiento Jurídico es el primitivo del Derecho en bondad del patrón, considero que
Estas tres primeras interrogantes creo monopolio de la fuerza, decía el latinoamérica, y es la concesión vamos por el camino equivocado, en
nos conducen directamente a una Vienés Hans Kelsen; Ahora bien, si tácita inconsciente por parte de la cambio, si pensamos que la justicia
tercera y última que se refiere a aquello tomamos esto como cierto, y luego población a la perpetuidad del dependerá de un ordenamiento
a lo que se alude en el título de este consideramos por un lado la verdad sistema. heterónomo (compuesto por normas
artículo, a saber: ¿Cuál es la fuente de empíricamente demostrable de que el ¿Tiene alguien Derecho a evadir legisladas por un poder legítimo e
legitimidad del ordenamiento jurídico? monopolio de la fuerza significa: los impuestos por considerarlos independiente) que ponga frenos y
El Profesor Alejandro Serrano ‘‘Poder’’, y por otro, recordamos que antiéticos, bonitos, feos, morales, o controles efectivos a la defraudación,
Caldera, hace un abordaje a la en un Estado de Derecho (que es lo inmorales? al desacato a la Ley y, entonces
problemática, brindándonos un enfoque que creo todos deseamos), el Poder ¿Un juez me debe liberar por estaremos caminando por el camino
indiscutiblemente pionero y se ejerce mediante el Ordenamiento considerar el yo haber dado muerte a correcto.
definitivamente indispensable para el Jurídico, entonces me parece que, a alguien como algo perfectamente Si estamos de acuerdo con esto, es
País, lo hace en la publicación: ‘‘La menos que se pretenda ejercer el ético o moralmente justificable, o decir, si consideramos que una de las
Nicaragua Posible’’, una formidable poder por otra vía, hablar de la ética porque se logró demostrar mi cláusulas del ‘‘contrato social’’ que
obra conjunta donde una agrupación de del poder, es lo mismo que hablar de actuación en legítima defensa? la sociedad ha celebrado con la
catedráticos agregan sus pensamientos la ética del ordenamiento jurídico, ¿Es el juez un rey filósofo en cuya institución despersonalizadora del
acerca de Nicaragua, dedicando el libro tanto como es lo mismo hablar de la ética debemos todos confiar, o poder, donde el poder debe ejercerse
particularmente a nosotros los jóvenes; legitimidad del uno o del otro; Pues debemos resignarnos a vivir en una por medio de un sistema jurídico
Dice la dedicatoria: ‘‘A la juventud bien, en cuanto a ‘‘ética’’ se refiere, cultura legalista? ¿Existe una tercera normativo, es la sujeción a un
nicaragüense, en el amanecer del siglo como veremos mas adelante, hablar opción? sistema normativo jurídico, entonces
XXI’’; Y especialmente sobre la teoría de la ética del ordenamiento jurídico La condición ética o no ética del la consecuencia es que la legitimidad
del poder, el Jurista abre una particular o del poder que es lo mismo, es algo poder, aunque sea una idea sobre la del poder, tanto como de su fuente,
discusión el 17 de diciembre del pasado imposible, al menos en términos que Usted o Yo, pudiésemos estar de de su grado, estructura, relevo,
año 2006, en los términos de: ‘‘La ética jurídicos, en cambio hablar de acuerdo, no deja de ser un fenómeno distribución y sobre todo de su forma
del poder’’, forma en que titula y legitimidad del ordenamiento no demostrable empíricamente, por de ejercicio, no puede definirse
publica su artículo en la sección de jurídico o del poder si puede hacerse lo que se sitúa como una categoría en como ética, al menos no en la
Opiniones del Diario La Prensa, sin ningún problema. desventaja frente a la juricidad o modalidad de una norma jurídica,
respecto del cual en esta oportunidad y Esto quiere decir, entre millones de antijuricidad del poder, frente a la esto por el contrario solo puede
por supuesto con ánimo constructivo cosas mas, que si los detentadores necesidad de usar herramientas hacerse en la forma de proposiciones
me doy la tarea de objetar al menos del poder están logrando en un idóneas para describir al Derecho, ya autónomas.
parcialmente la tesis que allí Serrano Estado sus fines no éticos y egoístas, que estas últimas dos últimas Expliquémoslo tomando prestadas
expone, sobre la cual por cierto, tuve ello no se debe a otra cosa mas que a condiciones si que son demostrables nuevamente las ideas de Kelsen:
desde el pupitre, el gran honor de un deficiente o incompleto al menos jurídicamente. Proposición autónoma es lo que
discutir con el en su clase de filosofía ordenamiento jurídico, lo que se Tratemos de explicar como la ética Kelsen llamaría: ‘‘Rechtssätze’’
de la Universidad Americana. genera algunas veces por una es una característica atribuible al ser ‘‘reglas de Derecho’’, o
generalizada y sistemática y a su quehacer, mas no a la fuerza interpretaciones de una norma
incomprensión o falta de fe en la natural del poder: jurídica o creación de una nueva que
paulatina pero constante evolución En términos jurídicos, una ética del forma parte de la doctrina, etc., tal
1. La fuente de legitimidad del ordenamiento jurídico, y otras, poder es imposible, como también es cual un pianista interpreta una pieza
del ordenamiento jurídico: cuando no obstante haber una imposible una ética del ejercicio del musical de otro autor... Aunque
comprensión o interiorización poder; Lo que si es posible es la parezca idéntica a la original, nunca
En lo que a occidente se refiere, el profunda del ordenamiento jurídico y construcción vía ordenamiento será igual, y esto se debe al solo
foco de legitimidad del poder o del teniendo la fe de que algún día este jurídico de una juricidad o hecho de no ser la misma persona del
ordenamiento jurídico que como ya va a funcionar correctamente, este antijuricidad en el ejercicio del autor. En este caso, la única
veremos, el uno y el otro son la misma presenta no obstante lagunas legales poder, o dicho de otra manera, reproducción legítima de la música
cosa, ha sido descrito de múltiples en sus partes medulares, las que juricidad o antijuricidad en la del autor original, sería la que se
formas según el autor y sobre todo luego son aprovechadas por cierto dictación de actos administrativos, encuentra escrita en el papel o la
según la época cuya realidad describe,
interpretación hecha por el autor los cambios necesarios día a día en el participen todos los sectores del País, que se debe de frenar. En términos
original. sistema a que estas dan origen, y del pero con estricto apego a tres de la física, sabemos que el golpe
Las ‘‘reglas de derecho’’ no son mas cual definitivamente formamos, y Principios: debe ser directo, una vez que el
que interpretaciones de la verdaderas debemos formar parte. 1) El Estado de Derecho y sus golpe cumple con su finalidad, la
‘‘Rechtslehre’’ o ‘‘normas jurídicas. ’’ Como primera consecuencia de lógicas consecuencias de inercia debe frenarse, pues esa
Pues bien, las ‘‘reglas de Derecho’’ no estas reflexiones pues, se redefine el subordinación a la Ley por parte del inercia nos deja mal posicionados y
se transforman en ‘‘normas jurídicas’’ problema de la ‘‘ética del poder’’, detentador del Poder. vulnerables a un contragolpe por
sino hasta que se positivizan, y como: la ‘‘ética del gobernante’’, e 2) Separación de Poderes y su parte de nuestro adversario.
sabemos que se positivizan inmediatamente después surge el lógico aseguramiento del relevo del ¿Qué hacer entonces? Debemos
principalmente por dos vías: 1) En siguiente problema, que es poder, independencia judicial y de la enfocarnos en lo que si se puede
forma general y abstracta por el consecuencia de la realidad trágica desvinculación del acontecer político hacer y no en lo que no se puede
legislador (el autor de la pieza inherente a la búsqueda de la ‘‘ética de la suerte de las haciendas de los hacer; La modificación que si se
musical), o 2) En forma especial y del gobernante’’, la cual, si una vez particulares. puede hacer es la de la reacción
concreta por el Juez; (el único definida en los términos que se 3) Consolidación de las frente a la manifestación externa de
intérprete autorizado por el autor quiera, se la exigimos instituciones y sus lógicas ese fenómeno humano interno
original para interpretar sus piezas autónomamente a este como licencia consecuencias de democratización de indefinible jurídicamente, la
musicales.) para que pueda este llamarse los partidos y de facilitación para el dimensión externa del fenómeno,
Podemos ver claramente pues, que legítimo o para que los actos de su logro de un mayor nivel de definible por el ordenamiento
durante esta verdadera metamorfosis administración puedan llamarse gobernabilidad democrática en el jurídico como acto antijurídico. Lo
que sufre una norma al pasar de ‘‘regla legítimos, es algo que nunca jamás País. que si se puede y debe hacer es el
de Derecho’’ (interpretación de una lograremos, tendríamos para ello que Eso en cuanto a la generalidad de perfeccionamiento del ordenamiento
norma jurídica o proposición de una sustituir ya sea al gobernante o a la la tesis de Serrano. jurídico, lo que incluye obviamente
nueva) a ‘‘norma jurídica’’ población, y ni el espíritu de nuestras Sin embargo en cuanto a las un fortalecimiento del aparato
propiamente tal o positiva, ocurre algo Leyes ni la democracia desean consideraciones particulares acerca preventivo y represivo, la colmación
fatal en la norma: Se vuelve ninguna de las dos cosas. del poder en si, y de su legitimidad, de las lagunas jurídicas, la definición
heterónoma, y por lo tanto indefinible ¿Qué hacer? Bueno, lo que hay estática y dinámicamente de nuevas extralimitaciones en las
en términos autónomos, ética, moral, o que hacer es buscar la fuente de considerado, en mi opinión, no funciones públicas como actos
justicia. legitimidad del ordenamiento obstante ser éticamente sostenible antijurídicos, y el establecimiento de
Si se quiere expresar en términos jurídico, ese es el eje de todo examen sufre esta tesis de ser jurídicamente frenos al desacato y al despilfarro del
trágicos: La norma, al positivizarse que podamos hacer de la norma, o de insostenible a consecuencia de la gasto público entre otros actos ya
pierde vida moral, justa o ética, se los actos que ella define en el relativización que a partir de ella definidos o definibles como actos
vuelve una momia enterrada en una Derecho Público, o de los actos puede llegar a sufrir la norma antijurídicos y prevenibles
resolución administrativa, en un dentro de cuyos límites mínimos jurídica. perseguibles, y punibles por un
Código, y/o en una Sentencia a través debe manifestarse la autonomía de la Extraigamos la siguiente pieza del aparato de fuerza poderoso, temido,
de la cual se hace una interpretación de voluntad en el Derecho Privado. Si artículo de Serrano: e independiente, que le de verdadera
la norma jurídica distinta esta vez por el ordenamiento jurídico es legítimo, ‘‘[…es insustituible el binomio de vida a la Ley y a su espíritu.
cierto de aquella interpretación que entonces los actos que de él emanen, legalidad y legitimidad, por el que el Siguiendo con esta concatenación
hace un particular, pues el ‘‘juez crea también lo serán una vez agotados poder debe estar sometido a la Ley y lógica, en vista de que nuestras
derecho’’ con su sentencia, y esta los controles y recursos existentes la Ley a la voluntad general…l’’ energías deben concentrarse en el
queda firme cuando no hay recursos, o contra la manifestación jurídica de Sin meternos siquiera en el gran freno a la manifestación externa y
cuando habiéndolos estos se agotan, no que se trate. problema de definir lo que es jurídica de la falta de ética del
caben, o no se interponen en tiempo y La fuente de legitimidad del ‘‘Voluntad General’’ por las gobernante y no a los interiores
forma. ordenamiento jurídico o del poder limitaciones de espacio de este psicológicos o espirituales de este, y
A pues, a nosotros los particulares, no que como ya hemos visto, son lo artículo, el problema central que veo en vista de que ese freno o control no
nos queda de otra que hacer las mejores mismo en tanto que el primero es la aquí radica en la siguiente pregunta: puede ser otro que la: ‘‘Norma
interpretaciones que podamos de vía para la manifestación o ejercicio ¿Que tan lejos pensamos los Jurídica’’, es preciso definir cual es
acuerdo a lo que pensamos que es lo del segundo, no puede ser externa al nicaragüenses que se debe llegar esta famosa fuente de legitimidad
mas justo, y esperar lograr que ello se ordenamiento jurídico pues es el para hacer cumplir la ‘‘voluntad del ordenamiento jurídico de que
concretice en la satisfacción de un mismo ordenamiento jurídico el que general’’? hemos venido hablando;
derecho a través de las herramientas del transmite a todo lo que de el se Con respecto al binomio de Pues bien… Aquí se las presento:
ordenamiento jurídico, luego de lo cual, deriva, su legitimidad, que es su Serrano cabe hacer una doble Es la: Derivación en tiempo
fuere cual fuere el resultado, ADN (transmisión del derecho al operación: Primero una pasado y derivabilidad en tiempo
obtendremos un ‘‘output’’ (producto trono, desde el Rey hacia su consideración, y luego tres presente de las normas jurídicas y
del sistema) del ordenamiento jurídico, primogénito varón). El sistema de consideraciones acerca de la primera de los actos que de ellas emanan, de
considerado doméstica y personalmente legititimación del poder mas consideración. un procedimiento formal de creación
tal vez como justo, tal vez como adecuado para Nicaragua es este 1) La Ley no siempre es reflejo de de la norma jurídica, y su
injusto, moral, o inmoral, ético o no último, solo que la corona ya no la la ‘‘voluntad general’’. derivabilidad en potencia de la
ético, pero bajo ninguna circunstancia debe tener ni el gobernante ni el 2) Ni el Derecho ni el Gobierno resolución de la última instancia a la
ilegítimo. pueblo, (pues lo primero es una pierden en medida alguna cual le tocaría resolver el entuerto,
La ética del poder no es solamente un verdad trágica y lo segundo no legitimidad por no cumplir con el siempre y cuando dicha controversia
imposible jurídico, es, por mas siempre es exacto), sino: la Ley, de requisito de ser reflejos de la se trate de una hipótesis prevista por
divertido que parezca, como hablar de esta forma, el derecho a ser norma ‘‘voluntad general’’. 3) El Gobierno el ordenamiento jurídico de
la inmoral caída de una manzana al jurídica de que goza una norma y el Derecho, al no ser reflejos de la controversia entre administrador-
suelo desde la rama que la sostenía, o jurídica, se lo dan los modos de ‘‘voluntad general’’, pierden administrado o administrador
de la poca ética con que cayó un rayo creación de la Ley que se derivan representatividad, más nunca administrador, o administrado-
en una casa, o del injusto color del mar. siempre y en última instancia de la legitimidad puesto que esta sería una administrado.
Moralidad, ética, y justicia son Constitución. afirmación que no se puede sostener Para comprender mejor esto,
adjetivos que se pueden atribuir a El conjunto de modos de creación por las categorías, axiomas, podemos como Kelsen, realizar el
cualquier cosa… si, es cierto,…. de la norma jurídica es el único instituciones, y conceptos de la escalamiento o ascenso lógico del
incluso al poder, o al Derecho… sin vientre donde se gesta el límite de ciencia jurídica que nos permiten ordenamiento jurídico que se da por
embargo únicamente se puede hacer tal los derechos de cada quien, así concebir el ‘‘Concepto de Derecho’’. la derivación lógico formal en que
cosa en términos metafóricos o piensa la lógica del ordenamiento En párrafos anteriores le hemos una norma se deduce formalmente de
poéticos y en todo caso muy jurídico, y así desearíamos nosotros dado intencionalmente al problema otra hasta llegar a la Constitución.
personales, nada jurídicos, y desde que pensara la sociedad de la ética del poder un nuevo título: Una norma no se deriva
luego nunca objetivos; Nicaragüense. ‘‘La Ética del Gobernante’’; Y materialmente de la otra; La
Cuando hablemos de la ética de un Serrano, ante la realidad que todos hemos dicho respecto de la ética del derivación no se da por su contenido
poder que se ejerce por medio de lo que conocemos de manipulación de los gobernante que no puede ser (ético, moral, justo, o representativo
conocemos como ordenamiento modos de creación del Derecho por modificada en tanto que es un de la voluntad general), sino que la
jurídico, inevitablemente estaremos parte de los detentadores del poder fenómeno interno del ser humano. derivación inter-normativa es una
hablando en términos metafóricos y en general en Nicaragua, se Distinto es el caso de la derivación de carácter estrictamente
subjetivos. pregunta: manifestación externa de esta falta formal, es decir, porque tal como lo
Creo que es fundamental entender ¿Cuál debe ser la ética del poder? de ética, pues esta si se puede establece por ejemplo el Código
que el poder en su esencia es un El contenido ética del poder, que controlar por medio de la norma Civil Chileno, la Ley: ‘‘es una
fenómeno de la naturaleza, una es uno de sus muchos contenidos, del jurídica. declaración de la voluntad soberana
relación, una fuerza, obedece a la física, gran continente de la tesis de La cultura de querer cambiar al que manifestada en la forma
a la psicología, y a la confrontación de Serrano, prácticamente no puede ser patrón y no las reglas, no es más que prescrita por la Constitución,
unos estados mentales de quienes lo objetada. Esto es así simplemente el reflejo ya ausente en los países manda prohíbe o permite. ’’ Como
detentan, con los estados mentales de porque lo que propone es un ‘‘nuevo civilizados, de una inercia de siglos, podemos ver, en esta definición de
los súbditos, quienes no estamos contrato social’’, (Constitución), lo de querer destronar al colonizador en Ley, y en cualquier otra a que
obligados a rendir culto a la norma, cual resulta ser una necesidad real, el caso de América, y de querer podamos echar mano, no se otorga
pero si a comprender, respetar, sociológica y jurídica en Nicaragua terminar con la monarquía en el caso en forma directa al pueblo las
perfeccionar, proponer y llevar a cabo que nadie podría negar, y lo propone de Europa, y esto es algo que facultades de un legislador o juez. Es
mediante las herramientas del Derecho en base a un consenso, en el que debemos de cambiar, es una inercia decir, la voluntad general, no está
por sobre la Ley, sino que es una de las jurídica, lo que aunque legitimado a principio de la libertad, sin embargo poder usa la Ley como un
fuentes (si es que ‘‘voluntad general’’ posteriori en forma retroactiva por este principio ha producido en instrumento para sus propios fines y
es susceptible de definición alguna) que una nueva Constitución, los hace Nicaragua, una ‘‘devaluación del se instala en una legalidad sin
le da origen, dentro de las limitaciones ilegítimos, al menos en el ámbito Derecho’’. legitimidad. Por ello pienso que es
dadas por la capacidad económica, temporal de sus revueltas. Debo dejar claro que en ningún insustituible el binomio de legalidad
política y represiva del Estado en el momento he pensado que la tesis de y legitimidad, por el que el poder
cual el pueblo a delegado su derecho de Serrano niegue la realidad normativa debe estar sometido a la Ley y la Ley
autodeterminación soberana. 3. La tesis de Alejandro del hombre, sin embargo, creo que la a la voluntad general’’
Serrano: postergación de la legalidad ante la Si esta fórmula no es parte de una
voluntad general, si bien corresponde Teoría del Ordenamiento Jurídico
2. La tésis positivista de Karl Postula Serrano: […es insustituible
a una noble lucha por solidificar la entonces tiene que ser parte, y espero
Popper: libertad y demás garantías del no equivocarme, de una teoría del
el binomio de legalidad y
ciudadano, también hay que poder; Sin embargo una teoría del
legitimidad, por el que el poder debe
considerar el riesgo de unos efectos poder que como hemos dicho,
Tomando prestada la interpretación estar sometido a la Ley y la Ley a la
secundarios a largo plazo de entraña riesgosos efectos secundarios
que de ella hace Serrano, esta tesis voluntad general.]
relativización de la Ley por parte del a largo plazo, lo que hasta cierto
consiste en: ‘‘desechar la tesis de la Una legitimidad susceptible de ser
gobernante. Si el pueblo cree que punto le resta sostenibilidad.
legitimidad del poder y centrarse defina en términos no legales, es a
hay un exceso de legalidad, el El nivel de efectividad, o eficacia
exclusivamente en el control técnico del todas luces:
gobernante también puede hacer uso del ordenamiento jurídico o
mismo a través del sistema legal y de A) O bien, la parte de una teoría
de la misma prerrogativa para efectividad del ‘‘Ius’’ si se le quiere
las instituciones’’ del ordenamiento jurídico, la cual,
brincarse las formalidades legales, llamar así, puede perfectamente
Contrariamente a lo que opina aunque no ser esa su intima
por considerar que le hace un bien al interpretarse como la general
Serrano, esta tesis es sin duda una tesis voluntad, entraña sin embargo a
País, ejerciendo así un gobierno tendencia a la verificación acaecida
perfectamente completa, y no solo eso, nuestro parecer un relativismo de la
‘‘bueno’’ pero con una devaluación en la práctica de la producción de la
sino que, interpretando con la paciencia norma jurídica que le resta
en el nivel de formalidades, lo que es consecuencia jurídica descrita por la
con que les pido interpreten, el enfoque sostenibilidad.
riesgoso, y una de las características norma frente al cumplimiento del
que a continuación expondré, es incluso B) O bien, una ‘‘Teoría del Poder
del gobierno de Ortega. hecho espacio temporal contemplado
mucho más congruente con una cultura sin Derecho’’, o de ‘‘Derecho
Tanto en el pasado, como en el en la hipótesis de la misma ya sea
de paz nacional y estabilidad Intermitente’’. (que elige al
presente, con el principio ‘‘el por medios coercitivos o
constitucional. ordenamiento jurídico como medio
derecho objeto del hombre’’, se ha persuasivos, represivos o
No quiero que con esto se interprete para ejercer el poder a veces, y a
llegado a concebir al Derecho como preventivos, o una combinación de
que estoy afirmando que la tesis de veces no, dependiendo del
una ficción, perdiendo así sus fines los cuatro.
Serrano de pié por su sola virtud a la complicadísimo concepto de
de de eternidad que determinan la La eficacia del ordenamiento
inestabilidad constitucional, puesto que ‘‘Voluntad General’’, lo que la llena
esencia del mismo, y la seguridad y jurídico es a mi parecer algo
obviamente no es así, mas bien esta de un contenido político, y la vacía
estabilidad que este trae a nuestras simplemente mecánico.
tesis está precisamente concebida para de contenido jurídico.
vidas. Por otro lado, con respecto a El nivel de legitimidad del Poder
evitar esto, sin embargo, con ella se A manera de intento de generar un
la tendencia objetivista, ‘‘El Hombre es algo distinto y por cierto mas
relativiza tanto al Ordenamiento debate que signifique al menos un
como objeto del Derecho’’, hay que profundo y complejo que el de su
Jurídico que en definitiva, al ser pequeñísimo grano de arena para el
decir que si bien ha producido sin eficacia, no tiene que ver con la
comparada con la tesis de Popper, o progreso del País, he querido
duda alguna y por cierto en los eficacia de la norma jurídica, aunque
con otros postulados del positivismo defender la ‘‘Tesis Positivista del
Países desarrollados mas que en los si bien es cierto que un ordenamiento
moderno, se pone de manifiesto el Ordenamiento Jurídico’’, o las
subdesarrollados, una jurídico ineficaz se autodesintegra,
‘‘Talón de Aquiles’’ (de la tesis de diversas formas en que se le puede
‘‘supervaloración del Derecho’’, esto sabemos que mientras dure su
Serrano) que consiste en que como llamar: tesis de el ‘‘Derecho como
no debe considerarse siempre como vigencia, no contemplará nunca
veremos, muchos pudieran fácilmente Conjunto de Normas Heterónomas’’,
algo negativo, pues ello reivindica la dentro de sus normas la ineficacia
usar las mismas palabras como o de ‘‘El Concepto de Derecho
innegable realidad normativa de la como causal de su desintegración, ya
respaldo ideológico, produciéndose separado de la Moral’’ expuesta en
vida del hombre, y repudia que el que haría depender su existencia y la
como consecuencia el empedramiento las cátedras de Introducción al
Derecho sea considerado como una obediencia del súbdito a una
del camino que conduce hacia la Derecho de la Universidad de Chile
ficción. El hombre debe ajustarse al condición suspensiva, y se caería en
inestabilidad constitucional y el por los profesores: Antonio
Derecho que él mismo ha creado, y un concepto autodestructivo de
desequilibrio del poder hasta llegar a Bascuñan Valdéz, Alvaro
citando nuevamente a Kelsen: ‘‘El Derecho. A pues estaríamos ante un
los eternos empantanamientos del Fuentealba, Fernando Atria
Derecho regula su propia concepto de Derecho que nos
mismo o a sus caídas estrepitosas; Es Lemaitre, Macarena Sáenz, entre
creación’’. condenaría para siempre a un
una teoría del poder en la que, como si otros.
Creo que deberíamos como ordenamiento jurídico en constante
no fuera suficiente la natural ‘‘textura Mucho tiene que ver la teoría
sociedad civil, recomendar al Poder, peligro de desintegración donde la
abierta del lenguaje jurídico’’ en positivista del Derecho con la Tesis
un plan de gobierno en toda su siguiente revolución, y la siguiente, y
términos del jurista inglés H.L.A. Hart de Popper: ‘‘Centrarse
especificidad, un proyecto de Ley, la la siguiente, es una mera cuestión de
(1907-1992), (seguidor de la escuela de exclusivamente en el control técnico
positivación como norma jurídica tiempo. Vemos de que forma, al Yo
la filosofía analítica, impulsada por del Poder a través del sistema legal
del ‘‘binomio de Serrano’’ para así tomarme la licencia, quizás en forma
Wittgenstein, Ryle, John Austin, Atria y sus instituciones’’; El problema de
de alguna forma este pueda ser demasiado atrevida por lo que me
Lemaitre, entre otros), como si esta la ética del gobernante se trata en
incluido dentro del razonamiento de disculpo de antemano, para llevar
propiedad del lenguaje jurídico no efecto de buscar la fórmula
las sentencias del Juez, por ejemplo intencionalmente al extremo la tesis
fuera dificultad suficiente, va adecuada para ejercer el Poder, pero
frente a las lagunas legales, de Serrano, se produce lo que
peligrosamente mas allá, dando cabida a un nivel mas profundo… Se trata
conflictos de Leyes, u obscuridad de podríamos llamar una versión
a una legitimidad que está por sobre la más bien de ponernos de acuerdo en
las mismas, una norma jurídica extremista de la frase de Santo
Ley, o dicho de otra manera, un tipo de algo que en Nicaragua no nos hemos
susceptible de ser calificada Tomás de Aquino: ‘‘Rex erest si
legitimidad que se permite derrumbar podido poner de acuerdo, y que es la
externamente como ética, pero recte facias, si non facias non erest’’
desde sus cimientos a todo sistema respuesta a una pregunta tan ingenua,
debemos estar claros, debemos tener (Rey eres, si obras bien, si no lo
jurídico cuando se interpone en su pero a la vez tan profunda como
la certeza, que esa calidad ética que haces no lo eres.) Si el ordenamiento
camino, o cuando este ordenamiento aquella que dice: ¿Qué es Derecho?
contenga nuestra propuesta, no le jurídico y el gobernante no son
sufre tal o cual nivel de corrupción… Las respuestas a esta pregunta,
dará mayor o menor legitimidad al justos, destruyamos al primero y
Un nivel de corrupción definido y para los efectos que mas interesa a
ordenamiento jurídico, simplemente matemos al segundo como lo mató
medido por un monopolizador de la los tiempos actuales y a este artículo
lo dotará del contenido que Rigoberto López Pérez, lo que no
fuerza de facto: El elemento en particular, presentan una gran
deseamos y dotará a nuestras resulta congruente con una paz
revolucionario, o el sector explotado, división en dos tendencias: La
demandas del carácter de derechos nacional y una estabilidad
que una vez en el poder, ya sea por la tendencia subjetivista, y la tendencia
respaldados por el legítimo constitucional. Caemos en un
vía de la revolución, o por el golpe de objetivita: La primera asienta como
monopolio de la fuerza del Estado. concepto de ordenamiento jurídico
Estado, como en el caso del Golpe base de su concepto de Derecho, al:
No se puede simplemente establecer que se define como un ordenamiento
Militar de Pinochet en Chile, no son ‘‘Ordenamiento Jurídico como
un proyecto autónomo de ética, y en constante peligro de
otra cosa que monarquía absoluta Objeto del Hombre’’, y la segunda,
tratar de hacer depender de desintegración, lo que no ayuda a
colegiada, ejercida por varios pobres al contrario, pone a: ‘‘El hombre
‘‘un valor’’ o de ‘‘un ideal’’ la evitar que los pactistas de turno
que luego pasan a ser ricos’’, como Objeto del Ordenamiento
legitimidad del ordenamiento tengan un poco mas de consideración
(salvándose de ello algunas dignas Jurídico’’. La primera es, como ya
jurídico, frente a la realidad por el ordenamiento jurídico. La
personalidades de Nicaragua que veremos, una mala interpretación del
heterónoma de las normas jurídicas. legitimidad del ordenamiento
conocemos bien). espíritu introducido por el
Con esto quiero decir que si no jurídico pues, no se encuentra en
El recorrido siempre es el mismo: Va ‘‘Movimento della Rinascita’’ que
hacemos una propuesta específica de ningún otro lugar mas que en el que
desde la montaña, o desde el cuartel ponía al hombre como centro del
reforma de la Ley, nos estaríamos describimos en los últimos tres
militar prusiano, hasta la casa de universo.
limitando a decir: ‘‘El gobernante párrafos del punto 1) de éste artículo
Gobernación desde donde gobiernan en Pues bien, con respecto a la
debe ser bueno’’. que gira en torno a la idea central de
forma autoritaria. tendencia subjetivista, hay que decir
Pero sabemos que Serrano no se la derivación dinámico formal desde
Rompen la institucionalidad, que, modernamente se ha llevado al
limitaba a eso cuando relataba en su la Constitución hasta la norma
derrumban al ordenamiento jurídico, y extremo. Es decir, es correcto que el
artículo la preocupante constante jurídica de que se trate o vice-versa
lo que es mas grave, incumplen con las Derecho concebido como objeto del
histórica consistente en que: ‘‘El como procedimiento intelectual libre
formas de creación de la norma hombre y no al revés, es garante del
de ideología política, para encontrar la de Estado, que no son mas que otra en términos de norma hipotética,
legitimidad del ordenamiento jurídico y de las instancias personificadoras del cuyo contenido diría mas o menos
consecuentemente la legitimidad del poder. El elemento personificador así: ‘‘El legislador originario ha
poder. de una revolución o de un golpe de creado legítimamente esta y las
La incapacidad del o de los Estado es ensordecedor. siguientes normas jurídicas’’. Al
gobernantes, puede llevar a una Ya que hemos descrito la fórmula contrario de lo que postula Kelsen,
inoperancia de sus normas, mas no a la para encontrar la fuente de que es que esta norma hipotética
ilegitimidad de su gobierno. Tal y legitimidad del Ordenamiento fundamental como el la llama, debe
como he dicho, lo único que queda Jurídico, se hace imprescindible para ser aceptada únicamente por razones
demostrado frente a un gobierno concluir este artículo formular y de lógica gnoseológica, es mas bien
incapaz o inoperante, es, la incapacidad responder la siguiente pregunta: diría yo, una norma espuria en el
nuestra de organizarnos y darnos un ¿Cuál es la fuente de legitimidad de momento que no se ha escrito y
ordenamiento jurídico sin lagunas, la Constitución Política, tomando en publicado como Constitución, pero
sumado a la gran cantidad de lagunas cuenta que se llega a un momento en que a partir de su entrada en
de nuestro ordenamiento jurídico en que se acaba la cadena retrospectiva vigencia, es beneficiada por lo que
nuestro País lo cual requiere de varias de derivación lógico formal hasta suelo llamar una auto-positivación
generaciones para mejorar. llegar a la primera Constitución constitucional a posteriori,
La legitimidad de la naturaleza de Política de Nicaragua? legitimando retroactivamente el acto
algo que sin bien en su primera La Constitución es un instrumento de fuerza que dio inicio al fenómeno
instancia natural es un fenómeno de despersonificador y limitador del del poder espacio temporal de que se
facto como lo es el poder del poder, sin embargo al igual que trate.
ciudadano, pasa seguida e cualquier otra norma jurídica no
inevitablemente a ser guardado bajo puede ser juzgada en términos de El autor es estudiante del V año de
llave, regulado, mantenido e impulsado moralidad o inmoralidad, por lo tanto Derecho de la Universidad
por un sistema jurídico que su legitimidad no puede Americana.
despersonifica el poder, donde algo argumentarse con otras razones mas
distinto implica necesariamente la que con aquellas que describen su
repersonificación del poder. apego al mecanismo formal
La despersonificación del poder es preestablecido y realizado por la
uno de los ejes fundamentales en la institución correspondiente para la
corriente contractualista francesa: La modificación, adición, o supresión
desvinculación del Sistema Normativo total o parcial de todos o parte de sus
tanto del ciudadano que lo ha creado, artículos, y habiéndose agotado los
como del gobernante que sujeto a sus recursos en su contra o contra los
normas le toque gobernar para adquirir actos en que ella es aplicada.
así el sistema normativo una vida Históricamente, toda Constitución
propia y eterna con distancia guardada Política es cambiante, si la sociedad
tanto del gobernante como del cambia la Constitución también
gobernado. cambia, ya sea para ella ajustarse a la
Aquí caemos nuevamente en Popper: sociedad, o mejor aún, para que la
Al ciudadano, le queda no mas que: ‘‘el sociedad se ajuste a la Constitución;
control técnico del poder a través del Y cambia por dos vías: 1) Por la vía
sistema legal y de las instituciones’’. legítima: Siguiendo los
La herramienta fundamental con que se procedimientos de creación de la
ha construido al ordenamiento jurídico norma jurídica que son su fuente de
es la lógica, y en su aplicación nos legitimidad; Y 2) Por la vía
vemos forzados a excluir de una ilegítima: Revolución Sandinista,
proposición para el funcionamiento golpe de Estado Pinochetista, etc.
formal ideal de un sistema normativo (entiéndase esta ilegitimidad por el
los exámenes de legitimidad acto de fuerza extra institucional, y
provenientes del fuero interno de cada no por el fondo de las reformas
uno motivado por tal o cual moral, tales alcanzadas). El resultado de tomar
o cuales valores, o tales o cuales la opción de la vía ilegítima es un
virtudes no contenidas (aunque contrato social que adolece de un
contenibles jurídicamente) en el propio vicio muy grave que desvirtúa la
ordenamiento jurídico positivo, todas voluntad: ‘‘la fuerza’’. La fuerza es
las cuales pueden ser agrupadas dentro la negación de una sociedad o de
de las Alternativas Fuentes Materiales parte de ella de querer vivir una vida
del Derecho que provienen de los normada, y la demostración de que
fueros internos de las personas, y que no está preparada para ello o de que
son todas y cada una de ellas siempre ella es feliz y realizada en su
alternativas por definición y nunca anarquía que en nuestro caso se trata
necesarias e indispensables por tener tal de una tradición que se asemeja a un
o cual atributo, a diferencia de las cocktail que combina lo peor de
Únicas y Exclusivas Fuentes Formales España y lo peor de América; Una
del Derecho (mecanismos tradición divorciada de lo que va con
preestablecidos por focos únicos y la legitimidad de todo ordenamiento
exclusivos de institucionalización de jurídico, y obedece a la rebeldía
instancias de creación, definición, autodestructiva de la juventud, a un
supresión, modificación, traspaso y alma irascible desbocada, y a los
extinción de derechos) que a diferencia ideales de moda del momento. Es
de las primeras, dejan de ser fuentes necesario pues, evitar la evolución
alternativas y siempre cambiantes de constitucional del segundo tipo tanto
acuerdo a la época y pasan a ser al como los conceptos autodestructivos
contrario, siempre únicas, obligatorias, de Derecho a que nos hemos
y permanentes durante el tiempo en que referido. La Constitución debe
estén vigentes, tanto como instancia evolucionar constitucionalmente y
única de inserción en el Ordenamiento no violentamente.
Jurídico de todos aquellos postulados, Sin embargo, no podemos negar la
principios y normas que emanan realidad de que una Constitución
constantemente, pero recordemos que vigente siempre es legítima debido a
en forma de Fuentes Materiales del su sola existencia y vigencia espacio
Derecho y que tan solo gracias y en temporal, por su condición de Norma
dependencia de las Fuentes Formales o Primera, porque más atrás o más
causes formales, han llegado solo hasta arriba de ella, o a un nivel mas
entonces a convertirse en realidades profundo que ella, no hay mas nada
normativas; Solo hasta entonces llegan positivizado, solo anarquía. Es solo
a nacer del y para el mundo del la Constitución la que da el
Derecho en su concepto Kelseniano de verdadero primer impulso
entidad autorregulante, llegando a positivador en la historia de un
adquirir vida jurídica real y propia, y no Estado.
teórica y prestada o impuesta por la Si esta Constitución se impuso por
fuerza de una revolución o de un golpe la fuerza, esta acción puede definirse