EUTANASIA, UNA PERSPECTIVA JURDICA

Nicols Fava (UBA, Argentina)

El siguiente trabajo pretende revisar las diversas aristas que presenta el tema con un abordaje jurdico, desde lo ms general a supuestos particulares. A su vez, el texto da un panorama amplio, aplicable a diversas legislaciones, pero desde una perspectiva del derecho argentino y basado principalmente en la dogmtica penal y particularmente basado en la obra del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, distinguido profesor de reconocimiento internacional, y uno de los mejores representantes, desde la ciencia del Derecho, del pensamiento latinoamericanista.

Primera parte Es harto complicado dar una fundamentacin jurdica sobre una prctica como la eutanasia (supuesto de hecho tipificado en muchas legislaciones) sin esgrimir al mismo tiempo una opinin moral. Sobre todo, sencillamente porque no puede haber norma que no tenga cierto contenido moral o por lo menos tico, sino que ms bien, el derecho debe ser tico, en buena hora. Lo cual no quiere decir que las normas jurdicas deban renunciar a la lgica y la racionalidad para acomodarse a dogmatismos supersticiosos de cualquier ndole, pero s que el ordenamiento jurdico se debe regir, o enunciar, bajo los principios generales de la tica tradicional, a su vez derivada de no otra cosa que la razn. Me refiero a los principios que surgen de la filosofa Aristotlica, continuada en Santo Tomas, Kant, Hegel. 1 Aclarado esto, y para finalizar este parntesis, podemos, debemos, afirmar que el derecho es moral, y es moral en tanto y en cuanto permite al sujeto elaborar su propio plan de vida sin apresurarse a proponerle un catlogo de imperativos
1

EUGENIO RAUL ZAFFARONI. Estructura bsica del Derecho Penal. Buenos Aires. Ediar. 2010.

ticos, es decir, permitindole la opcin de lo inmoral. El derecho es moral precisamente porque admite la posibilidad de lo inmoral2. De esta manera estamos hablando de un derecho tico, moral, sin hablar de un derecho propio de un Estado autoritario, religioso integrista, fundamentalista, persecutor o de polica (que impone el bien/lo correcto-). El estado de derecho liberal, respetuoso de la autonoma de la persona humana se presenta como garanta de libertad, antes que nada, y slo luego, como responsable de la justicia. El estado se pone de esta manera al servicio de cada individuo, y no al revs. La opcin contraria convertira al derecho penal, y por extensin al derecho, en un sistema persecutor del enemigo, entendido como tal a toda persona extranjera a la perfecta interpretacin del catlogo o cdigo moral imperante en una cultura determinada, en un tiempo determinado3. E implicara negar a toda persona el carcter humano privndolo del ejercicio de un derecho fundamental como es la libertad de conciencia, amparada en nuestra constitucin en su artculo 19 y en diversos pactos y tratados sobre derechos humanos a los que nuestro pas suscribe. Tanto etimolgicamente como en su sentido coloquial la expresin eutanasia hace referencia a una muerte buena4. Es decir que, a priori, tiene un significado positivo, la expresin tiene un contenido emotivo que sugiere no slo algo aceptable sino adems preferible. Tal es as que algunos de los ttulos de los proyectos de leyes presentados que pretenden reglamentar su ejercicio han sido muerte digna, asistencia al suicidio, disposicin de la propia vida, expresiones que contienen, y expresan, salta a la vista, un juicio valorativo tico, positivo. Ahora bien, si esta prctica responde a un sentimiento humanitario5 que en principio no atentara contra la moral pblica, esto no quiere decir que deba estar
2

EUGENIO RAUL ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires. Ediar. 2002.
3

EUGENIO RAUL ZAFFARONI. El Enemigo en el Derecho Penal. Buenos Aires. Ediar. 2007.
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GOMEZ DE SILVA, Diccionario Etimolgico de la Lengua Espaola. Mxico . Fondo de Cultura econmica. 2009.

exenta de limitaciones o reglamentaciones para su ejercicio conf. Art. 28 de la C.N. en funcin del artculo 4 de la convencin americana de derechos humanos que declara el derecho a la vida, derecho absoluto si los hay, que lgicamente comprende el derecho a dejar de usar y gozar el mismo, puesto que de ninguna norma jurdica se desprende que la vida sea al mismo tiempo derecho y obligacin. El ejercicio de la medicina tambin es impulsado por un sentimiento humanitario y no obstante est regulado e incluso limitado. Dicho esto y entendiendo que la vida es un derecho absoluto y que nada impide jurdicamente a sus titulares la posibilidad de renunciar a ella, podemos pasar a cuestionarnos en qu formas permitiramos tal renuncia, con que requerimientos formales, en qu circunstancias, y sobre todo teniendo en cuenta la participacin de otras personas, porque claro est que sera intil, a los fines prcticos del derecho (ordenar la sociedad con justicia6), y a los fines prcticos del derecho penal en particular (proveer a los jueces de herramientas jurdicas para contener y reducir el poder punitivo del Estado7), ocuparse del caso del suicidio propiamente dicho, principalmente por la dificultad para aplicarle una pena al cadver. Aunque se podra prohibir el grado de tentativa, reprochndole al autor el hecho de atentar contra la vida de una persona del conjunto social y por lo tanto valiosa, sin tener en cuenta el conflicto normativo de identificar al sujeto pasivo con el sujeto activo 8. Para tal caso, excepcionalmente, proponemos la pena de muerte. Segunda Parte

MANUEL OSORIO. Homicidio Piadoso en Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Bs As. Heliasta. 1994.
6

JORGE JOAQUIN LLAMBIAS. Tratado de Derecho Civil, Parte General. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1967.
7

RAUL EUGENIO ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires. Ediar. 2002.
8

Penar por suicidio en grado de tentativa en nombre de la sociedad comprendera un nivel aberrante e intolerable de confiscacin de la vctima por parte el Estado arrogndose el ejercicio del bien comn olvidando a la vctima individual e incluso en contra de ella. No se puede amar a la humanidad y odiar a los hombres.

La forma de eutanasia ms corrientemente practicada en medicina, y cuya licitud no se discute, es la de abstenerse de prolongar la agona dolorosa de un moribundo, dejando de suministrarle medicamentos que resultan de ineficacia curativa (eutanasia pasiva). 9 Segn el Dr. Pablo Przygoda, del Servicio de Clnica Mdica del Hospital Italiano, aunque en la Argentina estas prcticas relacionadas al fin de la vida de pacientes terminales son ilegales, son aceptadas por los principios generales de la tica mdica y aceptadas milenariamente por la humanidad, y existe evidencia de que las mismas se llevan a cabo en nuestro pas. No obstante, la discusin pblica de las prcticas relacionadas al fin de la vida de pacientes terminales es muy escasa. Es un tema tab. En la mayora de los pases del orbe, cualquier accin mdica que condujera a la muerte de un paciente terminal es ilegal; por este motivo la documentacin de casos de eutanasia se realiza mediante encuestas annimas a los mdicos para garantizarles que su repuesta no los incrimine.10 Nuestro pas carece de legislacin que avale el ejercicio de prcticas relacionadas al fin de la vida de pacientes terminales. Adems, la ayuda para cometer suicidio, figura contemplada en el artculo 83 de nuestro cdigo penal vigente, y se encuentra penada con prisin11. Ninguna iniciativa legislativa para despenalizar las prcticas relacionadas al fin de la vida de pacientes terminales (de las pocas que hubo en nuestro pas) lleg a votarse en el Parlamento argentino. En nuestro pas existen, sin embargo, algunos fallos en los que jueces argentinos respetaron el derecho de pacientes a no ser tratados, como el caso de una solicitud sobre directivas a seguir por parte del apoderado del Sanatorio Avenida ante la negativa del paciente all internado -Testigo de Jehov- de recibir transfusiones de sangre.12
9

MANUEL OSSORIO (op.cit.)

10

PABLO PRZYGODA. La Eutanasia y el Suicidio asistido en la argentina y en otros pases. Buenos Aires. Revista Medicina 1999; 59: 195-200.
11

CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 2009.

12

LEXIS NEXIS N 70061641. Abeledo Perrot On Line . Fallos a Texto Completo. 2010. Trib. Familia Mar del Plata. N. 2, 16/04/2010.

Es pertinente, a esta altura del anlisis, hacer una definicin sistemtica de los conceptos de eutanasia y suicidio asistido. A tal efecto resumiremos un cuadro esquemtico de un mundialmente reconocido y popular manual de medicina.13 Intervencin Eutanasia activa voluntaria Eutanasia activa involuntaria Definicin Causar la muerte a pedido del paciente. Administracin intencional de medicamentos para causar la muerte cuando el paciente no lo haya consentido, pudiendo. Administracin intencional de medicamentos para causar la muerte cuando el paciente est imposibilitado de expresar su voluntad. Retirar tratamientos que conservan la vida. Administracin de frmacos para reducir el dolor que eventualmente pueden ocasionar en la muerte de la persona. Un mdico proporciona medicamentos u otras herramientas a un paciente, entendiendo que este las usara para suicidarse. Lugares donde es legal Pases Bajos, Blgica. Ningn lado.

Eutanasia activa no voluntaria

Ningn lado.

Eutanasia pasiva Eutanasia indirecta

En todas partes. En todas partes.

Suicidio asistido por el mdico

Oregon, Pases Bajos, Blgica, Suiza.

El derecho del enfermo para rechazar tratamientos mdicos puede ser restringido por cuatro intereses contrapuestos: 1) Conservacin de la vida; 2) Prevencin del suicidio; 3) Proteccin de terceros (ej.: nios), y 4) conservacin de la integridad de la profesin mdica. En la prctica estos intereses no anulan el derecho de los

13

HARRISON. Principios de Medicina Interna. 16 Edicin en espaol.

pacientes

capacitados14

de

los

incapacitados

que

hayan

consignado

explcitamente sus voluntades anticipadamente. 15 Creo que el primer y el segundo supuesto de intereses contrapuestos se encuentra contemplado o abordado en la primera parte de este trabajo, mientras que el cuarto supuesto, tendra validez en tanto y en cuanto se interprete como uno de los objetos principales de la medicina prolongar la vida del paciente, estricta y literalmente. La definicin cede al agregarle a esa vida la calificacin de digna, pero se complejiza, por lo cual, en una interpretacin legal y lgica, no queda ms que resolver a favor de la autodeterminacin de la persona. Sin embargo, el principio es inaplicable al tratarse de menores o incapaces, tal es as que el supuesto 3 nos parece el mejor argumento para adoptar una actitud prudente en cuanto a la prolongacin de la vida de la persona, optando, en estos casos, a favor de la vida del incapaz (indefenso, fsica o intelectualmente).16 Un supuesto parecido a este, es el que se nos presenta en la pelcula Hace mucho que te quiero, de Philippe Claudel.

Tercera parte En la pelcula Hace mucho que te quiero, la protagoniza fue condenada a prisin por 15 aos por haber cometido el homicidio de su hijo enfermo que, al parecer, padeca una enfermedad incurable y los mdicos lo sometan a tratamientos insoportablemente dolorosos para el. El drama muestra a una madre desesperada que se sacrific heroicamente para poner fin a la agona de su hijo, y la condena social posterior y tan o ms cruel que la condena jurdica. Cmo resolver casos como este a la luz de la escasa normativa vigente en la materia?

14

El subrayado es mo. HARRISON (Op. Cit.) CODIGO DE ETICA MDICA. (Cap. 34). http://www.ama-med.org.ar/

15

16

A travs de la teora del delito podemos resolver situaciones como esta en la vida real. Si el hijo de la protagonista de la pelcula hubiera sido mayor de edad y hubiera consentido el acto, tal vez podramos hablar de una atipicidad por mediar consentimiento. En el caso que refleja la pelcula, si hubiera ocurrido en nuestro pas, podramos hablar de exculpacin por estado de necesidad. La madre realiza un mal (la muerte de su hijo) para evitar un mal menor (su agona). Podemos concluir, entonces, que es determinante la capacidad de la persona desvalida, el hecho concreto de su extrema agona fsica- y su expresin de deseo, para hablar de eutanasia en nuestro sistema. Si se cumplen todos los requisitos se podra hablar de atipicidad por consentimiento del sujeto pasivo, pero tratndose (el sujeto pasivo) de un incapaz, a lo sumo, podramos estar ante un caso de inculpabilidad, y como mnimo, debera castigarse con una escala penal mucho ms benigna a quienes dan muerte a un enfermo o herido grave y probablemente incurable, pues hay un dolo atenuado suscitado por un sentimiento de piedad. Del supuesto de asistencia al suicida contemplado y prohibido por nuestro cdigo, podemos decir que si existe consentimiento expreso de la persona la ley aparentara atentar contra la autodeterminacin de la misma. Pero creo que en realidad el legislador trat de esta manera de asegurar una poltica de prevencin del suicidio. Es en este sentido en el que debera interpretarse esta norma por lo que no sera pertinente hablar en el caso de inculpabilidad ni de atipicidad. Pienso que la situacin se complejiza si se trata de un paciente extremamente desvalido, pero consiente, al punto de no poder hacerse cesar por sus propios medios y requiriendo la colaboracin de otra persona. La excepcional circunstancia, afectara gravemente (no s si al punto de excluirla) la culpabilidad.

En el caso de que el autor (el delito no admite participacin ni tentativa ni tipo culposo) sea un mdico, por ejemplo, la situacin cambia dando lugar a la posibilidad de un tipo omisivo. Es posible, en relacin a la accin de ayudar, cometer el delito por omisin cuando media, por ejemplo, un deber de custodia o asistencia, con fundamento legal, convencional, o una situacin voluntariamente creada por el agente.17 Como ltima apreciacin consideramos que as como el derecho penal debe contribuir a contener el poder punitivo del Estado debe ser prudente, no al tutelar el derecho a la disposicin de la vida propia, sino al reducir las excepciones circunstanciales y las formalidades requeridas para que una persona disponga de la vida de otra, teniendo especial consideracin en el caso de menores e incapaces. No se necesita allanar el camino a la matanza civil para prevenir el genocidio por parte del Estado. Sorprenden tambin algunos aberrantes criterios de utilidad y costos por los que se argumenta a favor de la prctica de la eutanasia. Creo que no hay otro principio que la fundamente que no sean la Racionalidad del derecho y la Libertad inherente al ser humano.

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RICARDO NUEZ. Derecho Penal. (Tomo III. Pg. 146). Crdoba. Lerner. 1976.