Doctorado en Derecho

Monografía:
La cuestión constitucional de los delitos impropios de omisión no escritos

César Luis Rosso Castellaro

Mat.: Nº 74 - 190450 - 8
Fecha: 07/2020

“El lawfare, además de poner en serio riesgo la democracia de los países,

generalmente es utilizado para minar los procesos políticos emergentes
y propender a la violación sistemática de los derechos sociales”

1
 Papa Francisco1.

I - Justificación.

Si hago memoria, recuerdo que la noticia de que habían encarcelado a un grupo

de rock en razón de un incendio que provocó varias víctimas humanas allá por el año
2004, no solo me angustió, obviamente, sino que también me llamó la atención desde lo
jurídico. No era abogado todavía, ni conocía demasiado la ciencia que conlleva la
práctica de la dogmática penal, pero no podía entender cómo era posible que algunas
personas, en su rol de artistas, pudieran haber “causado” un incendio y merecer prisión
por ello.
Años después, ya era abogado y por razones laborales, me vi en el deber de
cursar una maestría en la Universidad Austral de Buenos Aires y comprendí que mi
modo de pensar, al parecer, era primitivo: el Derecho penal había evolucionado hacia
nuevas formas de imputación, cuyos primeros desarrollos - muy loables, por cierto -
procedían de Alemania y ya estaban siendo aplicados en Argentina y en otros países,
como España o Brasil, por citar algunos ejemplos.
En rigor, los delitos impropios de omisión – también llamados “omisión
impropia” o de “comisión por omisión” –, tanto en su versión escrita como no escrita,
habían sido investigados en nuestro país por Bacigalupo, quien se doctoró en la
Universidad de Buenos Aires con un trabajo sobre la temática. Soler y otros penalistas
también dedicaron un apartado en sus tratados a estos tipos penales, pero, en verdad,
ellos no tenían recepción en nuestros tribunales, por lo cual el asunto no pasaba de ser
una discusión meramente teórica. El doctor Zaffaroni, quizá, fue quien se opuso con
mayor ahínco a la constitucionalidad de los delitos impropios de omisión no escritos,
como se verá más adelante, y su doctrina logró que estas construcciones no pasaran de
ser una virtualidad.
Sin embargo, el reciente desarrollo de la imputación penal de los delitos del
sector empresarial trajo consigo un nuevo debate sobre estas estructuras típicas, que
ahora sí llegaría a los tribunales, y luego, por diversos motivos – políticos,

1
Declaraciones pronunciadas en la Sala Clementina del Palacio Apostólico, durante el
Congreso Mundial de la Asociación Penal Internacional de Derecho Penal, el 15 de noviembre de 2019.

2
principalmente –, las teorías encontraron aplicación para los delitos cometidos a través
de la estructura del Estado.
Luego de un tiempo fuera de la Provincia de Santa Fe, el año pasado retomé la
actividad académica en la Universidad Nacional de Rosario como adscripto a la Cátedra
de Derecho Penal II, y constaté que esta cuestión sigue siendo discutida entre los
profesores, - y aun más entre los alumnos, que, para ser sinceros, la mayoría ni siquiera
logra comprender el tema - motivo por el cual, luego de atravesar distintas instancias de
investigación, he decidido realizar esta monografía.

II - Objetivo.

El objetivo de este trabajo es sencillo: expresar una opinión fundada respecto a

la problemática que lo motiva, y que, a su vez, este trabajo logre evitarle al lector la
necesidad de recurrir a la lectura de la gran variedad de opiniones que circulan, la gran
mayoría de ellas, poco claras.

III - Metodología2.

En el inicio de este acápite, quisiera recordar al español Enrique Gimbenat

Ordeig, quien se refiere a las ventajas del pensamiento dogmático con las siguientes
palabras: "Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la
decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la
condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha
establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no
será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería"3.
Lamentablemente, hoy en día existen tantas dogmáticas como escribas
penalistas, y nunca se sabe a ciencia cierta cómo se resolverá un determinado problema.
Proliferan, por decirlo así, tantas soluciones diversas ante un planteo que en última
instancia no hay ninguna solución mínimamente consensuada. Y así llegamos a la
paradoja actual: el Derecho penal, que debería ser la rama del Derecho más precisa de
2
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. I, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Díaz, Conlledo
y Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 207 y ss.
3
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”, en
Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 518;

3
todas, en razón de los valores en juego, es en realidad una disciplina que en la práctica
se vislumbra con un alto nivel de imprecisión, imponiéndose, no por la razón, sino por
el poder que detentan sus defensores.
Ante ese panorama, estimo conveniente empezar este trabajo consignando que
aquí se siguen los desarrollos dogmáticos del doctor Claus Roxin y que se comparte,
también, su método de abordar el objeto de estudio propio de la ciencia penal. Sin por
ello despreciar, quiero mencionarlo, la doctrina que ha construido el doctor Zaffaroni y
que ha guiado a quienes nos interesa un Derecho penal equilibrado y acorde con la
legalidad, y no un Derecho penal de corte autoritario y arbitrario en la represión de los
delitos.
En esa senda, y en primer lugar, hay que reconocer que el pensamiento sistémico
dota a la dogmática de varias ventajas. Por ejemplo, la reunión y estructuración de todos
los presupuestos de la punibilidad en un sistema dogmático tiene la ventaja práctica de
la simplificación y dirección del examen del caso. A eso se pueden agregar otros ítems:
la ordenación de la materia jurídica, una simplificación sustancial en su aplicación y la
posibilidad, posterior, de utilizar el mismo sistema para las tareas que hacen a la
creación jurídica y al desarrollo científico.
Sin embargo, el hecho de obtener la solución de problemas jurídicos basándonos
en deducciones del contexto sistemático puede ocasionar que la justicia se perjudique en
el caso concreto. El doctor Roxin nos muestra el ejemplo del error de prohibición, o sea,
el supuesto en que un sujeto no es consciente de la antijuridicidad de su actuación:

 Hacia 1930 era dominante en la ciencia la denominada teoría del dolo, según la
cual el dolo presupone conocer y querer las circunstancias del hecho y además la
conciencia del injusto; ese "dolus malus" era considerado como forma de
culpabilidad (perteneciente a la parte interna del hecho), por lo tanto, quien
erróneamente consideraba permitida su conducta objetivamente prohibida, según
esta concepción, no habría podido ser castigado por un hecho doloso sino a lo
sumo por uno imprudente, pero por falta de incriminación de la comisión
imprudente, por regla general quedaba impune incluso en caso de error de
prohibición vencible.

4
  Frente a esto la teoría final de la acción, partiendo de las bases de su sistema, ha
desarrollado la denominada teoría de la culpabilidad, que llega a un resultado
totalmente distinto. Dado que para ella, debido a la estructura óntica de la acción
humana, la actuación dolosa consiste tan sólo en que el autor controla con
conocimiento y voluntad el curso causal hacia el resultado típico, la conciencia
de la antijuridicidad, que no tiene nada que ver con la finalidad, no puede ser un
presupuesto del dolo. Al contrario, el dolo como parte subjetiva del tipo, sólo
comprende la finalidad en el sentido descrito, mientras que la falta de conciencia
del injusto, si es inevitable, excluye únicamente la culpabilidad. Por
consiguiente, quien no se dé cuenta de que su comportamiento está prohibido,
actúa pese a ello dolosamente y, si su error era vencible, será penalmente
responsable de un hecho doloso.
 El finalismo, a su vez, que conduce en muchos casos a soluciones justas,
también puede fallar. En caso de preceptos penales menos conocidos,
pertenecientes a menudo al Derecho penal accesorio y con un fundamento ético-
social menos patente, no es sin más evidente que un sujeto que no era consciente
del injusto, por la mera evitavilidad de su error, tenga que ser castigado como
criminal doloso. Dicho sujeto puede no haberse informado suficientemente y
haber sido descuidado, pero es insatisfactorio que se le equipare en la valoración
dogmática a aquel que ha infringido conscientemente la ley. O sea que la
deducción desde el sistema (aquí: la teoría finalista) puede llevar a resultados
que en el caso concreto no parezcan justos ni adecuados; por el contrario, si en
estos supuestos se enjuiciara la conducta del autor según su situación individual
y sin encuadrarla dentro de los contextos sistemáticos, se llegaría fácilmente a
una solución más adecuada a la realidad.

Una dificultad ulterior de la dogmática vinculada al sistema consiste en que el

punto de partida sistemático ciertamente simplifica y facilita la aplicación del Derecho,
pero al mismo tiempo reduce las posibilidades de resolver el problema y de ese modo
puede impedir la visión de concepciones mejores. Ello se puede ilustrar muy bien con el
ejemplo de la delimitación entre autoría y participación, tal como se expone según el
sistema clásico, basado en el naturalismo en las ciencias del espíritu. Si se parte de la

5
base de que todas las circunstancias objetivas pertenecen al injusto y son reconducibles
al principio de la modificación causal del mundo externo, en tal caso no se puede
señalar ninguna diferencia objetiva entre autoría, inducción y complicidad, pues las tres
formas de intervención son igualmente causales respecto del resultado. En cambio, la
posibilidad de delimitar autoría y participación por el peso objetivo de las aportaciones
al hecho y erigir la dominación del curso del acontecimiento en criterio de distinción
entre autoría y participación, es algo que está vedado de antemano desde el punto de
partida conceptual de dicha concepción sistemática. Y sin embargo tal posibilidad es
mucho más lógica conforme al tenor y sentido de la ley, mientras que la voluntad de
autor es un elemento sin contenido de realidad psicológica y por eso ha provocado una
considerable inseguridad jurídica en la praxis.
A menudo se puede comprobar también que una conclusión deducida del
sistema es insatisfactoria porque el problema político-criminal de una determinada
constelación de casos no es abarcado en absoluto por el contexto deductivo formado
partiendo de otros puntos de vista.
Un último peligro del pensamiento sistemático consiste en que, al intentar
ordenar transparentemente todos los fenómenos de la vida bajo unos pocos puntos de
vista rectores, por elegir conceptos demasiado abstractos se olviden y se violenten las
diversas estructuras de la materia jurídica. Así, por ejemplo, la búsqueda de un concepto
unitario de acción, que se acomode por igual a todas las formas de manifestación del
delito, puede dar lugar a que la dogmática pase por alto las diferencias materiales
fundamentales entre actuación dolosa, actuación imprudente y mera omisión, y
comience demasiado alto en la elección de sus conceptos.
En vista de las erróneas evoluciones que, según lo expuesto, puede traer consigo
igualmente el pensamiento sistemático, cabría pensar en buscar un método científico
que parta del problema concreto y que ofrezca posibilidades de resolverlo justa y
adecuadamente. Como técnica de dicho pensamiento problemático (o pensamiento-
problema) se ha discutido mucho en la época de la postguerra el procedimiento de la
tópica, que ya aparece en Aristóteles y posteriormente se desarrolla en Cicerón y Vico a
efectos retóricos, y que ha hallado gran acogida especialmente en Derecho civil. Al
respecto se entiende por tópica un método de solucionar los problemas por medio de
"topoi"; y éstos son puntos de vista aplicables en múltiples aspectos y aceptables con

6
carácter general, que se utilizan en el pro y contra de lo opinado y pueden conducir a lo
verdadero. Esos puntos de vista pueden reunirse en catálogos de topoi y discutirse en
cuanto a sus pro y contra en la aplicación al caso concreto, hasta conseguir una
coincidencia, un sensus communis, sobre la solución. En su aplicación práctica en las
actuales circunstancias ello podría producirse aproximadamente del siguiente modo:
ante un determinado problema, como sucede con bastante frecuencia en el diálogo
científico y en la discusión de las deliberaciones judiciales, primero se pondrían sobre la
mesa todas las soluciones y argumentos imaginables, y después en la discusión del pro y
el contra, se tomaría una decisión susceptible de consenso.
Dicho procedimiento tiene también su función en Derecho penal. Es útil para la
primera toma de contacto con los campos, que también se encuentran en Derecho penal,
que el legislador ha dejado abiertos, así como para el trabajo, previo a la
sistematización, de concreción casuística del contenido de conceptos indeterminados y
cláusulas generales. También se acomoda bien al control de las soluciones que se
pueden obtener del sistema: pues como mejor se reconoce si un resultado es
satisfactorio o no, es al examinar, prescindiendo del contexto sistemático, su equidad en
todos los posibles aspectos político-jurídicos.
Pero la tópica no puede sustituir al pensamiento sistemático. En efecto, aquélla
no sólo vuelve a renunciar a las ventajas prácticas de éste, como la simplificación del
examen del caso y la ordenación de la materia verificable y que facilita la aplicación del
Derecho, sino que, según su punto de partida, también es opuesta a la calculabilidad y
uniformidad de la decisión judicial, ya que por causa de la seguridad jurídica el Derecho
penal depende aún más que otros campos del Derecho. En última instancia, como
también ha destacado la crítica extrapenal, es la vinculación a la ley de la ciencia del
Derecho lo que hace que el procedimiento tópico sea inidóneo como método general de
aplicación del Derecho.
En Derecho penal, debido a la prohibición constitucional de toda aplicación del
Derecho (conforme al pensamiento tópico) que fundamente la responsabilidad penal per
analogiam, praeter legem o por Derecho consuetudinario, esa cuestión se plantea de
modo mucho más perentorio aún, y en la imposibilidad de la respuesta a la misma
estriba la razón por la que la discusión sobre la tópica apenas ha tenido acogida en
Derecho penal. El mandato de precisión de la ley le proporciona de antemano la

7
preeminencia al pensamiento sistemático. No obstante, a menudo se pasa por alto que es
fructífera y posible hasta un cierto grado una síntesis entre el pensamiento sistemático y
el problemático.
Yendo en concreto a lo que llamamos realidad, esto puede apreciarse con
singular interés incluso en otros campos: en los distintos cambios sociales de relevancia
que se han dado en nuestro país, se constata que la mejor forma que el sistema político
tiene de absorber los problemas que plantea la praxis, es asimilarlos, primero, como
parte de una realidad innegable4, en vez de recurrir a la represión, y luego discutir en
base a los valores de la sociedad la mejor forma de darle una regulación adecuada y
razonable, como ha sucedido en materia de reconocimientos de derechos (léase: los
derechos humanos, en general, el matrimonio igualitario o identidad de género, en
particular, o lo que sucede aún hoy con la regulación de las drogas o el reclamo respecto
a la interrupción voluntaria del embarazo).
Podríamos afirmar, entonces, que en este aspecto la tarea legislativa tiene dos
responsabilidades muy claras: por un lado, desde el punto de vista político-institucional,
dictar leyes en su rol principal de genuino representante del pueblo y en su carácter de
cuerpo colegiado la garantía fundamental, siendo fiel en la interpretación de la voluntad
general5; y, por el otro, dictar leyes que reconozcan los derechos constitucionales de las
minorías, cuando éstos, incluso, carecen del visto bueno de la moral general de la
sociedad6.
En definitiva, y volviendo un poco a lo específico de esta monografía, se debe
partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho penal debe estar estructurado
teleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valorativas. Pues si la
solución sistemáticamente correcta aparece como resultado de una valoración previa,
estará garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia (congruencia)
sistemática y la corrección material pretendida, cuya falta ha dado lugar a tantas
dificultades. Cuando se dice que lo decisivo ha de ser siempre la solución de la cuestión
4
BORGES, Jorge Luis; “Fervor de Buenos Aires”, 1923, “Llaneza”.
5
CSJN, Buenos Aires, en autos “Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/inf…”,
FLP91003389/2012/T01/93/1/RH11, dictado el día 04/12/2018.
6
“La república representativa, adoptada para el gobierno de la Nación en nuestra Constitución,
se funda en el respeto a la Ley, como expresión de las mayorías, y en el respeto a la Constitución como
garantía de las minorías contra los eventuales abusos de aquellas. Por eso nada es superior a la Ley,
excepto la Constitución”; CSJN, en autos CSJ 353/2020/CS1, caratulados: “Fernández de Kirchner,
Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza”,
Buenos Aires, 24/04/2020.

8
material, en tanto que las exigencias sistemáticas han de retroceder a un segundo plano,
de ese modo se corrigen ciertamente en el caso concreto los defectos descritos de
determinados puntos de partida sistemáticos, pero a costa de descuidar el sistema,
sacrificando así las ventajas de éste. En cambio, cuando las finalidades rectoras se
convierten directamente en configuradoras del sistema, queda de antemano garantizada
la justicia en el caso concreto en la medida en que ello es posible en un Derecho
vinculado a la ley; ya que toda constelación de casos se reconduce al fin de la ley. Por la
misma razón, el sistema sólo puede descartar aquellas soluciones de problemas que sean
incompatibles con sus fines. También queda excluida la posibilidad de que las
soluciones se produzcan como conclusiones de necesidades sistemáticas
axiológicamente ciegas, puesto que en tal caso no estarían cubiertas por el punto de
partida sistemático. Es cierto que incluso en un sistema teleológico siempre pueden
seguir aflorando contradicciones valorativas insatisfactorias en el caso concreto; pero se
pueden eliminar mediante las correcciones del sistema que plantea la tópica - y
precisamente ahí radica el progreso científico en este campo - o, cuando se deban a
disposiciones legales vinculantes, ponerlas de manifiesto preparando el trabajo para
futuras modificaciones legales.
Siendo ello así, las finalidades rectoras 7 que constituyen el sistema del Derecho
penal sólo pueden ser de tipo político-criminal, ya que naturalmente los presupuestos de
la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal. Desde ese punto de vista,
las categorías básicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de
valoración político-criminal, por lo que como tales también son irrenunciables para un
sistema teleológico.
En este punto, también quiero citar al doctor Zaffaroni: “La construcción
dogmática no persigue más que hacer segura para el individuo la aplicación del
derecho en un estado de derecho… la separación de los valores jurídicos y sociales es
problema que le incumbe al legislador (grupo de poder dominante). De él será la
responsabilidad y sobre él caerán las nefastas consecuencias de la desaparición del
derecho…”8. Toda dogmática, como método para la interpretación del derecho, es un
7
La dignidad humana, la igualdad ante la ley, el principio de legalidad, las categorías del delito, el
derecho de defensa, el fin de la pena, la proporcionalidad, la protección equilibrada de bienes jurídicos, el
principio de ultima ratio o de mínima intervención, por citar algunas de las pautas imprescindibles en todo
derecho penal moderno.
8
ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, T. I, ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p.
290 y 291.

9
ente que tiene un objetivo universal, nos dice: la evitación de la guerra civil, de la guerra
de todos contra todos, del caos. Además, todo orden jurídico concreto junto con ese
objetivo universal, tiene un cierto sentido político. El objetivo universal con ese sentido
político, necesariamente debe realizarse socialmente. Siendo así, al dogmático no puede
pasarle por alto que el entendimiento que le da a un precepto determinado, referido a
una realidad social, puede contribuir a evitar la guerra civil, en tanto que referido a otra,
puede contribuir a provocarla.

IV - Planteo de la problemática.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación bien pudo haber zanjado hace tiempo
la discusión sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisión no escritos,
pero ha optado por el silencio9. Salvo por el voto en disidencia del doctor Zaffaroni,
acompañado por una minoría de magistrados; las impugnaciones constitucionales
dirigidas a estos tipos penales han recibido el rechazo discrecional previsto en el art.
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En ese contexto, se podría
sostener que el máximo Tribunal avala una dogmática penal permisiva en este tema,
aceptando implícitamente las restricciones a la libertad, aunque no ha considerado
necesario emitir una opinión fundada que ponga fin a las dudas que giran en derredor de
la figura.
En un artículo doctrinario de reciente factura 10, sin embargo, se ha vuelto a
insistir con los planteos de inconstitucionalidad y se cita un nuevo precedente de la
Corte Suprema, en el cual, sin expedirse sobre el fondo, revoca la sentencia, hace lugar
al recurso11 y adopta, según se afirma, una posición opuesta a la que venía sosteniendo

9
CSJN, Buenos Aires, en autos “A., M. A. s/p.s.a. abandono de persona calificado”, Fallos
330:4945, 11-12-07; CSJN, Buenos Aires, en autos “Recurso de hecho deducido por la defensa de
Romina Mariela Rosas en la causa Rosas, Romina Mariela y otros s/ p.ss.aa. homicidio calificado”,
R.730.XLVI, 20-08-14. Cabe recordar que la CSJN es la cabeza del Poder Judicial de la Nación y el
supremo custodio y último garante del goce de las garantías individuales, Fallos 342:1278. La Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe admitió la constitucionalidad por mayoría, pero sin brindar argumentos,
en autos “ALÍ, Walter Alfredo -Homicidio agravado- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD",
Expte. C.S.J. N° 327-08, sentencia del 15-12-2009.
10
TODARELLO, Guillermo A. y Tobías, Juan A. “Delitos de Omisión Impropia”, en Revista de
Derecho Penal, Santa Fe, N. º 2017-1, 2017, p. 487.
11
CSJN, Buenos Aires, en autos “Recurso de hecho deducido por la defensa… p. ss. aa. Homicidio
calificado – causa n. º 71 –”, Exp. CSJ 840/2013 (49-C)/ CS1, 23-08-16.

10
en los fallos anteriores. Ello ha dado ocasión, desde luego, a una reedición de la
problemática y a una mayor confusión.
La discusión fundamental radica en establecer si los delitos impropios de
omisión no escritos se determinan mediante una tarea interpretativa – y por ende,
dogmática – de la norma penal o si, por el contrario, debería plasmarse en el Código
penal una cláusula expresa que los recepte a fin de no conculcar el principio de
legalidad, y en tal caso, cómo hacerlo.
Quienes afirman lo último12, entienden que esta supuesta hermenéutica es, en
realidad, una violación manifiesta del principio de legalidad (art. 18, C.N.) e, incluso,
del sentido común. El doctor Zaffaroni, en uno de sus votos, reiteró los argumentos
expuestos en su Tratado a fin de sustentar esta postura:

 Ya en el derecho anterior al Iluminismo se afirmaba que “quien puede y no

impide, peca”. Este principio fue adoptado por el Código fascista de 1930, en el
que se consagró que no impedir un resultado que se tenía el deber de evitar
equivale a causarlo, para lo que se apeló a la causalidad jurídica.
 Con posterioridad se apeló a la posición de garante para limitar la extensión del
deber jurídico a toda la antijuridicidad (el parágrafo 13 del código alemán, que
sirvió de modelo a los restantes: art. 2 del código austríaco, art. 11 del español,
art. 10 del portugués, art. 13 -segundo párrafo- del brasileño). Esta dinámica
muestra que los tipos de los impropios delitos de omisión no escritos se
originaron en una teoría pre-iluminista a la que se procura poner límites, porque
a nadie le pasa por alto la lesión a la legalidad y que ello no se salva con
cláusulas generales.
 Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente
de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es
materia del Código penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a
convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un
deber impuesto por el Derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese
mismo Derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción

12
TODARELLO, Guillermo A. y Tobías, Juan A., ob. cit., p. 521.

11
 judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio
por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial.
 En la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que
habilite la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella
misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in
malam partem. En la parte especial, existen numerosos tipos de impropios
delitos de omisión, paralelos a los tipos activos correspondientes y con su
círculo de autores delimitado (en posición de garante). Los ejemplos que
usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir
analógicamente los tipos, apelan a la supuesta injusticia notoria que llevaría la
posición correcta desde la perspectiva constitucional. El más clásico ejemplo,
siempre recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al niño para que
muera. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula
de equivalencia, cuando en función de la correspondiente cláusula de
correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor
que matar, lo que, por otra parte, no solo responde a un valor social innegable,
sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al
que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que
a quien solo se limita a no interrumpirla.
 En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde la valoración
jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que
ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106
Código penal, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa
que el delito está conminado con pena máxima de veinte años. Dada la escala
penal prevista, la pena prácticamente sería idéntica en los códigos que establecen
la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja
de que en el texto argentino no se viola la legalidad13.

Los partidarios de la posición disidente, entre los cuales se alistan varios jueces
de nuestro país14, afirman lo siguiente:
13
CSJN, Buenos Aires, en autos “Recurso de hecho – Rosas, Romina Mariela y otros s/ p.ss.aa.
homicidio calificado”, 20-08-14.
14
CNCP – Sala III, Buenos Aires, autos “Chabán, Omar Emir y otros s/recurso de casación”,
Causa nº 11684 , 20-04-2011; CFCP – Sala IV, Buenos Aires, autos “Villarreal, Raúl Alcides y otros

12
  Es cierto que no puede castigarse como delito conducta alguna si no ha sido
previamente declarada como tal en una ley, pero no es menos cierto que ello
exigiría un casuismo excesivo en las figuras delictivas y que el legislador nunca
podría comprender la rica variedad de conductas delictivas si no es por un
proceso de abstracción a partir de los hechos reales. De esa forma, la madre que
deja de amamantar a su hijo y éste muere de inanición comete un homicidio y no
un abandono de persona agravado, aunque no haya puesto en funcionamiento un
proceso causal positivo en tal sentido. La comisión y la omisión, en este caso,
deben equipararse15. La cuestión que debemos definir, dicen, es dentro de qué
límites la indeterminación – que el propio uso del lenguaje impone a la
formulación de los tipos de conductas penalmente relevantes – no violenta el
principio constitucional de legalidad, pues cuando hablamos de un límite en la
interpretación, no nos estamos refiriendo a “una cuestión de mera textualidad,
sino de comprensión de significado”16.
 Al respecto, se ha afirmado que los conceptos no violan necesariamente el
principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la
interpretación en cada momento histórico. En esas condiciones, las
consecuencias del principio de legalidad son la prohibición de analogía (lege
stricta), de fundar el derecho penal en el derecho consuetudinario (lege scripta),
de irretroactividad de la ley penal (lege praevia), y de leyes indeterminadas (lege
certa). De estas manifestaciones, queda claro que lo que corresponde es verificar
si existe o no una violación al mentado principio al subsumir omisiones en un
tipo penal que no las comprende expresamente y si se recurre, así, a la analogía
prohibida o, por el contrario, si se realiza una interpretación lícita de los alcances
de la norma.
 Teniendo por cierto que el principio de legalidad veda la aplicación analógica de
la ley penal “in malam partem” o “contra reo”, ésta no debe confundirse con la

s/recurso de casación”, causa CCC 247/2005/TO1/4/CFC3, 21-09-2015; CFCP – Sala I, Buenos Aires,
autos “COSTILLA, Samuel Enrique y otros s/ recurso de casación”, 13-12-2017.
15
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, “Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones
nucleares”, en Revista de Derecho Penal, Santa Fe, N. º 2017-2, 2018, p. 51.
16
YACOBUCCI, Guillermo, “El sentido de los preceptos penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentación penal”, Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 444.

13
 necesaria interpretación que los jueces deben realizar para la aplicación de toda
norma jurídica, inclusive de los tipos penales. Debe tenerse presente que la
analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de
aplicación de la misma. En ese sentido se afirma que “la diferencia entre
interpretación (siempre permitida si es razonable y compatible con los valores
constitucionales) y analogía (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente:
mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se
halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la
ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de
su letra, pero análogos a otros sí comprendidos en el texto legal”17. En
consecuencia, siempre que en el caso concreto se respeten los márgenes trazados
por el tipo en el sentido indicado, la hermenéutica empleada por el juzgador no
podría ser descalificada como analogía violatoria del principio de legalidad.
Desde esta perspectiva, pues, no resulta posible sostener que la inclusión de
conductas omisivas exceda “per se” el marco de interpretación posible del tipo
penal de acuerdo a su tenor literal.
 En este punto citan a Silva Sánchez, cuando afirma que: “en realidad cabe decir
que los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario,
tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren
sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción
de causalidad. Decir <el que matare> significa, pues, por un lado, mucho más
que <el que causare la muerte>, por otro lado, algo menos, o mejor, algo
diferente a eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje
ordinario, significar a <aquél a quien se le puede adscribir como propio el
proceso de producción de la muerte de otro>. Y para eso la causalidad no sólo
no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y
una relación de autoría –constatación de dominio o pertenencia del hecho al
sujeto–) sino que ni siquiera es necesaria. Para constatar esto último, basta con
pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso clásico de la
madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarle:
no parece posible pensar que el ámbito del sentido posible del término español
17
MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 7ª ed.., 3ª reimp., Reppertor, Barcelona,
2006, p. 124.

14
 <matar> no abarque estos casos, que no se le pueda llamar a eso <matar> sin
vulnerar las reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista
descriptiva causalista no se corresponde, pues, con un adecuado entendimiento
del criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de
los tipos, sino que constituye una mera secuela de influencia desplegada en su
día por la tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario de autor...” 18
Así, la posición que pretende sostener que “un verbo de causación sólo puede
ser realizado por acciones”, representa “una interpretación deficiente de las
reglas de imputación y del sentido de las prescripciones legales”; puesto que
“desde el punto de vista de la ley, quien no impide un resultado estando
jurídicamente obligado a impedirlo pone una condición negativa como garante
responsable, es decir, causa el resultado en el sentido de la ley”19.
 Pero además, el concepto de analogía no prohíbe la necesaria interpretación
dogmática de la ley, esto es, la posibilidad de aplicar al texto legal un sistema, es
decir, de fijar dentro de la teoría del delito reglas de imputación. Asimismo, “el
primer nivel de evaluación respecto de la existencia o no de analogía viene
dado por la relación que guarde la interpretación de la norma con el bien
jurídico que se pretende proteger” (Fallos 316:1223 y 318: 207, entre muchos
otros). En este contexto, se advierte que interpretar los alcances del tipo penal en
base a las reglas de la dogmática jurídico penal y valiéndose del método
teleológico, es decir, tomando como directriz el bien jurídico tutelado por la
figura, no excede el sentido del texto analizado.

El tiempo que tuvimos que vivir hace pocos años nos demostró que en los
hechos se impuso por la fuerza esta última doctrina, y si eso aconteció en relación con la
autoría, no puedo dejar de mencionar los efectos posteriores en el ámbito de los delitos
en el Estado, no ya en la autoría, sino también en la participación. El fallo que
demuestra este punto, es el relacionado con el lamentable accidente ferroviario ocurrido
en Once, en el año 2012. En el citado precedente judicial se condenó a las autoridades

18
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales”, JM
Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 60/61.
19
SANCINETTI, Marcelo, “La relación entre el delito de abandono de persona y el homicidio por
omisión”, publicado en Jurisprudencia Penal de Casación Penal, análisis de fallos, dirigida por Patricia
Ziffer, Hammurabi, T. I, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, p. 291.

15
públicas como partícipes necesarios por omisión impropia, y el fundamento doctrinario
es el siguiente: “la complicidad también puede prestarse por omisión en la medida en
que el cómplice esté vinculado por un deber de garante (...) La cuestión de la
delimitación entre la coautoría y la complicidad no es aquí por lo general
problemática, pues junto al dominio del hecho ejercido por el autor sobre un delito de
comisión dolosa la contribución no impeditiva del garante sólo posee, básicamente, el
significado de complicidad” (conf. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, 5ta Edición, Comares, Granada, 2002, p. 479; en la misma línea,
aceptando también la complicidad por omisión del garante que no reúne los requisitos
de autor, ver MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, Parte General, Tomo II,
Astrea Buenos Aires, ps. 418/19)”20.

V - Los delitos impropios de omisión no escritos.

1.- La omisión como estructura típica.

Cuando hablamos de la omisión como estructura típica, hablamos de un tipo

penal específico e independiente, con características propias que lo diferencian del resto
de las estructuras o tipos penales con los que el legislador suele introducir
comportamientos prohibidos al Código penal.
El doctor Zaffaroni, citando a Kaufmann, Welzel y Bacigalupo, nos dice que a la
par de la estructura típica dolosa y de la estructura típica culposa, existe también una
estructura típica omisiva21. Desde el finalismo, entiende que en el tipo activo doloso la
tipicidad surge de la identidad de la conducta final realizada con la final descrita, y que
en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta final realizada y la conducta
final descripta22. Se trataría, entonces, de dos diferentes técnicas legislativas para
20
CFCN Nº 3, Buenos aires, en autos “Córdoba, Marcos Antonio y otros s/ recurso de casación”,
dictado el 08/05/2018, p. 513; TOF Nº 4, Buenos aires, en autos “De Vido, Julio Miguel y otros
s/descarrilamiento, naufragio u otro accidente culposo”, de fecha 10/12/2018.
21
ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, T. III, ed. Ediar, Buenos Aires, 1996,
p. 447 y ss.
22
Las diferencias entre acción y omisión son tantas, según Armin Kaufmann, que hasta es legítimo
hablar de un principio del reverso (o de la reversión: “umkehrprinzip”), según el cual se diferencia la
acción de la omisión como A y non A, de forma que para las omisiones siempre rige o vale lo contrario
de lo que se ha considerado correcto para los delitos comisivos. Así, por ejemplo, no sería significativa
jurídicamente la decisión (“dolo”) de efectuar una omisión, sino, al revés, la falta de decisión de efectuar
la acción ordenada o requerida; por tanto esta teoría niega la existencia de un dolo de omisión. Vide:

16
individualizar conductas prohibidas, pero tan final es la acción que está prohibida en la
estructura activa como en la estructura omisiva23.
Esto implica sostener que en el plano pre-típico no existen omisiones
penalmente relevantes, sino sólo acciones. Ello se debe a que la omisión no es el puro y
simple no hacer, no es ausencia de conducta, omisión es conducta: en el caso, una
conducta diferente a la ordenada. El fundamento es sencillo: la omisión requiere
valoración y lo pre-típico es aún avalorado, falta toda referencia al valor jurídico.
En lo que me concierne, no puedo compartir esta posición y me remito a este
ejemplo: si guardo la basura para sacarla cuando tenga que salir de mi casa, y cuando
salgo me olvido, no obstante, de sacarla para arrojarla al contenedor, estoy solo y sin
embargo valoro mi propia conducta como una omisión y no como una acción autómata
más de las que realizo diariamente, esto es, y lo dice el diccionario, mi abstención de
hacer lo que había resuelto como conducta a realizar, y lo mismo hizo el legislador al
tipificar “omisiones” (verbigracia, art. 108 C.P.); o sea que, sin mis valoraciones o las
de otros entonces sí podríamos considerar que la omisión no existe, pues no tendríamos
la misma identidad, ni existiría el mundo como lo conocemos, ni sería necesario el
Derecho penal.
En una posición diferente, que considero la correcta, el doctor Roxin nos dice
que es posible construir un concepto de omisión pre-típico 24. Según su concepción, la
acción en el sentido del Derecho penal es una manifestación de la personalidad y en este
concepto se incluye también la omisión. Cuando alguien en un círculo en el que se reza

ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes Castañón, Díaz,
Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 753 y ss.
23
Si se ordena una conducta, se prohíben las que son diferentes… pero siempre se prohíbe una
acción.
24
La teoría de la omisión únicamente se plantea como un reverso de la dogmática de la comisión si
se basa los conceptos penales en estructuras ónticas, como hace en efecto la escuela finalista de Welzel.
Entonces, el no-hacer es todo lo contrario al hacer y esta negación central se puede trasladar a todas las
manifestaciones de la omisión. Cuando, por el contrario, el sistema penal se deriva de valoraciones
político-criminales centrales, éstas valen igualmente para la acción y para la omisión y entonces el autor
activo y el omitente pueden decidirse por la posible lesión del bien jurídico y, de esta forma, actuar
dolosamente. Ahora bien, el diferente sustrato fáctico de la decisión (por un lado, por ejemplo, un golpe,
y, por otro, un aparente no darse cuenta) influye en la forma de manifestación del dolo, de manera que
éste en las omisiones, a pesar de la misma base normativa, presenta modificaciones. Además hay una
segunda razón que exige un especial tratamiento de los delitos de omisión. A saber, mientras los delitos
comisivos básicamente (a excepción de los delitos especiales) cualquiera los puede cometer, autor de un
delito omisivo, de antemano, únicamente puede ser quien, o bien es descrito como tal en los tipos de la
parte especial (lo que sólo ocurre en casos aislados), o quien ha de responder de que el resultado no se
produzca. ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 754.

17
o se canta no reza o no canta con los demás omite un cántico conjunto o una oración
conjunta, este no hacer con los demás es una manifestación de la personalidad
exactamente igual que lo hubiera sido la participación activa en las actividades
comunes. El concepto de la manifestación de la personalidad abarca además la omisión
inconsciente: cuando alguien por alguna influencia olvida algo importante se manifiesta
en ello su personalidad y socialmente se dice que es una persona distraída o descuidada.
Si se resume y se concreta lo dicho en relación con el concepto de acción, de
ello se deriva que la omisión depende de dos condiciones:
A - La expectativa de acción: en primer lugar debe concurrir una expectativa de
acción, que puede fundamentarse social o individualmente. Así, el guardar silencio en el
canto de un coro o en la oración conjunta contradice una expectativa social y por tanto
es una omisión. Pero es suficiente para una omisión que alguien prometa enviar una
carta a una persona allegada, a quien luego no escribe: en esta defraudación de la
expectativa individual, puede considerarse la no actividad como una omisión. En
cambio, si falta la expectativa, no puede hablarse de ninguna omisión. Todo el mundo
podría hacer cada día muchas cosas en las que ni él ni otros han pensado nunca:
suicidarse, emborracharse, desaparecer de repente, etc. Pero no haber hecho eso no
fundamenta (aún) ninguna omisión.
El concepto de omisión descrito es, en primer lugar, pre-típico. La omisión – por
ejemplo, de una ayuda esperada – sólo realiza un tipo si es contraria a una expectativa
de acción jurídico-penal – por ejemplo, la que puede derivarse de la omisión de auxilio
(art. 108 C.P.) –. Ciertamente hay casos en los que una omisión se constituye sólo a
través de una expectativa jurídica de acción y por tanto no tiene una existencia pre-
típica, pero esto no implica negar lo anterior25.
B - La capacidad individual de acción: La segunda condición de la omisión es la
capacidad individual de acción. Esta no se dará cuando al destinatario de la norma le sea
imposible físicamente la acción esperada. Este es, en primer lugar, el caso si al que
permanece inactivo le falta la capacidad de acción corporal. Si una persona que se está
ahogando únicamente puede ser liberada de la muerte por el salvamento de un nadador,
no omite la acción de salvamento quien, por no ser nadador o por estar tullido,
permanece sentado junto a la orilla sin hacer nada. Sin embargo, si esta persona puede
25
Así, cuando se introduce una nueva obligación o deber o un nuevo impuesto, resulta que hasta
ese momento no había una omisión, pero es porque tampoco había ningún tipo de expectativa de acción.

18
pedir ayuda, entonces sí tiene capacidad de acción – porque la acción esperada no tiene
por qué hacerse personalmente – y por tanto omite el salvamento cuando permanece
inactiva.
La imposibilidad física puede deberse también a la falta de recursos, o de
aptitudes o conocimientos técnicos: quien en un paraje solitario encuentra a un herido
grave no omite si permanece inactivo porque no tiene un móvil para llamar a una
ambulancia, ni tampoco tiene el instrumental, ni las aptitudes técnicas, ni siquiera
simplemente los conocimientos para realizar él mismo la necesaria operación de
urgencia. Por tanto, no es preciso que la incapacidad de acción se dé en términos
absolutos y en todos los aspectos, sino que hay que apreciarla cuando alguien en la
concreta situación no puede hacer nada razonable o no tenga sentido cumplir el
mandato.
Por el contrario, no existe incapacidad de acción cuando se trata de cuestiones
de la exclusión del dolo, de la justificación o de la culpabilidad. Del mismo modo, el
desconocimiento de la situación no cambia en nada la existencia de la omisión, pues se
excluye únicamente el dolo, pero es posible, en su caso, la punición por imprudencia.
La inimputabilidad, el error de prohibición invencible y con mayor razón el
estado de necesidad exculpante no son supuestos de incapacidad individual de acción,
sino, al igual que en los delitos comisivos, deben verse como causas de exclusión de la
culpabilidad. Tampoco es un caso de incapacidad de acción la imposibilidad jurídica.
Una última posición que quisiera exponer aquí, dado su importancia cada vez
mayor en el ámbito jurídico, es la que sostiene el doctor Günther Jakobs. Su tesis parte
de concebir que el concepto de acción determina simultáneamente lo que es el sujeto, y
que en éste no interesa la dirección de la voluntad: se excluye el control de los impulsos
para intentar formular la clase de expectativas penalmente relevantes y las garantías en
el contacto social, caracterizado por el anonimato, aunque la dirección de la acción se
determina siempre en función de las capacidades individuales del autor. Luego
transfiere la evitavilidad que reside en la finalidad de los hechos al concepto de acción y
lo utiliza como criterio decisivo para establecer el injusto, que es, no una perturbación
de un bien jurídico, sino la objetivación de una actitud incorrecta ante la norma. Así, la
causación del resultado individualmente evitable es el supra-concepto que engloba el
actuar doloso e imprudente.

19
 También el delito de omisión presupone la evitavilidad. La omisión es la no
evitación evitable de un resultado. En la comisión, una concurrencia de impulsos
conscientes e inconscientes conduce a la formación de un motivo para el movimiento
corporal y éste causa el resultado; en la omisión se produce un suceso que no se habría
producido si el autor se hubiera motivado a impedirlo y hubiese realizado los
movimientos corporales necesarios. O sea, que quien actúa cuando no debe actuar tiene
un motivo de más para realizar un movimiento corporal, mientras que quien omite
cuando debe actuar tiene un motivo de menos para realizar un movimiento corporal. La
motivación, así, marca el comienzo de la causalidad. Por lo tanto, la evitavilidad
también está vinculada con la omisión, y ambos conceptos, incluso, pueden reunirse en
el supra-concepto de conducta humana, cuya fórmula es la siguiente: conducta es la
evitavilidad de una diferencia de resultado. Lo que interesa, nos dice Jakobs, es el
output del sistema psicofísico; “…cómo se las arregle el sujeto con su motivación es
asunto suyo… ¿Quién va a ser, además, responsable por la motivación, sino el propio
sujeto?”26.
En la propia Alemania, Roxin nos recuerda que la tesis de Jakobs debe
enmarcarse dentro del concepto negativo de acción, cuya primera formulación atribuye
a Kahrs. A su juicio, estos conceptos encierran desde el punto de vista lógico una doble
negación: “En efecto, en los delitos activos de resultado el "evitar" sólo puede
significar "no provocar el resultado”, con lo que "no evitar" será "no provocar" el
resultado. Esa doble negación tiene lógicamente el sentido de afirmación, o sea, que en
palabras claras significa: provocar el resultado. Pero esa "provocación" está desde
siempre tan separada de la "no interrupción del resultado", en cuya forma se presenta
la no evitación en los delitos omisivos, como el hacer y el dejar de hacer; es decir, que
afirmación y negación no encajan en el mismo supraconcepto de negación porque
lingüísticamente también se pueda expresar la afirmación como doble negación”27.
Y como elemento de unión en el sentido tradicional tampoco se puede utilizar el
concepto negativo de acción porque se trata de un concepto que incluye el tipo – por
tanto, restringido al Derecho penal – y hace casi imposible entender una actuación
justificada como acción: si, por ejemplo, utilizo un coche ajeno para salvar una vida,
26
JAKOBS, Günther; “Derecho Penal, Parte General”, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 168 y ss.; 940 y ss.
27
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. I, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Díaz, Conlledo
y Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 248 y ss.

20
ésta es sin dudas una acción típica justificada, pero es chocante y absurdo caracterizar a
ese hecho como causación – o sea, no evitación – evitable.
Por último, este concepto tampoco puede servir de base a las diferenciaciones
sistemáticas, en cuanto elemento de unión. Así se reconoce hoy que la delimitación
entre autoría y participación, o entre acto preparatorio y tentativa, debe efectuarse de
modo distinto en las comisiones y en las omisiones debido a la diferencia de su sustrato
material; pero si se cambia el significado de todos los hechos activos convirtiéndolos en
omisiones, la delimitación y en general la dogmática tendrían que seguir de modo
uniforme las reglas que rigen los delitos de omisión, lo que conduce a resultados
inadmisibles. Y es que la aparición de la idea de evitavilidad en todas las categorías de
la estructura del delito nos demuestra que en realidad no estamos ante un concepto de
acción, omisión o comportamiento, sino que nos estamos situando ya en el plano de la
imputación, como el mismo Jakobs lo reconoce28.

2.- Diferencias entre omisión propia e impropia.

Está también muy generalizada la opinión de que la diferencia entre los delitos
de omisión propia e impropia solamente se encontraría en si el comportamiento omisivo
punible se describe como omisión expresamente en la ley o no. Si la diferencia es, por
lo tanto, de Derecho positivo y no material, hay que replicar que tal distinción
puramente externa oculta la diferencia estructural que es lo único que hace que tenga
sentido la diferenciación entre omisiones impropias y propias. La “impropiedad” (el
carácter impropio) radica en la equiparación con los delitos comisivos, que la mayoría
de las veces se verifica a través de la posición de garante, pero también puede efectuarse
en el correspondiente tipo de la parte especial, como sucede, por ejemplo, con el art.
144 quater del Código penal: “Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario
que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior (imponer
tortura), cuando tuviese competencia para ello” 29.

28
JAKOBS, Günther; “Derecho Penal, Parte General”, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 156.
29
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 759 y ss.

21
 Se defiende, también, una opinión que distingue los delitos de omisión propios e
impropios como, respectivamente, “referidos a la actividad” o “referidos al resultado”:
en un delito de omisión propia, la conducta punible se agota en la infracción de una
norma de mandato, y por tanto en la mera omisión de una determinada actividad, que,
aunque mediatamente deba provocar un resultado, es exigida por la ley sin tener en
cuenta ese resultado. Por ello la punibilidad no depende de la no evitación del resultado
sino solamente de la omisión del actuar exigido. Sin embargo, esta diferenciación no
permite una delimitación convincente, ya que, así como los delitos de mera actividad
tienen un resultado, sólo que no puede separase de la acción, también los delitos de
omisión propia tienen un resultado, sólo que en algunos casos simplemente no puede ser
aislado de la omisión, sino que consiste en ésta misma.
La más antigua de las diferenciaciones es, quizá, la que distingue la omisión
propia de la impropia en razón de que la primera implicaría la infracción a una norma de
mandato, mientras que la segunda, sería una infracción a una norma de prohibición.
Pero esto generalmente se rechaza por razones de lógica normativa, afirmando que toda
omisión penalmente relevante, tanto si es propia como impropia, podrá contravenir
únicamente una norma de mandato (un deber de actuar). Pero aparte de eso esta
distinción tampoco nos sirve de ayuda por otra razón: porque en el fondo únicamente
parafrasea la tesis de que los delitos impropios de omisión o de omisión impropia (a
diferencia de los delitos de omisión propia) son en realidad delitos comisivos o, al
menos, como tales deberían ser tratados.
En consecuencia, dado que la diferencia es estructural, corresponde entonces
analizar con detenimiento la estructura típica de los delitos impropios de omisión y, con
mayor profundidad, la mentada posición de garante.

3.- Tipo objetivo de los delitos impropios de omisión: la posición de garante.

El tipo objetivo de toda omisión, sea propia o impropia, contiene tres

presupuestos comunes, a los cuales se agregan dos presupuestos que vendrían a ser los
específicos de los delitos impropios de omisión.
Algunas voces difieren, no obstante: así, destaca Mir Puig que “el tipo de
comisión por omisión muestra en su parte objetiva la misma estructura que el de
omisión pura; a) situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad

22
para realizarla; pero completada con la presencia de tres elementos particulares
necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción
de un resultado y la posibilidad de evitarlo”30. Como ya vimos, la producción de un
resultado se da en todos los delitos, incluso en los delitos de mera actividad, razón por la
cual es superfluo agregar ese ítem como requisito.

3.1.- Presupuestos comunes de la omisión:

3.1.1 – La situación típica.

La omisión presupone siempre que se haya dado una situación que demanda la
intervención del sujeto. En las omisiones puras (ej. art. 108 C.P.) y en algunas
omisiones impropias (ej. art. 144 quater C.P.) esta situación está descrita expresamente
en el tipo penal. En el primer ejemplo, sería: encontrar a un menor de 10 años perdido o
desamparado o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera;
en el segundo, sería el hecho de tomar conocimiento de la imposición de torturas a una
persona.
En los delitos impropios de omisión no escritos, sin embargo, la regla general es
que la situación típica consiste en el peligro de producción de un resultado. Ejemplo:
para un padre, existe una situación típica que lo obliga a una actuación salvadora
cuando su hijo menor de edad corre peligro, cualquiera sea la fuente de ese peligro. La
frontera a partir de la cual los riesgos llegan a ser una situación típica queda trazada por
el comienzo de la tentativa de la omisión impropia (o sea, cuando el curso causal sale
del dominio del autor y ello pone en peligro inmediato a la víctima31).

3.1.2.- La no realización de la acción requerida.

30
MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 7ª ed.., 3ª reimp., Reppertor, Barcelona,
2006, p. 317.
31
Si, por ejemplo, tomamos el caso de madre que no alimenta a su hijo recién nacido, podríamos
decir lo siguiente: si la madre abandona la casa para dejar morir al niño de hambre, hay tentativa de
homicidio con solo abandonar la casa; si, sin embargo, vive en la casa y no lo alimenta, la falta de
alimento es todavía impune porque puede retomar la acción salvadora; cuando el bebé se sienta mal,
tendremos lesiones por omisión, y cuando su vida empiece a correr peligro, ya estaremos ante una
tentativa de homicidio por omisión.

23
 Del mismo modo en todas las omisiones, se requiere que la acción salvadora que
demanda la situación típica no se realice. En los ejemplos consignados en el acápite
previo, diríamos que la acción salvadora es prestar auxilio, si no hay riesgo, o dar aviso
a las autoridades; mientras que en el segundo supuesto sería evitar la imposición de
tortura.
No obstante, hay que decir que en los delitos impropios de omisión no escritos la
acción salvadora no surge del tipo. Por lo tanto, será una cuestión de interpretación: se
debe hacer lo necesario para evitar la producción del resultado, y si el garante elige un
curso de acción que considera erróneamente correcto y se produce el resultado, habría
un error de tipo excluyente del dolo y únicamente cabría analizar una eventual tipicidad
imprudente, si está prevista.

3.1.3.- La capacidad individual de acción.

En este trabajo se sigue a Roxin, por lo cual este requisito es un presupuesto

necesario para hablar de una omisión cualquiera a nivel pre-típico. Pero si consultamos
a cualquier autor clásico, se puede decir que la omisión sólo es típica si el sujeto
obligado tiene capacidad para desarrollar la acción prescrita. Ejemplo: al paralítico que
no auxilia a un menor de 10 años que se está ahogando en una piscina, no puede
considerárselo obligado a actuar, dado el impedimento físico. Sin embargo, es necesario
con que no cuente con otros medios para auxiliar, por ejemplo, si el paralítico puede
arrojarle un salvavidas que tiene en sus manos y no lo hace, su omisión es típica. En
consecuencia, más que apreciar en abstracto la capacidad del omitente, debe tomarse en
consideración el poder real de hecho que tuvo al tiempo del suceso.

3.2.- Presupuestos específicos del delito impropio de omisión:

3.2.1.- Imputación objetiva del resultado.

La imputación del resultado surge de la equiparación de los delitos impropios de

omisión con los delitos de comisión: la realización de un riesgo no permitido, que en los
delitos de comisión fundamenta - junto a la causalidad - la imputación, también se da en

24
la omisión impropia, sólo que en ésta el omitente no crea el riesgo sino que lo encuentra
en la situación de peligro.
Hoy ya no se defiende, nos dice Roxin, la idea de que la omisión pueda ser causa
ontológica del resultado, en tanto ella no manifiesta una fuerza o energía operativa real.
Sin embargo, conviene apoyar la fórmula de Engisch: la no realización de una acción
que, conforme a las leyes naturales, habría evitado el resultado, puede lícitamente ser
considerada como legalmente unida a ese resultado y, por lo tanto, como causal respecto
del mismo. Con ello no se invalidan las teorías que sostienen la causalidad hipotética, la
cuasi-causalidad o, lisa y llanamente, la imputación objetiva directa del resultado.
Simplemente se opta por seguir exigiendo la causalidad, pues conforme la posición
adoptada en este trabajo, existe omisión pre-típica y su relación con el resultado, en
estos delitos, es necesaria para no transformar estos delitos en delitos de peligro32.
Ciertamente, se debe ser consciente de que, aun afirmando la posibilidad de la
omisión causal, existe una diferencia entre la causalidad comisiva y la causalidad
omisiva. La causalidad de la comisión activa presupone que al lado de la conexión
conforme a leyes entre el comportamiento del autor y el resultado se produce una
aplicación o entrada de energía positiva, mientras que la causalidad omisiva se limita a
la conexión conforme a leyes entre la omisión y el resultado.
En este aspecto, la jurisprudencia alemana ha elaborado un criterio que es
seguido asimismo casi de manera dominante: una omisión es causal para un resultado
cuando ésta se habría evitado a través de la acción no realizada, para lo cual se trabaja
con la de fórmula invertida la supresión mental: si se añade mentalmente la acción
omitida y el resultado aparece como evitado con una probabilidad rayana en la certeza o
en la seguridad, entonces hay causalidad.
Pero este criterio no sirve, y si lo llevamos a un ejemplo podemos comprobarlo:
si encuentro a un herido y agrego mentalmente la asistencia médica que no fue
solicitada por el omitente, no resuelvo nada, ya que en verdad la salvación dependerá
de la actuación del médico, quien podrá ser un hábil curador o un inexperto que lleva
días sin dormir; en cambio con las leyes de la naturaleza, es obvio que si encuentro a un
herido y no le procuro asistencia, naturalmente su herida le producirá la muerte, y puede
afirmarse, prima facie, una causalidad.
32
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 768.

25
 Incluso quienes sostienen el criterio de la probabilidad rayana en la certeza,
suelen condenar por tentativa cuando ella no existe. Es más, también intentan trasladar
la teoría del incremento del riesgo de los delitos comisivos e imponer la innecesariedad
de la certeza: basta, dicen, con que haya probabilidades de salvación, con lo que se
disminuye el riesgo, para poder considerar consumado el delito omisivo. Así, también,
es como se convierte un delito omisivo en un delito de peligro, se amplía la punibilidad
y se viola el in dubio pro reo. Con el mismo criterio, si un niño padece una enfermedad
que seguramente le causará la muerte, entonces los padres no estarían obligados a
llevarlo al médico.
Lo prudente, afirma Roxin, es resolver la cuestión con una tesis intermedia. En
primer lugar hay que constatar la causalidad, y para ello se siguen las leyes de la
naturaleza. Si se constata, entonces hay que analizar la imputación objetiva del
resultado, y aquí sí deberá verificarse una disminución del riesgo con una probabilidad
rayana en la certeza. Si no puede verificarse ese grado de certeza, y hay dolo, deberá
imputarse como tentativa. Si no hay dolo, se analizará una eventual imprudencia y, por
último, si ésta no está tipificada, habrá impunidad 33. Siguiendo con el ejemplo, si
constatamos que el omitente no procuró la asistencia médica del herido, tendremos la
causalidad según las leyes naturales, pero si luego constatamos que la asistencia médica,
de haber sido procurada, hubiese llegado tarde, entonces el resultado no sería
objetivamente imputable.

3.2.2.- Posición de garante.

El último presupuesto de los delitos impropios de omisión es, probablemente, el

más difícil. Y no es posible llegar a un buen entendimiento, sin conocer un poco la
historia de la posición de garante.

3.2.2.1- Historia.

33
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 773 y ss.

26
 La posición de garante nace en Alemania. El término fue utilizado por Nagler en
1938 y se impuso con carácter general. Este punto de partida disfruta de una extendida
aprobación hoy en día, pero para la comprobación de la punibilidad tiene sólo un
limitado valor informativo, porque deja abierto bajo qué presupuestos en particular tiene
que afirmarse tal posición de garante. Las posiciones de garante generalmente aceptadas
se han desarrollado desde el siglo XIX por la ciencia y la jurisprudencia alemana, sin
fundamento legal, con teorías que muestran múltiples divergencias. Los esfuerzos por
una fundamentación teórica sólida se han fortalecido en la posguerra, pero hasta el
presente no han conducido a una teoría generalmente admitida. Los intentos legislativos
de conseguir una descripción más precisa de las posiciones de garante tampoco han
tenido éxito. Por tanto, se puede decir que la problemática representa el capítulo más
discutido y oscuro en la dogmática de la parte general.
En el inicio de la dogmática del garante está Feuerbach. Allá por el año 1847,
decía: “En la medida en que una persona tiene un derecho a la exteriorización efectiva
de nuestra actividad, en esa medida hay delitos de omisión... Pero porque la obligación
originaria del ciudadano va sólo a las omisiones, un delito de omisión presupone
siempre una causa o razón jurídica especial (ley o contrato) mediante la que se
fundamente la obligación para la comisión. Sin ésta no se llega a ser delincuente por
omisión”. Aquí están, por tanto, pre-formuladas las posiciones de garante más
importantes para la época siguiente. Pues ya Stübel en 1828 había añadido la actuación
precedente: “Así, por ejemplo, aquellos que han colocado a otro en un estado en el que
sin su auxilio o ayuda perderá la vida se hacen culpables del delito de homicidio si no
le prestan tan auxilio’’34.
Al comenzar el nuevo siglo, con la superación del pensamiento naturalista y el
giro hacia el método referido a valores del neokantismo se impone entonces la llamada
teoría del deber jurídico formal, que calificaba a la ley, el contrato y el actuar
precedente como las tres causas de donde surgen deberes de evitación del resultado. En
torno a 1930 esta teoría dominaba totalmente y de manera indiscutida en jurisprudencia
y doctrina de Alemania. En los años 30, a esta triada de las tradicionales posiciones de
garante se le añadieron las “estrechas comunidades de vida y de peligro”, en las que la

34
Citados por ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña,
Paredes Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 845 y ss.

27
posición de garante no tiene que depender de la existencia de deberes de protección,
legales o contractuales. Así, por ejemplo, el abandono de un enfermo grave acogido en
casa era sin más castigado como delito de omisión impropia, y se impuso la opinión de
que, por ejemplo, los participantes de una expedición o alpinistas ocupan una posición
de garante frente a los participantes del grupo que de pronto se encuentren en una
situación de necesidad.
Pero hoy la posición líder en la doctrina la ha conquistado una teoría que se
remonta a Armin Kaufmann, y que distingue entre posiciones de garante de protección y
de vigilancia o control (la llamada teoría de las funciones). En el primer caso, como
sucede en las relaciones de los padres hacia sus hijos, de los cónyuges entre sí, de las
personas que actúan como supervisores o vigilantes sobre sus protegidos o sobre valores
patrimoniales custodiados, el bien jurídico a proteger por el garante tiene que ser
defendido frente a todos los peligros pertenecientes al ámbito de protección. En el
segundo caso el garante sólo tiene que vigilar determinadas fuentes de peligro, como
por ejemplo la seguridad del tráfico dentro del propio terreno, los niños propios o los
animales domésticos propios, que deben ser contenidos para que no causen daño a
terceros, o también los peligros que se ha puesto en marcha con acciones propias
previas (si se reconoce la posición de garante del actuar precedente). En este segundo
grupo se limita la función de protección del garante a una única dirección de ataque, a
aquella que amenaza al bien jurídico partiendo de la fuente de peligro que debe ser
controlada.
Un desarrollo ulterior de la diferenciación entre garantes de protección y
garantes de vigilancia o control es el propuesto por Jakobs. El diferencia entre “deberes
en virtud de competencia institucional (por ejemplo, relaciones padres-hijo, esposos,
relaciones de confianza, relaciones de poder estatal, deberes elementales del cargo) y
“deberes en virtud de competencia por organización” (por ejemplo, deberes de
aseguramiento del tráfico, injerencia, asunción de deberes) en los que se trata de
sectores de responsabilidad por los peligros.
La teoría del deber jurídico formal hoy ya no es sostenible y también ha tenido
que ser abandonada por la jurisprudencia alemana, dado que ya no puede darle una
fundamentación firme y sostenible a los enjuiciamientos realmente practicados. Esto

28
rige igualmente para todas y cada una de las cuatro fuentes jurídicas reclamadas como
causas que originan las posiciones de garantía.
Si vamos a la fuente aparentemente más concreta, la más próxima al principio de
certeza y determinación, la posición de garantía basada en la ley, vemos que en realidad
ésta no suministra ninguna razón o fundamento plausible para que surjan deberes
jurídico-penales de evitación del resultado. Pues incluso las leyes penales que regulan
un deber de actuación, no fundamentan ningún deber de evitación del resultado. Con
tanta más razón esto rige para deberes legales de acción de naturaleza extrapenal. El
problema fue reconocido incluso en la época de máximo esplendor de la teoría del deber
jurídico formal. Así, Mezger escribía en 1931 que un deber jurídico estatuido
legalmente para la evitación del resultado no es suficiente para afirmar la existencia de
una posición de garantía, sino que éste ha de tener el significado evidente de querer
fundamentar una responsabilidad jurídico-penal por el resultado. Por consiguiente no es
suficiente la pura existencia de un deber, ni siquiera aun cuando este deber haya sido
impuesto para que se eviten resultados de esa clase.
Tampoco el punto de vista del contrato llega al núcleo de la posición de garantía
caracterizada con él. Pues desde siempre se ha reconocido que el contrato como tal no
es suficiente para la responsabilidad jurídico-penal mientras los deberes que resultan de
él no se asuman efectivamente: el guía alpino que, en contra de su obligación, no
comparece en una excursión estipulada no responde por lesiones u homicidio en
comisión por omisión si el turista hace solo el camino y tiene una desgracia.
Aún menos se puede explicar la posición de garante del actuar precedente
(injerencia), con la teoría del deber jurídico formal. Pues si alguien no ayuda a la
víctima de un accidente de circulación producido por él no es evidente qué deber
jurídico puede ser invocado en su caso para condenar por lesiones o por homicidio por
omisión. La doctrina antigua, para satisfacer las exigencias del criterio del deber
jurídico, recurría a la obligación civil o al Derecho consuetudinario. Pero las
pretensiones civiles no pueden servir sin más para fundamentar consecuencias jurídico-
penales.
Finalmente en la cuarta posición de garantía tradicional, la estrecha comunidad
de vida y de peligro, la jurisprudencia alemana misma ha abandonado prácticamente el
criterio del deber jurídico.

29
 Si se fija la vista en las teorías recientes sobre la garantía, llama la atención la
semejanza de los resultados o conclusiones centrales pese a la diferencia de
fundamentos teóricos. Que, por ejemplo, los deberes de aseguramiento de la circulación
fundamentan una posición de garantía es algo básicamente indiscutido,
independientemente de si en tal caso se habla de una posición de garante de supervisión,
de una competencia por organización o de un dominio fáctico o material sobre el foco
de peligro. Del mismo modo reina una amplia unanimidad sobre el hecho de que los
padres han de responder por sus hijos o los esposos por su cónyuge necesitado de ayuda,
con independencia de si se ello reconduce a una posición de garantía de protección o de
custodia, a una competencia institucional o a un dominio sobre el desamparo del otro.
La cuestión de si los conceptos aquí empleados de protección y supervisión,
organización, institución y dominio son suficientemente precisos y permiten una
delimitación de las posiciones de garantía que satisfaga las exigencias constitucionales,
es tan discutida entre los autores que operan con ellos como el enjuiciamiento en detalle
del tener que responder.
Sentado lo anterior, hay que decir que el criterio interpretativo elegido por
Schünemann es el más plausible. Parte del hecho de que en los delitos de comisión el
autor como regla general se caracteriza por la posesión del dominio del hecho. Pues
bien, si el legislador alemán equiparó determinadas omisiones con el hecho comisivo,
esto sólo puede suceder de modo correcto por la vía de un argumento de semejanza o
similitud y con esto mediante un criterio que esté próximo al dominio del hecho en los
delitos comisivos. Así sucede en el “dominio sobre el fundamento del resultado”, que es
elevado por esta teoría a elemento central de la posición de garante. Si este
“fundamento” reside en el “desamparo del bien jurídico’ o, respectivamente, en la
“condición achacosa de la víctima”, como por ejemplo ocurre en el cuidado de niños
pequeños por sus padres o de un paciente por la persona que lo atiende, el hecho de
permanecer inactivo el obligado a vigilar y atender en una situación de necesidad de
ayuda ciertamente no fundamenta un dominio del hecho en el sentido de control y
conducción activa del curso causal, pero sí algo análogo, a saber, la provocación del
resultado debido a la falta de protección de la víctima que está bajo el propio dominio
(= vigilancia, custodia, control). Lo propio rige para el “dominio material sobre el foco
de peligro”: quien emprende una actividad peligrosa y omite las precauciones de

30
seguridad exigidas, si a continuación de esto ocurre un accidente, ha tenido el dominio
sobre el fundamento del resultado y debe ser castigado como autor omisivo. Se puede
hablar, por lo tanto, de un “dominio de control” que caracteriza a todas las posiciones
de garante, y que se descompone en las dos formas: “dominio de protección” (=
dominio por custodia) y “dominio de aseguramiento” (= dominio por supervisión) y se
aproxima tanto al “dominio de conducción” de los delitos comisivos que una
equiparación es acorde a las exigencias de determinación y precisión legal.
Ciertamente, dice Roxin, el criterio del dominio de control, como también el
dominio del hecho, sólo facilita un principio rector superior que debe ser desarrollado
reiteradamente de manera concreta de la mano de las múltiples diferentes formas de
manifestación de la vida real y también necesita delimitaciones normativas. Pero a
través de la semejanza con el dominio del hecho sí tiene una base para la equivalencia
legal y un núcleo descriptivo-gráfico, que garantiza resultados o conclusiones revisables
empíricamente.
Frente a esto, el punto de arranque de la dominante teoría de las funciones, que
parte de la bipartición en deberes de protección y de supervisión o control, a pesar de la
similitud de sus resultados es demasiado normativista, pues los elementos elegidos
designan ciertamente diferentes deberes, pero no permiten reconocer bajo qué
presupuestos se originan y en qué razón o causa jurídica se basan.

3.2.2.2- La doctrina de Schünemann sobre la posición de garante35.

3.2.2.2.1.- El dominio sobre el desamparo del bien jurídico (posición de

garante de protección o custodia):

A) Relaciones de protección derivadas de la familia o relaciones análogas.

Esta posición se consideraba antes respaldada (y todavía hoy se sigue haciendo

así en parte) en la ley civil, la cual asigna a los padres el cuidado de las personas y
bienes. Pero aunque los deberes derivados del Derecho civil no se consideren decisivos,
en cualquier caso los padres ejercen el dominio del cuidado de sus hijos, los cuales
35
SCHÜNEMANN, Bernd; “Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia”; Trad. J.
Cuello Contreras; Madrid; Ed. Marcial Pons; 2009.

31
necesitan y dependen de la protección de sus padres en su situación de desamparo. Por
tanto, los hijos tienen que ser alimentados y cuidados, es decir, ser protegidos de la
situación de desamparo, preservados de los peligros de dentro y fuera de la vivienda y
de comportamientos auto-lesivos (suicidios, consumo de drogas, aventuras peligrosas
para la vida), atendidos médicamente ante una enfermedad y rescatados de los peligros
ya acontecidos. Si los padres no actúan, pueden ser castigados, según la situación, por
delito doloso o imprudente de lesiones u homicidio por omisión.
La posición de garante no está ligada a la presencia física de los padres. Aunque
éstos asistan a una velada nocturna, los hijos que se quedan en casa continúan estando
sometidos a su control. Por eso los padres, según la edad de los niños y la existencia de
posibilidades de peligro, tienen que conseguir una persona que los vigile. No obstante,
estas reglas se relativizan, debido a que los niños necesitan libertad y autonomía dentro
del marco de lo educativamente razonable o defendible, para desarrollarse como
personas responsables. Sería una equivocación utilizar medios penales para querer
educar niños sobreprotegidos. Por ello los descendientes que no están en la edad infantil
temprana tienen que poder jugar sin vigilancia con sus amigos, utilizar medios de
transporte públicos y salir de excursión.
La posición de garante de uno de los padres existe también si el peligro proviene
del otro padre y sólo puede ser evitado por medio de una denuncia. Los padres pueden
traspasar en parte sus deberes de protección a otras personas, por ejemplo, una escuela,
un internado o al organizador de viajes para menores. Esto descarga de los propios
deberes de vigilancia, pero no libera a los hijos del ámbito de control de los padres. Si
éstos, por ejemplo, se enteran de que su hijo, en la institución a la que ellos le han
encomendado, está siendo maltratado o se está abusando sexualmente de él, tienen que
intervenir. Lo propio rige si los padres se separan: aquel de los padres que vive solo
tiene que seguir preocupándose por el hijo e intervenir si el otro padre no se cuida
suficientemente del niño. Ello sólo será distinto si un hijo pasa completamente al ámbito
de protección de terceros, como en la entrega por adopción.
La posición de garante frente a los hijos finaliza con su separación o salida del
ámbito de protección de los padres. Este es el caso, cuando los hijos mayores de edad
abandonan la casa familiar y siguen su propio camino. Si, por el contrario, permanecen
dentro de la comunidad de vida de la familia con los padres, el deber de garante persiste

32
en virtud de la función de protección asumida, aunque en lo sucesivo se limita por la
independencia jurídica del hijo mayor de edad.
También en la relación inversa de los hijos con sus padres se acepta la existencia
de una posición de garante, si el padre o madre vive con el hijo y depende de su
protección. Pero entonces se trata de la asunción de una función de protección, la cual
es independiente de la especial relación de parentesco y también puede existir en el caso
de parientes lejanos o en caso en que las personas no sean en absoluto parientes.
También es indiscutible la posición de garante de aquellos que están unidos por
una comunidad de vida matrimonial. En un matrimonio que vive de esta manera se
confía el uno en el otro y al otro; los cónyuges se preocupan el uno del otro y asumen
por ello una función de protección recíproca. Por consiguiente, si uno de los cónyuges
tiene un accidente o enferma, el otro cónyuge tiene un deber de evitar el resultado; tiene
que ayudarle, en su caso llamando a un médico o a una ambulancia, etc. No obstante,
los deberes de asistencia de los cónyuges están delimitados por medio de un amplio
ámbito de autodeterminación autónoma. Por tanto, los cónyuges pueden regular sus
relaciones de tal modo que cada uno sea responsable único de sus negocios privados,
que uno no hable al otro para meterlo dentro de sus hobbies o de otras actividades
privadas, etc. En esta medida no se asume entonces ningún deber de protección, y no se
origina ninguna posición de garante.
Una comunidad de vida de personas no casadas análoga o semejante a la de un
matrimonio fundamenta perfectamente una posición de garante, puesto que uno confía
en el otro y se ocupa de él como en un matrimonio.

B) La asunción de otras funciones de protección.

Junto a las relaciones de protección familiar o análogas, existen otros muchos

casos de asunción de funciones de protección, que fundamentan una posición de
garante. Ellas sustituyen, en primer lugar, la posición de garante por contrato
proclamada por la teoría formal del deber jurídico. Garante es con ello el médico frente
a su paciente, el instructor o profesor de natación o de conducción de vehículos frente a
sus alumnos o la niñera frente a los niños que tiene que vigilar y custodiar. Ya se ha
expuesto, que el contrato no es el fundamento jurídico verdadero de la posición de

33
garante, puesto que la posición de garante es, en caso de asunción real de una función de
protección, absolutamente independiente de la existencia de un contrato.
Es importante destacar que una función de protección presupone una
dependencia del sujeto a proteger, a la que corresponde una relación de protección del
garante. Tal relación existe, o bien si alguien confiando en el protector se expone a
peligros, con los que el solo no hubiera podido (por ejemplo, el turista de montaña en
relación con el guía de montaña o el alumno de natación en relación con su profesor), o
si él a causa de su desamparo depende de un protector y por confianza en él omite otras
medidas de seguridad (el paciente en relación con su médico, el niño en relación con los
cuidadores, a los cuales se ha traspasado provisionalmente la función de protección por
los padres).
A causa de la falta de dependencia no surge ninguna posición de garante de la
amistad -incluso de muchos años-, de relaciones sexuales (en la medida en que éstas no
den lugar a una comunidad de vida), de grupos de parroquianos para compartir bebida y
consumiciones (o parrandas) o del consumo en común de drogas, de relaciones de
camaradería deportivas, de la pertenencia a la misma empresa o asociación o de hacer
un viaje en común en automóvil. La asunción de una función de protección no consiste
aun tampoco en que alguien prometa cumplir un deber de asistencia general.
La función de protección, que fundamenta una posición de garante, se origina en
la mayoría de los casos por un acto de confianza del desamparado que necesita ayuda,
que se pone en las manos del médico, del enfermero, del guía de montaña, etc. Pero esta
función también se puede originar por la propia intervención del protector, como por
ejemplo, en épocas pasadas sucedía con frecuencia en el caso de que niños huérfanos o
expósitos eran acogidos en familia por personas en principio extrañas.

C) Posiciones de protección basadas en posiciones orgánicas y en deberes de los

titulares de un cargo.

Dado que las personas jurídicas no pueden actuar por sí mismas, éstas tienen que
confiar sus bienes jurídicos a sus órganos, los cuales se convierten por ello en garantes
de protección. Los órganos tienen ante todo una función de protección con respecto al
patrimonio de la persona jurídica. En consecuencia, un órgano que por inactividad y

34
negligencias perjudica a la persona jurídica, puede convertirse en culpable de
administración desleal por omisión; pero ello requiere siempre como presupuesto que la
omisión afecte al ámbito de tareas del órgano concernido. Lo propio vale para las
personas jurídicas del Derecho público, y por tanto ante todo para el Estado, ya que,
dado que el Estado no puede protegerse como tal a sí mismo, éste necesita funcionarios
y empleados que asuman esta función de protección. A este respecto no se produce
ninguna peculiaridad con relación a los bienes jurídicos fiscales. Quien en el marco de
su ámbito de competencia no salvaguarda los intereses patrimoniales del Estado, puede
ser castigado por administración desleal o malversación por omisión.
También son garantes ante todo aquellos a los cuales se les confía el proceso
penal como misión o cometido oficial (jueces penales, fiscales, funcionarios de policía,
personal auxiliar de la fiscalía). La administración de justicia criminal está sometida en
el marco de la competencia respectiva al dominio de esos encargados de la función. Sin
embargo los funcionarios de policía, pese a que en principio sí están llamados a la
persecución penal del delito, no tienen un deber de garante si ellos han llegado a saber
de la comisión de un delito sólo en la esfera privada (esto es, fuera de servicio).
Es especialmente discutido si el Estado ocupa una posición de garante de
protección también frente a los ciudadanos que no están en una relación de dependencia
especial frente a él. El ejemplo principal lo constituye la relación del policía con los
ciudadanos amenazados por delitos. ¿Se puede castigar al policía por complicidad por
omisión si no interviene contra un robo con fractura que presencia? ¿Es el policía que
contempla de modo pasivo un homicidio, él mismo un homicida (por omisión)?
Roxin dice que tienen más peso las razones para mantener que existe una
posición de garante del policía, ya que a pesar de todas las facultades propias el
ciudadano para su seguridad es dependiente de la protección brindada por el Estado y
tiene que confiar en él. Si no hubiera Estado ni policía, la sociedad se hundiría en la
anarquía y la seguridad de sus ciudadanos no estaría asegurada de ninguna manera.
Además, la seguridad exterior e interior son objetivos principales del Estado. Por su
causa el hombre se coloca en el estatus de ciudadano, restringe, por tanto, su libertad
natural al uso de los derechos de necesidad (legítima defensa y estado de necesidad) y
presta obediencia a las leyes. El acto de disposición del ciudadano, la relación de
dependencia especial, que fundamenta la función de protección del Estado, se origina al

35
incorporarse al estado de ciudadano. En otras palabras, el contrato con el Estado se
firma precisamente por la protección que el Estado debe garantizar al individuo. Esto
supone una fundamentación en definitiva filosófico-estatal de la posición de garante de
protección.
La existencia real de una función de protección que se tiene que desempeñar por
la Policía se desprende también del derecho subjetivo público del ciudadano a una
intervención policial en situaciones de necesidad. Un ciudadano que se siente expuesto
a la amenaza de delitos, llamará a la policía. Si ante esta llamada la policía aparece allí y
protege de ataques al solicitante de ayuda, no puede dudarse de que ha asumido una
función de protección. Entonces no tiene sentido negar una posición de garante, cuando
durante una patrulla nocturna el policía es testigo de un robo con fuerza, del cual el
dueño no se ha percatado en absoluto todavía, ya que todo el mundo confía en la
protección de la policía contra ataques antijurídicos, con tal de que no los tolere
expresamente. Y ello es un componente del contrato estatal y también de una realidad
social, puesto que si el policía deja que ocurra el robo, por ejemplo, por comodidad,
todo el mundo, indignado por este comportamiento, lo considerará como un fallo del
Estado en su misión de protección.
En nuestro país, hubo un caso en que tres policías fueron condenados por no
intervenir en la represión del delito, y el tipo elegido por el art. 248 del Código penal:
“Se trata de una omisión que consiste en la inobservancia de la ley, esto es no hacer, no
ejecutar, no cumplir lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de
su autoridad funcional” (cfrme. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte
Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2000, Tomo III, ps. 166/167). En
efecto, es “una forma de omisión impropia, ya que el funcionario está obligado a
cumplir con la ley, de manera que tiene en este caso una posición de garantía que surge
de la calidad de funcionario…” (cfrme. Donna, ob. cit., p. 167)”36.
Por último, y volviendo a la doctrina alemana, es pacífica la opinión que
reconoce la posición de garante de los funcionarios públicos competentes para evitar
peligros en el medio ambiente causados por la instalación a su cargo (ej. contaminar
aguas). Es decir, puede haber contaminación por omisión y esto se funda en la licencia
que otorga el organismo para que terceros usen las instalaciones, o en la asunción de la
36
Tribunal Oral en lo Criminal N° 21, Capital Federal, sentencia emitida en la causa N°
3772/3922, en fecha 17 de junio de 2013, pág. 1554.

36
protección propia del cargo, respecto a actuaciones peligrosas del propio organismo. El
ambiente, convengamos, afecta a toda la comunidad y no puede defenderse por sí
mismo, de ahí que necesite la protección estatal, a través de sus funcionarios, quienes
por ende tendrán el dominio del control sobre los peligros.

3.2.2.2.2.- El dominio sobre el foco de peligro (posición de garante de

vigilancia).

Las posiciones de garante de vigilancia se pueden reconducir a tres fuentes, a las

que se agrega un cuarto supuesto muy discutido en la actualidad. En primer lugar,
cualquiera tiene que vigilar las cosas muebles o inmuebles que caen bajo su ámbito de
dominio {así, por ejemplo, terrenos y animales). En segundo lugar, aquél que tiene el
dominio de control sobre una persona determinada, tiene que evitar que cometa hechos
antijurídicos. Por eso los padres tienen que preocuparse de que los hijos no ocasionen
ningún daño, de igual modo que el director de un hospital psiquiátrico tiene que evitar
los delitos de los pacientes a él confiados. En tercer lugar, según la opinión
absolutamente dominante (aunque tampoco es totalmente indiscutida), todo sujeto es
responsable de que los cursos causales peligrosos puestos en marcha por él no terminen
en un resultado antijurídico. Este caso se refiere a la posición de garante por actuación
precedente (injerencia), cuyo caso paradigmático es el del causante de un accidente en
el tránsito o tráfico rodado, al que, en su caso, se le considera responsable de homicidio
(doloso o imprudente) por omisión, si no salva a la víctima. Como cuarto supuesto se
debate aquí la responsabilidad penal por el producto, que en los últimos años ha cobrado
especial actualidad, en la cual se discute si la misma puede incardinarse en una de las
posiciones de garante de vigilancia tradicionales, o bien puede suponer un tipo propio
del deber de responsabilizarse del aseguramiento o una posición de garante de
protección.

A) El deber de vigilancia de cosas peligrosas en el propio ámbito de dominio.

En primer lugar, a este apartado pertenecen todas las funciones de vigilancia que
también se conocen en Derecho civil como deberes de aseguramiento del tráfico. Aquél

37
que tiene una casa o un terreno debe encargarse de que los habitantes y las visitas no
sufran daños a causa de insuficientes medidas de seguridad. No es posible mencionar
aquí individualmente los miles de casos de deberes de aseguramiento o mantenimiento
de la seguridad en el tráfico.
Del mismo modo, las plantas empresariales e instalaciones han de ser
mantenidas por quienes las explotan en un estado apropiado para el tráfico. Por ejemplo,
las pistas de esquí, los parques infantiles, las torres de trampolines de esquí, las canchas
de deportes, etc. Sin embargo, ni el encargado de un local de hostelería ni el titular de la
vivienda son garantes de evitar delitos de sus convidados o clientes. Las posiciones de
garante para evitar delitos en los espacios o locales propios surgen, por tanto, sólo en
casos excepcionales: quien ha acogido en su vivienda a un discapacitado mental o ha de
cuidar de niños, tiene que proteger a estas personas contra delitos (posición de garante
de protección) y evitar los hechos antijurídicos que partan de ellos (posición de garante
de supervisión y control). Pero esto se deriva de otros deberes de responsabilidad y en el
fondo no tiene nada que ver con la vivienda.
Una posición de garante de vigilancia y control tiene también el propietario de
animales en relación con los peligros que de ellos provienen. Tiene un gran significado
práctico, sobre todo, para el dueño de perros, el cual es responsable por omisión de las
lesiones y de los daños si su perro, a causa de una insuficiente educación, vigilancia o
seguridad (mediante cercado, bozal o correa), muerde a otras personas o a animales
ajenos.

B) El deber de asegurar a la comunidad ante hechos antijurídicos de terceros.

Del principio de autorresponsabilidad se desprende que, en principio, no existe

ningún deber de controlar el comportamiento de otras personas. No obstante hay casos
excepcionales en los que alguien debe hacerse responsable como garante para impedir
delitos de terceros: los mismos presuponen siempre una relación de dominio que se
puede basar en la inexistente o en la limitada responsabilidad de la persona que ha de
ser vigilada.
El principal ejemplo lo representa la relación de los padres con sus hijos
menores de edad. Una posición de garante de vigilancia y control existe también frente

38
a enfermos mentales o incapaces y afecta sobre todo al encargado o director y al
personal de los establecimientos en los que están internados. También al profesor de la
auto-escuela se le adjudica con razón una posición de garante de supervisión y control
en referencia al alumno aspirante a conductor.
Aunque es muy discutida hoy, en determinadas relaciones de supraordinación se
sostiene una posición de garante de vigilancia o supervisión y de control del superior
respecto a sus subordinados.

C) El deber de evitar el resultado basado en el actuar precedente (injerencia).

La posición de garante proveniente del actuar precedente, que se denomina

también injerencia, es muy discutida. El ejemplo más importante en la práctica es la
causación de un accidente de tráfico vial. Quien atropella imprudentemente a otro y con
ello pone en peligro su vida, tiene, según la teoría de la injerencia, una posición de
garante que le obliga a evitar la muerte de la víctima del accidente. En consecuencia, él
tiene que llevarlo al hospital o salvarlo de alguna otra manera. Si omite hacerlo, y como
consecuencia de ello, la víctima fallece, puede ser castigado, en función de su actitud
subjetiva, por homicidio por omisión.
La denominada teoría de la anti-injerencia tiene como líder y portavoz a
Schünemann, cuya fundamentación merece especial atención, porque está derivada de
su criterio o directriz de equivalencia, que también se emplea aquí, del “dominio sobre
el fundamento del resultado”. Este autor discute que el injerente -por ejemplo tras una
causación culpable de un accidente- aún tenga el dominio sobre la fuente de peligro, y
destaca que tiene, como un cualquiera del pueblo, sólo una posibilidad de evitar el
resultado y con ello un dominio potencial, pero no real sobre el acontecimiento.
Roxin, por su parte, defiende la opinión de que la posición de garante derivada
de un actuar precedente es, en principio, posible y también compatible con el criterio del
dominio del control como criterio supremo de equiparación: si hay que prevenir o evitar
en principio la causación de peligros para bienes jurídicos ajenos, no se puede entender
por qué no habría igualmente que evitar, tras la producción de tal peligro, su desarrollo
posterior hasta un resultado típico.

39
 La compatibilidad con el criterio del dominio se puede establecer si se describe
así el ámbito del deber de supervisión y control: la prosecución dominable de un foco de
peligro que se debe vigilar y controlar (ya sea el propio cuerpo, un automóvil, un niño,
un animal, o una casa) pertenece adicionalmente al ámbito de dominio y se ha de
asegurar antes de su transformación en un resultado típico. Frente a la opinión
divergente de Schünemann se puede afirmar esta tesis, porque los límites del ámbito de
control, sin perjuicio de su fundamento real, se determinan -como casi todos los límites
jurídicos- normativamente. El motivo normativo aquí determinante ya ha sido
mencionado: si se tiene que responder jurídicamente de impedir un curso causal, ello ha
de valer para cada fase de su desarrollo.
No obstante, Roxin infiere ciertas restricciones a la injerencia: 1) la acción
previa tiene que ser objetivamente imputable al causante; 2) no hay posición de garante
si el peligro provocado por la acción previa reside exclusivamente en el ámbito de
responsabilidad de la víctima; y 3) no hay posición de garante si la creación del peligro
está justificada por una defensa legítima.

D) Responsabilidad por el producto.

Uno de los problemas menos aclarados en la moderna dogmática penal atañe a la

responsabilidad por productos peligrosos: sea que se trate de alimentos o medicamentos
peligrosos para la salud, o de objetos de uso de cualquier tipo (máquinas o vehículos
con defectos susceptibles de causar daños, esprays para cuero o conservantes de madera
que producen enfermedades, etc.). Si tales productos son distribuidos en el tráfico de
mercancías, a pesar de que su peligrosidad era conocida, pueden ser aplicables unas
lesiones imprudentes mediante una conducta activa. Si después de tener conocimiento
de las consecuencias perjudiciales, cuya posibilidad era reconocible desde el principio,
no se realiza ningún esfuerzo por evitar el resultado (a través de la retirada de los
productos o de la advertencia a los compradores), también puede existir un delito
omisivo y, en su caso, doloso.
Pero es sumamente polémica la cuestión de cómo es posible fundamentar una
posición de garante del fabricante del producto si la peligrosidad del producto aún no es
reconocible durante la elaboración y su introducción en el tráfico comercial, sino que

40
sólo aparece después. Así ocurrió en el leading case de la jurisprudencia moderna, el
denominado caso del espray para cuero. En el mismo una empresa había introducido en
el mercado un producto para el cuidado de piel que originó edemas pulmonares en una
serie de consumidores. No existía un defecto de producción en la elaboración del
producto, que fue distribuido durante largo tiempo sin reclamaciones; el resultado por
tanto no podía ser previsto. Tampoco pudo ser esclarecido qué sustancia contenida en el
espray había originado los daños.
El Tribunal alemán (BGH) resolvió que había una posición de garante derivada
de la actuación precedente (injerencia), pero la doctrina unánime rechazó ese
argumento: una injerencia nunca puede ser derivada de la mera casualidad, sino a partir
de la imputación objetiva de la acción previa, que en este caso, no era imputable. Según
Schünemann y Roxin, los fabricantes asumen una función de protección ante el
producto que introducen al mercado, y en tal carácter tienen una posición de garante.
Por regla general, quienes adquieren los productos no tienen ninguna posibilidad de
inspeccionar la producción del producto. Por esta razón, deben confiar enteramente en
el fabricante, quien a su vez está obligado a respetar los estándares de seguridad,
informar los riesgos y retirar el producto, de ser necesario. Además, la retirada del
producto del fabricante tiene mayor eficacia como medida para evitar daños que las
acciones individuales que puedan intentar terceros ajenos a la producción, y su posición
es la mejor ante la emergencia.
Dado que existe una posición de garante en función de la protección, no interesa
si el directivo a cargo de la decisión de retirar el producto trabajaba en la época de
introducción al mercado o si fue incorporado luego: debe responder ante los riesgos que
el mismo genera, ni bien toma conocimiento de ello.
Como salvedad, si el producto fue introducido al mercado con imprudencia,
entonces la posición de garante está fundada tanto en la función de protección como en
la injerencia. Ningún inconveniente surge de ello, de hecho hay otros ejemplos, como el
caso de los padres con sus hijos, donde un mismo sujeto tiene deberes de protección y
vigilancia a la vez.

4.- Derecho comparado37.

37
LULÓN PEÑA, Diego Manuel; “Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones
nucleares”; Revista de Derecho Penal 2017-2: “Delitos cometidos a través de estructuras estatales y

41
 Si bien, como hemos visto, la construcción de la posición de garante fue
jurisprudencial y doctrinaria, o sea, sin el menor fundamento legal, esta situación duró
hasta 1969, año en que el legislador alemán introdujo la cláusula general del parágrafo
13 en el Código penal. La reforma – con vigencia a partir de 1975 – tipificó
expresamente el deber de responder por la evitación de resultados y estableció una
correspondencia entre la omisión del garante y la comisión activa. El texto dice: “Quien
omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de la ley penal, sólo incurre en un
hecho punible… cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se
produzca, y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo legal mediante una
acción… La pena puede disminuirse…”
Hoy hay códigos como el austríaco, italiano, portugués, español o varios
iberoamericanos, que han introducido en su parte general una regulación expresa de los
delitos impropios de omisión no escritos, de modo que éstos no infringen el principio de
legalidad criminal si el hecho cumple con los requisitos de dicha regulación.
En algunos de dichos preceptos, como en el Código español o el austríaco,
además del deber especial de garante, exigen una exacta equivalencia con la conducta
del tipo de comisión activa. Así, según el art. 11 del Código español de 1995: “…los
delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos
por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”. Y el art. 2 del
Código austríaco de 1974 requiere que la omisión de evitación del resultado por el
especialmente obligado “sea equiparable a la realización del tipo legal por un hacer”.
En cambio, el art. 10 del Código portugués de 1982 establece la regla de que la
omisión del especialmente obligado adecuada para evitar el resultado sea abarcada por
el tipo legal de resultado, “salvo que otra fuera la intención de la ley”. El Código
italiano, en su art. 10, equipara sin más la omisión del garante a la comisión activa: “No
impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de impedir equivale a
causarlo”.
Respecto a las regulaciones en la parte general de los diversos códigos
iberoamericanos, se puede consignar, con brevedad, lo siguiente: materialmente idéntica

empresariales” – II; Dir. Edgardo A. Donna; 1ª ed. revisada; Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2018, p.51 y ss.

42
al Código español es la regulación del art. 23 del Código nicaragüense; como modelo
similar al Código español y austríaco, tenemos al art. 15 del Código paraguayo;
coincidente con la regulación alemana, el Código de Perú; el modelo italiano, a su vez,
es seguido por los Códigos de Colombia, Ecuador, Uruguay, México, Guatemala y
Brasil, cuyo art. 13 inc. 2, dice: el deber de actuar le incumbe “a quien: a) por ley tenga
obligación de cuidado, protección o vigilancia; b) de otra forma asumió la
responsabilidad de impedir el resultado, y c) con su comportamiento anterior creó el
riesgo de que ocurra el resultado”. Carecen de regulación los Códigos penales de Chile
(1874) y Argentina (1921).

5.- Acerca de la cláusula de equiparación o de correspondencia.

El requisito de la equivalencia o correspondencia, entre la obligación del garante

y la conducta descrita en el tipo comisivo, es tratado por la doctrina clásica como una
cuestión de causalidad negativa o hipotética, y por la moderna, como un asunto de
imputación objetiva, es decir, exigiendo que la evitavilidad tenga al menos una
probabilidad rayana en la certeza o seguridad.
En la doctrina alemana, ya sabemos que la correspondencia se ha dejado
prácticamente de lado. Roxin es muy claro al respecto: “…es rechazable con carácter
general la concepción que en todos los tipos, tras la afirmación de la existencia de una
posición de garante, pretende seguir examinando además si no es impune la omisión
debido a la ausencia de correspondencia”. La razón decisiva para este rechazo, es “…la
ausencia de todo baremo o criterio de correspondencia independiente de las posiciones
de garante…” y el dominio de control que en ellas se advierte, en principio y según la
doctrina de Schünemann38. La excepción estaría en el caso en que los elementos
cualificantes caractericen únicamente la actuación del autor omisivo, sin influir en la
valoración de la conducta.
En la doctrina española se ha escrito mucho sobre la equivalencia, que, desde el
inicio, sabemos que significa algo más que una mera correspondencia. Entre las plumas
de mejor calibre, no se pueden ignorar las labores realizadas por los doctores Luzón
Peña, Silva Sánchez o Gimbenat Ordeig.
38
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 931.

43
 El primero de ellos, entiende que si el omitente que no actúa ante un peligro de
resultado lesivo que no controla, y que sigue su propio curso y va aumentando, no
puede ser castigado comisión por omisión. En cambio, para que haya omisión impropia
tiene que darse una circunstancia estructuralmente idéntica, equivalente a la que
fundamenta el injusto en el delito de resultado de comisión activa: la creación o al
menos el aumento del peligro o riesgo por la propia omisión. Y si bien le han objetado
que ninguna omisión, per se, puede crear un peligro, él sostiene que a los efectos
normativos, en la imputación, la omisión sí puede crear un peligro.
Silva Sánchez, por su parte, ha sostenido que para que haya omisión impropia
equivalente a la comisión activa, incluso estructuralmente idéntica, no basta con la
posición de garante, sino que éste, con su compromiso específico, expreso o
concluyente, tiene que haber establecido con su actuación una barrera de contención del
peligro y a la vez tiene que haberla vulnerado con su omisión, retirando así la barrera de
contención, concepto que cuenta con algún antecedente en la doctrina alemana
(Kohler)39 y no agrega, en verdad, claridad a la discusión.
Gimbenat Ordeig, finalmente, ha formulado un doble criterio alternativo para
admitir la omisión impropia: la desestabilización de un foco de peligro, permitiendo que
supere el riesgo permitido, o la reconducción al riesgo permitido de un peligro que ya lo
había superado. Pero tanto Luzón Peña como Roxin, dicen que esta doctrina es
demasiado imprecisa40.
En conclusión, más allá de los muchos años que tiene esta discusión, no
encontramos en los países en donde se ha legislado una posición doctrinaria que permita
establecer criterios adecuados para determinar la supuesta correspondencia o
equivalencia entre la acción y la omisión. Lo más cercano a la razón, es admitir que esta
identificación no tiene razón de ser, aunque en la imputación penal pueda dejarse de
lado para cumplir con un mandato legal. Coincidir pues, una vez más, con Roxin, es una
imposición de la necesidad y del sentido común.

39
SILVA SÁNCHEZ, “El delito de omisión”, 1986, p. 368 y ss.; citado por LULÓN PEÑA, Diego
Manuel; “Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones nucleares”; Revista de Derecho Penal
2017-2: “Delitos cometidos a través de estructuras estatales y empresariales” – II; Dir. Edgardo A.
Donna; 1ª ed. revisada; Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2018, p.145.
40
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 854.

44
 6.- Algunas consideraciones sobre la participación por omisión.

Aunque este punto escapa un poco al objeto de esta monografía, no quisiera

dejar de hacer una mención al respecto, aunque sea breve, pues se trata de una extensión
de la problemática planteada.
La jurisprudencia alemana, en un primer momento, fue diferenciando entre
autoría y complicidad por omisión: si un garante omitente no habría intervenido contra
la realización del tipo por parte de un autor por comisión, hay que ver si su voluntad es
de autor o de cómplice. Como resultado, al igual que lo acontecido en Argentina con el
caso de la tragedia de “Once”, se aceptó la complicidad por omisión.
Sin embargo, a diferencia de lo que aconteció en nuestro país, la jurisprudencia
alemana trató de fundar sus decisiones. En esa tarea, empezó a fluctuar entre la teoría
subjetiva y la teoría del dominio del hecho. Roxin, al respecto, nos dice que estas
posiciones son criticables. Cuando se trata de determinar entre autoría y complicidad en
la omisión, el trabajo pasa por resolver si el sujeto realizó o no el tipo penal, y para ello,
en las omisiones, son inútiles las dos teorías. En la teoría del dominio del hecho, el
dominio se deduce de la posibilidad del omitente de intervenir, pero esto solo es una
posibilidad y no presupone de ninguna manera un control activo y dominante sobre el
curso causal, el cual, dicho sea de paso, no puede alcanzarse por una mera inactividad.
En la teoría subjetiva, debe determinarse si el interés y la voluntad del sujeto se
subordinan a la del autor, caso en el cual será cómplice, pero no es comprensible qué
voluntad o qué interés puede manifestarse a través de una omisión.
Así, pues, Roxin propone su propia solución: los delitos de omisión son delitos
de infracción de deber, por lo tanto el criterio de autoría no es el dominio del hecho sino
la infracción del deber y el cumplimiento de los demás requisitos típicos. Habrá autoría,
así, si un padre no interviene para evitar que su esposa ahogue al hijo común; habrá
complicidad, si el vigilante permanece inactivo ante un robo que podría evitar, y esto se
debe a que el vigilante carece de ánimo de lucro para ser autor.
Entonces, la complicidad en la omisión difiere de la complicidad de la comisión.
En ésta, hay un ataque accesorio al bien jurídico por parte del cómplice, que influye en
el resultado con su aporte. Esto falta en el omitente, quien no aporta nada, pero realiza
con su omisión un tipo penal, que, en Alemania – a diferencia de Argentina –, tiene su

45
propia tipificación en la cláusula general del parágrafo 13 de Código penal. Funciona,
nos dice, como un “concepto secundario” que cumple una función residual: atrapar
colaboraciones por fuera de la autoría, cuando ésta, por cualquier motivo, no puede ser
atribuida.
Los principales supuestos de cooperación o complicidad por omisión se
enmarcan en dos grupos de casos. Al primero pertenecen los supuestos en los cuales un
garante no interviene contra delitos de propia mano. En la práctica es relevante en este
ámbito, sobre todo, la no intervención contraria a mandatos de garantía en los delitos de
infracción de un deber personalísimo: el garante que no evita un perjurio sólo puede ser
cómplice (cooperador) de este delito, pues la realización del tipo requiere un juramento
de propia mano y, por tanto, no puede realizarse mediante omisión. Dentro del segundo
grupo se encuentran los tipos que requieren un elemento subjetivo del tipo (por ejemplo,
ánimo de apropiación o de lucro o enriquecimiento, etc.), el cual falta en el garante
inactivo. Tales supuestos son numerosos41.
Por lo tanto, en Argentina, sin una tipificación en el Código penal, este tipo de
condenas serían contrarias al principio de legalidad penal, posición que es compartida,
asimismo, por el doctor Enrique Bacigalupo42. Veamos esta cuestión en el apartado
siguiente.

VI.- La cuestión constitucional de los delitos impropios de omisión no

escritos.

Inicialmente, es necesario recordar que los delitos impropios de omisión, cuando

están expresamente previstos, son constitucionales. Ninguna discusión cabe al respecto.
El problema se presenta cuando ellos se deducen de mandatos contenidos en los tipos
activos. Hemos visto que en muchos países, incluyendo el nuestro, la doctrina y la
jurisprudencia ha ido aceptando la concepción alemana mayoritaria, cuya tesis dice que
quien tiene un deber especial de garante y omite impedir el resultado que podía evitar,
no responderá por una omisión propia, sino que se le imputará el resultado a título de

41
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 803.
42
BACIGALUPO, Enrique; “Manual de Derecho penal”, 3ª reimpresión, ed. Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, Colombia, 1996, p. 236.

46
comisión por omisión. Pero, como también vimos, se ha sostenido que ello vulnera el
principio de legalidad penal43.
En esta parte de la monografía no se expondrán las diversas opiniones sobre la
cuestión, pues, en verdad, son demasiadas; pero sí, conforme al método elegido, se
intentará dejar constancia de la forma correcta de resolver el problema.
Lo primero que hay que decir, de conformidad con el desarrollo expuesto
precedentemente, es que no se trata de un problema de interpretación, esto es, de
encontrarle el “sentido” a un precepto penal. La cuestión principal y única a discutir es
si existe fundamento penal para poder aplicar en Argentina los delitos impropios de
omisión no escritos y la respuesta, a mi juicio, es terminantemente negativa.
Son muchas las voces en la doctrina nacional que opinan en igual sentido44. La
más autorizada, dado que hoy es Juez de la C.I.D.H., como dije al principio de esta
exposición, es la del doctor Zaffaroni: “Entendemos que el más grave problema de la
omisión es la omisión impropia, su fundamento y el límite de la materia de
prohibición”45. Pero de idéntico parecer es Terragni, quien ha señalado que se “…deja
en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la
acción, con peligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la
analogía”46.
La historia de los delitos impropios de omisión no escritos, demuestra que éstos
requieren de una cláusula legal que le dé fundamento a la responsabilidad y que aun así,
luego de muchos años, el tema de la precisión sigue siendo precario. Acordes con el
sentido común y de manera coincidente, los países que han seguido este camino,

43
LULÓN PEÑA, Diego Manuel; “Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones
nucleares”; Revista de Derecho Penal 2017-2: delitos cometidos a través de Estructuras Estatales y
Empresariales – II; dir. Edgardo A. Donna; 1ª ed. revisada; Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2018, p.51 y ss.
Ver el resumen que hace el autor de las posiciones doctrinarias de Alemania, España y Latinoamérica.
44
Solo en Argentina, se pronuncian por la inconstitucionalidad los siguientes autores: Marcelo A.
Sancinetti, Juan Bustos Ramírez, Luis C. Cabral, Esteban Righi y Alberto Fernández, Gladys N. Romero,
Nelson R. Pessoa, Edgardo Alberto Donna, Maximiliano A. Rusconi, Alberto Binder, Javier Augusto De
Luca, Mariano H. Silvestroni, Hugo Juvenal Pinto, Hernán Gullco, Ricardo O. Sáenz, Osvaldo Arturo
Duloup, Daniel Erbetta, Gustavo L. Vitale, Mario H. Laporta, Carlos E. Edwards, Hugo D. Gurruchaga,
José Daniel Cesano, Ricardo D. Smolianski, Juan Manuel Soria, María Cecilia Maiza, Adrián M. Tenca,
Juan Carlos Belagardi, Enzo Finocchiaro, Gustavo J. Ravizzoli, Pablo Iribarren, James Reategui Sánchez,
Javier Alberto Ochoaizpuro. Citados por Mariano Cúneo Libarona, en su tesis doctoral “La omisión
punible”, Buenos Aires, 2015.
45
ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal”, T. III, ed. Ediar, Buenos Aires, 1996,
p. 453.
46
TERRAGNI, Marco Antonio, “Omisión impropia y posición de garante”, LL 1997-F, p. 1120.

47
primero como desarrollo doctrinario y jurisprudencial, y luego como cuestión
expresamente legislada, padecen de los mismos problemas de indeterminación.
Entonces, en nuestro país, hay que decir que lo que no se encuentra en la ley
penal, y debería estar, es la norma a partir de la cual pueda inferirse el fundamento de la
responsabilidad penal por los delitos impropios de omisión no escritos, como sucede en
Alemania, España y en otros lugares (Austria, Portugal, Brasil, Italia, Colombia,
Paraguay, Ecuador y Perú), donde - no por ser tontos, precisamente - se incorporó la
cláusula general e incluso así tienen muchos problemas.
Solamente si se desconocen - o si se quieren desconocer, mejor - estos hechos,
es necesario avanzar hacia un análisis más rebuscado sobre la legalidad. Pues, va de
suyo que no es posible citar doctrina extranjera para sostener la constitucionalidad de
los delitos impropios de omisión no escritos en Argentina, soslayando el proceso
histórico y la normativa que rige en esos países.
Dicho raciocinio, además, tiene un claro sustento en la opinión de los juristas
extranjeros de mayor prestigio. Incluso el mismo Roxin, cuando trata sobre el error de
prohibición en las omisiones, advierte que, en muchos casos, ni los abogados penalistas
saben cuándo hay una posición de garante, por lo cual tampoco puede requerirse al
ciudadano un mayor conocimiento que al especialista. Consigno a continuación sus
palabras: “También la inevitabilidad o invencibilidad de un error de prohibición,
excluyente de la culpabilidad, se puede apreciar más frecuentemente en los hechos
omisivos que en los delitos comisivos… En los delitos impropios de omisión esto rige ya
por la sola razón de que la existencia de las posiciones de garante en muchos casos es
extremadamente discutida y poco clara... así que al ciudadano no formado
jurídicamente en muchos casos no se le puede reprochar que no haya reconocido lo que
incluso los penalistas más versados no pueden reconocer”47.
Jakobs, en el mismo sentido, aunque ve el fundamento de la responsabilidad en
la incumbencia por la organización y en la institución, cuando trata los delitos
impropios de omisión, alude al parágrafo 13 del Código penal alemán y nos dice que
“…la omisión de una acción sólo puede constituir injusto cuando la acción está
prescrita” y que la “…cuestión de cuándo existe un mandato la responde la ley
obviamente sólo mediante la fórmula… de la evitación del resultado, así como
47
ROXIN, Claus; “Derecho Penal, Parte General”, T. II, 1ª ed., Trad. Luzón Peña, Paredes
Castañón, Díaz, Conlledo y Remesal, Civitas, Madrid, 2014, p. 825.

48
mediante los conceptos abstractísimos del deber de responder… y de la
correspondencia con la realización activa”48.
Por lo tanto, trayendo a cuento el ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo,
descripto en el apartado IV de este trabajo, debe concluirse que en Argentina es mucho
más cercana al principio de legalidad la posición que subsume el ilícito en el art. 106 del
C.P., que aquella postura que ve un delito impropio de omisión no escrito, deducido del
verbo “matare” – con sentido, no descriptivo, sino abscriptivo – y sustentado en una
equivalencia entre la acción y la omisión que no existe en la ley 49. De hecho, si se
siguiese esta última tesis, lo más próximo a la legalidad sería deducir el deber especial
de responder del tipo del art. 80 inc. 1 del C.P., pero por tratarse de un delito especial –
de ahí el deber de responder –, y no únicamente del sentido jurídico del verbo.
En lo relacionado con la equivalencia o la correspondencia, debo decir, junto
con Roxin, que no existe ni puede existir baremo que permita verificar tal cosa, más allá
de que para algunos tipos delictuales, a los efectos de la imputación penal, puedan
elaborarse doctrinas donde esta cuestión pasa a un segundo plano o, lisa y llanamente,
se deja de lado, dando por sentada una equiparación por mandato legal a fin de atribuir
responsabilidad. En rigor, la acción y la omisión no tienen ni equivalencia ni
correspondencia. Son, como se dice, dos cosas diferentes desde todo punto de vista.
A resultas de ello, y teniendo en mente que la jurisprudencia argentina aplica y
condena a personas por estos delitos, estimo que es obligación funcional de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación dictar un fallo urgente a fin de poner un límite a la
discrecionalidad judicial, y, por otra parte, considero que, en todo caso, sería el
Congreso de la Nación quien debería legislar, si así lo considera, una cláusula en la
parte general del Código penal que reconozca el fundamento jurídico que posibilita el
castigo de estos comportamientos.

48
JAKOBS, Günther; “Derecho Penal, Parte General”, 2ª ed. corregida, Marcial Pons, Madrid,
1991, p. 949/952.
49
En forma coincidente, el voto del doctor Erbetta: CSJ Santa Fe, en autos “ALÍ, Walter Alfredo -
Homicidio agravado- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD"; Expte. C.S.J. N° 327, año
2008, sentencia del 15-12-2009.

49
 VII.- Conclusiones

A modo de conclusiones quisiera expresar, conforme lo expuesto a lo largo de

este escrito, las siguientes:

1) Los delitos impropios de omisión no escritos, en

Argentina, carecen de una norma penal que reconozca el
fundamento legal de la responsabilidad, razón por la cual
las condenas emitidas hasta la fecha del presente, son
inconstitucionales.

2) No obstante, la historia y el derecho comparado nos dicen

que el desarrollo de esta doctrina es, en un primer
momento, jurisprudencial y doctrinaria, para luego recibir
la recepción legal con una cláusula expresa en el Código
penal, circunstancia que nos lleva a la conclusión de que
es absolutamente necesaria la intervención de las
máximas autoridades del país: en primer término, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, para restablecer la
legalidad en el Poder Judicial; y luego la discusión

50
 parlamentaria correspondiente en el Congreso de la
Nación.

3) En un eventual debate parlamentario, y posterior reforma

del Código penal, estimo corresponde tener presentes los
desarrollos de la doctrina alemana y omitir toda referencia
a una equivalencia o correspondencia entre la acción y la
omisión, para centrarse en la recepción legal de un tipo
penal en la parte general, que, sin embargo, se estructura
sobre la base de los tipos comisivos de la Parte especial.

51