Derecho de Los Contratos

CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ
PARTE SEGUNDA
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
CAPÍTULO
LA ACCIÓN DE CONTRATAR
A) EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
§ 192. Concepto. — La palabra “consentimiento” etimológicamente proviene de la voz

latina consensus, que a su vez deriva de cum y de sentire, que significa sentir en común y
supone el acuerdo o coincidencia de dos o más voluntades sobre un mismo punto. El art. 957
alude a que en el contrato “dos o más partes manifiestan su consentimiento”.
a) En la formación del consentimiento concurren dos aspectos inseparables, el acto interno
de la voluntad de un sujeto y el acto externo de la manifestación de esa voluntad. El sujeto
quiere vender la mesa (voluntad interna) y luego declara que vende la mesa (voluntad externa).
En este sentido, dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que en las acciones voluntarias podemos distinguir
dos momentos: en el primero, la voluntad se ha formado internamente, anímicamente; en el
segundo, la voluntad se ha exteriorizado1.
Por lo tanto, el consentimiento en un acto voluntario presenta la concurrencia de dos
elementos, el interno, que es la voluntad psicológica del sujeto, y el externo, que es su
manifestación o declaración.
b) Pero estos dos actos –voluntad interna y exteriorización de la voluntad de un sujeto–,
por sí solos no son suficientes para formar el consentimiento en la acción de contratar, que
involucra la intervención de dos o más partes.
El consentimiento, en la acción de contratar, implica la existencia de las voluntades
(internas y declaradas o manifestadas) de dos partes; una constituye la oferta y la otra es la
aceptación.
Es necesario que la voluntad de contratar, querida y manifestada por una persona
(ofertante), se haya participado a otra persona (aceptante); que un acto interno de voluntad y
una manifestación del aceptante, sucedan a los del ofertante.
Finalmente, es preciso que las voluntades internas y externas del ofertante y del aceptante
sean en sustancia coincidentes entre sí.
El consentimiento es pleno si el ofertante quiere vender la mesa y declara o manifiesta que
vende la mesa, a la vez que el aceptante quiere comprar la mesa y declara o manifiesta que
compra la mesa. En tal caso, las voluntades internas y externas de ambas partes son
concordantes.
En la acción de contratar se distinguen cuatro aspectos: 1) voluntad interna y externa del
ofertante; 2) voluntad interna y externa del aceptante; 3) momento del perfeccionamiento del
contrato, con el encuentro de la oferta y la aceptación, y 4) la necesaria conformidad entre las
voluntades de ambos contratantes.
El art. 971, con relación al consentimiento contractual, establece: “Los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
1 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, “Parte General”, Zavalía, Buenos Aires, 1997,
p. 163.
1
Vale decir, que el consentimiento implica “la existencia de un acuerdo”, que deriva de la
declaración de una oferta y de una aceptación, o por conducta de las partes, que también
presuponen una oferta y una aceptación. Tanto hay consentimiento cuando se declara comprar
y vender, como cuando se toma un artículo de un supermercado y se paga su precio en la caja,
sin emitir ninguna declaración, pero no puede dudarse que hubo también una oferta seguida de
una aceptación.
§ 193. Naturaleza del consentimiento contractual. — La significación de la palabra

“consentimiento” ha dividido las opiniones en la doctrina:
a) Para algunos, el consentimiento siempre es un acto bilateral consistente en el acuerdo
de voluntad común de las partes, tal como surgía de la definición del art. 1137 del Código de
Vélez.
b) Para otros, el consentimiento es el hecho individual de cada una de las partes
contratantes, que consiste en la conformidad o adhesión con respecto a la voluntad de la otra,
pero sin que se integren ambas voluntades, las que se adhieren en forma individual a las
condiciones del contrato proyectado.
c) Incluso, se ha considerado que el consentimiento no es la suma de las voluntades de
ambas partes, ni siquiera la de cada una de ellas como hechos individuales, sino que se sostiene
que consentimiento es la voluntad de una sola de las partes, a la cual se adhiere la otra.
Este último criterio surge del art. 1108 del Código francés cuando establece, como una de
las condiciones esenciales del contrato, “el consentimiento de la persona que se obliga”, como si
el que no se obliga no debiera consentir. Asimismo, el art. 1144 del derogado Código de Vélez
preceptuaba que el consentimiento debía “manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra”, con lo que literalmente identificaba el consentimiento con la
voluntad del ofertante, ya que éste se manifestaba por ofertas, y a ese consentimiento, que era
la oferta, el aceptante se limitaría a adherir.
No compartimos este criterio que considera al consentimiento como si fuera la voluntad de
una sola parte, dado que el mencionado art. 1108 del Código francés contiene una inexactitud
por el falso concepto que en el Código Napoleón apareció con motivo de las donaciones2, sin que
corresponda tampoco identificar el consentimiento contractual con la oferta, como lo hacía el
art. 1144 del Código derogado.
Tampoco consideramos que el consentimiento consista en los hechos individuales y
unilaterales de cada uno de los contratantes cuyas voluntades se superponen una al lado de la
otra, sino que se trata de un solo hecho bilateral resultante de las voluntades individuales que
se integran en una unidad de sentido. El consentimiento contractual nace de las voluntades de
las partes (oferta y aceptación); pero, una vez conformado, constituye un solo hecho bilateral
que configura su manifestación, y no dos voluntades independientes, superpuestas y separadas.
Ha expresado MESSINEO que las dos declaraciones se combinan en el sentido de integrarse
recíprocamente, pero ha señalado que “se sostiene comúnmente que el consentimiento consiste
en una llamada voluntad contractual, o voluntad común, o común intención o voluntad objetiva,
en la que las siguientes quedarían como sumadas o fusionadas en una especie de voluntad
superior que contendría en sí las dos voluntades singulares y de la que participarían ahora las
2 Así lo puntualiza GIORGI (Teoría de las obligaciones, Reus, Madrid, 1929, vol. III, p. 121). Al respecto,
recuerda que los compiladores del Código Napoleón “hicieron de las donaciones, en el proyecto, un acto por sí
distinto de los contratos y regulado por disposiciones propias; pero por otra parte, siguiendo el ejemplo de
Pothier, le definieron con la palabra convenio. Por cierto que esta palabra no pasó de proyecto, pues al discutirse
la rechazó Napoleón diciendo que la donación no produce obligaciones recíprocas, mientras que el convenio
designa jurídicamente un acto que produce obligaciones de todas las partes. El error fue craso, y la observación
digna de un sofista vulgar: confundía la bilateralidad del consentimiento con la bilateralidad de las
obligaciones. Según esto, los contratos unilaterales no serían contratos. Así y todo, el Código francés y todos los
que le tomaron por modelo deben sólo a esto que la palabra convenio o contrato se haya suprimido
escrupulosamente en materia de donaciones” (GIORGI, Jorge, ob. cit., vol. III, p. 26).
2
dos partes, en el sentido de que, una vez formado el consentimiento, las partes querrían la
misma cosa; en otras palabras, las voluntades tendrían el mismo contenido y coincidirían en
orden a lo que es materia del contrato. Por ejemplo, el mutuante y el mutuario tendrían una
idéntica y común voluntad en orden al mutuo (. . .) Si se quisiese postular que, una vez formado
el consentimiento cada una quiere para sí el mismo resultado que la otra quiere para sí, y se
hiciese consistir en esto la llamada voluntad contractual, se enunciaría una proposición
profundamente errónea, porque estaría en contradicción con una obvia constatación en con-
trario. En el ejemplo citado, cada parte, aun una vez perfeccionado el contrato, continúa
teniendo una voluntad propia, diversa de la otra; en efecto, el mutuante quiere dar la cosa,
para después recibirla en restitución; el mutuario, en cambio, quiere recibir la cosa, para
después restituirla”. Sostiene que “identidad de contenido de las voluntades de las dos partes
no existe en el contrato: el fenómeno de la voluntad de contenido idéntico, como suma de varias
voluntades, es propio del acto colectivo, no del contrato”.
En un contrato, el consentimiento contractual implica la suma de la oferta y la aceptación,
y si bien cada una de las partes persigue una finalidad distinta conservando por ello su
individualidad, existe una verdadera integración de las voluntades, porque en el ejemplo
propuesto por MESSINEO, no es verdad que el mutuante solo quiere dar la cosa para después
recibirla en restitución, sino que también quiere que el mutuario la reciba para después
restituirla, y a la vez el mutuario no solo quiere recibir la cosa para después restituirla sino que
también quiere que el mutuante se la entregue para después recibirla en restitución. Esto no
significa que el interés perseguido por las partes sea idéntico, pero sí significa que hay
coincidencia plena de las voluntades internas y externas de las partes configurando un
fenómeno complejo bilateral y no dos actos unilaterales separados. Conforme se ha señalado “el
contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales, sino la
resultante negocial unitaria proveniente de dos o más partes” 3.
§ 194. Voluntad interna. — Cabe distinguir entre la “voluntad declarada”, cuyo objeto es el
negocio (se quiere comprar) y la “voluntad de declarar”, cuyo objeto es la declaración (se quiere
declarar que se quiere comprar). En el primer caso, se trata de la “voluntad del contenido” y en
el segundo se trata de la “voluntad de la declaración”. Aunque pueden distinguirse por
abstracción, lo declarado y la voluntad que se declara conforman una unidad inseparable. La
declaración de querer comprar conlleva la voluntad de querer comprar4.
También cabe distinguir entre la “voluntad interna o voluntad real” del declarante, como lo
que realmente era querido por éste, con la “voluntad declarada o voluntad aparente”, que es la
efectivamente expresada. La voluntad declarada puede coincidir o no con la voluntad interna o
real del sujeto, por lo que no constituyen una unidad inescindible 5. Se quería comprar pero se
declaró querer vender. La discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada puede
darse en el nivel de la voluntad del contenido y de la voluntad de la declaración.
La voluntad interna o voluntad real constituye un fenómeno psicológico que pertenece a la
interioridad del alma humana. Se ha señalado que pueden distinguirse cuatro fases: el
“proyecto” y la “deliberación”, que permanecerían en el ámbito del pensamiento y la “decisión” y
eventualmente la “ejecución”, que traducirían la intención6.
3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 104. ALTERINI (Contratos
civiles, comerciales, de consumo, “Teoría general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 265) ha expresado que
“desde que el contrato es una declaración de voluntad común en los términos del art. 1137 del Código Civil, va
de suyo que el consentimiento es el contrato”. Por nuestra parte, preferimos sostener que el consentimiento es
“el alma del contrato” y no que “es” el contrato, toda vez que el contrato presupone además del consentimiento,
la capacidad, la forma en los contratos formales, etcétera.
4 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1994, t. I, “Introducción y Parte General”, vol. II,
p. 161.
5
Ibídem, t. I, vol. II, p. 163.
6 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, Jurídica Venezolana-Marcial Pons, 1997, p. 124.
3
Conforme lo establece el art. 260, “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior” 7. No hay voluntad, o está viciada,
cuando falta el discernimiento, la intención o la libertad.
Por cierto que la voluntad carece de virtualidad jurídica mientras no sea más que una
realidad psicológica, por lo que es preciso que se exteriorice mediante su declaración o
manifestación.
La declaración de la voluntad debe ser seria, por lo que no hay contrato si el
consentimiento ha sido prestado por broma o “jocandi causa”, o bajo una condición puramente
potestativa. Tampoco hay contrato cuando falta la “intentio juris”, en los casos en que se realice
un acto por compromisos sociales o por relaciones de cortesía, sin que se configure una relación
jurídicamente obligatoria8.
La voluntad interna o real no forma parte de la voluntad aparente o declarada, por lo que
en caso de discordancia entre la voluntad aparente y la real corresponde atenernos a lo
efectivamente declarado.
a) Si las voluntades reales y aparentes de ambas partes coinciden existe consentimiento
pleno.
b) Si las voluntades reales y aparentes de las partes no coinciden, no hay contrato por falta
de acuerdo.
c) Si las voluntades aparentes coinciden y las voluntades reales discrepan, hay contrato
formado, sin perjuicio de que pueda luego ser invalidado por existir un vicio de la voluntad.
d) Si las voluntades aparentes no coinciden y sí las voluntades reales, el contrato no se ha
formado, porque las voluntades declaradas exteriorizan un disenso y no un consenso.
§ 195. Manifestación de la voluntad. — La voluntad debe exteriorizarse, manifestarse por

un hecho exterior (art. 260, in fine), para ser jurídicamente relevante. La exteriorización puede
ser a través de declaraciones o manifestaciones expresas, tácitas, por el silencio o inferidas por
presunciones.
§ 196. Manifestaciones formales o no formales. — La regla es la libertad en la elección de

las formas, que se encuentra consagrada en el art. 284, primera parte, en cuya virtud “si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente”. Excepcionalmente deben observarse determinadas formas
impuestas por el ordenamiento jurídico, o por las propias partes, para la manifestación de la
voluntad, estableciendo al respecto el art. 284, segunda parte, que “las partes pueden convenir
una forma más exigente que la impuesta por la ley”.
En principio los contratos son de formas libres; solo algunos excepcionalmente son
formales o solemnes, y en este último caso, la solemnidad concierne solamente a la forma del
acto, pero la voluntad se expresa libremente porque no existen términos sacramentales9.
§ 197. Manifestaciones expresas y tácitas. — Existen distintos criterios para distinguir las
manifestaciones expresas de las tácitas.
7 Ver § 45.
8 Ver § 58.
9 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 168; RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado
de derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. IV, vol. I, p. 103.
4
a) CRITERIO OBJETIVO. El criterio objetivo considera que la declaración es expresa cuando

ha sido realizada con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad,
como la palabra, el escrito, etc.; y la declaración es tácita cuando consiste en un
comportamiento (hechos concluyentes: facta concludentia), que sin ser un medio destinado a
exteriorizar la voluntad por su naturaleza, a través del cual se infiere que el sujeto que lo
realiza tiene una voluntad determinada 10. Por ejemplo, si una persona ofrece vender a otra
cosas consumibles y se las envía, si el destinatario manifiesta a través de la palabra que
acepta, su declaración es expresa si, en lugar de declarar que acepta, procede a consumirlas; su
comportamiento equivale a aceptación tácita.
b) CRITERIO SUBJETIVO. Según el criterio subjetivo la declaración es expresa cuando hace

conocer en forma directa e inmediata la voluntad; y es tácita cuando exterioriza una voluntad
que no iba encaminada a la declaración pero que indirectamente hace conocer la voluntad. Para
este criterio, a las declaraciones expresas las denomina directas y a las tácitas, las llama
indirectas. Si el mandatario, en lugar de aceptar el mandato, procede a ejecutarlo (art. 1319,
segundo párrafo, in fine), ello equivale a un comportamiento que revela una manifestación
directa o expresa de la voluntad para la teoría subjetiva, aunque para la teoría objetiva ello
sería una manifestación tácita al no utilizarse palabras. Si el mandante ejecuta personalmente
el acto encargado al mandatario ello equivale a una revocación tácita del poder; en este
supuesto la manifestación es tácita para ambas teorías.
c) COMPORTAMIENTOS DECLARATIVOS Y NO DECLARATIVOS. Algunos autores prefieren hablar

de comportamientos declarativos y no declarativos. Es un criterio coincidente con la teoría
objetiva.
d) CRITERIO INTERMEDIO. Un criterio intermedio, sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA11,

sostiene que la declaración expresa supone dos requisitos tomados de las tesis anteriores: debe
existir un lenguaje, como dice la teoría objetiva, y además, debe hacer conocer en forma directa
e inmediata la voluntad, como lo sostiene la teoría subjetiva.
Por nuestra parte adherimos al criterio intermedio, entendiendo por lenguaje el hablado,
escrito o mímico, puede ser un lenguaje cifrado, en clave o gestual, como un movimiento de la
cabeza, levantar la mano en una subasta, para un sordomudo el gesto es el único modo de
expresión de su voluntad. El silencio puede ser también lenguaje, cuando en virtud de un
convenio previo entre las partes se le atribuye al silencio prolongado durante cierto tiempo un
significado de afirmación o de negación. Asimismo, puede expresarse por teléfono, a máquina,
por un medio informático, por carta, telegrama, fonógrafo, etc. 12. La sola utilización de un
lenguaje no implica que la declaración de voluntad sea expresa porque lo declarado podría no
estar referido directamente con el acto sobre el cual recae la declaración. Además del lenguaje,
debe dar a conocer en forma directa la voluntad. Si digo “compro”, la voluntad es expresa.
La manifestación tácita presupone uno de los denominados “hechos concluyentes” ( facta
concludentia) o comportamiento no declarativo, porque dan a entender la existencia de una
determinada voluntad y son incompatibles con otra contraria, por ello el hecho en cuestión ha
de ser unívoco en el sentido de que no se preste a ser interpretado diversamente13. Así, por
ejemplo, el que entra en una confitería, toma alguno de los dulces expuestos a la venta y se lo
10 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 164.

11 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 174.
12 STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico , “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1959, p. 204;
MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general . . ., ob. cit., p. 129.

13 STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico , ob. cit., p. 205; SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho
civil argentino, actualizado por Arturo Acuña Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1954, t. I, “Fuentes de las
obligaciones”, p. 55.
5
lleva a la boca sin hablar nada, celebra tácitamente un contrato de compraventa; su

comportamiento no es susceptible de ser interpretado de otra manera.
e) EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. El Código Civil y Comercial en el art. 262 preceptúa

que “los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material”; vale decir cuando se manifiesta a través de un lenguaje o
comportamiento declarativo.
Con relación al consentimiento tácito, dispone el artículo 264: “La manifestación tácita de
la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de
eficacia cuando la ley o la convención exigen manifestación expresa”.
Vale decir que el consentimiento tácito “resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre”, de hechos o actos unívocos, concluyentes, de los cuales surge la
certeza de la existencia de la voluntad en un determinado sentido, siendo incompatible con una
voluntad contraria o con un sentido distinto al que se supone 14. La manifestación de la
voluntad se deduce de la conexión de los diversos actos ejecutados por el sujeto con
independencia de su intención de exteriorizarla. El consentimiento tácito deriva de un
comportamiento no declarativo o de actos de ejecución como “si una de las partes entregare, y la
otra recibiere la cosa ofrecida o pedida” o “si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho
si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta”.
No se considera que haya consentimiento tácito: a) “cuando la ley exige una manifestación
expresa de la voluntad”, como el supuesto del art. 1579 según el cual “la fianza debe convenirse
por escrito”, de donde surge que no hay fianza tácita, por comportamientos no declarativos.
b) Tampoco hay consentimiento tácito “cuando la convención exige manifestación
expresa”. La libertad en la elección de las formas cede cuando existen formas impuestas por
la ley o por las propias partes, es decir cuando existen formas legales o formas facultativas, sin
cuya observancia la voluntad no se considera válidamente expresada, como si se pactara que la
declaración de voluntad solo valdría por escritura pública, con lo cual el instrumento privado
carecería de eficacia.
§ 198. Declaraciones presuntas. — A las declaraciones presuntas algunas veces se las

confunde con las tácitas o se las considera como una especie de ellas15.
La declaración presunta tiene lugar cuando la ley considera a un determinado
comportamiento como una expresión de voluntad atribuyéndole cierto significado. La ley
dispone que la realización de tal conducta importa tal declaración de voluntad. Es la ley que,
anticipándose al juez, interpreta el hecho o comportamiento. La conducta que origina la
presunción es lo que se califica de declaración presunta.
La presunción legal en algunos casos admite prueba en contrario cuando es iuris tantum
(arts. 899, 950, 332, 340, 1143, 1251, 1322, etc.) y en otros casos no la admite, cuando es iuris et
de iure (arts. 8, 74, etc.). De allí que el efecto de las presunciones consiste en excluir la carga de
la prueba (presunciones iuris et de iure), o invertir la carga de la prueba (presunciones iuris
tantum).
La diferencia con las declaraciones tácitas reside en que en éstas es el sujeto el que
determina el significado a su comportamiento, mientras que en la declaración presunta es la
ley la que establece el significado de la conducta.
14 SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., p. 56.
15El Código de Vélez, en forma explícita, preceptuaba que “la expresión de voluntad puede resultar
igualmente de la presunción de la ley en los casos en que expresamente lo disponga ” (art. 920).
6
Cuando la presunción es iuris tantum el sujeto puede probar que al realizar el acto o
comportamiento no tuvo la voluntad que la ley presume, y si lo prueba no deberán producirse
los efectos previstos. Así, según el art. 899, “se presume, excepto prueba en contrario que: …inc.
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los períodos, están cancelados los anteriores …” ,
pero esta presunción puede caer con la prueba en contrario que rinda el acreedor, en el sentido
de que los períodos anteriores no han sido cancelados.
En cambio, en los casos en que no se admite la prueba en contrario, el comportamiento
calificado como de declaración presunta produce necesariamente los efectos previstos en
la ley, los efectos no son ex voluntate sino ex lege16, como acontecía en el supuesto que
contemplaba el Código de Vélez referido a que la renuncia a la acción civil proveniente de un
acto ilícito importa la renuncia a la acción criminal originada en el mismo hecho, siendo inútil
que el sujeto afirme que no quería ese efecto (art. 1097 del Código derogado).
El actual Código Civil y Comercial no contiene una norma similar, porque no era
necesario, dado que la situación ya está contemplada en el Código Penal, en los arts. 59, inc. 4°
y 60. Al respecto, se ha expresado que la acción penal se extingue por la “renuncia del
agraviado en los delitos de acción privada… la que sólo perjudicará al renunciante y sus
herederos (arts. 59, inc. 4° y 60, Cód. Penal) 17.
§ 199. El silencio. — La voluntad puede manifestarse a través de hechos positivos o

negativos. El silencio es un hecho negativo y, en un sentido amplio, es toda conducta omisiva, el
permanecer en la actitud anterior en un estado de inercia absoluta.
La regla es que el silencio no es una manifestación de voluntad, porque por sí mismo es
solo la falta de expresión de la voluntad, no es una afirmación ni una negación, no dice nada y
de la nada no se puede extraer ninguna conclusión positiva.
El refrán que dice que “quien calla, otorga” es contrario a la realidad e inaplicable en
derecho porque el que calla no afirma, ni niega, ni otorga nada.
El silencio puede tener algún significado pero en conexión con otros hechos o actos, por lo
que no puede ser valorado sino en el marco de las circunstancias que lo rodean.
Atento a que el silencio en sí mismo es inexpresivo, para interpretar el significado de la
declaración de la voluntad deben consultarse las “circunstancias” en que se manifiesta el
silencio o la conducta omisiva para poder inferir su significado. Son las circunstancias que
acompañan y enmarcan al silencio las que determinan si éste puede ser considerado o no como
una manifestación de la voluntad del sujeto18.
Al respecto, LÓPEZ DE ZAVALÍA expresa que “toda declaración de voluntad consiste en un
comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias”, y que “siempre hay algo
silenciado en todas contratación y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado (. . .) puede
llegar a un grado máximo cuando las circunstancias así lo autorizan”19.
Hay casos en que el silencio puede valer como manifestación de voluntad. Así, cuando un
transeúnte se detiene frente a un kiosco de venta de periódicos, elige uno de ellos, lo retira y
deja el importe, sin decir palabra y sin que el vendedor tampoco diga nada. Se trata de un
negocio omisivo o por conducta omisiva 20, porque aunque ninguna de las partes haya
pronunciado palabra, es evidente que la voluntad ha sido manifestada tan claramente como si
se hubiera repetido la fórmula de la stipulatio.

17
MORAS MOM, Manual de Derecho Procesal Penal, Juicio Oral y Público Penal Nacional, sexta edición Actualizada, pág. 103,
Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004.
19
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., ps. 170 y 171.
20 Sobre el tema DE CASTRO Y BRAVO (El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 66) considera que “la
puesta a la venta y la colocación de las monedas tienen socialmente sentido de declaración expresa de la
voluntad de vender o de comprar. La oposición a la compra del encargado del puesto no es mera rotura del
silencio, sino rectificación o declaración complementaria”.
7
De la misma manera, el que sube al ómnibus paga el boleto sin decir ninguna palabra y,
aunque el conductor tampoco nada diga, es indudable que se ha celebrado un contrato de
transporte.
El silencio puede tener el valor de declaración expresa, cuando las partes lo han convenido
previamente como equivalente a un acuerdo si el destinatario no responde a una oferta en
determinado tiempo. En general será una declaración tácita, cuando el silencio se interpreta
con relación a la conducta anterior del agente (art. 263), la aceptación tácita del mandato puede
surgir del silencio mismo del mandatario (art. 1319, in fine). El silencio también puede tener el
valor de una declaración presunta, como cuando se presume aceptado el mandato si el
mandatario recibe el poder sin protesta alguna, en función de los usos (arts. 979).
Nunca puede el significado del silencio depender del mero arbitrio del proponente 21, por lo
que si éste manifiesta que tendrá por celebrado el contrato si el destinatario no responde dentro
de cierto plazo, ello por sí solo resulta insuficiente para generar la obligación de contestar y el
silencio ante una oferta o propuesta no supondrá aceptación.
Lo mismo puede decirse si se envía algún producto al destinatario, como cuando se
mandan periódicos o libros a quien no los ha pedido con la advertencia de que se le considerará
suscripto al periódico o como comprador del libro si no los rehúsa en determinado plazo, por
tratarse de un proceder impertinente del proponente al pretender restringir la libertad ajena
por propio capricho.
En cambio, si el destinatario no se limita a permanecer inactivo y usa la cosa recibida que
no había solicitado, se considerará que la acepta, pero no ya por el silencio, sino por el hecho
positivo y concluyente de usarla.
En el ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor se prohíben estos tipos de propuestas
que obliguen al consumidor a expedirse expresamente por la negativa, y si se le enviaron cosas
el consumidor no está obligado a conservarlas, ni siquiera a restituirlas.
Al respecto el art. 35 de la ley 24240 establece: “Queda prohibida la realización de
propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya
sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito,
que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se
efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.
El silencio tiene el valor de manifestación de la voluntad cuando las circunstancias así lo
determinan, y ello ocurre cuando el sujeto “debía y podía” hablar y no lo hace 22.
Es preciso que “pueda” hablar, porque si el silencio no fue voluntario sino forzado no sería
una declaración de voluntad válida; además debe existir una “obligación” de hablar, porque si
no hay obligación de hacerlo el silencio no sería consentimiento a nada. Conforme lo señala
GIORGI, “qui tacet, quam loqui potuit et debuit, consentire videtur”23.
Estos principios están receptados en el art. 263 del Código Civil y Comercial, el que
preceptúa: “El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o a la interrogación, excepto en los casos en que
haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los
usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes ”.
En el mismo sentido, el art. 979 dispone: “… El silencio importa aceptación sólo cuando
existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de
las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes”.
21 20 STOLFI, Giuseppe, Teoría . . ., ob. cit., p. 211; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de España,
Civitas, Madrid, 1984, p. 70; MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general del contrato, ob. cit., p. 132; GIORGI, Jorge,
ob. cit., p. 184.
22 SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales del derecho civil, “Revista de Derecho Privado”, Madrid,
1964, p. 160.
23 GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, vol. III, p. 182.
8
La regla es que el silencio no equivale conformidad al acto o a la interrogación; en principio

el silencio no es un acto de voluntad, salvo en los supuestos de excepción que en la misma
norma legal se establece.
El silencio es manifestación de voluntad conforme al acto o interrogación sólo
excepcionalmente, “cuando hay un deber de expedirse”. Dicho deber de expedirse puede surgir
de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes”.
a) DEBER DE EXPEDIRSE POR LA LEY. Si se opone a alguien un instrumento firmado, el

silencio del firmante implica el reconocimiento de la firma (art. 314). Según el Código Procesal
de la Nación, el demandado deberá “negar cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la
autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas
y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o
la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por
reconocidos o recibidos, según el caso” (art. 356, CPCCN). Con relación a la prueba de
absolución de posiciones, si el absolvente “rehusare responder (. . .) el juez, al sentenciar, lo
tendrá por confeso” (art. 417, CPCCN). El art. 56 de la Ley 17.418 de Seguros, establece: “El
asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 46. La
omisión de pronunciarse importa aceptación”.
En estos casos existe una obligación legal de responder y su incumplimiento determina
una sanción que equivale a considerar que su voluntad ha sido la de consentir.
b) DEBER DE EXPEDIRSE POR VOLUNTAD DE LAS PARTES. Cuando las partes de

común acuerdo han pactado, en forma previa, que deberán expedirse en un determinado
tiempo, implica que si no lo hacen, si guardan silencio, ello equivale a conformidad con la
propuesta que la otra le formula. La conformidad que deriva del silencio, no lo es por la
voluntad de una sola de las partes, sino por la voluntad de ambas.
C) DEBER DE EXPEDIRSE POR LOS USOS Y PRÁCTICAS. Los usos, prácticas y costumbres
son obligatorias cuando las partes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente
(art. 1), que resulta concordante con lo dispuesto en el art.964 inc. c. Por lo tanto, puede ocurrir
que la obligación de expedirse derive, no de la ley, sino de los usos y prácticas. En tal caso, el
silencio implica conformidad exactamente igual a que si la obligación de expedirse emanara de
la ley.
d) DEBER DE EXPEDIRSE A CAUSA DE UNA RELACIÓN ENTRE EL SILENCIO ACTUAL Y LAS

DECLARACIONES PRECEDENTES. Se trata de un silencio calificado o circunstanciado, cuando se
relaciona el silencio actual con la conducta anterior del sujeto. Por ejemplo, como lo señala
LLAMBÍAS, si ha habido periódicas remisiones de mercaderías a una persona, y se notifica a ésta
un cambio de precio con la indicación de que se ha de seguir enviando la mercadería al nuevo
precio salvo contraorden, el silencio aquí importa aceptación de la propuesta; o cuando el
mandatario comunica al mandante la celebración de un acto en exceso de atribuciones, el
silencio de éste importa ratificar lo obrado24.
24LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Parte general”, 20ª ed., LexisNexis (Abeledo-Perrot),
Buenos Aires, 2003, t. II, p. 273.
9
§ 200. Relación entre voluntad y declaración. — Cuando la voluntad interna o real del
sujeto no coincide con la voluntad declarada o aparente, se plantea un problema que ha sido
clásico en el siglo XIX, de resolver cuál es la que debe prevalecer.
Existen al respecto dos teorías extremas, la de la voluntad y la de la declaración, que
derivaron luego en otras dos teorías intermedias, la de la responsabilidad y la de la confianza.
a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD. Para esta teoría lo relevante es la voluntad interna, el querer

interno; la declaración es solo un medio o instrumento para la exteriorización de aquella
voluntad interna a fin de que pueda ser conocida por el otro contratante. Si lo que se ha
declarado no coincide con la voluntad real, se trata de una declaración sin voluntad, por lo que
el negocio es nulo. Esta teoría protege al autor de la declaración en perjuicio de su destinatario.
b) TEORÍA DE LA DECLARACIÓN. Considera que lo que prevalece es la declaración de la

voluntad, mientras que la voluntad interna carece de trascendencia porque es algo desconocido
e imposible de conocer, lo único que puede conocer la otra parte es lo efectivamente declarado
por el contratante y tiene que poder confiar en que ello coincide con lo querido por el
declarante. Sería contrario a la seguridad jurídica que alguien que se obligó por su declaración
pretendiera desobligarse argumentando que no era lo que realmente quería. Con esta teoría se
protege al destinatario de la declaración.
c) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD. Considera que no siempre que la voluntad real no

coincida con lo declarado el negocio es nulo. Será válido, aun cuando haya discordancia entre lo
querido y lo declarado, cuando se declaró actuando con dolo o con culpa, en los casos de error no
esencial o no excusable, o aunque haya error de derecho. Solo cuando la discordancia entre lo
querido y lo declarado fuera no imputable a la parte el negocio será nulo. Atempera la teoría de
la voluntad porque no siempre cualquier discordancia determina la nulidad del contrato, con lo
cual se protege la buena fe de quien ha confiado en la palabra ajena.
d) TEORÍA DE LA CONFIANZA. En principio la declaración prevalece sobre la voluntad interna

o real, pero no siempre es así, sino solamente cuando el contratante es de buena fe, porque si
éste sabía o debía saber que el declarante ha incurrido en error, si sabía que no había
concordancia entre lo declarado y lo querido por aquel, el negocio debe ser declarado nulo por
no ser digno de tutela, ya que de lo contrario se fomentaría la mala fe.
e) SISTEMA DE NUESTRO DERECHO. El Código de Vélez adoptó el criterio de la teoría de la

voluntad, en su versión intermedia de la responsabilidad, toda vez que en caso de vicios de la
voluntad que determinen una falta de coincidencia entre lo querido y lo declarado autoriza a
anular el contrato, hay una prevalencia de la voluntad real sobre la manifestada. Sin embargo,
no cualquier vicio determina la invalidez, sino que en el caso del error debe tratarse de un error
de hecho, esencial y excusable, a la vez que existe el deber de indemnizar a la otra parte de las
consecuencias derivadas de la nulidad.
A partir de la reforma introducida por la ley 17711 al Código de Vélez, existe una
inclinación a la teoría de la declaración, en la medida que se tutela a los terceros de buena fe y
a título oneroso, dando prevalencia a lo declarado sobre la voluntad real, en atención a la
confianza generada por dicha declaración.
El nuevo Código Civil y Comercial se mantiene en esta orientación, estableciendo en el art.
265 que “el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es
bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para
causar la nulidad”. Vale decir, que el error de hecho esencial incurrido por una de las partes, no
es causa de nulidad del contrato, si no fue reconocible por la otra parte.
10
B) FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

CONTRACTUAL
§ 201. Introducción. — El contrato se perfecciona cuando coinciden la oferta y la

aceptación, por cuanto en ese momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes
(art. 957).
a) La formación del contrato puede ser instantánea, cuando una parte directamente acepta
la propuesta que la otra le formula, por ejemplo, cuando compramos un artículo en un mercado,
o unas entradas de cine, o el diario.
b) Pero también es posible que el proceso sea de formación sucesiva o progresiva porque
resulta de una negociación más dilatada en el tiempo, como acontece en los contratos de mayor
importancia económica o de mayor complejidad, por ejemplo, la compraventa de un
inmueble. En estos casos, los futuros contratantes necesitan recabar mayores datos, formular
propuestas, fijar las condiciones del contrato, tomarse tiempo de reflexión, etc., de tal modo que
hasta la formulación de la oferta, se desarrolla un período de tratativas o negociaciones previas.
En este supuesto, en el proceso de formación del contrato pueden distinguirse dos etapas:
una fase negociadora, formada por las negociaciones o tratativas previas al consentimiento
contractual, que no tienen carácter vinculante, y la segunda, constituida por la oferta y la
aceptación, que integran el consentimiento, perfeccionando el contrato.
§ 202. Tratativas previas. — En la fase previa de formación del contrato, anterior a la

emisión de la oferta, se desarrollan las tratativas previas, que son contactos o tanteos prepara-
torios de contenido diverso en los que las partes hacen cálculos y discuten los eventuales
términos del contrato hasta que una de ellas procede a formular una oferta.
El art. 990 preceptúa: “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.
a) La norma es concordante con lo consagrado en el art. 958 que establece la libertad de las
partes para celebrar un contrato. De la misma manera, se dispone que las partes son libres de
entrar en una negociación dirigida concluir un contrato, lo que no significa tampoco que una
vez iniciada la negociación exista una obligación de celebrar el contrato, porque las partes
tienen también libertad para retirarse de la negociación, dado que no hay obligación de
contratar, salvo las excepciones a la que ya nos hemos referido en § 75.
b) Se enmarcan en las tratativas previas las conversaciones de tanteo para conocer la
intención de las partes, requerir informaciones sobre su situación económica (por ejemplo, en el
“Veraz”), información sobre la situación jurídica del inmueble si fuera el objeto del contrato, a
través de informes del Registro Inmobiliario, para conocer su titularidad dominial y la
existencia de gravámenes, elaboración de borradores, proyectos, escritos que se presentan como
base de las negociaciones, etcétera. La confección de minutas o la suscripción de cartas de
intención están incluidas en el ámbito de las tratativas previas.
c) Las tratativas previas constituyen una etapa contingente en la contratación, en el
sentido de que pueden o no darse para llegar a un contrato. No es forzoso que para celebrar un
contrato se recurra previamente a las tratativas. Los microcontratos directamente se celebran
sin tratativas, como comprar una revista; en los macrocontratos generalmente se realizan
tratativas antes de contratar.
d) La finalidad de las tratativas previas es llegar a la conclusión del contrato, pero
cualquiera de las partes puede desistir de la negociación en cualquier momento que lo desee,
aunque en algunos casos el desistimiento de las tratativas previas puede generar
responsabilidad precontractual.
e) Durante la etapa de las tratativas las partes deben obrar de buena fe, con honestidad y
lealtad, y más allá de que no sean vinculantes, pueden ser útiles para interpretar la voluntad
11
de las partes y sus eventuales vicios, como así también la eventual responsabilidad por la
frustración de la negociación.
El art. 991 dispone: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado
una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.
Asimismo, el art. 992 establece: “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a
la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla
y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda
obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su
propio enriquecimiento”.
El análisis de la responsabilidad precontractual por el abandono de las tratativas, lo
desarrollamos infra § §
f) Las tratativas previas son frecuentes en los contratos paritarios de cierta entidad
económica o complejidad, en tanto que en los contratos de adhesión, la etapa de las tratativas
ha sido, en general, sustituida por una publicidad inductiva, neutralizando la etapa de la
discusión y en las que una sola de las partes es la que predispone el contenido del futuro
contrato, mientras que el adherente solo tiene la posibilidad de adherirse si desea contratar.
§ 203. Invitación a ofertar. — La invitación a ofertar (invitatio ad offerendum), o a

contratar, tiene lugar cuando el que desea celebrar el contrato en lugar de formular la oferta,
anuncia su intención de celebrarlo, invitando a los que tengan interés a que sean ellos quienes
indiquen las condiciones en que estarían dispuestos a contratar, que sean oferentes suyos. No
tienen efecto vinculante por estar situada en la etapa de las tratativas previas.
§ 204. Proposición a persona indeterminada. — Cuando la proposición está dirigida a

destinatarios indeterminados, como la que se publicita en periódicos, radio, televisión, en las
vidrieras, etc., y que el destinatario puede tratarse de una persona del público a determinarse
(ad incertam personam) o de un grupo de personas de una colectividad (ad incertas personas)25,
generalmente se trata de invitación a ofertar y no de una oferta porque ésta debe estar dirigida
a persona determinada, salvo en el ámbito de los contratos de consumo en que las proposiciones
dirigidas a potenciales consumidores indeterminados se consideran como ofertas y no como
invitación a ofertar (art. 7º, ley 24240). La diferencia entre oferta e invitación a ofertar reside
en la circunstancia de que la oferta es vinculante.
De conformidad al art. 973, la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que hagan ofertas, “excepto que de sus términos o de las circunstancias de
su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso se la entiende emitida
por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.
Refiriéndose al art. 923 del Proyecto de 1998, de similar redacción al actual art. 973,
MOSSET ITURRASPE decía que no es “un texto feliz”: “el art. 922 ha dicho que la oferta sólo es tal
si se dirige a persona ‘determinada o determinable’. Es decir que, por estar dirigida a persona
indeterminada, esta ‘invitación’ no es oferta. Pero luego dice el artículo que no es así, que no
hay mera invitación si de esa ‘oferta’ –que en rigor no es tal–, de sus términos o de las circuns-
tancias de su emisión resulta la intención de contratar. Vale decir que entonces sí es oferta,
aunque se dirija a personas indeterminadas” 26.
25 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit., p. 148.

26 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad precontractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 111.
12
Por nuestra parte no advertíamos contradicción alguna en los textos proyectados, ya que se
refieren a supuestos distintos. Dice DÍEZ PICAZO que “la presunción de inexistencia de oferta y
de existencia de simple invitación a ofertar, admite que puede darse la solución contraria, lo
que ocurrirá en todos aquellos casos en los que el proponente indique claramente que hace una
oferta (. . .) siempre que queden cumplidos todos los requisitos necesarios para la calificación de
una comunicación como oferta”27.
Vale decir que la oferta debe estar dirigida a persona determinada o determinable
(determinación relativa). Si se dirige a persona indeterminada es invitación a ofertar, salvo que
el proponente hiciera la proposición en forma vinculante, por lo que en tal caso se lo tiene como
ofertante, lo mismo cuando ello surja de las circunstancias de su emisión, como las
proposiciones que se formulan en el ámbito de los contratos de consumo.
A su vez la Convención de Viena dispone en el art. 14.2: “Toda propuesta no dirigida a una
o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a
menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
§ 205. Contraoferta. — Con la emisión de la oferta se sale del terreno de las tratativas
previas, pero es posible que en lugar de sobrevenir la aceptación el destinatario formule una
contraoferta, en tal caso la primera oferta se entiende rechazada y el destinatario pasa a ser el
ofertante y el anterior ofertante se convierte en destinatario de la nueva oferta. Puede darse
asimismo que se rechace la oferta, y el destinatario en lugar de contraofertar formule una
invitación a ofertar
§ 206. La minuta y los acuerdos parciales. — La minuta es un borrador en el cual las

partes van anotando los puntos sobre los cuales se van poniendo de acuerdo a medida que
avanza la negociación. Con la realización de minutas, las negociaciones continúan abiertas.
En el derecho alemán se elaboró la teoría de la Punktation (puntuación, puntualización o

minuta) considerándose que si las partes se han puesto de acuerdo sobre las cláusulas
esenciales del contrato, debe considerárselo perfeccionado, correspondiendo que el juez integre
las cláusulas accesorias, en caso de disidencia, mediante la aplicación de la legislación
supletoria. Esta teoría tuvo aplicación en el Código Suizo de las Obligaciones, que en su art. 2°
establece: “Si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se
reputa concluido aun cuando los puntos secundarios hubieran sido reservados. A falta de
conformidad sobre los puntos secundarios el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza
del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen la forma de los contratos”.
En nuestro derecho, en el régimen del derogado Código de Vélez, la teoría de la Punktation
no tenía cabida, porque en caso de discrepancias entre las partes sobre algún punto del
contrato, se entendía que el consentimiento no se había formado (art. 1152). De allí que en la
duda debía estarse en contra de la existencia del contrato, ya que el fundamento de la relación
obligatoria es la voluntad y se rechazaba toda integración judicial en donde haya disenso y no
consenso; porque “el contrato no es creado por el juez, sino por las partes” 28.
27 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 291.
28
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, “Parte General”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 292. Dice
BIANCA (Derecho civil, t. 3, “El Contrato”, ob. cit., p. 251) que “mientras esté pendiente la definición de algunos elementos del contrato,
este se debe considerar como no celebrado, bien que se trate de elementos principales o secundarios; a menos que las partes entiendan el
acuerdo ya alcanzado como definitivo y vinculante. De todas formas, en ningún caso se podrá decir que el contrato ya se ha celebrado si
los elementos todavía en discusión no se pueden determinar legalmente”.
13
El actual Código Civil y Comercial, recepta esta teoría de la Punktation, en el art. art. 982,
donde regula los acuerdos parciales y establece la distinción con la minuta o borrador. Sobre el
tema nos remitimos al §§
§ 207. Cartas de intención. — El nuevo Código Civil regula las cartas de intención, en el
art. 993, en los siguientes términos: “Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas
ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.
En los casos de negociaciones complejas y que insumirán cierta duración las partes reali-
zan por escrito las denominadas “cartas de intención”, cuyo objeto es regir sus relaciones en la
etapa precontractual, sin llegar a configurar un contrato preliminar. Su finalidad es reforzar la
obligación de lealtad durante la fase de la negociación, a la vez que pueden servir de prueba de
la existencia de las tratativas preliminares y de la eventual culpa precontractual que pueda
incurrir alguna de ellas. Otras veces, pueden presentar un alto grado de precisión sobre los
elementos del futuro contrato que autorizarían a pensar que se ha ingresado al terreno
contractual29.
Para MENÉNDEZ MATO, el acuerdo de intenciones “es una figura contractual por medio de
la cual, las partes, se obligan a negociar la conclusión de un futuro contrato, siguiendo
determinadas pautas o reglas de conducta prefijadas (p. ej., no llevar a cabo negociacio-
nes paralelas, no desvelar las posibles informaciones conocidas durante el transcurso de la
negociación, adoptar en todo momento un comportamiento ajustado a la buena fe, etc.). Suele
aparecer con antelación al desarrollo de las negociaciones de aquellos futuros contratos dotados
de importante contenido económico y gran complejidad jurídica; por lo que la eventual
conclusión de éstos precisará de una intensa, prolongada y hasta arriesgada negociación
previa. La razón de dar vida a este tipo de contrato se localiza en el interés de las partes de
procurarse una negociación asentada en el principio de seguridad jurídica” 30.
Las cartas de intención sólo configuran una oferta si cumplen sus requisitos (art. 993, in
fine)
C) LA OFERTA
§ 208. Concepto. — La oferta es la declaración de voluntad o manifestación que una de las

partes formula a otra proponiendo la celebración de un determinado contrato, el que quedará
concluido con su aceptación.
La declaración de voluntad que conforma la oferta es un acto jurídico unilateral por cuanto
se trata de un acto voluntario, lícito y cuyo fin inmediato es producir consecuencias jurídicas
(art. 259), esto es la celebración de un contrato si el destinatario la acepta 31.
29 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit., p. 137. Señala este autor que un aspecto particular
presentan las llamadas confort-letters, mediante las cuales los bancos exigen de la sociedad matriz antes de
hacer algún préstamo a una de sus filiales un cierto compromiso de hacer cuanto sea necesario para que esta
última mantenga una tesorería suficiente para hacer frente a los compromisos que ella adquiera para con el
banco. Véase también ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 326.
30 MENÉNDEZ MATO, Juan C., La oferta contractual, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 103.
31 Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 181), quien define a la oferta diciendo que “es un acto
jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresión de voluntad que se
postula como penúltima”.
MESSINEO (Doctrina general del contrato, Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 312), sostiene que “la propuesta
contractual no es un negocio o acto jurídico unilateral, sino una declaración unilateral, por lo común recepticia
de voluntad, la cual sólo si va seguida por una conforme aceptación expresa o tácita, que también es una
14
La oferta representa la primera declaración de voluntad de contratar efectiva y seria, y no

simplemente una voluntad de negociación o información 32.
El ofertante puede establecer un plazo, o “término inicial”, a partir del cual podrá ser
aceptada. Por ejemplo, formula una oferta que podrá aceptarse tan solo dentro de treinta días,
que sólo podrá ser aceptada una vez vencido ese plazo, lo que no impide su derecho de revocarla
o que caduque la oferta antes de que venza el plazo.
El art. 974, cuarto párrafo, preceptúa: “Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente” , lo que
significa que la oferta se perfecciona a partir de su recepción por el destinario, y solo a partir de
ese momento, puede ser aceptada, salvo previsión diferente. Debe tenerse en cuenta que por
disposición del art. 983 “se considera que la manifestación de voluntad es recibida por la otra
cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su
domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”, por lo que si la oferta ha sido
conocida antes de la recepción, tiene vigencia desde dicho conocimiento.
Una vez que ha sido aceptada, la oferta constituye uno de los extremos del consentimiento
e integra el contenido del contrato, por lo que con su emisión las partes han salido de la etapa
de las tratativas previas, si las hubiera habido, porque con la aceptación el contrato queda
concluido y no se requiere de ninguna nueva declaración de voluntad.
Pero si el destinatario de la oferta, en lugar de aceptarla, formula una contraoferta o una
invitación a ofertar, ello implicaría permanecer en el terreno de las tratativas o negociación
previa. Asimismo, es posible que la oferta fuera directamente rechazada por el destinatario, o
que el propio ofertante la retire o que se hubiera producido su caducidad antes de la aceptación.
La oferta puede proceder de cualquiera de las partes del futuro contrato, ya sea del que va
a ser el comprador o el vendedor, del locatario o del locador, del comitente o del empresario,
etcétera.
§ 209. Requisitos de la oferta. — El art. 972 del Código Civil y Comercial establece: “La
oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada”. En este texto se mencionan los requisitos de la oferta y son los que seguidamente se
exponen:
a) COMPLETIVIDAD O AUTOSUFICIENCIA. Para que una declaración de voluntad valga como

oferta debe ser completa, tiene que contener todos los elementos esenciales del contrato
proyectado (cosa y precio, en una compraventa), es decir que el contrato pueda concluirse con la
sola aceptación del destinatario, sin necesidad de nueva declaración del oferente.
Así, la oferta es completa cuando A ofrece vender una cosa a B por el precio X; en cuyo
caso, el comprador sólo tiene que responder que “sí”, con lo que el contrato queda celebrado.
declaración recepticia de voluntad, da lugar a la formación de aquel negocio jurídico bilateral que es el
contrato”.
Para nosotros, la oferta es un acto jurídico (equivalente al negocio jurídico en el derecho español e
italiano), por cuanto, más allá de que se celebre o no el contrato, existe una finalidad jurídica indiscutible, al
perseguir como fin inmediato la conclusión de un contrato. Por ser un acto jurídico debe cumplir los requisitos de
éstos en cuanto a capacidad, consentimiento sin vicios, etcétera; además, puede ser subordinada a condición o
plazo.
32 MENÉNDEZ MATO, Juan C., La oferta contractual, ob. cit., p. 51. LÓPEZ DE ZAVALÍA
(Teoría…, ob. cit., p. 180), en lugar de hablar de la primera declaración de voluntad, prefiere
referirse a ella como la penúltima, porque si fracasa, y no media la aceptación sino una contra-
oferta, ya no sería penúltima y dejaría de ser oferta.
15
También es posible que en la oferta se determine de antemano que el ofertante está de

acuerdo con lo que el eventual aceptante decida dentro de ciertos límites que aquel le fija 33; por
ejemplo, A propone la venta de su automóvil en la suma que B diga entre diez mil y quince mil
pesos; o cuando el ofertante deja librado al arbitrio del destinatario la cantidad, plazo, forma
de pago, etcétera.
En estos últimos supuestos es preciso que se fijen los límites, porque si no se fijaran, como
sería la propuesta de venta del automóvil sin indicar el precio, y se dejara la determinación de
cláusulas esenciales al arbitrio del destinatario no sería oferta sino invitación a ofertar 34.
La oferta de contrato podría asimismo indicar que se dejará la determinación del precio al
arbitrio de un tercero (art. 1134). Por lo tanto, más que hablar del carácter completo, como
requisito de la oferta, se habla de que debe existir “suficiente precisión” 35. Por eso el art. 972
alude a una oferta “con las precisiones necesarias” para establecer los efectos que debe producir
de ser aceptada.
b) DEBE SER VINCULANTE. Para que sea oferta la declaración de voluntad debe ser
vinculante, realizada con la intención de obligarse. El art. 972 dispone que la oferta es una
manifestación realizada “con la intención de obligarse”. A su vez, el art. 974, primer párrafo,
establece que “la oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos,
de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”. En este sentido, no son ofertas las
declaraciones efectuadas sin intentio iuris, como las realizadas en broma (animus iocandi) o con
fines pedagógicos, ni tampoco las que se realizan con la cláusula sin compromiso, o cuando la
hace un intermediario o corredor sin poder de disposición sobre el objeto contractual, o cuando
contiene una reserva de aprobación o confirmación final por parte del oferente. Estos últimos
casos se tratarían de invitaciones a ofertar.
c) FORMA. Con relación a la forma, la oferta debe ser emitida en la forma requerida para el
contrato, puesto que constituye uno de sus extremos. En general la oferta y la aceptación se
realizan simultáneamente en un mismo acto, pero si se formularan separadamente las
declaraciones también deben tener la forma del contrato 36.
En el ámbito de los contratos de consumo, la ley puede establecer de manera expresa

distintas formas de expresión de la oferta37.
33 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. II, “Derecho de obligaciones”, vol. I, p. 370.
34
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 183.
35 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 285.
36 Expresa ALBALADEJO (Derecho civil, ob. cit., t. II, vol. I, p. 371) que “en general, la forma del contrato
deben guardarla las declaraciones de ambas partes. Mas cabría también que la ley exigiese cierta forma sólo
para la declaración del aceptante, en cuyo caso la oferta podría ser hecha de cualquier forma, aunque el contrato
se califique de formal (o solemne) por la exigencia de forma para la aceptación”. Por nuestra parte consideramos
que la exigencia de la forma establecida por la ley para el contrato se aplica tanto para la oferta como para la
aceptación y no sólo para esta última, precisamente porque el contrato se integra con ambas declaraciones de
voluntad, y la circunstancia de que sean emitidas por separado no exime de observar la forma con relación a
ninguna de las voluntades que conforman el contrato.
37
En los contratos de consumo, si se trata de ofertas al público, se considera tal a la información o
publicidad difundida por cualquier medio de comunicación. Al respecto se ha dicho que “la oferta al público
tiene fuerza obligatoria cualquiera sea el medio empleado para su difusión…” (CNCiv., sala K, 20/3/2007,
“Colombres Javier y otro c. Colonia de Chacras SA”, LL Online). En los contratos celebrados a distancia, la
oferta se concretiza a través de los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como por servicios
de radio, televisión o prensa (art. 1105 Cód. Civ. y Com.). En los demás casos, la oferta debe tener la forma
propia del contrato que se trate. Dado que la oferta constituye uno de los extremos del consentimiento debe
revestir la forma escrita, cuando el contrato es entre presentes. Si se trata de un contrato a distancia, como en
general ocurre con las ofertas al público, es no formal, por lo que la forma de la oferta es libre, y si está
16
d) DETERMINACIÓN O INDETERMINACIÓN DEL DESTINATARIO. El art. 972 dispone que “la

oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable”. La oferta en
algunos casos debe estar dirigida a personas determinadas o determinables, y en otros casos
también puede estar dirigida a personas indeterminadas, en el ámbito de los contratos de
consumo. Cuando la propuesta se dirige al público en ciertos casos puede ser oferta, y en otros
sólo una invitación a ofertar38.
§ 210. Propuesta conjunta. — Es posible que el consentimiento contractual sea formulado

por las partes sin que pueda distinguirse quién ha sido el ofertante y quién el aceptante. Esto
acontece en forma frecuente, cuando ambas partes conjuntamente formulan el texto o
contenido del contrato y finalmente en forma conjunta manifiestan su conformidad suscri-
biéndolo. En tal caso cada parte reviste la calidad de ofertante y aceptante al mismo tiempo 39.
§ 211. Ofertas cruzadas. — Distinto del caso anterior es el supuesto de las ofertas
cruzadas, que tiene lugar cuando una de las partes ofrece vender una cosa a la otra y
simultáneamente esta última le formula a aquella una oferta de compra de la misma cosa,
produciéndose un entrecruzamiento de las ofertas referidas al mismo objeto. Para una opinión
“ha mediado una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta para configurar
el contrato”40. Por nuestra parte, participamos del criterio 41 que considera que dos ofertas que
se entrecruzan circunstancialmente no alcanzan a configurar el consentimiento contractual,
por lo que el contrato no ha llegado a perfeccionarse al no mediar aceptación de ninguna oferta.
El art. 1379 del Código Civil peruano, al que alude ALTERINI42, establece que “en las
ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas”, lo que es
demostrativo de que mientras no medie la aceptación de alguna de las ofertas no hay contrato
formado.
§ 212. Duración de la oferta. — No siempre el destinatario de una oferta toma su decisión

de aceptarla o rechazarla en forma inmediata, porque quiere tomarse tiempo para reflexionar o
por cualquier otro motivo. En tal caso, se plantea la cuestión de saber hasta qué momento la
oferta mantiene su vigencia, cuando no se ha indicado un plazo de duración.
a) OFERTA FORMULADA VERBALMENTE O POR UN MEDIO DE COMUNICACIÓN INSTANTÁNEA. El

art. 974, segundo párrafo, establece que “ la oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente”. Si la oferta es verbal y no se indica plazo de duración, se entiende rechazada
si no media una aceptación inmediata. Lo mismo acontece cuando se utilizan medios de
comunicación instantánea, como teléfono, fax, télex, WhatsApp, etcétera.
b) OFERTA FORMULADA POR MEDIO DE UN MENSAJERO. Como en el caso anterior no se

juzgará aceptada si “la oferta hubiese sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin
referida a la constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles debe formalizarse por escritura
pública, aunque para el contrato preliminar la forma de la oferta es libre.
38 Ver § 230.
39 LARENZ, Karl, Derecho civil, “Parte general”, “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1978, p. 708.
40 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 266, citando a Borda.
41 En este sentido LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 20, nota 11; APARICIO, Juan M.,
Contratos, “Parte General”, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 196.

42 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 266.
17
una aceptación expresa”. Desde que el agente emprende el retorno sin una aceptación debe
entenderse que ha sido rechazada43.
c) OFERTA FORMULADA POR CORRESPONDENCIA. La oferta que se formula por

correspondencia sin indicar plazo de duración mantiene su eficacia durante un plazo razonable
o prudente dentro del cual puede contestar el destinatario. Vencido un plazo razonable de
espera se entiende que la oferta ha sido rechazada. El art. 974, tercer párrafo, establece:
“Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación,
el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”. Por tiempo
razonable debe entenderse el suficiente, de acuerdo con los usos de los negocios y con la
naturaleza del asunto.
d) EL RECHAZO O LA CONTRAOFERTA. La oferta se extingue también cuando es expresamente

rechazada o cuando se formula una contraoferta o una invitación a ofertar, porque esto implica
la desestimación de aquélla.
e) EL VENCIMIENTO DEL PLAZO. El propio oferente puede establecer expresamente un

“término final” de la oferta, o resultar el plazo de vigencia tácitamente de la naturaleza de ella,
durante el cual tendrá eficacia. Cuando ha vencido el plazo de duración que indica, ya sea
expreso, o tácito, como la oferta de venta de artículos de carnaval y éste ha transcurrido,
también se extingue.
f) REVOCACIÓN O CADUCIDAD. Antes de la aceptación, la oferta puede ser revocada o puede

caducar.
§ 213. Eficacia jurídica de la oferta. — Una vez formulada y recibida la oferta por el
destinatario, o sea una vez firme, se plantea la cuestión saber de si, antes de la aceptación, ésta
es o no “vinculante” (¿el ofertante puede o no arrepentirse y proceder a revocarla?), y si es o no
“autónoma” (¿caduca o no por la muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante?). Por cierto
que la oferta una vez que ha sido aceptada no puede ser revocada, ni es susceptible de caducar,
por cuanto el contrato ya se ha perfeccionado. Pero antes de la aceptación ¿está obligado el
ofertante a mantenerla durante cierto tiempo; subsiste a pesar de la muerte o incapacidad
sobreviniente de aquel? Al respecto existen dos criterios:
a) El criterio tradicional considera que la oferta no es vinculante ni es autónoma, por lo
que mientras no sea aceptada puede ser revocada por el ofertante y pierde eficacia vinculatoria
si el ofertante muere o se incapacita. Dentro de esta orientación se considera que si el
destinatario, ignorando la revocación o la caducidad de la oferta hubiera aceptado y hecho
gastos, tiene derecho a ser indemnizado.
b) El criterio moderno tiende a considerar que la oferta es vinculante y es autónoma
durante un cierto tiempo, durante el cual una vez formulada no puede ser revocada, ni caduca
por la muerte o incapacidad del ofertante. Así, el Código Civil alemán establece en el art. 145
que “quien propone a otro celebrar un contrato está vinculado a la oferta, a menos que haya
excluido la vinculación”, por lo que en tanto no se excluya la vinculación el proponente no puede
modificar su decisión y revocar su oferta durante cierto plazo 44. A su vez, el art. 130 establece
43
Este supuesto estaba contemplado, en forma expresa, en el Código derogado (art. 1151, segunda parte).
44 Señala LARENZ (Derecho civil, ob. cit., p. 710) que “En principio, el mismo proponente puede determinar
el tiempo en que será válida su propuesta. Si ha señalado un plazo al destinatario para la aceptación, sólo puede
aceptarse la propuesta dentro de ese plazo (art. 148). Si no ha determinado un plazo, debe distinguirse entre
una propuesta hecha en presencia del destinatario y una propuesta a un ausente. La propuesta hecha en
18
que “no influye sobre la eficacia de la declaración de voluntad la muerte o la incapacidad del
declarante posterior a la emisión”, y, por el art. 153, la oferta no se extingue si el proponente
muere o pierde la capacidad negocial antes de la aceptación, “a no ser que deba suponerse una
voluntad distinta del proponente”45. También la Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías, ratificada por la Argentina mediante la ley 22765, considera que
la oferta no puede ser revocada cuando así se lo ha indicado o cuando el destinatario podía
considerar razonablemente que la oferta era irrevocable (art. 16.2).
§ 214. RETIRADA Y REVOCACIÓN DE LA OFERTA. — La regla es que la oferta tiene fuerza

obligatoria durante el tiempo de su vigencia, por lo que es irrevocable. Pero puede ser retirada.
El régimen actual ha seguido la tendencia moderna en cuya virtud la oferta es irrevocable,

a tal punto que no se la puede revocar, únicamente admite la retirada de la oferta.
En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, se distingue

entre la retirada de la oferta y la revocación. También los principios de UNIDROIT formulan la
distinción entre retiro y revocación de la oferta.
La retirada es una declaración del ofertante que indica su voluntad de dejar sin efecto una
anterior declaración de la oferta, cuando ésta todavía no ha llegado a poder del destinatario.
En cambio, la revocación puede darse, en el sistema de la Convención de Viena, como era
en el sistema de Vélez, hasta antes que el destinatario “envíe la aceptación”. El fundamento de
la facultad de retractarse de la oferta, “reside en la consideración de que si el proponente
perdiese su facultad de revocación, su libertad de actuar se vería gravemente comprometida
frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión” 46.
En los casos de ofertas irrevocables, estas no pueden ser revocadas, pero podría ser
retirada antes de que llegue al destinatario. En esto residiría la importancia de la distinción 47.
§ 215. Retractación de la oferta. El art. 975 establece: “La oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta”.
presencia del destinatario puede aceptarse por éste sólo de inmediato (art. 147, ap. 1). La propuesta hecha a un
ausente sólo puede aceptarse hasta el momento último en que el proponente pueda esperar en circunstancias
normales el recibo de la contestación (art. 147, ap. 2)”.
45 Cfr. LARENZ, Karl, Derecho civil, ob. cit., p. 711, quien señala que la voluntad distinta del proponente
sería suponer que “no habría pretendido la permanencia de la propuesta posteriormente a su muerte si su
prestación contractual, dado que sólo la podía cumplir personalmente, hubiera resultado entonces imposible, o si
la prestación de la otra parte sólo fuera de interés para ella personalmente, careciendo de valor para otros”.
46 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino , Zavalía, Buenos Aires, 1987, t. 2, “Doctrina
general de los contratos comerciales”, p. 65.

El derogado Código de Vélez contemplaba las ofertas irrevocables: “La ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada” (art. 1150
CC). A su vez, se disponía que “la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente (art. 1154 CC). En este sistema, el ofertante podía revocar la oferta hasta antes que el destinatario
enviara la aceptación, salvo los casos de irrevocabilidad, por un plazo o sin indicación de plazo. En el régimen
actual, una vez recibida la oferta por el destinatario, el ofertante no la puede revocar (art. 975 CCCN).
19
El ofertante puede arrepentirse de la oferta que ha formulado, porque desea cambiar su

contenido, o dirigirla a otro destinatario, o porque ya no quiere contratar. En tal caso, antes de
que la oferta sea recibida por el destinatario, puede retractarla.
Es preciso, que la retractación sea efectuada en tiempo útil, por lo que debe hacerse antes
de que el destinatario reciba la oferta (art. 975). No solo debe exteriorizarse la voluntad de
revocar, sino que dicha revocación debe ser recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo, que reciba la oferta.
Por lo tanto, de conformidad a la terminología de la Convención de Viena, la retractación
de la oferta, comunicándola antes que el destinatario reciba la oferta, no es revocación sino
retirada o retiro de la oferta. Una vez que el destinatario recibió la oferta, ya no puede ser
revocada, si antes o al mismo tiempo no recibió la comunicación de su retiro. De allí que la
oferta en el Código Civil y Comercial es irrevocable, aun cuando se admite la posibilidad del
retiro de la oferta.
§ 216. Caducidad de la oferta. — El art. 976 dispone: “La oferta caduca cuando el
proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su
aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su
reparación”
a) MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL OFERTANTE. La oferta caduca si el ofertante

muere o se incapacita “antes de la recepción de su aceptación”. Se advierte que la retractación o
retiro de la oferta puede hacerse hasta antes o al mismo tiempo que el destinatario reciba la
oferta, en cambio la caducidad puede operar aun después de que se haya recibido la oferta si el
ofertante muere o se incapacita antes de haber recibido la aceptación.
Si el destinatario ignorando la caducidad de la oferta, por la muerte o incapacidad
sobreviniente del proponente, hubiera aceptado, y que a consecuencia de su aceptación hubiese
hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar su reparación (art.976, segundo
párrafo).
b) MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL ACEPTANTE. También caduca la oferta si el

destinatario muere o se incapacita antes de que el ofertante reciba la aceptación. No es
suficiente con que hubiera aceptado; si la aceptación no ha sido recibida el contrato no ha
llegado a perfeccionarse (art. 971), al caducar la oferta.
D) OFERTA AL PÚBLICO
§ 217. Destinatario determinado o determinable. — El art. 972 preceptúa: “La oferta es la

manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”. La
determinación de la persona del destinatario puede ser absoluta, cuando se dirige a una
persona específica, por ejemplo, a Pedro Pérez, pero también puede haber una determinación
relativa, cuando no hay una determinación expresa pero se establece una mecánica para su
determinación, como sería la oferta dirigida al ganador de un sorteo determinado.
Cuando la proposición se dirige al público ( ad incertam personam) o a una pluralidad de
personas que integran un grupo o colectividad ( ad incertas personas), corresponde distinguir si
se configura una oferta o sólo una invitación a ofertar. Tal el caso de las proposiciones de
mercaderías o servicios hechas en los periódicos u otros medios de difusión, el artículo que se
expone en las vitrinas con indicación de su precio, o los artículos que se expenden a través de
máquinas automáticas, las promesas públicas de recompensas, las que formula el rematador en
20
el curso de un remate público, las mercaderías que vocea el comerciante en la calle. En todos
estos casos, el destinatario se encuentra indeterminado.
La propuesta al público plantea el problema de determinar su naturaleza jurídica: ¿es
oferta o invitación a ofertar?
a) El interés práctico de la distinción radica en que si se considera que la proposición al
público configura una oferta, ello implica que cualquiera del público que desea contratar acepta
aquella oferta, con lo cual el contrato queda concluido. En cambio, si se considera que se trata
de una invitación a ofertar, ello equivale a decir que aquel que desea contratar es quien
formula la oferta, la cual está sujeta a la eventual aceptación o no del invitante 48.
b) La hipótesis que se analiza es la de una propuesta completa dirigida al público, que
contenga los elementos del contrato proyectado, porque si fuera incompleta –por ejemplo, no se
indicara el precio– sería una invitación a ofertar, para que cualquiera del público formule
ofertas de contrato.
c) Una camisa se expone en la vidriera con su precio y un cliente desea comprarla. Si se
trata de una oferta, su declaración de voluntad de comprarla es una aceptación y el vendedor
no puede negarse a cumplir el contrato que ya se ha perfeccionado; pero si es una invitación a
ofertar, será el cliente el que haga la oferta de compra y el vendedor puede negarse a contratar
si no lo desea, no aceptando dicha oferta.
Cuando alguien desea alquilar un inmueble en el carácter de locador y publica al efecto un
aviso en el periódico, formulando una proposición que contiene todos los requisitos de la oferta,
pero dirigida al público. ¿Es una oferta o sólo una invitación a ofertar? Si fuera una oferta el
primero que desee alquilar acepta la oferta y concluye el contrato, pero si fuera una invitación a
ofertar, los interesados son los que formulan la oferta sujeta a la aceptación del que publicó el
aviso, quien luego de examinar las condiciones y garantías de los distintos postulantes procede
aceptar a quien más le convenga, o bien, incluso, no aceptar a ninguno.
Antes de dar una respuesta a esta cuestión, corresponde examinar los distintos supuestos
planteados.
§ 218. Promesa pública de recompensa. — No constituye una oferta a persona

indeterminada o al público la promesa de recompensa, por ejemplo, por los objetos extraviados
o perdidos, por cuanto se trata de una obligación que deriva de una declaración unilateral de
voluntad, la que tiene fuerza vinculante en virtud de una expresa disposición de la ley. Al
respecto el art. 1803, dispone: “El que mediante anuncios públicos promete recompensar, con
una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla
determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa
desde el momento en que llega a conocimiento del público”.
El promitente se encuentra obligado a satisfacer la recompensa desde el momento en que
se comunica “el cumplimiento del hecho, los requisitos o la situación previstos en la promesa”
(art. 1806), siendo irrevocable a partir de entonces (art. 1805, in fine).
48
Señala PASQUAU LIAÑO, Miguel, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo y Salas Hernández, Javier (coords.), Civitas, Madrid, 1992, p. 155, que “es
conocido el debate sobre si la publicidad constituye una declaración de voluntad equiparable a una oferta contractual ad
incertam personam, o si se trata más bien de una invitatio ad offerendum o incitación a que por parte del público se
formulen ofertas de contrato. La cuestión es de sumo interés, porque si optamos por la primera posibilidad, entonces
bastará con la aceptación de un destinatario para que se considere perfeccionado el contrato y para que, por tanto, la
publicidad vincule al anunciante; si, por el contrario, entendemos que sólo existe una invitatio ad offerendum, será
necesaria entonces una nueva declaración de voluntad del anunciante, en los mismos términos, posterior a la oferta del
cliente, para que quede vinculado”.
21
No se trata de un negocio contractual que implique la existencia de una oferta pública y

una aceptación, por cuanto aun ignorando la existencia de la recompensa surge el derecho a
ella, y en tal caso ni puede hablarse de la aceptación de una oferta que se desconoce49.
En definitiva, aunque el beneficiario de la promesa sea indeterminado, no se trata de un
contrato sino de un negocio unilateral 50. Las fuentes de las obligaciones no solo son los
contratos, también lo es la declaración unilateral de voluntad cuando ésta tiene fuerza
vinculante por disposición de la ley, como acontece en este supuesto. Se trata de una promesa
pública (declaración unilateral de voluntad) y no de una oferta al público. En este sentido, el
art. 1800 establece: “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente
exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos”.
Tampoco tiene la naturaleza de contrato, sino de declaración unilateral de voluntad, la
promesa de recompensa al vencedor de un concurso público (art. 1807 y ss.).
§ 219. Remate público. — Expresa FONTANARROSA51 que el pregón del martillero es una
verdadera oferta al público y las posturas hechas por los licitantes tienen el significado de una
verdadera aceptación y que, así pues, el contrato de venta en subasta o almoneda se perfecciona
por la aceptación de la oferta del martillero hecha mediante la postura de cada licitante. Solo
que el contrato así concluido queda sometido a la condición resolutoria constituida por la
eventualidad de que otro licitante posterior mejore la postura aumentando el precio ofrecido.
Por nuestra parte, nos adherimos al criterio sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA52, quien
explica la mecánica del remate de otra manera. El rematador formula una invitación a ofertar,
cada licitante formula una oferta dirigida al martillero, o sea a una persona determinada, y es
este último quien acepta la oferta del mejor postor. No se trata de oferta al público.
§ 220. Ofertas en prospectos y las proposiciones orales al público. — El art. 973 establece:
“La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan
ofertas”. De allí se sigue que si las proposiciones son verbales, cuando el comerciante vocea la
mercadería en la calle, tampoco son obligatorias, en razón de que si las contenidas en una
circular o prospecto escrito no son vinculantes, menos lo va a ser cuando son orales, en que la
indeterminación es mayor53.
§ 221. Artículo en la vidriera con su precio. — Habíamos expuesto el caso de la camisa que
está en la vidriera con su precio, si era una oferta al público o solo una invitación a
ofertar. LÓPEZ DE ZAVALÍA plantea los problemas prácticos que pueden suscitarse si se
considera que se trata de una oferta, porque en tal caso la declaración del cliente de querer
comprar es una aceptación de aquella oferta que concluye el contrato. Si se agotó el stock,
¿estará el comerciante obligado a sacar el artículo de la vidriera y romper el arreglo? Si el único
artículo que tenía ya ha sido vendido, ¿está obligado a demostrar documentadamente al
comprador que ya lo había vendido? ¿Está obligado a vender toda la cantidad de unidades que
49 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 192; MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit.,
p. 150.
50
DI MAJO, Adolfo (Estudios sobre el contrato en general, Alpa y otros, Ara Editores, Lima, Perú, 2004, p. 204), señala
que “la oferta al público es distinta de la promesa pública, porque la primera no es obligatoria sino hasta que se produce la
aceptación del destinatario; en cambio, la promesa obliga al promitente desde el mismo momento en que se hace pública.
En buena sustancia, la oferta al público es siempre elemento de un contrato; en cambio, la promesa es un negocio
unilateral, fuente de obligaciones”.
51 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., “Parte General”, n° 411, p. 551.
52 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., p. 193.
53 Ibídem, p. 194.
22
le sea requerida y quedarse sin stock para satisfacer a otros clientes? Incluso, quedaría
indefenso frente a todos aquellos que pretendieran adquirir sobre la base de un aviso, cuando
se ha producido un alza repentina en los precios 54.
Frente a tales dificultades, se ha expresado que no siempre que se ha aceptado la
propuesta por algún eventual interesado queda formalizado el
contrato. FONTANARROSA55 señala que quien distribuye un catálogo ofreciendo mercaderías no
queda indefinidamente obligado por su oferta, que la oferta va condicionada a la circunstancia
de que el oferente disponga todavía de existencia suficiente de mercadería y que no incurre en
responsabilidad si se hubiera agotado la mercadería o si se hubiera modificado la situación del
mercado, por lo que en tales casos resulta razonable concluir que la aceptación no concluye el
contrato. Sin embargo, como lo puntualiza LÓPEZ DE ZAVALÍA, “una aceptación o es tal y
entonces no puede ser rechazada, o es rechazable y entonces no es aceptación” 56.
§ 222. Ley 24240 de Defensa del Consumidor. — La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
expresamente, en el art. 7º preceptúa acerca de la oferta: “La oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una
vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Asimismo, el art. 8º dispone que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor y obligan al oferente. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se
realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por
cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del
oferente”.
En idéntico sentido, el art 1103 establece: “Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”.
Vale decir que para la Ley de Defensa del Consumidor, en los contratos de consumo, la
oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados es vinculante y obliga a quien la
emite por el tiempo en que se realice. De allí que se trata de una oferta y no de una invitación a
ofertar, aunque para ello es preciso que sea completa, porque debe indicar “sus modalidades,
condiciones o limitaciones” y además “contener la fecha precisa de comienzo y de finalización”.
Con relación a esto último consideramos que la falta de indicación del comienzo y
finalización de la oferta no la convierte en invitación a ofertar, porque dicha omisión equivale a
que aquella se encuentra vigente, a la vez que esta exigencia está referida no a la “oferta
contractual” en sentido técnico o jurídico sino económico, a la “oferta” en el sentido de “rebajas”
o de “promociones” que realizan los comercios en determinadas épocas del año 57. Asimismo,
conforme se ha expresado, “para el supuesto de haberse omitido la especificación del
período de duración de las ofertas, las mismas existirán ‘durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario (comp. Art. 974, 3er párr.)’”58.
54 Ibídem, p. 195.
55
FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 69.
57
Señala ZETNER, Diego H. (en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi-Coordinador, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009, p. 327) que “la LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y limitaciones que,
en términos comerciales, corresponden a la oferta emitida”, y que “esto comporta una alteración de los principios de
derecho común, que prescinde de los aspectos accesorios o no esenciales del negocio”.
58
WAJNTRAUB, Javier H., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti-director, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2015, T. VI, pág. 280.
23
En cambio, con relación a los contratos paritarios, el art. 973 establece: “La oferta dirigida
a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que
de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del
oferente. En este caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por
los usos”.
§ 223. Conclusiones. — Del régimen normativo vigente surge que la proposición es oferta
solo si se dirige a personas determinadas, por lo que si está dirigida a personas indeterminadas
es invitación a ofertar, cuando se trata de contratos paritarios.
Si se trata de contratos de consumo, la proposición dirigida a consumidores potencialmente

indeterminados es oferta y obliga a quien la emite (art. 7º, ley 24240)59.
El ejemplo planteado de la camisa que se exhibe en la vidriera con su precio se trata de
una oferta, por lo que la declaración del cliente implica una aceptación que concluye el contrato,
y en caso de incumplimiento del vendedor incurrirá en responsabilidad contractual, por
tratarse de un contrato de consumo.
En cambio, el aviso en el periódico mediante el cual un particular 60 propone alquilar un
inmueble, al estar dirigido a personas indeterminadas es una invitación a ofertar, que no se
rige por la ley 24240 sino por el art. 973 del Código Civil y Comercial, ya que no se trata de un
contrato de consumo sino de un contrato paritario61. La negativa a contratar por el proponente
no genera responsabilidad contractual, sino eventualmente precontractual.
En definitiva, en el ámbito de los contratos de consumo la oferta puede estar dirigida al
público, pero en el ámbito de los contratos paritarios debe ser a persona determinada o
determinable (art.972), porque si se dirige a personas indeterminadas se trata de una
invitación a ofertar (art. 973)62.
E) LA ACEPTACIÓN
59
El decreto 1798/94 reglamenta el art. 7º, y dispone: “a) En la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar
donde los mismos se comercializan se podrá omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre
el plazo de su vigencia”.
60
Que no reviste la calidad de proveedor, por faltar el requisito de profesionalidad, en los términos de los art.2 ley 24.240
y 1093 CCyCN.
61
Señala LORENZETTI, Ricardo L., (Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 134) que, para que la
locación de inmueble sea objeto de una relación de consumo, “naturalmente persiste la necesidad de que estén presentes
los demás elementos: consumidor, proveedor y destino final”.
62 FONTANARROSA es partidario de la validez de las ofertas al público, contrariamente a lo que nosotros
sostenemos. Sin embargo, aun ubicado en esa posición este autor considera que cuando el destinatario de la
oferta es una persona no fungible, no es oferta sino invitación a ofertar. Al respecto señala este jurista, en
Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 70: “Desde luego, la oferta al público tiene eficacia como tal respecto
de aquellos contratos en los cuales el intuitus personæ carece de relevancia. Al oferente ha de serle indiferente
la persona del eventual aceptante; o, como se ha dicho alguna vez, este último debe ser una persona
fungible. Por eso, cuando la oferta se refiere a contratos que crean un vínculo de carácter personal (v. gr.,
mandato, sociedad, mutuo, etc.), no ha de entenderse que el oferente se ha propuesto contratar con el primer
venido, sino que ha de presumirse que se trata de una mera invitatio ad offerendum, con reserva, por parte del
anunciante, de su derecho a elegir el que más le convenga entre los eventuales interesados e, inclusive,
rechazarlos a todos”.
24
§ 224. Concepto. — La aceptación es la declaración de voluntad del destinatario de la

oferta, quién manifiesta su conformidad con aquélla concluyendo el contrato 63.
La aceptación juntamente con la oferta integra el consentimiento contractual, por cuanto
el consentimiento se produce “con la recepción de la aceptación de una oferta o por una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” (art.
971). Por cierto que la voluntad del destinatario de la oferta es libre, por lo que puede aceptar o
no la oferta que se le ha formulado. Constituye un acto jurídico unilateral (art. 259) del
destinatario de la oferta.
§ 225. Requisitos. — Para que la declaración de voluntad del aceptante concluya el

contrato debe reunir los siguientes requisitos:
a) Debe ser congruente, coincidir totalmente su contenido con el de la oferta. Por ello el
art. 978 establece: “Para que el contrato se concluya la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo
contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante”.
b) Debe tener la forma propia requerida para el contrato. El art. 1545 se refiere
concretamente a la forma de la aceptación en el contrato de donación, estableciendo que “está
sujeta a las reglas establecidas respecto a las formas de las donaciones” , por lo que tratándose
de la aceptación de una donación inmobiliaria debe efectuarse mediante escritura pública (art.
1017 inc. a).
En los contratos no formales, la forma de expresión de la aceptación es libre, puede ser
expresa, tácita, por el silencio o presumirse por la ley. El art. 979 dispone: “Toda declaración o
acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio
importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la
voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre
ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” . Corresponde
remitirnos a los desarrollos efectuados con relación a las maneras de expresión del
consentimiento.
c) Debe realizarse en tiempo oportuno, recaer sobre una oferta vigente o abierta; es decir,
que no haya caducado, ni haya sido retirada.
d) Debe ser hecha con intentio juris, ya que no sería aceptación la manifestación de que se
hace reserva de una posterior prestación de consentimiento más meditado 64.
§ 226. Reglas del espejo y de la última palabra. — El destinatario de una oferta no está
obligado a aceptarla, dado que puede hacer una contraoferta, o una invitación a ofertar, o
puede directamente rechazarla. Pero si acepta la oferta, no puede introducir modificaciones,
porque en tal caso no hay aceptación sino una contraoferta o, en su caso, una invitación a
ofertar.
Conforme lo hemos señalado, uno de los requisitos de la aceptación es que debe ser
congruente con la oferta.
a)La exigencia de que exista una total correspondencia entre la oferta y la aceptación se
conoce en el derecho anglosajón como la regla de la imagen en el espejo , y si se introducen
modificaciones de la oferta al aceptar, no hay aceptación, sino que importa la propuesta de un
63 LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 202) define la aceptación diciendo: “es un acto jurídico
unilateral, constituido por una expresión de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente
con la propuesta, es apta para cerrar el contrato”.
64 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1995, vol. II, p. 71.
25
nuevo contrato, como dice el art. 978. En tal caso, el destinatario de la anterior oferta pasa a
ser ofertante, y el que era ofertante pasa a ser destinatario de la nueva oferta65.
b) Expresa DÍEZ PICAZO que estas reglas han sido objeto de críticas, consistentes en que la
regla de la coincidencia o de la imagen en el espejo permite fundar a veces la pretensión de que
no hay contrato perfeccionado por una no significativa falta de coincidencia; estas reglas
otorgan excesivas ventajas a los vendedores en detrimento de los compradores. Las reglas del
espejo y de la última palabra han dado lugar a complicaciones en los casos de contratación
mediante formularios, que las partes se remiten, sin clara conciencia de la discrepancia que se
produce entre ellas. Se abre entonces la “guerra de los formularios”, y se puede añadir el
supuesto en que las prestaciones han sido total o parcialmente cumplidas. El autor señala que
en estos casos entender que las prestaciones ejecutadas carecen de base contractual traslada
las cosas al terreno de lo absurdo66.
La denominada “guerra de formularios” se da en el caso de colisión entre condiciones
generales, que se presenta en el tráfico entre empresarios que poseen sus propias condiciones
generales y ambos pretenden incorporarlas al contrato, con lo que el contenido contractual no
queda claro cuando dichas condiciones generales sean divergentes.
Aplicando la teoría “del espejo”, cuando el comprador realiza una oferta de compra
remitiéndose a sus propias condiciones generales y el vendedor acepta, remitiéndose a sus
propias condiciones generales, en realidad no hay aceptación, sino una contraoferta en cuanto
su declaración no coincide plenamente con la oferta.
Al respecto, ALFARO ÁGUILA-REAL señala que “no parece razonable pensar que en caso de
colisión entre las condiciones generales de ambas partes, éstas deseen que el contrato no valga,
cuando normalmente ha existido acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato y, sobre
todo, ninguna se ha preocupado de ocuparse de rechazar expresamente las condiciones
generales contrarias, supuesto en el que puede considerarse que sí estamos ante auténticas
contraofertas. Por lo tanto, la voluntad de las partes se interpreta correctamente admitiendo
que el contrato ha quedado válidamente celebrado a pesar de la falta de coincidencia entre las
condiciones generales. Estas no pasan a formar parte del contrato, pero el contrato sigue siendo
válido”. Se trata de una nulidad parcial, porque “las condiciones generales contradictorias no
pasan a formar parte del contrato, pero éste sigue siendo válido en lo demás”67.
Sobre esta cuestión los Principios de UNIDROIT establecen en el ARTÍCULO 2.1.22
“(Conflicto entre formularios) Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a
un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá
perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas
cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes
claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada
informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato”.
c) El Proyecto de Reforma de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1987 se

ubicaba en las orientaciones modernas y dispone: “Las modificaciones sustanciales que el
destinatario introduzca a la oferta importan su rechazo y constituyen una contraoferta. Las
otras modificaciones que el destinatario le introduzca se consideran admitidas por el oferente si
no manifiesta sin demora su rechazo”.
Vale decir que las modificaciones que el destinatario introduzca a la oferta, cuando no sean
sustanciales, se consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo,
siguiendo en esto a la Convención de Viena. Es lo que se conoce con el nombre de “la regla de la
última palabra”.

66 Loc. cit.
67
ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991, p. 279.
26
El artículo 19.3 de la Convención de Viena establece que se considera que alteran

sustancialmente la oferta las modificaciones o adiciones que se refieren al precio, al pago, a la
calidad y cantidad de las mercaderías, al lugar y fecha de entrega, al grado de responsabilidad
de las partes y a la solución de las controversias.
Como lo señala DÍEZ PICAZO, cuando la respuesta a la oferta contiene desviaciones respecto
de ésta que hayan de calificarse como esenciales, se aplica el principio de que la respuesta de la
oferta constituye contraoferta, sujeta a la posibilidad de aceptación del primitivo oferente y es,
asimismo, rechazo de la oferta primitiva.
En cambio, cuando la desviación de la oferta contenida en la respuesta carece de la
condición de esencialidad, las reglas de la buena fe colocan al oferente ante la carga de definir
su propia situación. El oferente puede formular una objeción y ello determina un rechazo de las
modificaciones o desviaciones. No hay aceptación y el contrato no se encuentra todavía for-
mado. La falta de formalización de objeciones por el oferente y la llegada de tales objeciones al
destinatario de la oferta, de manera injustificadamente retrasada, determinan que, por virtud
de los principios de la buena fe y de la autorresponsabilidad, el contrato debe considerarse
formado. En este caso, el contenido contractual queda constituido por las reglas que hubieran
quedado incorporadas a la oferta con las modificaciones o desviaciones introducidas por el
aceptante68.
Por nuestra parte, advertimos que este criterio implica crear un alto grado de
incertidumbre con relación a la conclusión del contrato, cuando no pueda establecerse
objetivamente si la modificación introducida era o no sustancial69.
Porque el aceptante entenderá que las modificaciones introducidas no eran sustanciales, y
que al no ser rechazadas por el ofertante, deben considerarse admitidas y concluido el contrato;
a su vez, el ofertante puede considerar que tales modificaciones eran sustanciales y que, pese a
la falta de rechazo, debe entenderse que el contrato no ha sido celebrado. En tal caso, habrá que
ocurrir a un juez para que determine si el contrato se ha perfeccionado o no, lo que es una
insensatez.
Por su parte, LÓPEZ DE ZAVALÍA explica que si el oferente puede objetar las modificaciones
introducidas en la oferta, “señal es de que el contrato todavía no se ha formado. Por encima de
la letra del texto, la verdad jurídica sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que
sean las modificaciones, queda reducida a una contraoferta. La única diferencia, respecto al
régimen del Código Civil, sería el valor que se le da al silencio del oferente, convertido ahora en
destinatario de la contraoferta”. Expresa que el art. 19.3 enumera las modificaciones que deben
entenderse sustanciales de la oferta, que no son limitativas, por lo que la excepción del art. 19.2
queda reducida a poca cosa y a los casos de diferencias en las que el silencio puede ser
considerado como aceptación en los términos del art. 919, del derogado Cód. Civil70.
d) El Código Civil y Comercial ha dado una solución adecuada a esta cuestión, al disponer
en el art. 978 que “cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su
aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante”.
68 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 314. El art. 19 de la Convención de Viena establece:
“La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras
modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la
respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que
no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los
términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará
que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, el precio, al pago, a la calidad y la cantidad de
mercancías, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o
a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta”.
69 IBÁÑEZ, Carlos M., El proyecto de unificación y la teoría general del contrato , ED, t. 130, p. 926.
70
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., ps. 207 y siguientes. El análisis está referido al Código
derogado.
27
Exige que el ofertante comunique de inmediato al aceptante, que admite las modificaciones
propuestas. No basta que el ofertante guarde silencio, como lo proponían los proyectos
anteriores, lo que creaba una gran incertidumbre. Ahora se requiere en caso que haya
modificaciones a la oferta por el aceptante, que el ofertante las admita expresamente de
inmediato, para que el contrato quede concluido con las modificaciones. De lo contrario, el
contrato no se perfecciona.
§ 227. Acuerdo parcial.- El Código Civil y Comercial en el art. art. 982 que establece: “Los
acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en
su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares.
En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capitulo 1. En la duda,
el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
De conformidad al nuevo texto legal, en algunos casos, para concluir el contrato es

suficiente que las partes se pongan de acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Así,
por ejemplo, si en una compraventa hay conformidad con relación a la cosa vendida y al precio
en dinero, que constituyen los elementos esenciales particulares, sin agregar nada más, el
contrato de compraventa debe considerarse concluido y perfeccionado.
En cuanto al resto del contenido del contrato, sobre el que las partes no se han explicitado,
se integra y completa con las normas legales imperativas y supletorias pertinentes, y los usos y
prácticas del lugar. Al respecto, el art. 964 preceptúa: “El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con
ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable”.
Esto es así, pero sólo en principio. Por ello, se dispone que “en la duda, el contrato se tiene
por no concluido”. Adviértase que los elementos esenciales particulares de un contrato, pueden
determinarse con claridad en los contratos nominados, pero pueden no ser tan claros en los
contratos innominados. Por otra parte, si hay dudas de que el consentimiento se haya
suficientemente explicitado, o cuando las partes continúan discutiendo sobre otros puntos, más
allá de los elementos esenciales particulares, en los que no se ponen de acuerdo, debe tenerse
por no concluido el contrato y que la negociación continúa.
Al respecto, el art. 2.1.13 de los Principios de Unidroit, establece que “cuando en el curso de
las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará perfeccionado
mientras no se llegue a ese acuerdo”.
Asimismo, el art. 982 prescribe que “no se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
28
La minuta es un borrador en el cual las partes van anotando los puntos sobre los cuales se
van poniendo de acuerdo a medida que avanza la negociación. Con la realización de minutas,
las negociaciones continúan abiertas.
Constituye, en definitiva, una cuestión de hecho determinar si un escrito firmado por las
partes es un contrato ya perfeccionado o se trata todavía de una minuta que permanece en la
etapa de las tratativas previas: a) Será solo una minuta si faltan las cláusulas esenciales. b)
También, cuando algunas cláusulas accidentales han sido dejadas para tratarlas con
posterioridad. c) Asimismo, corresponde determinar si las partes han subordinado el
perfeccionamiento del contrato al cumplimiento de una determinada formalidad, como la
elevación a escritura pública del acuerdo, en cuyo caso mientras dicha forma facultativa no se
haya cumplido no habrá contrato formado.
No obstante, el Código Civil y Comercial no ha legislado sobre el contrato con

términos “abiertos”, como lo contempla el art. 2.1.14 de los Principios de Unidroit, que
prescribe: (1) Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que
intencionalmente hayan dejado algún término sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación
por un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato no se
verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan de acuerdo acerca
de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún modo razonable
para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes.
Conforme ya lo hemos puntualizado, en el supuesto denominado guerra de formularios, cuando

no son coincidentes, pero la cosa o mercadería ha sido entregada y pagado su precio, no puede
sostenerse que no exista contrato. En tal caso, si hubo coincidencia, o acuerdo parcial, en las
cláusulas esenciales particulares, cosa y precio, aunque el resto de las cláusulas no sean
concordantes, debe tenérselo por concluido, descartándose los términos en los que no hay
coincidencia, y completándose el contenido del contrato con las normas de integración del art. 964.
§ 228. Revocación y caducidad. — Una vez que la aceptación ha sido recibida por el
ofertante no puede caducar ni por la muerte o incapacidad sobreviniente de él, atento a que con
la recepción de la aceptación el contrato ya se ha perfeccionado. Hasta antes de ese momento, si
el ofertante o el aceptante fallecen o pierden su capacidad caduca la oferta y, por ende, en su
caso, también la aceptación (art. 976)
“La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que ella” (art. 981).
§ 229. Modalidades de la oferta y de la aceptación. — Pueden distinguirse las siguientes:
a) PARTES PLURISUBJETIVAS.- El art. 977, titulado “contrato plurilateral”, preceptúa:

“Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o
es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los
interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo
en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido”.
En caso de partes integradas por una pluralidad de personas, el consentimiento (oferta y/o
aceptación) debe ser expresado por la totalidad de ellas, salvo que la ley o el contrato
determinen que basta con el consentimiento de la mayoría, que prevalece sobre la minoría, o
29
que el contrato se perfecciones sólo entre quienes hubiesen expresado el consentimiento, con
exclusión de los que no han consentido71.
b) OFERTA DE OBJETO SIMPLE DIRIGIDA A UNA PLURALIDAD DE DESTINATARIOS. El proponente

(o los proponentes) puede dirigir la oferta a una pluralidad de destinatarios, constando esa
circunstancia en el contenido de la oferta. En tal situación, corresponde distinguir si el o los
proponentes desean una contratación de sujeto plural o de sujeto único.
En el primer supuesto, es preciso que la totalidad de los destinatarios procedan a aceptar

la oferta para que el contrato se concluya, basta que alguno no acepte para que el contrato no
se perfeccione.
En cambio, en el segundo caso, el contrato se celebra con el que acepte en primer término,
por lo que si hay varias aceptaciones, éstas se realizan bajo la condición suspensiva de que no
haya otra aceptación que sea anterior.
Si el proponente dirige la oferta de objeto único a varios destinatarios en forma autónoma
e independiente, existe una pluralidad de ofertas y se concluyen sendos contratos con todos los
que hubieran aceptado. Por supuesto que, al ser un objeto simple, el ofertante podrá cumplir
con uno solo de los aceptantes y con relación a los demás que también hubieran aceptado
incurrirá en incumplimiento. Por aplicación del art 756 “si varios acreedores reclaman la
misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tienen
mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la
tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que
tiene título de fecha cierta anterior”. A su vez, el art. 757 dispone: “si varios acreedores
reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título
oneroso, tienen mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata
de bienes muebles registrables; b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable; c) en
los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior”.
Estos principios ceden frente a la regulación especial que puede haber en determinados
contratos, como el supuesto del art. 1547 en la donación y el art. 1326 en el mandato.
c) OFERTA DE OBJETO PLURAL. Cuando la oferta está referida a una pluralidad de objetos,
pueden configurarse tres supuestos diferentes: la oferta divisible, la oferta indivisible y la
oferta alternativa.
La oferta es divisible cuando comprende cosas separables, por ejemplo la venta de dos
caballos a $ 200 cada uno. En tal caso el destinatario puede aceptar ambos caballos ofrecidos,
pero la aceptación de solo uno también concluye el contrato con respecto al que se acepta, y un
rechazo por el otro. Se trata de cosas separables y la aceptación puede ser total o parcial.
71
PITA, Enrique Máximo (en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2016-3, Contratos, Parte General,
p. 232, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017), ha expresado acertadamente que “El epígrafe que precede a la
norma refiere al contrato plurilateral, denominación equívoca en tanto esa categoría tiene un desarrollo
específico en la dogmática contractual y resulta ajena a los casos de partes subjetivamente complejas, en un
contrato que debe ser calificado como estrictamente bilaterales cuanto a su estructura…”. También señala que
“los supuestos de origen legal pueden derivar del régimen del condominio o de la propiedad horizontal. En
cambio, no se subsumen en la situación prevista en el art. 977 del CCC los supuestos de representación
orgánica pues en tal caso no existe, en puridad, una manifestación compleja sino la propia actuación del ente a
través de su órgano representativo, sin perjuicio del previo cumplimiento de las exigencias o conformidades
que se deriven del estatuto o contrato social”.
30
La oferta es indivisible cuando recae sobre cosas que no pueden separarse. Así, ante la
oferta de venta de dos caballos a $ 400, la aceptación de uno solo por $ 200 no concluye el
contrato, porque importa una contraoferta y el contrato no queda concluido. En tal caso, el
destinatario de la oferta primitiva pasa a ser ofertante y el anterior ofertante pasa a ser
aceptante si desea celebrar el contrato en las nuevas condiciones propuestas.
En la oferta alternativa, se comprende una pluralidad de objetos, p. ej., la venta de una
cosa o su alquiler, en cuyo caso el destinatario de la oferta, al aceptarla, debe optar por alguno
de los objetos propuestos; en el ejemplo, la venta o el alquiler.
§ 230. Revocación de la aceptación en los contratos de consumo. — La Ley de Defensa del

Consumidor contempla la posibilidad de que el consumidor pueda revocar la aceptación, con
posterioridad al perfeccionamiento del contrato.
El artículo 32 define el concepto de venta domiciliaria: “Es la oferta o propuesta de venta
de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del
proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella
contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del
proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente
distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
”El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los
artículos 10 y 34 de la presente ley.
”Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos
recibidos por el consumidor y abonados al contado ”.
A su vez, la “venta por correspondencia y otras” es así definida en el art. 33: “Es aquella en
que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la
respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
”No se permitirá la publicación del número postal como domicilio ”.
Para ambos casos se contempla el supuesto de revocación de la aceptación en el art. 34:
“En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptación durante el plazo de 10 (diez) días corridos contados a partir de la fecha en
que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.
”El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en
todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor .
”Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria .
”El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son
por cuenta de este último”.
Finalmente, el art. 35 establece límites legales para tales operaciones de venta: “Queda
prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una
cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en
cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que
dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a
conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de
gastos”.
El Cód. Civ. y Com. también contiene una regulación del derecho del consumidor de
revocar la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
y a distancia (arts. 1110 a 1116).
Aunque la ley habla de revocación de la aceptación, pensamos que se trata de contratos
con facultad de arrepentimiento, similar a una venta con pacto de reventa, que luego de
perfeccionada permite al comprador arrepentirse y a dejarla sin efecto, en cuyo caso “el
arrepentimiento del contrato celebrado funciona como una condición resolutoria, de manera
que el desistimiento unilateral opera a través de la resolución del contrato, y no de
31
revocación, que se produce cuando el consumidor se arrepiente del contrato dejándolo sin
efecto”72.
F) CONTRATOS ENTRE AUSENTES
§ 231. Introducción. — Los contratos se distinguen según se concluyan entre presentes o

entre ausentes. Estos últimos tienen como particularidad que presentan el problema de la
determinación del tiempo y del lugar de su perfeccionamiento, problema que no se plantea en
los contratos entre presentes.
§ 232. Criterio tradicional. — Para el criterio tradicional, contrato entre ausentes es el

celebrado por correspondencia entre A, que se encuentra en Buenos Aires, y B, que se
encuentra en Madrid. Dicho contrato se considera celebrado entre ausentes, porque las partes
están en distintos lugares sometidos a distintas jurisdicciones, lo que plantea problemas de
derecho internacional, y porque el consentimiento no se produce en forma instantánea, sino que
desde que se formula la oferta hasta que es conocida por el destinatario y desde que este último
expresa su aceptación hasta que ella llega al conocimiento del proponente, transcurre un cierto
tiempo que puede ser muy prolongado.
Se diferencian de los contratos entre presentes porque en éstos, los contratantes se
encuentran frente a frente en un mismo lugar, y porque en forma instantánea se expresa el
consentimiento contractual.
§ 233. Criterio de López de Zavalía. — Para LÓPEZ DE ZAVALÍA73, lo que importa no es la

distancia “física”, ya sea territorial o temporal, sino la “jurídica”. De allí que el contrato
también puede ser entre ausentes aunque las partes se encuentren frente a frente, pero
separadas por una línea de frontera; o bien pueden estar comunicadas por un medio de
comunicación instantáneo, en un mismo momento, pero encontrarse simultáneamente en
lugares que tengan horarios diferentes, por lo que la hora, el día, el mes o el año del contrato
varía según el horario de cuál de las partes sea el que se considere. Sostiene que corresponde
hablar, más que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre
ausentes, porque la oferta puede ser lo uno y la aceptación lo otro, a la vez que un mismo
contrato puede ser entre presentes en un aspecto y entre ausentes para otros fines.
§ 234. Especies de contratos entre ausentes. — Los contratos entre ausentes pueden ser de
dos clases:
a) Los denominados contratos entre personas lejanas se caracterizan porque los
contratantes se encuentran en distintos lugares, ya sean próximos o lejanos, pero separados por
una línea de frontera (internacional, provincial o departamental), de manera que cada
contratante se encuentra “ausente” de la jurisdicción en que se encuentra el otro. Vale decir
que la oferta ha sido formulada en un país, provincia o departamento y la aceptación se
manifiesta en otro distinto, lo que lleva a plantearse en cuál de esos lugares se considera que el
contrato se ha perfeccionado.
72
IBÁÑEZ, Carlos M., Extinción unilateral del contrato, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 233.
73 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., p. 213.
32
Asimismo es posible que la oferta sea entre ausentes porque ha sido dirigida por el
ofertante al destinatario que está en otro país, provincia o departamento, y la aceptación
formularse entre presentes, encontrándose el aceptante, en ese momento, frente al ofertante.
Finalmente, es posible que el contrato sea entre ausentes desde el punto de vista del
derecho interprovincial, y entre presentes desde el punto de vista del derecho nacional. Por
ejemplo, la oferta ha sido emitida en Tucumán y la aceptación en Santiago del Estero.
b) La otra clase de contratos entre ausentes son los denominados contratos por
correspondencia, que suponen la utilización de un medio de comunicación que insume un cierto
tiempo desde la exteriorización de la voluntad de cada una de las partes hasta el conocimiento
por la otra.
Desde que se escribe la carta por el ofertante hasta que la conoce el destinatario y desde
que éste escribe la aceptación hasta que la conoce el ofertante, pueden transcurrir varios días o
meses. En este caso, no hay una celebración instantánea del contrato sino que la oferta se
emite en una fecha y la aceptación en otra distinta, lo que conlleva el problema de determinar
en qué día se ha perfeccionado el contrato.
El mismo problema se plantea aun en el caso de que los contratantes se encuentren
comunicados en forma instantánea, por teléfono, fax, télex, e-mails, etc., pero que estén en
lugares con horarios distintos, por ejemplo, uno en la Argentina y el otro en Australia, por lo
que pese a estar contratando simultáneamente, la oferta y la aceptación se formulan en días
distintos.
§ 235. Importancia práctica. — La importancia práctica de la categoría de los contratos

entre ausentes está dada en que es necesario determinar el lugar de perfeccionamiento del
contrato cuando la oferta y la aceptación han sido formuladas en distintas jurisdicciones, ya sea
en distintos países, provincias o departamentos, a los fines de: a) establecer la ley de qué
jurisdicción es la que va a regir al contrato; b) el juez competente que corresponderá intervenir
en caso de litigio, y c) ante qué jurisdicción se debe pagar el impuesto de sellos del contrato.
La determinación del momento o la fecha del perfeccionamiento del contrato, cuando
media un tiempo entre la oferta y la aceptación, tiene importancia a los siguientes fines: a) cuál
es la ley aplicable cuando ha mediado un cambio en la legislación, b) para considerar el punto
de partida de los plazos de cumplimiento que se hubieran previsto en el contrato o de la
prescripción de las acciones.
§ 236. Contratos por teléfono o por otro medio de comunicación instantánea. — Cuando el
contrato se celebra por teléfono o por otro medio de comunicación instantánea entre personas
distantes se ha considerado que debe entenderse realizado entre presentes, en cuanto al
momento de su conclusión, y entre ausentes desde el punto de vista del lugar del perfec-
cionamiento74.
Por nuestra parte compartimos el criterio de LÓPEZ DE ZAVALÍA en el sentido de que a
priori no puede determinarse si el contrato celebrado por teléfono, fax, télex, e-mail, etc., es
entre presentes o entre ausentes, puesto que hay que considerar en cada caso concreto si media
entre ambos contratantes o no un límite territorial o temporal jurídicamente relevante,
susceptible de plantear problemas jurisdiccionales o temporales, según los distintos lugares y
tiempos en que se encuentre cada uno de los contratantes 75.
G) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
74 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 77.
33
§ 237. Distintas teorías. — Cuando se emplean medios que no sean de comunicación

instantánea, sino que implican un intervalo de tiempo desde que la voluntad de una de las
partes se exterioriza hasta que llega a conocimiento de la otra, se plantea el problema de
establecer cuál es el momento en que el contrato se considera perfeccionado.
Adviértase que el ofertante puede revocar su oferta o caducarla por la muerte o
incapacidad sobreviniente, y lo mismo ocurre con el aceptante que puede revocar la aceptación,
lo que no puede hacerse si el contrato ya se encuentra concluido. Se han formulado al respecto
cuatro teorías:
a) TEORÍA DE LA EMISIÓN O DECLARACIÓN. Para esta teoría el contrato se perfecciona cuando

el aceptante emite su voluntad de aceptación, cuando exterioriza la aceptación. Si se considera
que el contrato existe cuando hay concurrencia de las voluntades de ambas partes, esa
concurrencia se da cuando el aceptante ha exteriorizado su voluntad. Éste es el sistema
adoptado por el Código de Comercio de Chile, y se le pueden formular las siguientes objeciones:
a) Atenta contra la seguridad jurídica toda vez que no hay un elemento objetivo que pueda
precisar cuándo el aceptante ha exteriorizado su aceptación, si la contratación fuera por
correspondencia, en qué fecha escribió la carta de aceptación.
b) Aun cuando el aceptante hubiera exteriorizado su voluntad no puede estar ya
perfeccionado el contrato en ese momento, toda vez que éste puede decidirse no enviar la
aceptación.
b) TEORÍA DE LA COGNICIÓN O INFORMACIÓN. En contraposición a la anterior, esta

teoría sostiene que el contrato se perfecciona recién cuando el ofertante toma conocimiento de
la declaración de voluntad de aceptación. En un contrato por correspondencia, sería cuando el
ofertante lee la carta de aceptación.
El propio Vélez Sársfield había criticado esta teoría en la nota a los arts. 1050 a 1054 del
Código derogado, señalando que “el que ha aceptado la propuesta, tendría que esperar que le
llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso de voluntades por
correspondencia. Sería querer encontrar el fin de un círculo”, o, más exactamente, corresponde
decir, de una circunferencia.
Los sostenedores de esta teoría no pretenden que las partes se comuniquen recíprocamente
en forma sucesiva la toma de conocimiento de la aceptación por el ofertante, y que el aceptante
ya conoció que aquél ya tomó dicho conocimiento, y así sucesivamente.
Como lo señalan GARRIDO y ZAGO76, es el sistema del Código de Bolivia de 1973, que
establece que “el contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de
la aceptación por la otra parte”, sin que fueran menester otras comunicaciones poste-
riores. Pero, aun así, el sistema es objetable, por cuanto existe la dificultad material de saber
en qué momento el ofertante leyó la carta que contiene la aceptación, lo que permitiría que se
cometieran fraudes con relación a dicho momento. Por otra parte, podría incluso no llegar a
leerla aunque la hubiera recibido, con lo cual el contrato no estaría celebrado, pese a que ya ha
mediado la aceptación.
c) TEORÍA DE LA EXPEDICIÓN. Según esta teoría el contrato se perfecciona cuando el

aceptante envía o remite su aceptación. En un contrato celebrado por correspondencia sería
cuando el aceptante envía la carta de aceptación. Es el sistema que adoptaba –como regla– el
derogado Código de Vélez, al disponer en el art. 1154 que “la aceptación hace sólo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”.
76 GARRIDO, Roque F., y ZAGO, Jorge A., Contratos civiles y comerciales. Parte general, Universidad,
Buenos Aires, 1985, p. 133.
34
Esta teoría es superior a la de la emisión o declaración, por cuanto no es suficiente con

exteriorizar la voluntad; es preciso que el aceptante se desprenda de ella, lo que acontece
cuando la envía al ofertante, con lo que deja de estar en la órbita de sus acciones. Por otra
parte, la fecha del envío de la comunicación es un hecho fácilmente comprobable, ya que la
fecha de la expedición de la correspondencia es un dato objetivo que deriva de la intervención
del Correo.
Se considera que para el perfeccionamiento del contrato es suficiente que el aceptante
haga de su parte lo necesario para que su declaración de voluntad llegue a conocimiento del
proponente, sin que sea preciso que éste conozca la aceptación, porque si ésta ya ha sido
enviada y el ofertante no la llega a conocer, ello no será debido a un hecho imputable al
aceptante, como sería si hubiera salido de viaje, o porque no le fue entregada la aceptación por
sus dependientes. El riesgo del extravío de la comunicación recae en el ofertante y no en el
aceptante.
d) TEORÍA DE LA RECEPCIÓN. El contrato se perfecciona cuando la declaración de voluntad

llega a poder del ofertante, cuando es recibida en la esfera u órbita de sus intereses. Por
ejemplo, llega la carta a su domicilio o establecimiento, sin exigirse que el destinatario tome
conocimiento de la aceptación, que lea la carta. Es suficiente la recepción, porque se considera
que obrando con la debida diligencia la debió llegar a conocer, pero sin exigirse un conocimiento
efectivo de ella, superando las dificultades que presenta la teoría de la información. Asimismo,
con relación a la teoría de la expedición tiene la ventaja de que al exigirse la recepción, se evita
el peligro del extravío de la carta de aceptación con posterioridad a su envío, por lo que el riesgo
de la pérdida recae en el aceptante y no en el ofertante. Éste es el sistema del Código español,
suizo, mexicano, soviético y el que adopta la Convención de Viena de compraventa
internacional de mercaderías.
§ 238. Sistema del Código de Vélez. — El Código Civil derogado establecía un sistema
mixto. El principio general era el sistema de la expedición, dado que la aceptación hacía sólo
perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Pero tenía dos
excepciones, en las que seguía el sistema de la información o conocimiento: a) la caducidad de
la oferta por fallecimiento o incapacidad sobreviniente del ofertante antes de haber sabido la
aceptación; y, b) la retractación de la aceptación, que podía tener lugar hasta antes que la
aceptación haya llegado a conocimiento del proponente.
§ 239. Sistema del Código Civil y Comercial.- El art. 980 preceptúa: “La aceptación
perfecciona el contrato: a) entre presentes, cuando es manifestada; b) entre ausentes, si es
recibida por el proponente durante la vigencia de la oferta”.
Este artículo reitera lo establecido en el art. 971, cuando dice que “los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta”. Es preciso que la aceptación sea
recibida, que llegue a poder del ofertante.
a) Tratándose de la aceptación entre presentes, el contrato se perfecciona cuando el

aceptante manifiesta la aceptación, por lo que se sigue el sistema de la manifestación o
declaración de la voluntad. Al mediar una comunicación inmediata e instantánea, el ofertante
recibe la aceptación en el mismo momento de su manifestación.
b) En el caso de la aceptación entre ausentes, el sistema es el de la recepción, por cuanto el

contrato se perfecciona cuando la aceptación es recibida por el ofertante, cuando llega a su
poder, siempre que la oferta se encuentre vigente. Supóngase un contrato celebrado por
35
correspondencia, se perfecciona cuando la carta que contiene la aceptación llega a poder del
ofertante, cuando éste la recibe. Para que la oferta esté vigente debe haberse perfeccionado, lo
que ocurre a partir de la fecha de su recepción (art. 974, cuarto párrafo) o anterior conocimiento
(art.983), y que no haya sido retirada (art. 975), ni hubiera caducado (art.976).
Pese a la claridad de los arts. 971 y 980, que consagran categóricamente la teoría de la
recepción de la aceptación por el ofertante para el perfeccionamiento del contrato entre
ausentes, el art. 983 provoca perplejidad al cambiar por el sistema de la información o
conocimiento. Este artículo dispone: “A los fines de este Capítulo se considera que la
manifestación de voluntad es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla,
trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de
otro modo útil”.
La recepción de la aceptación implica que el ofertante tomó conocimiento de ella o, al

menos, debió conocerla, lo que explica que el hecho de la recepción perfeccione el contrato.
Una interpretación sería que en caso de que el ofertante conozca la aceptación antes de
haberla recibido, según el art. 983 CCyCN, ese conocimiento equivale a recepción, por lo
que el contrato, en tal caso, queda perfeccionado, no por la recepción, sino por la
información o conocimiento, con lo que modifica el sistema implementado en los arts. 971
y 980. De allí que la aceptación entre ausentes perfecciona el contrato cuando es recibida
por el ofertante, o si ella es conocida por el ofertante antes de ser recibida. En otras
palabras, la recepción o el conocimiento, lo que antes ocurra.
Otra explicación más razonable es que el sistema del Código Civil y Comercial es el de
la recepción, pero se considera tal cuando dicha recepción fue conocida o debió ser
conocida, por ejemplo, el ofertante recibe la aceptación en su oficina un día feriado, por lo
que estaba cerrada, en tal caso debió conocerla el primer día hábil siguiente.
c) Los Principios UNIDROIT, establecen en 2.1: “… (2) La aceptación de la oferta

surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. (3) No obstante, si
en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o
de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin
notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto”.
Asimismo, el art. 18 de la Convención de Viena establece: “No obstante, si en

virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de
los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por
ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al
oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre
que la ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente”.
d) Cuando la aceptación no consiste en una declaración (expresa) de voluntad, sino en

un acto, o comportamiento no declarativo, el contrato se perfecciona cuando la voluntad del
aceptante “es manifestada” (art.980 inciso a, CCyCN), realizando un acto de ejecución, por
ejemplo, consume la mercadería recibida, paga el precio, abona el boleto del transporte,
realiza el encargo, etcétera.
36
Vale decir, que la teoría del recepción rige en la medida que la aceptación sea
declarativa y expresa, pero si la aceptación es por comportamiento no declarativo, cuando
es una aceptación tácita, por el silencio, presumida por la ley, o sea “por una conducta”
(art.971 CCCN) o “acto que revele conformidad con la oferta” (art.979 CCCN), el contrato
se perfecciona cuando la voluntad del aceptante se “manifiesta” (art. 980, inc.a, CCCN) con
el acto de “ejecución”, aunque no haya comunicación77.
77
Como lo señala DI MAJO, ob. cit., p. 190, “en las relaciones comerciales, especialmente, cuando tienen por
objeto la adquisición y/o provisión de mercaderías cuyos precios resulten de listas o catálogos, o de otras
fuentes, constituye una práctica común que una orden o autorización dirigidas por un comitente a un
comerciante no venga seguida de una respuesta, en el sentido de una adhesión formal a la orden recibida; es
seguida, más bien, por una inmediata ejecución (de la orden)”.
37
CAPÍTULO
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
§ 240. Nociones previas. — Durante el período de formación del contrato una de las partes
puede incurrir en un comportamiento que provoque la nulidad del contrato que se había
celebrado, o puede ocurrir que el contrato no llegue a perfeccionarse porque una de las partes
se retire de las tratativas que estaban desarrollándose, y que como consecuencia de ello la otra
parte sufre un daño. En tal caso, se plantea la cuestión de determinar si corresponde que esta
última tenga derecho a ser indemnizada.
Por ejemplo, si una de las partes oculta durante las tratativas una información o
circunstancias que determinan luego la no celebración del contrato, como sería si uno de los
intervinientes oculta su incapacidad de hecho y una vez conocida dicha circunstancia por la
otra, el contrato no se celebra. O cuando una de las partes incurre en error, o actúa con dolo o
violencia provocando un vicio de voluntad en la otra, que causa la nulidad del contrato. Cuando
una persona sin tener intenciones de contratar entra en negociación con otra para impedir que
contrate con un tercero o para obtener alguna información de aquella. O cuando no tiene
propósito de contratar y se retira de la negociación sin expresar motivo justificado 78. Asimismo,
es posible que durante el período precontractual concurran ciertos sucesos imprevistos, como el
fallecimiento o incapacidad sobreviniente de las partes que incidan en que el contrato no llegue
a perfeccionarse.
Si se afirma que el damnificado tiene derecho a ser indemnizado, ello implica sostener la
existencia de un supuesto de responsabilidad civil precontractual.
A) FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
§ 241. Introducción.- En el régimen del Código derogado se planteaba la cuestión referida a

la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad precontractual, si se trataba
de una responsabilidad subjetiva u objetiva, sobre el fundamento, la extensión del resar-
cimiento, y si existía realmente una responsabilidad precontractual o, en su caso, cuáles eran
los casos en que el otro contrayente debería responder por tales perjuicios.
§ 242. Doctrinas contractualistas. — Algunas teorías enmarcan la responsabilidad civil

durante el período de formación del consentimiento en el ámbito de la responsabilidad
contractual.
a) IHERING: “CULPA IN CONTRAHENDO”. El análisis de la responsabilidad civil en el período

de la formación del contrato no había sido objeto de un estudio sistemático en la doctrina
jurídica, salvo únicamente con respecto a algunos supuestos de responsabilidades nacidos de la
revocación de la oferta.
78 Cfr. DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 271.
38
El primer autor que habló de la culpa en la etapa de la formación del contrato ha sido
Ihering, en su célebre monografía titulada “De la culpa in contrahendo o de los daños e
intereses en las convenciones nulas o que no han sido perfeccionadas ”, publicada en sus Oevres
choisies, en 1860.
La doctrina de Ihering tuvo una importante repercusión, a tal punto que aún en la
actualidad sigue constituyendo el punto de partida ineludible para todo autor que intente
abordar el tema de la responsabilidad precontractual.
Ihering se planteaba –entre otros– el caso de una persona que habiendo solicitado el envío
de 100 libras de una determinada mercadería, al hacer el pedido, por un lapsus, confunde el
signo “libra” con el de quintal. La otra parte, al leer que se le requieren 100 quintales, le envía
dicha cantidad. El contrato puede ser anulado por adolecer de error obstativo esencial
demostrándose la existencia del vicio de la voluntad, porque el comprador sólo quería 100 libras
y no 100 quintales. Pero se pregunta Ihering: ¿quién responde por los fletes, embalaje y demás
gastos de expedición en que ha incurrido el otro contratante? Resulta justo que el que envió la
mercadería tenga derecho a ser indemnizado de los perjuicios sufridos.
La doctrina tradicional deja sin respuesta al interrogante, porque el damnificado no tenía
la acción contractual en razón de ser nulo el contrato, tampoco tenía la actio doli porque no
había incurrido en dolo sino en error, ni tampoco la actio legis aquilæ, puesto que el caso no
encajaba en ninguno de los casos contemplados en la ley Aquilia, que supone un daño visible
causado a objetos exteriores. Ihering analizaba la cuestión sobre la base de las leyes romanas
que regían en Alemania antes de la sanción del BGB.
Sin embargo, no podía decirse que el damnificado no disponga de ninguna acción, y que la
parte que había incurrido en culpa quedara indemne, mientras la parte inocente sea víctima de
la negligencia de la otra sin lograr ninguna satisfacción.
De los casos que se planteaba Ihering, se advierte como puntos comunes que la culpa se
había cometido en el período previo a la formación del contrato y que una de las partes había
sufrido un daño como consecuencia de una acción de la otra “mientras se contraía la relación
contractual”. Por ello se habla de la “culpa in contrahendo” (mientras se contraía la
obligación)79.
Ihering encuentra algunos textos romanos que contemplaban la hipótesis de venta de
cosas extra comercio, conociendo el vendedor dicha circunstancia y no la comunica al
comprador, quien contrata en la creencia de que se trata de cosas “intra commercium”. En tal
caso “los textos conceden al contratante de buena fe una actio empti dirigida a proporcionarle el
id quod interest”80. De esa manera generaliza la solución, que para casos concretos en que el
contrato era nulo por culpa del vendedor se le otorgaba al damnificado la acción del contrato
para obtener la reparación de los daños que la nulidad le originaba, razonando que lo que es
cierto para el vendedor, también debe serlo para el comprador, y lo que es cierto en la
compraventa lo es para los otros contratos81. La tesis de Ihering consiste en lo siguiente:
1) Las partes en la formación del contrato deben actuar con debida diligencia para celebrar
un contrato válido. La parte que en la conclusión de un contrato no emplea la diligencia debida
incurre en culpa, por eso se denomina “culpa in contrahendo”.
2) El deber de las partes de obrar con la debida diligencia no necesita estar estipulado
expresamente porque la ley la presume, existe un pacto tácito de garantía, que entra a
funcionar cuando el contrato se anula.
3) La obligación de obrar con debida diligencia comienza a funcionar a partir de la emisión
de la oferta, y en la medida en que ésta fuera aceptada. Las meras tratativas anteriores a la
oferta, para Ihering, no son susceptibles de originar responsabilidad civil basada en esta
especie de culpa.
79
Cfr. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 48.
81
Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 283.
39
4) En definitiva, quien incurre en culpa en la etapa de la formación del contrato, a partir

de la emisión de la oferta, provocando su nulidad por no observar la debida diligencia, debe
indemnizar a la otra parte. Lo que corresponde indemnizar es el daño al interés negativo.
Corresponde distinguir entre el interés positivo o de cumplimiento y el interés negativo o
de confianza. El interés positivo comprende todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuera
válido y que en caso de incumplimiento la indemnización abarca el daño emergente y el lucro
cesante. El interés negativo es el interés en no concluir un contrato nulo y que comprende todo
lo que el acreedor tendría y que perdió por haber celebrado el contrato nulo, como todo lo que
gastó y que no habría gastado.
Con relación a la extensión del resarcimiento del interés negativo en la teoría de Ihering
existen interpretaciones diversas. Al respecto Ihering ha expresado que “las consecuencias
perjudiciales pueden consistir en pérdidas positivas o en ganancia perdida” 82, lo que demuestra
que adopta el criterio amplio, en el sentido que comprende el daño emergente y también el
lucro cesante.
LÓPEZ DE ZAVALÍA ejemplifica de la siguiente manera: A compra mercaderías por $ 1.000 y
las revende a B por $ 1.500, gastando en fletes $ 50. El interés positivo está constituido por
todo lo que obtendría del cumplimiento del contrato, que asciende a $ 1.500. Si el contrato se
anula, el interés negativo comprenderá lo gastado en flete, por cuanto como consecuencia de la
nulidad la mercadería le debe ser devuelta; pero puede comprender el valor mismo de la
mercadería, si ésta fuera perecedera y no pudiera ser devuelta, e incluso podría abarcar el lucro
cesante si A demuestra que había desechado otra oferta por haber celebrado el contrato nulo 83.
Ihering consideraba que la culpa in contrahendo no es otra cosa que la culpa contractual
en una dirección especial, en el período de formación del contrato.
b) FAGELLA. Gabriel Fagella ha analizado la cuestión de la responsabilidad precontractual

en su trabajo titulado “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta
construcción científica”, y tiene el mérito de haber considerado que puede existir
responsabilidad en la etapa de las tratativas previas, anteriores a la emisión de la oferta, lo que
había sido desconocido por Ihering.
Fagella descompone el proceso de formación del contrato en dos etapas. En la primera “las
partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las
cláusulas, los pactos y las condiciones, analizándolos y sintetizándolos”84. En esta primera
etapa se distinguen dos momentos: el de las negociaciones preliminares y el de la concreción de
la oferta.
En la segunda etapa, posterior a la exteriorización de la oferta, también comprende dos
momentos: el que se extiende desde la emisión de la oferta hasta la aceptación y el que se
prolonga desde ésta hasta el perfeccionamiento del contrato 85.
En las distintas etapas no existen diferencias cualitativas, por cuanto en cualquier
momento desde que se inicia la negociación y hasta el momento anterior al perfeccionamiento
del contrato cualquiera de las partes puede revocar sus declaraciones y retirarse de la
negociación, porque “el reconocimiento del ius revocandi no es sino el reconocimiento de la
potestad del que quiere, sobre la voluntad objetivada, hasta que ésta adquiera eficacia
obligatoria”86.
Pero, por otra parte, si bien cualquiera de las partes puede separarse en cualquier
momento de las tratativas, independientemente del estado en que éstas se encuentren, si la
ruptura es intempestiva existe responsabilidad si se ha causado un daño.
82 Ibídem, p. 284, nota 5.

83
Ibídem, p. 284.
84
Cfr. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, ob. cit., p. 53.
85 Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., p. 286.
86
Cfr. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, ob. cit., p. 54.
40
Se considera que el retiro ha sido intempestivo cuando una de las partes se ha retirado de
las negociaciones poniendo fin a las tratativas sin que estas hayan seguido su curso normal, las
que deberían culminar con un resultado positivo o negativo, ya sea en el perfeccionamiento del
contrato o, en su caso, en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. De allí que si antes de que
se arribe a dicho resultado, una de las partes se retira frustrando el avance normal de la
negociación, dicho retiro debe ser considerado intempestivo.
Para Fagella el fundamento de la responsabilidad precontractual no es la noción de culpa,
como sostenía Ihering, sino la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las
partes para entablar negociaciones. No es preciso que se hubiera actuado con culpa o dolo,
puesto que basta la separación arbitraria de las tratativas, sin motivos o justificación, para que
surja la responsabilidad. No se trata de que exista obligación de contratar, sino de llevar
adelante la negociación hasta su finalización, con la celebración o no del contrato.
Decía Fagella que “en el consentimiento para tratar la formación de un contrato existe un
acuerdo sobre esto: que se elabore un proyecto hasta que se llegue a la conclusión del vínculo
jurídico o al punto en que, por la contrariedad de los intereses y por el resultado de las
discusiones, ya no sea posible el acuerdo. Ahora bien, el desistimiento puro y simple, sin que los
tratos previos hayan tenido su desarrollo y su resultado positivo o negativo, importa la
violación de ese acuerdo precontractual tácito, y tal violación torna arbitrario e intempestivo el
desistimiento”87.
El resarcimiento por ruptura intempestiva de las negociaciones se debe limitar a los gastos
reales efectuados con motivo de ellas, porque si existía un acuerdo para entablar negociaciones
y basándose en él alguna de las partes incurre en la realización de gastos preparatorios, si la
otra parte se retira intempestivamente frustrando el avance de las negociaciones, el que
incurrió en gastos tiene derecho a ser indemnizado.
c) SALEILLES. Trata de caracterizar el concepto del retiro intempestivo, siguiendo los

lineamientos de Fagella. En su opinión, las partes tienen desde el primer momento la
obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe, y que por lo tanto el retiro
de las tratativas es intempestivo cuando una de las partes viola los usos impuestos por la
equidad comercial88.
§ 243. Doctrinas extracontractuales. — Son las que desarrollamos a continuación.
a) LA CULPA EXTRACONTRACTUAL. La generalidad de la doctrina fundamenta la

responsabilidad civil durante el período previo a la celebración del contrato en la culpa
extracontractual o aquiliana. Se considera que la parte que se retira de la negociación sin causa
justificada incurre en un acto ilícito, ya sea delito o cuasidelito, según que actuara con dolo o
culpa, y que si se ha ocasionado un daño a la otra parte existe el deber de reparar el perjuicio,
porque dicha conducta implicaría una violación del principio “neminem laedere”, en cuya virtud
nadie se encuentra autorizado para dañar o perjudicar a otro.
En nuestro derecho el fundamento normativo se encuentra en el art. 1716 del Código Civil
y Comercial, donde dispone que “la violación del deber de no dañar a otro…da lugar a la
reparación del daño causado”.
Sin embargo, la teoría ha sido criticada. Se ha señalado que la responsabilidad aquiliana
presupone un acto antijurídico, que no puede encontrarse en el terreno en que las personas se
mueven con libertad89, a la vez que no puede verse ningún acto ilícito en el hecho de la
87 Fagella, citado por FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 56.
88 Cfr. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, p. 56.
41
caducidad de la oferta por la muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante aun cuando en
este supuesto también existe responsabilidad90.
b) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL. Otro criterio, sustentado por Windscheid,

encuentra el fundamento de la responsabilidad precontractual en la existencia de una
obligación legal. Considera que es el derecho el que quiere que quien recibe una declaración de
voluntad pueda tener confianza en que mediante la aceptación quede firme el contrato.
La teoría ha sido criticada afirmándose que si la ley en cada caso debe establecer
expresamente cuándo existe responsabilidad, la construcción resulta frágil y sin utilidad
práctica.
Al respecto se ha hecho notar que la crítica resulta un tanto exagerada 91, a tal punto que el
supuesto de caducidad de la oferta por la muerte o incapacidad sobreviniente del ofertante
genera responsabilidad precisamente porque la ley expresamente así lo dispone en el art. 976,
segundo párrafo, del Código Civil.
c) TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO. Para otros la responsabilidad precontractual se

fundamenta en un abuso de derecho de aquel que se retira injustificadamente de la
negociación. Esta teoría ha sido sostenida por Josserand en Francia, y en nuestro derecho por
Spota, aun antes de la reforma de la ley 17711.
Sostiene que si bien hay derecho a no contratar, cuando este derecho es ejercido
antifuncionalmente, o sea con abuso de derecho, acarrea responsabilidad. Es lo que ocurre si la
parte se retira arbitrariamente o sin justificación de las tratativas, cuando razonablemente se
podría esperar la conclusión del contrato. Sería un abuso del derecho de no contratar 92.
Expresa Spota, refiriéndose al Código derogado, que “no existe, por lo tanto, culpa extra-
contractual en el sentido del art. 1109, sino una conducta arbitraria que no puede quedar
impune; o, mejor, media un acto antifuncional, es decir, un abuso del derecho de no contratar
(art. 1071)”.
Esta doctrina ha sido criticada, señalándose que “la posibilidad de retirarse de los tratos o
abandonar unas negociaciones no constituye derecho subjetivo en sentido técnico, del que se
pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada. No es más que un reflejo de la libertad,
específicamente de la libertad contractual” 93. Sin perjuicio de ello, el principio del abuso del
derecho debe ser aplicado con prudencia94.
d) TEORÍA DE LA BUENA FE. Para otra doctrina, la responsabilidad precontractual se funda

en el principio general de buena fe, que impone a las partes el deber de comportarse de buena
fe en la etapa de la celebración del contrato.
LARENZ expresa que el fundamento jurídico del deber de indemnizar solamente puede
encontrarse en la vulneración de un deber de aclaración derivado de la buena fe 95. En nuestro
derecho, el art. 961 del Código Civil y Comercial preceptúa que “ los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe”. Asimismo, el art. 991 dispone que “durante las
tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de
buena fe para no frustrarlas injustificadamente…”. Pero la buena fe por sí sola no puede ser
fundamento suficiente si no se encuentra conectada con otras disposiciones legales, toda vez
91 Ibídem, p. 290.
92 SPOTA, Alberto G., Instituciones de derecho civil, vol. I, “Contratos”, Depalma, Buenos Aires, 1980,
p. 310.
93
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 275.
94 Al respecto sostiene LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría . . ., ob. cit., p. 290) que “conviene no abusar del principio
del abuso del derecho”.
95 LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, ob. cit., t. I, p. 107.
42
que, como lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, si así no fuera, habría que cerrar el Código y resolver los
casos con arreglo a la sola aplicación de los principios de la buena fe 96.
Sin perjuicio de ello, la buena fe en la etapa de la celebración de los contratos impone a las
partes ciertos deberes cuyo incumplimiento genera responsabilidades concretas (art. 992).
e) TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD. También se ha fundado la

responsabilidad precontractual en la existencia de una declaración unilateral de voluntad del
que entra en la negociación contractual que se autovincularía unilateralmente a llevar adelante
la contratación.
A esta teoría se la ha criticado, señalándose que resulta “insuficiente para explicar la
responsabilidad precontractual durante las tratativas, época en la que no existe todavía una
declaración de voluntad”97. ALTERINI es partidario de ella, y ha expresando que “cuando hay
declaración unilateral de voluntad del emisor, y éste no la mantiene, su destinatario adquiere
el derecho a reclamarle el cumplimiento (art. 505, inc. 1, Cód. Civ.)”, y aclara que “cuando no
hay declaración unilateral de voluntad, rige, sin embargo, el deber general de no dañar, que
sólo da lugar a cierta indemnización de daños” 98.
f) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD TÍPICA PRECONTRACTUAL. También se habla de una

responsabilidad típica precontractual, justificada por la existencia de una relación jurídica sui
generis, de carácter preparatorio, derivada de contacto social, como lo sostiene Alonso Pérez:
“El hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato,
establece entre ellas una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe
ser defraudada, pues una y otra se deben un mínimo de lealtad en los tratos”99.
B) LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
§ 244. Distintas etapas. — Corresponde determinar cómo funciona el régimen de la

responsabilidad civil en las distintas etapas de la formación del contrato: 1) la etapa de las
tratativas previas, 2) el período oferta-aceptación, y 3) contratos concluidos pero con vicios que
provocan su nulidad.
§ 245. Contratos nulos. — Los supuestos de nulidad del contrato por diversas causales
están expresamente contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, estableciéndose el
régimen, los efectos y las responsabilidades emergentes. De allí que no ofrece mayores
dificultades la determinación de la responsabilidad civil derivada de la celebración de un
contrato nulo.
Se trata de una responsabilidad de naturaleza extracontractual, que consagra el art. 391
del Cód. Civil y Comercial en cuanto preceptúa: “Los actos jurídicos nulos, aunque no
produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los
hechos en general y a las reparaciones que correspondan”.
97 Loc. cit.
98 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 345.
43
En forma expresa la norma legal determina que los actos anulados producen los efectos de
los hechos en general, estableciendo la responsabilidad extracontractual.
Para que opere la responsabilidad es preciso que se hubiera declarado la nulidad del
contrato, sin importar que se trate de un supuesto de nulidad manifiesta o no manifiesta, ni
que la nulidad sea absoluta o relativa, pero debe ser imputable al dolo o culpa de una de las
partes. Sin perjuicio de la regla general establecida en el citado artículo, se contemplan
asimismo los distintos supuestos de nulidades en particular.
a) NULIDAD POR FALTA DE CAPACIDAD. El supuesto está contemplado en el art.1000, que

dispone: “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que
ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad
restringida y en cuanto se haya enriquecido”. El incapaz de hecho no tiene responsabilidad por
la nulidad del contrato derivada de su incapacidad y sólo responde en la medida del
enriquecimiento sin causa.
b) NULIDAD POR INIDONEIDAD DEL OBJETO. El art. 1130 establece: “Si la venta es de cosa
cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto
alguno…”. La responsabilidad en este caso es objetiva, “por el solo hecho de que se produzca la
situación prevista por la ley, con exclusión de la idea de culpa”100.
d) NULIDAD POR FALTA DE LAS FORMAS IMPUESTAS. Si el contrato se anula por defectos
formales en los casos en que éste es solemne (art. 969, primer párrafo), la nulidad no genera
responsabilidad toda vez que las formas se encuentran establecidas en la ley y ninguna de las
partes podría alegar la ignorancia del derecho (art. 8, Cód. Civ. y Com.)101.
e) NULIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD. Cuando el contrato se anula por error, dolo o
violencia, el causante del vicio de la voluntad debe indemnizar a la otra parte (arts. 391, 275 y
278).
§ 246. Etapa de la oferta-aceptación. — Pueden presentarse los siguientes supuestos:
a) CADUCIDAD DE LA OFERTA. El art. 976, segundo párrafo, dispone: “El que aceptó la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho
gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación ”.
Si se produce la caducidad de la oferta por la muerte o incapacidad sobreviniente del
proponente, como lo preceptúa el art. 976, y el destinatario hubiera aceptado y hecho gastos
ignorando la caducidad, tiene derecho a ser indemnizado.
En este supuesto la responsabilidad tiene un fundamento legal en la norma del art. 976
que la establece, sin que pueda suponerse ninguna idea de culpa en el supuesto de hecho allí
contemplado. El factor atributivo de responsabilidad no es subjetivo, sino objetivo.
b) LA OFERTA IRREVOCABLE. Una vez que la oferta ha sido recibida por el destinatario, se
torna irrevocable (art.975).
De allí que si el ofertante, pese a que ya no puede revocar la oferta, celebra el contrato con
otra persona, y con posterioridad sobreviene la aceptación del primer destinatario, se habrá
100 APARICIO, Juan M., Contratos, ob. cit., p. 383.

44
producido una doble contratación, generando una responsabilidad de naturaleza contractual, y

no precontractual, en caso de incumplimiento. La retractación de la oferta luego de recibida por
el destinatario, carece de efectos102.
c) EL RETIRO DE LA OFERTA. No genera responsabilidad, dado que el destinatario

recibirá el retiro antes o al mismo tiempo que la propia oferta (art. 975).
d) LA CADUCIDAD DE LA ACEPTACIÓN. El destinatario de una oferta puede

manifestar la aceptación y enviarla al ofertante, pero si muere o se incapacita antes que el
proponente la reciba, se produce la caducidad de la oferta y también de la aceptación (art. 976).
Pero el ofertante no puede justificar daños si hizo gastos antes de recibir la aceptación, que es
el momento en que se perfecciona el contrato.
e) LA RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN. Está contemplada la posibilidad de que el

aceptante se retracte de la aceptación, siempre que la comunicación de su retiro sea recibida
por el ofertante, antes o al mismo tiempo que ella (art. 981). No se advierte la posibilidad que el
ofertante haga gastos en virtud de la aceptación, si antes de recibirla o al mismo tiempo se le
comunica que la aceptación ha sido retirada.
f) LA OFERTA EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. El artículo 7º de la LDC prescribe que “La

oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice”.
En el ámbito de los contratos de consumo la proposición dirigida al público o potenciales
consumidores indeterminados constituye una oferta y no una invitación a ofertar. De allí que la
declaración del consumidor implica una aceptación que concluye el contrato, y su incum-
plimiento por parte del predisponente constituye un incumplimiento de contrato que genera
responsabilidad contractual y no precontractual.
§ 247. Ruptura injustificada de las tratativas previas. — El Código Civil y Comercial

admite la existencia de responsabilidad en el período anterior a la emisión de la oferta, es decir,
en la etapa de las tratativas previas por la ruptura de las negociaciones por alguna de las
partes, cuando es injustificada, más allá de que pueda también llegar a existir responsabilidad
por la aplicación de otros principios distintos de la mera negativa a contratar.
a) En principio, del retiro de las negociaciones antes de la emisión de la oferta no puede

derivar ninguna responsabilidad para la parte que se niega a contratar, aun cuando pudiera
incurrir en responsabilidad por otras causales distintas al solo hecho de la ruptura.
Resulta evidente que en las tratativas no existe obligación de contratar, porque “las partes
son libres… para abandonarlas en cualquier momento” (art. 990, concordante con art. 958), y si
hubiera obligación de hacerlo, ello no sería tratativa sino contrato preliminar, que no es el caso
que se examina.
102 En igual sentido, ALTERINI (Contratos . . ., ob. cit., p. 347), quien señala que “la obligación asumida
unilateralmente por el ofertante da lugar a que, cuando se produce la aceptación oportuna de la otra parte, se
cierra el circuito del contrato, con todas sus consecuencias: el oferente debe satisfacer al acreedor en los
términos resultantes del contrato (arts. 725, 505, incs. 1 y 2, Cód. Civ.), e indemnizar en caso contrario (art. 505,
inc. 3)”.
Ídem, APARICIO (Contratos, ob. cit., p. 380), quien expresa al respecto que “la tempestiva aceptación,
perfecciona el contrato, malgrado la revocación inoperante. La responsabilidad que se origina, concluido el
contrato, es, pues, por incumplimiento y de índole contractual”.
45
Es por ello que, si desde un comienzo la parte no tiene interés en la contratación, carece de
todo sentido la pretensión de que continúe el desarrollo de las tratativas hasta el final, para
solo en ese momento rechazar la oferta que le sea formulada, como propicia Fagella, perdiendo
el tiempo y haciendo incurrir en mayores gastos a la otra parte. Desde que no tiene interés en
el contrato, la parte puede retirarse sin ninguna responsabilidad.
Como dice LÓPEZ DE ZAVALÍA, “el que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y
hace sus cálculos. Obra, sabiendo, o debiendo saber, cuáles son las consecuencias posibles. Sin
duda que su tiempo es precioso, y dignos de consideración los gastos que haya hecho; pero
también es precioso el tiempo del otro tratante, el que no tiene por qué seguir perdiéndolo
hasta llegar al resultado negativo, ni tampoco tiene por qué verse obligado a hacer gastos para
seguir con las tratativas”103.
Por nuestra parte, consideramos que cada parte soporta el daño que eventualmente derive
de la frustración de su esperanza a contratar, pues debe saber que puede o no cumplirse.
De la misma manera que el boxeador se expone voluntariamente a ser golpeado en un
match de boxeo, las partes que entran en una negociación también voluntariamente asumen el
riesgo de soportar daños para el caso de no concretarse el contrato.
b) La ausencia de responsabilidad se da en el supuesto que la parte se retire de la
negociación actuando de buena fe. “La buena fe es también eximente de responsabilidad,
porque si hay buena fe no hay culpabilidad en el obrar”104.
Pero existen casos en los cuales existe responsabilidad por hecho de la ruptura de la
negociación, cuando una parte había creado la confianza en la otra de que el contrato sería
celebrado, y luego de manera injustificada se retira de la negociación, sin que exista culpa de
esta última. También puede haber responsabilidad por la aplicación de otros principios.
c) El Código Civil y Comercial ha contemplado expresamente la responsabilidad

precontractual en el art. 991, que preceptúa: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no
se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el
daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”105.
Puede haber responsabilidad, en determinados casos, cuando la ruptura de las

negociaciones ha sido injustificada, por aplicación de los principios de la buena fe y del abuso
del derecho, en cuya virtud si en el curso de las tratativas previas una de las partes crea una
confianza en la otra de que se celebrará el contrato que se negocia, y luego se retira de la
negociación sin causa justificada, está obligada a indemnizar los daños que sufra la otra parte
derivados de la ruptura.

104
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Lorenzetti director.
Rubinzal-Culzoni Editores, Sante Fe, 2014, T. I, pág. 51; CARAMELO, Gustavo, “La regulación de las tratativas
contractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento especial La ley, pág. 73, Buenos Aires, 2015.
105
El Código Europeo de los Contratos, de la Academia de Pavía, dispone: “Art. 6. Deber de corrección: 1. Cada
una de las partes es libre de emprender negociaciones con vistas a la conclusión de un contrato, sin que se le pueda
imputar responsabilidad alguna por la no celebración del mismo, salvo que su comportamiento haya sido contrario a la
mala fe. 2. Actúa de modo contrario a la buena fe la parte que emprende o continúa los tratos preliminares sin intención de
concluir el contrato. 3. Si, en el curso de los tratos preliminares, las partes han examinado ya los elementos esenciales del
contrato, permitiendo ello prever la posible conclusión del mismo, la parte que haya hecho surgir en la otra una confianza
razonable respecto de la conclusión del contrato dicho, obra de modo contrario a la buena fe cuando interrumpe los tratos
preliminares sin motivo justificado. 4. En la hipótesis prevista en los apartados precedentes, la parte que ha obrado de
modo contrario a la buena fe está obligada a indemnizar a la otra el daño que le haya ocasionado, en el límite de los gastos
que esta última haya debido efectuar durante los tratos preliminares con vistas a la celebración del contrato, y también la
pérdida de otras posibilidades de negocio similares causa por la pendencia de los tratos preliminares referidos”.
46
Siguiendo las enseñanzas de DÍEZ PICAZO106, podemos puntualizar que los elementos de
este supuesto de hecho son:
1) la creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato;
2) el carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones;
3) la producción de un daño en el patrimonio de una de las partes, y
4) la relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada.
Señala DÍEZ PICAZO que cuando las conversaciones han alcanzado un cierto grado de
desarrollo y se encuentran avanzadas, valorándose el comportamiento de las partes, implica la
creación de una situación de confianza de que el contrato será concluido; por ejemplo, si el que
pretende ser locatario de unos locales pide al propietario la realización de obras para ade-
cuarlos al fin perseguido, o cuando una de las partes le comunica a la otra la realización de
dichos trabajos y esta última guarda silencio.
Asimismo, la ruptura de las negociaciones debe ser injustificada, para lo cual habrá de
valorarse si la situación de confianza se había creado, considerando los deberes de buena fe y
de lealtad y con lo que razonablemente puede esperarse de personas colocadas en situación
semejante.
Sobre la base de estas pautas se considera justificada la ruptura por la enfermedad
sobrevenida del que pretendía ser locatario para llevar a cabo una actividad de carácter
personal en el local, o cuando reclama la nueva redacción de una cláusula ambigua y la petición
es rechazada, o cuando objetivamente existe ocasión de hacer un mejor negocio o existe una
mejor oferta, en cuyo caso los deberes de lealtad y de buena fe obligan solamente a comunicar
estas circunstancias a la otra parte, para que decida si puede o no ajustar sus propuestas a la
nueva situación107.
Finalmente, para la existencia de la responsabilidad precontractual es preciso la
producción del daño y la relación de causalidad entre el daño y la confianza. De allí que no son
resarcibles los gastos especulativos o que constituyen un riesgo implícito en todo negocio, o los
gastos espontáneos, que son lo que de igual forma habría que realizar para iniciar las
negociaciones.
§ 248. Responsabilidad durante las tratativas por aplicación de otros principios. —

Pueden señalarse tres supuestos de responsabilidad: 1) la actuación de mala fe; 2) la comisión
de un acto ilícito, y 3) el enriquecimiento sin causa.
a) MALA FE. Existe responsabilidad cuando hay mala fe en una de las partes, que en
realidad entró en la negociación sin tener intención de contratar e intencionalmente hace
perder tiempo a la otra parte ocasionándole daño. Conforme se ha expresado por BENATTI108,
“surge responsabilidad por ruptura o abandono de las negociaciones previas cuando alguna de
las partes continúa las conversaciones y los tratos sabiendo que no llegará a concretar el
negocio”.
106 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, ps. 278 y 279.
107
Expresa STIGLITZ, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti-director, T.V, pág. 668,
que “pareciera que el punto de equilibrio deseable se hallará, si es que se acepta que la ruptura de las tratativas genera
responsabilidad, sólo cuando es injustificada y arbitraria, o sea, cuando se halle sujeta a una justa causa que legitime el
ejercicio de la libertad de no contratar como, por ejemplo, lo sería buscar una mejor ocasión, o mejores condiciones en
punto al precio o diferimiento en el pago o en las aptitudes (calidad) de la cosa o del bien objeto del contrato, o cuando en
pleno período de negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las partes y que alteran sustancialmente la relación de
equilibrio existente al tiempo del comienzo de las negociaciones, etcétera. En estos supuestos no se advierte incorrección,
deslealtad, ni mala fe, por lo que, debidamente anoticiada la otra parte de las razones por las cuales se dan por finalizadas
las tratativas, no hay causa alguna que justifique una pretensión resarcitoria”. En igual sentido, CARAMELO, Gustavo,
ob. cit., pág. 72.
108
BENATTI, La responsabilità precontrattuale, citado por FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho
comercial argentino, ob. cit., t. 2, p. 57.
47
Vale decir que el fundamento de la responsabilidad en este caso no es la buena fe, porque
si frente a una propuesta de contrato una parte se interesa y entra en la negociación y en el
curso advierte de buena fe que en realidad el negocio no le interesa o no le conviene y se retira
de las tratativas, por el solo hecho del retiro no puede tener responsabilidad, ni ser calificada la
ruptura como arbitraria o injustificada, incluso aun cuando no exprese motivo alguno para no
contratar.
Distinto es el caso en que actúa de mala fe, cuando desde el momento inicial y sin ninguna
intención de contratar, de mala fe y con dolo, con el propósito de hacerle perder el tiempo o de
obtener alguna información o para impedir que contrate con un tercero, etc., entretiene a la
otra parte y luego se retira de las tratativas.
En tal caso existe responsabilidad, pero no derivada del hecho de no contratar sino de la
mala fe o dolo, que convierte en ilícita a su conducta 109.
b) ACTO ILÍCITO. Por cierto que si durante las tratativas una de las partes sufre un daño
por un acto ilícito, ya sea por la comisión de un delito o cuasidelito de la otra parte, existirá
responsabilidad de naturaleza extracontractual, consecuencia del acto ilícito cometido y no del
retiro de la negociación.
Supóngase el caso en que una de las partes, al retirarse de las tratativas, injuria o
calumnia a la otra: hay responsabilidad por el delito cometido; o cuando, probándose un
automóvil ofrecido en venta, se sufre un siniestro que provoca lesiones a la otra parte, también
existe responsabilidad extracontractual, pero no por la ruptura de las negociaciones.
c) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Si una de las partes durante las tratativas ha efectuado
gastos que redundaron en beneficio de la otra, y luego el contrato no se celebra, tiene derecho a
reclamar el pago de dichos gastos, porque de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin
causa.
§ 249. Deberes que impone la buena fe en la celebración del contrato. — El artículo 961
establece que los contratos deben celebrarse de buena fe, y el art. 991 prescribe que “durante
las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar
de buena fe para no frustrarlas injustificadamente…”.
De allí que en la etapa de la celebración del contrato las partes deben actuar de buena
fe. El principio de buena fe impone ciertos deberes que deben observar las partes mientras
celebran un contrato y cuya inobservancia acarrea responsabilidades. No son responsabilidades
por la negativa a contratar sino por no respetarse los deberes de buena fe en la etapa pre-
contractual.
Dichos deberes son: de información, de secreto y de conservación.
a) DEBER DE INFORMACIÓN. El deber de información en la etapa de la celebración del

contrato supone una actuación de buena fe, caracterizándosela como regla de lealtad y
109
Principios de Unidroit, dispone: “ARTÍCULO 2.1.15 (Negociaciones de mala fe) (1) Las partes tienen plena
libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin
embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios
causados a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al
mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.
48
corrección en el trato, sinceridad en la exposición de las circunstancias relevantes para la nego-

ciación. Las partes actúan confiando en que se les ha brindado toda la información pertinente,
sin ocultamientos tramposos. Lo que la parte tiene el deber de comunicar a la otra es toda
aquella circunstancia que tenga importancia para la negociación, susceptible de influir en la
toma de la decisión, y que ésta no se encuentra en condiciones de conocer por sí misma. Lo que
la otra parte puede conocer por sí por ser algo notorio, no hay deber de comunicar, porque el
mero no comunicar por sí solo no es sancionable, lo que no está permitido es la ocultación o
reticencia dolosa110.
Es importante señalar que en nuestro derecho el dolo como vicio de la voluntad puede ser
por acción pero también puede serlo por omisión, conforme lo establece el art. 271 del Código
Civil y Comercial, al disponer que “la omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación” 111.
El silencio puede constituir una conducta dolosa cuando existe el deber de infor-
mar. Conforme lo puntualiza CASIELLO, en la actualidad “el deber de informarse deja lugar
ahora a la obligación de dar información” 112.
Señala APARICIO113 que el deber de información impone a los partícipes de las tratativas
previas exponer con claridad el alcance de sus pretensiones y evitar reticencias indebidas. Este
deber depende de la naturaleza y circunstancias del contrato que se tiene en mira, del grado de
vinculación y confianza entre los interesados y del equilibrio o desigualdad de la posición
negocial de las partes.
En los contratos informáticos, el proveedor se encuentra en una situación de superioridad
técnica con respecto al cliente que es un profano o inexperto.
En el ámbito de los contratos de consumo, el deber de información en la etapa
precontractual se magnifica.
Siempre que medie una relación entre un experto o profesional con otro inexperto o débil
jurídico, la buena fe en la celebración impone el deber de comunicar, que es más riguroso
cuanto mayor sea la ignorancia del cliente: “Se parte de una situación de especial desequilibrio,
como acontece en la relación del profesional con el consumidor, el primero conocedor a la
perfección del producto y servicio y el segundo un profano, que frente a aquel, casi se podría
afirmar que es un incapaz”114.

111
El Código Europeo de los Contratos, de la Academia de Pavía, establece: “Art. 7. Deber de información. 1. En el
curso de los tratos preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra de cualquier circunstancia de hecho o de
derecho que conozca o deba conocer y que permita, a esta última, formar opinión sobre la validez del contrato y lo
interesante de su celebración. 2. En caso de información omitida o de declaración falsa o reticente, si el contrato no ha
sido concluido o está afectado de nulidad, la parte que ha obrado de modo contrario a la buena fe responde, frente a la
otra, en los límites señalados en el apartado 4 del artículo 6, en tanto que, si el contrato ha sido concluido, está obligada a
restituir la prestación recibida o a pagar una suma de dinero, en concepto de indemnización, en la medida que el juez
considere equitativa, quedando a salvo el derecho de la otra parte a anular el contrato por error”.
112 CASIELLO, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, 2000, t. II, p. 49, citando a Terre, Simler y Lequette, expresa: “En una sociedad de hombres libres y
responsables, es natural que cada uno cuide sus propios intereses sin esperar la ayuda ajena. Pero, al mismo
tiempo, la lealtad (la buena fe) que debe presidir la formación de las relaciones contractuales, parece determinar
que cuando una persona posee información sobre el contrato que se está en trance de celebrar, de tal naturaleza
que es capaz de influir en la elección o en la decisión de su ‘partenaire’, ella debe comunicarla
espontáneamente. Según las épocas, el acento está puesto en una o en otra de las consideraciones que
anteceden. Durante largo tiempo se ha presumido la capacidad y la aptitud del individuo para informarse por sí,
y para bastarse a sí mismo en lo relativo a las opciones que se le ofrecen para contratar. Conocido es el adagio ‘el
acreedor debe ser curioso’, esto es, cada uno tiene el deber de informarse por sí propio. Pero a partir de la mitad
del siglo XX, una corriente de pensamiento más atenta a los débiles, más proclive a reducir las desigualdades, ha
modificado el equilibrio a favor de aquellos cuya capacidad de información aparece limitada”.
113 APARICIO, Juan M., Contratos, ob. cit., p. 367.
114 ORTI VALLEJO, “Naturaleza y caracteres del derecho a la información”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-
CANO, Rodrigo, y SALAS HERNÁNDEZ, Javier (coords.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 407.
49
La ley 24240 (reformada por la ley 26361) establece en el art. 4º que “El proveedor está
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con
las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con claridad necesaria que permita su comprensión”.
Conforme lo puntualiza ORTI VALLEJO115, el fundamento del derecho del consumidor a ser
informado reside en la desigualdad y desequilibrio entre éstos y los profesionales que conocen
los bienes y servicios que colocan en el mercado, mientras que “los consumidores son, en su
gran mayoría, incapaces de juzgar por adelantado, de comparar entre ellos y de conocer los
riesgos que su uso puede comportar y las medidas a adoptar para evitarlos”.
En cuanto al objetivo del derecho a la información, es “facilitar que el consentimiento que
presta al contratar un producto o servicio haya sido formado clara y reflexivamente” y que
“adquirido el producto o contratado el servicio, el consumidor o usuario ha de ser informado
sobre el modo de empleo, en orden a obtener la mayor utilidad y en el caso de que lo contratado
sean productos o servicios peligrosos, recibir instrucciones que prevengan el riesgo”. En
consecuencia, “dos son los fines del derecho a la información del consumidor: 1) protección del
consentimiento; 2) satisfactoria utilización del producto o servicio”. La información debe ser
cierta, clara, objetiva, detallada, eficaz y suficiente.
CASIELLO señala que debe distinguirse entre el deber de información, que tiene por objeto
hechos objetivos, y el deber de consejo, que tiende a orientar a la otra parte y el deber de
advertencia cuando se trata de productos peligrosos, que establece el art. 6º, LDC. Si no se
cumple con el deber de información, el art. 37 de la ley 24240 establece: “En caso que el
oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o
de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de
una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario”.
b) DEBER DE CONFIDENCIALIDAD O DE SECRETO. El Código Civil y Comercial establece

expresamente, en el art. 992: “Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de
las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el
deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que
incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una
ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en
la medida de su propio enriquecimiento”.
Este deber de confidencialidad consiste en la obligación de abstenerse de divulgar algún

dato o información obtenida a causa de la negociación de carácter secreto que la otra parte le
hubiera tenido que confiar, vinculado con el negocio que se estaba concertando o sobre la
situación patrimonial, etcétera.
La violación de guardar el secreto puede hacer incurrir en los delitos penales de violación
de secreto, sin perjuicio de la responsabilidad civil por infracción al principio de buena fe 116.
115 Loc. cit.

116
La Ley 24.766 de Confidencialidad establece: “ARTICULO 1°- Las personas físicas o jurídicas podrán impedir
que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros
sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honesto, mientras dicha información reúna las siguientes
condiciones: a) A, sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus
componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que
normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido
objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la
controla. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de
50
En caso de que la parte utilizó la información confidencial en su propio beneficio, debe

indemnizar a la otra parte en la medida de su enriquecimiento 117.
c) DEBER DE CONSERVACIÓN O CUSTODIA. Si durante las tratativas una de las partes ha

recibido algunas cosas de la otra para promover o facilitar la contratación, como muestras, etc.,
la que las ha recibido debe abstenerse de consumirlas o de destruirlas, y está obligada a
conservarlas y a restituirlas.
§ 250. Los daños resarcibles. — La responsabilidad precontractual tiene la particularidad

de que cuando el contrato ha sido celebrado inválidamente, o cuando no ha llegado a
perfeccionarse por la frustración de la oferta o de la aceptación, lo que corresponde indemnizar
es el daño al interés negativo, concepto acuñado por Ihering, al que ya nos hemos referido, y
que abarca los gastos realizados, tales como gastos de asesoramiento técnico o jurídico,
confección de planos o muestras, gastos de flete, embalaje, etcétera. Es decir, todos los gastos
en que ha incurrido la parte por haber celebrado el contrato nulo o por no haberse concretado la
oferta o la aceptación, aunque también puede llegar a incluir el daño emergente y el lucro
cesante en algunos casos. Ver lo que decimos en § 246, a, 4.
Al respecto, LÓPEZ DE ZAVALÍA señala el siguiente ejemplo: si se ha violado el deber de
comunicación, y a raíz de ello la otra parte hizo gastos en razón de las tratativas, y luego ésta,
al tener noticia tardía de los datos que oportunamente debían haberle sido comunicados, decide
retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser indemnizada del interés negativo,
consistente en los gastos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la oportuna y
debida comunicación, con tal que dichos gastos sean los propios de las tratativas
emprendidas1 .
118
La violación de los deberes de comunicación, secreto y custodia generan responsabilidad, y

si el contrato ha llegado a celebrarse queda absorbida por la responsabilidad que resulta de su
propio régimen, como ocurre con relación a los vicios redhibitorios que no fueron informados
oportunamente.
confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por
negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas. ARTICULO 2°- La presente ley se aplicará a la
información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros
elementos similares. ARTICULO 3°- Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su
profesión o relación de negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumeradas en el artículo 1° y
sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin
consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado. II Protección de la información
solicitada por la autoridad sanitaria como requisito…”.
117
El Código Europeo de los Contratos, de la Academia de Pavía, establece: “Art. 8. Deber de reserva. 1. Las partes
tienen el deber de hacer un uso reservado de las informaciones que obtengan confidencialmente durante el desarrollo de
los tratos preliminares. 2. La parte que no respete este deber está obligada a reparar el daño sufrido por la otra y si,
además, ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, está obligada a indemnizar a la otra parte en la
medida de su propio enriquecimiento”.
En un sentido similar los Principios de Unidroit, disponen: ARTÍCULO 2.1.16 (Deber de confidencialidad) Si una de las
partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione
o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir
una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.
51
CAPÍTULO
CONTRATOS PREVIOS
A) CONTRATOS PREPARATORIOS
§ 167. Contratos preparatorios, tipos y normativos. — El contrato preparatorio es el que se

realiza previendo la celebración de un contrato o una serie de contratos futuros, determinando
el contenido de aquellos.
El contrato preparatorio no obliga a contratar, pero si se decide contratar, se deberá
hacerlo de acuerdo con el contenido allí fijado, porque limita, no la libertad de contratar o de
conclusión, sino solo la libertad de configuración; constituye un género que abarca varias
especies: contratos tipo y normativos.
§ 168. Contratos tipo. — Son contratos con contenido preordenado para contrataciones
futuras, con la particularidad de que la preordenación no es obra de una sola parte pre-
disponente, sino que ha sido “elaborada por la común discusión de dos entidades
representativas de los respectivos intereses”119.
Se trata de una “reglamentación de origen bilateral, susceptible de ser discutida y
destinada a aplicarse en el futuro a los negocios a celebrarse” 120. El contrato tipo se exterioriza
en formularios o modelos, también se denominan contratos standard, uniforme o redactado
mediante formularios.
§ 169. Contratos normativos. — Son los acuerdos creadores de normas jurídicas generales
y abstractas para regular imperativamente el contenido de futuros contratos. Son ejemplos de
119
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., t. I, p. 118.
120 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, ob. cit., p. 141, donde los denomina “contratos reglamentarios”.
52
contratos normativos el convenio colectivo de trabajo, el contrato de seguro y el contrato de

transporte.
B) EL CONTRATO PRELIMINAR
§ 170. Concepto. — Si el contrato previo, además de fijar el contenido del futuro contrato,
obliga a su celebración, limitando tanto la libertad de conclusión, como la de configuración, es
un contrato preliminar.
El contrato preliminar es aquel en el que las partes asumen la obligación, ya sea ambas o
solo una de ellas, de concluir posteriormente otro contrato, que por diversos motivos deciden no
celebrarlo en ese momento, sino en el futuro.
El contrato preliminar obliga a contratar, a celebrar un determinado contrato, y además,
obliga a hacerlo con un determinado contenido. Por ello, se dispone: “Los contratos
preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen el contrato futuro definitivo” (art. 994, primera parte).
El Código Civil y Comercial contempla un plazo en el que debe celebrarse el contrato
previsto. Al respecto, dispone: “El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección
es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento”
(art. 994, segunda parte).
Se trata de un plazo de caducidad, a cuyo vencimiento, si el contrato previsto no se celebra,
queda sin efecto el preliminar. Las partes pueden pactar el plazo de vigencia del contrato de
promesa, pero si no lo indican, la ley dispone que el plazo es de un año, aclarando que las
parten pueden fijan un plazo menor, y que también renovarlo a su vencimiento.
Supóngase que una persona quiere comprar a otra un inmueble, y que el precio sería
abonado con un préstamo bancario. La entidad financiera requiere la suscripción de un
contrato de promesa entre las partes, por un plazo 60 días, a los fines de dar curso al trámite
del préstamo solicitado. Si el plazo vence sin que el mutuo hubiera sido concedido, el contrato
de promesa queda sin efecto, al caducar el plazo de su vigencia.
En la terminología del Código Civil y Comercial, el contrato preliminar es un género que
abarca dos especies: a) el contrato de promesa o promesa de contrato; y b) el contrato de opción.
C) CONTRATO DE PROMESA O PROMESA DE CONTRATO
§ 171. Concepto. — Cuando las partes no quieren o no pueden celebrar de inmediato un

contrato, pueden convenir en celebrarlo en un momento posterior.
Supóngase, por ejemplo, que ante una oferta de venta de un departamento, el destinatario
de ella tiene dudas de aceptar o no, porque está interesado en buscar otras alternativas, y a la
vez no quiere perder la posibilidad de disponer de un plazo para decidirse, en ese caso celebra
un contrato de promesa en cuya virtud el vendedor queda obligado a realizar el contrato
definitivo, si el comprador lo exige en el plazo establecido. Es decir, que se realizará el contrato
de compraventa si el comprador lo exige, y no se celebrará si no lo hace, por lo que el único
obligado es el vendedor. La realización del contrato definitivo dependerá de la voluntad del
comprador.
Asimismo, la escrituración del inmueble puede no ser de cumplimiento inmediato, o
incluso que el departamento aún no figure a nombre del vendedor. En tal caso también pueden
celebrar un contrato de promesa, quedando ambas partes obligadas a celebrar el contra-
to definitivo, cuando cualquiera lo exija.
53
En estos casos, las partes celebran un contrato actual, por el cual (una o ambas) se obligan
a concluir un contrato futuro, cuyo contenido está determinado en aquel.
La nomenclatura es muy variada: se habla de contrato de promesa o promesa de contrato,
pactum de contrahendo o pactum de inuendo contractu , precontrato, antecontrato, contrato
preliminar, etcétera.
Una definición completa ha sido brindada por LÓPEZ DE ZAVALÍA, quien señala que “el
preliminar es un contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la
conclusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que regulará los intereses de las mismas
partes sustanciales”121.
El Código Civil y Comercial preceptúa: “Las partes pueden pactar la obligación de celebrar
un contrato futuro” (art. 995, primera parte), con lo que se limita la libertad de conclusión,
porque obliga a contratar.
§ 172. Naturaleza jurídica. — a) La promesa a celebrar un contrato es un contrato, lo que

significa que no debe ser confundido con las tratativas preliminares o previas, anteriores a la
emisión de la oferta.
b) Es una especie de contrato preliminar, porque tiene por objeto la celebración de un
contrato posterior (definitivo u otro preliminar de segundo grado) entre las mismas partes,
quedando limitadas las libertades de conclusión y de configuración del futuro contrato.
De allí que puede exigirse la conclusión del contrato previsto, a la vez que el contenido del
contrato a celebrarse está determinado en el preliminar.
Dice ROCA SASTRE que “precontrato o contrato de promesa es un contrato preparatorio,
consensual, bilateral y atípico o general, en virtud del cual las partes sientan las líneas básicas
de un contrato específico y contraen la obligación de desenvolverlas o desarrollarlas en lo
futuro, a fin de que aquel último quede en definitiva completo y concluso” 122.
Señala además que en el precontrato “existe todo el contrato principal o definitivo, pero
solo en germen, en síntesis, en sus directrices o elementos básicos. El llamado contrato futuro
es el mismo precontrato, pero desenvuelto, completado, desarrollado”123.
MOSSET ITURRASPE se adhiere a este criterio, considerando que la promesa sienta las bases
o directrices del futuro contrato, obligando a cooperar en el contrato definitivo desarrollando
esas bases124.
Para PUIG BRUTAU se distinguen dos clases de precontratos, según que el contrato
definitivo haya quedado perfilado en todos sus detalles o que ello no haya sido posible de mo-
mento. Agrega, al respecto, que “en este segundo caso una promesa, por ejemplo de venta,
podrá ser válida como tal aunque haya quedado pendiente la fijación del precio o algún otro
elemento que más tarde pueda quedar establecido” 125.
Por nuestra parte, pensamos que el contrato preliminar debe ser completo en la
determinación del contenido del contrato futuro, porque si así no fuera nos situaríamos en la
etapa precontractual o de tratativas previas, mientras que el preliminar es un verdadero
contrato que obliga a contratar, limitando las libertades de conclusión y, también, de
configuración.
Si el preliminar solo fuera el germen del futuro contrato, que después debe ser
desarrollado, puede darse el caso de que las partes no llegaran a ponerse de acuerdo sobre las
121 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, “Parte General”, Zavalia, Buenos Aires, 1997,
t. 1, p. 151.
122 ROCA SASTRE, Ramón M., Estudios de derecho privado, “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1948,
vol. I, “Obligaciones y contratos”, p. 324.

123 Ibídem, vol. I, p. 332.
124 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad precontractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 203;
íd., Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 136.

125 PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1997, vol. II, p. 321.
54
bases del contrato definitivo, lo que demostraría que no era un preliminar sino solo tratativas
previas o proyectos.
Dice DÍEZ PICAZO que “el precontrato de Roca Sastre se asemeja más a los acuerdos de
intenciones o contratos rectores de la fase de negociación, en los que las partes bosquejan o
establecen el perfil del contrato y se obligan a negociar, aunque conservando su libertad
respecto de la decisión final, a diferencia de lo que la doctrina ha venido llamando precontratos,
en los que la obligación contractualmente asumida existe ya” 126.
Precisamente, en este sentido, el Código Civil y Comercial dispone que “los contratos
preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen el contrato futuro definitivo” (art. 994 primera parte).
Esto determina que el contrato preliminar limita, no solo la libertad de conclusión, sino
también la libertad de configuración, porque el contrato previsto debe ajustarse en su contenido
a lo establecido en el contrato de promesa.
§ 173. Caracteres. — a) Se trata de un contrato consensual, porque basta el solo

consentimiento de las partes para su perfeccionamiento.
b) Puede ser bilateral o unilateral, según que ambas partes queden obligadas a la
celebración del futuro contrato, o que sólo se obligue una sola de ellas.
c) Puede ser oneroso el contrato de promesa unilateral, cuando la parte que se obliga a
realizar el futuro contrato, para mantener la reserva, perciba un precio de la otra, que es la que
goza de la facultad de contratar o no.
d) Es un contrato jurídicamente contingente, en el sentido que no es forzoso o necesario
que en toda contratación se recurra al contrato de promesa, puesto que puede celebrarse el
contrato definitivo sin realizar ningún contrato de promesa.
e) El contrato previsto debe estar destinado a regular los intereses de las mismas partes
que han celebrado el contrato de promesa.
§ 174. Diferencias con otras figuras. — a) La oferta de contrato es un acto jurídico

unilateral, mientras que la promesa de celebrar un contrato, como todo contrato, es un acto
jurídico bilateral. Asimismo, tratándose de una oferta, basta con la aceptación para concluir el
contrato, en tanto que en la promesa de contrato, ambas partes deben expresar sus voluntades
para celebrar el contrato definitivo.
b) Las tratativas previas se sitúan antes de la oferta y pueden generar una
responsabilidad precontractual, mientras que la promesa de contrato es un contrato, que en
caso de incumplimiento genera responsabilidad contractual.
c) La minuta es un apunte escrito de un futuro contrato, se ubica en la etapa de las
tratativas previas, que no generan vinculación contractual; en cambio, la promesa de contrato
es un contrato.
d) El contrato a plazo es un contrato completo; sólo se suspende su ejecución. El contrato
de promesa obliga a hacer el contrato definitivo, que todavía no se ha realizado.
e) El contrato condicional es un contrato completo, aunque subordinado al cumplimiento de
una condición.
El contrato de promesa no es un contrato definitivo sujeto a la condición de que las partes
presten un nuevo consentimiento127.
En el contrato de promesa cada parte puede obligar a la otra a cumplir con la celebración
del contrato definitivo; mientras que la condición no obliga, porque no es coercible.
126
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. I, p. 334.
127 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., t. 1, p. 153.
55
Si la condición suspensiva no se cumple, desaparece la relación contractual; en cambio, si

en el contrato de promesa una de las partes se niega a celebrar el contrato definitivo, la otra
puede demandar el cumplimiento, más daños y perjuicios.
f) En la opción una de las partes no queda obligada, sino que depende de su voluntad
concluir el contrato, mediante la aceptación. En la promesa de contrato unilateral, si bien
depende de una sola parte la celebración del segundo contrato, se requiere la concurrencia de
ambas partes para concluir el contrato previsto.
g) Los testamentos pueden imponer una obligación de contratar, pero no son contratos de
promesa, sino actos unilaterales mortis causa.
h) Las relaciones de familia no son susceptibles de contrato, a la vez que no son válidas las
esponsales de futuro (art. 401).
i) Los negocios ad referéndum o contratos claudicantes, son aquellos en los que la voluntad
de una de las partes o la de ambos requiere ser integrada posteriormente por otra declaración
de voluntad, ya sea por asentimiento, aprobación u homologación, pero no es obligatorio que
dicha declaración de voluntad sea dada, en cuyo caso, mientras no se preste, no hay con-
trato eficaz. En la promesa de contrato existe la obligación de celebrar el contrato previsto, e
incluso puede ser celebrado ad referéndum.
j) Los contratos normativos no obligan a contratar, pero si se contrata debe hacérselo con
un determinado contenido, por lo que limitan la libertad de configuración, pero no la libertad de
conclusión. La promesa de contrato limita la libertad de conclusión y también de configuración.
k) Los contratos de prelación son aquellos en los que si una de las partes decide contratar
debe hacerlo con determinada persona; por ejemplo, la compraventa con pacto de preferencia no
limita la libertad de configuración sino la de conclusión, mientras que en la promesa de
contrato se limitan ambas libertades.
§ 175. Objeto. — El contrato de promesa tiene por objeto la realización de otro contrato,
que es el contrato previsto. Por lo tanto, el contenido de la promesa es distinto al del contrato
previsto, siendo su objeto una obligación de hacer: celebrar otro contrato, prestando un nuevo
consentimiento contractual. Por ello, el art. 995 (concordante con el art. 1018, primera parte),
establece que “es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”.
Como señala DÍEZ PICAZO, “se trata de un iter negocial complejo, de formación sucesiva,
que deviene a través de dos fases o etapas. La relación jurídica inter partes posee una clara
unidad funcional. Sin embargo, la vinculación existente entre las partes se produce, en una y
otra etapa o fase, con diferente alcance y con un diferente contenido”128.
Se ha expresado que el efecto de la promesa “es siempre el dar lugar a una obligación de
hacer, o sea, de prestarse a la estipulación del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar
una actividad determinada, por lo que el preliminar no puede –por definición– ser traslativo o
constitutivo de derechos” y que “el preliminar, cuando ha dado lugar al contrato definitivo, casi
siempre agota su razón de ser; y al agotarla, automáticamente deja de tener efecto, es decir, se
extingue”129.
El contrato previsto puede ser el contrato definitivo, pero nada impide que se celebre otro
contrato de promesa de segundo grado que a su vez tenga por objeto la celebración del contrato
definitivo.
§ 176. Especies. — El contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral. Es unilateral

cuando una sola de las partes que han celebrado el contrato de promesa queda obligada a
concluir el contrato definitivo si la otra se lo exige.

129
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ejea, Buenos Aires, 1986, t. I, ps. 360 y 361.
56
En este sentido, la situación del contratante que tiene la facultad unilateral de exigir a la
otra la conclusión del contrato previsto, sin que esta última pueda oponerse, es muy similar al
destinatario de una oferta irrevocable, en la cual el ofertante debe mantener la oferta y su
destinatario tiene la facultad de aceptarla o no.
Tanto el contratante no obligado en la promesa unilateral y el destinatario de la oferta
irrevocable gozan de la facultad de concluir el contrato o de no concluirlo por su sola voluntad.
La diferencia consiste en que tratándose de un contrato de promesa unilateral, si el
contratante facultado decide concluir el contrato, deberá celebrarse un nuevo contrato, con sus
respectivas oferta y aceptación.
En cambio, si la voluntad del destinatario de la oferta irrevocable es concluir el contrato,
bastará que acepte la oferta.
En el contrato de promesa unilateral hay una situación de desequilibrio, desde que una de
las partes permanece obligada a contratar, frente a la otra que goza de la libertad de contratar
o no hacerlo. De allí que es frecuente que la parte obligada a contratar perciba de la otra una
retribución, como contraprestación a su obligación de contratar, si aquella se lo exige.
Así, por ejemplo, el que quiere vender un inmueble, celebra un contrato de promesa
unilateral, obligándose a realizar el contrato definitivo en un determinado plazo, si la otra
parte lo requiere, percibiendo una retribución por dicha obligación de mantener la reserva.
El contrato de promesa es bilateral cuando ambas partes quedan obligadas a concluir el
futuro contrato si cualquiera de ellas lo exige. Como lo señala MESSINEO, “en el preliminar
bilateral, a diferencia del preliminar unilateral, las posiciones de las partes están equilibradas
en cuanto a la obligación de llegar al contrato definitivo y, por tanto, cada una de ellas puede
exigir que la otra cumpla la promesa de prestarse para la celebración del contrato definitivo. De
este modo no hay sacrificio de un interés al otro, como ocurre en cambio, en el caso del
preliminar unilateral”130.
El contrato de promesa bilateral es muy usado en materia de compraventa inmobiliaria
(preliminar bilateral de compraventa o promesa de compraventa).
§ 177. Capacidad. — Quien quiere vincularse mediante una promesa de contrato debe
tener la capacidad legal requerida para la celebración del contrato proyectado, ya que en otro
caso sería fácil eludir las incapacidades y prohibiciones legales.
§ 178. Ámbito de aplicación del contrato preliminar. — En principio, cualquier tipo de

contrato puede ser precedido de un contrato preliminar, por ejemplo, contrato permuta, de
locación, de cesión, etc., salvo que exista una norma legal que expresamente lo prohíba. Al
respecto, el art. 995, segunda parte, dispone que “el futuro contrato no puede ser de aquéllos
para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad”.
§ 179. Promesa de contratos formales. — Tratándose de formas solemnes absolutas, o

formales con sanción de nulidad (art. 969), no admiten el preliminar, dado lo expresamente
establecido en el art. 995.
Pero si el contrato es de forma solemne relativa, o sea, sin sanción de nulidad, el
preliminar puede ser realizado en una forma distinta a la del contrato definitivo. Por ejemplo,
si el contrato definitivo debe ser celebrado por escritura pública (art. 1017) y no es solemne
absoluto, sino solemne relativo, porque la forma requerida es para que el contrato produzca sus
efectos propios, sin sanción de nulidad (art. 969), el preliminar puede ser realizado en
instrumento privado. Lo mismo acontece con relación a los contratos con forma ad probationem.
130 Ibídem, t. I, p. 357.
57
§ 180. Promesa de donación. — La promesa de donación no es válida, ya que tratándose de

donación de cosas inmuebles, de cosas muebles registrables, o de prestaciones periódicas o
vitalicias, el art. 1552 dice que deben hacerse por escritura pública, bajo pena de nulidad, por lo
que si no se hace por escritura pública, no vale ni siquiera como obligación de escriturar (art.
995).
Tampoco la donación, en ningún caso, admite la validez del contrato preliminar, porque la
donación debe ser espontánea y de la libre voluntad del donante, y no lo sería si se lo obligara a
cumplir la promesa. Es por ello, que el art. 1551 establece: “La donación no puede tener por
objeto… cosas determinadas de las que (el donante) no tenga el dominio al momento de
contratar”.
§ 181. Promesa de derechos reales de garantía. — Los derechos reales de garantía, como
la hipoteca, la prenda y la anticresis, pueden ser celebrados mediante contrato preliminar. Así,
por ejemplo, la hipoteca debe celebrarse por escritura pública, y nada impide que se realice en
un boleto de compraventa de un inmueble que incluya una promesa de hipoteca.
§ 182. Promesa de contratos extintivos. — Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que es posible la

promesa de un contrato extintivo, en la hipótesis del pago que debiendo ser hecho por escritura
pública, como sería el supuesto contemplado en el art. 2204, inciso a), fuera realizado en
instrumento privado, dando derecho al solvens para exigir la escrituración131.
§ 183. Utilidad del contrato preliminar. — No se encuentran mayores dificultades para

admitir la existencia del contrato de promesa unilateral, que tiene una gran utilidad práctica.
Supóngase que una de las partes está decidida a contratar, pero la otra no está totalmente
decidida, y al mismo tiempo desee asegurarse la posibilidad. En ese caso recurre a una promesa
unilateral, por la cual una de las partes se asegura que la otra concluya el contrato si se lo
exige, a la vez que conserva su propia libertad de acción, porque si en definitiva ella no quiere
celebrar el contrato, puede no hacerlo.
Diferente es el problema referente a la posibilidad de la existencia o, por lo menos, de la
utilidad del contrato de promesa bilateral. Si ambas partes se obligan recíprocamente a
celebrar un contrato de compraventa, quedando vinculadas a hacerlo, no se ve en principio la
utilidad que puede tener la exigencia de tener que prestar un nuevo consentimiento.
Pero el contrato de promesa bilateral también tiene una gran utilidad práctica en los casos
en que por determinadas circunstancias no pueda concluirse un contrato definitivo; se recurre a
la promesa, con lo cual las partes se aseguran que el contrato definitivo se celebrará una vez
que ya esté en condiciones de ser celebrado.
Señala LÓPEZ DE ZAVALÍA que en nuestro derecho la utilidad se manifiesta cuando la ley
impone la forma notarial y las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla (art.
1017); también, cuando la contratación verse sobre cosa ajena (así en el art. 1132)132 y que el
promitente deberá adquirir para cuando celebre el contrato definitivo (art. 1018).
§ 184. Críticas a la categoría del contrato preliminar . El boleto de compraventa

inmobiliaria. — Cierta doctrina llegó a poner en duda la existencia y justificación del contrato
preliminar, formulándose al respecto algunas objeciones.
131
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., ob. cit., t. 1, p. 160.
132 Loc. cit.
58
Se ha señalado que el contrato preliminar implica un circuito inútil, porque el

consentimiento contractual expresado en el preliminar resulta suficiente, ya que tener que
expresar un segundo consentimiento para celebrar el contrato definitivo, es un rodeo superfluo.
Cuando una parte promete vender a otra, ese consentimiento contractual ya es vinculante
y equivale al contrato definitivo de compraventa. Al estipular el contrato preliminar, el promi-
tente ya está obligado a entregar la cosa.
Por esto se ha dicho que no tiene sentido que alguien no se obligue a transferir la
propiedad de una cosa, sino que solo se obligue a obligarse después a transferirla.
También se ha afirmado que la diferencia puede estar justificada en el Código francés en el
que la propiedad de la cosa vendida se transmite por la sola fuerza del consentimiento,
consagrando la regla según la cual “la promesa de venta vale venta”, pues entonces el
precontrato sirve para anteponer una fase previa en la que el vendedor queda obligado a la
entrega de una cosa, cuya propiedad de momento conserva.
En el derecho francés puede distinguirse claramente el contrato de compraventa que
transmite la propiedad por el sólo consentimiento, del preliminar de compraventa en el que no
se transmite la propiedad sino que obliga a transmitirla. En Francia el contrato de
compraventa es traslativo y el preliminar, declarativo.
En el derecho argentino, la compraventa no transmite, sino que obliga a transferir la
propiedad de la cosa, por lo que con el preliminar de compraventa se daría el caso de un
contrato en el que las partes se obligan a obligarse, con lo que se configura el doble circuito
inútil. El preliminar obliga a celebrar la compraventa definitiva, y ésta a su vez obliga a
transmitir la propiedad de la cosa, lo que equivale a un “obligarse a obligarse”.
Por ello, la mayoría de la doctrina considera que con la primera promesa es suficiente para
que el promitente quede obligado a entregar la cosa, careciendo de sentido el doble circuito
inútil.
Dice MOSSET ITURRASPE que la tesis de la identidad es por razones prácticas admisible en
el orden judicial. “Ello quiere decir que ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la
otra accionar por ejecución del contrato definitivo sin antes demandar que se complete o
desarrolle el contrato de promesa. Se logra así el resultado apetecido de un modo más simple,
ágil y económico, evitando el rodeo inútil –circuitus inutilis– al que aludía alguna doctrina” y
que “la posibilidad de demandar el cumplimiento específico por el juez, ante la negativa del
deudor, sólo se detiene ante una promesa incompleta en lo fundamental, no susceptible de ser
integrada por el legislador o el juez, o ante prestaciones infungibles” 133.
Para MOSSET ITURRASPE el boleto de compraventa inmobiliaria no es un contrato
preliminar, sino que es una compraventa obligacional definitiva. Sostiene que la exigencia de la
escritura pública en la compraventa inmobiliaria no es más que formalidad para el dominio, su
transmisión, porque hacer escritura pública no es sinónimo de hacer un contrato distinto o
definitivo. También señala que la obligación de escriturar es una de las obligaciones que nacen
de la compraventa134.
Por nuestra parte, no compartimos el criterio que equipara el preliminar al contrato
definitivo. En el caso de la compraventa inmobiliaria, las obligaciones que nacen del contrato
son las de transferir la propiedad de la cosa y la de pagar el precio (art. 1123). La escritura
pública no es una obligación que nace del contrato, sino que se trata de un requisito
constitutivo de validez (art. 1017, inciso a).
a) En cuanto a la compraventa celebrada mediante boleto, es un contrato preliminar en el
cual las partes se obligan a otorgar la escritura pública.
En el preliminar las obligaciones son de hacer (art. 995); en la compraventa definitiva, las
obligaciones emergentes son de dar.
133
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad precontractual, ob. cit., p. 204.
134 Ibídem, p. 237.
59
Adviértase que el art. 969 establece que cuando la forma requerida para los contratos, lo es
sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, “no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad”; y el art.
1018, con relación a los contratos que deben ser otorgados por escritura pública, establece que
“el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad”.
Por lo tanto, si el boleto de compraventa inmobiliaria, constituye una obligación de hacer,
“no queda concluido como un contrato de compraventa”, puesto que sin la forma “no quedan
concluidos como tales” mientras no se ha otorgado el instrumento previsto no puede decirse que
el que vendió por boleto está obligado a transferir la propiedad de la cosa, porque no es una
compraventa, no ha quedado concluida como tal.
Lo que sí ha quedado concluido es un contrato que “obliga a escriturar”, que reviste la
naturaleza de un contrato preliminar, y que en virtud de lo establecido en el art. 995, último
párrafo, genera “obligaciones de hacer”, disposición que resulta concordante con lo establecido
en el art. 1018, por el cual mientras esté pendiente la escrituración, constituye “una obligación
de hacer”.
Por lo tanto, la escrituración implica la realización de “otro” contrato, el contrato
definitivo, puesto que ambas partes deben prestar “nuevamente” su consentimiento al suscribir
la correspondiente escritura.
Del contrato definitivo de compraventa inmobiliaria celebrada por escritura pública,
nacerán recién las obligaciones de dar, toda vez que el art. 1139 establece que una vez
realizada la escrituración, nace la obligación de entregar el inmueble, no antes.
b) Por cierto que nada impide que en el mismo boleto de compraventa las partes asuman la
obligación de entregar la cosa y/o pagar el precio, en cuyo caso dará lugar simultáneamente a
obligaciones de hacer la escritura y de dar la cosa y el precio.
El art. 1139 prescribe que el vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la
escrituración, “excepto convención en contrario”.
Esto significa que la promesa de compraventa genera obligación de hacer, salvo que en el
boleto se hubiera pactado la obligación de entrega de la posesión de la cosa con anterioridad a
la escritura, en cuyo caso, el boleto genera obligaciones de hacer (de escriturar) y de dar (la cosa
y/o el precio).
c) Asimismo, si la posesión ha sido entregada en virtud de un boleto, tampoco podría

exigirse la devolución, ya que se trataría del cumplimiento de una obligación natural, o de un
deber moral, como dice el art. 728 CCCN.
d) Tampoco podría el vendedor por boleto de compraventa negar la entrega de la cosa, si ya
hubiera percibido el precio, dada la reciprocidad de las obligaciones emergentes del contrato
bilateral.
e) Pero si no hubo entrega de la posesión, ni se pactó la entrega de la cosa en el boleto, ni
percibió el pago del precio, éste es un preliminar que genera una obligación “de hacer” (art.
1018), de escriturar. Una vez que la compraventa sea instrumentada en escritura pública, de
allí nacen las obligaciones “de dar”, la cosa y el precio (art. 1139).
Para que el boleto genere la obligación de escriturar y, además, de entregar la cosa y pagar
el precio, debe estar así expresamente pactado en el boleto, o tiene que haber el vendedor
percibido el pago del precio, en cuyo caso no podría negarse a cumplir su propia obligación, ni
tampoco podría oponer la excepción de incumplimiento.
f) La compraventa inmobiliaria, celebrada por escritura pública, genera la obligación del
vendedor de transferir la propiedad de una cosa. Sin la escritura, se trata de un boleto que
obliga a transferir la posesión (no la propiedad), en los siguientes casos: a) si se hubiera
pactado un plazo para la entrega en el contrato, b) el vendedor ya hubiera percibido el precio,
En caso contrario, en caso de falta de pago del precio, sin que se hubiera fijado plazo de
entrega, podría negarse a entregar la posesión, invocando la exceptio non adimpleti contractus
60
(art. 1031). Por otra parte, la posesión puede haber sido entregada voluntariamente al
comprador, en cuyo caso no podría requerirse la devolución.
En definitiva, la tradición efectuada en virtud de un contrato de compraventa inmobiliaria
instrumentada en escritura pública, transmite el dominio; mientras que la tradición realizada
en virtud de un boleto de compraventa, transmite la posesión.
§ 185. Efectos del preliminar. — Con la celebración del contrato preliminar, ambas partes
o sólo una de ellas, queda obligada a concluir el contrato previsto, según que se trate de un
contrato preliminar bilateral o unilateral.
Si la parte obligada a prestar su colaboración emitiendo su declaración de voluntad para
concluir el contrato definitivo incurre en incumplimiento, se plantea la cuestión relativa a si
puede ser obligada a cumplir.
La prestación de un nuevo consentimiento consiste en un facere, pero no puede decirse que
sea incoercible, atento a que el obligado a cumplir la prestación de hacer el contrato definitivo,
si no cumple, puede ser condenado a hacerlo por el juez, como acontece con todas las
obligaciones de hacer (locación de servicios, de obra, mandato, etc.).
Lo que se plantea, en todo caso, es la cuestión relativa a que si el deudor persiste en el
incumplimiento sólo cabe la indemnización de daños y perjuicios o si el juez puede otorgar los
documentos necesarios en lugar del deudor.
En la medida que el cumplimiento del preliminar sea posible por obra de un tercero,
procede la escrituración por el juez en lugar del deudor, en el caso del boleto de compraventa
inmobiliaria. Si no fuera ello posible, por ejemplo, por haber vendido un non domino, en caso de
incumplimiento de la promesa sólo cabe la indemnización de daños y perjuicios (arts. 995, in
fine y 777).
§ 186. Contrato preliminar y quiebra. — Partiendo de la base de que el preliminar tiene

por objeto una obligación de hacer, en caso de quiebra de una de las partes, resulta de
aplicación el art. 146 de la ley 24522, en cuya virtud no son exigibles al concurso, salvo petición
expresa del síndico y del tercero, dentro de los treinta días al juez concursal. Además, dicha
norma expresamente considera que los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley y
los boletos de compraventa son promesas de contrato.
“Art. 146. — [PROMESAS DE CONTRATO] Las promesas de contrato o los contratos
celebrados sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el
contrato puede continuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso pedido del
síndico y del tercero, manifestada dentro de los treinta días de la publicación de la quiebra en
la jurisdicción del juzgado.
”Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe,
serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25 % del precio. El
juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al
comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación
correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse
hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo del precio.
En sentido concordante el Código Civil y Comercial preceptúa en el art. 1171:
“Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de inmuebles de
fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra de
vendedor si se hubiera abonado el 25% del precio. El juez debe disponer que se otorgue la
respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse
hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio”.
61
§ 187. Adquirente por boleto de compraventa y acreedores del vendedor.- El art.1170

dispone: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan
trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular
registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto
eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco
por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d)
la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria”.
D) EL CONTRATO DE OPCIÓN
§ 188. Concepto. — El denominado contrato de opción es un contrato, que contiene una

cláusula de opción135.
Se trata de un contrato preparatorio, en cuya virtud el concedente queda obligado a la
conclusión de contrato futuro, en caso de que la otra parte, el beneficiario u opcionario, ejercite
su derecho de opción, la que se encuentra en libertad de concluirlo o no.
Cuando el opcionario manifiesta su aceptación, el contrato previsto en la opción queda
concluido.
Dice DÍEZ PICAZO que es aquel en el que “una de las partes, concedente de la opción,
atribuye a la otra, beneficiaria de la opción, un derecho que permite a esta última decidir,
dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la celebración de un
determinado contrato”.
Un ejemplo del contrato de opción es el del leasing, que es una locación con opción de
compra.
El art. 996 preceptúa: “El contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u
oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un
tercero, excepto que así se lo estipule”.
§ 189. Régimen.- El contrato de opción es un contrato autónomo, que obliga a contratar al

concedente si el opcionario se lo exige.
1) La facultad de aceptar el contrato, por parte del beneficiario de la opción, es irrevocable.

2) El contenido del contrato futuro debe estar previsto en el contrato que confiere la opción,
porque se trata de una especie de contrato preliminar.
3) Puede ser bilateral o unilateral. Los contratantes pueden pactar la opción recíproca, a
favor de ambas partes, para que cualquiera de ellas pueda ejercitar la facultad de optar.
También puede ser unilateral, cuando el beneficio de la opción puede ser ejercido por una
sola de las partes.
4) Su naturaleza jurídica es que se trata de un contrato. El contrato de opción presenta

similitudes con el contrato preliminar unilateral y con la oferta irrevocable, porque en todos
estos casos una de las partes se obliga a la conclusión de un contrato si la otra se lo exige, quien
conserva la facultad de no celebrar el contrato. Las diferencias son las siguientes:
a) El preliminar unilateral obliga al promitente a concluir el contrato definitivo que
requerirá la emisión de nuevas declaraciones de voluntad de ambas partes, porque hay que
celebrar un segundo contrato. En cambio, en el contrato de opción, el contrato previsto queda
135
ROCA SASTRE, Ramón M., Estudios . . ., ob. cit., vol. I, p. 351.
62
concluido cuando el beneficiario ejerce su opción, cuando expida su declaración unilateral de

voluntad136. No se requiere de un nuevo acuerdo de voluntades.
b) En cuanto a la oferta irrevocable, ésta es una declaración unilateral de voluntad; en
tanto que la opción, deriva de un pacto, es un contrato que confiere el derecho de opción.
5) El pacto de opción, en cuanto persigue la conclusión del contrato final, debe revestir la
forma exigida para ese contrato.
6) El contrato de opción puede ser oneroso o gratuito, según que el beneficiario de la opción
deba pagar o no, una contraprestación al concedente de la opción.
7) Durante el plazo de vigencia de la opción el concedente está obligado a no contratar con
terceros, y no es transmisible o cesible, salvo en caso de estipulación expresa.
E) PACTO DE PREFERENCIA
§ 190. Contrato de prelación.- También se lo denomina pacto de preferencia o de prelación.

a) Es un contrato que no obliga a contratar, pero en caso de que la parte se decida hacerlo
debe dar la preferencia al beneficiario de ese derecho.
Mediante el pacto de preferencia el promitente se obliga a dar la preferencia al
beneficiario, con respecto a otros, en igualdad de condiciones, en caso de que decida celebrar un
determinado contrato.
b) El art. 997 dispone: “El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de
una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las
otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de
partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y
obligaciones derivados de este son transmisibles a terceros con las modalidades que se
estipulen”.
c) En el contrato preliminar unilateral una de las partes queda obligada a celebrar el
futuro contrato si la otra lo decide, pero se diferencia del pacto de preferencia, en que la parte
que otorgó la preferencia no se encuentra obligada a contratar, el titular de la preferencia no
puede exigir la realización del contrato. La obligación sólo nace en caso que la parte se decida a
contratar, en tal supuesto debe preferir a la otra parte, comunicando su intención de querer
hacerlo, a fin de que si lo desea ejerza su preferencia.
La libertad de conclusión está limitada únicamente en el caso que se decida a celebrar el
contrato, lo que genera una obligación de hacer, de contratar si el beneficiario ejercita su
preferencia, no se encuentra limitada la libertad de configuración del obligado, quien puede
fijar libremente los términos en que desea celebrar el nuevo contrato.
Tampoco puede confundirse con el contrato de opción, dado que en el pacto de preferencia,
para que el beneficiario pueda aceptar, es preciso que el otorgante de la opción previamente se
decida a contratar, aunque puede no hacerlo.
La finalidad del pacto de preferencia consiste en asegurar a una parte la ventaja de tener
la preferencia para celebrar el contrato frente a otros eventuales contratantes.
d) En el Código derogado se contemplaba el pacto de preferencia únicamente en el contrato
de compraventa y funcionaba a favor del vendedor. En el CCCN el pacto de preferencia puede
ser agregado con relación a cualquier tipo de contrato (compraventa, locación, de obra,
suministro, etc.), ya sea a favor de una parte o de varias en forma recíproca, como ocurre con
las participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos
asociativos o similares.
e) Se consagra la posibilidad de ceder o transmitir los derechos y obligaciones derivados del
pacto de preferencia, pero se trata de una regla que cede en casos particulares que prohíben la
136
DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos…, ob. cit., T. I, p.345; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría…, ob. cit.,
t.
63
cesión, como ocurre en el pacto de preferencia en la compraventa, dado que el art. 1165
preceptúa que “el derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos”.
En este último caso es intuitu personae, y no puede cederse, ni pasa a los herederos.
f) Con relación a la mecánica de funcionamiento, el art. 998 dispone: “El otorgante de la
preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta,
comunicándole su decisión de celebrar un nuevo contrato, en su caso de conformidad con las
estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los
beneficiarios”.
Cuando la parte otorgante de la preferencia se decide a celebrar el contrato, tiene una
obligación de hacer (art. 997), que consiste en comunicar al beneficiario los términos de la
oferta que realiza (indicando precio, plazo, modalidades de pago, tipo de moneda, etcétera).
El beneficiario, una vez que toma conocimiento de dicha oferta, debe decidir si ejerce o no
la preferencia. Si lo hace, debe proceder a aceptarla, con lo que queda concluido el contrato.
Pero si no acepta, porque la rechaza, guarda silencio o no iguala los términos de ella, la
otra parte tiene libertad de acción para contratar con cualquiera.
g) La norma legal no establece ningún plazo dentro del cual el beneficiario debe expedirse,
por lo que deberá estarse a lo pactado al respecto, o al que resulte de los usos, prácticas o
costumbres. En la compraventa, el plazo para que el vendedor ejerza la preferencia es de diez
días desde que recibió la comunicación (art. 1165); y en el suministro es de quince días de
recibida la notificación (art. 1182).
h) Tampoco nada dice para el supuesto en que el otorgante de la preferencia hubiera
contratado con un tercero, sin respetar la preferencia otorgada, en cuyo caso para el tercero
dicho pacto le resulta inoponible, y el beneficiario afectado sólo podrá reclamar indemnización
de daños derivados del incumplimiento de la preferencia. En cambio, el pacto de preferencia en
la compraventa es oponible a terceros, si la cosa vendida es registrable (art.1166).
i) Sin perjuicio de esta genérica regulación del pacto de preferencia, también ha sido
regulado para algunos contratos en particular.
1) Pacto de preferencia en el contrato de compraventa. El art. 1165 preceptúa: “Pacto de
preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que se otorga es
personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y
todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que
debe celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el
vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha
comunicación.
Se aplican las reglas de la condición resolutoria”.
2) Pacto de preferencia en el contrato de suministro. El art. 1182 preceptúa: “El pacto
mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un
contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la
obligación no exceda de tres años.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo
plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en
que proyecta contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra
parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de
estipulación en el contrato se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte
debe notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de
treinta días a su terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de
preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta,
expira su derecho de preferencia”.
64
F) CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD
§ 191. Negocios “ad referendum”. — Son aquellos que dependen de la aprobación,

autorización o conformidad de un tercero ajeno al negocio. Por ejemplo, cuando es preciso el
asentimiento conyugal, una autorización judicial, la aprobación de un tercero, etcétera. El
contrato sólo adquiere eficacia una vez que se ha obtenido la conformidad requerida. El art. 999
establece: “El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una
autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva”.
Por lo tanto, si el contrato se celebra sin contar con la autorización, aprobación o

asentimiento, éste no produce efectos, y está sujeto a la condición suspensiva de su obtención.
En caso de no cumplirse la condición, por no lograrse la autorización, aprobación o
asentimiento, resulta de aplicación el art. 349 que dispone: “Si el acto celebrado bajo condición
suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple,
debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos”.
65
CAPÍTULO
OTRAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES
A) LOS CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN
§ 152. La problemática de los contratos de larga duración.- Son numerosos los

contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo, como ocurre con los servicios públicos,
los colegios privados, medicina prepaga y otros servicios de salud, los seguros, el contrato
de trabajo, las locaciones de inmuebles, los contratos de distribución comercial
(distribución, concesión, agencia, franquicia), adquisiciones de bienes por leasing, contratos
de suministro, depósitos bancarios, contratos de ahorro previo, etcétera, en los cuales el
factor tiempo es esencial, para que las partes puedan lograr la finalidad perseguida, pero
puede afectar el precio y las prestaciones pactadas.
En estos contratos de duración, se plantea la cuestión relativa a “si el precio
inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser
actualizadas, si los plazos determinados anuales renovados sucesivamente no se modifican
tornándose indeterminados y muchas otras cuestiones”, siendo que “la idea de que en el
consentimiento, o en la adhesión a condiciones generales de la contratación, se define de
una vez y para siempre no puede ser sostenida en este tipo de vínculos”, por lo que en un
contexto de inflación y/o hiperinflación, además de las innovaciones tecnológicas, “un
contrato de larga duración no es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes
mutaciones,… el contrato de duración requiere una permanente adaptación, una
cooperación renegociadora continua”137.
Adviértase que el precio pactado en el contrato de duración puede quedar
desactualizado por la depreciación monetaria; en la medicina prepaga pueden cambiar los
medios tecnológicos –y sus costos- para el tratamiento de las enfermedades, que no
estuvieron contemplados al momento de contratar; el producto del plan de ahorro previo
puede ser modificado por otro nuevo modelo antes de que se produzca la adquisición,
137
LORENZETTI, Tratado de los Contratos, T. I, pág. 115, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999.
66
etcétera. Esto implica que el contenido de las obligaciones puede variar a lo largo de la
duración del contrato.
Se ha expresado que la duración del contrato debe ser “útil” y “justa”, a fin de que
el contrato produzca sus efectos propios, sin que se frustre la finalidad económico-social
por una ruptura intempestiva, y que es necesario que se mantenga la justicia conmutativa, la
equidad y el equilibro durante toda la etapa temporal138.
§ 153. El análisis económico del derecho.- Pone el acento en la eficiencia, en la

maximización de la riqueza, en la obtención de utilidades, lo que determina en algún caso
puede ser más eficiente incumplir, pagando la respectiva indemnización de daños y
perjuicios, que cumplir con el contrato. Incluso, el apartamiento de la regla de la
obligatoriedad del contrato estaría “justificado”, por el hecho de la obtención de utilidades
mayores a las que se derivarían para ambas partes del propio cumplimiento. A las dos
partes les podría llegar a convenir, más el incumplimiento, que el cumplimiento del
contrato139.
En este sentido se ha señalado que “en ciertas ocasiones, el incumplimiento de un
contrato es más eficiente que su ejecución. Ello es así cuando los costos del cumplimiento
superan a los beneficios de todas las partes que forman la relación140.
Sin embargo, no siempre lo útil es justo; y, lo que se trata, es que el Derecho
satisfaga las aspiraciones de justicia, antes que la utilidad.
Conforme ha expresado BOTERO ARISTIZÁBAL141, según la teoría del análisis
económico del derecho:
138
LORENZETTI, Contratos de servicios a los consumidores, pág. 94, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005.
139
Señala LORENZETTI (Tratado de los Contratos, Parte General, pág. 52, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004) que, para la
interpretación económica, el contrato “no causa una obligación de cumplir, sino una opción para el deudor entre cumplir y no cumplir
según sea más eficiente, o razonable según el standard que se utilice. El fundamento de esta regla es que el propósito de la teoría
contractual es promover el bienestar de las partes, creando un incentivo para que se celebren contratos que produzcan beneficios mutuos,
y no obligándolos a cumplir cuando no se obtiene ese objetivo… El postulado se basa en que el bienestar individual es una función
agregativa, y que la suma de todas las utilidades individuales produce el bienestar social”.
140
DOYNEL, Santiago, Contratos de Distribución, pág. 119, Ad.Hoc, Buenos Aires, 2010. Este autor afirma que “el criterio adoptado
por la Corte Suprema en el caso ‘Automóviles Saavedra’, actualmente vigente, es eficiente” (pág. 118) y que “la jurisprudencia anterior
al caso ‘Automóviles Saavedra’ que establecía que el derecho de rescisión unilateral sólo podrá ser ejercido por la productora en el caso
que mediara un incumplimiento grave por parte del distribuidor resultaba ineficiente. Esto porque obligaba a las partes a mantener un
contrato aunque el costo de su ejecución superara a la suma de beneficios para ambas partes” (pág.124).
141
BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, “Apuntes sobre la terminación unilateral del contrato”, en La Terminación del Contrato,
Gaitán Martínez, José Alberto-Mantilla Espinosa, Fabricio (directores académicos), pág. 387, nota 26, citando a Peña González, Carlos,
(“El análisis económico de las instituciones legales. Revista Apuntes de Derecho –Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, en:
www.udp.cl/derecho/publicaciones/analisis_pena”), Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, 2007.
67
1) La regla que obliga a cumplir los contratos –pacta sunt servanda- que se
encuentra a la base del derecho de los contratos, puede no ser eficiente.
2) Intuitivamente, una regla de derecho contractual es correcta si induce a la
solución más eficiente – a aquella que concitaría la unanimidad de los actores o a aquella
que un individuo prefiere estrictamente siendo los demás indiferentes a cualquiera de las
alternativas en juego-.
3) También la eficiencia puede medirse, como sugiere Posner, como maximización
de riqueza.
4) Intuitivamente, entonces: si al incumplir Pedro respecto de Diego, por una oferta
de Juan, tiene acceso a un beneficio que permita compensar a Diego y así y todo acrecentar
su bienestar, la regla del pacta sunt servanda es ineficiente.
5) Sea “x” el cumplimiento e “y” el incumplimiento, no habría nadie que preferiría
“x” a “y”; habría uno para quien “x” es tan buena como “y”; y habría dos que preferirían
“y” a “x”.
6) El bienestar social medido agregativamente –y en base a las preferencias
reveladas- obligaría, en este caso, a abandonar la regla del pacta sunt servanda.
7) Si se permitiera a las partes negociar (o mejor desistir) –supuesto el criterio de
bienestar- ellas permitirían el incumplimiento eficiente.
Sin embargo, el “incumplimiento eficiente”, con el logro de mayores utilidades para
las partes, que las que se derivarían del propio cumplimiento del contrato, puede traer
consecuencias disvaliosas.
Como lo señala RAMONDA, “los contratos con alta relevancia e impacto en la
sociedad, sea macroeconómica o por estar en juego intereses especialmente sensibles –
como la salud o la vivienda- o por ser cadenas o redes negociales en el sistema productivo,
necesitan soluciones óptimas porque la rescisión apareja consecuencias negativas142.
Basta suponer, como por ejemplo, un contrato de suministro celebrado entre dos
partes, y una tercera logra que los productos de la suministrante le sean entregados a ella,
indemnizando debidamente a la empresa suministrada, la que a cambio de la indemnización
recibida, se queda sin los insumos indispensables para funcionar, afectando al conjunto de
RAMONDA Margarita, “La rescisión unilateral en los contratos de duración en la perspectiva relacional”, en Revista de Derecho
142
Comercial del Consumidor y de la Empresa, Diciembre 2011, pág. 161, La Ley, Buenos Aires, 2011.
68
los trabajadores. En el caso del ejemplo dado, puede apreciarse que el “incumplimiento
eficiente” ha provocado grandes perjuicios a la comunidad.
§ 154. La teoría de los contratos relacionales.- En la terminología de IAN R.

MACNEIL, los contratos de larga duración son contratos relacionales. Los contratos de
larga duración son aquellos en los que las prestaciones que van cumpliéndose durante
varios meses o años, no resultando posible prever las circunstancias sobrevinientes que
pueden alterar la relación negocial, porque “la incorporación del tiempo trae incertidumbre
y el contrato se vuelve incompleto”143. Se trata de una relación que no es estática, sino
dinámica.
Conforme lo señala RAMONDA, “algunos autores como Craswell, sostiene que los
contratos durables son siempre incompletos y con razón dice Macneil que no se forman de
una vez para todo y para siempre porque es un proceso en que las partes acuerdan algunos
puntos y comienzan a andar, lo que exige un ajuste permanente. La temporalidad se
presenta así en la vigencia del contrato, y también en las negociaciones para conservarlo o
salvarlo, en el aviso suficiente y razonable previo a la extinción, y en los esfuerzos para
arreglar la compensación o la reparación final”144.
El consentimiento en los contratos de duración no implica la fijación de las reglas
de un modo definitivo, como acontece en el modelo contractual clásico, sino que “las partes
no tienen la información suficiente para prever el futuro; la relación deja de ser un
intercambio instantáneo puesto que surgen objetivos de mediano plazo”145, por lo que el
consentimiento es de formación progresiva.
Para MACNEIL contrato quiere decir relaciones entre gente que ha intercambiado,
está intercambiando o espera intercambiar en el futuro; en otras palabras, los contratos son
relaciones de intercambio146, a diferencia de lo que ocurre con la concepción del contrato
clásico, que se considera como un negocio impersonal, donde las partes, como tales
personas, no han estado relacionadas en el pasado, ni lo estarán en el futuro147.
143
MOSSET ITURRASPE, Jorge, - PIEDECASAS, Miguel A., La Revisión del Contrato, pág. 301, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2008.
144
RAMONDA Margarita, “La rescisión unilateral en los contratos de duración en la perspectiva relacional”, en Revista de Derecho
Comercial del Consumidor y de la Empresa, Diciembre 2011, pág. 159, La Ley, Buenos Aires, 2011.
145
146
NICOLAU, Noemí Lidia, Fundamentos de Derecho Contractual, Tomo I, pág. 14, La Ley, Buenos Aires, 2009.
147
2008.
69
El criterio clásico de considerar el contrato como una relación impersonal ha

derivado en una concepción económica del Derecho, que da pie a la denominada
“inejecución eficaz del contrato”, en la medida que permite incumplir siempre que se
abonen los daños realmente sufridos por la contraparte, excluyendo la posibilidad de una
ejecución forzada o in natura que persiga que el deudor cumpla lo prometido.
En cambio, para la teoría del contrato relacional la concepción de la inejecución
eficiente deja de lado los intereses inmediatos de las partes celebrantes, a la vez que el
apartamiento de la palabra empeñada será tenido en cuenta por la comunidad frente a la
posibilidad de celebrar nuevos contratos148.
Para la teoría de los contratos relacionales de larga duración existe una interacción
personal, quedando indefinidas algunas de las obligaciones, por lo que deben existir
“amplias obligaciones de negociar de buena fe, una predisposición a aceptar la revisión del
contrato, la obligación de mantener el contrato aunque existan pequeños incumplimientos”
y “las obligaciones contractuales son de texturas abiertas que son modificadas por
numerosos hechos que concurren durante su desarrollo”149. En el contrato relacional las
partes son fuertes y personalmente implicadas en la ejecución del contrato, acentuándose el
deber de cooperación150.
Conforme lo puntualiza NICOLAU, “el contrato relacional supone relaciones
complejas entre las diversas partes, en las que los vínculos personales de solidaridad,
confianza y cooperación son determinantes. Se vinculan con sus circunstancias y, en
consecuencia, si ellas varían, las partes están implícitamente obligadas a adaptar el contrato
a la nueva situación”151.
Según MACNEIL la manera de cumplir el contrato, en especial de larga duración,
de satisfacer las obligaciones asumidas, tiene un rol esencial. No se trata de imputar
responsabilidad a los apartamientos de la autonomía de la voluntad, sino de corregir la
relación que nace del acuerdo para fortalecerla y mantenerla.
148
2008.
149
150
2008.
151
NICOLAU, Noemí Lidia, Fundamentos de Derecho Contractual, Tomo I, pág. 15, La Ley, Buenos Aires, 2009.
70
IAN R. MACNEIL expone una teoría general del contrato, válida para todos,
desarrollando las normas comunes152:
1. El rol integral que cada parte debe cumplir: significa colaborar en el logro del resultado
buscado, ajustándose a las reglas del arte, persiguiendo a la vez lo útil y lo justo.
2. La reciprocidad: ambas partes deben lograr lo suyo, el beneficio solo para uno vuelve
injusto el acuerdo.
3. La planificación: el negocio contractual es planificado, organizado; en los relacionales la
planificación es permanente, puesto que la inejecución no acarrea la conclusión del
acuerdo, sino que da pie a la puesta en marcha de criterio de continuación.
4. La realización del consentimiento: En los contratos relacionales las partes se ponen de
acuerdo simplemente sobre el principio de la relación; ése es el aspecto sobresaliente y no
el de las obligaciones emergentes.
5. La flexibilidad: la posibilidad cierta de modificar el contrato en curso de ejecución,
englobando la onerosidad sobreviniente o imprevisión. En un mundo socioeconómico en
constante evolución, las partes tienen necesidad de modificar el contrato a fin de adaptarlo
a circunstancias difícilmente previsibles o bien aquellas que no han podido ser vistas o
descubiertas al momento de la celebración.
6. La solidaridad: la interdependencia entre las personas origina el deseo de cooperar, de
colaborar en la satisfacción de las necesidades, en el logro de los resultados apetecidos.
7. Sanciones aplicables: La norma engloba todas las sanciones: legales, sociales, morales,
religiosas, económicas, etc.
8. Creación y limitación del poder: La norma de poder interviene durante toda la ejecución
del contrato.
9. Las reglas del arte: refiere al tratamiento leal que se deben los contratantes, a la sujeción
de las reglas del arte, a la buena ejecución.
10. Función social del contrato: Para MACNEIL el contexto social en el cual se concluye
el contrato no puede ser ignorado por los juristas, no se limita a las reglas de derecho, sino
que concierne a todas las reglas que un individuo debe respetar: usos, costumbres, reglas de
cortesía, etcétera.
152
2008. NICOLAU, Noemí Lidia, Fundamentos de Derecho Contractual, Tomo I, pág. 15, La Ley, Buenos Aires, 2009.
71
§ 155. El Código Civil y Comercial.- El Código Civil y Comercial ha receptado en forma

expresa la teoría del contrato relacional en el caso de los contratos de larga duración, en un
artículo ubicado en el Capítulo referido al “Objeto de los contratos”.
El art. 1011 preceptúa: “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme a un deber de colaboración, respetando
la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración
total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de negociar
de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
Habla de los contratos de “larga duración”.

El tiempo es esencial, por lo que debe extenderse lo suficiente, para que las partes alcancen
los efectos o satisfagan las necesidades que las llevó a contratar.
Establece normativamente el deber de colaboración entre las partes, para obtener el logro
de los resultados perseguidos a lo largo del tiempo.
Antes de extinguir el contrato, la parte que decide ponerle fin, debe dar a la otra la
oportunidad de negociar de buena fe, sin que pueda incurrir en abuso de derecho.
La norma proyectada posibilitaría, que si una de las partes decide rescindir el contrato sin
darle a la otra la oportunidad de negociar, esta última pueda acudir al juez para que éste fije
el plazo para llevar a cabo dicha negociación, que la otra no quiso hacer. Por esta vía, al
menos, la relación se prologará por el referido plazo adicional, y en caso de persistir en la
negativa, ello implicará un incumplimiento contractual del que desiste, que se traducirá en
consecuencias indemnizatorias a favor de la otra parte.
B) LOS CONTRATOS CONEXOS
§ 156. Caracterización. — Normalmente para alcanzar el fin económico perseguido

por las partes resulta suficiente la realización de un solo contrato; por ejemplo, para
adquirir una cosa basta con la compra de ella.
72
Pero en la contratación masificada, propia del derecho actual, a veces es precisa la

realización de una pluralidad de contratos conexos entre sí para lograr el fin perseguido.
Así, para la adquisición de un inmueble el comprador puede necesitar recurrir a un
préstamo hipotecario por intermedio de una institución financiera, mediante la constitución
de una hipoteca sobre el inmueble que se pretende adquirir, para lo cual se necesita la
realización de tres contratos autónomos entre sí: la compraventa celebrada entre el
comprador y el vendedor, un contrato de mutuo y un contrato de hipoteca en garantía,
celebrados con el banco que realiza el préstamo. En tal caso, si el mutuo no se llegara a
realizar por cualquier motivo, esa falta de realización de mutuo, conlleva a que tampoco se
celebre la compraventa del inmueble.
Los contratos conexos son una pluralidad de contratos, celebrados en forma simultánea
o sucesiva, que si bien son autónomos, se encuentran vinculados entre sí en razón de que
responden a una misma operación económica, por lo que persiguen un objeto común.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) se expresó que
“habrá contratos conexos cuando, para la realización de un negocio único, se celebran entre
las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados
entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede
verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, o en las
bases del negocio”.
El Código Civil y Comercial define, en el art. 1073, a los contratos conexos en estos
términos: “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados
entre sí por una finalidad común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha
sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser
establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme
con lo que se dispone en el art. 1074”.
A su vez, el art. 1074 preceptúa: “Los contratos conexos deben ser interpretados los
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido”.
Es decir que se trata de una pluralidad de contratos autónomos, celebrados entre las
mismas o distintas partes, constituyen un negocio único, y vinculados por una finalidad
supracontractual.
§ 157. Contrato único y pluralidad de contratos. — Debe distinguirse entre contrato

único con pluralidad de prestaciones y pluralidad de contratos económicamente
conexos. Los contratos conexos suponen la existencia de una pluralidad de contratos, y no
de un solo contrato con prestaciones múltiples.
También se distingue del contrato plurilateral, por cuanto en éste pueden intervenir una
pluralidad eventual de partes, cuyas múltiples prestaciones persiguen un fin asociativo o
común, pero que constituye un contrato único. En cambio, en la conexidad contractual “el
interés asociativo se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos
en un sistema”; la vinculación entre las distintas partes de los diversos contratos está dada
por una causa, no jurídica, sino económica, manteniéndose la existencia de vínculos
individuales relacionados por un interés supracontractual153.
153 ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL, ejemplar del 8/11/2000; LORENZETTI, Ricardo L.,
Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad , en “Rev. de Derecho Privado y Comunitario”, nº 17,
p. 221.
73
§ 158. Nexo entre los diversos contratos. — Conforme se ha expresado154 la conexión

o ligamen entre los negocios puede ser necesaria o por voluntad de las partes.
§ 159. La conexión necesaria. — Se da en los siguientes casos: a) La incidencia de

uno de los contratos en el nacimiento o en el contenido del otro, lo que acontece con la
relación que media entre un contrato preliminar y el contrato previsto, de donde surge que
si el primero es nulo el segundo será ineficaz y si el último no se realiza implicará la
frustración del cumplimiento de aquel.
b) La incidencia de uno de los contratos en la modificación o extinción del otro, a
través de contratos modificatorios o negocios extintivos (novación, distracto, etc.).
c) De la función que le cabe a uno respecto del otro, como son los contratos accesorios
de garantía, en donde la conexión se manifiesta en la aplicación del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
d) Negocios derivados o subcontratos con respecto a un contrato padre, como la
sublocación o el submandato, en donde hay un ligamen funcional unilateral, ya que el nexo
resulta de que en la celebración del contrato derivado se constituye un nuevo derecho, pero
con los eventuales vicios del derecho padre, la invalidez o ineficacia del negocio principal
se proyecta al derivado, etcétera.
§ 160. La vinculación por voluntad de las partes. — De conformidad a lo establecido

en el art. 1073, la finalidad común puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o
derivada de la interpretación, lo que implica que los contratos conexos se interpretan los
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido.
El nexo entre los distintos contratos está dado por la existencia de una causa fin en su
concepción objetiva-subjetiva. La causa así entendida es “la posibilidad de que un
determinado negocio, además de cumplir con su finalidad (objetiva) inmediata, se integre
con una finalidad (subjetiva) concreta y específica, consistente en el carácter determinante
que otro negocio adquiere para su celebración (. . .) Uno de los negocios (o ambos
recíprocamente) debe haber sido determinante para la celebración del otro y, la finalidad
que determinó la celebración del otro negocio, debe haber sido común para ambas partes, es
decir, exteriorizada y como tal, conocida por la otra parte”.
Asimismo la conexidad no requiere identidad de partes, las que intervengan en los

distintos contratos155.
Conforme lo puntualiza MOSSET ITURRASPE, la conexidad contractual implica que una
misma persona actúa como parte en ambos contratos o como parte en uno y como tercero
en el otro, ejerciendo una posición dominante en la conexidad; o bien, no obstante la
pluralidad contractual, se busca un negocio único fraccionado jurídicamente; o hay de por
154 TOBÍAS, José W., y DE LORENZO, Federico, Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocial), LL, t. 1996-D, p. 1042.
155
TOBÍAS, José W., Los contratos conexos y el crédito al consumo, LL, t. 1999-D, p. 993.
74
medio todo un grupo de consumidores, clientes o pacientes conectados en un plan, u

organización formando una red o cadena156.
§ 161. Relevancia jurídica. — El art. 1075 preceptúa: “Según las circunstancias,

probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de las obligaciones ajenas a su
contrato”. Además se dispone: “Atendiendo al principio de conservación, la misma regla
se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común”.
Las vicisitudes de uno de los contratos relativas a la invalidez, resolución, rescisión,

incumplimiento, tienen efectos propagatorios con relación al otro contrato que le resulta
conexo. Asimismo en materia de responsabilidad se concede una acción directa a las partes
de uno de los contratos con relación a las partes del otro contrato conexo.
Para la lesión, la desproporción de las prestaciones se valora teniendo en cuenta la
posición patrimonial de las partes emergente de la celebración de todos los negocios
conexados; la resolución por incumplimiento o por excesiva onerosidad sobreviniente debe
hacerse de una manera unitaria; la excepción de incumplimiento puede ser opuesta por una
de las partes cuando la incumplidora es parte del otro negocio conexo, incluso “frente a la
inejecución de obligaciones ajenas a su contrato”; la invalidez de uno de los negocios causa
la nulidad del otro celebrado en forma contemporánea a aquel157.
Si la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica
común, se determina la extinción del contrato conexo, por ejemplo si el préstamo era para
pagar el precio de compra de un inmueble y el préstamo no se otorga, se produce la
frustración de la finalidad del contrato de compraventa, que conlleva a su extinción. Resulta
de aplicación lo normado en el art. 1090.
Desde que las vicisitudes de uno de los contratos puede ser opuesta por las partes de
uno de los contratos a las partes del otro contrato conexo, que son terceros con relación al
primer contrato, se afecta el principio de la relatividad de los contratos por tratarse de una
sola operación económica.
Para oponer las vicisitudes de un contrato con relación a las partes del otro contrato, la
parte interesada tiene la carga previa de acreditar la existencia de la conexidad contractual,
que los contratos están vinculados por una causa o “finalidad económica común”.
§ 162. Diversos supuestos de conexidad contractual. — a) TARJETAS DE CRÉDITO. Si

el emisor no paga al comerciante, éste puede cobrarle al consumidor de los bienes o
servicios; aunque la ley 25065 preceptúa que “si el titular hubiera abonado sus cargos al
emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio aun cuando el
emisor no abonara al proveedor” (art. 45).
Se ha señalado que si el comerciante incumple frente al consumidor o usuario o lo hace
con vicios o defectos graves, éste puede oponer al emisor de la tarjeta la excepción de
156 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 52.
157 TOBÍAS, José W., Los contratos conexos . . ., artículo citado.
75
incumplimiento contractual158. Al respecto la LTC, en su art. 43, prescribe: “El emisor es

ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las
prestaciones convenidas salvo que el emisor promoviere los productos o al proveedor, pues
garantiza con ello la calidad del producto o del servicio”. Vale decir que en el caso de
promover los productos o servicios es responsable de las consecuencias del incumplimiento
o mal cumplimiento del proveedor al titular, y éste en ese supuesto puede oponer las
excepciones de incumplimiento.
b) CONTRATOS DE TURISMO. El contrato de turismo agrupa a un conjunto de empresas

con una finalidad común, alcanzar un resultado consistente en la realización del viaje
prometido al cliente. Se trata “de un grupo de empresas y de contratos, desde que todos
tienen que ver con el negocio único”159. Los contratos de viaje que se organizan como
“paquete turístico” que incluyen traslados, hotelería, excursiones, etc. Interviene la empresa
organizadora del viaje, con intervención de mayoristas y minoristas, a la que se agregan la
empresa que se ocupa del transporte, la hotelera, la que organiza las excursiones y
espectáculos agregados, etc. Si el cliente, viajero, turista o consumidor, sufre un daño
(p. ej., con la comida del hotel, o un siniestro en el viaje) o un incumplimiento contractual
(los servicios no eran los que se habían ofrecido) puede surgir una responsabilidad in
solidum o indistinta con relación a las distintas empresas intervinientes.
c) MEDICINA PREPAGA. Es el contrato celebrado entre una empresa organizadora que se

obliga a prestar servicios médicos a la otra parte, paciente o beneficiario, mediante el pago
de un precio en dinero pagadero en forma periódica, siendo los servicios médicos prestados
por la misma empresa con médicos propios o por terceros, sanatorios o médicos.
Se advierte que una es la relación que media entre la empresa y sus propios médicos o
terceros con los cuales contrata, otra es la relación entre la empresa y el adherente, y otra la
relación entre el paciente y el profesional o clínica que presta el servicio médico con quien
aquel no ha contratado.
En caso de incumplimiento de la empresa médica prepaga surge una responsabilidad
contractual, y en caso de mala praxis médica del profesional que prestó la asistencia
también existirá responsabilidad del prestador del servicio frente al paciente, aun cuando no
medie un contrato entre ambos, en virtud de la conexidad contractual existente entre su
contrato con la prepaga y con el contrato que vincula a ésta con el profesional.
d) CRÉDITO AL CONSUMO. Pueden darse dos modalidades de la operatoria, ya sea que el

vendedor otorgue el crédito al consumidor o que el crédito sea realizado por un tercero o
entidad financiera.
En la negociación inmobiliaria pueden intervenir el que financia la operación, que
puede ser o no el promotor, el vendedor que es, por lo común, una persona distinta y el
constructor, más allá del proyectista y del director de la obra160.
158 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos, ob. cit., p. 155; TOBÍAS, José W., Los contratos
conexos . . ., artículo citado.
159 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos, ob. cit., p. 164.
160 Ibídem, p. 200.
76
Cuando la enajenación se efectúa condicionada a un crédito inmobiliario, se configura

una interdependencia entre el otorgamiento del crédito y el contrato de compraventa del
inmueble. De allí que si en el contrato de compraventa se hace constar que el precio se paga
con un crédito está sujeto a la condición resolutoria de que el préstamo fuera concedido, y a
la inversa, el préstamo también está sometido a la condición resolutoria de que se concluya
el contrato inmobiliario. Aun cuando la situación no esté regulada en la ley en nuestro país,
a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, la solución se impone atento a la
explícita conexidad contractual entre la compraventa y el mutuo.
Otro supuesto de aplicación de la conexidad contractual se da en la responsabilidad por

obra en ruina o impropia para su destino, que se extiende en forma indistinta al constructor,
proyectista, director de obra y también al promotor o financiador, es decir “a toda persona
que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual” (art. 1274).
e) TRANSPORTE COMBINADO O MULTIMODAL. El transporte combinado o multimodal es

el que se realiza utilizando como mínimo dos modos diferentes de porteo por medio de un
solo operador (art. 2º, ley 24921).
Conforme señala MOSSET ITURRASPE161, el expedidor de la mercadería contrata con un
solo operador y éste a su vez lo hace con distintos transportistas o porteadores, o bien con
quienes han de efectuar los servicios de recolección, almacenaje, manipulación,
consolidación, entrega, etc. Todos los que han intervenido en el transporte, el operador y
aquellos con quienes éste ha contratado son responsables frente al expedidor por los daños
que sufra la mercadería.
f) HIPERCENTROS DE CONSUMO. LORENZETTI se refiere al caso de un consumidor que

concurre a un centro comercial y realiza una compra, pero el auto que tenía estacionado se
lo rayan; vale decir que ha habido dos contratos, compraventa y depósito del
automóvil. Las aseguradoras accionan contra el centro comercial, se resuelve en un caso
favorablemente y, en el otro, la demanda se rechaza. El argumento de la empresa era que el
consumidor celebró una compraventa con otra empresa distinta del organizador, y que
además no cobra el estacionamiento, por lo que el usuario debe saber que no hay seguridad
garantizada, ni responsabilidad. En el otro caso se dijo que es una empresa común, que el
estacionamiento forma parte de la oferta, creando una expectativa por la que el empresario
debe responder, ya que debía haber adoptado medidas de seguridad, incurriendo en un
incumplimiento atento a que el art. 7º de la ley 24240 habla de la obligatoriedad de la oferta
hecha a través de la publicidad162.
g) LEASING: Con relación al leasing financiero, el art. 1232, primer párrafo, establece
que “…el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El
tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que
161Ibídem, p. 209.
162 LORENZETTI, Ricardo L., “Tipicidad y atipicidad contractual”, en VALLESPINOS, Carlos G. (dir.),
Contratos, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 72.
77
emergen del contrato de compraventa…”. Vale decir, que el tomador tiene acción directa
contra el que vendió el bien al dador.
C) EL SUBCONTRATO
§ 163. Contrato y subcontrato. — Los subcontratos son los contratos que derivan de
otro, que puede denominarse contrato padre, teniendo el contrato derivado, o contrato hijo,
idéntico contenido a aquel.
Con el subcontrato se da vida a una posición jurídica del mismo tipo a la del contrato
padre, pero sin que el contratante pierda su titularidad.
El art. 1069 establece: “El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una posición contractual derivada de la de
que aquél tiene en el contrato principal”. Asimismo, “en los contratos con prestaciones
pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de
obligaciones que requieren prestaciones personales” (art. 1070).
Se configura el subcontrato cuando el mandatario sustituye el mandato en un
submandatario (art. 1327) o cuando el locatario celebra una sublocación con un tercero
(art. 1214).
Adviértase que el mandatario que sustituye el mandato continúa obligado frente al
mandante, y el locatario sublocador también sigue ligado al locador, por lo que no pierden
la titularidad en la posición contractual, aun cuando se le ha agregado un tercero.
El interés práctico del subcontrato se presenta cuando la ley confiere acciones directas,
no solo subrogatorias, entre el causa-dante del contrato-base y el causa-habiente del
subcontrato. Así, tiene acción directa el sublocatario contra el locador y el locador
originario contra el sublocatario (art. 1216); el mandante contra el sustituto y éste contra el
mandante (art. 1327)86.
El art. 1071 preceptúa: “El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes del
subcontrato, contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden al
subcontratante, contra la parte del contrato principal, en la extensión en que esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas
acciones directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738”.
A su vez, “la parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el
subcontratante las acciones emergentes del contrato principal. Dispone también de las que
corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e
interés propio” (art. 1072).
Se distingue el subcontrato de la cesión del contrato (art.1636), en que en la cesión del
contrato hay un solo contrato, donde el cedente sale de la relación contractual y en su lugar
se incorpora el cesionario; mientras que en el subcontrato, al contrato originario (contrato
base o contrato madre) se agrega un segundo contrato, pactado entre el causa-habiente del
contrato base con el subcontratante (contrato derivado).
78
D)CONTRATACIÓN INFORMÁTICA
Y “ON LINE”
§ 164. Contratos informáticos. — Son contratos informáticos aquellos que tienen por
objeto bienes y servicios informáticos. Pueden consistir en venta, locación de obra o de
servicios y de licencia163.
El objeto de los contratos informáticos es múltiple: estudios y análisis por parte del
proveedor de los problemas de automatización, el suministro de equipos y de software, la
adaptación de un software a las necesidades individuales del usuario, desarrollo de
programas, mantenimiento de sistemas, etcétera.
Se distinguen: a) el hardware (hard significa “duro”), que está constituido por el
equipo informático: son sus componentes materiales o físicos, el procesador, teclado,
monitor, impresora, etc.; y, b) el software (soft significa “blando”): es el soporte inmaterial,
como son los programas que permiten el funcionamiento.
La contratación de bienes informáticos se refiere a aquellos negocios jurídicos que
versan sobre elementos que conforman el sistema en cuanto al hardware, ya sea la unidad
central del proceso o sus periféricos y todos los equipos que tienen una relación directa de
uso con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del elemento
informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, datos,
procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su
conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático, software. Por su parte, la
contratación de servicios informáticos se relaciona con todos los negocios que tienen por
objeto servir de apoyo y complemento a la actividad en sí en una relación de afinidad
directa con ella 164.
Señala CORREA que los contratos informáticos pueden ser clasificados del siguiente
modo165:
1) Contrato de venta (de equipo informático, de programas).
2) Contrato de leasing (la entidad financiera, que compra al fabricante el material
informático, lo alquila al usuario, con opción de compra).
3) Contrato de locación (de equipo, de programas).
4) Contrato de horas máquina (se cede el uso de la máquina por una cantidad
determinada de horas-máquina).
5) Contrato de mantenimiento.
6) Contrato de prestaciones intelectuales (estudios previos, pliego de condiciones, la
formación del personal, el contrato llave en mano).
7) Contrato de prestación de servicios.
§ 165. Contratación electrónica. — a) Debe distinguirse el contrato informático, cuyo

objeto está referido al hardware y al software o a la prestación de servicios informáticos, de
los contratos que se concluyen utilizando medios informáticos.
163 CORREA, Carlos M., Derecho informático, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 152.
164
Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Reus, Madrid,
2005, p.64.
165 Ibídem, p. 154.
79
b) En este siglo XXI son comunes los contratos que se celebran utilizando como
instrumento de realización, las computadoras o teléfono móvil que permiten acceder a las
redes electrónicas.
Se emplean los medios informáticos por vía Internet, ya sea por la World Wide Web o
por correo electrónico, para adquirir un pasaje de avión o de ómnibus, para comprar
mercaderías en un hipermercado, adquirir en subastas on line, comprar libros, turismo,
etc. También para la adquisición de bienes inmateriales que se utilizan en la misma red,
como comprar música, películas, programas de computación, etcétera.
Los contratos electrónicos se perfeccionan mediante un intercambio electrónico de
datos de ordenador a ordenador, aunque en un sentido más amplio deben incluirse los
celebrados por otros medios electrónicos, como el fax, télex, teléfono166.
c) El contrato celebrado por vía electrónica no se distingue de cualquier otro contrato,
excepto por el medio empleado para su celebración, si concurren el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez167.
d) En principio, cualquier contrato puede ser celebrado por medios electrónicos, y se
rigen por el derecho común168. En caso de tratarse de un contrato entre una empresa y un
consumidor, resultan de aplicación las normas protectoras de los consumidores y usuarios.
e) La contratación electrónica se refiere a aquella que se realiza de forma no presencial
mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene su incidencia sobre
la manifestación o formación de la voluntad, o bien sobre la ejecución o interpetación
futura del contrato.
El contrato electrónico se define como aquél “en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones”169.
El art. 33 de la ley 24240 establece que contratación electrónica es aquella en que la
propuesta se efectúa por medio electrónico y cuya respuesta se realiza por iguales medios.
f) Se trata de un contrato celebrado a distancia (art. 1105 CCCN), porque “la difusión
de la oferta se realiza mediante una técnica de comunicación a distancia empleada por
ambas partes. Por ende, la presencia física del oferente o preofesional y el consumidor no
se producirá en ningún momento, lo que determina que a veces el consumidor actúe
irreflexivamente en la contratación”170.
166 MÁRQUEZ, José F., y MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La formación del consentimiento en la contratación
electrónica, LL, diario del 12/10/04.
167
VEGA VEGA, José Antonio, Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Reus, Madrid,
2005, p. 65, señala que “nos encontramos ante una nueva forma de contratación posibilitada por un nuevo
soporte y medio de transmisión de voluntades negociales, pero no ante una nueva categoría científica con
significaciópn jurídica”.
168
2005, p. 76, expresa que “cuando se trate de relaciones entre consumidores o entre empresarios, actuando las
partes en igualdad de condiciones, se aplicará la normativa común”.
169
Cfr. VEGA VEGA, José Antonio, Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Reus, Madrid,
2005, p. 65, mencionando el anexo de definiciones, apartado h) de la LSSICE (Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Ley 34/2002 España).
170
2005, p. 72. Ver lo que decimos en § §
80
g) El contrato electrónico, al no tener un soporte físico como el papel, tiene su propio

formalismo que se establece en el art. 1106 CCCN, que permite sustituir el escrito por un
soporte electrónico.
Existe una equivalencia funcional, dado que se equipara el soporte electrónico con la
escritura, porque la declaración de voluntad se emite mediante un mensaje de datos con
variedad de configuraciones.
Mientras el concepto de instrumento se refiere al escrito, el concepto de documento es
más amplio porque abarca, además del escrito, a las cintas de video o audio, películas
fotográficas, discos magnéticos u ópticos, y ahora “surge un nuevo documento, el
documento electrónico, que puede definirse como aquél que ha sido elaborado por medios
electrónicos y que solo puede ser leído con la ayuda de ciertos medios que hagan
perceptibles las señales digitales. Estamos, pues, en presencia de una nueva forma
documental que tiene su total equiparación con el documento tradicional, y que así ha sido
reconocido legalmente”171.
En cambio, los contratos que deben celebrarse por escritura pública no pueden ser
concluidos por vía electrónica172, aunque sí el preliminar cuando éste sea permitido.
h) La prueba del contrato celebrado por vía electrónica se rige por los principios
generales y por lo establecido en la ley de firma digital. En defecto de firma digital o de
firma electrónica, el soporte electrónico constituye un principio de prueba por escrito que
autoriza a acudir a todos los medios de prueba, lo mismo ocurre, cuando ha existido un
principio de ejecución del contrato173. También se encuentran equiparados al instrumento
particular no firmado los registros de palabra y de información “cualquiera sea el medio
empleado” (art. 287 CCCN).
i) Como en cualquier contrato, en los contratos celebrados por medios electrónicos el

consentimiento contractual requiere de oferta y aceptación, que se expresan a través de los
medios informáticos interconectados.
j) El proveedor que se vale de técnica de comunicación electrónica tiene un deber de
información hacia el consumidor, porque debe informar “además del contenido mínimo del
contrato y la facultad de recovar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y para tener
abiertamente claro quién asume esos riesgos”.
k) Si el sitio web contiene una propuesta completa es una oferta al público, que puede
ser aceptada por el usuario; en caso contrario, es una invitación a ofertar, siendo el usuario
quien formula la oferta, sujeta a la aceptación del proveedor.
171
2005, p. 119.
172
2005, p. 120, dice que la “equivalencia funcional no es por el momento total y absoluta, pues cuando la ley
determine la necesidad de que un contrato se colme con una forma especial o ad solemnitatem, no será válida
la electrónica hasta que los avances tecnológicos y la legalidad vigente vayan equiparando en todos los
ámbitos ambas clases de documentos”.
173
2005, p. 122, expresa que la exigencia formal del soporte electrónico “no es tanto para determianr la validez
del ocntrato (forma ad solemnitatem) cuanto para acreditar la existencia del contrato (ad probationem)”.
81
l) En caso de que las partes se encuentren en comunicación instantánea, si no hay una

aceptación inmediata de la oferta, ésta se juzga rechazada. Cuando no hay una
comunicación instantánea, la duración de la oferta es por el tiempo que fije el oferente, o
durante todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios del servicio.
Al respecto, el art. 1108 CCCN dispone: “Las ofertas de contratación por medios
electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en
su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente
debe confirmar por vía electróncia y sin demora la llegada de la aceptación”
ll) La aceptación en el ámbito del contrato electrónico ha de producirse por medios
electrónicos, lo que determina una especialidad en cuanto a la forma de perfección, que
exige una expresa declaración de voluntad174.
m) Cuando las partes se encuentran en jurisdicciones distintas, el contrato on line es
entre ausentes. Es entre presentes y “el contrato se celebra de forma instantánea cuando se
utiliza la videoconferencia o el chat de internet”175.
n) En cuanto al momento de la conclusión del contrato celebrado por vía electrónica,
dentro del país, por aplicación de los principios generales, se entiende perfeccionado
cuando la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta
(art.980).
ñ) Si la contratación electrónica se celebra entre partes que se encuentran en distintos
países, corresponde aplicar los convenios internacionales, como por ejemplo, en su caso, la
Convención de Viena, según la cual el contrato se perfecciona con la recepción de la
aceptación. Por cierto que “hay que deducir que la inmediatez del correo electrónico
permite afirmar que una vez manifestada la aceptación se entrega o la recibe el
destinatario”176.
o) Con relación al lugar de cumplimiento y jurisdicción competente, el art. 1109
dispone: “En los contratos celebrados fuera de los estbalecimientos comerciales, a
distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar
fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga
de jurisdicción se tiene por no escrita”.
p) También establece que en esas contrataciones el consumidor tiene derecho a revocar
la aceptación durante el plazo de diez días corridos contados a partir de la fecha en que se
entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada (art. 34), y dispone que quedan
prohibidas las propuestas y envíos no autorizados (art. 35).
174
2005, p. 220. Dice este autor que “en el ámbito del comercio electrónico ha de realizarse bien mediante un
clic de aceptación, en cuyo caso se transmite esta aceptación mediante comandos informáticos o bien
mediante formas más extensas como es un correo electrónico, con la indicación legal de que no es necesario
para la celebración del contrato electrónico el previo acuerdo de las partes para la utilización de los medios
electrónicos (art. 23.2 LSSICE)”.
175
2005, p. 227.
176
2005, p. 229, nota 56.
82
El CCCN regula el derecho de revocación de la aceptación en los contratos celebrados

fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, como acontece en la contratación
electrónica, en los arts. 1110 a 1116. Ver el análisis respectivo en § §
§ 166. La firma digital. — La ley 25506 ha creado una nueva categoría de

instrumentos privados, los documentos digitales firmados digitalmente. El art. 3º dice:
“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esta exigencia también queda satisfecha
por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la
obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. Esta previsión supera la
valla que presentaba el art. 1012 del Código Civil derogado177, y que actualmente no existe,
dado que el art. 288, segundo párrafo, del CCCN, preceptúa que “en los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e integridad del
isntrumento”.
Hay casos en que la firma digital no puede ser utilizada. El art. 4º dispone:
“Exclusiones. Las disposiciones de esta ley no son aplicables: a) A las disposiciones por
causas de muerte; b) A los actos jurídicos del derecho de familia; c) A los actos perso-
nalísimos en general; d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o
formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como
consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes”.
Conforme se ha expresado, la firma digital “es un método criptográfico, resultado de
aplicar cierto algoritmo matemático –llamado ‘función hasch’, que genera una ‘huella
digital’ que cambia con cada fichero o mensaje– y seguidamente a su resultado se aplica el
algoritmo de firma, que está formado por una clave privada compuesta por números y
letras, dando lugar a la firma electrónica (digital) que es un instrumento que permite
garantizar con total seguridad la identidad del firmante y la integridad del texto o mensaje
enviado.
”El funcionamiento de la firma electrónica (digital), es a grandes rasgos, el siguiente;
para poder usarla es preciso que previamente, el que pretende utilizarla, haya obtenido un
certificado digital que emite una entidad certificadora. La firma se integra por números con
una relación matemática entre ellos, parte de esos números integran la clave privada, que
cada persona forma a su voluntad libremente a partir de un navegador de Internet, mientras
que la clave pública es el certificado digital que emite la entidad certificadora;
materialmente la clave privada se incorpora a una tarjeta criptográfica –semejante a las
tarjetas de crédito– o al disco duro de un ordenador; por el contrario la clave pública se
distribuye junto con el mensaje firmado, documento o fichero. Cuando, por ejemplo realizo
un contrato por este medio electrónico y firmo mi aceptación con una firma electrónica
(digital), el receptor de mi declaración de voluntad debe aplicar la clave pública para poder
descifrar mi clave privada, el resultado será una huella que debe coincidir con la huella del
mensaje con lo que se garantiza que éste no ha sido modificado y que procede del titular de
177 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, actualizado por Patricio Raffo Benegas, 20ª ed.,
LexisNexis (Abeledo-Perrot), Buenos Aires, 2003, “Parte General”, t. II, p. 371.
83
la firma; si no se produce esa coincidencia es que la declaración ha sido alterada y no hay

contrato”178.
La ley distingue entre firma digital y firma electrónica, con diferencias con relación a
la eficacia probatoria. El art. 2º preceptúa: “Se entiende por firma digital al resultado de
aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma
digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del
documento digital posterior a su firma”.
El art. 5º establece: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos
electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos,
utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los
requisitos legales para ser considerado firma digital. En caso de ser desconocida la firma
electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.
La firma digital tiene la misma eficacia total que le corresponde a la firma
manuscrita. De allí que crea la presunción de que pertenece a su titular, y autoriza a
presumir que el contenido del documento digital es verdadero y que no ha sido alterado. Al
respecto, el art. 7º dispone: “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”.
El artículo 8º establece: “Si el resultado de un procedimiento de verificación de una
firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en
contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su
firma”. Asimismo el art. 10 ordena que “cuando un documento digital sea enviado en
forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se
presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente”.
En cambio, la firma electrónica carece de esta presunción, puesto que “en caso de ser
desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”
(art. 5º).
Para la ley 25506, “se entiende por documento digital a la representación digital de
actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento
o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura” (art. 6º).
Los documentos digitales pueden ser reproducidos, y las reproducciones tienen el
mismo valor probatorio que el documento digital firmado digitalmente. El art. 11 prescribe:
“Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital
firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro
soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor
probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación”.
Con relación a los requisitos de validez de la firma digital, el art. 9º establece: “Una
firma digital es válida si cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el
período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente
verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho
certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho
178 SERRANO ALONSO, Eduardo, y SERRANO GÓMEZ, Eduardo, Manual de derecho de obligaciones y
contratos, Edisofer, Madrid, 2008, p. 99.
84
certificado haya sido emitido o reconocido, según el art. 16 [debe decir art. 17] de la
presente, por un certificador licenciado”.
Para el funcionamiento del sistema se requiere de la actuación de un “certificador
licenciado”. Según el art. 17, “se entiende por certificador licenciado a toda persona de
existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados,
presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello,
otorgada por el ente licenciante”.
A su vez dice el art. 13: “Se entiende por certificado digital al documento digital
firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a
su titular”.
En cuanto a los requisitos de validez de los certificados digitales, el art. 14 establece:
“Los certificados digitales para ser válidos deben: a) ser emitidos por un licenciado del
ente licenciante; b) responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente,
fijados por la autoridad de aplicación, y contener, como mínimo, los datos que permitan:
1. Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió,
indicando su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; 2. Ser
susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; 3. Diferenciar claramente
la información verificada de la no verificada incluidas en el certificado; 4. Contemplar la
información necesaria para la verificación de la firma; 5. Identificar la política de
certificación bajo la cual fue emitido”.
Los documentos digitales cuentan con fecha cierta, al disponer el art. 12 que, con
relación a los procedimientos para conservar documentos, registros o datos, se exige que
“permitan determinar fehacientemente el origen, fecha y hora de su generación, envío y/o
recepción”.
85
86

Derecho de Los Contratos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho de Los Contratos

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho de Los Contratos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

§ 192. Concepto. — La palabra “consentimiento” etimológicamente proviene de la voz

§ 193. Naturaleza del consentimiento contractual. — La significación de la palabra

§ 195. Manifestación de la voluntad. — La voluntad debe exteriorizarse, manifestarse por

§ 196. Manifestaciones formales o no formales. — La regla es la libertad en la elección de

de derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. IV, vol. I, p. 103.

a) CRITERIO OBJETIVO. El criterio objetivo considera que la declaración es expresa cuando

b) CRITERIO SUBJETIVO. Según el criterio subjetivo la declaración es expresa cuando hace

c) COMPORTAMIENTOS DECLARATIVOS Y NO DECLARATIVOS. Algunos autores prefieren hablar

d) CRITERIO INTERMEDIO. Un criterio intermedio, sustentado por LÓPEZ DE ZAVALÍA11,

10 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 164.

MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina general . . ., ob. cit., p. 129.

lleva a la boca sin hablar nada, celebra tácitamente un contrato de compraventa; su

e) EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. El Código Civil y Comercial en el art. 262 preceptúa

§ 198. Declaraciones presuntas. — A las declaraciones presuntas algunas veces se las

14 SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., p. 56.

§ 199. El silencio. — La voluntad puede manifestarse a través de hechos positivos o

16 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, ob. cit., t. I, vol. II, p. 166.

La regla es que el silencio no equivale conformidad al acto o a la interrogación; en principio

a) DEBER DE EXPEDIRSE POR LA LEY. Si se opone a alguien un instrumento firmado, el

b) DEBER DE EXPEDIRSE POR VOLUNTAD DE LAS PARTES. Cuando las partes de

d) DEBER DE EXPEDIRSE A CAUSA DE UNA RELACIÓN ENTRE EL SILENCIO ACTUAL Y LAS

a) TEORÍA DE LA VOLUNTAD. Para esta teoría lo relevante es la voluntad interna, el querer

b) TEORÍA DE LA DECLARACIÓN. Considera que lo que prevalece es la declaración de la

c) TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD. Considera que no siempre que la voluntad real no

d) TEORÍA DE LA CONFIANZA. En principio la declaración prevalece sobre la voluntad interna

e) SISTEMA DE NUESTRO DERECHO. El Código de Vélez adoptó el criterio de la teoría de la

B) FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

§ 201. Introducción. — El contrato se perfecciona cuando coinciden la oferta y la

§ 202. Tratativas previas. — En la fase previa de formación del contrato, anterior a la

§ 203. Invitación a ofertar. — La invitación a ofertar (invitatio ad offerendum), o a

§ 204. Proposición a persona indeterminada. — Cuando la proposición está dirigida a

25 MÉLICH-ORSINI, José, Doctrina . . ., ob. cit., p. 148.

§ 206. La minuta y los acuerdos parciales. — La minuta es un borrador en el cual las

En el derecho alemán se elaboró la teoría de la Punktation (puntuación, puntualización o

27 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos . . ., ob. cit., t. I, p. 291.

§ 208. Concepto. — La oferta es la declaración de voluntad o manifestación que una de las

La oferta representa la primera declaración de voluntad de contratar efectiva y seria, y no

a) COMPLETIVIDAD O AUTOSUFICIENCIA. Para que una declaración de voluntad valga como

También es posible que en la oferta se determine de antemano que el ofertante está de

En el ámbito de los contratos de consumo, la ley puede establecer de manera expresa

d) DETERMINACIÓN O INDETERMINACIÓN DEL DESTINATARIO. El art. 972 dispone que “la

§ 210. Propuesta conjunta. — Es posible que el consentimiento contractual sea formulado

§ 212. Duración de la oferta. — No siempre el destinatario de una oferta toma su decisión

a) OFERTA FORMULADA VERBALMENTE O POR UN MEDIO DE COMUNICACIÓN INSTANTÁNEA. El

b) OFERTA FORMULADA POR MEDIO DE UN MENSAJERO. Como en el caso anterior no se

Contratos, “Parte General”, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 196.

c) OFERTA FORMULADA POR CORRESPONDENCIA. La oferta que se formula por

d) EL RECHAZO O LA CONTRAOFERTA. La oferta se extingue también cuando es expresamente

e) EL VENCIMIENTO DEL PLAZO. El propio oferente puede establecer expresamente un

f) REVOCACIÓN O CADUCIDAD. Antes de la aceptación, la oferta puede ser revocada o puede

§ 214. RETIRADA Y REVOCACIÓN DE LA OFERTA. — La regla es que la oferta tiene fuerza

El régimen actual ha seguido la tendencia moderna en cuya virtud la oferta es irrevocable,

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, se distingue

general de los contratos comerciales”, p. 65.

El ofertante puede arrepentirse de la oferta que ha formulado, porque desea cambiar su

a) MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL OFERTANTE. La oferta caduca si el ofertante