Art.

1351:El contrato es el acuerdo de dos o más partes para ***LADO INTERNO: Al momento de celebrar el contrato existen
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dos voluntades internas, las cuales pueden haber sido
patrimonial. originariamente distintas entre sí, aunque no han tenido
***En el caso del C. Civil peruano de 1984, el peligro que advierte necesariamente que serlo. Consecuentemente, llegado ese
Juan Ramón Capella no ha existido, pues en su elaboración y momento las voluntades internas de las partes, con relación al
redacción solo han intervenido dos Comisiones (la Reformadora y contrato, tienen que ser coincidentes, porque el contenido de la
la Revisora), integradas ambas por hombres de Derecho, con el oferta debe ser el mismo de la aceptación para que haya un
agregado que tanto el 1er Proyecto como el 2do Proyecto fueron acuerdo. Esas dos voluntades quieren consentir, desear la misma
previamente sometidos a la revisión de expertos en redacción y cosa, y si no lo logran, no habrá contrato. En estas condiciones,
semántica. Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya cuando se habla de los dos lados del consentimiento, o sea de la
optado por definir el contrato en el art. 1351. voluntad interna y de la declaración, se está hablando de las dos
***En lo que se refiere al carácter de la definición dada por el art. caras de una misma moneda. La voluntad interna de los
1351, pienso que tiene vocación de definición “nominal”, pues se contratantes, llegado el momento del contrato, es la misma
trata de construir la institución del contrato describiendo en qué voluntad que va a ser expresada; precisamente el contrato va a
consiste (acuerdo entre 2 o más partes) e indicando sus efectos estar constituido por la declaración de esas dos voluntades
(c, r, m o e una relación jurídica patrimonial). Sin embargo, esta internas que ya se han unido, mediante la aceptación de la oferta,
vocación no se plasma definitivamente porque la definición es para constituir una voluntad común. Dice Jorge Giorgi que el acto
incompleta, debido no a error del codificador, sino a los avatares interno de la voluntad debe ser deliberado, en el sentido que el
de la codificación. contratante debe estar consciente de que mediante la
***El art. 1321 del C. C. italiano se ha inspirado muy de cerca a la exteriorización de esa voluntad interna se va a formar un contrato.
definición adoptada en el artículo 1351 de nuestro C. C., Andrea La posición de oferente (oferta), debe situarse en la posición de
B. indica que se trata de la definición del “instituto” contractual querer que si mi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si,
(“nominal”), pero que no abarca el contrato en todos sus aspectos, por el contrario, el lugar del aceptante (aceptación), mi voluntad
pues falta los elementos distintos del acuerdo, como la causa, el debe ser que deliberadamente con mi aceptación estoy dando
objeto y la forma (art. 1325 I.). es una meta no alcanzada definirlo. lugar a la celebración del contrato.
***Algo similar ha ocurrido en la elaboración del C. C. peruano de ***LADO EXTERNO: Roberto De Ruggiero entiende que el
1984. Tanto en la ponencia original como en las 5 ponencias encuentro de las dos voluntades da lugar a una nueva voluntad,
sustitutorias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellos antes de que es el resultado de la unión de las voluntades de los
que sea aprobado el Proyecto de la Comisión Reformadora sobre contratantes. La unión y manifestación de dos personas diferentes
el A.J. Al observarse que en el art. 1 del P. de la C. R., referido al da lugar al consentimiento, con la diferencia, si bien son distintos
acto jurídico, se establecía que para la validez se requiere por constituir voluntades internas de dos personas diferentes,
capacidad, consentimiento, objeto física y juríd. posible, finalidad tienen idéntico contenido, porque cada parte quiere lo mismo, que
lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o es celebrar el contrato, que nazcan las obligaciones que
que no esté prohibida por ley, y tomando en consideración que el constituyen su objeto, aunque inmediatamente quieren cosas
contrato es un A. J. se suprimió en el 1er P. el art. referente a los distintas, como son los efectos que tendrá el contrato esto es, la
requisitos del contrato por ser repetitivo. ejecución de las prestaciones respectivas.
*** El Art. 140 del 2do Proyecto estableció que el A. J. es la Para que exista consentimiento es necesario, pues, que las
manifestación de voluntad destinada a c, r, m o e relaciones voluntades internas, que ya son coincidentes entre sí, se
jurídicas, requiriéndose para su validez: 1) agente capaz; 2) objeto manifiesten externamente como definitivamente unidas.
física y juríd. posible; 3) fin lícito; y 4) observancia de la forma Sin embargo, debe tenerse presente que el contrato no está
prescrita con carácter necesario. Con la sola sustitución de la formado por 2 diferentes declaraciones de una misma voluntad,
expresión “con carácter necesario” por la de “bajo sanción de sino de la oferta y de la aceptación debe ser considerado como 1
nulidad”, este art. fue recogido por el art. 140 del Código Civil declaración conjunta de 2 voluntades iguales (una voluntad común
vigente. expresada por ambas partes en el momento de la aceptación).
*** Como el artículo 1351 del C. C. establece que el contrato es el ***La teoría del N. J. no acepta este planteamiento, pues
acuerdo de dos o más partes c, r, m o ex una relación jurídica considera que el contrato es un N. J. bilateral, está constituido por
patrimonial, Max Arias ha observado, que el contenido de este art. dos declaraciones separadas de voluntad a cada parte. El contrato
es el mismo del art. 140, por lo que siendo el contrato una especie es un acto o negocio jurídico que se forma por el acuerdo sobre
de acto jurídico, excepto al carácter patrimonial, existe una una declaración de voluntad, de tal manera que ese acuerdo es
repetición. El texto del art. 1351 pudo ser: “El contrato es el alcanzado mediante la coincidencia de dos voluntades internas,
acuerdo de dos o más partes destinado a producir los actos que unidas mediante su absoluta coincidencia y se exteriorizan como
señala el art. 140, en la medida que sus efectos sean de orden 1a sola declaración hecha conjuntamente por ambos contratantes.
patrimonial”. Definición completa del contrato, en función del acto ● La oferta: No es un A.J. sino una D. de Voluntad, la
jurídico. aceptación por su parte.
Jurisprudencia: El contrato surge como la manifestación de ● Las D. de Voluntad, construidas por la oferta y la
voluntad, que solo es válida por quienes celebran el A.J. aceptación tienen como consecuencia contractual la
disciernen sobre él y libremente expresan su voluntad. de poner de manifiesto el acuerdo de voluntades.
Art. 1352: Principio de Consensualismo, Los contratos se En la acción de contratar existen dos consentimientos:
perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos 1. El consent. está constituido por la coincidencia de las
que, deben observar la forma señalada por ley bajo sanción de voluntades internas que es lo que determina que se
nulidad. acepte la oferta.
***El perfeccionamiento del contrato, es entendida de dos 2. El consent. concebido como la exteriorización de esas
maneras: (i) como el acto espiritual del acuerdo de voluntades; y dos voluntades coincidentes, ya que para que exista
(ii) como el acto material de la conjunción de la oferta con la contrato no es suficiente que la aceptación coincida
aceptación. Mazeaud: “la eficacia de la voluntad supone su con la oferta, sino que es necesario, que ambas partes
existencia real (o sea voluntad interna) y su manifestación quieran que mediante la aceptación se forme el
(declaración de voluntad)”. contrato; que surja ese ente al cual la ley le otorga el
***El consentimiento es uno solo, es decir, ambas partes prestan poder de producir efectos jurídicos obligatorios.
lo mismo y este muestra dos lados, 1. constituido por las Art. 1353: Contratos Atípicos: Son aquellos contratos que no
voluntades internas de cada parte que no se manifiestan y, 2. por encuentran una regulación positiva (que no es expresa y debe de
la exteriorización de ellas, como declaración de voluntad común. hallarse en la ley), integral (es incompleta y el contrato no se halla
Llega al momento de celebrarse el contrato, cuando surge en la legislado en sus elementos esenciales) y sistemática en el
vida del Derecho ese acto jurídico plurilateral, en que las partes ordenamiento jurídico (no será típico, ya que la totalidad de sus
dejan de querer individualmente y se ponen de acuerdo, para unir elementos pueden encajar en 2 o más contratos típicos.
sus voluntades.
1.La libertad contractual: Nos permite celebrar toda clase de 7.La causa: Se halla en la causa, como móvil determinante
contratos, el TC: “los contratos no pueden contravenir leyes de incorporado a la declaración de voluntad, como justificación de los
orden públicos” e, indicó que “los acuerdos contractuales, incluso movimientos de bienes de un individuo a otro. Es posible desde
los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad que se desligó el concepto “causa” con el “tipo”. La causa es el fin
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros objetivo de estos contratos, lo que les da unidad propia de ser un
derechos fundamentales”. solo negocio o de una pluralidad negocios y, en tal caso, si son
La libertad de contratación tiene límites, basados en el orden entre sí independientes, conexos y subordinados. En síntesis,
público-económico consagrado en la Constitución. se divide: a) donde hay una causa única, aunque compleja, habrá unidad de
libertad para contratar o no, b)libertad para decidir con quién contrato; en cambio, donde hay pluralidad de causas habrá
contratar o no c)libertad para elegir el objeto del contrato y pluralidad de contratos. En este sentido, puede afirmarse que en
configurarlo internamente, d)Libertad para crear nuevos tipos el contrato típico, o nominado, la causa está determinada por la
contractuales, e)Libertad para convenir las formas que estimen ley, pero en el contrato atípico la causa está determinada por las
convenientes. partes o por los usos. De la atipicidad de causa depende la
El TC: “la libertad de contratar consiste en la “autodeterminación atipicidad del contrato. En el contrato atípico el objeto está
para decidir la celebración de un contrato”, “la potestad de elegir al determinado por las partes.
co-celebrante” y la “autodeterminación para decidir, de común 8.Regulación:En los contratos atípicos de consumo la
acuerdo, la materia objeto de regulación contractual” interpretación de la ley aplicable de sus cláusulas, debe ser hecha
2.Tipo y Tipicidad: El tipo, se utiliza para distinguir las diversas en el sentido más favorable al consumidor. Así se desprende del
conductas a las que el ordenamiento legal consagra como principio pro consumidor que motiva toda la legislación de
categorías jurídicas. La tipicidad se muestra como un mecanismo consumo, y que en el caso peruano ha sido recogido por nuestra
jurídico que, tomando como base al tipo de la realidad social, Constitución en el artículo 65.
culmina como la creación de un tipo jurídico, es decir regulación 11. Conclusión: Los contratos de nuestra hora no se ocupan tanto,
de una serie de supuestos de hecho concretos, por un Or. Juri. como antaño, de la transferencia de bienes, hoy los negocios se
***Función que cumple la tipicidad: Tiene una función basan en servicios, en intangibles. Esta realidad penetra en el
individualizadora, es decir, nos permite distinguir determinados Derecho y obliga a extender las fronteras del contrato. Estamos
actos de otros. La tipicidad es ordenación y valoración de seguros de que este siglo nos trae también un nuevo concepto de
conductas y a dicha función se suma una función jurídica, que es contrato, renovado, dinamizado por el contrato atípico.
la de regulación. Por ahora solo digamos que, si bien los tipos Art. 1354-Libertad de Contratación: 1. El contrato es una decisión
contractuales recogidos por el O.J. son limitados, igual la tipicidad económica, tal decisión para ser eficiente ha de ser libre. En el
legal necesariamente será siempre más amplia que la tipicidad Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es
social, pues recoge al tipo genérico (artículo 1351 del C.C.) del la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho
que se desprenden los tipos específicos. de autodeterminación que dispone el individuo para “gobernar”
3.La disciplina de los tipos: La idea central reside en ofrecer a los libremente sus relaciones con los demás., sin intervención del E°.
operadores del mercado, fórmulas legal, social y económicamente En esta línea, lo querido por las partes debe ser respetado por
aceptadas. De este modo, las partes conocen con anticipación las todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione con
reglas -derechos y obligaciones- aplicables a los negocios que la ley. El ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la
pretenden realizar. voluntad, sino que la protege y la hace posible. Si no existiese un
4.Cómo se tipifican los contratos: El orden natural de la tipificación contexto legal que anteceda al contrato, sería inútil todo ejercicio
legal de un contrato es esperar el surgimiento y consolidación en de voluntad. La voluntad por si sola es estéril para crear derecho,
el mercado (tipicidad social) del tipo contractual; luego observar luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan
los conflictos y problemas que pueda presentar la figura, y la los efectos queridos por estas, sino también se producen
forma cómo la jurisprudencia los resuelve; solo entonces, luego de consecuencias legales.
la experiencia y de la aplicación de la figura en el mercado, así 2. Libertad y doctrina: Igualdad y libertad son las bases del
como de la interpretación jurisprudencial, se podrá proceder a Derecho liberal de los contratos (P. de consensualidad,
disciplinar legalmente el contrato. suplatoriedad, obligatoriedad, la buena fe
5.Clases: 3. D° que comprende la L. de C.: Está compuesta por otras dos
a) Unión de contratos: Son supuestos en los que las mismas libertades: la de contratar y la contractual
partes celebran varios contratos distintos que se hallan unidos a) Libertad de contratar (libertad de conclusión), consiste en la
externa o funcionalmente: facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si
a.1) Unión externa sin dependencia: Se trata de varios contratos finalmente decide contratar, determinar con quién contrata.
típicos que se encuentran unidos externamente, en un mismo b) Libertad contractual, (libertad de configuración), está referida a
documento, sin que exista dependencia de uno respecto del otro y la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se
cada contrato se regula por sus propias reglas. Por ejemplo, compone a su vez en: libertad para decidir el tipo de contrato,
cuando se compra una computadora y en el mismo acto se alquila libertad para decidir la forma del contrato y libertad para decidir la
otra. jurisdicción en la que se resolverán los conflictos generados por la
a.2) Unión de contratos con dependencia. - Esto sucede cuando ejecución e interpretación del contrato y libertad para determinar el
hay una cierta vinculación funcional. Tal es el caso de la objeto del contrato (conjunto de obligaciones que asumirá las
compraventa de un automóvil, con el contrato de servicio de partes).
mantenimiento. 4. Análisis económico: Tiene como objetivo facilitar las
a.3) Unión de contratos alternativos. - En este caso nos hallamos transacciones, el intercambio económico, buscando la mayor
frente a dos contratos celebrados conjuntamente, pero que solo eficiencia, entendida esta como la base del buen funcionamiento
uno se ejecutará a elección de las partes. de toda economía. El Análisis Económico del Derecho busca
b) Contratos mixtos o complejos: Es distinto al de la unión de establecer de qué manera las normas jurídicas estimulan o
contratos, pues no se trata de una pluralidad de contratos sino de impiden que las sociedades usen en forma eficiente los recursos
un contrato unitario. Así, estos contratos resultan de la de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la
combinación de elementos de diferentes contratos típicos; tal sociedad.
combinación no se halla regulada sistemáticamente por la ley y, 5. Límites: Derivadas de la moral y el orden público, hoy se suman
sin embargo, las partes la quieren como unidad contractual. límites más puntuales expresados en leyes basadas en razones
Ejemplo: Es el shopping center, este contrato tiene elementos del de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un
contrato de arrendamiento, pero también tiene elementos de los equilibrio básico en el mercado, limitando la acción de los actores
contratos de gerencia, etc. Hay quienes sostienen que en realidad con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder
este es un contrato participativo atípico. económico. El T.C. los ha clasificado en explícitos (la licitud como
6.Problemática: El problema subsiste en averiguar cuál debe ser la objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden
regulación imperativa a la que tendría que someterse y las reglas público) e implícitos (las restricciones del derecho de contratación
de derecho dispositivo que hayan de completar, en su caso, el frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
negocio atípico. Aparentemente en nuestro ordenamiento la fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
solución está en el Art. 1353: “Todos los contratos de derecho contra ellos).
privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en esta sección, salvo resulten
incompatibles con las reglas del contrato”. (ita, vene, mex, Cuba)
LIMITACIONES: Pigou sustentaba que la existencia de externalidades (es decir,
a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el E° impone daños a terceros) se podía evitar con la intervención del Estado en
gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligación el campo de los contratos, para establecer reglas que impidan que
de contratar para la empresa concesionaria, conservándose la se den esas externalidades (1355), sin embargo, para Coase, es
libertad de conclusión para los particulares. totalmente inexacto sostener que la divergencia entre el costo
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el privado de una actividad y su costo social deba ser resuelta
contenido de estos contratos; ejem: contrato de trabajo, en todos siempre a través de la intervención del E°, ya que todo depende
estos contratos se halla afectada la libertad de configuración de la existencia o no de costos de transacción.
contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la La segunda formulación del Teorema de Coase establece que, si
posibilidad de contratar o no. los costos de transacción son significativos, sí importará la regla
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares legal para llegar a una solución eficiente. Para asumir que los
en el tráfico mercantil, en los que el contenido se halla costos de transacción son altos imaginaremos que el consumidor
predispuesto por una de las partes no conoce el riesgo de contraer el cáncer o, en todo caso, lo
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de subestima.
conclusión ni libertad de configuración, y son aquellos contratos ***La diferencia entre los “cousianos” y los “pigounenses” es que
que inicialmente nacen de un dispositivo legal; Ejem: Contrato de los segundos plantean que todo problema de externalidades exige
licencia obligatoria de patente, La llamada sociedad legal en el la intervención del Estado para corregirla. Mientras, los primeros
Derecho Minero, empresas monopolio, seguros. discriminarán entre aquellas situaciones en las que se justifica
No existe, en estricto, una obligación legal de contratar, sino que la algún tipo de intervención, porque existen costos de transacción
contratación se exige como requisito para el desarrollo de una altos, de las situaciones en que dicha intervención es innecesaria
actividad. Por ejem. en el caso del SOAT, las personas no están porque el mercado está en mejor actitud de corregir el problema.
obligadas a contratar este seguro, sino que constituye una En otras palabras, los “pigounenses” propondrán un artículo 1355
condición necesaria para conducir un vehículo automotor en la vía con un alcance más amplio en lo que concierne a restringir la
pública. contratación y los “cousianos” sostendrán un artículo 1355 menos
e) Otro grupo de operaciones contractuales, es en las modernas intervencionista.
operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas Art. 1356-Carácter Supletorio: Las partes pueden determinar
automáticas o por medios telemáticos; operaciones en donde las libremente el contenido del contrato dentro de los límites
partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el impuestos por las normas imperativas, el orden público y las
contenido del contrato. buenas costumbres.
***La renuncia a las normas dispositivas atenta, por un lado, Las normas de Derecho Privado son inderogables o derogables.
contra la libertad de contratación en su expresión de derecho de La autonomía privada es limitada en las normas de Derecho
configuración contractual, pues si el adherente por razones de Privado de carácter de inderogables en el sentido de que el
eficiencia económica no ha participado en la determinación del reglamento establecido por las partes está subordinado a las
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder normas de mayor jerarquía por razones de protección de intereses
de diseñar dicho contenido tenga, además, la potestad de eliminar colectivos o de intereses generales, ambos superiores a los
las normas supletorias, colocando al adherente en una posición de intereses privados. “La violación de una norma inderogable de
mayor debilidad. Una interpretación que prive al adherente del Derecho Privado es por el contrario sancionada solo si es el
derecho a las normas supletorias sería, eventualmente, contraria mismo privado interesado el que pide al juez que la sanción sea
al principio pro consumidor. aplicada. Imaginemos un contrato que se ha celebrado con dolo.
Conclusiones: 1. El problema fundamental de la libertad de La parte engañada por la otra parte tiene el derecho potestativo de
contratación está en sus límites. Las restricciones que se pedir judicialmente la declaración de nulidad del contrato anulable.
impongan a los particulares en sus relaciones contractuales, Nótese que las normas que regulan el dolo y la sanción de
determinan en gran medida el tipo de sistema económico y jurídico anulabilidad son inderogables por las partes, pero la invocación de
de un país. Y es que, del mismo modo que la libertad de la sanción dependerá de la parte legitimada sustancialmente.
contratación permite el desarrollo de la personalidad del individuo, *** Las normas imperativas de Derecho Privado son normas
igual abre la posibilidad de que surjan en el mercado actores inderogables que “ponen límites al contenido del acto privado por
económicos con un gran poder de mercado. motivos de interés general, utilizando sustancialmente dos
2. El Derecho no admite que los particulares creen ordenamientos diversas técnicas. Un primer tipo de limitación consiste en colocar
contractuales equiparables al ordenamiento legal; el una suerte de perímetro dentro del cual la actividad deber ser
reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las mantenida, bajo sanción de nulidad del acto realizado. Se trata de
relaciones particulares de las partes. No está admitido a los límites externos, en el sentido de que el privado puede moverse, al
contratantes el establecimiento de un régimen jurídico contractual definir el contenido del acto mismo, hasta el punto de no traspasar
para regir en un número indefinido de contratos, que excluyan tales límites, que son representados por particulares normas
derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni está imperativas”. Por ejemplo, el artículo 1413 establece que las
permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos modificaciones del contrato original deben efectuarse usando la
por la ley. Se le da de esta manera al derecho dispositivo una misma formalidad prescrita para ese contrato. Si las partes han
doble función: determinar el contenido de los contratos masivos y celebrado un contrato de compraventa formalizado en escritura
establecer límites a esta clase de contratos. pública y luego de varios meses deciden realizar cambios
CORTE SUPREMA-Libertad de las partes en la celebración del sustanciales al mismo, deben formalizar el nuevo acuerdo
contrato: Cabe señalar que hasta este punto no se aprecia que la mediante escritura pública. “Las normas imperativas constituyen
voluntad expresada por las partes en el referido contrato entre en límites que no pueden ser en ningún caso traspasados”. Otro
colisión con el contenido de alguna norma imperativa de nuestro ejemplo es el artículo 1328, el cual sanciona con nulidad toda
ordenamiento jurídico, por lo que ella respeta los límites previstos estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o
por el artículo 1354 del Código Civil, que permite a las partes culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de
sea contrario a norma legal de carácter imperativo. limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o
Art. 1355-Dirigismo contractual: Es casi un consejo al legislador dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden
más que un mandato normativo propiamente dicho. público.
Pareto: En términos paretianos, una situación es mejor que la *** Irti explica que las “normas dispositivas, o flexibles, y las
anterior cuando alguien ha mejorado y nadie ha empeorado. Bajo normas supletorias no se distinguen sobre la base de una
tal circunstancia el cambio de situaciones nos ha hecho ganar algo particular eficacia, por la cual la voluntad de los privados está
en eficiencia, es decir, que la nueva situación es más eficiente que auto[1]rizada a prevalecer sobre ellas, sino sobre la base de la
la anterior. Ejm: al hacer un intercambio de sabores, los dos han composición de lafattispecie [hipótesis de hecho], que prevé, entre
mejorado y nadie ha empeorado. Según el criterio de Pareto, la los demás elementos, el hecho negativo de la falta o de la
situación resultante es más eficiente que la anterior, aunque debe insuficiencia del acuerdo de las partes. Más precisamente,
reconocerse que es una situación subóptima, es decir, que aún es lafattispecie de la norma dispositiva resulta de la combinación de
posible que algunos sigan mejorando sin empeorar la situación de al menos dos hechos: el hecho constitutivo de la relación
otros. Si siguen realizando trueques, aumenta la eficiencia, pero regulada, y el hecho negativo de la ausencia de un acuerdo de las
puede empeorar si se quita el caramelo a alguien o que ya no hay partes; en oposición, la fattispecie de la norma supletoria resulta
personas con quien intercambiar, pero se ha logrado la mejor de la combinación de al menos tres hechos: el hecho constitutivo
distribución posible. El rol del E° se reduce a asegurar los de la relación regulada, acuerdo de las partes (que puede coincidir
derechos de propiedad (evitar el robo de caramelos) y hacer con el hecho constitutivo), y el hecho negativo de la insuficiencia
exigible los contratos (que se cumpla el trueque) del acuerdo, o sea, de la ausencia del acuerdo en torno de
algunos puntos de la regulación.
“Es claro que las normas derogables son normas jurídicas dotadas 3. En tercer lugar, en fin, se hace necesario señalar que no
de fuerza vinculante así como aquellas inderogables. Ellas se aparece con claridad y precisión el significado que adquiere este
imponen a los coasociados toda vez que deban hallar aplicación. precepto cuando establece una retroactividad que se remonta
La diferencia respecto a aquellas inderogables se encuentra solamente hasta el momento en que se produce la causal
solamente en el particular mecanismo aplicativo: en cuanto se resolutoria.
refiere a las normas inderogables la aplicación viene 4. La noción de la R. resolutoria y sus consecuencias:
inmediatamente prescindiendo de una investigación sobre la Consecuencias del P. de retroactividad:
voluntad del privado, para aquellas derogables es necesaria una (i) La resolución extingue no solo la adquisición del incumplidor,
previa investigación acerca de la subsistencia de una distinta sino también las de aquellos que sucesivamente hayan adquirido
voluntad de los privados mismos. La voluntad de los privados tiene de aquel derecho sobre el bien, a menos que a favor de ellos
por ello, en este caso, precedencia pero no preeminencia sobre la opere un título de adquisición autónomo como la prescripción, o
voluntad de la ley. una expresa disposición de la ley
CORTE SUPREMA-Supletoriedad de la ley a la voluntad de las (ii) Pierden valor todos los actos de administración celebrados por
partes: Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias el incumplidor respecto del bien
a la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas, es decir (iii) El incumplidor debe restituir al actor en resolución todos los
que prima la autonomía privada de las partes contratantes, frutos, provechos y ganancias obtenidos del bien. La misma
quienes estipulan las cláusulas de acuerdo a sus intereses y que restitución corre a cargo del actor en el caso en que haya recibido
las normas del Código Civil, excepto las imperativas, solo tienen una prestación parcial o defectuosa.
carácter supletorio de la voluntad de las partes, de acuerdo al *** En consecuencia, no puede dudarse de que sostener la
artículo 1356 del mismo Cuerpo Legal. irretroactividad de la resolución implicaría, en puridad, negar los
Art.1371-Resolución del contrato: La resolución no puede incidir efectos extintivo-liberatorios y restitutorios de la resolución,
sobre el acuerdo válida y efectivamente concertado y, por lo tanto, permitiendo que el contratante incumplidor pueda, no obstante
no puede entenderse que en virtud de la resolución tal acuerdo no haberse producido la resolución, retener la prestación recibida.
se produjo. El contrato una vez concertado es un hecho 5. Alcances de la R.R:
incontrovertible salvo que exista un vicio o defecto que haya 5.1. Retroactividad con efecto obligatorio, cuando únicamente
dañado su estructura, en cuyo caso estamos en presencia de un alcanza a las partes
supuesto de ineficacia estructural, es decir de invalidez mas no de 5.(ii). Retroactividad con efecto real relativo cuando alcanza,
ineficacia funcional como es la resolución además de las partes, a ciertos terceros, por ejemplo, a los
Art. 1372-Efectos de la rescisión y resolución: (estructural: terceros de mala fe o a los terceros adquirentes a título gratuito;
rescisión y funcional: resolución) pero quedan a salvo otros, como los terceros de buena fe o los
1.Efectos de la rescisión: La rescisión solamente procede en terceros adquirentes a título oneroso.
aquellos casos establecidos por la ley y opera mediante (iii) Retroactividad con efecto real absoluto cuando alcanza a las
pronunciamiento jurisdiccional que así lo disponga, partes y a cualquier tercero.
pronunciamiento que tiene efectos constitutivos en el sentido de 6. La resolución tiene efectos retroactivos-Consecuencias: La
que configura una realidad jurídica nueva; aquella constituida por resolución extingue una relación jurídica por causas
la desaparición de la relación jurídica. Esta ineficacia tiene -frecuentemente anomalías- que inciden en la propia relación
alcances retroactivos de manera que los efectos contractuales jurídica pero que no afectan la estructura del contrato. Por esa
desaparecen también para el pasado como si nunca se hubieran razón se suele calificar a la resolución como un supuesto de
producido; y a diferencia de lo que ocurre con la resolución, no ineficacia funcional, a diferencia de otros fenómenos.
tiene importancia si se trata de un contrato de ejecución 7. La retroactividad de la resolución y los terceros: Esto significa
instantánea o de un contrato de duración. que la retroactividad operará entre las partes plenamente y
2.Efectos de la Resolución: Produce dos efectos: también frente a los terceros, salvo aquellos que puedan
2.1. Extintivo-liberatorio: La resolución provoca la extinción de la considerarse de buena fe. Es importante aclarar que la
relación jurídica o la cesación de los efectos contractuales, y por intangibilidad del tercero de buena fe es solo un mecanismo de
tanto la liberación de ambas partes. Si con anterioridad al protección de tráfico y no una limitación intrínseca de la
momento en que la resolución se verifica no ha habido principio de retroactividad, de modo que toda vez que la prestación no pueda
ejecución, no existe mayor problema; las partes se ven liberadas ser restituida in natura por encontrarse en la esfera jurídica de un
de la obligación de ejecutar sus prestaciones. tercero de buena fe, deberá restituir su valor en dinero.
2.2. Restitutorio (reintegrativo): Es aquel por cuya virtud las
prestaciones ya ejecutadas se reincorporan nuevamente al
8. Jurisprudencia: La Corte Suprema ha tenido muy en claro que
patrimonio de quien las efectuó en mérito al contrato resuelto. Los
la diferente estructura que entre sí tienen estos dos tipos de
alcances de este aspecto restitutorio dependerán, de que se
relaciones jurídicas, las de duración por un lado y las de ejecución
admita o no la retroactividad de la resolución y de que se le asigne
instantánea por el otro, puede repercutir y de hecho repercute
o no eficacia real.
normalmente en la vicisitud extintiva que afecte a las mismas
2.3. Resarcitorio: Depende de la causal que la provoque. Como
cuando se presenta un problema de orden funcional; el caso de la
las causales de la resolución son heterogéneas, solamente
resolución por incumplimiento, que es justamente de lo que trata
algunas de ellas, como la imposibilidad sobrevenida por causa
esta sentencia de casación, es emblemático. En las relaciones
imputable al deudor o la resolución por incumplimiento, permiten
jurídicas de ejecución instantánea, cuando se produce una
poner en movimiento la tutela resarcitoria. En casos como la
situación de incumplimiento y el acreedor procede a resolver la
resolución por imposibilidad sobrevenida por causa no imputable o
relación jurídica, el fenómeno extintivo golpea íntegramente la
por excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación, no hay
relación de manera que toda ella desaparece. Siendo que el
efecto resarcitorio.
incumplimiento incluso parcial es incumplimiento a secas, siendo
3. El alcance retroactivo de la Resolución: El artículo 1372, luego
que el interés del acreedor se encuentra insatisfecho en su
de indicar que la resolución se invoca judicialmente o
totalidad, ninguna parte de la relación jurídica debe permanecer en
extrajudicialmente, agrega que en ambos casos los efectos de la
el tiempo, y por eso el Derecho recurre a una ficción jurídica que
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal
consiste en considerar que la relación jurídica no solo deja de
que la motiva.
tener existencia desde la fecha en que, según la modalidad
1.En primer lugar cabe poner de relieve que la resolución
resolutoria utilizada, se produce la resolución misma sino que se
constituye uno de esos casos en los cuales la ineficacia puede ser
entiende que también desaparece hacia atrás como si nunca
provocada directa[1]mente por el titular del derecho, sin necesidad
hubiese existido. De esta forma, desaparecen también todas
de recurrir a un pronunciamiento jurisdiccional (autotutela).
aquellas consecuencias jurídicas que encontraban apoyo en la
2. En segundo lugar es necesario advertir que si la resolución se
relación jurídica extinguida, entre ellas la justificación jurídica (o
invoca extrajudicialmente no hay sentencia resolutoria, de manera
causa, dirán algunos) de los desplazamientos patrimoniales
que la ley se equivoca cuando señala que en “ambos” casos
(pagos) realizados como actuación de esa relación, aunque hayan
(judicial y extrajudicial) los efectos de la sentencia se retrotraen al
tenido lugar durante el tiempo en que la relación estuvo vigente
momento de la causal.