Taller Justicia Especial Indigena
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La constitución política, también llamada Carta magna o Carta Fundamental, es la ley máxima y suprema
de un país o estado. En ella se especifican los principales derechos y deberes de sus participantes, y define
la estructura y organización del Estado. En Colombia esta constitución se modificó drásticamente por
última vez en 1991, luego de durar más de 100 años con la constitución de 1886.
ANTECEDENTE NORMATIVO
Constitución 1886: • Se cambio el nombre de Republica de Colombia • Se le devolvió el poder a la iglesia
católica, otorgándole un régimen especial fiscal (exención de impuestos) y el control de la reducación
Colombiana. La iglesia delineaba el currículo académico y elegía el colegio de profesores. • Desmontó el
sistema federal e impuso una política de mando central. • Unificó las fuerzas armadas de cada
Departamento en un ejército Nacional. • Prohibió el divorcio. • Las personas al beneficio del Estado. El
estado era primero que las personas, es lo único que importaba.
CONSTITUCION POLITICA 1886: a los indígenas se los consideraba salvajes o semi salvajes, eso en
los términos jurídico penales significaba que a los indígenas si se los hallaba culpables de alguna
conducta, tenían que juzgarse como inimputables, esto en la culpabilidad significa que ellos no podrían
comprender la ilicitud de la conducta por supuesta inmadurez psicológica
Ley 89 de 1990: (25 de Noviembre) Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los
salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada
1. “la legislación general de la República no regirá entre los salvajes que vayan reduciéndose a la
vida civilizada por medio de Misiones. En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la
autoridad eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes sociedades deban ser
gobernadas”
2. Determinó la manera como debía organizarse el poder dentro de los pueblos indígenas que fueran
“reduciéndose a la vida civilizada”. Con esta norma jurídica se esclarecieron las principales
afirmaciones:
- Estableció de forma inicial que los indígenas tenían la facultad para dirimir sus conflictos
internos.
- Dispuso la organización de sus cabildos conforme a las costumbres indígenas.
- Contemplaba igualmente las funciones de esos cabildos, como también las reglas o
características jurídicas de los resguardos.
- Pero la autonomía era bastante limitada en la medida que no se excluyó la posibilidad del
ejercicio de injerencias desproporcionadas por parte del Estado o de la iglesia en el gobierno y
determinación de los destinos de las comunidades. Esto generó décadas de graves afectaciones a
las culturas indígenas. Se seguía permitiendo que la iglesia y el estado dominaran sus costumbres
y los sometían a ese pensamiento occidental.
Ley 57 y 153 de 1887: El poder de la Iglesia se ve claramente determinado en las Leyes 57 y 153 de
1887, por medio de las cuales se les impuso a los pueblos indígenas quedar exclusivamente bajo el mando
de la “Santa Iglesia” y de las formas desnaturalizadas de evangelización. Es decir, por un lado, se les
obligó a creer y aceptar a un Dios ajeno y profano para sus comunidades. Y, por el otro, se les vulneró los
derechos patrimoniales, que quedaron cobijados en la
Ley 55 de 1905 la legalidad de la venta de los resguardos efectuados en subasta pública y los derechos
de los rematadores.
- La Nación ratifica y confirma las declaratorias judicial y legalmente hechas, de estar vacantes
globos de terrenos conocidos como Resguardos de indígenas, así como también la ventas de ellas
efectuadas en subasta pública; y reconoce como título legal de propiedad de esos terrenos el
adquirido por sus rematadores.
Ley 104 de 1919. La ley 104 de 1919 ratificó la división de los resguardos, y dispuso severos castigos
expresados en despojo de la tierra para aquellos indígenas que se opusieron a la división.
- Ejemplo: Artículo 12. Declarase extinguidas las parcialidades o resguardos de indígenas que se
Compongan de menos de treinta familias con no más de doscientas personas de Esa raza. Esta
declaración la hará el Juez del Circuito de la respectiva jurisdicción a petición del correspondiente
Agente del Ministerio Publico, en representación del respectivo Municipio, y con audiencia de
Representante de la parcialidad de que se trate.
Constituyente La Constituyente impulsada por un “Movimiento universitario”, incluye la “Séptima
papeleta”, solicitando una consulta popular para la convocatoria a una Asamblea Constituyente. “En las
elecciones del 11 de marzo de 1990 en Colombia estaba previsto escoger a senadores, representantes a la
Cámara, diputados de asambleas locales, concejales municipales, alcaldes y al candidato presidencial del
Partido Liberal. Seis papeletas para seis elecciones. Pero hubo una papeleta adicional a las oficiales, que
no estaba pautada, y terminó siendo la más importante. Se llamó la Séptima Papeleta (SP), y fue repartida
en las calles o impresa en periódicos para que la gente la recortara y la metiera en las cajas de votación.
En ella se enunciaba: "Plebiscito por Colombia, voto por una Asamblea Constituyente que reforme la
Constitución y determine cambios políticos, sociales y económicos en beneficio del pueblo" […] “De
manera formal y vinculante, 5.236.863 colombianos votaron a favor y 230.080 en contra de una
Asamblea Constituyente” esto dio pie para la creación de la nueva constitución política que hoy nos rige
en Colombia
POSTERIOR A LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Constitución Política de Colombia 1991 Actualmente está compuesta por 380 Artículos definitivos y 67
Artículos transitorios; organizados en 14 títulos. En los cuales se destacaron:
La libertad de cultos. El catolicismo dejó de ser la religión oficial del país. • El respeto por las minorías
étnicas; inclusión de escaños reservados en el congreso para indígenas y población afro. • La equidad de
género con la declaración de igualdad de derecho entre el hombre y la mujer. • Se incluyeron nuevos
mecanismos de participación democrática, además de la elección de gobernantes, y mecanismos, como el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria de
mandato. • Se creó la Corte constitucional
Se incluyo en a la constitución el carácter multiétnico y pluricultural de la nación y se crearon una serie
de normas para la protección de las comunidades indígenas: leer artículos 7– 8– 10 – 13 – 96 -171 -286 –
246.
Se trata de un mandato coherente con la consagración constitucional del pluralismo como uno de los
atributos del Estado colombiano (art. 1 de la C.P.), con el reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural (art. 7), con la aceptación como lenguas y dialectos oficiales locales los utilizados por los grupos
étnicos en sus territorios (art. 10), con el derecho de los grupos étnicos a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural (art. 68), con el reconocimiento de igualdad de todas las culturas que
conviven en el país (art. 70) y con la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales
(arts. 286, 329 y 330).
NOTA: bloque de constitucionalidad
Son seis los artículos de la Carta que definen los parámetros de adopción de las normas internacionales en
el orden interno: artículos 9, 93, 94, 214, 53, 102
Esta disposición consagra la preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios
internacionales en nuestro orden jurídico interno. Y es así como la norma exige que para que dicha
prerrogativa tenga operancia es necesario que los citados acuerdos internacionales hayan sido
«ratificados» por el Congreso, término jurídico que a juicio de la Corte es inapropiado, puesto que a quien
le compete «ratificar» tales instrumentos internacionales es al Gobierno Nacional mas no al Congreso,
ente éste al que se le atribuyó únicamente la facultad de «aprobar» los citados acuerdos, función que
cumple por medio de ley.
EL CONVENIO 169
El Convenio 169 de la OIT se basa en el respeto de las culturas y los estilos de vida de los pueblos
indígenas y tribales y reconoce su derecho a definir sus propias prioridades para el desarrollo. Sus dos
postulados básicos son: 1. su derecho a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones
propias; y, 2. su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.
Este instrumento jurídico promueve el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el
derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Se funda en el principio de que estas estructuras y
formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser salvaguardado.
El Convenio tiene 46 artículos en los que se establecen los estándares mínimos de respeto a los derechos
de los pueblos indígenas, entre los que se incluyen la propiedad de sus tierras, los recursos naturales de
sus territorios, la preservación de sus conocimientos tradicionales, la autodeterminación y la consulta
previa.
El Convenio 169 de la OIT constituye un #LogroAmazonía para los pueblos indígenas ya que es un punto
de referencia a nivel internacional que se puede invocar para proteger y reivindicar los derechos de estos
pueblos a no ser discriminados ni marginalizados de la sociedad.
La consagración del derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e
informado y su desarrollo jurisprudencial tiene gran importancia para los pueblos amazónicos, en la
medida que ha incorporado criterios específicos para valorar la importancia de los sistemas de
conocimiento indígena y precisado el carácter superior de la diversidad cultural respecto de iniciativas
que imponen visiones y proyectos de desarrollo extractivos que, en la práctica, llevarían al exterminio de
los pueblos indígenas.
Ley 21 de 1991 Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se
aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos. es un tratado
internacional adoptado el 27 de junio de 1989 y ratificado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991,
por lo que tiene el mismo valor jurídico que la propia Constitución. Este convenio reconoce el derecho de
los Pueblos Indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los
Estados en que viven. Es un instrumento jurídico internaciona muy importante ya que protege los
derechos de los pueblos indígenas como sujeto colectivo.
Ley 270 de 1996: Estableció la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En su artículo 12, contempló la jurisdicción indígena como jurisdicción especial, igual que la penal
militar y la justicia de paz.
Decreto 1088 de 1993:
- Reguló la creación de las asociaciones de cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas,
pretendiendo:
Visibilizar la participación y fortalecer el desarrollo cultural, social y económico de estos pueblos.
Instaurar la naturaleza jurídica de las asociaciones como entidades de derecho público de carácter
especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
¿QUE ES LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y EL FUERO INDIGENA?
Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El
artículo 7º de la Constitución (LEER). Y este principio que busca? proteger “las distintas
cosmogonías” de las comunidades, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradici
ones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que
definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”. En virtud de
este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho la jurisdicción especial indígena
y (ii) el fuero indígena.
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA
Que dice la corte constitucional
Auto de pruebas 119 del tres (3) de febrero de dos mil veintidos (2022) establece que:
FUERO INDIGENA
El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser
juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene
como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que
ordinariamente tiene la competencia” por medio de un procedimiento compatible “con la organización y
modo de vida”[36] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero
indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben
acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades
indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”
Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena” que busca
proteger su “conciencia étnica”, la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las
comunidades indígenas”.
Ademas de los elementos para que se configure el fuero, es necesario para activar la jurisdicción, que se
exprese por parte de la comunidad ancestral la voluntad de ejercer competencia. El derecho de
jurisdicción es voluntario y optativo para la comunidad. Pero si la comunidad asume el conocimiento de
un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer razón legitima, pues esa
decisión seria contraria al principio de igualdad
Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan
cuatro factores[43]. Estos son los factores: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[44].
Factores de la Jurisdicción Especial Indígena
Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente
Personal nocivo a una comunidad indígena.
Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido
Territorial ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.
Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado.
Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la
Objetivo
sociedad mayoritaria.
En conclusión, si te trata de un caso donde un bien jurídico afectado (un derecho) o el titular del derecho
pertenece a la comunidad indígena, entonces la remisión del caso se atendería por la jurisdicción especial
indígena. Y en caso contrario, si el bien jurídico afectado o su titular pertenece a la cultura mayoritaria,
pertenece a la justicia ordinaria.