LA CONVERSION DE LA SEPARACION

DE CUERPOS EN DIVORCIO
por el doctor
BENITO SANSO

El artículo 185 del Código Civil, en el numeral 1°, prevé

la posibilidad de que la separación de cuerpos pueda ser con­
vertida en divorcio. Según esta norma, es necesario y sufi­
ciente para que pueda obtenerse la conversión, lo siguiente:
1) Que haya sido declarada la separación de cuerpos;
2) Que hayan transcurrido dos años desde la declaración;
3) Que no haya ocurrido en dicho lapso la reconciliación
entre los cónyuges.
Cuando estén reunidas las tres condiciones, cualquiera de
los cónyuges puede pedir la conversión; en este caso, el tri­
bunal, procediendo sumariamente y oyendo al otro cónyuge,
declarará la conversión con vista del procedimiento anterior.
Mas nada dice el Código Civil sobre dicha conversión, ni el
de Procedimiento contiene alguna norma específica sobre el jpunto.
De los problemas que se presentan sobre la conversión de la
separación de cuerpos en divorcios analizaremos uno que no ha
sido considerado detenidamente por la doctrina y jurispruden­
cia venezolanas. Nos referimos a la posibilidad de que pueda con­
vertirse en divorcio la separación de cuerpos contenciosa pedida
por uno de los cónyuges.
Como es bien sabido, el C. C. venezolano prevé, para el caso
de que haya desavenencias entre los cónyuges, tres posibilidades:
la acción de divorcio, la acción de separación de cuerpos y la se¡-
paración de cuerpos por mutuo consentimiento; en los primeros
dos casos es necesario que los conflictos existentes entre ellos se
concreticen en una de las causales previstas por el artículo 185
(numeral 1 hasta el 6) y, por lo tanto, se determinará el culpa­
ble de las mismas pudiendo ser ejercida la acción solamente por
el cónyuge inocente (el divorcio y la separación se entenderán,
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por lo tanto, como una sanción por la comisión de una falta gra­
ve: teoría del divorcio-sanción en contraposición a la teoría del
divorcio-remedio), derivándose de tal calificación consecuencias
importantísimas (ver Arts. 192 y 195); en la separación de cuer­
pos por mutuo consentimiento no es necesario que se verifique
uno de los hechos previstos por el artículo 185, o por lo menos
no es necesario que resulte jurídicamente que la separación se
estableció por una de aquellas causas. Las partes acuerdan se­
pararse voluntariamente, sin detenerse sobre los motivos de dicha
separación sin revelar las causales específicas originarias del con­
flicto conyugal: por lo tanto, en este caso no habrá ningún cón­
yuge culpable o inocente.
Está claro que la acción de divorcio y la de separación de
cuerpos son alternativas: el cónyuge que se repute inocente puede'
optar entre una u otra (Art. 191); es evidente que una vez es­
cogida una no podrá intentarse la otra por la misma causal (elec­
ta una vía non datur recursus ad alteram), pudiéndose, al con­
trario, una vez pedida la separación, promover el divorcio por
causales distintas de aquellas en que se basa la separación o por
lo menos posteriores a aquéllas (Ver sentencia de la Casación
7-3-1927 en las Memorias de la Corte Federal de Casación, año
1928, p. 168).
También es sabido que la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento obtenido según el procedimiento especial prescri­
to en el artículo 189 del C.C. y artículos 558, 559, 560 del Código
de Procedimiento Civil, puede convertirse en divorcio, una vez
transcuridos los dos años, según el sistema previsto por el nu­
meral 7 del artículo 185 del Código Civil.
Hechas esas breves consideraciones, pasamos a tra ta r el
punto que aquí nos interesa. El numeral 7 del artículo 185, ha­
blando de la conversión no distingue entre la separación de cuer­
pos contenciosa y la separación de cuerpos por mutuo consenti­
miento; por lo tanto, se ha deducido que tal posibilidad pueda
referirse a los dos tipos de separación, porque, de no ser así, el
legislador habría agregado al término “separación de cuerpos”
la calificación de “por mutuo consentimiento”. Creemos que
esta afirmación es equivocada y que, interpretando correctamen­
te la norma en examen, deba llegarse a la conclusión de que la
conversión en divorcio ha sido prevista por el legislador actual
solamente para la separación por mutuo consentimiento.
Esta es la tesis que nos proponemos demostrar en el pre­
sente escrito.
Como ya se dijo antes, frente a un mismo hecho constitu­
tivo de una de aquellas causales previstas en el artículo 185 (nu­
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merales 1 al 6), el cónyuge inocente puede escoger entre el di­

vorcio y la separación de cuerpos contenciosa. Sin necesidad de
recurrir a las figuras jurídicas de la preclusión procesal o de la
judiziale Konsumption, podemos afirmar seguramente que una
vez escogida una vía no podrá el mismo cónyuge intentar la otra
en base al mismo hecho que configuró la causal. Nuestro Código
dice claramente que el cónyuge tiene una opción, y nuestra ju­
risprudencia ha interpretado correctamente la norma afirmando
que “una vez obtenido en justicia el pedimento hecho no puede
accionarse nuevamente por el otro por la misma causa” (senten­
cia del 8 de noviembre de 1954 del Juzgado Superior Primero
Civil y Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, J. T. R.,
yol. IV, tomo II, p. 591). En consecuencia, una vez que el cón­
yuge inocente haya preferido la separación de cuerpos conten­
ciosa no podrá por el mismo hecho pedir el divorcio; de lo que se
deduce que tampoco podría obtenerse aquél mediante la conver­
sión de la separación en divorcio, ya que causal del divorcio sería
en todo caso la misma que dio lugar a la separación. Se podría
sostener lo erróneo de tal afirmación, diciendo que el transcurso
de los dos años constituye una causal autónoma y, por lo tanto,
la conversión se obtiene en virtud de esta causal: el divorcio
sería concedido no por la causal que dio origen a la separación,
sino por una nueva, estando en esto apoyados por la redacción
del artículo 185, el cual empieza diciendo: “Son causas únicas
de divorcio”, y después, junto a las primeras seis, incluye al nú­
mero siete, “el transcurso de dos años después de declarada la
separación de cuerpos”. Parecería entonces que esta última es
una de las causales de divorcio admitida por el legislador y, en
tal sentido, se ha manifestado repetidas veces la jurispruden­
cia nacional (ver Corte de Casación de 14 de julio de 1959,
en Gaceta Forense, N9 25, 29 etapa, p. 52: “Es causal de divor­
cio el haber transcurrido dos años de separación de cuerpos por
mutuo consentimiento sin haber ocurrido la reconciliación de los
cónyuges” ; ver sentencia del 21 de marzo de 1960 I. C.: “La
separación de cuerpos es causal de divorcio contemplada en el
artículo 185 del C. C.”) .
Si con el término “causal de divorcio” se quiere decir que en
virtud del transcurso de los dos años hay causa para el divorcio,
es decir, se puede pedir el divorcio, estamos perfectamente de
acuerdo y, por lo tanto, se puede aceptar la terminología usada
por la jurisprudencia y la práctica; pero si a aquel término se le
quiere dar el significado técnico que en la Ley tiene la expre­
sión causal de divorcio, es decir, como hecho culpable que, co­
metido por un cónyuge, da derecho al otro a pedir el divorcio,
es evidente que no podemos decir que el transcurso de dos años
constituye una causal de divorcio así como el adulterio, el aban­
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dono voluntario, etc. No existen los extremos que son propios

de aquellas causales; en efecto, ¿ cómo podría considerarse hecho
culpable el transcurso del tiempo? ¿Cuál sería en este caso el
cónyuge culpable y el inocente? Si se examinan las causales de
divorcio contenidas en los números 1 al 6 del artículo 185, vemos
cómo todas ellas constituyen un comportamiento reprochable,
cometido voluntariamente por uno de los cónyuges contra el otro.
Hablando de los caracteres generales de las causales de divor­
cio y de separación de cuerpos contenciosa arriba mencionadas,
la doctrina nos dice que toda causal constituye un incumplimien­
to, no puede considerarse causal al transcurso del tiempo: no hay
los cónyuges y necesitándose además en el cónyuge culpable
el ánimo ofensivo o injurioso. Es evidente que, bajo este aspec­
to grave de obligaciones matrimoniales imputables a uno de
aquí ningún incumplimiento, ni hay cónyuge culpable, ni aun
ánimo injurioso. El transcurso del tiempo es un hecho natural
independiente de la voluntad de los cónyuges, ni puede verse en
la falta de reconciliación el hecho culpable constitutivo de la
causal.
Además, el hecho que constituye la causal dé divorcio, casi
siempre, puede tipificarse también como un ilícito penal, como
sucede, por ej., con la injuria, si bien no sea necesario para la
tipificación de las distintas causales que los hechos ofensivos
imputables al cónyuge revistan los mismos elementos necesarios
para que exista el ilícito penal (en este sentido, la sentencia del
5 de abril de 1943, Memoria 1944, tomo II, p. 68).
Es evidente, entonces, que el transcurso de los dos años
no puede ser considerado como una nueva causal de divorcio
respecto de aquella que dio lugar a la separación de cuerpos
contenciosa. La inclusión entre las causales de divorcio es evi­
dentemente un error técnico del legislador, el cual solamente
quería decir que la separación de cuerpos (nosotros agregamos
para el Código actual: por mutuo consentimiento) puede con­
vertirse en divorcio una vez que hayan transcurrido los dos años
sin reconciliación. El Código anterior de 1922, correctamente,
no incluía entre las causales de divorcio al transcurso del tiempo;
al contrario, contenía en un artículo aparte (el 199) la disposi­
ción según la cual, la separación de cuerpos (tampoco especifi­
caba cuál) podía ser convertida en divorcio una vez transcurrido
el tiempo previsto (que entonces era de cinco años). En tal sen­
tido es la ya citada sentencia del 8 de noviembre de 1954, la cual
afirma que: “Nada autoriza a pensar que la separación de cuer­
pos sea un medio para procurarse una causal de divorcio; la es­
tablecida en el numeral 7 del artículo 185 constituye un error
de técnica en que incurrió el legislador sin la intención de modi­
ficar la concepción clásica de las causales de divorcio”.
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No tratándose de una nueva causal, no se justifica la con­

versión de la separación de cuerpos contenciosa en divorcio, ya
que entonces se concedería el divorcio por la misma causal que
fue alegada para la separación. También es necesario observar
que la conversión puede ser pedida, según lo establecido en el
mismo artículo 185, por uno cualquiera de los cónyuges, mien­
tras sabemos que el .divorcio sólo puede ser pedido por el cón­
yuge inocente: sería entonces ilógico suponer que el cónyuge
considerado culpable en la separación de cuerpos contenciosa, pue­
da pedir, a los dos años, la conversión en divorcio. Solamente en
el caso de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento se
explica la disposición del artículo 185, que permite a cualquiera
de los dos cónyuges pedir la conversión en divorcio: allí, en efec­
to, no hay cónyuges culpables o inocentes y, por lo tanto, es ló­
gico que cualquiera de los dos pueda pedir la conversión, no de­
rogándose así la regla que establece que el cónyuge culpable no
puede pedir el divorcio.
El análisis histórico de la norma nos ayuda para entender
la intención del legislador en el punto en examen: en la reforma
del Código de 1922, ponente de la parte de divorcio fue el doc­
tor Alejandro Urbaneja Achelpohl el cual, en su Proyecto, in­
cluyó, junto al artículo que señalaba las causales de divorcio,
otro artículo que establecía que el matrimonio podía disolversé
después de dos años de la celebración mediante el mutuo consen­
timiento de los cónyuges. Al discutirse ese Proyecto, el doctor
Luis Ignacio Bastidas, en el seno de la Comisión Codificadora
.propuso se admitiese el mutuo consentimiento para el divorcio,
pero no en un artículo separado, sino incluyéndolo entre las cau­
sales de divorcio. Así se hizo y el Proyecto definitivo llevaba en­
tre las causales de divorcio el mutuo consentimiento. El Con­
greso, sin embargo, rechazó el divorcio por mutuo consentimien­
to y propuso como transacción la fórmula contenida en el nu­
meral 7 del artículo 185 (ver sobre ese punto, Bastidas, Comen­
tarios y reparos al Código Civil, y la sentencia citada del 8 de
noviembre de 1954).
En la nota al artículo 185, numeral 7, contenida en el Código
Civil comentado por Pulido Villafañe, se lee sobre el particular
lo siguiente: “El acortamiento del término (respecto del de cin­
co años previstos por el Código anterior) y la sencillez del pro­
cedimiento para alcanzar el efecto indicado, acercan mucho éste
al del divorcio por mutuo consentimiento que se propuso en el
Proyecto”.
No cabe duda, entonces, que el numeral 7 sólo se refiere a
la separación por mutuo consentimiento.
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Al mismo resultado se llega también si se_ analiza la dispo­

sición según el criterio literal de interpretación. En efecto, la
norma dice literalmente que. “en este caso, el tribunal, proce­
diendo sumariamente y a petición de uno cualquiera de los cón­
yuges, declarará la conversión de la separación de cuerpos en
divorcio, con audiencia del otro cónyuge y con vista del procedi­
miento anterior”.
El Código usa la palabra procedimiento: con esto está claro
que el legislador ha querido referirse al procedimiento especial
previsto para la separación por mutuo consentimiento. En efec­
to, en este caso no hay ningún juicio: no hay actor o convenido;
la separación se tram ita mediante un procedimiento sumario pre­
visto por el Código de Procedimiento Civil, el cual, en los artícu­
los relativos (Arts. 558, 559, 560) usa expresamente el término
procedimiento, mientras que en la parte relativa a la acción de
divorcio y separación de cuerpos contenciosa (Art. 543 hasta el
Art. 557), usa siempre el término juicio y nunca el de procedi­
miento. Por otra parte, también el Código Civil usa los términos
acción y juicio cuando se refiere al divorcio y a la separación
de cuerpos contenciosa (Art. 191: la acción de divorcio y la se­
paración de cuerpos; Art. 192: en los juicios de divorcio y de
separación de cuerpos; Art. 194: si la reconciliación ocurriese
en cualquier estado del juicio).
También comparando el numeral 7 del artículo 185 con el
artículo 199 del Código de 1922, nos damos cuenta de que la
intención del legislador no puede ser sino la de referirse exclusi­
vamente a la separación de cuerpos por mutuo consentimiento
cuando admite la conversión en divorcio; en efecto, el artículo
199 del Código anterior decía que, “transcurridos cinco años des­
pués de declarada la separación de cuerpos, sin que haya habido
reconciliación de los cónyuges, cualquiera de éstos podrá pedir
que se convierta en divorcio y el tribunal lo declarará así, pro­
cediendo sumariamente, con audiencia del otro cónyuge y con
vista del juicio anterior”.
Como se ve, el artículo contiene el término juicio y a tal fin
el Código de Procedimiento Civil, que es del 19 de abril de 1922,
en su artículo 560 dice, refiriéndose a la separación por mutuo
consentimiento, lo siguiente: “Este procedimiento se considerará
como un juicio para los efectos del artículo 199 del C. C.”, alu­
diendo al Código Civil del 4 de julio de 1916, cuyo artículo 199
corresponde exactamente al 199 del Código de 1922 (nótese cómo
el legislador de esta manera está diciendo que la separación de
cuerpos por mutuo consentimiento no es un juicio, sino un pro­
cedimiento).
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Con el artículo 185, numeral 7, que constituye la nueva

redacción del artículo 199, el legislador modifica solamente dos
puntos: el lapso de tiempo, que reduce a dos años, y la palabra
juicio que sustituye con procedimiento, queriendo evidentemente
que quedara sin duda que solamente se refería al procedimiento
de separación de cuerpos por mutuo consentimiento.
También hay otro artículo del Código de Procedimiento Ci­
vil que es interesante recordar aquí: es el 557, el cual establece
que la sentencia de divorcio y de separación de cuerpos conten­
ciosa deben ser consultadas por el Tribunal Superior. Aplican­
do la conversión en divorcio también de la separación de cuer­
pos contenciosa, se llegaría a lo absurdo de una doble consulta
respecto del mismo asunto. Y en la práctica de la jurispruden­
cia, en efecto, no se procede actualmente a la doble consulta.*
* Ninguna importancia tiene el hecho de que la conversión de la se­
paración en divorcio apareció por primera vez en Venezuela en el
Código de 1904 cuando todavía no se admitía la separación por mu­
tuo consentimiento. En efecto, independientemente de las críticas
que se pueda hacer a una ley que, por una parte, admite la con­
versión de la separación de cuerpos contenciosa en divorcio y, por
otra, reconoce la altem atividad de esas acciones y la titularidad del
divorcio al cónyuge inocente, no se puede negar que la situación
del código actual es distinta de la de los códigos anteriores y, por
lo tanto, la tesis por nosotros sostenida toma en consideración la
situación como resulta del Código actual y en particular del ordinal
7 del artículo 185.