Revista Juridica 80

ISSN Nº 2735-6094
REVISTA JURÍDICA
DEL MINISTERIO
PÚBLICO
N˚80
Diciembre 2020
Fiscal Nacional y Representante Legal:
jorge abbott charme
Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

pablo campos muñoz
Comité Editorial:
pablo campos muñoz
coordinador
eva curia castro
sandra luco castro
sebastian salinero echeverria
antonio segovia arancibia
Colaboradores:
carol donoso schwarz
andrea gonzález leiva
soledad poblete moya
La Revista Jurídica del Ministerio Público (ISSN N°2735-6094) es una publicación de la Fiscalía Na-
cional de la Institución, continuadora del Boletín del Ministerio Público, cuyo primer número fue
publicado en mayo de 2001. Durante su primer año de publicación, fue editado mensualmente.
Durante el año 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del material de difusión
generado por la Reforma, forzó su edición trimestral, para fortalecer la recopilación y selección del
material a publicar. A partir del año 2016 pasa a tener una periodicidad cuatrimestral.
Contenidos: 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artículos en que autores
pertenecientes al Ministerio Público o externos analizan aspectos doctrinarios interesantes de
fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y 3.- Artículos e Informes de autores
pertenecientes al Ministerio Público o externos que analizan diversos temas de derecho, prin-
cipalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la
reforma procesal penal.
Las sentencias publicadas en esta Revista se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de
edición de la misma y sus textos son la transcripción de los originales, salvo cuando involucran a
menores de edad, a víctimas de delitos de índole sexual o violencia intrafamiliar, o testigos cuya
identidad no debe ser difundida, casos en el cuales los nombres de las víctimas y/o testigos y pa-
rientes, son reemplazados por sus iniciales para resguardar su identidad.
Las expresiones contenidas en los artículos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus
autores y no representan, necesariamente, la opinión del Ministerio Público.
El Ministerio Público autoriza la reproducción del contenido de esta publicación, siempre y cuan-
do se cite al autor, el número y año de la publicación y no se utilice para fines comerciales.
dirección: catedral 1437, santiago, chile.

e-mail: [email protected]
teléfono: 229659693
P. 2
índice de contenidos
PRÓLOGO
página nº5
MATERIAS DE INTERÉS GENERAL UNIDAD ESPECIALIZADA

página nº6 ANTICORRUPCIÓN
página nº55
artículo
LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL MINISTERIO artículo
PÚBLICO, LA VÍCTIMA Y EL QUERELLANTE EL DELITO DE PREVARICACIÓN
PARA IMPETRAR INFRACCIÓN DE ADMINISTRATIVA: REFLEXIONES SOBRE
GARANTÍAS FUNDAMENTALES. EN SU ORIGEN HISTÓRICO-LEGISLATIVO, Y SU
PARTICULAR, EL DERECHO AL DEBIDO FUNCIONALIDAD EN EL ACTUAL ESTADO
PROCESO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
sebastián salinero echeverría cristian crisosto rifo
javiera estenssoro página nº56
antonio santelices
página nº7
UNIDAD ESPECIALIZADA
fallo EN TRÁFICO ILÍCITO DE
RECURSO DE NULIDAD RECHAZADO. ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS
ARTÍCULO 129 DEL CÓDIGO PROCESAL
SICOTRÓPICAS
PENAL. ACTUACIÓN DE PARTICULARES.
página nº73
DETENCIÓN POR GUARDIA MUNICIPAL
corte suprema
artículo
página nº37 TRATAMIENTO PENAL DE LA SIEMBRA,
PLANTACIÓN, CULTIVO O COSECHA
fallo DE ESPECIES VEGETALES DEL GÉNERO
RECURSO DE NULIDAD RECHAZADO. CANNABIS EN CHILE
ARTÍCULO 85 DEL CÓDIGO PROCESAL
roberto rabi gonzález
PENAL. CONTROL DE IDENTIDAD.
página nº74
INFRACCIÓN A LA LEY DE TRÁNSITO.
INDICIOS: APRECIACIÓN SEGÚN LAS
CIRCUNSTANCIAS
corte suprema
página nº45
P. 3
UNIDAD DE COOPERACION UNIDAD ESPECIALIZADA EN
INTERNACIONAL Y EXTRADICIONES LAVADO DE DINERO, DELITOS
página nº89 ECONÓMICOS, MEDIOAMBIENTALES
Y CRIMEN ORGANIZADO
sentencia comentada página nº132
EL PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN
PASIVA NO ES UN JUICIO ORAL artículo
álvaro hernández ducos ¿EXCLUSIÓN TEMÁTICA DE LA PRUEBA
página nº90 TESTIMONIAL? UN ANÁLISIS A
PROPÓSITO DEL DENOMINADO CASO
“FRAUDE CARABINEROS” O CASO “VERDE
UNIDAD ESPECIALIZADA EN AUSTRAL”
DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA camila guerrero martínez
página nº133
DE GÉNERO Y DELITOS SEXUALES
página nº101
artículo UNIDAD ESPECIALIZADA EN

LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO RESPONSABILIDAD PENAL
HERRAMIENTA PARA LA VALORACIÓN ADOLESCENTE Y DELITOS
RACIONAL DE LA PRUEBA VIOLENTOS
sebastián aguilera vasconcellos página nº161
página nº102
artículo
EL DELITO DE ROBO EN EL MARCO DE LA
PANDEMIA COVID-19
álvaro murcia garcía
roberto guerrero infante
página nº162
P. 4
REVISTA JURÍDICA DEL MINISTERIO PÚBLICO N°80, DICIEMBRE 2020
prólogo
Presentamos el número 80 de esta publicación que tiene por fin difundir trabajos doctri-
narios, jurisprudencia en materia penal sustantiva y procesal penal y también posturas
sostenidas por el Ministerio Público en temas específicos.
Y se publica luego de haber finalizado un año marcado por la pandemia, que nos llevó a
cambiar de manera importante nuestra forma de vida, y que ha impactado en diversas
restricciones de derechos para todo el orbe.
Ahora, entre los cambios ocurridos, los hubo también en relación a la perpetración de
ilícitos penales, situación abordada en un artículo elaborado por la Unidad Especializa-
da en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos, y que da cuenta de una
posible relación entre las restricciones a la movilidad personal y el número de delitos
de robo ocurridos.
Por otra parte, y referidos a materias penales sustantivas, ofrecemos en esta edición de
nuestra Revista dos artículos. El primero de ellos analiza el tratamiento penal de la siem-
bra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales de cannabis en nuestro país. El
segundo, ofrece un análisis del delito de prevaricación administrativa desde su origen
legislativo a su funcionalidad acorde al estado actual del Derecho Administrativo.
Desde el ámbito del derecho adjetivo, publicamos artículos que se refieren a la pers-
pectiva de género como una herramienta necesaria de considerar en la valoración de la
prueba; la legitimación activa de la víctima, el querellante o el Ministerio Público para
reclamar una infracción de garantías fundamentales, y uno que aborda las exclusiones
temáticas de prueba testimonial, a partir de un caso concreto.
Finalmente, en cuanto a jurisprudencia, presentamos los comentarios a una sentencia
que nos aclaran la naturaleza del procedimiento de extradición pasiva.
Dentro del mismo ámbito, también compartimos dos fallos de la Corte Suprema, uno
que analiza la detención en flagrancia practicada por civiles (guardia municipal) -ante la
alegación de una supuesta infracción de garantías constitucionales-, y otro, referido a un
control de identidad en un contexto de infracción a la Ley de Tránsito.
JORGE ABBOTT CHARME

Fiscal Nacional
P. 5
materias de
interés general
MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 6
LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL

MINISTERIO PÚBLICO, LA
VÍCTIMA Y EL QUERELLANTE
PARA IMPETRAR
INFRACCIÓN DE GARANTÍAS
FUNDAMENTALES. EN
PARTICULAR, EL DERECHO
AL DEBIDO PROCESO
Sebastián Salinero Echeverría1
Con la colaboración de:
Javiera Estenssoro y Antonio Santelices2
INTRODUCCIÓN
El Fiscal Nacional ha encomendado la confección de un informe en derecho que repre-
sente el desarrollo jurídico doctrinario y jurisprudencial a propósito del motivo del recur-
so de nulidad previsto en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, que estable-
ce: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en
cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por
los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.
La mencionada causal de nulidad, en un comienzo de la reforma, le era reconocida para
su interposición invariablemente tanto al persecutor penal, víctima y querellante, y
por supuesto al imputado. Sin embargo, a partir probablemente de la reforma impe-
1 Abogado, Director de la Academia de la Fiscalía de Chile, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.

2 Practicantes para ser abogados asignados temporalmente a la Academia de la Fiscalía de Chile, Fiscalía Nacional, Mi-
nisterio Público.

trada por la Ley Nº 20.074, de noviembre de 2005, que amplía el ámbito de aplicación
de este motivo, podríamos decir que se asentó una tesis en el máximo tribunal que le
desconocía legitimación al Ministerio Público, salvo algunas excepciones que más bien
han dependido de la conformación de jueces del mencionado tribunal colegiado.
Con este criterio jurisprudencial, cuestiones acontecidas en el juicio, como –sin que
la enumeración sea taxativa–: la imposibilidad de recibir el testimonio del único
testigo ocular de cargo, las restricciones arbitrarias al interrogatorio del Fiscal y
el pronunciamiento de la sentencia por tribunal carente de imparcialidad, serían
acontecimientos que no tendrían remedio jurídico procesal, en circunstancias que si
se tratara de la figura del imputado estaríamos frente a una manifiesta infracción del
derecho a un justo y racional procedimiento, también conocido como debido proceso.
El objeto del presente estudio es mostrar las diversas tesis que argumentan de manera
negativa el eventual derecho del Ministerio Público a recurrir por infracción de garantías
fundamentales, particularmente el debido proceso, y que habiliten a solicitar la nulidad
del juicio y la sentencia.
A su vez, también se busca determinar si estas posturas que podríamos denominar
negacionistas se pueden extender a otros intervinientes como la víctima y el querellante,
en lo que parecería ser la última tendencia de la Sala Penal de la Exma. Corte Suprema.
Finalmente, se presentan una serie de argumentos que desaconsejan la marginación
de estos intervinientes a esta forma de recursos, basados no solamente en el derecho
interno, sino también en el derecho internacional.
1. ESTADO DE LA CUESTIÓN: TESIS NEGACIONISTAS DE UN DERECHO

DEL MINISTERIO PÚBLICO
Desde la dictación del ya no tan nuevo Código Procesal Penal por allá por el año 2000,
la posibilidad de que el Ministerio Público recurriera por la causal prevista en el artículo
373 letra a), no era una utopía. En los primeros años de la reforma, hasta probablemente
la modificación de esta causal ocurrida en noviembre de 2005 por Ley Nº 20.0743, en que
se extiende su ámbito de aplicación a ya no tan solo las infracciones ocurridas durante
el juicio, sino también a aquellas acaecidas durante la etapa de investigación, podemos
decir que la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal se balanceaba en posiciones dis-
pares en torno a la legitimación del Ministerio Público en torno a esta causal. A partir
de fines de aquella época, se ha acentuado un discurso prácticamente uniforme en la
Corte Suprema, en el que se ha restado absolutamente de la posibilidad de incoar esta
causal al ente persecutor. Situación que se ha agudizado a fines del año 2019 y en lo que
va del año 2020, donde se han manifestado opiniones sobre la deslegitimación respecto
de esta causal la que incluso alcanzaría a la víctima y el querellante4. Sin embargo, sobre
este último punto no ha habido un pronunciamiento mayoritario del alto tribunal, solo
se trata de una opinión no predominante.
3 Se modifica la letra a) por la Ley Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
4 Véase SCS Rol 5654-2012, 10 de octubre de 2012; Rol 6831-2012, 27 de diciembre de 2012; Rol 41.252-2019, 5 de mayo de 2020.

Los argumentos esgrimidos para negar lugar al Ministerio Público la posibilidad de recu-
rrir de nulidad por vulneración de garantías fundamentales, desde los inicios hasta estos
tiempos, se pueden estructurar en tres pilares que están íntimamente ligados y que di-
cen relación, en general, con la naturaleza adscriptiva individual del hombre -también en
su cualidad como imputado- de los derechos fundamentales, y con el carácter de órgano
estatal codetentador del derecho a castigar del persecutor penal.
Estos argumentos se construyen tanto en la doctrina nacional, como en la jurispruden-
cia de nuestro máximo tribunal, desconociéndose quién sirvió de fuente original. Tam-
bién es curioso que entre los autores que conforman la doctrina nacional, buena parte
de los argumentos se construyeron por personas ligadas a la Defensoría Penal Pública, lo
que habla de una buena labor de esta institución al momento de colocar en vitrina este
tema institucional.
A continuación, expondremos estas tres líneas argumentales, plasmadas en diversas
sentencias de la Corte Suprema, particularmente su Sala Penal.
1.1. Los derechos fundamentales son de titularidad de las personas y no del Estado
Este primer argumento que se construye encuentra sus bases en la Constitución Política
de la República, la ley adjetiva nacional y su historia, y en la doctrina.
El texto del artículo 19 de nuestra carta fundamental, expresa: “La Constitución asegura
a todas las personas”, lo que deja en claro que los derechos que a continuación establece
lo son solo para estas últimas: las personas (sean estas naturales o jurídicas, aunque es-
tas últimas solo respecto de derechos muy específicos) y no de órganos del Estado, que
es la calidad que enviste el Ministerio Público5.
En palabras de Luigi Ferrajoli, “se trata de derechos hacia y, si es necesario, contra el Estado,
o sea contra los poderes públicos aunque sean democráticos o de mayoría”6; esto es, dicho
de otro modo, son “atributos de los individuos frente al poder”7. El mismo entendimien-
to lo sostiene Nogueira: “... los derechos esenciales son derechos que tienen a la persona
como sujeto activo, y al Estado como sujeto pasivo, en la medida que reconocen y protegen
ámbitos de libertad o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a los
individuos”8. Todo lo anterior, es reconocido expresamente en el texto de la Constitución
Política de la República, cuyo artículo 1° señala: “El Estado está al servicio de la persona
humana”. Esto, que inequívocamente es fundamento del razonamiento normativo, lleva a
afirmar que para el ejercicio de su potestad persecutoria el Estado dispone de las normas
legales que integran el Código Procesal Penal y, como consecuencia de ello, de los recursos
que tengan como presupuesto la trasgresión de normas de esta clase. Sin embargo, carece
de la posibilidad anulatoria del apartado a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en
tanto el presupuesto de esa causal es haberse “infringido sustancialmente derechos o ga-
rantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales”.
5 SCS Rol 5.654-2012, 10 de octubre de 2012. En el mismo sentido véase: Rieutord Alvarado, Andrés. El recurso de nulidad en
el nuevo proceso penal. Santiago, Editorial Jurídica, 2007, págs. 41 y sgtes.
6 Ferrajoli, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. 3 ª ed., España, Editorial Trotta, 2003, p. 38.
7 Aldunate Lizana, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, Legalpublishing, 2008, p. 159.
8 Nogueira Alcalá, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Santiago, Librotecnia, 2008, T. I, p. 55.

Por otro lado, avala la conclusión previa, la circunstancia que a propósito de la causal
del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, la Comisión Constitución del Senado,
en su Sesión 5ª, sostuvo que “podrá pedirse la nulidad del juicio oral y la sentencia, en
dos casos: cuando se hubieren infringido derechos y garantías esenciales emanados de
la naturaleza humana, asegurados por la Constitución o garantizados por los tratados
internacionales vigentes; y cuando se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
y ésta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”9.
Para terminar, el Ministerio Público es un órgano del Estado, autónomo y jerarquizado,
y a cuyo cargo está la dirección, en forma exclusiva, de la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinan la participación punible y los que acreditan la
inocencia del imputado, de modo que en su caso debe ejercer la acción penal pública en la
forma prevista en la ley. Es un órgano que debe someter su acción a la Constitución y las
leyes dictadas conforme a ella. Como órgano del Estado, el Ministerio Público está investido
de amplias facultades para desarrollar sus labores propias, goza de las potestades que el
legislador le ha señalado, tanto en la misma Carta Fundamental, en su Ley Orgánica, como
en el Código Procesal Penal y otros cuerpos normativos, y sin embargo, la Constitución le
señala como límite al que debe someter su acción, entre otros, las garantías y derechos
que emanan del derecho al debido proceso. En ese sentido, pareciera ilógico sostener cómo
puede el órgano invocar derechos (debido proceso) que tiene el mandato de respetar10.
1.2. Titularidad recursiva exclusiva del imputado

El segundo argumento se establece a partir del derecho comparado, el derecho interna-
cional de los DDHH, la doctrina nacional y extranjera, como de una intrepretación siste-
mática de nuestra ley procesal.
La garantía procesal señalada en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Carta Fundamental fue
tomada desde el derecho anglosajón, el denominado due process of law, el cual no está
concebido para el Estado, en cuanto este ejerce el poder punitivo, sino para la persona
del imputado, el cual es el sujeto pasivo de ese poder y con el claro objetivo de frenar los
excesos propios de ese poder11.
El debido proceso fue establecido por nuestros legisladores en términos amplios, desde
que no era posible señalar un catálogo expreso y acotado que pudiera determinar
de una sola vez y en forma permanente todas las garantías que dicho derecho debía
comprender. Empero, entre otros cuerpos normativos, el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles dan una idea bastante clara de cuáles son los derechos y las garantías judiciales
mínimas involucradas en el concepto, de cuya lectura aparece con meridiana claridad
que han sido establecidas a favor del imputado de un delito y no del Estado en cuanto
ejerce la potestad punitiva (...). Esto es así tanto porque, en general, la naturaleza
jurídica de esta clase de derechos determina que sus titulares sean las personas,
9 Diario de Sesiones del Senado, año 2000, p. 691.

10 SCS Rol 5.654-2012, 10 de octubre de 2012.

cuanto porque en el proceso penal también cumplen la función de imponer límites a

resultas de lo preceptuado en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política
de la República, lo que ciertamente no sería eficaz si desde ellos se atienden intereses
jurídicos contrapuestos en permanente tensión, derecho subjetivo de defensa y potestad
de persecución12. También se ha sostenido que el debido proceso no tiene realmente por
objeto instaurar la igualdad entre contendientes de poderes equiparables, sino asegurar
el respeto del más débil por otra parte de la potestad punitiva centralizada13.
Del mismo modo, del estudio de las Actas de las sesiones números 100, 101 y 103
de la Comisión Constituyente es posible concluir que el actual artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política se estableció como forma de consagrar en nuestro país esta
garantía, teniendo como antecedentes la Declaración de los Derechos Humanos y
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San
José de Costa Rica, de donde es posible también concluir que este concepto forma
parte de la temática de los Derechos Humanos y nació por lo tanto, hacia el interior
de la defensa de estos derechos en todo orden de situaciones y en especial en el de la
legalidad del juzgamiento, por lo que la mayoría de las disposiciones establecidas en
tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y especialmente en el plano
de aquella referida a la que regula el proceso penal14.
En efecto, el carácter tutelar del proceso no solo asegura a la persona a quien se le
desconoce un derecho que le sea reconocido, sino que, además, si el Estado o un particular
pretenden que se ejerza la potestad punitiva cuando se le imputa la comisión de un
delito, asegura que la pena sea impuesta al inculpado a través de un proceso que reúna
las mínimas condiciones que autoricen al Estado para castigar, no un proceso como un
mero formalismo, sino uno que conlleve garantías mínimas de juzgamiento con respeto
irrestricto de los derechos fundamentales del sujeto15.
Por otro lado, a propósito de la validez de instaurar tan solo un recurso de casación
(nulidad) en lugar del recurso de apelación para satisfacer la exigencia del artículo 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Cordón Moreno señala que tal
doctrina estaba conforme no solo con la literalidad de ese precepto, sino que también
con la interpretación lógica del mismo, “... por lo menos por estas razones: 1) El Pacto tomó
como inspiración básicamente la legislación norteamericana en la que se parte de una
sentencia dictada por un Tribunal del Jurado y el derecho al recurso es sólo una garantía del
condenado –no del Ministerio Fiscal– que tiene por contenido la revisión de si se ha respetado
el derecho al proceso debido y si la pena se ha fijado aplicando una ley inconstitucional,
pero nunca la revisión de la prueba; 2) el precepto en cuestión sólo reconoce el derecho a la
persona declarada culpable de un delito, no a las partes acusadoras, por lo que la garantía
opera exclusivamente en caso de sentencia condenatoria y a favor del condenado que será
12 SCS Rol 5.654-2012, 10 de octubre de 2012; Horvitz Lennon, María Inés. “Estatus de la víctima en el proceso penal”. En: Revista
de Estudios de la Justicia, Nº 3, Santiago, Chile, Universidad de Chile, 2003, págs. 133-143, p. 136 y sgtes. Señala que los tratados
internacionales reconocen solo estas garantías para el imputado. Bofill, Jorge. “Proceso Penal”. En: Revista de Derecho Univer-
sidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, Santiago, Chile, Universidad Adolfo Ibáñez, 2005, págs. 702 - 706, p. 705.
13 SCS Rol 5.869-2004, 21 de abril de 2004, y Rol 2600-2004, 11 de agosto de 2004.
14 SCS Rol 4969-2002, 31 de marzo de 2002, y Rol 5.654-2012, 10 de octubre de 2012.

el único legitimado para recurrir, lo que no calza bien con la imposición de la exigencia de
un recurso de apelación que abra una segunda instancia en sentido técnico; 3) no se puede
pretender que el Pacto haya tratado de conformar un sistema unitario de recursos en el
ámbito penal para todos los países firmantes del mismo, sino de establecer una garantía
mínima asumible por ellos”16.
Lo que se viene relatando también encuentra correlato en diversas disposiciones del
Código Procesal Penal, como ocurre por ejemplo con los artículos 7, 9 y 10 de ese cuerpo
normativo, en cuanto el primero señala expresamente la existencia de una serie de
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política, en ese código y otras leyes
al imputado, los que puede ejercer desde la primera actuación del procedimiento y hasta
la completa ejecución del fallo. A su vez, el artículo 9 citado, por su parte, trata el caso
que pudiera afectarse el ejercicio de derechos asegurados en la Constitución Política,
sea al imputado o a un tercero, en alguna actuación del procedimiento, en cuyo caso se
exige al fiscal que cuente con autorización judicial previa. Lo mismo se vuelve a apreciar
en el artículo 10 del Código Procesal Penal, puesto que la cautela de garantías puede ser
adoptada solo respecto del imputado17.
Por su parte, también en el plano procesal, la doctrina es del mismo parecer hasta lo que
aquí se viene manifestando. Así por ejemplo, Horvitz Lennon, en su informe en derecho
“Acerca de la Garantía del condenado de recurrir en contra de la sentencia condenatoria”,
expresó que de la sola lectura del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, aparece
que el titular de las garantías a que alude tal precepto es el imputado y en caso alguno
el Ministerio Público-Estado, “...no sólo porque formalmente así lo reconocen todos los
instrumentos internacionales de derechos humanos, sino también porque el concepto mis-
mo de garantía está vinculado históricamente a la creación de barreras institucionales a
la actuación del Estado respecto del ciudadano, especialmente en el ámbito punitivo”18. En
la misma línea, se manifiesta López Masle, en su opinión los derechos y garantías cons-
titucionales “...están establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal
para la persecución de los delitos y no en favor del Estado”. Explica que la separación de
la función de acusar y decidir en dos órganos distintos no significa que aquellos dejen
de ser órganos del Estado, como tampoco, que en conjunto dejen de ejercer un poder
del mismo, de modo que al denunciar afectación de derechos se trata de la denuncia del
Estado contra sí mismo, lo que supone una contradicción y peor aún, lo que se busca es
una nueva oportunidad de condena19. Otro autor, Carocca Pérez sostiene que “teniendo
en cuenta que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede
recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el ministerio público, ya que importaría que
el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones constitucionales”20.
16 Cordón Moreno, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Navarra, Aranzadi, 2002, págs. 203 y sgtes.
18 Horvitz Lennon, María Inés. “Acerca de la Garantía del condenado de recurrir en contra de la sentencia condenatoria”. En:
Doctrina Procesal Penal, N° 6, Santiago, Chile, Defensoría Penal Pública, 2009, págs. 7-25, p. 21 y sgtes.
19 Horvitz, María Inés; López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago, Editorial Jurídica, 2004, T. II, p. 410.
20 Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Santiago, Chile, La Ley, 2003, p. 265; Sin perjuicio, este autor luego
matiza este discurso: “oponerse por principio a que las garantías procesales puedan favorecer a un ente público por el sólo
hecho de serlo, constituye a nuestro juicio un exceso de dogmatismo”. Carocca Pérez, Alex. “Las Garantías Constituciona-
les del sistema procesal chileno”. En: lus et Praxis, Año 3, Número 2, Talca, Chile, Universidad de Talca, 1997, págs. 145-226,
p. 168 y sgtes.

De manera similar, pero desde otra óptica, se pronuncia Rieutord Alvarado quien sostie-
ne en relación al inciso quinto del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política que “como
resulta meridianamente evidente, una sentencia penal siempre tendrá como sujeto pasivo
al particular, a la persona perseguida por el Estado. De tal manera que si la persona resulta
en definitiva condenada, la sentencia que así lo establezca deberá estar fundada en un pro-
ceso justo y racional. De ser absuelta, tal situación no importa un gravamen o carga para
el Ministerio Público. El efecto de tal resultado judicial es la ratificación del estado de ino-
cencia del imputado, hecho que nunca importará una sanción o gravamen para el órgano
persecutor. De no entenderse así, implicaría poner al mismo nivel a la persona juzgada y al
Estado, representado en este caso por el Ministerio Público”. Este mismo autor, se hace car-
go de la protesta más recurrente del Ministerio Público para alegar su derecho a impug-
nar por la vía en estudio –cual es, su calidad de interviniente–, y sobre este punto explica
que no aparece razonable que quien cuenta con todo el aparato estatal para efectuar su
labor pretenda además invocar a su favor las garantías concedidas expresamente a las
personas para salvaguardar sus derechos frente a tamaño poder, porque ello “implica
dejar en el más absoluto desamparo a los eventuales imputados, ya que la evidente des-
igualdad de armas terminaría por destruir cualquier atisbo de protección de las personas,
volviendo de esta forma al desequilibrio del sistema inquisitivo”. Concluye destacando la
evidente contradicción que resulta del hecho que quien sustenta la persecución penal
ejerciendo el poder punitivo del Estado pretenda ubicarse en un plano de igualdad fren-
te a la persona objeto de la persecución penal, que es precisamente lo que ocurre cuando
invoca infracción de garantías constitucionales21.
Finalmente, más lejana la argumentación y más propia del recurso falaz de autoridad
(suma de autores), se ha recurrido a lo señalado por Núñez Vásquez, quien aludiendo a
la causal primera del artículo 373 en estudio, señala que se refiere a los casos en que a
través de la transgresión de las leyes que reglan el procedimiento y la dictación de las
sentencias, es decir, en virtud de vicios in procedendo o in iudicando, se infrinjan substan-
cialmente los derechos o garantías asegurados por la Constitución Política o los tratados
internacionales, como sería, por ejemplo, si al imputado se le negare el derecho a su de-
fensa, se le impusiere declarar bajo juramento o se le juzgare y condenare por una comisión
especial y no por el tribunal establecido con anterioridad por la ley22.
1.3. Ministerio Público es un codetentador de la potestad sancionatoria estatal

Este argumento probablemente es el que menos desarrollo tiene a nivel de la jurispru-
dencia y más bien se ha sustentado en la propia afirmación más que en antecedentes
que le den consistencia.
Sin perjuicio de ello, se ha referido sobre el particular que el Ministerio Público desarrolla
con exclusividad la investigación penal y tiene la facultad de ejercer y sustentar la acción
penal pública. En la otra vereda, se encuentra el inculpado, el que: “está frente a un de-
tentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un im-
21 Rieutord, ob. cit., págs. 31-42. Prácticamente equivalente al argumento de Rieutord se presenta Moreno Holman, Leo-
nardo. “El Ministerio Público como titular de la causal de infracción de garantías para recurrir de nulidad”. En: Revista de
Legislación y Jurisprudencia, Leyes & Sentencias, Nº 9, Santiago, Chile, Edit. Puntolex, enero de 2006, págs. 138-146.
22 Núñez Vásquez, J. Cristóbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. Santiago, Editorial Jurídica, 2002, T. II, p. 337.

putado que aparece en posición de desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las
instancias más elevadas de la organización jurídica, mediante la garantía de un procedi-
miento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y sobre todo,
capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el fundamento básico para
su defensa”23. También se ha sostenido que el debido proceso no tiene realmente por
objeto instaurar la igualdad entre contendientes de poderes equiparables, sino asegurar
el respeto del más débil por otra parte de la potestad punitiva centralizada24.
2. BREVE REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA VÍCTIMA Y EL

QUERELLANTE
En primer término, la referencia en el título a la expresión “Breve”, dice relación no con
la idea de una examen suscinto, sino con que los fundamentos esgrimidos por la ju-
risprudencia son distintos a la sistematización entregada en el apartado anterior –tres
argumentos tratándose del Ministerio Público–, y que restarían lugar a la víctima y que-
rellante para recurrir conforme al artículo 373 letra a). En efecto, la víctima y querellante,
como intervinientes del proceso penal, no representan al Estado en su rol detentador del
ius puniendi y, por el contrario, son personas titulares de derechos fundamentales con-
forme lo prescribe el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. Siendo probablemente
lo único que le atañe de la fundamentación de la deslegitimidad recursiva, el hecho de
no tratarse de la persona del imputado.
Seguidamente, también ha sido suscinta la doctrina y la jurisprudencia para descartar la
posibilidad de que víctima y querellante puedan recurrir conforme la causal prevista en la
letra a) del artículo 373. Si bien la doctrina, bastante aislada por cierto, ha deslizado desde
los comienzos de la reforma tal posibilidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema, aparen-
temente, y solo de manera reciente, ha venido a ratificar esta situación. Sobre lo prime-
ro, tratadistas como Bofill han deslizado que el querellante es un interviniente que realiza
también persecusión penal y le es sabido que las garantías le son reconocidas solamente al
imputado por los tratados internacionales25. A su vez, la jurisprudencia reciente del máximo
tribunal, representada por la postura del ministro Leopoldo Llanos, en base a practicamente
el mismo argumento, ha señalado que la víctima y querellante no son imputados, y la cau-
sal en comento no les incumbiría por estar dispuesta exclusivamente para el imputado26.
23 SCS Rol 3984-2005, 15 de noviembre de 2005, y SCS Rol N° 4011-05, 26 de octubre de 2005. También se ha sostenido por
la doctrina que el Ministerio Público es un detentador o codententador del Ius puniendi. Véase: Bofill, “Proceso Penal”, ob.
cit., págs. 702 - 706; Horvitz, “Acerca de la garantía del condenado de recurrir en contra de la sentencia condenatoria”, ob.
cit., págs. 21 y sgtes.; Romero Muza, Rubén. “Comentario a la SCS de 10 de octubre de 2012 [rol nº5654-2012]”. En: Doctrina
y Jurisprudencia Penal, Nro. 33, Año 2018, Santiago, Chile, Universidad Los Andes, págs. 139-145, p. 139; Duce, Mauricio; Riego,
Cristián. Proceso Penal. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, págs. 523 y sgtes. Para quienes el Ministerio Público en
tanto detentador de poder punitivo desbordado no puede ser titular de las garantías.
24 SCS Rol 5869-2004, 21 de abril de 2004, y Rol 2600-2004, 11 de agosto de 2004.
25 Bofill, Jorge. “Conferencia inaugural”. En: Seminario: Problemas actual del Derecho al recurso en el proceso penal, Centro
de Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 5, Octubre, 2012, p. 22.
26 SCS Rol 41.252-2019, 5 de mayo de 2020.

3. CONSTRUCCIÓN DE UNA TESIS LEGITIMADORA EN FAVOR DEL

MINISTERIO PÚBLICO, VÍCTIMA Y QUERELLANTE
Expuesto el escenario antagónico a la legitimidad del Ministerio Público, víctima y que-
rellante para recurrir por la causal de nulidad que es objeto de este informe, quedan por
desarrollar los argumentos que avalarían la procedencia recursiva de estos intervinientes.
Ellos se construyen particularmente en consideración a las siguientes fuentes: a) La his-
toria de la ley; b) La doctrina nacional, la cual no es minoritaria –presentándose al menos
cuantitativamente en igualdad de fuentes los argumentos en favor y en contra–; c) La ju-
risprudencia de nuestro máximo tribunal (en la época que no se le reconocía exclusividad
al imputado), y la que emana del Tribunal Constitucional; d) La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); y finalmente e) Por argumentos propios.
Los argumentos a favor se pueden estructurar tanto para Ministerio Público, como para
la víctima y querellante. No obstante, hay algunos que solo benefician a estas últimas
por su especial condición de personas. Igualmente, es necesario realizar una prevención
metodológica consistente en que el contenido de cada fundamentación se hace cargo de
los razonamientos antagónicos expuestos en los apartados anteriores. A continuación,
pasaremos a enumerar para desarrollar en extenso cada uno de ellos:
1. Literalidad del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal;
2. Historia y alcance del derecho a un justo y racional procedimiento;
3. El Ministerio Público interviniente en el proceso penal y garante de derechos;
4. Los derechos de la víctima.
3.1. Literalidad del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal (interpretación
gramatical, histórica y sistemática)
La concepción monista (solo el imputado) de la legitimación o titularidad del recurso de
nulidad por la infracción de derechos o garantías asegurados en la Constitución y los tra-
tados internacionales ratificados por Chile durante cualquier etapa del procedimiento o
en la misma sentencia, no parece verse reflejada en la literalidad de la norma, como de
su discusión histórica, y tampoco bajo la mirada sistemática del régimen recursivo.
En cuanto al sentido literal de la norma en cuestión, considerando que este naturalmen-
te debe determinar el contenido interpretativo de cualquier regla, conforme lo refrenda
el artículo 19 del Código Civil, regla supletoria de interpretación en nuestro sistema ju-
rídico, se debe notar que el artículo 373 del Código Procesal Penal no excluye expresa-
mente de su supuesto recursivo la legitimación activa o titularidad de sujetos distintos
al imputado. Al respecto, es cuestionable la exclusión del Ministerio Público, la víctima
o el querellante sin que exista indicio alguno en la norma de que ese sea su “espíritu”27.
Sobre el particular, cabe mencionar que cuando el legislador ha querido excluir a algún
interviniente de la legitimación recursiva, lo ha hecho expresamente, como ocurre en
el caso previsto en el el artículo 387 inciso 2° del CPP, quedando limitada la nulidad solo
27 Cortez, Gonzalo. El recurso de nulidad. Santiago, Lexis-Nexis, 2006, págs. 74 -75.

para la víctima respecto de una sentencia absolutoria que ya hubiese sido objeto de nu-
lidad y que tuviere el carácter de condenatoria, y en el caso regulado en el artículo 374
letra c), del cual se hablará más adelante, donde queda restringido solo para un intervi-
niente como es el imputado.
Por otro lado, se nos presenta como elemento adecuado para una interpretación la his-
toria fidedigna del establecimiento de la norma. En específico, determinar la ratio legis
sobre el alcance normativo. En ese sentido, la historia de la Ley 19.696, que estableció
el Código Procesal Penal, nos entrega algunas ideas que inspiraron la introducción del
recurso de nulidad en el sistema. Así, las actas del segundo trámite constitucional en el
Senado, dan cuenta que se habría reemplazado en un único recurso, denominado recurso
de nulidad, el régimen recursivo originalmente propuesto, consistente en un recurso
extraordinario que procedía cuando el fallo se apartaba manifiesta y arbitrariamente
de la prueba rendida, y el recurso de casación cuando se infringían reglas legales o
constitucionales. Ello deja de manifiesto el carácter de continuador legal de la nulidad
respecto del otrora recurso de casación (en la forma y el fondo).
El nuevo recurso de nulidad tendría dos causales genéricas, a saber, la vulneración de
derechos o garantías, por un lado, y por el otro, la errónea aplicación del derecho que hu-
biere influido sustancialmente en lo dispositivo de fallo. Los objetivos que fundamentan
estas causales respectivamente según relata la historia de la ley serían, en primer lugar,
la cautela del justo y racional procedimiento por medio de un pronunciamiento por par-
te del tribunal superior respecto de si se han respetado las garantías básicas en el juicio
oral y la sentencia y, en segundo lugar, el respeto a la aplicación correcta de la ley y el
derecho, teniendo un campo de aplicación mayor que el del recurso de casación.
Por su parte, en el tercer trámite constitucional ante la Cámara de Diputados, se mencio-
na que el nuevo recurso de nulidad tendría como finalidad un mayor control del respeto
a la garantía del debido proceso y el respeto de los valores y principios inmersos en el
nuevo sistema procesal penal de tipo acusatorio. Asimismo, se expresa que las causa-
les de nulidad son casos en que el legislador, en razón de la gravedad de los hechos, ha
considerado expresamente que se infringen las garantías o derechos. Un ejemplo claro
de ello, dice la historia de la ley, sería si se omitiera en la sentencia la valoración de los
medios de prueba en abstracto. El énfasis aquí está dado en que no se hace diferencia
entre pruebas de cargo o de descargo.
De los antecedentes presentados parece derivarse una concepción objetiva de la protec-
ción e infracción correlativa de los derechos y garantías como fundamento del recurso de
nulidad28, puesto que el legislador ha hablado en términos abstractos, sin diferenciar entre
intervinientes como titulares o legitimarios activos del recurso. El enfoque que le ha dado
el legislador a este recurso es más bien centrado en un análisis de las características del
procedimiento y la sentencia en sí, y de cómo en ellos se infringe la ley, los derechos o las
garantías, por oposición a un sistema del recurso de nulidad que se enfoca únicamente en
28 En la doctrina chilena reconocen esta concepción objetiva Fernández, Miguel Ángel. ““El recurso de nulidad en el Códi-
go Procesal Penal”, desde la perspectiva de la Constitución”. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 15, N° 1,
Coquimbo, Chile, Universidad Católica del Norte, 2008, págs. 107-108; y Del Rio Ferretti, Carlos. “Estudio sobre el derecho
al recurso en el proceso penal”. En: Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 1, Talca, Chile, Universidad de Talca, 2012, págs.
245-288, p. 265 y sgtes.

los sujetos del proceso, no haciendo distinciones entre el persecutor, el imputado o la víc-
tima cuando se trata de la impugnación de la sentencia por medio del recurso de nulidad.
Ello es así porque el legislador está siempre pensando en un sistema acusatorio adversarial,
en que las diversas partes se les reconoce poderes normativos para intervenir en el proceso.
En tercer lugar, mediante un análisis sistemático del artículo 373 letra a) en relación a las
normas que integran el sistema recursivo de nulidad, arribamos a la misma conclusión
que se llega escrutando su sentido literal e histórico. Pues, el artículo 352 del Código Pro-
cesal Penal establece que son los intervinientes agraviados y el Ministerio Público, este
último sin necesidad de agravio propio, quienes pueden recurrir de las resoluciones en el
proceso penal. Por lo tanto, constatamos que el persecutor, el querellante y la víctima, en
tanto intervinientes, pueden recurrir en contra de las resoluciones conforme a la norma-
tiva general, salvo que la ley exprese lo contrario en un caso concreto29.
A su vez, De La Fuente al revisar las normas pertinentes del recurso de nulidad concluye,
por un lado, que si bien se presenta una conexión entre el recurso de nulidad y el inci-
dente de nulidad procesal al tener ambos el mismo fundamento, se apartarían o desco-
nectan injustificadamente en tanto la nulidad procesal del artículo 159 puede ser inter-
puesto por cualquiera de los intervinientes, en tanto en el recurso de nulidad excluye a
alguno de ellos y; por otro lado, indica la manera en que se relacionan los artículos 373
y 374, ambos del Código Procesal Penal, donde el primero contiene las causales genéri-
cas de nulidad, mientras que el segundo contiene las específicas. A propósito de estas
últimas, se pueden identificar algunas cuyas hipótesis de procedencia, como la letra c)
del artículo 374 del CPP, se restringe su legitimación activa solo para el imputado. Por lo
tanto, la conclusión correcta es que todas las demás causales no limitan su ámbito de
legitimación activa a alguno de los intervinientes en específico, incluida la causal de la
letra a) del artículo 373, que no es más que una cláusula genérica en relación al catálogo
del artículo 37430.
A modo conclusivo, tanto el tenor literal del artículo 373 letra a), como su interpretación
a la luz de la historia del establecimiento normativo y del sistema recursivo, parece evi-
denciar que no hay diferencias en los sujetos que están legitimados para interponer el
recurso cuando se infringe la ley, las garantías o los derechos. Por el contrario, parece pro-
moverse una concepción objetiva del recurso, enfocada en la integridad del proceso, el
sentido estructural de los derechos y la sentencia conforme a la cual todo interviniente
puede recurrir cuando se satisfacen las condiciones legales expresas establecidas para
la procedencia del recurso de nulidad.
3.2. Historia y alcance del derecho a un justo y racional procedimiento

La revisión de las actas de la Comisión Ortuzar, develan que la garantía señalada en el
artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política de la República, denominada la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos, en la vertiente que debe existir un
justo y racional procedimiento, no fue tomada desde el derecho anglosajon (due process
29 Del Rio Ferretti, ob. cit., págs. 265 y sgtes.

30 De la Fuente, Felipe. “Nuevo Proceso Penal”. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Volumen I, 2004,
Santiago, Chile, Universidad Adolfo Ibáñez, págs. 363-428, p. 364 y sgtes.

of law) como han profesado diversas sentencias, sino que justamente lo que se pretendió
fue lo contrario, apartarse de ese modelo del common law y de ahí, además, se genera la
necesidad de una nomenclatura diferente31. Así, por ejemplo, Evans de la Cuadra señaló:
“… si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”, tiene el temor –aunque es
partidario de un texto escueto– de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas
y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente como ha
señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona. En cambio,
cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor, en el sentido
de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales en un proceso. Ya se desprenderá
de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, deba ser la
sentencia objeto de apelación o de consulta o no; dependerá de la naturaleza del asunto el
que racionalmente pueda concluirse de que no es necesario otorgar un recurso...”32.
Los comisionados se apartaron de la concepción anglosajona del debido proceso porque
a la época de la discusión del proyecto constitucional el sistema procesal imperante en
materia penal era de naturaleza inquisitiva, lo cual implicaba una eventual ineficacia
de la garantía en cuestión. Por ello, entre otras cosas, no entraron a indvidualizar los
principios o categorías jurídicas que conformaban esta garantía constitucional para
no entrar en abierta contradicción con el sistema imperante del aquel entonces33. No
obstante aquello, en la discusión quedan medianamente claros aspectos que dan
cuenta del alcance y extensión de esta norma. En la especie, las Actas de la Comisión
Ortuzar señalan: “… toda la Comisión está de acuerdo, en que las normas racionales y
justas de un debido proceso deben contemplar la posibilidad de tener conocimiento
de la acción, de ser defendido, de poder rendir pruebas, de tener recursos cuando
corresponda, enriquece el concepto de “racional y justo”; y no lo limita, porque hay
muchos otros elementos que son racionales en un procedimiento. Por ejemplo, el plazo
para que el juez dicte sentencia es un elemento racional, porque evidentemente si el
procedimiento no lo señala, el juez o el tribunal podrán posponerla indefinidamente,
lo que significaría la negación de la administración de justicia, y, en consecuencia, se
podría establecer en el texto constitucional como requisito de un justo y racional proceso
la dictación oportuna de la sentencia, y así sucesivamente”34. Las actas de la Comisión
de Estudios para una Nueva Constitución muestran que dicha comisión entendió que
el debido proceso comprende, por una parte, múltiples garantías judiciales, como las
31 Tavolari, Raúl. “Informe en Derecho: La Garantía del Debido Proceso como causal de Nulidad a invocar por el Minis-
terio Público”. En: Boletín del Ministerio Público, N° 15, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2003, págs. 7 y sgtes. Nuestra
Constitución se desvió deliberadamente del modelo norteamericano del debido proceso como garantía de exclusiva
protección a las garantías de los individuos, optando por una concepción más amplia vinculada a la integridad del proceso
justo y racional.
32 Las Actas de la Comisión Ortúzar, p. 516; Bordalí, Andrés. “El derecho fundamental a un tribunal independiente e
imparcial en el ordenamiento jurídico chileno”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Nº 33, Valparaíso, Chile, Universidad Católica de Valparaíso, año 2009, págs. 263-302, p. 264 y sgtes. La Constitución
Política de la República no utiliza la expresión debido proceso, pero no por un olvido o un explícito deseo de no reconocer
esta garantía a las personas, sino por no emplear una denominación que tiene sus orígenes en el Derecho Anglosajón
(“due process of law”).
33 Las Actas de la Comisón Ortúzar, p. 531, dan cuenta de: “…El señor DIEZ cree que no es posible modificar toda la filosofía
del sistema procesal chileno, ya que ella es distinta de la anglosajona, principalmente con respecto a la justicia penal. A
la Comisión le resulta imposible abordar este último tema. De manera que se tiene que buscar la ecuación para que los
principios generales en que ella cree estén insertos en la Constitución. Pero, al mismo tiempo, se debe tratar de que esta
Constitución no arme una revolución en el proceso penal, porque entonces sí que sería ineficaz y dejaría de cumplirse”.
34 Las Actas de la Comisión Ortúzar, p. 558.

que se enumeraron anteriormente y, por otra, que cumple una función integradora de
derechos fundamentales35.
El derecho a un justo y racional procedimiento, como es sabido, se contiene en nuestra Car-
ta Fundamental, artículo 19 N º 3, el que a la fecha como bien reseñan Carbonell y Letelier,
ha sufrido dos cambios importantes. En primer lugar, se reemplazó la frase “un racional y
justo procedimiento”, por un procedimiento y una investigación racionales y justos, con
ocasión de la separación entre las funciones de investigación y juzgamiento introducida
por la reforma procesal penal; y, en segundo lugar, se agregó en el inciso 3° del artículo 19
N° 3 la siguiente oración: “La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las per-
sonas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a
efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”36.
El alcance del derecho a un justo y racional procedimiento se construye desde la doctrina,
como de la interpretación que sobre el mismo ha dado el Tribunal Constitucional. En ese
sentido, lo primero que se debe decir es que este intérprete natural reiteradamente ha
dicho que nuestra Constitución no contiene una norma expresa que defina con diáfana
claridad lo que la doctrina denomina “el debido proceso”, optando por garantizar el
derecho al racional y justo procedimiento e investigación, regulando, además, dos de
los elementos configurativos del debido proceso. En primer lugar, que toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción ha de fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado y, en segundo lugar, que corresponderá al legislador establecer las garantías
de un procedimiento racional y justo37.
Un procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para configurar un proceso lógi-
co y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos
fundamentales de los participantes en un proceso. Con ello se establece la necesidad de un
juez imparcial, con normas que eviten la indefensión, que exista una resolución de fondo,
motivada y pública, susceptible de revisión por un tribunal superior y generadora de la in-
tangibilidad necesaria que garantice la seguridad y certeza jurídica propias del Estado de
Derecho38. Entonces, por debido proceso se entiende aquel que cumple integralmente la
función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto
de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organiza-
ción del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado
de Derecho. El debido proceso, más allá de consagrar los derechos de los litigantes y el po-
der-deber del juez en la forma que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza
en la solución de los conflictos, genera un medio idóneo para que cada cual pueda obtener
la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento39.
35 Carbonell, Flavia; Letelier, Raúl. “Debido proceso y garantías judiciales”. En: Curso de Derechos Fundamentales, Contreras,
Pablo; Salgado, Constanza (Edits.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 352.
36 Carbonell, Flavia; Letelier, Raúl. “Debido proceso y garantías judiciales”. En: Curso de Derechos Fundamentales, Contreras,
Pablo; Salgado, Constanza (Edits.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 351.
37 STC Rol 2702-2015, 11 de junio de 2015; Rol 2895-2016, 6 de diciembre de 2016; Rol 3297-2017, 5 de diciembre de 2016; Rol
3029-2017, 21 de noviembre de 2016, y Rol 821-2018, 1 de abril de 2007.
38 STC Rol 1838-2010, 7 de julio de 2010; Rol 2314-2012, 22 de octubre de 2012; Rol 2335- 2012, 29 de octubre de 2012; Rol 2452-
2013, 17 de octubre de 2013; Rol 2802-2015, 1 de septiembre de 2015; Rol 3406-2017, 20 de marzo de 2017; Rol 4200-2017, 18
de abril de 2017.
39 STC Rol 3297-2016, 5 de diciembre de 2016; Rol 3029-2016, 21 de noviembre de 2016; Rol 5151-2018, 26 de noviembre de

El derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitu-

ción asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publici-
dad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella
por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la
producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia ren-
dida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las
sentencias dictadas por tribunales inferiores40.
Según Duce, Marín y Riego la idea de debido proceso agrupa un “conjunto de parámetros
o estándares básicos que deben ser cumplidos por todo proceso para asegurar que la dis-
cusión y la determinación de los derechos que están en cuestión se haya realizado en un
entorno de razonabilidad y justicia para las personas que intervienen en su desarrollo”. Es-
tos autores indican que se trata de una garantía compleja (conformada por múltiples ma-
nifestaciones específicas); integrada por estándares razonables –y no por reglas– en consi-
deración a las circunstancias de cada caso (en relación con los demás valores del sistema);
que admite distintos grados de aplicación, proporcionales a la importancia de la decisión
que se enfrenta (por ejemplo, distintos grados de convicción del tribunal); con un conteni-
do que evoluciona (y que permite la incorporación de nuevos derechos procesales)41.
Lo que hasta aquí llevamos desarrollado nos permite colegir que la naturaleza jurídica del
denominado derecho al debido proceso se aleja directamente de la concepción anglosa-
jona que lo entiende con un carácter personal. Se trataría de una garantía que va más allá
de la persona de su titular, dicho de otra forma, tiene una naturaleza objetiva –se asienta
en el proceso como un medio–, que busca plasmar la idea de Estado de Derecho, el que en
el ámbito de la justicia se traduce en que el proceso debe ser racional y justo42. A su vez, el
aterrizaje de ello en el proceso penal, implica, entre otras cosas y en lo que aquí interesa,
en el respeto formal y material del principio de contradicción, la igualdad de armas, y
del denominado derecho al recurso. La contrariedad consiste fundamentalmente en el
derecho de las partes a intervenir en condiciones de igualdad sobre las materias objeto
de decisión y en que la prueba pueda ser examinada y discutida por los antagonistas. Las
partes deben estar facultadas para buscar desde sus posiciones, las fuentes de prueba
y deben poder intervenir en la formación de las pruebas constituidas durante el juicio43.
En otro orden, el principio de igualdad de las partes en el proceso pretende asegurar la
2018; Rol 5151-2018, 26 de noviembre de 2018; Rol 4153-2017, 22 de enero de 2017; Rol 4200 -2017, 18 de abril de 2017.
40 STC Rol 7311-2019, 17 de diciembre de 2019; Rol 7398-2019, 16 de diciembre de 2019; Rol 7430-2019, 17 de diciembre de
2019; Rol 7606-2019, 17 de diciembre de 2019; Rol 3969-2017, 21 de noviembre de 2017; Rol 4434-2018, 29 de enero de 2018;
Rol 7641-2019, 25 de marzo de 2019; Rol 6611-2019, 11 de noviembre de 2019; Rol 7060-2019, 30 de diciembre de 2019; Rol
7061-2019, 30 de diciembre de 2019; Rol 3625-2017, 17 de julio de 2017; Rol 3938-2017, 12 de junio de 2017; Rol 3770-2017, 18
de octubre de 2017; Rol 7203-2019, 2 de enero de 2019.
41 Duce, Mauricio; Marin, Felipe; Riego, Cristian. “Reforma a los procesos civiles orales. Consideraciones desde el debido
proceso” [en línea]. Santiago, Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), 2011, págs. 17 y sgtes. Disponible
en: http://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/1220 [fecha de consulta: 15 de agosto de 2020]. Tomado desde:
Carbonell, Letelier, ob. cit., p. 354.
42 Fernández, ob. cit., págs. 91-114, p. 107 y sgtes. La naturaleza del debido proceso sería objetiva según su configuración de
los derechos fundamentales. Así, el Ministerio Público se configura como una institución defensora de estos derechos en
un Estado democrático de Derecho; Del Rio Ferretti, ob. cit., págs. 265 y sgtes. Quien destaca que las posiciones contrarias
olvidan el interés objetivo que emana del proceso penal.
43 STC Rol 1718-2010, 7 de abril de 2010, y Rol 2921-2015, 13 de octubre de 2015; Tavolari, ob. cit., págs. 2 -7. Un sistema adver-
sarial (conflicto entre partes con juez pasivo en la producción de pruebas) como el chileno que los intervinientes tengan
posibilidades equivalentes de actuación.

existencia de un procedimiento que garantice la paridad de oportunidades para que los

contendientes en un litigio puedan influir en la obtención de una decisión favorable
a sus respectivas pretensiones. En un procedimiento contencioso donde existe una
disputa jurídica a ser resuelta a favor de uno de los dos adversarios, estos deben tener
a su disposición oportunidades procesales equivalentes, es decir, debe existir “igualdad
de armas” en la “lucha jurídica”. De no observarse por el legislador el principio referido,
la contienda sería desigual y, al final, injusta44. Por otra parte, el derecho al recurso
consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo hecho por el
inferior, formando parte integrante del derecho al debido proceso. Sobre ello, el Tribunal
Constitucional no lo limita exclusivamente al imputado, con un acento plural ha dicho
que ese derecho es expresamente reconocido en tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes respecto ese interviniente45. Además ha dicho
que su bloqueo o toda limitación a su reclamación atentará contra la consagración de
un procedimiento racional y justo, y como medio de impugnación es deber del legislador
establecerlo sin limitaciones o modalidades presupuestarias que lo hagan difícil o
imposible de entablar46.
No menos importante y una muestra del carácter objetivo de este derecho, es el hecho
que el recurso de casación en el fondo –precedente de la nulidad– tiene por finalidad
subsanar los vicios de derecho que se habían cometido en la sentencia impugnada, lo
cual pone de relieve que, independientemente de que se haya interpuesto en interés
de una de las partes en la litis, su finalidad es precaver y asegurar la integridad del
ordenamiento jurídico y su observancia por los sentenciadores. Por tanto, el Tribunal
Constitucional estimó, en ese sentido, que el recurso de casación en el fondo no solo da
eficacia al principio constitucional de legalidad, sino que también al de igualdad ante la
ley, siendo estos los fines que ha tenido en cuenta el legislador para el establecimiento
del aludido medio de impugnación47.
El derecho al debido proceso no solo es del imputado, también le es reconocido tanto
a víctima como querellante por el Tribunal Constitucional y la doctrina. El primero, no
solo a propósito de haber manifestado una nota plural sobre esta cuestión y que uno lo
pueda interpretar por inferencia, sino también lo ha señalado explicitamente. Así, por
ejemplo, ha indicado que el debido proceso se traduce no solo en las garantías del impu-
tado, sino también en el derecho de la víctima para acceder a la justicia para perseguir la
reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios estableci-
dos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben
descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado,
lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para bus-
44 STC 2856-2015, 15 de diciembre de 2015; Maturana, Cristian; Mosquera, Mario. Los recursos procesales. 1ª edición, Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2010, págs. 334-337. Para estos autores en el sistema acusatorio rige el principio de igualdad de
armas, y si el Ministerio Público ve afectado uno de sus derechos sufre un perjuicio; en forma similar Del Rio Ferretti, ob.
cit., págs. 265 y sgtes. En el sistema acusatorio encaja el principio de igualdad procesal de las partes y este no es compa-
tible con privilegios procesales.
45 STC Rol 5878-2018, 13 de agosto de 2018; Rol 6411-2019, 10 de diciembre de 2019; Rol 3338-2017, 20 de marzo de 2017; Rol
3119-2016, 20 de abril de 2016; y Rol 3309-2017, 10 de octubre de 2017.
46 STC Rol 4435-2018, 29 de enero de 2018; Rol 4200-2017, 18 de abril de 2017; Rol 3938-2017, 12 de junio de 2017; Rol 3338-
2017, 20 de marzo de 2017; y Rol 2723-2011, 23 de noviembre de 2011.
47 STC Rol 1250-2008, 14 de mayo de 2008; y Rol 4512-2018, 9 de abril de 2018.

car la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado48. Para
el caso del querellante, se le reconoce el derecho al debido proceso no solo en el sentido
del derecho al recurso49, sino también como un interviniente que controla incluso la ac-
tividad del persecutor penal50.
3.3. El Ministerio Público interviniente en el proceso penal y garante de derechos

fundamentales
La ley procesal penal chilena sitúa al Ministerio Público, al igual que el Tribunal (Garantía
o Tribunal Oral en lo Penal), como sujetos procesales (Párrafo 1 y 2 del Título IV). Sin
embargo, solo el Fiscal –no así lo jueces– son intervinientes del enjuiciamiento penal
como señala el artículo 12 del texto Procesal Penal. Además, son intervinientes, el
imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que ellos realizan cualquier
actuación procesal o desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades
determinadas. El hecho de que no esté el tribunal reconocido como interviniente no es
una cuestión baladí y representa justamente el tránsito desde el sistema inquisitivo al
sistema acusatorio, donde la labor de investigación, acusación y juzgamiento se separa
en dos actores como son el fiscal y el juez respectivamente.
Tanto el fiscal como el juez –más concretamente los organismos de pertenencia de
cada uno de ellos– tienen reconocimiento constitucional, y son descritos conforme a
la función que deben desarrollar. Al fiscal, le empece exclusivamente llevar adelante
las investigaciones criminales, incoar la acción penal pública, y proteger a la víctima y
a los testigos51. A su vez, a los tribunales les corresponde conocer las causas civiles y
criminales, juzgarlas, y hacer ejecutar lo juzgado52. Conforme a ello, con relativa claridad
se comprende que la actividad de investigación y de acusar le corresponde al Ministerio
Público, y el juzgamiento y su ejecución al Poder Judicial53, sobre quien se ha dicho que
el debido proceso se erige, actualmente, como la principal garantía de los ciudadanos
frente al ejercicio de la jurisdicción54. Bajo estas máximas es que se llega a concluir que
son los tribunales, de acuerdo a la división de poderes –y funciones a propósito de la
tarea de investigación–, los encargados de resolver la cuestión penal y aplicar, si las
circunstancias lo ameritan, una sanción penal.
Como reflexiona Mir Puig, la sanción penal tiene como fundamento el ius puniendi y
este, a su vez, el Estado social y democrático de Derecho55. La sanción se legitima,
siguiendo a Rosseau, en tanto el delincuente contradiga con su acción el contrato social,
ya que es un traidor que rompe el compromiso de organización, en cuanto hace un
48 STC 1130-2008, 7 de octubre de 2008.

49 STC Rol 821-2007, 1 de abril de 2007.
50 STC Rol 1337-2009, 20 de agosto de 2009.
51 Art. 83 de la Carta Fundamental.
52 Art. 76 de la Carta Fundamental.
53 Cortez, ob. cit., págs. 74 y sgtes. De manera similar, señala que no hay que confundir la función investigativa del Minis-
terio Público con el ejercicio del ius puniendi que es exclusivo del juzgador.
54 Carbonell, Letelier, ob. cit., p. 347.
55 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 10ª ed., España, B de F, 2016, p. 114.

uso inadecuado de su libertad natural56. Así las cosas, el ius puniendi o Derecho penal
subjetivo, se configura como la potestad penal del Estado, en virtud de la cual puede
declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad.
En otras palabras, esta potestad es la facultad estatal de crear delitos y penas, los cuales
se contienen en leyes (Nullum crimen, nulla poena sine lege), que son fruto del poder
legislativo en uso de las facultades conferidas por la ciudadanía en el ejercicio de la
democracia57.
Por su parte, el ius puniendi tiene diversos límites que se han subdividido entre materiales
y formales58. Respecto de estos últimos, uno de ellos es el que dice relación con la
existencia de un juicio legal, lo que se traduce desde un punto de vista jurisdiccional, en el
hecho que nadie puede ser condenado a una pena sin previo proceso penal seguido ante
un tribunal competente y constituido de modo regular (nulla poena sine judicio)59. Esto
es entendido como un conjunto normativo que regula el cómo y el modo de ejercitar la
actividad represora del Estado, que se denomina Derecho Procesal Penal y se materializa
por medio del juicio penal60.
Todo el desarrollo pretérito permite llegar a la conclusión de que el Ministerio Público
no es un detentador –o codetentador– del ius puniendi estatal, solo es un sujeto procesal
interviniente en el sistema de justicia penal que, desde lo funcional, no interviene ni
ejerce la potestad sancionadora del Estado, la cual es inherente al Poder Legislativo
desde la óptica que es él el responsable exclusivo de establecer los delitos y las penas, y el
Poder Judicial de cuyo resorte depende su constatación en el juicio penal y la aplicación
de sanciones. Prueba de esto último, es que el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua define al ius puniendi como: “Potestad del Estado para castigar mediante los dos
sistemas represivos existentes en nuestro derecho: el derecho penal, que es aplicado por
los jueces y tribunales, y el derecho administrativo sancionador, que es aplicado por la
administración”.
Por otro lado, que el Ministerio Público sea interviniente implica que tiene derecho a
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, derecho que a su vez se mani-
fiesta en el derecho a igualdad de trato y el derecho a un debido proceso61. El primero de
estos derechos, de acuerdo con el sistema acusatorio implicaría una igualdad de armas,
y si el persecutor es afectado en uno de sus derechos sufre un perjuicio reparable con la
nulidad. No reconocer titularidad al Ministerio Público –también a la víctima– constitu-
ye un quebrantamiento del principio de igualdad de intervención en el procedimiento,
56 Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Madrid, Edit Taurus, 1966, págs. 21, 26 y 39 y sgtes.
57 Quintero Olivares, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal. España, Aranzadi, 2009, p. 36.
58 Para una revisión completa de estos límites se recomienda revisar Bustos Ramírez, Juan. Derecho Penal. Parte General.
Obras completas. 2ª ed., Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, T. I, págs. 160 y sgtes.
59 Bustos, ob. cit., p. 175.
60 Quintero, ob. cit., p. 44.
61 Fernández, “El recurso de nulidad en el Código Procesal Penal, desde la perspectiva de la Constitución”, ob. cit., págs. 107
y sgtes.; también Cortez, ob. cit., págs. 74 - 75. Si el legislador le reconoce la calidad de interviniente al Ministerio Público
y el principio de igualdad informa el proceso penal, entonces es un contrasentido que mediante un ejercicio meramente
deductivo se prive al persecutor de legitimación activa. Esa limitación debería estar establecida expresamente por ley;
Tavolari, ob. cit., págs. 6 - 8.

otorgándosele mayores derechos solo a uno de los intervinientes, al imputado62. Proba-

blemente, más que el derecho al debido proceso, la garantía que se conculca podría ser
la igualdad ante la ley63.
En otro orden de cosas, se ha discutido si el Ministerio Público es titular de derechos
fundamentales, pues el texto del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
expresa: “La Constitución asegura a todas las personas”, cuestión que dejaría en claro
que los derechos que se desarrollan ahí, se establecen solo para estas últimas: las per-
sonas (sean estas naturales o jurídicas, aunque estas últimas sólo respecto de derechos
muy específicos) y no de órganos del Estado, que es la calidad que enviste el Ministerio
Público64. Sin perjuicio de ello, más allá de la discusión de si este órgano constitucional al
que se le ha encargado la persecusión penal es o no titular de derechos fundamentales,
cuestión que es relativa y ampliamente debatida65, se presenta por otro lado como indis-
cutible que el Ministerio Público, por su naturaleza orgánica (órgano del Estado), está lla-
mado no solo a cumplir la Constitución Política de la República y las leyes, sino también a
demandar y exigir su cumplimiento por parte de otros órganos del Estado, como por los
ciudadanos (arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental). Este estado de cosas, coloca al Ministe-
rio Público como un defensor de estos derechos que conforman el Estado democrático
de Derecho, y presentan la otra cara de los derechos fundamentales, su carácter objetivo,
que este órgano está obligado constitucionalmente a cautelar66.
Lo anterior se manifiesta a propósito del derecho al debido proceso en el hecho de que el
Ministerio Público debe respetar, cautelar y exigir el cumplimiento de las denominadas
garantías procesales o garantías frente al ejercicio de la jurisdicción, las cuales son normas
aplicables a los procesos penales. En otras palabras, son reglas cuyos destinatarios son los
jueces, que tienen la obligación de seguir estas reglas prefijadas por el legislador para el
desarrollo del juicio. Por ende, se asume aquí que la garantía del debido proceso es una
garantía procesal primaria frente al ejercicio de la jurisdicción que incluye varios derechos
que los jueces se encuentran obligados a respetar. Es una garantía paraguas de una serie
de derechos procesales, que se consagra en la Constitución y en los tratados internacio-
nales sobre derechos fundamentales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes67.
62 Maturana, Mosquera, ob. cit., págs. 335 - 337; de manera similar De la Fuente, ob. cit., p. 367. Al asumir el Ministerio
Público la calidad de litigante sujeto a la decisión del juez, necesariamente deben reconocérsele como contrapartida los
derechos del acusado que aseguren las posibilidades de actuación del persecutor; Del Rio Ferretti, ob. cit., p. 266.
63 Zapata, Patricio. “Nuevo proceso penal y Constitución Política”. En: Doctrina Procesal Penal 2001-2003, N° 1, Santiago,
Chile, Defensoría Penal Pública, 2003, págs. 75-104, p. 95.
64 SCS Rol 5.654-2012, 10 de octubre de 2012; En el mismo sentido véase: Rieutord, ob. cit., págs. 28 - 42.
65 Para profundizar, véase: Aldunate, Eduardo. “La titularidad de los Derechos Fundamentales”. En: Estudios Constituciona-
les, vol. 1, núm. 1, Talca, Chile, Universidad de Talca, 2003, págs. 187 - 201, p. 193 y sgtes.
66 Fernández, “El recurso de nulidad en el Código Procesal Penal, desde la perspectiva de la Constitución”, ob. cit., p. 108.
“El fundamento constitucional, para sostener que el Ministerio Público puede recurrir de nulidad, por la causal del artículo
373 letra a) del Código, se encuentra en el carácter objetivo de que también gozan los derechos fundamentales, ya que
estos derechos (...) son la expresión más inmediata de la dignidad humana, y desde esta perspectiva es indiscutible que
presentan sustancialmente una vertiente subjetiva que se traduce en la posibilidad de un agere licere dentro de un deter-
minado ámbito. Sin embargo y como creemos que se desprende con facilidad de todo lo inmediatamente antes expuesto,
los derechos fundamentales poseen además otra significación, esta vez, objetiva.
Por ello, cuando el Ministerio Público invoca la vulneración de los derechos y garantías asegurados en la Constitución o
en tratados internacionales, no lo hace en condición o calidad de titular de esos atributos, sino en defensa de ellos, en su
faz objetiva…”.
67 Carbonell, Letelier, ob. cit., p. 362.

Afianza lo anterior, el hecho que hay que distinguir entre la garantía referente a las ca-
racterísticas del proceso de persecución y, por otra parte, la garantía al respeto de di-
cho proceso, que se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distinción que
aparece claramente identificada en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Carta Fundamental,
que consagra como deber del legislador establecer las garantías de un procedimiento
racional y justo, y declara que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”68.
La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al Estado de
Derecho que rige no solo aquello que pueda afectar particularmente al imputado, sino
a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues es una condición general de
legitimidad de la actuación de cualquier órgano del Estado y, por cierto, también de los
que intervienen en el proceso punitivo69.
3.4. Los derechos de la víctima en el proceso penal

A la víctima se le reconoce una serie de derechos en el Código Procesal Penal, pero también
es necesario destacar que, como toda persona, también goza de los derechos y garantías
reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile.
Frente a esto, en este apartado realizaremos un análisis respecto de los derechos de la
víctima que la legitimarían para incoar el recurso de nulidad penal en relación a la causal
en comento, basado particularmente en los derechos de igualdad ante la ley; derecho al
debido proceso, procedimiento racional y justo, con referencia al derecho al recurso; y
finalmente el estatuto de la víctima recogido en el artículo 109 del Código Procesal Penal.
a) Igualdad ante la ley

La igualdad ante la ley se encuentra consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución
Política de la República, la cual dispone: “La Constitución asegura a todas las personas:
2° La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
La igualdad en cuanto derecho fundamental reconoce la titularidad de toda persona
sobre el bien jurídico igualdad, que es oponible a todo destinatario, que implica el dere-
cho a no ser discriminado por razones de carácter subjetivo u otras que resulten jurídi-
camente relevantes, con el consiguiente mandato correlativo respecto de los órganos o
autoridades estatales y los particulares de prohibición de discriminación70. La igualdad
ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el
ámbito administrativo, en el jurisdiccional y en relaciones entre particulares71.
68 SCS Rol 3666-2005, 14 de septiembre de 2005.

69 Idem.
70 Nogueira Alcalá, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas”. En: Revista de
derecho Coquimbo, vol. 13, Nº 2, Coquimbo, Chile, Universidad Católica del Norte, 2006, págs. 61 - 100, p. 63.
71 Idem.

En relación a los tratados internacionales ratificados por Chile (que se integran a la legis-
lación nacional por el artículo 5° inciso 2° de la CPR) el derecho de igualdad ante la ley lo
encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) y en la Con-
vención Americana de Derechos Humanos (CADH). El artículo 26 del PDCP establece que:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su
vez, la CADH en su artículo 24, determina que: “todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
De la sola lectura del artículo 373 del Código Procesal Penal, no se advierten limitaciones
recursivas respecto de la víctima, es más, su contenido solo hace referencia a las cau-
sales objetivas que hacen procedente el recurso. La exclusión de la víctima constituye
una diferenciación arbitraria proscrita y, en consecuencia, una vulneración al derecho
de igualdad ante la ley72, dado que se estaría privilegiando a un solo sujeto procesal e
interviniente, en este caso al imputado, para poder acceder a una instancia superior de
revisión jurisdiccional.
b) Derecho al debido proceso, y al procedimiento racional y justo

Hoy en día, si bien no se pone en duda que las víctimas se encuentran en igualdad de
derechos con los imputados, el tema no está exento de tensiones. Como muestra, la des-
legitimación activa del recurso de nulidad por infracción a garantías fundamentales. De
ahí la importancia de construir una dogmática constitucional y penal que armonice ade-
cuadamente los derechos del imputado y los derechos de las víctimas, pues un proceso
penal democrático y garantista debe asegurar el debido proceso al acusado, pero tam-
bién incorporar las pretensiones de justicia de las víctimas y sus familiares.
En este título se tratarán los derechos del debido proceso y a un procedimiento racional
y justo. Si bien estos derechos tienen fuentes normativas diferentes, y han sido tratados
y definidos de formas distintas, ambos encuentran puntos en común, en especial en los
sub-derechos que los componen.
El derecho al debido proceso es un derecho fundamental complejo de carácter instru-
mental, continente de numerosas garantías de las personas, y constituido en la mayor
expresión del derecho procesal73. Este derecho se encuentra consagrado en diversos
cuerpos normativos internacionales, como en el PDCP, en su artículo 14, y en la CADH, en
su artículo 874. Se trata de un derecho reconocido abiertamente en el derecho internacio-
72 Zapata, ob. cit., págs. 95 - 98. Le parece que la garantía vulnerada es la de igualdad ante la ley, y no la del debido proceso.
Al respecto, se debe velar por el interés de la víctima y el interés difuso de la comunidad.
73 Agudelo Ramírez, Martín. “El debido proceso”. En: Opinión Jurídica, vol. 4, Nº 7, Medellín, Colombia, Revista Universidad
de Medellín, 2005, págs. 89 - 105, p. 90.
74 Artículo 14, PDCP:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públi-
camente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por con-

nal y en la mayoría de las constituciones modernas75.

La definición de debido proceso es de difícil configuración, dado que es un derecho com-
plejo que se compone de sub-derechos los cuales no son pacíficos al momento de de-
terminar su individualización. Prueba de aquello, son los tratados internacionales que lo
consagran, los cuales tampoco son uniformes en su tratamiento. Sin embargo, la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos en una amplia cantidad de fallos, han precisado los sub-derechos que componen
al derecho del debido proceso del artículo 8 de la CADH. Destacando que son:
1. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca su culpabilidad76.
sideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusa-
ción formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que
se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la im-
portancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya im-
puesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que
le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
Artículo 8, CADH. Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusa-
ción penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legisla-
ción interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos
o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
75 Agudelo, ob, cit., p. 91.
76 Salomón, Elizabeth; Blanco, Cristina. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. 1ª ed., Perú, UC del Perú, 2014, p. 251.

2. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si

no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal77.
3. Derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formu-
lada78.
4. Derecho del inculpado a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa79.
5. Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor80.
6. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro de plazo establecido por la ley81.
7. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obte-
ner la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos82.
8. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable83.
9. Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior84.
10. El derecho a la asistencia consular como parte de las garantías mínimas dirigidas a
brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y
contar con un juicio justo85.
Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que abarca las condiciones
que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial86. Todo pese a que esa norma es denomi-
nada por la CADH “Garantías Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella
no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, este artículo
no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y
propias garantías judiciales según la CADH87.
La Corte Interamericana ha señalado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1
de la CADH, en la determinación de los derechos y obligaciones de las personas, de orden
penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, se deben observar “las debidas
77 Salomón, Blanco, ob. cit., p. 262.

86 Corte, IDH Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A, no 9. Considerando 28.
87 Corte, IDH Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A, no 9. Considerando 27.

garantías” que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido

proceso. El incumplimiento de una de esas garantías conlleva una violación de dicha
disposición convencional88.
Además, la Corte Interamericana ha sido más explícita. Ha reconocido la posibilidad cier-
ta de toda persona, para hacer valer una o más pretensiones, ante los órganos estatales
que habrán de expedirse sobre los alcances de sus derechos y obligaciones89. La Corte ha
señalado que existirá violación del art. 8 cuando se obstruya esta garantía, en supuestos
como los de falta de colaboración de las autoridades en la investigación de denuncias
efectuadas por ciudadanos frente a abusos estatales90; supuestos de la leyes de
autoamnistías (como las de Obediencia debida y Punto final), que impiden a las víctimas
y sus familiares llevar al conocimiento de un juez casos de violaciones a derechos91; y, por
la privación de este derecho por vías económicas, tal como podría ser el caso del cobro de
una tasa de justicia tan elevada que impida el derecho a presentar la causa ante un juez
para que la oiga92. Igualmente, en el ejercicio de los derechos procesales, en un marco
de igualdad entre imputado y víctima, la Corte estableció que el principio general es que
dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados, está
la de examinar los testigos bajo las mismas condiciones que la contraparte, con el objeto
de ejercer su defensa93. Por ello, la imposición de restricciones a los abogados defensores
de las víctimas o los imputados vulnera el derecho convencional de interrogar testigos y
hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos94.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional también ha definido lo que se entiende por
derecho al debido proceso, indicando: “Por debido proceso se entiende aquel que cumple
integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia
jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural
consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva,
la plena eficacia del Estado de Derecho. El debido proceso, más allá de consagrar los
derechos de los litigantes y el poder-deber del juez en la forma que el constituyente ha
establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un medio
idóneo para que cada cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su
desenvolvimiento”95.
88 Corte IDH Caso Claude Reyes vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de sep-
tiembre de 2006, párrafo 117.
89 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, del 5 de agosto de 2008, párr. 72; Caso Bayarri Vs. Argentina, del 30 de
octubre de 2008, párr. 101; y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, del 26 de noviembre de 2010, párr. 140.
90 Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, del 29 de enero de 1997, párr. 64 y 76.
91 Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») Vs. Brasil, del 24 de noviembre de 2010, párr. 174; Caso
Gelman Vs. Uruguay, del 24 de febrero de 2011, párr. 239; Caso Barrios Altos Vs. Perú, del 14 de marzo de 2001, párr. 42.
92 Corte IDH, Caso Cantos Vs. Argentina, del 28 de noviembre de 2002, párr. 54.
93 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 154.
94 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas),
párr. 155; en igual sentido: Caso Lori Berenson Mejía, párr. 184; y Caso Castillo Petruzzi y otros, párr. 154; Caso García Asto y
Ramírez Rojas Vs. Perú, 25 de noviembre de 2005.
95 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por Harmut Wilhelm Hopp Miottel, respecto
de los artículos 559 y 560 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales, en la causa Rol N° 53.015 del Juzgado de Letras de Parral,
en actual tramitación ante la Corte de Apelaciones de Talca, bajo el Rol N° 28-2005. 17 de mayo de 2007, Rol 619-06. Consi-
derando 16.

Por otro lado, el derecho a un procedimiento racional y justo es reconocido en nuestro

texto constitucional en su artículo 19 N°3, señalando que: “corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”. Se desprende con claridad que la Constitución impone al legislador la obligación-
deber perpetuo de contemplar un proceso con las características aludidas, en orden a
establecer que el proceso resulte racional y justo. Racional, en el entendido que debe
tratarse de un procedimiento lógicamente dispuesto que permita al juez sentenciar
conforme a Derecho; y justo, en cuanto a que el proceso debe ordenarse a su finalidad
que es la justicia, pero también porque tiene que ser justo en cada uno de sus trámites96.
Sin embargo, no debe reducirse a una racionalidad y justicia meramente formal o
procesal, sino que tiene que comprenderse también en su dimensión material97.
En el aspecto procesal o adjetivo, se le concibe como un conjunto de reglas que el
legislador y el ejecutor de la ley deben observar en el cumplimiento de sus funciones
propias, entre las cuales se encuentran: la existencia de un juicio oral y público, la
prohibición de juzgar dos veces al mismo individuo por el mismo acto, la prohibición
de hacer declarar a una persona contra sí misma en causas criminales, la obligación
de establecer siempre formalidades de notificación y audiencia del procesado en todo
juicio o procedimiento98.
En el aspecto sustantivo, se le define como un estándar o patrón de justicia, para guiar el
actuar de los órganos del Estado considerando las circunstancias de tiempo y lugar en el
que se desenvuelve el proceso99.
El Tribunal Constitucional, en diversas sentencias ha definido lo que se debe entender
por procedimiento racional y justo. Racional para configurar un proceso lógico y caren-
te de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fun-
damentales de los participantes en un proceso. Con ello, se establece la necesidad de
un juez imparcial, con normas que eviten la indefensión, que exista una resolución de
fondo, motivada y pública, susceptible de revisión por un tribunal superior y generadora
de la intangibilidad necesaria que garantice la seguridad y certeza jurídica propias del
Estado de Derecho”100.
Y además, ha aclarado en múltiples sentencias los sub-derechos que componen el de-
recho de procedimiento racional y justo: “El derecho a un proceso previo, legalmente
tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe con-
templar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a
la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, ade-
96 Fernández, Miguel Ángel . “Derecho a la jurisdicción y debido proceso”. En: Estudios Constitucionales, vol. 2, Nº 1, Talca,
Chile, Universidad de Talca, 2004, págs. 99 - 121, p. 113.
97 Idem.
98 Varas Alfonso, Paulino. “Criterios establecidos por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional acerca del contenido
esencial del Debido Proceso”. En: Revista de Derecho Público, Nº 70, Santiago, Chile, Universidad de Chile, 2008, págs. 105 - 116,
p. 115.
99 Idem.
100 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Santander Servicios
de Recaudación y Pago Limitada respecto del inciso duodécimo del artículo 3 del Decreto ley Nº 3.607, en los autos Rol Nº
1225-2007 sobre reclamación interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago. 7 de julio de 2011, Rol 1830-10. Conside-
rando 10.

cuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley,
el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad
de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores”101.
Como vimos, los derechos al debido proceso y del procedimiento justo y racional, reco-
nocen de una u otra manera como sub-derecho o una especie de derecho dentro de ese
género, el derecho al recurso. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 8 letra
h) de la CADH: “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que constituye una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir
que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de supe-
rior jerarquía orgánica102. Además la Corte ha aclarado que el artículo 8.2.h. de la CADH
dispone que, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de re-
currir del fallo ante juez o tribunal superior”103.
Este derecho se refuerza con los establecidos en el artículo 25.1 de la CADH, el cual consagra
el derecho a protección judicial: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa-
re contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Respecto de este derecho la Corte, en lo que
se refiere específicamente a la efectividad del recurso, ha establecido que el sentido de la
protección del artículo es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que una
autoridad competente y capaz de emitir una decisión vinculante, determine si ha habido o
no una violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso
de ser encontrada una violación, el recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de
su derecho y repararlo. Lo anterior no implica que se evalúe la efectividad de un recurso en
función de que este produzca un resultado favorable para el demandante104.
Por parte del Tribunal Constitucional, también se ha dado una definición del derecho al
recurso: “consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo hecho
por el inferior, formando parte integrante del derecho al debido proceso105, y es parte
integrante del principio del debido proceso, por lo que toda limitación a la interposición
de ellos, atentará contra la consagración de un procedimiento racional y justo, y como
medio de impugnación es deber del legislador establecerlo sin limitaciones o modalida-
des presupuestarias que lo hagan difícil o imposible de entablar”106.
101 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Senador Guido
Girardi, respecto de inciso tercero del artículo 416, del Código Procesal Penal, en la causa Rol N° 2257-2006 de la Corte de
Apelaciones de Santiago. 8 de agosto de 2006, Rol 478-06. Considerando 14.
102 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2
de julio de 2004, párrafo 158.
103 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2
de julio de 2004, párrafo 157.
104 Corte IDH. Caso Perrone y Preckel vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
8 de octubre de 2019, párrafo 122.
105 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Eduardo Pedro Ra-
món Zegers Larraín respecto del inciso segundo, del artículo 277 del Código Procesal Penal, en los autos criminales de que
conoce el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, bajo el RIT 9056-2012, RUC 1200578139-4. 9 de enero de 2107, Rol 2323-12.
Considerando 23.
106 Tribunal Constitucional. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Tercera Sala de

Finalmente, con relación a nuestro sistema procesal penal, estos derechos se encuentran
manifestados en el artículo 373 letra a) del CPP, dado que el recurso de nulidad permite
a las partes que se ven afectadas en sus derechos y garantías contenidos en la Constitu-
ción y en los tratados internacionales ratificados y vigentes, acudir a un tribunal superior
para que se revise el juicio oral o la sentencia. Por lo que excluir a una parte de la posibi-
lidad de recurrir ante un tribunal superior cuando se viera afectada en estos derechos y
garantías, correspondería a una vulneración a los derechos establecidos en los tratados
internaciones, en específico al artículo 8 letra h) y artículo 25.1 de la CADH.
Ante lo anterior, existe una evidente diferencia de perspectiva respecto al reconocimien-
to de los derechos de las víctimas en el proceso penal por parte de la CIDH y nuestro
máximo tribunal. Por ello, se hace necesario avanzar en una mirada de encuadre o de
intregración que reconozca a la víctima similares derechos en ambos sistemas de jus-
ticia, tal como pregona el propio artículo 373 letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Penal,
que considera las garantías y derechos previstos en nuestra Constitución Política y en los
Tratados Internacionales ratificados por Chile.
c) Estatuto de la víctima en el código procesal penal

Uno de los principales objetivos político-criminales del nuevo sistema de justicia crimi-
nal, declarado reiteradamente en la exposición de motivos del Proyecto del Código Pro-
cesal Penal (Mensaje) es la “promoción de los intereses concretos de las víctimas de los
delitos”107. A su vez, a los fiscales se les impone la obligación de velar por sus intereses y
a los jueces la de garantizar la vigencia de sus derechos108.
Partiendo de esta declaración de principios, se construye el Estatuto de la Víctima confor-
me lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Penal, estableciendo una serie de
derechos para las víctimas, con la limitación –absoluta– que no podrán ser ejercidos por
quien fuere imputado del delito respectivo109. En la especie se le reconocen los siguientes
derechos:
a. Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o
atentados en contra suya o de su familia;
b. Presentar querella;
c. Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades ci-
viles provenientes del hecho punible;
d. Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que este pidiere o se resolviere la sus-
pensión del procedimiento o su terminación anticipada;
e. Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobresei-
miento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y
la Corte de Apelaciones de San Miguel respecto del artículo 8°, inciso primero, de la Ley N° 17.322, en los autos caratulados
“Ricardo Antonio Fuentes Moraga con Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de San Miguel”, de que conoce la Corte de
Apelaciones de San Miguel, por recurso de hecho, bajo el Rol N° 57-2019 (Laboral-Cobranza). 30 de diciembre de 2019, Rol
7060-19. Considerando 15.
107 Horvitz, López, ob. cit., p. 281.
108 Idem.
109 Horvitz, López, ob. cit., p. 304.

f. Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun

cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
De la sola lectura de estos derechos, llama la atención el contenido en la letra f), que
reconoce el derecho de la víctima a impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo
o la sentencia absolutoria, “aun cuando no hubiere intervenido en procedimiento”, de-
recho que se ve reforzado por lo establecido en el artículo 352 del mismo cuerpo legal
(Facultad de recurrir. Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio
Público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos en la ley)110. En estos dos artículos se manifiesta el derecho
al recurso que tiene la víctima.
A modo conclusivo, en el caso específico del recurso de nulidad, artículo 373 letra a), y la
posibilidad de que la víctima carezca de acceso al mismo, se desconocería por un lado a
este sujeto procesal e interviniente del proceso penal como sujeto de derecho y garantías
reconocidos por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes y, por otro lado, se produce una extraña discordancia, porque
por un lado, se le excluye de un derecho en la referida causal de nulidad y, por otro lado,
se le reconoce un derecho en el artículo 109 letra f).
110 Duce, Mauricio. “La víctima en el sistema de justicia penal: Una perspectiva jurídica y criminológica”. En: Política crimi-
nal, vol. 9, Nº 18, Santiago, Chile, Universidad de Talca, 2014, p. 760.

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Sentencias Tribunal Constitucional

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• Rol N° 1250-2008, 14 de mayo de 2008.
• Rol N° 1337-2009, 20 de agosto de 2009.
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• Rol N° 2702-2015, 11 de junio de 2015.
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• Rol N° 7203-2019, 2 de enero de 2019.
• Rol N° 7641-2019, 25 de marzo de 2019.

RECURSO DE NULIDAD
RECHAZADO. ARTÍCULO
129 DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL. ACTUACIÓN DE
PARTICULARES. DETENCIÓN
POR GUARDIA MUNICIPAL
Tribunal: Corte Suprema
RESUMEN
La Segunda Sala de la Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad Ingreso N° 104.209-2020, por
sentencia de nueve de octubre de dos mil veinte.
Dicho recurso apuntó a las actividades desplegadas por un funcionario municipal en la detención
del acusado, criticando el recurrente la realización de actividades privativas de los órganos de la
persecución penal.
La Corte Suprema señala que no cualquier actuación de particulares pone en movimiento la sanción
de ineficacia probatoria; se requiere, a lo menos, que el privado se subrogue –de facto, o en conni-
vencia con un agente estatal- en actuaciones o diligencias propias de la investigación penal, es decir,
aquellas que tienden a esclarecer la existencia de un ilícito o la identificación de sus partícipes.
Se agrega a ello que la infracción producida a los intereses del interviniente debe ser sustancial, rele-
vante, de gravedad, de tal modo que el defecto constituya un atentado de tal entidad que conduzca
a la ineficacia de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta.
En este caso, el funcionario municipal no obtuvo el material a instancias o en cooperación con los
agentes estatales, ni tampoco arrogándose facultades investigativas reservadas a los órganos de
persecución, sino que el hallazgo se produjo en un contexto de flagrancia, en el que una comuni-
cación de la Central de la Municipalidad de Macul le dio aviso de un robo que se estaba llevando a
cabo en un lugar determinado de la comuna, por lo que el funcionario se dirigió al sitio indicado,
deteniendo a la persona que transportaba una maleta sustraída del vehículo, solicitándole que la
abriera, encontrando una aspiradora.
Tampoco puede estimarse que el acusado haya visto seriamente dañada su legítima expectativa
de privacidad respecto del contenido de la maleta que transportaba, desde el momento en que es

él quien la abre para que fuera visto su contenido, permitiendo que el guardia accediera a conocer
aquél, que posteriormente fue entregado a la policía.
Tal como asienta el fallo impugnado, no se observan razones para haber prohibido la incorporación
al juicio de la evidencia encontrada por el guardia municipal y consecuencialmente, su valoración
positiva no ha lesionado la garantía del debido proceso.
TEXTO COMPLETO
Santiago, nueve de octubre de dos mil veinte.
Vistos:
En esta causa R.U.C. N° 2000184927-2 y R.I.T N° 84-2020 del Séptimo Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de veintiuno de agosto del año en curso, se
condenó al acusado JOSÉ EDUARDO QUEUPAN LIPIAN a la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpe-
tua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, como autor del delito consumado de robo con fuerza
en las cosas en bienes nacionales de uso público, cometido en la comuna de Macul el día
17 febrero de 2020.
La defensa del acusado interpuso recurso de nulidad, cuya vista se verificó el pasado
veintidós de septiembre, según da cuenta el acta de la audiencia de impugnación.
Considerando:
PRIMERO: Que el recurso de nulidad se funda en la causal de la letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, denunciándose que en el desarrollo del juicio y en el pronuncia-
miento de la sentencia se ha infringido sustancialmente la garantía del debido proceso
contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Constitución Política de la República
y los artículos 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, específicamente las facultades excepcionales de los civiles al momento de
la detención de un imputado, con la consecuente prohibición de desarrollar diligencias
investigativas.
Hace presente que el legislador ha vedado en forma categórica la posibilidad de que
particulares desarrollen diligencias de investigación, solamente pueden detener a quien
sorprendieren en delito flagrante, con una limitación correlativa, esto es, debiendo en-
tregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad
judicial más próxima.
Arguye que las normas legales infraccionadas son los artículos 5, 9, 77, 79, 83, 91, 129, 180
y 181 del Código Procesal Penal.
Indica que el guardia municipal aprehendió al acusado y lo entregó posteriormente a la
policía, como también interrogó al imputado sobre la maleta que portaba y su conteni-
do, además trasladó la evidencia consistente en la caja negra supuestamente sustraída,
para entregarla a personal policial. Es decir, el guardia municipal, que para efectos legales

corresponde a un civil, cuya única prerrogativa es detener a quien sorprendiere en delito

flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al Ministerio
Público o a la autoridad judicial más próxima, realiza tres diligencias investigativas cuya
dirección y realización, solo competen a la Fiscalía, como interrogar al detenido sobre
el origen de la especie que llevaba en su poder; registrar el contenido de la evidencia al
contrastarlo con su declaración; y trasladar la evidencia a la comisaría policial.
Manifiesta que los particulares únicamente tienen permitido detener a una persona en
situación de flagrancia si es que cumple los presupuestos de ostensibilidad e inmedia-
tez, consagrados legalmente en el artículo 130 del Código Procesal Penal. A contrario
sensu, si existen dudas en relación a si la situación de flagrancia es tal, lo que correspon-
de no es que particulares realicen averiguaciones para corroborar la eventual comisión
de un hecho o la participación de un individuo determinado en el mismo, sino solo que
eventualmente la policía pueda realizar un control de identidad que satisfaga los presu-
puestos del artículo 85 del mismo cuerpo legal.
Indica que los propios jueces reconocen en la sentencia, que no quedó claro como el
guardia municipal tomó conocimiento de la perpetración del supuesto hecho flagrante.
La disyuntiva entonces es la siguiente: la situación de flagrancia era clara y entonces
el guardia municipal estaba facultado para aprehender al acusado, o bien, la situación
de flagrancia no era tan evidente, y, en consecuencia, el guardia tuvo que realizar un
interrogatorio a la persona que estaba deteniendo, y solo una vez corroborado que la
maleta que transportaba no llevaba las herramientas señaladas por el imputado, sino
una especie distinta (aspiradora), proceder a la aprehensión física del encartado para
ponerlo a disposición de la 46ª Comisaria de Macul, trasladando inclusive la maleta, cuyo
contenido había revisado.
Señala que ponderados los antecedentes fácticos, consta que lo acontecido fue la segun-
da opción, y a juicio de la defensa tanto el interrogatorio efectuado al detenido, como la
revisión de la maleta que transportaba y la posterior traslación de la evidencia a la comi-
saría, constituyen diligencias investigativas, que la ley no permite realizar a particulares.
Concluye solicitando la nulidad del juicio oral y la sentencia, que ordene la remisión de
los antecedentes al tribunal no inhabilitado correspondiente, para que éste disponga
la realización de un nuevo juicio oral donde se excluya de su conocimiento la declara-
ción del testigo Claudio Madrid Jerez, y las dos fotografías de la especie supuestamen-
te sustraída.
SEGUNDO: Que, como primera causal subsidiaria, se invocó la infracción al artículo 373
letra e) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal.
Señala que la defensa considera que el tribunal a quo al momento de valorar la prueba
ha contradicho las reglas de la lógica, concretamente la razón suficiente y el principio de
no contradicción, y las máximas de la experiencia.
Explica que la contravención se genera al momento de determinar quién da aviso a la
autoridad municipal de la perpetración del hecho materia de la investigación, circuns-
tancia que es reconocida por los sentenciadores al señalar que “quedó un cabo suelto”

acerca de la persona que entregó la información a la central de la Municipalidad, la que

le dio avisó al guardia municipal, quien detuvo a la persona que tenía la especie sustraí-
da y con vestimentas que coincidían con las señaladas en el comunicado.
Indica que el fallo incurrió en una contravención a la razón suficiente, pues la duda no ra-
dica en que el guardia municipal efectivamente recibió antecedentes sobre la comisión
de un robo en bienes nacionales, sino en quién entregó esos antecedentes.
También se produce una contravención a las reglas de la lógica, al tratar de explicar una
contradicción, pues el testigo Hunaldo Bozo escuchó la fractura de un vidrio y salió de
su lugar de trabajo, verificando que guardias municipales habían aprehendido, a unos
cuarenta metros, a una persona con una maleta sustraída desde el interior de un vehí-
culo, pero tanto el guardia municipal como el funcionario policial, dieron cuenta que el
mencionado testigo Bozo, vio desde una ventana como el acusado rompía el vidrio de su
vehículo para sustraer la especie.
Explica que respecto de la circunstancia esencial de cómo el testigo Hunaldo Bozo tomó
conocimiento del hecho, solamente pueden existir dos posibilidades: (i) si escuchó la
fractura del vehículo y luego salió para verificar que guardias municipales habían apre-
hendido a un sujeto con una maleta que se encontraba al interior del automóvil, enton-
ces no denunció el hecho, y tampoco fue un testigo presencial del mismo; (ii) si en cam-
bio Bozo observó el hecho en su integridad desde una ventana de su lugar de trabajo,
entonces pudo él haber sido quien denunció el hecho, y constituye un testigo presencial
del mismo. Es aquí entonces donde se infringe el principio de no contradicción porque
es imposible que ambos enunciados descritos anteriormente sean verdades procesales
a la vez. Luego, conforme al principio de no contradicción, cualquiera de estos dos enun-
ciados podría ser falso, y por ende, falsa la conclusión que acredita la participación del
acusado a través de tales dichos.
Finalmente, el tribunal también contraviene en sus razonamientos las máximas de la
experiencia, por cuanto a juicio de la defensa constituye una contravención a ellas que
una persona delgada con poca masa muscular, haya podido huir corriendo con una ma-
leta en una de sus manos con un peso de quince kilogramos, al igual que haya dejado
la bicicleta en que se transportaba. Pide que de acogerse esta causal, se anule el juicio
oral y la sentencia, señalándose el estado en que debe quedar el proceso, y ordenando la
realización de un nuevo juicio oral ante un tribunal no inhabilitado.
TERCERO: Que, como segunda causal subsidiaria, invoca la contemplada en el artículo
373 b) del Código Procesal Penal, pues se incurrió en una errada interpretación de los
artículos 12 N° 15, 104 y 449 del Código Penal.
Explica que el tribunal a quo tiene por acreditada la circunstancia agravante de rein-
cidencia genérica consagrada en el artículo 12 N° 15 del Código Penal, en virtud de las
condenas dictadas en las causas RIT 4586- 2014, del Octavo Juzgado de Garantía de San-
tiago, en que se impuso, con fecha 2 de febrero de 2015, la pena de tres años y un día
de presidio menor en su grado máximo, como autor del delito consumado de robo con
fuerza en lugar habitado, perpetrado el día 15 de mayo de 2014; y RIT 585-2015, del Cuarto
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que con fecha 31 de diciembre el 2015

condenó al acusado a la pena de quinientos cuarenta y un días, como autor del delito de
robo por sorpresa, perpetrado el día 14 de septiembre de 2015.
Indica que como consecuencia de la concurrencia de la agravante de reincidencia gené-
rica, el tribunal aplica el artículo 449 N° 2 del Código Penal, imponiendo en definitiva la
pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, por la exclusión del
grado mínimo que impone esta norma.
Precisa que el plazo establecido en el artículo 104 del mismo cuerpo legal no se cumple res-
pecto del delito de robo por sorpresa, por cuanto el hecho que motiva la reincidencia ocu-
rrió el 14 de septiembre del 2015, y el hecho objeto de la acusación el 17 de febrero de 2020.
En relación, al robo en lugar habitado, la jurisprudencia dominante consideran que para
los efectos de plazo de prescripción de la reincidencia, hay que estarse a la pena impues-
ta en concreto en el hecho, a consecuencia de lo cual el plazo para no tomar en conside-
ración dicha condena sería de cinco años y no de diez.
Finaliza solicitando se proceda a anular sólo la sentencia dictada en aquella parte en que
condenó a su defendido en virtud del artículo 449 N° 2 del Código Penal, a la pena de tres
años y años día de presidio menor en su grado máximo, y dicte, sin nueva audiencia –
pero separadamente– la respectiva sentencia de reemplazo, condenando al acusado a la
pena de presidio menor en su grado medio, proponiendo quinientos cuarenta y un días
de presidio menor en su grado medio o la pena que estime conforme a derecho.
CUARTO: Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la acusación del Ministerio
Público, la sentencia impugnada tuvo por acreditado que “El día 17 de febrero de 2020,
a las 20:15 horas aproximadamente, en la vía pública correspondiente a la calle Exequiel
Fernández frente al N° 2817, comuna de Macul, el imputado José Eduardo Queupán Lipián,
fracturó la ventana delantera derecha del vehículo tipo furgón, marca Fiat, modelo Fiorino,
año 2015, PPU HJKH-29, de propiedad de la empresa comercial TECH S.A. apropiándose de
una maleta que contenía en su interior una aspiradora y al verse sorprendido se dio a la
fuga con la especie por algunos metros, siendo detenido por personal municipal.”
Estos hechos fueron calificados como constitutivos del delito de robo con fuerza en las
cosas en bienes nacionales de uso público, previsto y sancionado en el artículo 443 en
relación con el artículo 432 del Código Penal, en grado de consumado.
QUINTO: Que en relación a la causal principal de invalidación esgrimida, como se des-
prende del recurso, las afectaciones en que la defensa fundamentó su reclamo se origi-
narían con motivo de determinadas diligencias que habría realizado un guardia muni-
cipal respecto del acusado, en especial respecto a preguntas sobre el contenido de una
maleta que transportaba, la verificación del contenido de la misma y su traslado a la
unidad policial. Se cuestiona la realización de diligencias de investigación por parte de
particulares, lo que vulneraría, de manera trascendental, la garantía del debido proceso,
al incorporarse al juicio prueba obtenida de manera ilícita.
SEXTO: Que es importante comenzar el análisis fijando el contexto fáctico en que se ha-
bría concretizado la vulneración de garantías alegada; de acuerdo a los hechos estable-
cidos por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el guardia municipal tomó conocimiento

por la central de la Municipalidad de Macul de la ocurrencia del delito, del lugar en que
se estaba perpetrando y ciertas características respecto de la persona que lo estaba co-
metiendo, y al llegar al sitio indicado, detuvo al individuo a menos de cincuenta metros
de donde se encontraba el vehículo desde el que se tomó la especie, con vestimentas que
coincidían con las señaladas en el comunicado y a pocos minutos de haber escuchado el
denunciante el ruido que provocó la fractura del vidrio.
SÉPTIMO: Que relacionando la acción cuestionada con las garantías que se invocan
como transgredidas, esta Corte Suprema ya ha señalado que el deber de repeler la prue-
ba ilícita tiene como fundamento la concepción del proceso como instrumento de re-
solución jurisdiccional de litigios enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, lo que
conduce a que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. En este
sentido, el Estado está obligado a velar por el respeto de las garantías fundamentales
y a evitar los efectos ilegítimos de los atentados de que son objeto, a fin de resguardar
la legitimidad del sistema penal y la integridad judicial (SCS 23930-2014, 25.003- 2014,
999-2015 y 21430-2016). En nuestro ordenamiento se reconoce la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales, de lo que se desprende que la acción estatal no puede ser
requisito sine qua non para que opere el remedio de exclusión probatoria respecto de
evidencia obtenida con flagrante vulneración de derechos fundamentales, postura que
se ve reafirmada por la circunstancia de que la regla de exclusión se encuentra presen-
te no sólo en materia penal – donde es dable convenir que la abrumadora mayoría de
las vulneraciones de derechos son cometidas por agentes del Estado – sino también en
materia de derecho laboral y derecho de familia, en que los atropellos a derechos funda-
mentales tienden a ser ejecutados por privados.
Ahora bien, no cualquier actuación de particulares pone en movimiento la sanción de
ineficacia probatoria; se requiere, a lo menos, que el privado se subrogue –de facto, o
en connivencia con un agente estatal- en actuaciones o diligencias propias de la inves-
tigación penal, es decir, aquellas que tienden a esclarecer la existencia de un ilícito o la
identificación de sus partícipes.
OCTAVO: Que, además, la infracción producida a los intereses del interviniente debe ser
sustancial, relevante, de gravedad, de tal modo que el defecto constituya un atentado de
tal entidad que conduzca a la ineficacia de la garantía, resultando de ello un desconoci-
miento del núcleo esencial de ésta.
NOVENO: Que, entonces, delineados los contornos de las vulneraciones de garantías
fundamentales que ameritan, en abstracto, el uso del remedio de exclusión, cabe anali-
zar si la infracción denunciada por la defensa, reúne la entidad suficiente para ser consi-
derada una acción ilícita que habilita a poner en marcha tal institución, de acuerdo a los
supuestos de hecho asentados en el motivo sexto.
Tal como se establece en el fallo recurrido, el funcionario municipal no obtuvo el ma-
terial a instancias o en cooperación con los agentes estatales, ni tampoco arrogándose
facultades investigativas reservadas a los órganos de persecución, sino que el hallazgo
se produjo en un contexto de flagrancia, en el que una comunicación de la central de
la Municipalidad de Macul le dio aviso de un robo que se estaba llevando a cabo en un
lugar determinado de la comuna, por lo que el funcionario se dirigió al sitio indicado de-

teniendo a la persona que transportaba una maleta sustraída del vehículo, solicitándole
que la abriera, encontrando una aspiradora.
Tampoco puede estimarse que el acusado haya visto seriamente dañada su legítima ex-
pectativa de privacidad respecto del contenido de la maleta que transportaba, desde el
momento en que es él quien la abre para que fuera visto su contenido, permitiendo que
el guardia accediera a conocer aquél, que posteriormente fue entregado a la policía.
DÉCIMO: Que, entonces, tal como asienta el fallo impugnado, no se observan razones
para haber prohibido la incorporación al juicio de la evidencia encontrada por el guardia
municipal Claudio Madrid Jerez y, consecuencialmente, su valoración positiva no ha le-
sionado la garantía del debido proceso.
UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, cabe estimar que los jueces del tribunal oral no in-
currieron en vicio alguno al fundamentar su decisión condenatoria en la prueba rendida
en el juicio, conforme a sus facultades soberanas, de manera que la causal del recurso en
estudio será rechazada.
DUODÉCIMO: Que en lo que atañe al primer motivo subsidiario -artículo 374 letra e) del
Código Procesal Penal-, esta Corte ya ha señalado que toda sentencia criminal debe razo-
nar y exponer los fundamentos en que se apoya, justificar la decisión adoptada, fijar los
hechos y establecer el derecho aplicable. El cumplimiento de la obligación de motivación
de la decisión significa elaborar una justificación específica de la opción consistente en
tener algunos hechos como probados, sobre la base de los elementos de prueba obteni-
dos en la litis, con las garantías inherentes al juicio oral. Tal deber apunta no sólo a per-
mitir la comprensión de la decisión, sino además a garantizar la actuación racional en el
terreno de la determinación de las premisas fácticas del fallo.
La satisfacción de esta carga posibilita la fiscalización de la actividad jurisdiccional por
los tribunales superiores mediante el ejercicio de los recursos procesales. Si el tribunal
explica las razones de su resolución es posible controlar si efectivamente la actividad
judicial se ha desarrollado dentro de los parámetros de la lógica-racional y la legalidad o
si, por el contrario, es el resultado de la arbitrariedad. Por ello, en nuestro ordenamiento
jurídico las decisiones judiciales no deben resultar de meros actos de voluntad o ser fru-
to de simples impresiones de los jueces, sino que deben ser el corolario de la estimación
racional de las probanzas, exteriorizada como una explicación igualmente racional sobre
las razones de la decisión de una determinada manera -y no de otra-, explicación que
deberá ser comprensible por cualquier tercero, mediante el uso de la razón.
DÉCIMO TERCERO: Que al mismo tiempo, la fijación de los hechos y circunstancias que
se tuvieren por probadas, favorables o desfavorables al acusado, debe ir precedida de
la debida valoración que impone el artículo 297 ya citado. Atendiendo a esta norma, el
tribunal debe hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso la desestimada, con
señalamiento de los medios de prueba, únicos o plurales, por los cuales se dieren por
probados los hechos y circunstancias atinentes a la litis.
DÉCIMO CUARTO: Que tal exigencia de fundamentación ha sido debidamente satisfe-
cha por la sentencia que se revisa. En efecto, el fallo extrae conclusiones del análisis de

la prueba, como resultado de un proceso valorativo de cada uno de los elementos de

convicción rendidos, tanto respecto de los hechos objetivos integrantes del tipo penal
atribuido como de la conducta desplegada por el acusado.
En las condiciones expresadas no puede catalogarse como carente de lógica y compren-
sión el fallo impugnado, como demanda el artículo 342 del Código Procesal Penal, desde
que la sentencia entrega los basamentos que conducen a la decisión alcanzada respecto
del delito pesquisado, fundado en el análisis singular y conjunto de las probanzas produ-
cidas, lo cual surge de la lectura de los motivos del fallo. Tales consideraciones conducen
a una conclusión unívoca, como expresa la sentencia, cuya inteligencia se justifica en vir-
tud de los argumentos explicitados en ella y que no han sido desvirtuados por el recurso,
por lo que sólo resta concluir que la impugnación formulada por la defensa da cuenta
de una mera discrepancia con la conclusión referida a la forma de atribuir participación
al acusado, juicio que el tribunal sustentó suficientemente como se advierte del motivo
9º de la sentencia, por lo que la imputación relativa una presunta falencia en el razona-
miento no será admitida.
DÉCIMO QUINTO: Que, en cuanto a la segunda causal subsidiaria impetrada, letra b) del
artículo 373 del Código Procesal Penal, ésta deberá ser igualmente desestimada, pues el
error denunciado tampoco tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo recurri-
do, desde que incluso de prescindirse de la agravante de reincidencia contemplada en
el artículo 12 N° 15 del Código Penal, el tribunal se encontraba facultado para recorrer la
pena en toda su extensión, conforme al artículo 68 inciso 1° del mismo cuerpo legal.
En virtud de lo anteriormente reseñado, se trata entonces, de eventuales errores que, de
existir, no tienen influencia en la parte dispositiva de la sentencia y que, por lo mismo,
incluso en caso de ser establecidos, no ameritan la declaración de nulidad, según lo pre-
ceptúa el artículo 375 del Código Procesal Penal. Por las razones anotadas, esta causal
será también rechazada.
Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los artículos 372, 373,
letras a) y b), 374 letra e), 376 y 384 del Código Procesal Penal, se decide:
1.- Que se rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa del acusado JOSÉ
EDUARDO QUEPAN LIPIAN contra la sentencia dictada en la causa RUC N° 2000184927-2
y RIT N° 84-2020 por el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha
veintiuno de agosto de dos mil veinte, y contra el juicio oral que le antecedió, los que en
consecuencia, no son nulos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm.
Rol Nº 104.209-2020.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L.,
Haroldo Brito C., Jorge Dahm O., Leopoldo Llanos S., y el Abogado Integrante Sr. Ricardo
Abuauad D. No firman el Ministro Sr. Llanos y el Abogado Integrante Sr. Abuauad, no
obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso el
primero y ausente el segundo.

RECURSO DE NULIDAD
RECHAZADO. ARTÍCULO
85 DEL CÓDIGO
PROCESAL PENAL.
CONTROL DE IDENTIDAD.
INFRACCIÓN A LA LEY
DE TRÁNSITO. INDICIOS:
APRECIACIÓN SEGÚN LAS
CIRCUNSTANCIAS
Tribunal: Corte Suprema
RESUMEN
Mediante sentencia del dieciséis de diciembre de dos mil veinte, la Corte Suprema recha-
zó el recurso de nulidad Ingreso N° 119.117-2020, que apuntaba contra el procedimiento
policial que se inicia con un control de tránsito que desencadena un control de identidad
y la posterior detención de los acusados por el delito de robo con intimidación.
Importa destacar en este caso la secuencia de los diversos regímenes legales desde un ini-
cial control vehicular, control de identidad y finalmente detención, y el peso que lleva en la
argumentación del fallo la apreciación de las circunstancias en que se desenvuelven todos
estos momentos.
La Corte Suprema señala que una actuación autónoma e intrusiva como el control de iden-
tidad, dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, debe ne-
cesariamente basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello susceptible de ser objeto
de revisión judicial.
Agrega que en la construcción de un indicio deben aquilatarse, en su conjunto, todas aque-
llas circunstancias que, conforme el procedimiento llevado a cabo, fueron constatadas por
los agentes policiales.

En el caso particular los funcionarios de Carabineros, en primer término, divisaron un au-

tomóvil que iba a alta velocidad, zigzagueando hacia el oriente, cuya maletera se abría y
cerraba, con una bicicleta en el portamaletas con la rueda afuera, y que, luego de ello, al
fiscalizar al conductor del móvil en el marco de un control vehicular, éste no acreditó ser
conductor de la aplicación a la que dijo pertenecer, no dando además, los pasajeros del mó-
vil explicaciones satisfactorias respecto de la bicicleta que transportaban.
La Corte Suprema estimó que tales circunstancias, analizadas en su conjunto, en cuanto
las mismas son de carácter objetivo y, por lo demás, verificables, permiten estimar que en
la especie estamos en presencia de un indicio que posee la fuerza y coherencia necesaria
para facultar a los agentes policiales a efectuar un control de identidad a los impugnantes,
validando con ello su actuar, en cuanto constituyen una información concreta acerca de la
posible -presumible- realización de una conducta delictiva.
TEXTO COMPLETO
Santiago, dieciséis de diciembre de dos mil veinte.
Vistos:
En los antecedentes RUC N° 1900767921-4, RIT Nº 11-2020, del Séptimo Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Santiago, se dictó sentencia el ocho de septiembre de dos mil veinte,
por la que se condenó a los acusados Cristian Patricio Jesús Contreras Stubing, Cristian
Pablo Fuenzalida Maliqueo y Francisco Andrés Maliqueo Ruz, a sufrir cada uno de ellos la
pena de cinco (5) años y un (1) día de presidio mayor en su grado mínimo, más accesorias
legales, por su responsabilidad como autores del delito de robo con intimidación, previs-
to y sancionado en el artículo 436, inciso 1°, del Código Penal, cometido el día 17 de julio
de 2019, en la comuna de La Florida.
En contra del referido fallo la defensa de los sentenciados Contreras Stubing y Fuenzali-
da Maliqueo interpuso recurso de nulidad, siendo éste conocido en la audiencia pública
de veintiséis de noviembre último y luego de la vista se citó a la lectura del fallo para el
día de hoy, según consta del acta levantada en su oportunidad.
Considerando:
PRIMERO: Que previo al análisis del recurso de nulidad deducido por la defensa de los
encartados Contreras Stubing y Fuenzalida Maliqueo, es menester señalar que, en es-
tos estrados, el Ministerio Público incidentó respecto de la inadmisibilidad del mismo,
atendida su falta de preparación, toda vez que en la audiencia preparatoria del juicio
oral, la defensa no solicitó la exclusión de la prueba de cargo por infracción de garantías
fundamentales.
Para desestimar tal alegación, es preciso señalar que con fecha veintinueve de septiem-
bre de dos mil veinte, este Tribunal, conociendo de la incidencia propuesta por el ente
persecutor, la rechazó y decidió abocarse al conocimiento del arbitrio en estudio, por lo
que debe estarse a lo resuelto en dicha oportunidad procesal.

SEGUNDO: Que el recurso de nulidad deducido en autos se sustenta, en primer térmi-

no, en la causal del artículo 373, letra a), del Código Procesal Penal, esto es, “cuando en
cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiera
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por
los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”, todo en
relación con lo establecido en los artículos 19 N° 3, inciso sexto, y Nº 7 letra f) de la Cons-
titución Política de la República; 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 83, 91, 93, 181, 193, 194, 195, 196,
227 del Código Procesal Penal. En específico, el impugnante refiere como conculcada la
garantía del derecho al debido proceso, en su aspecto de derecho a un proceso previo
legalmente tramitado.
Expone que la actuación de los funcionarios de Carabineros se desarrolló fuera del mar-
co constitucional y legal que regula sus facultades autónomas, toda vez que en la espe-
cie no es posible en forma univoca considerar que existió un indicio de que sus repre-
sentados se aprontaran a cometer un delito o que lo hubieran cometido en los términos
requeridos por el artículo 85 del Código Procesal Penal.
Refiere que la circulación a exceso de velocidad podría constituir una vulneración a la
Ley de Tránsito, lo que les daría pie a los funcionarios policiales para cursar la correspon-
diente infracción, pero no a realizar un control de identidad ni mucho menos revisar el
vehículo en que circulaban; por otra parte -expone el recurrente-, la circunstancia de que
el chofer del vehículo señalara ser conductor de la aplicación UBER, implica sólo una falta
a las normativas del tránsito al no tener autorización para el trasporte de pasajeros en
forma remunerada -cuya sanción es el pago de una multa y el retiro del automóvil en
que se desplazaba-, sin embargo, ello no autorizaba a funcionarios policiales a realizar
un control de identidad, según lo ha resuelto reiteradamente este tribunal.
Arguye que, en lo tocante al último elemento considerado por el tribunal, cual es que
respecto del porte de la bicicleta en el maletero del vehículo los acusados no supieron
dar explicaciones, los mismos aprehensores señalaron que ello se debió al nerviosismo
de los encartados, conducta que según lo ha resuelto reiteradamente no puede ser te-
nida en consideración para configurar el indicio requerido por el artículo 85 del Código
Procesal Penal.
Razona que no es posible que cada uno de estos supuestos, por separado, faculten a los
funcionarios policiales para realizar un control de identidad investigativo, por lo tanto
solo queda analizarlos en su conjunto y que, realizado dicho examen, resulta que para los
agentes que llevaron a cabo el procedimiento ellos no tuvieron tal entidad, puesto que
decidieron únicamente realizar un control de identidad de carácter preventivo, lo que
reafirma la postura de la defensa.
Finaliza solicitando que se anule la sentencia y el juicio oral que la precede, ordenando la
exclusión de toda la prueba ofrecida por el Ministerio Público, para que luego se dispon-
ga la realización de un nuevo juicio por el tribunal oral no inhabilitado que corresponda.
TERCERO: Que como causal subsidiaria de nulidad, se hizo valer por la defensa, la contempla-
da en el artículo 373 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 342 letra
c) y 297 del mismo cuerpo de normas, atendida del principio de la lógica de razón suficiente.

Al efecto, arguye que en el presente caso, el tribunal no ha dado por acreditada la partici-
pación de los imputados más allá de toda duda razonable, vulnerando de esta manera el
principio antes aludido, toda vez que el reconocimiento de la víctima a uno de los impu-
tados fue de lo más particular, porque no solo se demoró bastante, sino porque además
no veía en su pantalla a todos los presentes del juicio, después preguntaba cuántos acu-
sados habían, posterior a ello se desconecta el fiscal y cuando ingresa, la victima logra
reconocer a uno de los acusados, y con esa información se le pregunta por alguien más a
quien pueda reconocer y no reconoce a nadie.
Refiere que respecto del kardex fotográfico exhibido al ofendido, que permitió el recono-
cimiento por parte de éste de dos de los acusados, el tribunal no consideró que el funcio-
nario encargado de realizarlo, después de manifestar que la víctima sólo proporcionó los
datos de manera vaga de un sujeto de cuello largo, ropa oscura, joven y tez morena, depuso
que incorporó al mismo todos los acusados que iban de edades de 20 a 40 años, rubios y
ojos azules como era Cristian Contreras y de 40 años como lo era Cristian Maliqueo.
Arguye que, en tercer término, los funcionarios manifestaron que las especies estaban
en el auto, por lo que era del todo plausible que los acusados fueran quienes cometieron
el delito, por estar cerca del lugar en donde se habría éste perpetrado, por lo que ese es-
tándar debió ser un poco más elevado para acreditar la participación de los imputados
en un delito.
Pide, que se acoja el presente recurso de nulidad, declarando en definitiva nulos el juicio
oral y la sentencia y que se determine que el procedimiento habrá de quedar en estado
de realizarse el juicio oral y se ordene la remisión de los autos al tribunal oral no inhabi-
litado que corresponda.
CUARTO: Que de la sola lectura de los fundamentos de la causal subsidiaria incoada por
la defensas de los acusados, es posible colegir que a través de su reclamo lo que se pre-
tende es revertir una valoración no compartida por la defensa respecto de las probanzas
rendidas en autos, más no la inexistencia o la contraposición de la mismas a las reglas
de la lógica como contempla la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, razones
por las que la causal en estudio será desestimada, toda vez que, por lo demás, la alusión
que se hace en el arbitrio de una supuesta infracción al principio de la razón suficiente
carece de todo sustento.
QUINTO: Que el hecho que se ha tenido por establecido por los sentenciadores del grado,
en el motivo duodécimo de la sentencia que se impugna, es el siguiente:
“El día 17 de julio del año 2019, a eso de las 23:10 horas aproximadamente, los acusados
FRANCISCO ANDRES MALIQUEO RUZ, CRISTIAN PATRICIO JESUS CONTRERAS STUBING y
CRISTIAN PABLO FUENZALIDA MALIQUEO, con la finalidad de sustraer especies, intercep-
taron a la víctima PABLO JOSE JESUS ERNESTO NAVARRO SILVA, en la intersección de Ave-
nida La Florida con calle Del Prado, comuna de La Florida, quien se encontraba circulando
en su bicicleta marca Trek, color verde, avaluada en la suma de $100.000 (cien mil pesos),
momentos en los que la víctima se detuvo para contestar una llamada de su teléfono
celular marca Samsung, modelo J7, avaluado en la suma de 60.000 (sesenta mil pesos),
descendieron dos de los acusados del vehículo P.P.U., LDTH.28, marca Volkswagen, mode-

lo Virtus, color azul, en el que se movilizaban, quienes lo intimidan apuntándolo directa-

mente al cuerpo con un objeto que impresionaba ser un arma de fuego, para sustraerle
con ánimo de lucro y contra su voluntad, el teléfono celular y la bicicleta, para luego los
acusados darse a la fuga en el vehículo, siendo detenidos en las inmediaciones del lugar,
por personal de carabineros, logrando recuperar las especies sustraídas” (sic).
SEXTO: Que, en lo que dice relación con el motivo principal del arbitrio es menester se-
ñalar que en el considerando octavo del fallo impugnado, los juzgadores del grado tuvie-
ron presente para adoptar su decisión, la declaración de los funcionarios policiales César
Bernardo López Sepúlveda y Matías Muñoz Vásquez, quienes dieron cuenta de manera
pormenorizada del procedimiento en que intervinieron y que culminó con la detención
de los acusados.
En base a tales atestados, los sentenciadores de la instancia concluyeron, en el mismo
motivo octavo, que la actuación de los aprehensores no conculcó las garantías funda-
mentales denunciadas por la defensa de los encartados.
Para fundar tal aserto, argumentaron en el antes referido fundamento que:
“Que estiman estos sentenciadores, a diferencia de lo sostenido por las defensas, que
el actuar de los funcionarios policiales, no vulneró ninguna de aquellas garantías am-
paradas por la constitución, por cuanto, el origen del procedimiento fue por un control
vehicular, encontrándose facultados para hacerlo y que al realizar el control de identidad
que se realizó con posterioridad, no excedieron sus facultades posterior, no se vulneró
garantía alguna.
En efecto, se acreditó que los funcionarios policiales hicieron un control vehicular al acu-
sado y sus acompañantes, que se trasladaban en un vehículo Volkswagen, que circulaba
a exceso de velocidad, zigzagueando entre los vehículos y con el maletero abierto, aso-
mándose la rueda de una bicicleta que amenazaba con caerse.
Cabe señalar que luego de solicitados los documentos del vehículo y del conductor -el
que si bien dijo ser chofer de Uber, no tenía la aplicación descargada- explicándosele
que el automóvil debía ser retirado de circulación, momentos en los que descienden el
copiloto del móvil y el sujeto que iba detrás del asiento del copiloto, los que al ser con-
sultados, dieron explicaciones contradictorias sobre el dominio de la bicicleta, por lo que
decidieron hacer un control de identidad a aquellos, en virtud del artículo 12 de la Ley
20.931, constatando que ninguno de los sujetos que se desplazaba a bordo del vehículo
portaba su cédula de identidad.
Así las cosas, estiman estos sentenciadores que, habiéndose constatado por los funcio-
narios que el vehículo circulaba a gran velocidad, zigzagueando entre el tránsito vehi-
cular, con el maletero abierto con una bicicleta en su interior, de la que no supieron dar
explicaciones los ocupantes del móvil, señalando el chofer que era conductor de Uber,
sin tener descargada la aplicación, ello constituye un indicio más que suficiente, en los
términos que establece el artículo 85 del código Procesal Penal, que tienen la fuerza y
vehemencia que autoriza una diligencia autónoma de la policía.

Sin embargo y, en un actuar conservador de los funcionarios aprehensores, ellos solo se

limitaron a trasladarlos a la unidad policial a fin de verificar sus identidades, sin realizar
registro de ellos ni del vehículo en el que se desplazaban, pudiendo hacerlo, conforme lo
dispone el artículo 85 ya citado, trasladando a los acusados a la unidad policial, solo para
efectos de verificar su identidad.
Cabe señalar que no se registró a los acusados ni el vehículo en el que se transportaban,
estando los funcionarios habilitados para hacerlo. En tal sentido, la alegación de las de-
fensas, cuestionando el actuar del Sargento López que contestó el llamado de un teléfo-
no que sonaba al interior del vehículo en el que se trasladaban los acusados, no implica
que el procedimiento esté viciado, o que de alguna manera haya vulnerado alguna ga-
rantía constitucional, por cuanto, se ha acreditado en este juicio, que el celular que López
contestó, no pertenecía a ninguno de los acusados en estos autos, por lo que malamente
se pueden haber visto vulnerados sus derechos por esa sola conducta y que, al automóvil
estaba estacionado, con sus ventanas abiertas y las puertas sin seguro.
En ese orden de ideas, es dable sostener que al contestar dicho llamado, el Sargento
aludido tuvo noticia de la existencia de un delito, conforme a lo informado por la mujer
que llamaba, la que señaló que momentos antes su pololo había sido víctima del robo
de su celular y de su bicicleta, lo que, al parecer de estos sentenciadores, lo habilitaba
para detener a los sujetos que fueron hallados con las especies sustraídas, lo que sin
embargo, tampoco ocurrió, puesto que solo cuando la víctima de los hechos concurrió a
la unidad policial y reconoció las especies sustraídas, es que se puso en conocimiento de
los antecedentes al fiscal de turno y se detuvo a los acusados, por lo que el actuar se los
funcionarios policiales se enmarco dentro de lo que la ley establece” (sic).
SÉPTIMO: Que, en lo concerniente a la infracción denunciada por el recurso de nulidad,
cabe indicar que el debido proceso es un derecho asegurado por la Constitución Política
de la República y que consiste en que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y al efecto, el artículo 19, N° 3,
inciso sexto, confiere al legislador la misión de definir las garantías de un procedimiento
racional y justo. Sobre los presupuestos básicos que tal garantía supone, se ha dicho que
el debido proceso lo constituyen a lo menos un conjunto de garantías que la Constitu-
ción Política de la República, los Tratados Internacionales ratificados por Chile que están
en vigor y las leyes les entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las
cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que
sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten
los procedimientos fijados en la ley y que las sentencias sean debidamente motivadas y
fundadas.
OCTAVO: Que, en otro orden de consideraciones, en cuanto a las facultades autónomas
de actuación que la ley le entrega al personal policial, así como lo referido al respeto
del debido proceso y la intimidad, esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que
la negativa a admitir prueba ilícita tiene como fundamento la concepción del proceso
como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del ordenamiento ju-
rídico, lo que conduce a que todo acto que infrinja de manera sustancial dicho sistema
debe ser excluido del mismo.

NOVENO: Que en relación a las normas de procedimiento aplicables al caso concreto,

resulta necesario proceder a su análisis a efectos de poder determinar si ellas han sido
transgredidas y, en su caso, examinar si dicho quebrantamiento ha significado la vulne-
ración de los derechos fundamentales del acusado, como denunció su defensa.
DÉCIMO: Que como se ha dicho en ocasiones anteriores por esta Corte, el Código Proce-
sal Penal regula a lo largo de su normativa las funciones de la policía en relación con la
investigación de hechos punibles y le entrega un cierto nivel de autonomía para desa-
rrollar actuaciones que tiendan al éxito de la investigación. Tal regulación, en todo caso,
contempla como regla general que su actuación se encuentra sujeta a la dirección y
responsabilidad de los representantes del Ministerio Público o de los jueces (Sentencias
Corte Suprema Roles N° 7178-17, de 13 de abril de 2017; N° 9167-17, de 27 de abril de 2017; N°
20286-18, de 01 de octubre de 2018; N° 28.126-18, de 13 de diciembre de 2018 y N° 13.881-19,
de 25 de julio de 2019; N° 2.895-20, de 04 de marzo de dos mil veinte).
Es así como el artículo 83 del citado cuerpo normativo establece expresamente el marco
regulatorio de la actuación policial sin orden previa o instrucción particular de los fisca-
les permitiendo su gestión autónoma para prestar auxilio a la víctima (letra a); practicar
la detención en casos de flagrancia conforme a la ley (letra b); resguardar el sitio del
suceso con el objeto de facilitar la intervención de personal experto de la policía, impedir
la alteración o eliminación de rastros o vestigios del hecho, etcétera, (letra c); identificar
testigos y consignar las declaraciones que ellos presten voluntariamente, tratándose de
los casos de las letras b) y c) citadas (letra d); recibir las denuncias del público (letra e) y
efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales (letra f). Sólo en
las condiciones que establece la letra c) recién citada, el legislador autoriza a los funcio-
narios de la Policía de Investigaciones y de Carabineros de Chile a efectuar diligencias
autónomas de investigación.
A su vez, los artículos 85 y 86 del Código Procesal Penal, regulan el procedimiento de con-
trol de identidad, estableciendo la facultad de los funcionarios policiales para solicitar la
identificación de cualquier persona sin orden previa de los fiscales, en los casos fundados
en que estimen que exista algún indicio de que se hubiere cometido o intentado come-
ter un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta;
en el caso que la persona se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su
identidad; facultando para el registro de vestimentas, equipaje o vehículo de la persona
cuya identidad se controla, procediendo a su detención, sin necesidad de orden judicial,
de quienes se sorprenda a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo
130 -que describe lo que debe entenderse por situación de flagrancia- así como de quie-
nes, al momento del cotejo, registren orden de aprehensión pendiente.
UNDÉCIMO: Que las disposiciones recién expuestas tratan, entonces, de conciliar una
efectiva persecución y pesquisa de los delitos con los derechos y garantías de los ciuda-
danos, estableciéndose en forma general la actuación subordinada de los entes encar-
gados de la ejecución material de las órdenes de indagación y aseguramiento de evi-
dencias y sujetos de investigación al órgano establecido por ley de la referida tarea, los
que a su vez actúan conforme a un estatuto no menos regulado -y sometido a control

jurisdiccional- en lo referido a las medidas que afecten los derechos constitucionalmen-

te protegidos de los ciudadanos.
DUODÉCIMO: Que a fin de dirimir lo planteado en el recurso, es menester estarse a lo
asentado por los jueces de la instancia al ponderar las evidencias aportadas a la litis, sin
que sea dable que, para tales efectos, esta Corte Suprema, con ocasión del estudio de
la causal de nulidad propuesta, intente una nueva valoración de esas probanzas y fije
hechos distintos a los determinados por el tribunal del grado, porque ello quebranta
de manera evidente las máximas de oralidad, inmediación y bilateralidad de la audien-
cia, que rigen la incorporación y valoración de la prueba en este sistema procesal penal,
puesto que lo contrario implicaría que este tribunal de nulidad, únicamente de la lectura
de los testimonios “extractados” en la sentencia, podría dar por acreditados hechos dis-
tintos y opuestos a los que los magistrados extrajeron de esas deposiciones, no obstante
que estos últimos apreciaron íntegra y directamente su rendición, incluso el examen y
contra examen de los contendientes, así como hicieron las consultas necesarias para
aclarar sus dudas, lo que de aceptarse, simplemente transformaría a esta Corte, en lo
atinente a los hechos en que se construye esta causal de nulidad, en un tribunal de se-
gunda instancia, y todavía más, en uno que -a diferencia del a quo- dirime los hechos en
base a meras actas o registros -eso es sino el resumen de las deposiciones que hace el
tribunal oral en su fallo-, lo cual, huelga explicar, resulta inaceptable. Aclarado lo anterior,
se procederá al estudio de las protestas fundantes del recurso con arreglo a los hechos
que en la decisión se tienen por demostrados.
DÉCIMO TERCERO: Que resulta relevante para ello, señalar que la sentencia impugnada,
en su motivo séptimo, consignó los presupuestos de hecho que se tuvieron como esta-
blecidos, consistentes en que el día el día 17 de julio del año 2019, los funcionarios poli-
ciales César Bernardo López Sepúlveda y Matías Muñoz Vásquez se encontraban efec-
tuando un patrullaje preventivo por Avenida Rojas Magallanes al poniente y que, siendo
las 23:15 horas aproximadamente, al llegar a calle Palma Chilena, divisaron un auto azul
que iba a alta velocidad, zigzagueando hacia el oriente, cuya maletera se abría y cerra-
ba, con una bicicleta en el portamaletas con la rueda afuera, efectuándole un control
vehicular al conductor quien les explicó que trabajaba en Uber, sin embargo, al pedirle
la aplicación no la tenía descargada en su teléfono, informándole que se le cursaría una
infracción y que se iban a llevar el automóvil. Acto seguido, los dos pasajeros del móvil
se bajaron del mismo y cuando se les consultó sobre la bicicleta, dieron explicaciones
contradictorias respecto de a quien pertenecía, por lo que les realizaron un control de
identidad y al, no portar sus cédulas de identidad, los llevaron a la unidad para hacerle
un control de identidad.
Luego de ello, los agentes policiales dejaron el automóvil en el estacionamiento de la
unidad policial y personal de carabineros se llevó a los sujetos a la sala de guardia para
hacerles el control de identidad y que, cuando bajaban de la patrulla, uno de ellos sintió
sonar un teléfono desde el interior del vehículo en el que se trasladaban los acusados
-en la funda trasera del asiento del copiloto-, recibiendo el llamado de una señorita que
le informó que ese celular era de su pololo a quien acababan de asaltar en la esquina de
Avenida La Florida con calle El Prado, robándole también su bicicleta, llegando momento

después el ofendido a la unidad policial, reconociendo sus pertenencias, por lo que se

detuvo inmediatamente a los acusados.
DÉCIMO CUARTO: Que en la especie la defensa del encartado ha cuestionado el actuar de
los funcionarios policiales, toda vez que estima que éstos, pese a la inexistencia de un in-
dicio, controlaron la identidad de los recurrentes ante sola existencia de una infracción de
tránsito que no habilitaba para ello, procediendo de manera autónoma en un caso no pre-
visto por la ley, lo que implicara que todas las pruebas derivadas de tales diligencias son ilí-
citas, y por ende, debieron ser valoradas negativamente por los juzgadores de la instancia.
DÉCIMO QUINTO: Que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, una actuación
autónoma e intrusiva como el control de identidad debe, necesariamente, dado que
afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, basarse en un indicio
de carácter objetivo y por ello susceptible de ser objeto de revisión judicial (Sentencias
Corte Suprema Roles N° 21.413-14, de 22 de septiembre de 2014, y N° 2.222-19, de fecha 28
de febrero de 2019).
En el mismo sentido, es preciso señalar que en la construcción de un indicio deben aqui-
latarse, en su conjunto, todas aquellas circunstancias que, conforme el procedimiento
llevado a cabo, fueron constatadas por los agentes policiales.
Pues bien, del mérito de los antecedentes antes expuestos, se colige que los funciona-
rios de Carabineros, en primer término, divisaron un automóvil que iba a alta velocidad,
zigzagueando hacia el oriente, cuya maletera se abría y cerraba, con una bicicleta en el
portamaletas con la rueda afuera, y que, luego de ello, al fiscalizar al conductor del móvil
en el marco de un control vehicular, éste no acreditó ser conductor de la aplicación a la
que dijo pertenecer, no dando además, los pasajeros del móvil explicaciones satisfacto-
rias respecto de la bicicleta que transportaban.
Tales circunstancias, analizadas en su conjunto, en cuanto las mismas son de carácter
objetivo y, por lo demás, verificables, permiten estimar que en la especie estamos en
presencia de un indicio que posee la fuerza y coherencia necesaria para facultar a los
agentes policiales a efectuar un control de identidad a los impugnantes, validando con
ello su actuar, en cuanto constituyen una información concreta acerca de la posible -pre-
sumible- realización de una conducta delictiva.
DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, al proceder del modo que lo hicieron los funcio-
narios policiales no transgredieron en el caso concreto las facultades conferidas por el
ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no han vulnerado las normas legales que orientan
el proceder policial como tampoco las garantías y derechos que el artículo 19° de la Cons-
titución Política reconoce y garantiza a los imputados, por lo que los jueces del tribunal
oral no incurrieron en vicio alguno al aceptar con carácter de lícita la prueba de cargo
obtenida por la policía en la referidas circunstancias y que fuera aportada al juicio por el
Ministerio Público, de manera que no queda sino rechazar, también, la causal principal
del recurso en análisis.
Por estas consideraciones y de acuerdo, también, a lo establecido en los artículos 372, 373
letra a), 374 letra c), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad

promovido por la defensa de los condenados Cristian Patricio Jesús Contreras Stubing y
Cristian Pablo Fuenzalida Maliqueo, en contra de la sentencia de ocho de septiembre dos
mil veinte y en contra el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC N° 1900767921-4,
RIT Nº 11-2020, del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, los que en con-
secuencia, no son nulos.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller. Regístrese y devuélvase.

Rol N° 119.117-2020
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller
L., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sr. Ricardo
Abuauad D., y María Cristina Gajardo H. No firman los Abogados Integrantes Sr. Abuauad
y Sra. Gajardo, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por
estar ambos ausentes.

unidad especializada
anticorrupción
EL DELITO DE
PREVARICACIÓN
ADMINISTRATIVA:
REFLEXIONES SOBRE
SU ORIGEN HISTÓRICO-
LEGISLATIVO, Y SU
FUNCIONALIDAD EN
EL ACTUAL ESTADO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Cristian Crisosto Rifo1
I. INTRODUCCIÓN
Etimológicamente prevaricación proviene de “prae- varicare”, que quiere decir caminar
con paso torcido, ir por mal camino. Según la Real Academia Española de la Lengua pre-
varicación en su primera acepción quiere decir: “Delito consistente en que una autori-
dad, un juez o un funcionario dicte a sabiendas una resolución injusta”.
Desde su entrada en vigencia en 1874 nuestro Código Penal incorporó en el Libro Se-
gundo, Título V “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el
desempeño de sus cargos”, en su párrafo 4, las diversas hipótesis de prevaricación. Así en
los artículos 223 hasta el 227, se sancionan las diversas hipótesis dolosas y culposas de
la prevaricación judicial; a continuación en el artículo 228 la denominada prevaricación
administrativa, en el 229 la no aprehensión de personas; y en los artículos 231 y 232 la
prevaricación de los abogados y procuradores.
Posteriormente y ya en el año 2002 por Ley Nº 19.806, se incorporó al Código Penal una
hipótesis que puede conceptualizarse como prevaricación del fiscal del Ministerio Pú-
1 Abogado, Magister en Derecho con mención en Derecho Público, Fiscal Adjunto Especializado en la investigación de los
delitos de corrupción de la Fiscalía Local de Temuco, Fiscalía Regional de La Araucanía, Ministerio Público.
UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIÓN P. 56

blico, sin embargo el legislador lo incorporó en el artículo 269 ter, dentro del párrafo II
bis del delito de obstrucción de la investigación, dentro del Título VI del Libro Segundo,
que regula “Los crímenes y simples delitos contra el orden y seguridad públicos cometi-
dos por particulares”.
Así las cosas el artículo 228 de nuestro Código Penal sanciona el delito de prevaricación
administrativa, castigando en su inciso primero una conducta dolosa y en el segundo
inciso una hipótesis culposa, de la siguiente manera: “El que, desempeñando un empleo
público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución
manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente admi-
nistrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o igno-
rancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales”.
Se podrá apreciar en este ensayo a partir de la revisión de la doctrina sobre el delito de
prevaricación administrativa, que su tratamiento ha sido históricamente residual, apa-
reciendo permanentemente “a la sombra” del delito de prevaricación judicial. En efecto,
tanto la doctrina comparada como la nacional, abordan en detalle las diversas hipóte-
sis de prevaricación de los jueces, y al referirse a la prevaricación administrativa, sim-
plemente se replican los conceptos ya tratados respecto de los magistrados, particular-
mente en los elementos típicos más problemáticos, como ser la correcta interpretación
de conceptos normativos como “manifiestamente injusta”, el hecho de ser un delito de
mera actividad, etc., produciéndose una especie de conocimiento insuficiente en torno a
su verdadera naturaleza jurídica, principalmente cuando se le analiza a la luz de algunos
conceptos de Derecho Administrativo que subyacen en su descripción típica.
Adicionalmente también, se podrá constatar la influencia determinante que tuvo en la
Comisión Redactora de nuestro Código Penal, en la configuración del tipo penal en es-
tudio, la regulación de la prevaricación administrativa del Código Penal Español de 1848,
y también la obra de Joaquín Francisco Pacheco, renunciando los comisionados a desa-
rrollar una descripción típica propia para nuestro artículo 228, redacción que, como se
requiere para todo tipo penal, debe conciliarse con el principio de taxatividad del artículo
19 Nº 3 de la Constitución, que exige que la conducta sancionada esté expresamente
descrita en la ley.
Al mismo tiempo se examinará la configuración del delito, a la luz de la actual vigencia
de un nutrido complejo de normas de Derecho Administrativo, inexistentes a la época
de la entrada en vigencia del Código Penal, que regulan hoy casi la totalidad de las la-
bores de la Administración Pública, entre otros: la función pública, el procedimiento ad-
ministrativo, el acto administrativo, como también los procedimientos administrativos
disciplinarios, y por cierto los diversos mecanismos de invalidación y revocación de los
actos administrativos ilegales o arbitrarios, que hacen necesario revisitar la pertinencia
de mantener el control de la jurisdicción penal respecto de la dictación de “providencia o
resoluciones injustas”, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es posible advertir que la Comisión Redactora de nuestro Código Penal, al decidir el cri-
terio de distribución de los diversos tipos penales a lo largo del Libro Segundo, resolvió
sistematizarlos en función del sujeto activo involucrado, cuyo caso precisamente es el
de las diversas hipótesis de prevaricación, que como ya se puntualizó, se tipificaron en
función del juez, del funcionario de la administración pública y de los abogados, no aten-
diendo en cambio al bien jurídico protegido por cada delito, criterio que como veremos
podría considerarse distinto entre el de la prevaricación del juez y en la prevaricación
administrativa.
En efecto, en una primera mirada si consideramos la función del juez en un Estado de
Derecho, podremos decir que sus conductas ilícitas afectarían a la Administración de
Justicia, y por su parte los delitos cometidos por los otros funcionarios públicos lesiona-
rían a la Administración Pública. Si se ahonda en el análisis vamos advirtiendo que es
posible conceptualizar el bien jurídico protegido por la prevaricación judicial no en senti-
do orgánico sino más bien en sentido dinámico, es decir haciendo alusión al ejercicio de
la función jurisdiccional. A eso se refieren Ossandón y Rodriguez al decir que: “El funda-
mento de la antijuridicidad de la prevaricación judicial es que la conducta del juez lesiona
la administración de justicia en sentido funcional”2. Citando a Jakobs los mismos autores
precisan que: “El fundamento de la prevaricación judicial se halla en la infracción de un
deber específico, concebido en sentido objetivo-institucional, en relación con el desempeño
de la función de realización del derecho, la que se efectúa en servicio de la ciudadanía”3. De
este modo concluyen que la Administración de justicia: “Es una institución configurada
constitucionalmente, de la que depende la propia existencia del Estado de Derecho”4.
Por su parte Guzmán Dálbora, quien se ha dedicado con determinación al estudio de
los denominados delitos funcionarios, hace presente que el bien jurídico comprometido
al considerar la Administración de Justicia como ejercicio de la jurisdicción sería una:
“función pública cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e
independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fáctico particular cuya identidad es con-
trovertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o alcance
de tal norma”5.
De esta manera podemos concluir preliminarmente que el bien jurídico comprometido
en la prevaricación judicial, se refiere no tanto al aspecto orgánico del Poder Judicial, ni
al principio de legalidad en sí mismo, sino que básicamente al ejercicio de la función
jurisdiccional, consistente en realizar el Derecho, actividad que en sí misma permite la
existencia del Estado de Derecho, función que se vincula al principio de legalidad consa-
grado en los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución política.
2 Ossandón Widow, María y Rodríguez Collao, Luis: “Aspectos sistemáticos y político-criminales de la prevaricación admi-
nistrativa”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, II semestre, p. 410.
3 Ibíd.; p. 412, en Jakobs, G. Derecho Penal. Parte General (trad. Cuello Contreras - Serrano González de Murillo). 2a ed., Madrid,
Marcial Pons, 1997, p. 53.
4 Ibíd., p. 413.
5 Guzmán Dálbora, J. “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica”. En: ARROYO ZAPATERO - BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. Cuenca, U. Castilla-La Mancha, 2001.

Por otro lado la función pública protegida por el delito de prevaricación administrativa,
pareciera no compartir precisamente el mismo contenido que el de la prevaricación judi-
cial. En efecto, de la misma redacción del artículo se desprende una voluntad legislativa
de separarlo de la prevaricación judicial al indicar el inicio del artículo 228 del Código
Penal: “El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial…”,
texto que aparte de distinguir claramente al sujeto activo, parece hacer alusión a una
actividad o función distinta de la jurisdiccional, al mencionar el concepto de “empleo
público” situado en un “orden” o ámbito distinto, fuera de lo “judicial”.
Así, tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia casi unánime nos ha planteado
que el bien jurídico protegido por los delitos en general llamados funcionarios, sería el
correcto desempeño de la función pública. Por ello Etcheberry indica: “A nuestro juicio, el
bien jurídico protegido […] es también entre nosotros la recta administración pública. Para
estos efectos, la expresión ‘Administración Pública’ debe entenderse en sentido muy amplio,
como ‘actividad general del Estado’, no sólo en el aspecto técnicamente llamado adminis-
trativo, sino también en el legislativo y el judicial. Esta idea es expuesta por Bunster, quien
manifiesta su acuerdo con el pensamiento de Eusebio Gómez, en el sentido de que en estos
delitos no resulta atacado el Estado mismo, sino su regularidad funcional”6.
Por su parte Politoff, Matus y Ramírez plantean que: “En cuanto al bien jurídico protegido
de manera común por todas estas figuras puede postularse el recto funcionamiento de la
Administración Pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la consecu-
ción de sus finalidades en orden a la prosecución del bien común, que justifica el diferente
tratamiento penal que aquí se les dispensa, mediante la construcción de ‘delitos especiales’,
sin perjuicio de las particularidades de cada delito”7.
Coinciden con los anteriores los profesores Ossandón y Rodríguez, al postular que el bien
jurídico protegido: “Es el propio desempeño de la función pública, por ser éstos lo que pue-
de llegar a afectar —en términos de perjuicio o beneficio— a la ciudadanía”8.
De esta manera, el bien jurídico protegido por el delito de prevaricación administrati-
va podría entenderse como el correcto desempeño de la función pública, no entendida
ésta en sentido orgánico sino que en sentido dinámico, es decir, como el ejercicio de
potestades públicas con el objeto de satisfacer fines generales, de acuerdo al ordena-
miento jurídico. En efecto, si consideramos el artículo 1 inciso cuarto de la Constitución
que nos indica que “…el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común”, y lo vinculamos con el artículo 6 inciso primero de la misma
Carta Constitucional que prescribe que: “Los órganos del Estado deben someter su ac-
ción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella…”, es posible considerar
que los órganos del Estado, en lo que nos atañe, distintos a los del Poder Judicial, tienen
como función o razón de ser el servicio a las personas. ¿Cómo?, a través del ejercicio de
potestades públicas, con el objeto de satisfacer necesidades generales de manera regu-
6 Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. 3ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, Tomo IV, p. 203.
7 Politoff Lifschitz, A; Matus Acuña, Jean; Ramírez Guzmán, María. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
especial. Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2005, Tomo II, p. 487.
8 Ossandón Widow, María; Rodríguez Collao, Luis. Delitos contra la función pública. El Derecho Penal frente a la
corrupción política, administrativa y judicial. 2ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2014, p. 98.

lar y continua, sometiendo su acción al principio de juridicidad, esto es, sujetándose a la

Constitución, ley y otras normas jurídicas que componen nuestro ordenamiento jurídico.
De allí que cuando un funcionario público de un ámbito distinto al Poder Judicial, ejerce
sus potestades públicas infringiendo el ordenamiento jurídico, o utilizando sus faculta-
des torcidamente para adoptar decisiones injustas, o no buscando el interés general, es
posible que pueda configurarse el delito de prevaricación administrativa.
III. SUJETO ACTIVO

Si bien es cierto la redacción no indica directamente al “funcionario” o “autoridad”, y más
bien utiliza la conocida preposición “El que”, que define en la mayoría de los casos a los
delitos comunes, no es controvertido el aserto de que se trata de un delito especial, que
requiere un sujeto activo con una calidad especial, en este caso ser funcionario público,
que se desprende de que a continuación al sujeto activo se le exige que se halle “des-
empeñando un empleo público distinto del orden judicial”, lo que claramente denota la
exigencia de que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, y además que
actúe en el ejercicio de sus funciones.
Don Joaquín Francisco Pacheco en su obra “El Código Penal, concordado y comentado”; refi-
riéndose al español de 1848; texto que sirvió de fuente para nuestra Comisión Redactora al
confeccionar el Código Penal, en particular sobre la prevaricación administrativa y judicial,
expresa: “Más en este título que nos ocupa, la palabra empleado tiene más lata significación.
Todo el que ejerce funciones, todo el que desempeña un cargo público en la sociedad, entra
o puede entrar aquí en aquella esfera. El alcalde de elección popular, el escribano que heredó
su oficio, el cura que obtuvo por oposición su curato, a todos estos, y a cuantos otros casos
análogos se imaginen, puede alcanzar la ley en sus respectivas disposiciones”9.
Abona esta interpretación el hecho de que el proyecto original de la Comisión Redactora
fijaba este delito en el artículo 230, y lo comenzaba con la frase “El empleado público...”,
sin embargo dicha redacción fue modificada posteriormente. En efecto, según lo plasma-
do en la sesión Nº 171 de diez de octubre 1873 de la Comisión Redactora, a propósito del
sujeto activo de este delito se señaló: “Para que la disposición del artículo 230 comprenda
no sólo a los empleados permanentes sino también a los que de un modo accidental des-
empeñan cargos públicos, se varió su primera frase diciéndose: “El que desempeñando un
empleo público no perteneciente al orden judicial, etc.”10.
De esta manera es posible sostener que la redacción definitiva del artículo 228 tuvo como
objetivo ampliar el posible sujeto activo no sólo a los que hoy catalogaríamos como fun-
cionarios de planta, sino que también a los de contrata, incluyendo a los que llamamos
honorarios y a asesorías en general. Lo anterior incluso a título gratuito, al complemen-
tarse con el artículo 260 del Código Penal, que definiendo para efectos penales al fun-
9 Pacheco, Joaquín F. “El Código Penal, concordado y comentado” de don Joaquín Francisco Pacheco, de la Academia Española.
Fiscal que fue del tribunal Supremo de Justicia. Quinta edición, corregida y aumentada, Madrid, Imprenta y Fundición de
Manuel Tello, Impresión de Cámara de S.M. Isabel la católica 23, 1881, Tomo II, págs. 400 y sgtes. En Fama.es, catálogo de la
Biblioteca de la Universidad de Sevilla, Joaquín Pacheco.
10 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno. Santiago, Imprenta de la República de Jacinto
Núñez, 1873, págs. 308 y sgtes.

cionario público, no en términos estatutarios sino que atendiendo a la función pública

desarrollada, comprende a aquellos sujetos activos que no perciben remuneración, al de-
finir también como funcionario público a aquellos que: “…. ni reciban sueldo del Estado”.
En efecto, según el estado actual del desarrollo de la doctrina y jurisprudencia penal
sobre los delitos funcionarios, es seguro decir que están contestes en tratar el concepto
penal de funcionario público desde un punto de vista funcional y no estatutario. Este
concepto funcional atiende a la labor o función que desarrolla el empleado público más
que al vínculo contractual específico que lo une con la Administración, concepto mucho
más amplio que el concepto de empleado público para efectos del Derecho Administra-
tivo, para el cual, salvo excepciones legales, sólo son funcionarios públicos los adscritos a
la “planta institucional” y los vinculados “a contrata”, y que reciben una contraprestación
pecuniaria por su labor.
Más aún desde un punto de vista formal, es posible advertir que se trata de un delito
especial propio, de manera tal que si desaparece la calidad especial de funcionario pú-
blico, no existe un tipo penal residual al cual reconducir la conducta de un autor que no
ostente dicha calidad. Esto queda de manifiesto al considerar que el fundamento de la
antijuridicidad en este caso está dado por la especial calidad del sujeto activo, quien ha
sido investido por la ley con una esfera de competencias, que se expresan en diversas
potestades públicas, las cuales se les han entregado por el ordenamiento jurídico para
ejercerlas con apego al principio de juridicidad, con el fin de satisfacer necesidades gene-
rales de manera regular y continua. Un sujeto activo que no revista la calidad de funcio-
nario público no podría cometer a título de autor este delito, desde luego por carecer de
la investidura regular, pero particularmente por no tener la competencia ni potestad de
emitir decisiones justas o “injustas”, lo que en todo caso no excluiría necesariamente la
participación a título de complicidad.
IV. CONDUCTA TÍPICA

1. Desempeñando un empleo público.
Un elemento típico relevante se refiere a un aspecto ya adelantado, y es que la conducta
sancionada debe ser cometida en el contexto del ejercicio de las funciones públicas del
funcionario, al exigir el legislador que la conducta se ejecute “desempeñando un em-
pleo público”, lo cual según nuestro análisis circunscribe la acción a actos de ejecución
desplegados en cumplimiento de las labores públicas propias del empleado público. Lo
cual también nos permite inferir que dicha actuación debe ser ejecutada en el ámbito
de las potestades públicas que le han sido asignadas al funcionario, es decir dentro de su
competencia. En efecto, según el artículo séptimo inciso primero de la Constitución los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, en
el ámbito de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
De este modo no podría ser perseguido penalmente por este tipo penal un funcionario que
ejerció alguna potestad pública que no le ha sido asignada, ya que sería incompetente, y no
estaría actuando en el “desempeño de su empleo público”, deviniendo dicha conducta en
atípica, sin perjuicio del inicio de un procedimiento administrativo disciplinario.

En efecto, en el delito de malversación de caudales públicos del artículo 233 del Código
Penal, el concepto penal de si un funcionario público tiene “a su cargo” los caudales o
efectos de los cuales se apropia, dependerá de las normas de Derecho Administrativo
que regulan la posición y labores del funcionario público. Pues bien, de la misma mane-
ra es posible también aseverar que en el caso de la prevaricación administrativa, serán
también las normas jurídicas del Derecho Administrativo las que nos permitirán precisar
el núcleo de la conducta delictiva consistente en “desempeñando un empleo público”,
“dictare providencia o resoluciones injustas”. Esto puede ser así porque estas decisiones
administrativas no son otras que los denominados actos administrativos, y para dictar-
los el funcionario debe contar con potestades públicas, y este tipo de potestades es po-
sible entenderlas como un concepto abstracto, como un “poder de acción”11, es decir la
potestad sería una “posición jurídica activa, que se traduce en el poder de crear, modificar
o extinguir relaciones jurídicas”12.
Por ello la noción de potestad permite fundar el concepto de potestad pública como “el
poder de acción unilateral de las autoridades públicas”. Es decir, se trata de un concepto
abstracto, distinto de la facultad.
Siguiendo lo anterior se dice que la potestad es un poder que puede o no concretarse
luego en la atribución de un derecho subjetivo, llamado también facultad. Es aquel po-
der de acción el que permite que el sujeto activo, interviniendo en algún procedimiento
administrativo concretice dicha potestad pública en la dictación o emisión de algún acto
administrativo, el cual podrá ser de gravamen o favorable para algún ciudadano.
En segundo lugar las potestades públicas son de derecho estricto, y deben en principio
ser siempre asignadas por ley, es decir el fundamento de la potestad pública está en
el legislador. A su vez estas potestades podrán ser regladas o discrecionales, siendo las
primeras aquellas en que el legislador predefine en la ley la totalidad de las condiciones
para su ejercicio, en cambio las discrecionales son aquellas en que el legislador entrega
a la Administración ciertos grados de libertad para determinarse, al decir de García de
Enterría y Fernandez, es “una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o,
si se prefiere, entre indiferentes jurídicos”13.
Por lo anterior podemos decir que la conducta incriminada en el delito de prevarica-
ción administrativa presupone que el funcionario público sea titular de alguna potes-
tad pública, la cual puede ser reglada o discrecional, ya que la ley no distingue una de
otra hipótesis. Adicionalmente dicha potestad pública debe ejercerse válidamente en el
contexto del ejercicio de las funciones públicas del sujeto activo, vale decir dentro de su
competencia, o sea, ejerciendo la medida o porción de potestades públicas que el orde-
namiento jurídico le ha asignado. En cambio si el sujeto activo fuese empleado público
pero incompetente para dictar el acto administrativo injusto, sería plausible vislumbrar
alternativas, entre ellas analizar la posibilidad de subsumir la conducta en el tipo penal
de Abusos contra particulares, del artículo 255 del Código penal, no obstante ser éste un
delito construido de forma distinta al que estudiamos.
11 Valdivia, José Miguel. Manual de Derecho Administrativo. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2018, págs. 147 y sgtes.
12 Ibíd., p. 145.
13 Valdivia, José Miguel, ob. cit., p. 224.

2. Objeto material
A continuación y considerando la forma procedimental y reglada en que la Administra-
ción debe ejercer sus funciones públicas, debemos concordar que la conducta de dictar
providencia o resoluciones manifiestamente injustas en materia contencioso adminis-
trativa o meramente administrativa, debería darse en el contexto de un procedimiento
administrativo, el cual a contar del año 2003 con la Ley Nº 19.880 tiene regulación legal
expresa, al dictarse la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos.
Por ello se podría entender que el legislador al describir que la conducta recae en dictar
providencia o resoluciones injustas, nos reenvía también a las normas de Derecho Admi-
nistrativo para precisar su recta aplicación. En efecto, es posible que entendamos por
dictar dichas providencias o resoluciones como la emisión de un acto administrativo,
y en nuestro ordenamiento jurídico existe incluso una definición legal para ello en el
artículo 3º inciso segundo de la ya aludida Ley Nº 19.880, de Bases de Procedimientos Ad-
ministrativos, al definir el acto administrativo como “las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
De esta manera es plausible entender que la conducta de dictar las resoluciones o provi-
dencias debería en principio, cumplir con los requisitos de formalidad atendido el tipo de
acto de que se trate, y esta formalidad debería entenderse en primer lugar, como su emi-
sión con los requisitos de forma necesarios para cada acto administrativo en particular.
A continuación el acto administrativo debe emitirse en el contexto de un procedimiento
administrativo, en el cual la autoridad o funcionario está ejerciendo una potestad públi-
ca que se expresa en la emisión de un determinado acto administrativo, y dicha inter-
vención debe desplegarse en el ámbito de su competencia.
Por lo anterior entendemos que el objeto material sobre el cual recae la acción se refiere
al acto administrativo en sentido amplio, por ello el legislador lo describe como “provi-
dencia o resolución”. De esta distinción es posible deducir que incluye tanto los actos
trámite como los actos finales. Así, “providencia” haría mención a actos administrativos
que sin ser terminales, deciden ciertas etapas intermedias del procedimiento, que son
necesarias para en definitiva adoptar una resolución final, como lo sería por ejemplo la
decisión de declarar inadmisible, fuera de bases, la oferta de una empresa que postuló a
la licitación de la construcción de una obra pública, dejándola fuera del procedimiento
de licitación, el que continúa con las demás empresas oferentes. Y estaríamos en presen-
cia de una “resolución”, al tratarse de un acto administrativo terminal o final, que decide,
define un procedimiento administrativo, como lo sería, siguiendo el mismo ejemplo, la
emisión de la resolución o decreto que adjudica en definitiva el contrato de obra pública
a alguna de las empresas oferentes.
Si bien es cierto el legislador no distingue y sanciona la emisión de ambos tipos de actos
administrativos, es menester hacer presente que respecto de los actos trámite, se de-
bieran comprender sólo aquellos que tengan un cierto contenido decisorio mínimo, que
sean aptos para generar el peligro de una decisión injusta. Esto es refrendado también
por la propia definición legal de acto administrativo, que hace mención a que contengan

“declaraciones de voluntad”, es decir que los actos administrativos sean capaces de crear,
modificar o extinguir relaciones o posiciones jurídicas, lo que nos lleva a sostener que no
todo acto trámite podrá ser objeto material de este delito. Esto dejaría también fuera de
tipicidad la emisión de informes o asesorías.
La descripción típica además exige que la dictación del acto administrativo injusto pueda
verificarse en un “negocio contencioso administrativo o meramente administrativo”, lo
que denota una concepción de carácter amplio del tipo de procedimiento administrativo
en el contexto del cual se emite la decisión injusta. En efecto, lo extensivo de ambos con-
ceptos permite afirmar que la conducta prevaricadora podrá cometerse prácticamente
en cualquier tipo de procedimiento administrativo, que se tramite ante los más distintos
órganos públicos, partiendo por ejemplo por la solicitud de un subsidio de agua potable
en un municipio, meramente administrativo, hasta la sustanciación de un procedimien-
to sancionatorio dirigido por una superintendencia, contencioso administrativo. De esta
manera el legislador no limita la sede o el tipo de procedimiento en cuyo contexto puede
dictarse el acto administrativo “injusto”, lo que permite en definitiva proteger de mejor
manera los derechos de los ciudadanos.
3. Manifiesta injusticia
En cuanto a que la providencia o resolución deba ser “manifiestamente injusta”, existen
diversas opiniones doctrinales al respecto. Según Muñoz Conde: “El problema de lo que
debe entenderse por injusticia se traslada al ámbito de la interpretación, debiendo enten-
derse como injusta toda interpretación jurídica que sea difícilmente justificable en el plano
teórico. También actuaciones de facto en las que, aparentemente no se conculcan normas
jurídicas, pueden constituir una injusticia y, por tanto prevaricación, por ejemplo el retraso
excesivo en la adopción de una resolución, la arbitrariedad, la desviación de poder, la deci-
sión desigual de supuestos iguales, entre otros”14.
Por cierto las aseveraciones del maestro español se vinculan con la forma en que está
regulada la prevaricación administrativa en el Código Penal español de 1995, que en su
artículo 404 castiga: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injus-
ticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.
Por su parte Matus y Ramírez adscriben a un criterio más restringido, al señalar que:
“Por resoluciones manifiestamente injustas no se ha de entender otra cosa que aquellas
dictadas contra ley expresa y vigente, pues no es otra la obligación constitucional de los
empleados públicos […]. No se trata, por tanto, de una referencia a la injusticia material
medida con cualquier extra normativo, sino al mismo criterio objetivo que se aplica con
relación a la prevaricación judicial”15.
14 Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte especial. 14ª edición, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002, p. 938.
15 Matus Jean Pierre y Ramírez María. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte especial. Talca, Universidad de Talca, 2002, p. 336.

Parecería abonar esta interpretación más estricta la doctrina vigente a la época de dic-
tación de nuestro Código, y que sirvió de base para su promulgación. En efecto, el Código
Penal español de 1848 regulaba este delito en su artículo 270: “El empleado público que
a sabiendas y con manifiesta injusticia dictare o consultare providencia o resolución en
negocio contencioso administrativo o meramente administrativo, incurrirá en la pena de
inhabilitación perpetua especial”. Respecto de esta tipificación, casi idéntica a la nuestra,
don Joaquín Francisco Pacheco en su obra ya citada, al analizar el delito de prevaricación
administrativa expresa al respecto: “Manifiestamente injusta. Es decir, que no basta cual-
quier injusticia, una ilegalidad dudosa, una falta de esta clase, para cuya convicción sean
necesarias grandes conocimientos, difíciles deducciones”16.
“…No hay prevaricación –al menos de la que aquí se habla- sino cuando de una manera
evidente se ha faltado a lo que era justo”17. La ilegalidad dudosa a la que se refiere el ex
Fiscal del Tribunal Supremo Español, nos condiciona además a que la infracción de ley
deba ser de tipo evidente, palmaria.
Esta interpretación más estricta pareciera deducirse también de la historia fidedigna del
establecimiento de nuestro artículo 228. En efecto, en la sesión Nº 48 de quince de julio
de 1871, con presencia de los Comisionados Sres. Reyes, Altamirano, Gandarillas, Flores y
Renjifo, se señala: “Habiéndose adoptado ya una disposición semejante en el artículo 149
respecto de los empleados judiciales, es justo reproducirla en el 218, desde que en él se des-
cubre la misma razón”18.
En efecto, ocurrió que la Comisión Redactora reguló en el artículo 148 del proyecto que
sometieron a revisión del Congreso, las diversas hipótesis de prevaricación judicial, entre
ellas fallar contra ley expresa y vigente, que una vez promulgado el Código quedaron
reguladas en el artículo 223, hasta nuestros días. Pues bien, a propósito del mencionado
artículo 148 y para delimitar su sentido y alcance, en la sesión Nº 35 de cinco de mayo de
1871, la Comisión agregó un artículo 149, que señalaba: “Para hacer efectiva la responsa-
bilidad de los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, en los casos de los número
1, 2, 3, 4 y 7, es necesario que la infracción de la lei sea clara y manifiesta, i la ignorancia o
mala aplicación de ella inexcusable”19.
Es decir para la Comisión Redactora las hipótesis de prevaricación judicial consistente en
fallar en contra de ley expresa y vigente, y otras allí identificadas en su artículo 148, re-
querían además de un actuar malicioso, que concurriera en su conducta una infracción
de ley, y que esta violación además fuera palmaria, evidente.
Por ello y a propósito de la regulación de la prevaricación administrativa, la Comisión
entendió que también debía utilizarse el mismo criterio que en la judicial, y agregó un
inciso segundo al artículo 218, quedando este artículo de la siguiente manera: “El em-
pleado público que a sabiendas i con manifiesta injusticia dictare o consultare providencia
o resolución en negocio contencioso o administrativo o administrativo meramente admi-
nistrativo, incurrirá en la pena de suspensión del empleo i multa.
16 Pacheco, Joaquín Francisco, ob. cit., p. 400.
17 Pacheco, Joaquín Francisco, op. ob. cit., p. 400.
18 Actas de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno…, ob. cit., págs. 98 y sgtes.
19 Actas de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno…, ob. cit., págs. 70 y sgtes.

Para la aplicación de este artículo deberán concurrir respecto de los casos a que él se refiere
las circunstancias determinadas en el 149”.
Como vimos el mencionado artículo 149 requería de parte del sujeto activo una “infrac-
ción de lei”, y que además fuera manifiesta.
Por lo anterior e independientemente que en definitiva la redacción final del artículo
varió un tanto, quedando regulado en nuestro actual artículo 228 del Código Penal, no
es menos cierto que el concepto normativo “manifiesta injusticia” se mantuvo hasta la
actualidad, por lo cual es válido considerar que la Comisión Redactora entendía que de la
misma manera en que un juez prevaricaba al fallar contra ley expresa y vigente, la preva-
ricación administrativa importaba una conducta equivalente a aquella, esto es infringir
la ley, pero ahora ejecutada por un miembro de la Administración Pública en su propio
ámbito de competencias.
Por ello estimamos que la Comisión Redactora se decidió por un criterio único para am-
bos tipos penales para efectos de fijar el real sentido de lo que debía entenderse por
“injusto”, interpretando en ambos casos la idea de injusticia como infracción de ley. Esto
nos permite concluir que para que un acto administrativo sea injusto para efectos pe-
nales, no bastará una arbitrariedad, sino que requiere que se dicte en contra de lo que
la ley manda, prohíbe o permite, es decir podría llegar a plantearse que para efectos del
artículo 228 del Código Penal, lo injusto sería equivalente a ilegal, esto es aplicar la ley de
forma contraria a lo que ella prescribe.
V. DELITO FORMAL O DE RESULTADO

Es necesario además analizar si este delito está configurado como un delito de mera ac-
tividad o de resultado. Como se sabe son delitos de mera actividad o formales, aquellos
que se consuman sin necesidad de que se produzca un resultado externo, separado de la
conducta misma. Por otra parte los delitos de resultado son aquellos que para su consu-
mación requieren que a partir de la ejecución de la conducta, se produzca un resultado
externo separado de aquella. En este caso es posible decir que el delito de prevaricación
administrativa se consuma con la sola ejecución de la conducta, que en este caso se
satisface con dictar la resolución o providencia manifiestamente injusta, no requiriendo
así el legislador para su perfeccionamiento, la producción de un efecto separado de la
emisión misma del acto administrativo, como podría ser la afección concreta de algún
derecho subjetivo en particular.
Esto que parece desprenderse del análisis exegético de la descripción típica, es necesario
matizarla con la constatación de que, si bien es cierto la conducta no requiere producir
un resultado externo separado de ella, eso no obsta a que al dictar la resolución injusta
sí se está lesionando el bien jurídico protegido. En efecto, la dictación de la resolución
injusta implica en sí mismo un atentado, una lesión, al correcto ejercicio de las potesta-
des públicas, en el contexto del funcionamiento de la Administración Pública. En otras
palabras, aunque no sea posible atribuir a la dictación de un acto administrativo mani-
fiestamente injusto, la lesión de un derecho subjetivo determinado, de todas formas la
emisión de aquella resolución injusta siempre afectará el recto funcionamiento de la

Administración Pública como bien jurídico protegido por este delito. Y estimamos será
el grado o magnitud de afectación de este bien jurídico, el que debería determinar la
intervención de mecanismos represivos de índole administrativa, o bien que justifique el
control sancionatorio de carácter penal.
Y lo anterior se traduce en una situación eventualmente discutible, en el sentido de de-
batir hasta qué punto se requiere la persecución penal de una conducta, cuando ésta
no afecta un derecho subjetivo de un ciudadano en particular, o un derecho colectivo
determinado o al menos determinable. Pues claro, si entendemos que no se requiere
tal afectación específica para la intervención penal, atendido el bien jurídico protegido,
sería posible dialogar sobre si la configuración de este delito se acercaría más bien a la
protección del ordenamiento jurídico en sí mismo, más que el recto funcionamiento de la
Administración, es decir, el delito devendría en instrumento de protección del principio
de legalidad en sentido amplio, lo cual haría al menos discutible la utilización de la juris-
dicción penal, en vez de propender a la intervención de los mecanismos administrativos
de control, que parecieran constituirse en instrumentos más conciliables con el principio
de ultima ratio del Derecho Penal, dado que se puede argüir que la razón de ser del sis-
tema de responsabilidad administrativa, consiste precisamente en preservar y mejorar
el funcionamiento específico de la institución pública en la cual se cometió el acto ilícito.
VI. CULPABILIDAD
Como se indicó en cuanto al elemento positivo de la culpabilidad del delito, el inciso pri-
mero exige dolo directo, lo que se evidencia de la incorporación del concepto “a sabien-
das”. Esta exigencia de dolo directo viene justificada desde su origen legislativo mismo.
En efecto, el mismo Pacheco se refiere a este elemento cuando lo analiza a propósito de
la prevaricación judicial, haciéndolo expresamente aplicable a la prevaricación adminis-
trativa, al señalar: “Venimos ya a la tercera condición del artículo: que esta injusticia se
haya cometido a sabiendas, esto es, con conocimiento de lo que era, con malicia, con ánimo
de perpetrarla”. “…Si el artículo no hubiere usado aquella palabra, daría a entender que en
todo caso de sentencia injusta, la presunción estaría por haberse hecho con conocimiento
y designio de delinquir. Por el contrario, usándola da a entender que la presunción es la
opuesta, y que ese mal intento necesita ser justificado”20.
De esta manera en el texto guía de nuestra Comisión Redactora, se justifica la incorpora-
ción de “a sabiendas”, para exigir que la dictación de la sentencia, en nuestro caso, la del
acto administrativo injusto, no se le aplicaría la presunción general de dolo, sino que se
requiere que el acusador debe probar que la conducta fue cometida con conocimiento y
voluntad reflexiva, que el sujeto activo tiene certeza de la naturaleza ilegal de la conduc-
ta, y concienzudamente la ejecutó.
Fundados en estas disquisiciones es que nuestra Comisión Redactora incorpora tam-
bién en la descripción típica el requisito subjetivo del dolo directo, a través de la frase
“a sabiendas”, excluyendo de esta manera la posibilidad de su comisión con dolo
eventual. Muy ilustrativo a este respecto resulta Etcheberry, quien señala a propósito
20 Pacheco, Joaquín Francisco, ob. cit., p. 402.

del “a sabiendas” aplicable a la prevaricación judicial y administrativa que: “Ni siquiera es

suficiente que el juez se encuentre en duda acerca del recto alcance e interpretación de la
ley. El juez debe tener la conciencia de que está aplicando un precepto legal en forma con-
traria a lo que su texto y sentido señalan. No se trata sólo de una incorrección jurídica, sino
de una incorrección moral”21. “Por añadidura no se parte de la presunción de conocimiento
del derecho tal como es, sino que, por el contrario, para poder sancionar a título de preva-
ricación es preciso que conste el dolo directo, sin que valga en este terreno la presunción
general de dolo del artículo 1”22.
En la misma línea se adscriben Ossandón y Rodríguez, cuando indican a propósito del
delito de prevaricación administrativa: “El inciso primero exige que la providencia o reso-
lución haya sido dictada a sabiendas, locución que claramente alude al grado de certeza
con que debe actuar el funcionario acerca de la injusticia del acto y que importa -como
ocurre generalmente en estos casos- un requerimiento de dolo directo”23.
En cuanto al inciso segundo, el legislador también sanciona la conducta ejecutada “por
negligencia o ignorancia inexcusables”. Alguna doctrina interpreta que estas asevera-
ciones implican la posibilidad de que las conductas sean cometidas por culpa o dolo
eventual. Así Ossandón y Rodríguez, aseveran: “Por su parte el inciso segundo, al utilizar la
cláusula negligencia o ignorancia inexcusables hace extensivo el castigo a la actuación con
dolo eventual y con culpa”24. No obstante, es posible disentir de esta última aseveración,
porque del análisis del tenor literal de ambos incisos, se puede desprender que el inciso
primero requiere dolo directo, y el inciso segundo por su parte apunta a una conducta
culposa, no advirtiendo una hipótesis para su comisión a título de dolo eventual.
Respecto de la figura culposa, sería posible considerar la derogación de este segundo in-
ciso del delito, particularmente porque entendemos que su incorporación respondió a la
inexistencia a fines del siglo XIX en Chile, de procedimientos de jurisdicción administra-
tiva disciplinaria. Además, la misma Comisión Redactora incorporó en los artículos 2 y 10
Nº 13 del Código Penal el principio de que los cuasidelitos se castigan por excepción. En
este inciso segundo estaríamos ante hipótesis de una conducta errónea por una parte,
y la segunda basada en el desconocimiento, comportamientos que hoy son claramente
posibles de prevenir, controlar y sancionar en el marco de los diversos procedimientos
administrativos disciplinarios, vigentes respecto de los funcionarios públicos.
VII. FUNCIONALIDAD NORMATIVA DEL DELITO

Es posible evaluar la funcionalidad del delito de prevaricación administrativa en el con-
texto de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, en la actualidad el Derecho Admi-
nistrativo y Constitucional han evolucionado de tal manera que en la forma que está
descrita la conducta típica de la prevaricación administrativa, resulta desafiante hacer
una aplicación conciliable con el resto del ordenamiento jurídico. A modo muy ejemplar
21 Etcheberry, Alfredo, ob. cit., p. 215.

22 Etcheberry, Alfredo, ob. cit., p. 216.
23 Ossandón y Rodríguez, ob. cit., p. 431.
24 Ossandón y Rodríguez, ob. cit., p. 431.

los Estatutos Administrativos, tanto de los funcionarios públicos como de los munici-
pales, regulan, entre varios tópicos, la función pública, los criterios y procedimientos de
actuación a los cuales están sometidos los diversos funcionarios públicos, como también
aquellos procedimientos disciplinarios destinados a sancionar sus conductas ilícitas en
el ejercicio de su ministerio. También se cuenta con la Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo, que establece las figuras de la revocación e invalidación de los actos ad-
ministrativos, como también el silencio administrativo.
Así cuando hablamos de controlar y sancionar la emisión de actos administrativos ile-
gales o arbitrarios, encontramos diversos mecanismos de Derecho Administrativo que
permiten obtener la invalidación o supresión de los efectos antijurídicos del acto cues-
tionado con mayores grados de eficiencia y eficacia, que los que ofrece el Derecho Penal.
Es del caso de ciertas instituciones que se integran a los mecanismos de cesación de
vigencia del acto administrativo, en particular la revocación e invalidación de los actos
administrativos. Ambas instituciones se conocen como instrumentos de extinción unila-
teral por la Administración, y se caracterizan por privar de efectos a un acto administra-
tivo mediante una decisión posterior de contrario imperio25.
De esta manera la revocación consiste en el retiro del acto por parte de la propia Ad-
ministración, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, que es lo mismo que
decir que se le priva de efectos porque se volvió a evaluar las circunstancias que llevaron
a dictarlo en un momento inicial. Así lo indica el artículo 61 de la Ley Nº 19.880. Este ins-
trumento de privación de efectos de un acto administrativo por cierto que puede apli-
carse a aquellos fundados en un abuso de autoridad, o en el ejercicio de una potestad
con desviación de poder. El límite para su ejercicio estaría en los actos de tipo favorable.
Por otro lado está la Invalidación del artículo 53 de la Ley Nº 19.880, que consiste en el
retiro del acto de parte de la propia Administración fundado en razones de Derecho, en
particular asilado en la ilegalidad inicial del acto, por considerarse ex post que el acto
debía ser anulado, potestad que debe ser ejercida en el plazo de 2 años.
Ambas instituciones resultan ser mucho más eficientes a la hora de controlar la even-
tual emisión de actos injustos, arbitrarios o derechamente ilegales. Además contienen
un elemento de eficacia encomiable, porque por más que algún sujeto sea condenado
en sede penal por haber emitido una resolución “injusta”, esa condena penal no nece-
sariamente privará de efectos jurídicos al acto administrativo, lo que sí ocurrirá, con la
revocación o la invalidación. Esto con una importante salvedad legislativa, la situación
expresamente contemplada a título excepcional y a propósito de la responsabilidad ad-
ministrativa, en el artículo 120 del Estatuto Administrativo Ley N° 18.834, inciso primero
que señala: “Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclu-
siva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido
absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados,
el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba
a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía”. Es decir, haciendo excepción a
la independencia de las responsabilidades administrativa y penal, el legislador otorga
25 Valdivia, José Miguel, ob. cit., p. 200.

excepcionalmente un efecto categórico a la jurisdicción penal por sobre la administrati-

va, obligando a esta última autoridad a dejar sin efecto un acto administrativo terminal,
reincorporando al funcionario destituido.
Por añadidura, se podría aseverar que el objetivo del proceso penal es distinto al de las
instituciones de Derecho Administrativo, que aquel persigue la sanción al responsable
y no la privación de los efectos del acto “injusto”. No obstante incluso es bastante dis-
cutible que se logre ese objetivo, puesto que la prueba en juicio de la conducta típica
impone un enorme desafío para el persecutor, que necesariamente requerirá abordar los
elementos normativos de Derecho Administrativo ya analizados.
Cabe mencionar también que las penas asociadas al delito del artículo 228, en su versión
dolosa del inciso primero, no recaen en sanciones corporales sino que privativas de de-
rechos, en particular suspensión del empleo de un año un día a dos años, más multa. En
tanto que para la hipótesis culposa del inciso segundo, la pena asociada es suspensión
del empleo de sesenta y un días a un año, más multa. Si comparamos dichas sanciones
con las que se aplican en un procedimiento administrativo disciplinario, constatamos
que son equivalentes, ya que en la mayoría, si no todos los procedimientos disciplinarios,
existe la sanción administrativa de suspensión, que tiene una duración de hasta 6 me-
ses en algunos casos. Es decir, las penas aplicables en ambas “jurisdicciones” incluso son
equivalentes, lo que en algunas circunstancias particulares podría perfectamente evocar
el principio del non bis in ídem.
Adicionalmente, no es posible obviar la acción constitucional de protección, la cual es
profusamente utilizada no tanto para garantizar garantías constitucionales, sino que
para atacar ilegalidades, o sea, para requerir la intervención del ente jurisdiccional para
dejar sin efecto precisamente actos administrativos que se estimen ilegales. En efecto, el
artículo 20 de la Constitución permite entablar el recurso en contra de actos u omisiones
ilegales, además de arbitrarias, acción constitucional que se caracteriza por su eficiencia
y también eficacia, en contra de los efectos antijurídicos de dichos actos.
Por todo lo anterior es posible apreciar que el delito de prevaricación administrativa, en su
actual redacción típica, mantiene un ámbito normativo de aplicación reducido al mínimo,
atendido que la evolución histórica y normativa del Derecho Administrativo y Constitu-
cional, ha generado diversas instituciones jurídicas de constante aplicación, que permiten
evitar y reprimir la dictación de actos administrativos injustos o ilegales, de manera efi-
ciente y eficaz, lo que quizás impone el desafío legislativo de una modificación legal, que
incluya una descripción típica acorde con el estado actual del Derecho Administrativo.
VIII. CONCLUSIONES
El delito de prevaricación administrativa del artículo 228 del Código Penal ha sido histó-
ricamente estudiado de manera residual, apareciendo permanentemente “a la sombra”
del delito de prevaricación judicial. En efecto, tanto la doctrina comparada como la nacio-
nal abordan en detalle las diversas hipótesis de prevaricación de los jueces, y al referirse
a la prevaricación administrativa, simplemente se replican los conceptos ya tratados res-
pecto de los jueces, particularmente en los elementos típicos más relevantes.

Es posible apreciar la influencia determinante que tuvo en la Comisión Redactora de

nuestro Código Penal, en la regulación de la prevaricación administrativa, el Código Pe-
nal Español de 1848 y también la obra de Joaquín Francisco Pacheco, renunciando los
comisionados a innovar y desarrollar suficientemente la descripción típica de nuestro
artículo 228.
El bien jurídico protegido por el delito de prevaricación administrativa podría entenderse
como el correcto desempeño de la función pública, no entendida ésta en sentido orgáni-
co sino que en sentido dinámico, es decir como el ejercicio de potestades públicas con el
objeto de satisfacer fines generales, de acuerdo al ordenamiento jurídico.
En cuanto al sujeto activo del delito, se trata de un delito especial, puesto que requiere
que el autor tenga una cualidad especial, esto es, la de ser empleado público, concepto
que para efectos penales es más amplio que para fines administrativos. En efecto, para
el Derecho Penal lo determinante es la función pública y no el vínculo estatutario del
funcionario con la Administración, en cambio para el Derecho Administrativo sólo son
funcionarios públicos, aquellos de planta funcionaria o contrata.
Se trataría además de un delito especial propio, de manera tal que si desaparece la cali-
dad especial de funcionario público, no existe un tipo penal residual al cual reconducir la
conducta de un autor que no ostente dicha calidad.
La conducta debe ejecutarse “desempeñando un empleo público”, lo cual según nuestro
análisis circunscribe la acción a actos de ejecución desplegados en cumplimiento de las
labores públicas propias del empleado público. Lo cual también nos permite inferir que
dicha actuación debe ser ejecutada en el ámbito de las potestades públicas que le han
sido asignadas al funcionario, es decir dentro de su competencia.
La conducta incriminada en el delito de prevaricación administrativa presupone que el
funcionario público sea titular de alguna potestad pública, la cual puede ser reglada o
discrecional, ya que la ley no distingue una de otra hipótesis. Adicionalmente dicha po-
testad pública debe ejercerse válidamente en el contexto del ejercicio de las funciones
públicas del sujeto activo, vale decir dentro de su competencia, o sea, ejerciendo la medi-
da o porción de potestades públicas que el ordenamiento jurídico le ha asignado.
Dictar dichas providencias o resoluciones puede concebirse como la emisión de un acto
administrativo, y en nuestro ordenamiento jurídico existe una definición legal para ello
en el artículo 3° inciso segundo de la ya aludida Ley Nº 19.880, de Bases de Procedimien-
tos Administrativos. Entendemos que el objeto material sobre el cual recae la acción se
refiere al acto administrativo en sentido amplio, por ello el legislador lo describe como
“providencia o resolución”, incluyendo tanto los actos trámite como los actos finales. El
acto administrativo debe emitirse en el contexto de un procedimiento administrativo,
en el cual la autoridad o funcionario está ejerciendo una potestad pública que se expresa
en la emisión de un determinado acto administrativo.
La descripción típica además exige que la dictación del acto administrativo injusto pue-
da verificarse en un “negocio contencioso administrativo o meramente administrativo”,
lo que denota una concepción de carácter amplio del tipo de procedimiento adminis-

trativo en el contexto del cual se emite la decisión injusta. En efecto, lo extensivo de

ambos conceptos permite afirmar que la conducta prevaricadora podrá cometerse prác-
ticamente en cualquier tipo de procedimiento administrativo, que se tramite ante los
más distintos órganos públicos.
En cuanto al concepto normativo “manifiesta injusticia”, es válido considerar que la Co-
misión Redactora del Código Penal entendía que de la misma manera en que un juez
prevaricaba al fallar contra ley expresa y vigente, la prevaricación administrativa impor-
taba una conducta equivalente a aquella, esto es infringir la ley, pero ahora ejecutada por
un miembro de la Administración Pública en su propio ámbito de competencias. Por ello
estimamos que la Comisión Redactora se decidió por un criterio único para ambos tipos
penales para efectos de fijar el verdadero sentido y alcance de lo que debía entenderse
por “injusto”, interpretando en ambos casos la idea de injusticia como infracción de ley.
Esto nos permite concluir que para que un acto administrativo sea injusto para efectos
penales, no bastaría una arbitrariedad, sino que requiere que se dicte en contra de lo que
la ley manda, prohíbe o permite, es decir podría llegar a plantearse que para efectos del
artículo 228 del Código Penal, lo injusto sería equivalente a ilegal, esto es aplicar la ley de
forma contraria a lo que ella prescribe.
El delito de prevaricación administrativa sería un delito formal o de mera actividad, pues-
to que se consuma con la sola ejecución de la conducta, que en este caso se satisface
con dictar la resolución o providencia manifiestamente injusta, no requiriendo así el le-
gislador para su perfeccionamiento, la producción de un efecto separado de la emisión
misma del acto administrativo, como podría ser la afección concreta de algún derecho
subjetivo.
En cuanto a la culpabilidad, es posible concluir de la historia fidedigna de la ley, que la
incorporación por la Comisión Redactora de la locución “a sabiendas”, denota una exi-
gencia de dolo directo, esto es, que a la dictación del acto administrativo injusto, no se
le aplicaría la presunción general de dolo, sino que se requiere que el acusador pruebe
que la conducta fue cometida con conocimiento y voluntad reflexiva, que el sujeto activo
tiene certeza de la naturaleza ilegal de la conducta, y concienzudamente la ejecutó.
Por último es posible apreciar que el delito de prevaricación administrativa mantiene
actualmente un ámbito de aplicación normativa reducida al mínimo, ya que la evolución
histórica y normativa del Derecho Administrativo y Constitucional, ha generado diversas
instituciones jurídicas de constante utilización, que permiten evitar y reprimir la dicta-
ción de actos administrativos injustos o ilegales, de manera eficiente y eficaz, dando pie
a la deliberación acerca de la necesidad de modificación legal de este tipo penal, en cuan-
to permita alcanzar una descripción típica más conciliable y funcional a los controles
existentes en el ámbito del Derecho Administrativo.

en tráfico ilícito de
estupefacientes y
sustancias sicotrópicas
TRATAMIENTO PENAL DE
LA SIEMBRA, PLANTACIÓN,
CULTIVO O COSECHA DE
ESPECIES VEGETALES DEL
GÉNERO CANNABIS EN
CHILE
Roberto Rabi González1
RESUMEN
El presente trabajo busca entregar un panorama actualizado del estatuto legal, además
del entorno jurisprudencial y doctrinario, del delito de siembra, plantación, cultivo o co-
secha de especies vegetales del género cannabis en Chile, previsto y sancionado en el
artículo 8 de la Ley 20.000; revisando la estructura del tipo penal y sus principales proble-
mas dogmáticos. Analizamos sus orígenes, abundantes fallos de importancia, doctrina
nacional y comparada relevante y la redacción actual de la figura penal; enfatizando la ne-
cesidad de una reformulación que sea consecuencia de una decisión seria y definitiva en
torno a las necesidades de política criminal que fundan la penalización de esta conducta.
I. INTRODUCCIÓN
En el Derecho Penal comparado, los sistemas de tipificación penal de los delitos de trá-
fico ilícito de drogas y figuras afines, optan preferentemente por estructuras complejas
que abarcan las distintas etapas del desarrollo del ciclo de los estupefacientes, desde la
generación de las sustancias hasta su consumo. El legislador chileno escogió la técnica
denominada “de incriminación en cascada2”, orientada fundamentalmente a evitar la-
gunas de punibilidad, en términos tales que si, por ejemplo, no es factible acreditar los
presupuestos de alguno de los comportamientos ligados al tráfico de la droga (verbigra-
1 Fiscal Adjunto, especializado en delitos de tráfico ilegal de estupefacientes, Fiscalía Santiago Norte de la Fiscalía Regional
Metropolitana Centro Norte, Ministerio Público. Magíster en Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de
Chile, Máster en Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Diego Portales.
2 La noción de incriminación en cascada, alude a la técnica legislativa que busca establecer tipos penales amplios para
figuras de mayor gravedad, y el empleo del mismo núcleo típico, pero con menor exigencia para figuras asociadas de me-
nor disvalor. Es distinto de la responsabilidad criminal en cascada, que alude a un sistema de responsabilidad penal para
cierto tipo de delitos, en virtud del cual, se establece una cadena escalonada de autoría que funciona de forma excluyente
y subsidiaria.
UNIDAD ESPECIALIZADA EN TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES P. 74

Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
cia la venta) persiste la posibilidad de sancionar penalmente al sujeto activo por los otros
(la tenencia, el transporte, etc.).
En tal contexto, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.403 de 4 de marzo de 1985, el
ordenamiento jurídico nacional ha contemplado una figura periférica, pero de tremen-
do alcance práctico: la siembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales del
género cannabis. Dicha figura, actualmente regulada en el artículo 8 de la Ley 20.000, a
diferencia de la gran mayoría de los tipos penales de dicha norma, tiene un objeto ma-
terial más bien específico, se trata de “especies vegetales del género cannabis u otras
productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas”. Considerando que el verbo
rector consiste en “sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies vegetales”, el ámbito de
posibilidades se restringe considerablemente, quedando reducidas a hipótesis de muy
poca ocurrencia, aquellas en que las especies vegetales en cuestión son distintas del
cannabis. De hecho, el artículo 5 del reglamento de la Ley 20.000 contiene la enunciación
concreta de las especies a que se refiere el artículo 8 de la ley, prescribiendo: “Califícase
como especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, a que
se refiere el artículo 8º de la ley Nº 20.000, las siguientes: Cannabis Sativa L, Cacto Peyote,
Catha Edulis (Khat), Datura Estramonium L, Hongo Psilocide, Eritroxylon Coca, Papaver
Somniferum L, Salvia divinorum (salvinorina A)”.
II. HISTORIA
La figura, como decíamos anteriormente, aparece en nuestro sistema penal con la Ley
18.403, de 4 de marzo de 1985. Su incorporación obedeció a razones de política crimi-
nal y a la necesidad de armonizar nuestro sistema persecutor con tratados internacio-
nales vigentes, fundamentalmente la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.
La redacción original sancionaba a quienes “sin contar con la competente autorización,
siembren, cultiven, cosechen o posean especies vegetales o sintéticas del género canna-
bis u otras productoras de substancias estupefacientes o sicotrópicas, en circunstancias
que hagan presumir el propósito de tráfico ilícito de alguna de ellas”. Posteriormente, la
Ley 19.366 de 30 de enero de 1995, reformuló la tipificación, sancionando a “los que, sin
contar con la competente autorización, siembren, planten, cultiven o cosechen especies
vegetales del género Cannabis u otras productoras de substancias estupefacientes o si-
cotrópicas (…) a menos que justifiquen que están destinadas al uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo, en cuyo caso, serán sancionados según los artículos 41
y siguientes”, esto es, se estableció un tipo penal que sancionaba dos modalidades de
realización de verbos rectores alternativos, precedidos todos ellos de un elemento nega-
tivo del tipo: “sin contar con la competente autorización”. Dicha estructura fue conserva-
da por el legislador de la Ley 20.000, que en el artículo 8, dispuso: “El que, careciendo de
la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género
cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en
la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales, a menos que justifi-
que que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo,
caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes”.

Estas dos modalidades, como veremos, tienen, en principio, una penalidad tremenda-
mente desigual. Sin embargo, el inciso final de la disposición citada contiene una rebaja
de pena aplicable a los casos en que se sanciona a título de delito y no de falta, que es
facultativa para el tribunal y de amplísimo espectro: “Según la gravedad del hecho y las
circunstancias personales del responsable, la pena podrá rebajarse en un grado”.
III. EL TIPO PENAL

El tipo penal emplea cuatro verbos rectores, que dan cuenta de acciones bastante cer-
canas entre sí: “sembrar, plantar, cultivar y cosechar”. La primera de ellas, sembrar, que
según el diccionario de la RAE3 consiste en “arrojar y esparcir las semillas en la tierra
preparada para este fin”, presenta ciertas particularidades asociadas a la manifestación
específica del objeto material en este caso. Si lo comparamos con el artículo 368 del Có-
digo Penal español que sanciona de manera menos específica a “los que ejecuten actos
de cultivo”, disposición que la doctrina ha entendido comprende “siembra, plantación
y recolección”4, resulta evidente que el legislador aludió a una acción más delimitada
que recae sobre una semilla. Los tribunales han desestimado la posibilidad de que la
semilla de cannabis pueda ser objeto del delito de tráfico de drogas, argumentando que:
“El cultivo de la semilla en sí misma no es hecho reprochable a priori por cuanto el usua-
rio puede obtener el permiso administrativo correspondiente y llevar a cabo un cultivo
lícito”5. A contrario sensu, parece evidente que en este caso y al tenor de lo dispuesto
en la ley y reglamento vigentes, el mero acto de sembrar una semilla de cannabis será
una conducta, en principio, típica si el sujeto activo no está autorizado. En tal sentido,
Politoff, Matus y Ramírez argumentan que la mera posesión de las semillas de cannabis
puede considerarse un acto preparatorio de este tipo penal, “cuando han sido adquiridas
con ese fin”6. Un problema que acarrea la consideración independiente de este verbo
rector, es que no permite emplear de manera razonable, a nuestro juicio, la solución es-
pañola a quien, después de sembrar, abandona lo sembrado sin cuidarlo y por tal razón
el objeto material resulta inutilizado o muere. Lo anterior porque el delito se consuma
una vez desarrollada la acción de sembrar. Efectivamente, en el Derecho Español solo
se menciona genéricamente la expresión “cultivo”, en consecuencia, en dicho sistema
quien siembra semillas, pero con posterioridad “no las cuida, si además no realiza actos
de cultivo, como, por ejemplo, el de regar lo sembrado”7 realizaría una acción atípica. Por
otro lado, el tratamiento de los actos anteriores a la siembra resulta ser el mismo, esto
es, son constitutivos de un acto preparatorio impune. En efecto, los actos “anteriores a
la siembra, como pueden ser los de preparación del terreno (…) no suponen todavía un
3 En el presente artículo emplearemos varias definiciones del diccionario de la RAE, en todos los casos, existiendo más de
una acepción, empleamos el que figura con el número uno, que es en cada concepto el principal y, además, el atiente al
tema que abordamos.
4 Joshi Jubert, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas I. un estudio analítico del art. 368 CP. Barcelona, José María Bosh Editor,
1999, p. 118.
5 4° TOP de Santiago, RUC 0600200858-9, RIT 11-2008, 5 de marzo de 2008. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXI - N°
1 - Julio 2008, Valdivia, Universidad Austral de Valdivia, páginas 171-185.
6 Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre, y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Segunda
edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 601.
7 Alcalde Sánchez, M. Salud pública y drogas tóxicas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 41. Citado en Frieyro, Sofía. El delito
de tráfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 60.

inicio de ejecución, pues no puede afirmarse que el cultivo ha comenzado”8.

Por otra parte, por “plantar” entendemos según el diccionario de la RAE “meter en tie-
rra una planta, un vástago, un esqueje, un tubérculo, un bulbo, etc., para que arraigue”.
Concluimos, entonces, que se trata de un acto cuyo objeto material es distinto del de
“sembrar”. Para Politoff, Matus y Ramírez, y en el mismo sentido señalado en el párrafo
anterior, deberá considerarse un acto preparatorio de la figura del artículo 8, “la compra
de especies vegetales vivas o de escajes de las mismas para su plantación”9.
En cuanto al verbo “cultivar”, el diccionario de la RAE lo define como “dar a la tierra y
a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen”. Se trata de una expresión,
como decíamos antes y a la luz de la experiencia española, más amplia, que suele ser la
que se utiliza como etiqueta para identificar la figura del artículo 8. Un verbo rector que
comprende tanto la siembra como la plantación, pero resulta más enfocado al cuidado
de aquello sembrado o plantado, cuando se realiza con miras a la obtención de un pro-
ducto final, esto es las sustancias señaladas en el artículo 5 del reglamento, plenamente
desarrolladas, maduras.
Finalmente, el texto del artículo 8º emplea el verbo rector “cosechar”, que significa según
la Academia de la Lengua Española “ocupación de recoger los frutos de la tierra”. Resulta
relevante destacar que en esta modalidad específica de comisión encontramos el hito en
que el objeto material muta, de una entidad conectada a la tierra a un producto indepen-
diente, denominado también “cosecha” en los términos de la propia RAE y que compren-
de el “conjunto de frutos, generalmente de un cultivo, que se recogen de la tierra al llegar
a la sazón”. Considerando que dicha especie vegetal, ahora desarrollada e independiente,
puede, si su composición química corresponde a alguna de las sustancias mencionadas
ahora en los artículos 1 o 2 del Reglamento Nº 867, ser objeto de alguna de las figuras de
tráfico que la ley establece, concordamos con Politoff, Matus y Ramírez en cuanto a que
“mientras las especies vegetales cosechadas permanezcan en poder de quien las cultivó,
el delito será el de cultivo, a pesar que la posesión de tales especies pueda verse también
como posesión constitutiva de tráfico”10.
Como es evidente, tratándose de un delito de emprendimiento, la realización por un su-
jeto de cualquiera de estas acciones antes explicadas, algunas de ellas, o todas, supone la
comisión de un solo delito, el cual se configurará si y solo si el sujeto activo la o las realiza
“careciendo de la debida autorización”. Dicha exigencia, como decíamos anteriormente,
es una clara expresión de los denominados elementos negativos del tipo, esto es, aque-
llos cuya “no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo”11 y, por lo mismo,
su aparición “excluye no solo la antijuridicidad sino ya el propio tipo”12. La autorización
8 Pedreira González, Félix. Actos de cultivo, elaboración y tráfico. En: El delito de tráfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch,
2009, págs. 30 y 31. Citado en Frieyro, Sofía. El delito de tráfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 61.
11 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana de Luzón Peña, Diego; Díaz y García Con-
lledo, Mihuel, y de Vicente Remesal, Javier. Madrid, Civitas, 1997, reimpresión 2008, Tomo I, p. 284.
12 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana, de Luzón Peña, Diego; Díaz y García

mencionada está regulada por el artículo 9 de la Ley 20.000, que dispone que esta será
otorgada por el Servicio Agrícola y Ganadero, conforme a las disposiciones de los artícu-
los 6 y siguientes del Reglamento Nº 86713, que regulan la forma de efectuar la solicitud,
Conlledo, Miguel, y de Vicente Remesal, Javier. Madrid, Civitas 1997, reimpresión 2008, Tomo I, p. 284.
13 De la autorización, control y fiscalización de las siembras, plantaciones, cultivos y cosecha de especies vegetales produc-
toras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
Artículo 6: Para obtener la autorización a que se refiere el artículo 8º de la ley Nº 20.000, los interesados deberán presentar
una solicitud en la Dirección Regional del Servicio Agrícola y Ganadero con jurisdicción en el territorio en que está ubicado
el predio en que se efectuará la siembra, plantación, cultivo o cosecha de las especies vegetales a que se refiere la disposi-
ción legal citada. En el caso en que el predio respectivo abarque dos o más jurisdicciones, se podrá solicitar la autorización
en cualquiera de ellas.
Artículo 7: La solicitud deberá presentarse con una antelación mínima de cuatro meses al inicio de la siembra, plantación,
cultivo o cosecha y deberá contener la siguiente información:
a. La completa individualización del solicitante, esto es, nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil, profesión o
actividad, domicilio, lugar y fecha de nacimiento, número de la cédula de identidad y del Rol Único Tributario, si
fuere distinto a aquélla;
b. Ubicación y denominación del predio, si la tuviere; superficie y deslindes del mismo; rol de avalúo para el pago de
contribuciones territoriales; inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces;
c. Exacta ubicación del terreno y superficie en que se proyecta efectuar el cultivo;
d. Fecha en que se efectuará la siembra; género, especie y variedad del cultivo; cantidad del material de reproduc-
ción que se propone emplear y proveedor del mismo; período y cantidad estimados de cosecha;
e. Destino que se pretende dar al producto cosechado y antecedentes del contrato respectivo, si ya se hubiere celebrado.
Artículo 8: La solicitud a que se refieren los artículos anteriores deberá ser acompañada de los siguientes documentos:
a. Certificado de dominio vigente y de pago de contribuciones al día;
b. Autorización otorgada por el dueño del predio y copia del título en virtud del cual el solicitante lo explota, los que
deberán ser suscritos ante Notario;
c. Plano en que aparezca debidamente delimitado el terreno en que se desea efectuar el cultivo;
d. Declaración jurada acerca del cierro que se utilizará y de la forma en que se procederá a la destrucción de rastrojos
una vez concluida la cosecha;
e. Si se tratare de sociedades deberá acompañarse copia de sus títulos, con certificado de vigencia;
f. En el caso de comunidades hereditarias deberá acompañarse copia autorizada de la inscripción del decreto judicial
o resolución administrativa que concede la posesión efectiva y de la especial de herencia con certificado de vigencia;
g. Tratándose de asociaciones distintas de las anteriores, se acompañará el título que la origine y la individuali-
zación de sus integrantes. Si careciere de pacto escrito, la individualización completa de los asociados deberá
hacerse por medio de una declaración jurada ante Notario.
En los tres casos anteriores deberá agregarse una relación completa de los socios, directores, administradores o de los
miembros de las asociaciones o comunidades, salvo el caso de las sociedades anónimas, en la que se incluirá, además, a
las personas encargadas directamente del cultivo, con expresa mención de este hecho.
Artículo 9: Recibida la solicitud en el Servicio Agrícola y Ganadero, con toda la documentación antes descrita, se remitirá
el expediente a la Intendencia Regional correspondiente, la que ordenará agregar los certificados de antecedentes del
solicitante, del propietario del predio, de los socios directores, administradores o de los miembros o integrantes de las
sociedades, comunidades u otras asociaciones y de los encargados del cultivo. Si lo estimare pertinente, la Intendencia
pedirá informe a los organismos policiales respectivos.
Artículo 10: Concluidas las gestiones anteriores, la Intendencia informará sobre el particular al Servicio Agrícola y Ganadero,
y éste, una vez recibido el informe, podrá otorgar la autorización solicitada, la que comunicará, remitiendo una copia de ella,
a las jefaturas de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones con jurisdicción en el territorio en que está ubicado
el predio. El rechazo de la solicitud deberá ser fundado, con arreglo a la ley y este Reglamento.
En la autorización se establecerán las características de los cierros que deberán utilizarse, como asimismo, la forma en que
se efectuará la destrucción de las especies a que se refiere el inciso 2º del artículo 10º de la ley Nº 20.000.
Artículo 11: Concedida la autorización, el interesado deberá comunicar a la Dirección Regional del Servicio Agrícola y Ganadero
con jurisdicción en el territorio en que está ubicado el predio y con una anticipación mínima de 30 días, la fecha exacta de la
siembra, plantación o cultivo. Igualmente, deberá comunicarse a dicha Dirección Regional la fecha en que se iniciará la cosecha,
con una antelación no inferior a sesenta días, contados desde la fecha indicada para el inicio de la misma.
Con todo, si el predio respectivo abarca dos o más jurisdicciones del Servicio Agrícola y Ganadero, las comunicaciones a
que se refiere el párrafo anterior, se podrán enviar a cualquiera de ellas.
Artículo 12: Concluida la cosecha y para los efectos del transporte de los productos obtenidos, el interesado deberá re-
querir, previamente, una guía de libre tránsito que otorgará el Servicio Agrícola y Ganadero, en la que se individualizará
el medio de transporte, cantidad de los productos, destino y ruta a ser utilizada. Dicha guía deberá ser visada por alguna
de las Unidades de Carabineros más próxima al predio y también por aquella correspondiente al lugar de destino de los
productos.
Artículo 13: Los predios en que se realicen alguno de los cultivos a que se refieren los artículos anteriores deberán estar del
todo cerrados mediante algún sistema que impida el acceso de cualquier persona que no esté directamente encargada
del cultivo.
Artículo 14: Finalizada la cosecha y separado el producto, las plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes
activas deberán ser destruidas por el interesado en presencia de un funcionario del Servicio Agrícola y Ganadero y de
un funcionario de la Policía de Investigaciones o de Carabineros de Chile, de la Oficina o Unidad más próxima al predio,

sus requisitos y resguardos orientados a que, otorgada que sea, la producción se desvíe a
personas y usos distintos de los que fundamentaron la autorización. Entre otras restric-
ciones, la ley prescribe que no podrá otorgarse dicha autorización a quienes hubieren sido
formalizados o condenados por ilícitos de las leyes 19.366, 20.000 o 19.913 (sobre lavado
de activos). Recientemente, la Corte Suprema ha resuelto que la expresión “careciendo de
la debida autorización” es un elemento normativo del tipo, esto es, uno de aquellos para
cuya inteligencia se requiere valoración jurídica14; por cierto, lo que no importa que no sea,
a su vez, un elemento negativo en los términos antes señalados. Más allá de la etiqueta,
precisa el alcance del citado elemento al resolver que “dice relación con la antijuridicidad,
pues las conductas realizadas con la competente autorización se encuentran justificadas
por el derecho, de manera tal que no es la falta de aquella la que determina que la realiza-
ción de alguna de las conductas respecto de las sustancias o drogas esté prohibida o sea
ilegal, en este caso la plantación del género cannabis sativa, sino que es la capacidad de
afectar el bien jurídico a través de su difusión incontrolable la que determina su ilegalidad.
Simplemente, la ley contempla casos en que se pueden realizar las conductas prohibidas
cumpliendo con las normas pertinentes, por considerar que en esos casos existen otros
intereses que justifican la realización de dichas conductas”15.
Los actos antes expuestos, en las circunstancias descritas, podrán ser sancionados ya sea
con las penas de simple delito, previstas en el artículo 8 de la Ley 20.000, esto es, presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta
a cuatrocientas unidades tributarias mensuales; como regla general, o con las penas de
multa la falta del artículo 50 de dicho cuerpo legal; esto último en aquellos casos en
que el sujeto activo justifique que las sustancias están destinadas a su uso o consumo
personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Del tenor literal de la disposición citada se
desprende que el tratamiento de las conductas en comento como faltas penales, supone
la concurrencia de ciertas cualidades del destino que el sujeto activo le dé al objeto ma-
terial de la conducta, aludiendo como modalidades alternativas al uso y al consumo. Lo
cierto es que la expresión “uso” tiene tal amplitud que hace irrelevante la formulación
alternativa, pues, entre otras expresiones más específicas, incluye al propio consumo.
Más ardua resulta la precisión sobre los calificativos de dicho uso o consumo, pues el
legislador utiliza a las expresiones “personal exclusivo y próximo en el tiempo”, como
cualidades copulativas.
Por “personal” entendemos aquel uso o consumo de un objeto, destinado a la persona
del sujeto que usa o consume y no de otro. La ley refuerza esta cualidad empleado la voz
“exclusivo”, que importa la negación absoluta de la participación de cualquier otro en
el uso o consumo en cuestión. No debe desconocerse, sin embargo, que la disposición
citada no excluye la posibilidad de coautoría o coparticipación, situación en que, eviden-
temente, el alcance de estas expresiones alude al conjunto de los autores o partícipes.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, afirmando que “los actos de siembra, plantación,
debiendo levantarse un acta de la diligencia, la que suscribirán los funcionarios asistentes y el interesado, copia de la cual
se remitirá al mencionado Servicio Agrícola.
14 Como, por ejemplo, “cosa mueble”, “abuso”, “legítimamente”, etc.
15 Corte Suprema, Rol Nº 5417-2019, 17 de diciembre de 2019.

cultivo o cosecha de las plantas realizados por dos o más personas mancomunada o
concertadamente, aún cuando no todos ellos ejecuten alguno de esos actos de manera
directa o inmediata, no serán sancionados conforme al artículo 8° sino según el artículo
50, en su caso, si justifican que la droga que obtendrían de esas plantas está destinada a
su propio uso o consumo”16.
Finaliza la disposición con la partícula más ambigua, la alusión a la “proximidad en el
tiempo”. Al discutir la Ley 19.366 que incorporó dicha referencia, algunos diputados re-
velaron su incomodidad con la mención, toda vez que en su opinión “podría ser una
forma de incentivar el consumo y la autorización para los cultivos caseros”17. Pero sobre
la redacción específica, únicamente se buscó precisar la expresión “próximo”, agregan-
do a ella “en el tiempo”, especificación que no contenía el proyecto original18. Nuestra
doctrina y la jurisprudencia se han abocado a la interpretación de estas exigencias en
conjunto, no de manera independiente, con mayor intensidad, como anticipamos, en la
proximidad en el tiempo.
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que la diferenciación obedece a un criterio
no cuantitativo, y la conducta se considerará comprendida en la hipótesis sancionada
como delito, cuando la droga “no pueda ser considerada para el autoconsumo próximo
en el tiempo por su calidad o pureza o las circunstancias concomitantes sean suficiente-
mente indiciarias por sí mismas de la destinación por el sujeto activo a su tráfico” y, por
el contrario, no lo será cuando “la droga de que se trata sea posible de ser consumida en
un tiempo próximo y no existan otros elementos concomitantes que desvirtúen dicha
situación”19.
Respecto de la proximidad en el tiempo, la Corte Suprema ha variado su interpretación,
de una inicialmente estricta, hasta una que le da a la alternativa punible como falta
bastante más extensión. Desde comienzos de la presente década, la variación más re-
levante se advirtió, “respecto del uso o consumo de marihuana “próximo en el tiempo”
(que) dista, en un importante número de casos, de interpretaciones restrictivas que po-
dían apreciarse en años anteriores, no obstante su carácter formal de droga dura”20. En
cuanto a esta específica cuestión, “próximo se define como cercano, que dista poco en
el espacio o en el tiempo. La ley no emplea expresiones como ‘inmediato’ o ‘rápido’ para
calificar el consumo en su limitación temporal, dependiendo de las circunstancias del
caso su calificación”21.
16 Corte Suprema, Rol N° 4949-15, 4 de junio de 2015.

17 Primer Informe de Comisión Especial. Cámara de Diputados. Fecha 15 de septiembre de 1992. Informe de Comisión
Especial en Sesión 57. Legislatura 325.
18 Se aprobó por mayoría de votos una indicación de los señores Tohá y Reyes, para agregar después de la palabra “próxi-
mo” la expresión “en el tiempo”. Lo anterior con el objeto de satisfacer la observación formulada por algunos señores
Diputados en el sentido de acotar y precisar el vocablo “próximo” (Primer Informe de Comisión Especial. Cámara de Dipu-
tados. Fecha 15 de septiembre de 1992. Informe de Comisión Especial en Sesión 57. Legislatura 325).
19 Corte Suprema, Rol N° 12.564-18, 16 de agosto de 2018.
20 Cisternas Veliz, Luciano. “Consumo de Marihuana «Próximo en el Tiempo»: Aproximación a la Evolución Jurispruden-
cial (2005-2015)”. En: Revista de la Justicia Penal, N° 7 (2017) ISSN 0719-9228, Santiago, Librotecnia, p. 54.
21 TOP de Quillota, Rit N° 9-2012, 20 de marzo de 2012; confirmado por CA de Valparaíso, Rol N° 388-2012, de 2 de mayo de
2012.

Ahora, la Corte Suprema ha resuelto que pesa sobre el acusado la carga procesal de acre-
ditar que la droga se destinaría al uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el
tiempo, mediante la prueba de descargo que se rinda, de las circunstancias concretas
de dicho destino22. Debemos asumir, en todo caso –y así lo ha sostenido la Corte Supre-
ma– que esta referencia corresponde a un concepto “regulativo”, que implica que la de-
terminación de las circunstancias bajo las cuales opera debe necesariamente realizarse
atendiendo al escenario fáctico del caso concreto, de manera que “la facultad de hacerlo
tiene que entenderse concedida a los jueces que son quienes se encuentran en posesión
de los mencionados antecedentes fácticos, motivo por el cual en el ejercicio de esa facul-
tad, ellos gozan de una amplia discrecionalidad, puesto que los mencionados conceptos
no “procuran normas ni son constitutivos para la sentencia”23.
Se ha afirmado también, por cierta jurisprudencia y doctrina, que la aplicación de las
sanciones del artículo 50 de la Ley 20.000, tratándose de lo que se ha denominado “cul-
tivo-falta”, no se impondrán si “las características propias del hecho y las circunstancias
concomitantes que acompañen a la acción no permiten aplicar la sanción residual. Esto
en consideración de dos elementos: el lugar de cultivo y la afectación que este le pro-
duzca al bien jurídico protegido por la ley”24. Vale decir que, frente a la conducta del artí-
culo 8, acreditado que el destino del cultivo sea su uso o consumo personal, exclusivo y
próximo en el tiempo, deberían, además, para aplicarse la sanción del artículo 50 según
el reenvío, concurrir los presupuestos fácticos de la figura del art. 50 de la Ley 20.00025-26.
Sin embargo, la tesis mayoritaria, respaldada en fallos recientes, sostiene de manera ca-
tegórica que “el artículo 8 de la Ley N° 20.000, al aludir a la utilización de la cannabis para
el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, no está eximiendo de responsa-
bilidad a su autor, sino solamente le impone una pena más baja, esto es, la contenida en
el artículo 50 de la Ley antes señalada”27.
22 En Corte Suprema, Rol N° 4.949-15, 9 de junio de 2015, y Corte Suprema, Rol N° 15.920-15, 17 de noviembre 2015. En algu-
nos casos recientes (Rol N° 12.564-18, 16 de agosto de 2018, y Rol N° 35.154-16, 27 de julio de 2016) que parecen ajustarse a
lo decidido en casos anteriores, cuando la Corte Suprema sostuvo que pesa sobre el acusado la carga de aportar antece-
dentes sobre el destino del cultivo, sin embargo, resuelve en sentido opuesto al estimar, en definitiva, como insuficiente
la prueba del Ministerio Público para demostrar que la droga estaba destinada a su tráfico, incurriendo, además, en el
consiguiente ejercicio de valoración proscrito en la sede de nulidad.
23 Rodríguez Vega, Manuel. “La proximidad” del uso o consumo como causal de exención del delito de plantación de especies
vegetales del género cannabis del art. 8 de la ley 20.000. Santiago, Universidad de Talca, 2016, p. 4.
24 Del Real, Vicente y Vergara, Gonzalo. “Análisis Jurídico: Artículo 8 de la Ley 20.000. El Problema de la licitud del cultivo,
como respuesta al consumo privado y sus vías de obtención”. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, Santiago, Universidad Finis Terrae, 2016, p. 47.
25 “SEXTO: […] Que, con lo razonado, y conforme lo prescribe la norma legal antes citada, en su inciso final, donde se
establece que sin constituir delito, una persona que sin la debida autorización, siembre , plante, cultive o coseche estas
especies, y justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, será sancio-
nado conforme a lo dispuesto en el artículo 50 y siguientes de la L. 20.000; sin embargo, no reuniéndose en la especie
los requisitos que señala esta última norma, pues no se trata de un consumo en lugares públicos o abiertos al público ni
tampoco se ha probado que el acusado se haya concertado para consumir privadamente, no procede sancionarlo”. TOP de
Talca, RIT N° 264-2009, 12 de abril de 2010.
26 Así, la Corte Suprema ha afirmado que si la hipótesis corresponde a especies de género cannabis destinadas a su
“consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo en lugar privado o no abierto al público (se trata de el) único caso
en que ese consumo privado no es sancionado penalmente ni aun a título de falta”. Corte Suprema, Rol N° 6909-16, 4 de
abril de 2016.
27 Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 89-2019, 16 de septiembre de 2019.

Las figuras en cuestión, como es evidente, no admiten una modalidad de comisión cul-
posa28, sino que, como en el Derecho español, es necesario que concurra el “conocer y
querer de los actos de cultivo, conocer y querer el objeto del cultivo y conocer y querer la
capacidad objetiva de difusión del consumo ilegal de las sustancias obtenidas; el cultivo
debe estar orientado a la obtención de drogas como producto por medios agrícolas”29.
IV. OBJETO MATERIAL

Como señalamos al principio, a diferencia de la generalidad de los tipos penales de la Ley
20.000, el objeto material del delito sancionado en el artículo 8 de dicho cuerpo legal es
más acotado; “especies vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas”. El artículo 5 del Reglamento de la Ley 20.000 enumera,
con un sistema clauso, las especies a que se refiere el artículo 8 de la ley, prescribien-
do: “Califícase como especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas, a que se refiere el artículo 8º de la ley Nº 20.000, las siguientes: Cannabis
Sativa L, Cacto Peyote, Catha Edulis (Khat), Datura Estramonium L, Hongo Psilocide,
Eritroxylon Coca, Papaver Somniferum L, Salvia divinorum (salvinorina A)”. De todas
ellas, resulta evidente que la más relevante, por la extensión de su consumo en nuestro
país, es el cannabis sativa. Se suele aludir genéricamente a la marihuana, sin embargo,
por tal entendemos “la planta de la especie Cannabis Sativa L. Esta planta posee más
de 500 compuestos, de los cuales se conocen 120 cannabinoides, entre ellos el delta-9-
tetrahydrocannabinol (THC) y cannabidiol (CBD). Debido a su potencial dañino y adictivo,
está sujeta a control por distintas Convenciones Internacionales y agencias reguladoras,
siendo la sustancia ilegal más consumida en Chile y el mundo”30. El tratamiento del
cannabis en nuestro sistema penal ha tenido importantes variaciones. En el presente
siglo, pasó de ser considerada una droga dura a una droga blanda en los delitos de
tráfico con la entrada en vigencia de la Ley 20.000, para luego de un breve tiempo volver
a la lista 1, esto es, una sustancia capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud. Actualmente, se debate intensamente, siguiendo la experiencia
internacional, la viabilidad de despenalizar su consumo y regular su oferta. Al respecto
existen enfoques diversos para enfrentar este problema de Salud Pública, básicamente
uno prohibicionista –como el que actualmente impera en Chile– y uno de reducción
de daños31. La anterior discusión supone evaluar las ventajas y desventajas de los tipos
penales actualmente vigentes, asumiendo, en primer lugar, la situación genérica del
consumo recreacional de la sustancia. Además, y por otra parte, se discute reformar el
Código Sanitario y la Ley 20.000, para, sin introducir modificaciones de mayor entidad a
un sistema que considera ilegítimo todo cultivo y consumo del cannabis, a menos que
28 A diferencia de la figura del artículo 10, que pese a tener una evidente vinculación, supone un sujeto activo especial y
una conducta específica.
29 Frieyro, Sofía. El delito de tráfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 60.
30 Cuadrado, Cristóbal; Huneeus, Josefina, y Zamorano, Nicolás. Documento de posición del Colegio Médico de Chile so-
bre el proyecto de ley que “Modifica el Código Sanitario para incorporar y regular el uso medicinal de productos deriva-
dos de cannabis”. Santiago, Colegio Médico de Chile, 2019, p. 3. Disponible en: http://www.colegiomedico.cl/wp-content/
uploads/2019/06/documento_cultivo_seguro.pdf
31 Sánchez Bustos, Sergio. “Principales Paradigmas Preventivos en el mundo de Hoy”. En: Musalem, Pedro y Sánchez,
Sergio. Aportes para una Nueva Política de Drogas. Santiago, Colegio Médico de Chile, 2010, págs. 20 y sgtes.

se produzca en un entorno estrictamente íntimo, y cualquier manera de llevar dicha

sustancia desde el productor a consumidores finales distintos de este, legalizar y regular
el uso medicinal del cannabis. Efectivamente, un proyecto en tal sentido ingresó a
la Cámara de Diputados el año 2017 y el día 7 de enero de 2019, se inició su discusión
en la Comisión de Salud del Senado. El proyecto pretende modificar el artículo 98 bis
del Código Sanitario y los artículos 8, 9 y 50 de la Ley 20.000, buscando permitir que
cualquier persona cultive cannabis, requiriendo para ello la autorización de un médico
a través de una receta médica, eliminando la exigencia de autorización por el Servicio
Agrícola y Ganadero.
Al respecto, el Colegio Médico de Chile se ha opuesto al proyecto de ley en comento,
argumentando que “La ley actual chilena no impide el uso medicinal de cannabis y sus
derivados mientras tenga las autorizaciones pertinentes, lo que incluye estándares
mínimos de control a la producción. El proyecto de Ley intenta eliminar estas medidas de
control, quitando la garantía de eficacia, seguridad y calidad que necesita la población”32.
El proyecto en cuestión se encuentra aún en segundo trámite constitucional.
V. ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
Los delitos de tráfico de la Ley 20.000 protegen la salud pública, por lo mismo es nece-
sario para que se configuren que “las sustancias estupefacientes o sicotrópicas –objeto
material– puedan afectarla y estén controladas”33. En doctrina suele distinguirse entre
antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Entendemos por antijuridicidad for-
mal la mera contradicción entre la conducta típica del agente y el derecho, esto es, la
contravención de las órdenes y prohibiciones que establece el ordenamiento jurídico. La
antijuridicidad material importa que la conducta efectivamente afecte el bien jurídico
protegido por un tipo penal, descartando, por ende, los casos en que no se ha dañado o
puesto en peligro el específico bien jurídico que tutela una figura penal determinada y
no otro. Para que se produzca la afectación del bien jurídico protegido por la generalidad
de los tipos penales de la Ley 20.000, tratándose de delitos de peligro abstracto34, basta
la posibilidad de que dicha afectación se produzca y es por lo tanto imprescindible que
el objeto material de dichas figuras sea idóneo al efecto. Nuestro máximo tribunal ha
resuelto que, por no existir certeza científica sobre el grado de pureza y peligrosidad de la
droga incautada, tal como establece el art. 43 de la Ley 20.00035, en los casos en que úni-
32 Cuadrado, Cristóbal; Huneeus, Josefina, y Zamorano, Nicolás. Documento de posición del Colegio Médico de Chile so-
bre el proyecto de ley que “Modifica el Código Sanitario para incorporar y regular el uso medicinal de productos derivados
de cannabis”. Santiago, Colegio Médico de Chile, 2019, p. 6. Disponible en: http://www.colegiomedico.cl/wp-content/
uploads/2019/06/documento_cultivo_seguro.pdf
33 Rebolledo, Lorena. “El Bien Jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”. En: Revista del Ministe-
rio Público, Nº 60, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2014, p. 124.
34 Tanto en los delitos de peligro abstracto como en los delitos de peligro concreto nos enfrentamos a construcciones
penales que justifican la proscripción de determinadas conductas en razón al peligro que ellas generan y no a un resul-
tado tangible. Si embargo, mientras en el caso de los delitos de peligro abstracto el resultado nocivo es presumido por el
legislador, en el caso de los delitos de peligro concreto la puesta en peligro en un escenario específico debe acreditarse. En
general, los sistemas comparados y el chileno, emplean la técnica de delitos de peligro abstracto para la penalización de
los delitos cuyo objeto material son los estupefacientes.
35 Artículo 43.- El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis
químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza,
contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos
asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.

camente se haya acreditado la sola presencia de una sustancia prohibida en un objeto

determinado, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como
para afectar la salud pública y, por consiguiente, los hechos, aun tenidos por comproba-
dos no pueden ser castigados36 por tratarse de una conducta carente de antijuridicidad
material37.
Este criterio mayoritario se ha asentado en especial respecto de los delitos de microtrá-
fico. En efecto, nuestro tribunal supremo “ha insistido en la trascendencia de demostrar
únicamente a través de un particular medio probatorio –la pericia correspondiente al
protocolo que trata el artículo 43 de la Ley N° 20.000– el grado de pureza de la droga
cuyo porte, posesión, guarda o transporte se atribuye al acusado, como única vía para
establecer la tipicidad y/o antijuridicidad del delito de tráfico de drogas o sustancias es-
tupefacientes o psicotrópicas del artículo 4° (…) precisando la Corte Suprema en diversas
sentencias que las razones para así decidirlo no se extienden a la misma figura cuando
ésta recae sobre fármacos, ni a los delitos de los artículos 3° y 8° de la Ley N° 20.000”38.
En cuanto al tipo penal que nos convoca, la Corte Suprema ha, sostenidamente, estima-
do innecesario acreditar mediante un informe pericial de pureza la concentración del
cannabis, sosteniendo que “la presencia de los principios activos de la sustancia de rigor
es suficiente para calificarla como aquellas que constituyen el objeto material del delito
de cultivo”39.
VI. RELACIONES CONCURSALES

Como expresábamos anteriormente, parece pacífico que “mientras las especies vegeta-
les cosechadas permanezcan en poder de quien las cultivó, el delito será el de cultivo, a
pesar que la posesión de tales especies pueda verse también como posesión constitutiva
de tráfico”40. Sin embargo, existen bastantes situaciones de hecho que pueden generar
dudas sobre la solución más apropiada a problemas concursales. Desde ya acotamos la
discusión a los casos menos evidentes pues si los objetos en poder del sujeto activo son
drogas ilícitas distintas del objeto de la siembra, plantación, cultivo o cosecha, por exigua
que sea la cantidad de las primeras, se sancionarán de manera independiente.
La Corte Suprema ha resuelto que debe sancionarse como concurso real, según el artícu-
lo 74 del Código Penal, el existente entre los delitos de los artículos 3° y 8 la Ley N° 20.000,
36 Corte Suprema, Rol Nº 4215-12, 25 de julio de 2012.

37 Pese a tratarse del criterio predominante, existen sentencias que resuelven con criterios de excepción ciertas situacio-
nes puntuales. Así, por ejemplo, se ha resuelto que no es necesaria la determinación de la pureza en casos de microtráfico
carcelario (Corte Suprema, Rol N°1720-2017, 9 de marzo de 2017; Corte Suprema, Rol N°3994-2017, 15 de marzo de 2017);
Pluralidad o diversidad de drogas (Corte Suprema, Rol N°10.197-2017, 4 de mayo de 2017; Corte Suprema, Rol N°39.641-2017,
9 de noviembre de 2017; Corte Suprema, Rol N° 39.779-2017, 9 de noviembre de 2017; Corte Suprema, Rol N° 39.746-2017, 13
de noviembre de 2017; Corte Suprema, Rol N° 44.261-2017, 30 de enero de 2018); Reiteración de conductas de microtráfico
(Corte Suprema, Rol N°10.197-2017, 4 de mayo de 2017; Corte Suprema, Rol N°39.641-2017, 9 de noviembre de 2017; Corte
Suprema, Rol N° 39.746-2017 ,13 de noviembre de 2017; Corte Suprema, Rol N° 44.261-2017, 30 de enero de 2018).
38 Rodríguez Vega, Manuel. “Jurisprudencia de la Corte Suprema del trienio 2016-2018 sobre aspectos sustantivos de la
Ley N° 20.000”. En: Revista del Ministerio Público Nº 75, Santiago, Chile, Ministerio Público, año 2019, p. 80.
39 Corte Suprema, Rol N° 24.869-17, 18 de julio de 2017; Corte Suprema, Rol Nº 41.412-17, 29 de noviembre de 2017; Corte
Suprema, Rol N° 23.005-18, 5 de noviembre de 2018; Corte Suprema, Rol Nº 29.118-2019, 6 de enero de 2020. Corte Suprema,
Rol N° 29.948-19, 24 de febrero de 2020.

en un caso en que los acusados son sorprendidos manteniendo en un inmueble diversas

cantidades de cannabis sativa deshidratada y en proceso de secado, así como insumos
para su cultivo, cosecha y comercialización; además de algunas plantas vivas. Lo anterior
por cuanto la sentencia recurrida tuvo por acreditado que el inmueble en donde fueron
detenidos los sentenciados se encontraba destinado, tanto su interior como el exterior,
al cultivo de marihuana que no estaba destinado al uso y consumo personal, exclusivo
y próximo en el tiempo de los condenados, rechazando que dicho cultivo fuese un acto
preparatorio del tráfico de la cannabis sativa, pues “los sentenciados incurrieron en un
ilícito que adquiere individualidad y por ende no puede ser calificado de preparatorio,
pues para que pudiese ser calificado de ese modo y asociarlo a una atipicidad hubiese
sido necesario que el cultivo estuviese destinado a un consumo individual y que éste
fuese próximo en el tiempo, circunstancias que ya fueron desestimadas”41. Interesante
observación se ha formulado al respecto al cuestionar el fallo argumentando que “de
haberse demostrado que la plantación tenía por objeto el consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo de quien está a cargo de la misma –como echa de menos el fallo–,
ello descartaría un tráfico posterior y, por ende, aquélla no puede ser un acto preparato-
rio de éste”42. Continúa la crítica, ahora apuntando a lo esencial: “los actos de elaboración
o plantación de drogas o de las especies vegetales que las producen pueden verse como
actos preparatorios especialmente punibles de otro principal, que sería el tráfico ilícito,
en sentido estricto –esto es, las conductas que hoy describe el inciso 2° del artículo 3° de
la Ley N° 20.000– y que, por tanto se consumen en él, siendo ambas figuras especiales de
la genérica de tráfico ilícito, en sentido amplio –esto es, el resto de las conductas que “por
cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo” de las sustancias a
que se refiere el artículo 1°–. De allí que quien cultiva especies prohibidas, para por sí mis-
mo extraer de ellas las sustancias que posteriormente pone a la venta, no comete tres
delitos, sino sólo uno, el de tráfico ilícito, en sentido estricto, es el acto principal al cual los
otros le sirven solamente como preparatorios especialmente punibles”43.
En los casos en que el objeto material del cultivo esté en parte destinado al consumo
personal, exclusivo y próximo en el tiempo del sujeto activo y en parte a otras finali-
dades comprendidas dentro del alcance del artículo 8 de la Ley 20.000, únicamente se
sancionará el delito del artículo 8 toda vez que, en rigor, existe un concurso aparente
de leyes penales, que se debe solucionar por el criterio de la consunción basado en
el principio de insignificancia, dado el mínimo disvalor de la falta del art 50 de la Ley
20.00044.
41 Corte Suprema, Rol N° 12.564-18, 16 de agosto de 2018. Corte Suprema, Rol N° 12.869-18, 1 de agosto de 2018.
Ley N° 20.000”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 75, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2019, p. 129.
Ley N° 20.000”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 75, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2019, págs. 129 y 130.
44 Matus, Jean Pierre. “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el “resurgimiento” de la ley en principio desplaza-
da”. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Coquimbo, Universidad Católica del Norte, 2002, págs. 30-31.

VII. REFLEXIONES FINALES

La figura del art. 8 de la Ley 20.000 se ha transformado en una de las más ricas en dis-
quisiciones doctrinarias y jurisprudenciales, en atención a que su regulación obedece a
una lógica diversa, pero complementaria, del sistema de sanción de las figuras de tráfico
y consumo de drogas ilícitas en nuestro país. Su relevancia práctica es tremenda pues su
objeto material específico es el estupefaciente más cultivado, transado y consumido en
nuestro país. El destino de esta figura está ineludiblemente ligado a la apreciación políti-
co criminal sobre su eficacia y legitimidad. Mas, en el actual escenario, parece evidenciar
aún la necesidad de acotar jurisprudencialmente discusiones que todavía se encuentran
abiertas. Lo anterior evitaría, entre otros problemas, modificaciones legales tendientes
más a precisar el sentido en que deben interpretarse y aplicarse los tipos penales vigen-
tes, que a cambios valorativos de fondo de los poderes colegisladores.

BIBLIOGRAFÍA CITADA
1. Alcalde Sánchez, M. Salud pública y drogas tóxicas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.
2. Cisternas Veliz, Luciano. “Consumo de Marihuana «Próximo en el Tiempo»: Aproximación a la Evolución
Jurisprudencial (2005-2015)”. En: Revista de la Justicia Penal, N° 7, Santiago, Librotecnia, 2017.
3. Cuadrado, Cristóbal; Huneeus, Josefina, y Zamorano, Nicolás. “Documento de posición del Colegio
Médico de Chile sobre el proyecto de ley que “Modifica el Código Sanitario para incorporar y regular el
uso medicinal de productos derivados de cannabis”. Santiago, Colegio Médico de Chile, 2019.
4. Del Real, Vicente y Vergara, Gonzalo. “Análisis Jurídico: Artículo 8 de la Ley 20.000. El Problema de la
licitud del cultivo, como respuesta al consumo privado y sus vías de obtención”. Tesis para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago, Universidad Finis Terrae, 2016.
5. Frieyro, Sofía. El delito de tráfico de drogas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017.
6. Joshi Jubert, Ujala. Los delitos de tráfico de drogas. Un estudio analítico del art. 368 CP. Barcelona, José
María Bosh Editor, 1999.
7. Matus, Jean Pierre. “La teoría del concurso aparente de leyes penales y el “resurgimiento” de la ley en
principio desplazada”. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Coquimbo, Universidad
Católica del Norte, 2002.
8. Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre, y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial. Segunda edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004.
9. Rebolledo, Lorena. “El Bien Jurídico protegido en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”. En:
Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 60, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2014.
10. Rodríguez Vega, Manuel. “La proximidad” del uso o consumo como causal de exención del delito de plan-
tación de especies vegetales del género cannabis del art. 8 de la ley 20.000”. Santiago, Universidad de
Talca, 2016.
11. Rodríguez Vega, Manuel. “Jurisprudencia de la Corte Suprema del trienio 2016-2018 sobre aspectos sus-
tantivos de la Ley N° 20.000”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 75, Santiago, Chile, Ministerio
Público, abril de 2019.
12. Roxin, Claus Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana, de Luzón Peña, Diego; Díaz
y García Conlledo, Mihuel, y de Vicente Remesal, Javier. Madrid, Civitas, Tomo I, 1997, reimpresión 2008.
13. Sánchez Bustos, Sergio. “Principales Paradigmas Preventivos en el mundo de Hoy”. En: Musalem, Pedro y
Sánchez, Sergio. En: Aportes para una Nueva Política de Drogas, Santiago, Colegio Médico de Chile, 2010.
NORMAS CITADAS
1. Código Penal. Actualizado al 15 de octubre de 2020.
2. Ley Nº 18.403 (4/3/1985), Sanciona el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes y deroga la Ley Nº 17.934.
3. Ley Nº 19.366 (29/9/1994), Sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, dicta y
modifica diversas disposiciones legales y deroga Ley N° 18.403.
4. Ley 20.000 (16/2/2005), Sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, dicta y
modifica diversas disposiciones legales y deroga Ley N° 19.366.

JURISPRUDENCIA CITADA.
1. Corte Suprema, Rol Nº 4215-12, 25 de julio de 2012.
2. Corte Suprema, Rol N° 4949-15, 4 de junio de 2015.
3. Corte Suprema, Rol N° 15.920-15, 11 de noviembre de 2015.
4. Corte Suprema, Rol N° 6909-16, 4 de abril de 2016.
5. Corte Suprema, Rol N° 35.154-16, 5 de diciembre de 2016.
6. Corte Suprema, Rol N°1720-2017, 9 de marzo de 2017.
7. Corte Suprema, Rol N° 3994-2017, 15 de marzo de 2017.
8. Corte Suprema, Rol N°10.197-2017, 4 de mayo de 2017.
9. Corte Suprema. Rol N° 24.869-2017, 18 de julio de 2017.
10. Corte Suprema, Rol N° 39.641-2017, 9 de noviembre de 2017
11. Corte Suprema, Rol N° 44.261-2017, 30 de enero de 2018.
12. Corte Suprema, Rol N° 12.564-18, 16 de agosto de 2018.
15. Corte Suprema, Rol Nº 5417-2019, 17 de diciembre de 2019.
16. Corte Suprema, Rol Nº 29.118-2019, 6 de enero de 2020.
17. Corte Suprema, Rol N° 29.948-19, 24 de febrero de 2020.
18. Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol Nº 89-2019, 16 de setiembre de 2019.
19. 4° TOP de Santiago, RUC 0600200858-9, RIT 11-2008, 5 de marzo de 2008. En: Revista de Derecho (Valdivia),
Vol. XXI - N° 1 - Julio 2008, páginas 171-185.
20. TOP de Quillota, Rit N° 9-2012, 20 de marzo de 2012; confirmado por CA de Valparaíso, Rol N° 388-2012,
2 de mayo de 2012.
21. TOP de Talca, RIT N° 264-2009, 12 de abril de 2010.

unidad
de cooperación
internacional
y extradiciones
EL PROCEDIMIENTO DE
EXTRADICIÓN PASIVA NO
ES UN JUICIO ORAL.
COMENTARIO DE
SENTENCIA
Álvaro Hernández Ducos1
I. INTRODUCCIÓN
La Sala Penal de la Corte Suprema ha definido la extradición pasiva como el procedimiento
que consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de
un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al
cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo (Cury, Derecho Penal, Parte General, sép-
tima edición, p. 218). Se trata, además, de una institución que procura hacer efectiva la com-
petencia judicial internacional en materias penales, en otras palabras, es un instrumento de
cooperación internacional que legitima la entrega de un individuo que ha delinquido en un
estado determinado al Estado que lo requiere, a fin de ser juzgado por un ilícito penal o para
que se haga efectiva la cosa juzgada de una sentencia condenatoria ejecutoriada en el país
que cometió el delito materia del requerimiento2.
Además, ha indicado que la extradición pasiva no constituye propiamente un juicio, pues
no persigue acreditar la existencia del delito y determinar la responsabilidad del imputado,
sino que consiste en un mero “procedimiento” destinado a establecer la concurrencia de los
requisitos que la hacen procedente, en lo relativo al o los sujetos extraditables, al delito y su
naturaleza y a la extensión de la sanción aplicable. A mayor abundamiento, es preciso con-
signar que la extradición ha sido definida por esta Corte Suprema como “el acto mediante
el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, la entrega al Estado don-
de delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena, en su caso, con el objeto de
evitar la impunidad de los delitos y hacer efectivo el principio del auxilio mutuo que deben
prestarse las naciones, para la consecución del señalado fin” (proceso de extradición Rol Nº
7.063-2009). En consecuencia, esta institución tiene por objeto impedir que delitos que afec-
1 Abogado de la Unidad de Cooperación Internacional y Extradiciones, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.

2 Corte Suprema, 14 de agosto de 2017, Rol N° 36.136-2017.
UNIDAD DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y EXTRADICIONES P. 90

ten bienes jurídicos de alta lesividad para la sociedad queden impunes, y también someter a
los responsables a rendir cuenta en un proceso en marcha o enfrentar las decisiones que a su
respecto se adopten en un proceso ya concluido3.
La extradición es una institución jurídica que proviene del Derecho Internacional Público y
que emana del Derecho de los Tratados.
Chile ha suscrito tratados de extradición desde la segunda mitad del siglo XIX a la fecha,
muchos de los cuales se encuentran aún vigentes.
Los tratados de extradición contienen, en términos generales, un compromiso recíproco
de los Estados parte en orden a entregarse mutuamente a las personas que hayan come-
tido delitos, sea para juzgarlas o para permitir el cumplimiento de sentencias condena-
torias firmes, los requisitos formales y de fondo, la jurisdicción, los delitos extraditables
o la gravedad de los mismos4, las condiciones que impiden conceder una extradición de
manera imperativa (cosa juzgada, prescripción de la acción penal o de la pena, persecución
política, entre otros) o facultativa (nacionalidad del requerido), el instituto de la detención
previa con fines de extradición, la concurrencia de solicitudes de extradición entre varios
países, la extradición en tránsito, los plazos para formalizar una extradición y para retirar a
los extraditados, la incautación de objetos vinculados a los delitos y los gastos, entre otras.
El procedimiento de extradición pasiva se encuentra regulado en Chile en el Libro IV, Título
VI, Párrafo 2° del Código Procesal Penal, en concreto entre los artículos 440 a 454 inclusive.
Dichas normas determinan, básicamente, la procedencia de la extradición, la competencia
del tribunal llamado a conocer del asunto en primera instancia y en segunda instancia (ar-
tículo 450), la institución de la detención previa, consagrada en todos los tratados interna-
cionales sobre la materia, la representación del Estado requirente, que se entrega por ley al
Ministerio Público, el mecanismo para ofrecer y producir pruebas, tanto para el representan-
te del Estado requirente como de la Defensa, la procedencia de la prisión preventiva y otras
medidas cautelares, así como los resguardos que debe tomar el ministro instructor de la Cor-
te Suprema, el contenido y la ritualidad de la audiencia de juicio de extradición pasiva propia-
mente tal, el contenido de la sentencia de extradición, los recursos que se pueden interponer
en contra de la sentencia del juicio de extradición, contemplando tanto el de apelación como
el de nulidad, los efectos de las sentencias que conceden y que deniegan la extradición, y el
procedimiento de extradición pasiva simplificada.
Hay que destacar que esta regulación no contiene ninguna norma que permita la aplica-
ción supletoria de otro procedimiento, en caso de ausencia de regulación expresa.
3 Corte Suprema, 14 de marzo de 2017, Rol N° 45.285-2017.

4 Los tratados de extradición “antiguos” contienen un listado estricto de delitos extraditables (por ejemplo, el tratado
entre Chile y Colombia de 1914; y el tratado entre Chile y Estados Unidos de América de 1900). Los tratados de extradición
“modernos” no tienen un listado de delitos extraditables, sino una exigencia en el sentido que los delitos deben tener
una gravedad mínima, lo que es medido por la pena aplicable, generalmente superior a un año de privación de libertad
(Convención de Extradición de Montevideo, de 1933) o de al menos dos años de privación de libertad (Convención de Ex-
tradición del Mercosur y países asociados, de 1998).

II. PRESENTACIÓN DEL CASO

El requerido, de nacionalidad colombiana, había ingresado a Chile usando un documento
de identidad falsificado y cuando se percataron las autoridades migratorias nacionales,
presentaron una denuncia al Ministerio Público, que dio lugar a la causa RUC 1901040790-
K, a cargo de la Fiscalía Local de Los Andes, por usurpación de nombre y uso de instru-
mento público falso. Al iniciarse dicha causa, la Oficina de INTERPOL Chile comunicó esta
situación a su par de Colombia y fue así como las autoridades judiciales colombianas se
enteraron que la persona que se encontraba prófuga de su justicia se encontraba en Chile
e iniciaron en su país el procedimiento de extradición, remitiendo además copia de los
antecedentes de la investigación en ese país a la fiscalía chilena.
En diciembre de 2019, las autoridades judiciales de la República de Colombia solicitaron, a
través de conducto diplomático, la extradición para juzgarlo por el delito de Feminicidio
(equivalente a nuestro Femicidio), cometido en contra de su pareja, ocurrido en el hogar
común de ambos, en el año 2018.
Al llegar la solicitud formal a la Corte Suprema, fue asignado el caso al Sr. Carlos Aranguiz
Zúñiga, en calidad de Ministro Instructor, bajo el Rol de Ingreso N° 110-2020. La persona re-
querida fue localizada y detenida, quedando en prisión preventiva durante todo el proceso
de extradición.
Con fecha 10 de febrero de 2020, el Sr. Ministro Instructor concedió la extradición de la
persona requerida a Colombia, por estimar que se encontraban acreditados todos los re-
quisitos contenidos en el tratado bilateral entre Chile y Colombia, así como la normativa
nacional sobre la materia.
La Defensoría Penal Pública, representante del requerido, presentó entonces un recurso de
nulidad y en subsidio de apelación en contra la sentencia, al que le fue asignado el Rol de
Ingreso N° 19.567-2020.
La Sala Penal de la Corte Suprema escuchó los alegatos de las partes y resolvió el 14 de
abril de 2020 rechazar ambos recursos, por unanimidad. Esta sentencia se adjunta a este
trabajo, y el comentario se refiere al fallo respecto del recurso de nulidad, que atiende a la
naturaleza jurídica de la extradición pasiva5.
III. EXPLICACIONES Y COMENTARIOS

El Ministerio Público, en primera instancia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo
444 CPP, ofreció con la debida anticipación el contenido completo de los antecedentes
presentados por conducto diplomático por parte de las autoridades colombianas. Pero
además ofreció como prueba documental, para producirlos en la audiencia del juicio de
extradición, tres documentos que constaban en la carpeta de investigación de la causa
RUC 1901040790-K, antes mencionada.
En concreto, se trataba de dos documentos que provenían de la carpeta de investigación
5 La parte de la sentencia que rechazó el recurso de apelación no es objeto de comentarios en esta oportunidad, pues no
aporta, a juicio del autor, un nuevo desarrollo jurisprudencial, limitándose a señalar que el contenido de los anteceden-
tes fundantes del pedido de extradición fueron suficientes para acreditar el estándar probatorio exigido en este tipo de
procedimientos.

colombiana por Feminicidio en contra del requerido y que no habían llegado por vía di-
plomática junto al pedido formal de extradición, sino que a través de cooperación directa
de parte del tribunal colombiano: el primero era el informe final de necropsia sobre la
víctima y el segundo la declaración de un testigo.
El tercer documento era el registro de la declaración del imputado ante la Policía de In-
vestigaciones de Chile, en el marco de la investigación que desarrollaba la Fiscalía Local
de Los Andes, ocasión en la cual, junto con renunciar a su derecho a guardar silencio so-
bre los delitos que se investigaban (usurpación de nombre y uso indebido de documento
público falso), en forma espontánea y sin que hubiera ningún indicio sobre ello, confesó
que se encontraba huyendo de Colombia, su país de origen, pues allí había dado muerte
a su pareja, cortándole el cuello con un cuchillo cocinero al interior del hogar común.
Durante la audiencia del juicio de extradición, la Defensa se opuso tenazmente a la lec-
tura de los mencionados documentos, señalando que el Ministerio Público los había
obtenido a través de una investigación no autorizada por la ley, sin resguardo de las ga-
rantías del debido proceso e, invocando las normas sobre juicio oral, agregó que existía
prohibición para dar lectura en juicio de antecedentes de la investigación. El Ministerio
Público argumentó que ninguno de los abogados que representaban a la República de
Colombia en el juicio de extradición había ordenado esas diligencias, que ellas eran pú-
blicas para los intervinientes y constaban en la carpeta investigativa de la Fiscalía Local
de Los Andes, donde el imputado era a su vez representado por la Defensoría Penal Públi-
ca local, que el juicio de extradición es un procedimiento especial regulado por el Código
Procesal Penal, que no tiene las características de un juicio oral y que existe una norma
que permite ofrecer y producir pruebas que van más allá del contenido de la demanda
formal de extradición que formula el Estado requirente.
El Ministro Instructor acogió los planteamientos del Ministerio Público, permitió la lec-
tura resumida de los documentos objetados por la Defensa, los valoró en su sentencia y
concedió la extradición de la persona requerida.
La Defensoría Penal Pública dedujo recurso de nulidad y de apelación en subsidio en
contra de la sentencia que concedía la extradición. Para justificar la nulidad, alegó en
contra del uso y valoración de los tres documentos antes mencionados. Y para justificar
la apelación, partió del supuesto que sin esos tres documentos no se cumpliría con el
estándar probatorio exigido en Chile para conceder una extradición.
La causal de nulidad invocada fue la contenida en el artículo 373 letra a) del Código Pro-
cesal Penal, por cuanto estimó que se habían infringido sustancialmente los derechos y
garantías contenidos en la Constitución y por los tratados internacionales suscritos por
Chile, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. Ello por cuanto el Ministerio Público habría
obtenido pruebas con infracción de garantías fundamentales, las cuales fueron autori-
zadas por el Tribunal con infracción de ley y que fueron valoradas positivamente y cons-
tituyeron uno de los elementos centrales en su decisión final.
Agregó el recurrente que la incorporación a través de lectura de la declaración del im-
putado obtenida ante la Policía de Investigaciones y de los demás documentos men-

cionados contravenían la prohibición establecida en los artículos 228, 329 y 334 del Có-
digo Procesal Penal, vulnerando los principios de oralidad, inmediación y contradicción
de nuestro sistema jurídico. Por último, agregó que el Ministerio Público debe limitar su
acción a los antecedentes que presente el Estado requirente a través de su demanda de
extradición y que no puede realizar actividad investigativa alguna ni valerse de otras que
hayan tenido lugar en el extranjero.
La Sala Penal de la Corte Suprema, por unanimidad y con participación de todos sus
ministros titulares, rechazó el recurso de nulidad, indicando que en la especie no se con-
culcó el derecho constitucional que reclamaba el recurrente y que el Ministro Instructor
actuó correctamente en todas y cada una de las actuaciones que impugnaba la Defensa.
En su argumentación, se refirió al concepto de la extradición, a su naturaleza jurídica, a
sus objetivos generales, y dio cuenta de la historia fidedigna de su establecimiento con
los párrafos dedicados a la materia en la discusión parlamentaria que condujo a la nor-
mativa hoy vigente en nuestro país.
La sentencia de nulidad hace particular énfasis en su argumentación que la extradición no
es un juicio de culpabilidad, en el sentido que no se busca determinar si la persona reque-
rida era culpable o inocente de los hechos que se le imputaban, pues de lo contrario habría
un doble juzgamiento sobre la persona, sino que se trataba de un antejuicio en el cual ha-
bía que demostrar la concurrencia de los requisitos y exigencias que plantean los tratados
internacionales, el derecho internacional y la normativa nacional sobre la materia.
En cuanto a la naturaleza jurídica, la Corte Suprema sostuvo que la extradición pasiva
constituía un procedimiento especialísimo, tanto por sus objetivos como por el hecho de
contener mecanismos de incorporación de prueba totalmente diferentes a los propios
de un juicio ordinario.
Así, en su considerando séptimo se señala que los antecedentes proporcionados por las
autoridades del Estado requirente se entendían como legítimamente incorporadas al
proceso de extradición sin necesidad de formalidad especial ni con las exigencias de pu-
blicidad previa de los juicios ordinarios, imponiendo a su representante únicamente la
obligación de hacer una breve relación de ellos al inicio de la audiencia de juicio. En tanto,
que los demás antecedentes que ofrezcan las partes deben ser anunciados y producidos
en la forma que prescribe la norma especial del procedimiento de extradición.
La Corte sostuvo además que la extradición era un procedimiento especialísimo por
cuanto no le resultan aplicables las normas del procedimiento del juicio oral, ni siquiera
en forma supletoria de aquel, al no existir ningún artículo que haga ese reenvío.
Esta forma de resolver ya constituye una jurisprudencia uniforme de parte de la Corte
Suprema. En efecto, esta es la misma línea de argumentación que aparece en las reite-
radas decisiones de los Ministros Instructores conociendo de diversos juicios de extra-
dición pasiva en primera instancia y las posteriores confirmaciones por parte de la Sala
Penal conociendo de recursos de apelación.
Además del caso que se comenta en este trabajo -sentencia al recurso de nulidad Rol de
Ingreso N° 19.567-2020- es necesario considerar una sentencia anterior, también referi-

da a un recurso de nulidad, en otra extradición requerida por la República de Colombia,

causa Rol de Ingreso N° 716-2011, en que la Sala Penal anuló prácticamente todo el proce-
dimiento de primera instancia, con similares argumentos.
En dicha sentencia, en lo que dice relación con el tipo de procedimiento de la extradición
pasiva, se sostuvo en su considerando tercero que durante la vista de la causa y su estu-
dio posterior, este tribunal de alzada logró convicción respecto a la existencia de un error
procesal básico y que, a su juicio, debe remediarse en forma previa al análisis y solución
del asunto controvertido. Tal error consistió, en lo sustancial, en aplicar a esta extradición
pasiva el procedimiento propio de un juicio oral, en circunstancias que el código respectivo
contiene uno especial, el que ni siquiera contempla la aplicación supletoria de aquél en
caso de existir algún vicio normativo, como ocurre en otras situaciones procesales, todo
ello en atención a la naturaleza jurídica de la extradición y sobre la cual existen ya variados
pronunciamientos jurisdiccionales. En su considerando undécimo sostuvo que el Libro IV
del Código Procesal Penal, al regular los procedimientos especiales, en donde se incluyen,
entre otros, el simplificado, el de acción penal privada, el abreviado y la extradición, sólo
autorizó a que en tres de ellos se pudiera utilizar, de manera supletoria, las normas del Libro
II del Código Procesal Penal. Y en su considerando décimo quinto se señaló que esta Corte
ha dicho, además, que el procedimiento de extradición pasiva no es un juicio oral y tampo-
co una audiencia (la del art. 448) donde pueda prepararse el juicio oral que se desarrollará
en el país requirente, pues en él no se ejerce labor de juzgamiento alguna, sino que es más
bien un antejuicio de mérito6.
IV. CONCLUSIÓN
Con la sentencia comentada en este trabajo, se puede considerar que se ha asentado
una jurisprudencia uniforme y sostenida en el tiempo por parte de la Corte Suprema, en
el sentido que el juicio de extradición constituye un procedimiento especialísimo, que
por su naturaleza jurídica y sus objetivos, no guarda relación con las normas del juicio
oral ordinario, normas que ni siquiera se le aplican en forma supletoria.
V. TEXTO DEL FALLO

Santiago, catorce de abril de dos mil veinte.
Vistos:
En estos antecedentes Rol N°19567-20, que dicen relación con una solicitud de extra-
dición pasiva, efectuada por Colombia, el Sr. Ministro don Carlos Aranguiz, pronunció
sentencia el diez de febrero del año en curso, por la cual se accedió a la petición formu-
lada por ese país, respecto de Fernando Vásquez Sinisterra, ciudadano colombiano, por el
delito de feminicidio agravado contemplado en los artículos 104 A literales A y E y 104B
literal G- del numeral 7 del artículo 104 del Código Penal colombiano, seguido ante el
Juez 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, perpetrado en ese
país el 15 de octubre de 2018, disponiendo que se arbitren las medidas necesarias para
poner al requerido a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objeto de
6 Corte Suprema, Rol Nº 716-11, 31 de marzo de 2011.

ser entregado al país solicitante, cuyo cumplimiento será diferido hasta la completa sus-
tanciación del procedimiento que enfrenta actualmente en el Juzgado de Garantía de
Los Andes, RUC N° 1901040790-K, RIT N° 2830-2019, y, en su caso, hasta el cumplimiento
efectivo de la eventual condena que se le pueda imponer.
Contra la sentencia antes referida, la defensa del inculpado dedujo un recurso de nuli-
dad con apelación subsidiaria, ordenándose la realización de la correspondiente audien-
cia, la que se verificó el día veinticinco de marzo pasado, comenzando con la recepción de
la prueba documental ofrecida por el abogado del requerido, quien incorporó mediante
su lectura extractada, algunos pasajes del Informe Policial N°20190533356/00864/302
de fecha 27 de septiembre de 2019, efectuada por la BRIDEC de la PDI, para a continua-
ción ser oídos los intervinientes, presentándose a alegar el abogado señor Javier Ruiz
Quezada, por la Defensoría Penal Pública; y contra los recursos, el abogado del Ministerio
Público don Álvaro Hernández, incorporándose el acta respectiva.
Considerando:
PRIMERO: Que la requirente dedujo recurso de nulidad, basado exclusivamente en la cau-
sal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando, en cualquier
etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los Tratados
Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que vincula con el de-
bido proceso, garantía que se encuentra establecida en el inciso sexto del numeral 3º del
art. 19 de la Carta Fundamental, artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el derecho a la
libertad ambulatoria consagrada en el artículo 19 n° 7 de la Constitución Política de la Re-
pública, en relación con los artículos 77, 83, 84, 228, 329, 331 y 334 del Código Procesal Penal.
Desarrollando los motivos de su arbitrio, denuncia que el Ministerio Público a través de
la policía obtuvo pruebas con infracción de garantías fundamentales, cuya incorporación
además fue autorizada por el Tribunal con infracción a las normas legales que la regulan,
las que luego fueron valoradas positivamente como uno de los elementos centrales del
fundamento de la sentencia que accedió a la extradición.
Prosigue con su explicación, detallando que se trata de tres medios de prueba que pro-
vienen de la carpeta de investigación de una causa llevada a cabo por la Fiscalía Local de
los Andes, bajo el RUC 1901040790-k, por el delito de usurpación de nombre y uso mali-
cioso de instrumento público y en la cual el sr. Vásquez tiene la calidad de imputado en
nuestro país, que consisten en:
a) Informe Policial N°20190533356/00864/302 de fecha 27 de septiembre de 2019, efec-
tuada por la BRIDEC de la PDI que consigna una declaración efectuada por el reque-
rido en el marco de la investigación seguida en su contra en Chile.
b) Informe Pericial de Necropsia N°2018010176520000437 de fecha 16 de octubre de
2018 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de la Seccional
Valle del Cauca, Unidad Básica de Palmira.
c) Acta de entrevista de Manuel de Jesús Pacheco Concha, con fecha 18 de octubre de
2018, ante la Policía Judicial de Cali, Colombia.

A continuación, indica que la Policía de Investigaciones tras detener al sr. Vásquez el 26

de septiembre de 2019, en el contexto de un delito de usurpación de nombre y uso mali-
cioso de instrumento público, al tomarle declaración, se refirió a los hechos que fundan
el presente procedimiento de extradición, de manera autónoma y sin haber mediado
instrucción del fiscal de turno, respecto del cual Chile no tiene jurisdicción de confor-
midad al artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales, efectuando además gestiones
con la Seccional de Investigación Judicial de la Policía Judicial de Colombia, entidad
desde la que se remitió finalmente los documentos relacionados con el Feminicidio
de la Sra. L.M.M.M., entre los que se encuentran la carpeta de investigación de la causa
que motiva el pedido de extradición, en la cual consta el Informe Pericial de Necropsia
N°2018010176520000437 de fecha 16 de octubre de 2018, del Instituto Nacional de Medi-
cina Legal y Ciencias Forenses, de la Seccional Valle del Cauca, Unidad Básica de Palmira
y el acta de entrevista de Manuel de Jesús Pacheco Concha, con fecha 18 de octubre de
2018, ante la Policía Judicial de Cali, Colombia, cuestionados por la recurrente.
Enseguida, reprocha que durante la audiencia del artículo 448 del Código Procesal Penal,
el Ministerio Público, incorporó indebidamente mediante lectura, tanto de la declaración
prestada por el requerido ante la policía, como los registros que dieron cuenta de diligen-
cias realizadas por la Policía de Investigaciones en relación a los hechos que son materia
de la solicitud de extradición, lo que contraviene la prohibición de los artículos 228 inciso
final, 329 y 334 del Código Procesal Penal y vulnera los principios de oralidad, inmediación
y contradicción que rigen nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, el recurrente denuncia que, al Ministerio Público, como representante del
Estado requirente, le corresponde aportar los antecedentes que dicho Estado presente y
no realizar actividades investigativas ni valerse de aquellas respecto de hechos ocurridos
en el extranjero fuera de las excepciones previstas por la ley.
Producto de lo anterior, aduce que los antecedentes analizados, no debieron ser incorpo-
rados ni menos considerarse como prueba en la sentencia definitiva, como se hizo.
La defensa termina su recurso de nulidad pidiendo, se invalide la audiencia de extradi-
ción y la sentencia para que se realice una nueva para los fines previstos en el artículo
448 del cuerpo legal ya señalado, por Ministro no inhabilitado, con la exclusión de los
medios de prueba ya referidos.
SEGUNDO: Que, como se desprende, el núcleo del recurso descansa en el hecho que una
parte de los antecedentes que acompañó al proceso el Ministerio Público, en represen-
tación del Estado requirente, fueron obtenidos con infracción de garantías fundamen-
tales, por haber actuado la Policía de Investigaciones de manera autónoma fuera de los
casos previstos por la ley, los que además, no obstante, tratarse de registros policiales se
incorporaron mediante su lectura en la audiencia del artículo 449 del Código Procesal
Penal, excediendo el ente persecutor el marco de sus atribuciones, antecedentes que
finalmente fueron valorados por el Tribunal, para otorgar la extradición, lo que infringe
los derechos constitucionales que invoca.
TERCERO: Que, conforme se ha sostenido por esta Corte Suprema, en reiterados pronuncia-
mientos jurisdiccionales, la solicitud de extradición pasiva, constituye un conjunto de ac-

tuaciones, ordenadas legalmente, para garantizar, y en su caso disponer, la entrega por las
autoridades del Estado donde se halla una persona reclamada por las autoridades de otro
Estado, con el fin de responder de actividades delictivas, al objeto de que sea juzgada por sus
órganos jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso (SCS, Rol
Nro. 1858-2010, de 21 de junio de 2010 y Rol Nro. 4651- 2010, de 17 de agosto de 2010).
El fundamento de esta institución radica en la comunidad de intereses de todos los Esta-
dos para asegurar la persecución de los delitos poniendo a los imputados que se hallaren
en sus respectivos territorios a disposición de los titulares penales de los órganos de
la jurisdicción de otros Estados, siempre que concurran los presupuestos que lo hacen
admisible y eficaz, y que se consignan en los tratados o en el derecho consuetudinario.
Sus motivos prácticos se concretan en la necesidad de no dejar impunes delitos de cierta
importancia y en llevar obligadamente a los responsables a rendir cuentas a un proceso
en marcha o a enfrentar las decisiones tomadas en uno ya concluido (SCS, Rol Nro. 1858-
2010, 21 de junio de 2010).
CUARTO: Que el procedimiento de extradición pasiva se encuentra definido en el artículo
440 del Código Procesal Penal, como aquel aplicable cuando un país extranjero solicitare
a Chile la extradición de individuos que se encontraren en territorio nacional y que en
el país requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa
de libertad de duración superior a un año, correspondiendo al Ministerio de Relaciones
Exteriores remitir la petición y sus antecedentes a la Corte Suprema.
Constituye la extradición el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Esta-
do que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. (Ser-
gio Politoff. Derecho Penal. Tomo I. p. 164). A su turno, el Profesor Enrique Cury la define
como el acto de entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa
de un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda
al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo (Derecho Penal. Parte General. 7ª
Edición. p. 218).
QUINTO: Que, en consecuencia, la gestión de solicitud de extradición pasiva no constitu-
ye propiamente un juicio, pues no persigue acreditar la existencia del delito y determinar
la persona del delincuente para imponerle una pena o absolverlo, sino que consiste en
un mero procedimiento destinado a establecer la concurrencia de los requisitos que la
hacen procedente, cuales son los expresados anteriormente en lo relativo al sujeto ex-
traditable, al delito y a la naturaleza y extensión de la sanción aplicable.
SEXTO: Que, al respecto, la Comisión de la Cámara de Diputados señaló: “No es función
de la Corte, ni del ministerio público, hacer un juicio de culpabilidad completo de la per-
sona antes de conceder extradición. La extradición es una especie de juicio de mérito:
determina si tiene o no tiene fundamento la petición de extradición para que el otro
tribunal lo juzgue. No tiene sentido acreditar si es culpable o inocente”. Por su parte,
la Comisión del Senado indicó “que la investigación que puede realizarse en Chile res-
pecto de un delito cometido en el extranjero es mínima, ya que los antecedentes deben
ser proporcionados por el Estado requirente” (J. Cristóbal Núñez Vásquez, Tratado del
Proceso Penal y el Juicio Oral, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p.p. 505 y 506). Es por

lo acotado, que la ley otorga al Estado requirente y al imputado la mera posibilidad de

rendir prueba si lo desean, con la limitación que expone el mismo artículo 444 del Código
Procesal Penal Chileno.
SEPTIMO: Que, en concordancia con lo anterior, cabe tener presente, que las normas del
Párrafo 2° del Título VI, Libro IV del Código Procesal Penal, dan lugar a un procedimiento
especialísimo para resolver lo concerniente a extradiciones, que autoriza admitir como
pruebas legítimamente incorporadas al proceso los antecedentes que la legislación in-
ternacional y nacional exigen perentoriamente adjuntar por el Estado requirente con la
petición de extradición, sin necesidad de hacerlo con formalidad especial en la audiencia
del artículo 448 de aquel cuerpo legal. De otra forma no se explicarían ni la señalada
obligatoriedad ni las exigencias de publicidad previa a que está sometido el juez de pri-
mera instancia en cuanto se le requiere ponerlos en conocimiento de los intervinientes
antes de su celebración, imponiendo al representante de la parte requirente únicamente
la obligación de hacer una breve cuenta de ellos en la audiencia. Serán otros anteceden-
tes o hechos complementarios al pedido mismo, los que deberán ser producidos como
prueba o justificarse en las tantas veces mencionada audiencia y en el espacio que le
asigna el inciso 2° del artículo 448. (De esta manera se resolvió en la extradición pasiva
Rol 5.358-2007 de esta Corte).
Que, por su parte el Libro IV del Código Procesal Penal, al regular los procedimientos
especiales, en donde se incluyen, entre otros, el simplificado, el de acción penal privada,
el abreviado y la extradición, sólo autorizó a que en tres de ellos se pudieran utilizar, de
manera supletoria, las normas del Libro II del Código Procesal Penal, esto es, el procedi-
miento simplificado, el de acción penal privada y el procedimiento abreviado.
OCTAVO: Que, atendido lo razonado precedentemente y como resultado que en el proce-
so de extradición, no se ejerce labor de juzgamiento alguna, sino que es más bien un “an-
te-juicio de mérito”, es que no resulta aplicable el procedimiento propio del juicio oral, ni
siquiera en forma supletoria de aquel, en el caso de existir algún vicio normativo, como
los invocados por la defensa para sustentar la causal de nulidad prevista en el artículo
373 letra a) del Código Procesal Penal.
En efecto, al tratarse los cuestionamientos efectuados por la Defensa de cuestiones pro-
cedimentales, no corresponde impugnarlas ante este Tribunal ni en este procedimiento,
sino que ante los jueces y en el proceso para el cual está siendo requerido el inculpado
NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, los cuestionamien-
tos, sobre las exigencias procesales y de garantías constitucionales efectuados por la
Defensa del requerido Fernando Vásquez Sinisterra, fueron suficiente y apropiadamen-
te zanjadas por el Sr. Ministro Instructor en la audiencia prevista en el artículo 448 del
Código Procesal Penal, de cinco de febrero pasado, quien autorizó su incorporación, sin
perjuicio del valor probatorio que se le pueda dar.
DECIMO: Que de la forma antes referida, en la especie no se ha conculcado el derecho
constitucional que reclama la defensa del requerido de extradición, por lo que la causal
contemplada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal no se ha configurado y
procede, en consecuencia, rechazar el recurso de nulidad interpuesto.

UNDECIMO: Que, en cuanto dice relación con el recurso de apelación que se ha inter-
puesto subsidiariamente, como ya se ha adelantado en reflexiones anteriores, valorados
solamente los antecedentes acompañados al requerimiento de extradición por el país
requirente, ellos son suficientes, idóneos y convincentes para acreditar los supuestos del
artículo 449 del Código Procesal Penal, que exige para que se conceda la extradición, que
se compruebe la identidad de la persona cuya extradición se solicita; que el delito que se
le imputa sea de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes; y, que
del mérito que surge de ellos, pueda presumirse que en Chile se deduciría acusación en
contra del imputado, en atención a que, tales antecedentes proporcionan fundamento
serio para su enjuiciamiento, con lo que dicho recurso no puede prosperar.
DUODECIMO: Que, contrariamente a lo afirmado por la apelante, el fallo en revisión, en
sus considerandos sexto y séptimo abunda en antecedentes objetivos que a criterio de
este tribunal representan fundamentos serios y graves como para afirmar que en nues-
tro país sí se deduciría acusación en contra del imputado por los hechos que se le atribu-
yen, siendo de advertir que tal exigencia de modo alguno impone al tribunal que conoce
de la extradición el adquirir la convicción absoluta de condena, pues ello será labor de
los juzgadores que en definitiva conozcan de la causa en el país extraditante, bastando
para nuestros tribunales el convencerse de que estos antecedentes proporcionan funda-
mentos serios para un eventual enjuiciamiento del imputado en Chile, estándar que se
cumple sobradamente en la especie.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 384, 450 y 451 del Código Procesal Penal, se
rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa de Fernando Vásquez Sinisterra,
contra la sentencia de diez de febrero del año en curso, por el Sr. Ministro don Carlos
Aranguiz, la que en consecuencia, no es nula.
Asimismo, pronunciándose sobre el recurso interpuesto en forma subsidiaria por la de-
fensa, por las razones expuestas precedentemente y por sus propios fundamentos, se
confirma la sentencia apelada, antes individualizada.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción del Ministro Sr. Brito.
Rol N°19567-2020
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L., Haroldo
Brito C., Lamberto Cisternas R., Manuel Antonio Valderrama R., y Jorge Dahm O. No firma el Mi-
nistro Sr. Cisternas, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber
cesado en sus funciones.
En Santiago, a catorce de abril de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario la resolución
precedente.

en derechos humanos,
violencia de género y
delitos sexuales
LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
COMO HERRAMIENTA PARA
LA VALORACIÓN RACIONAL
DE LA PRUEBA
Sebastián Aguilera Vasconcellos1
RESUMEN
El presente trabajo aborda la necesidad de incorporar la perspectiva de género en los
distintos momentos de la actividad probatoria en los procedimientos penales en que se
conocen delitos constitutivos de violencia de género, a la luz de los estudios de género y
de la teoría racional de la prueba.
En particular, analizaremos por qué incorporar la perspectiva de género en la etapa de
valoración de la prueba permite adoptar una decisión racional, deteniéndonos en la va-
loración del testimonio único de la víctima y el impacto de los prejuicios, libretos y este-
reotipos en la aplicación de máximas de la experiencia, y cómo su erradicación permitiría
disminuir los niveles de impunidad observados en la comisión de este tipo de delitos.
Es precisamente en la política y en la epistemología de las perspectivas parciales donde se

encuentra la posibilidad de una búsqueda objetiva, sostenida y racional.
Donna Haraway
1 Abogado de la Unidad Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales, Fiscalía Nacional,
Ministerio Público.
UNIDAD ESPECIALIZADA EN DERECHOS HUMANOS, VIOLENCIA DE GÉNERO P. 102

Y DELITOS SEXUALES
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace ya varias décadas, pero con especial intensidad en nuestro país en los últi-
mos años, ha venido tomando fuerza la necesidad de incorporar la perspectiva de géne-
ro en todos los ámbitos de la actividad estatal2, destacándose especialmente esfuerzos
desde los distintos actores del sistema de justicia penal para dar respuesta a casos de
violencia de género en contra de las mujeres.
En ese sentido, el Ministerio Público ha venido realizando importantes avances en esta
materia, mediante la implementación de una Política de Igualdad de Género de la Fis-
calía de Chile, que estableció como uno de sus primeros objetivos la incorporación de la
perspectiva de género en los diferentes procesos y materias vinculados con la investiga-
ción y persecución penal3. En ese mismo sentido, destaca la publicación de un “Manual
para la investigación de casos de violencia física y psíquica por razones de género”, que
se constituye como una herramienta metodológica estandarizada que establece direc-
trices de actuación para las y los fiscales, y las funcionarias y los funcionarios, a fin de
investigar y ejercer la acción penal con perspectiva de género4.
La Defensoría Penal Pública, por otra parte, reconoció el año 2018 en su Manual de Ac-
tuaciones Mínimas en Materia de Igualdad de Género, lo indispensable de incorporar
la perspectiva de género al momento de analizar ciertas categorías penales, debido a la
“existencia de concepciones estereotipadas de género ampliamente utilizadas por los
operadores del sistema de justicia criminal”5.
Por último, el Poder Judicial adoptó el año 2018 una Política de Igualdad de Género y
No Discriminación (en adelante) y al año siguiente, la Secretaría Técnica de la Corte Su-
prema publicó un Cuaderno de Buenas Prácticas, que entrega entre otros insumos, una
matriz de trabajo, que sirve de herramienta práctica a los jueces y juezas de nuestro país,
para “apoyar la argumentación de la sentencia, desde el punto de vista normativo y ju-
risprudencial”, aplicando los principios de igualdad, no discriminación y perspectiva de
género en las sentencias6.
Hasta ahora, y con justa razón, gran parte de estos esfuerzos de parte de las instituciones
que conforman el Sistema de Justicia han estado concentrados en introducir nociones
esenciales sobre los aportes de las teorías del género7 y la normativa del sistema in-
2 Véase, por ejemplo, el reconocimiento de esta necesidad en la discusión constitucional chilena a iniciarse este año,
que “requiere de la igualdad de género en la construcción, en la participación y en el órgano constituyente que discuta y
decida los contenidos de la nueva Carta”, en SEPÚLVEDA, Bárbara. Género y Derecho Público. La construcción jurídica de la
ciudadanía de las mujeres. Santiago, Chile, Thomson Reuters, 2020, Capítulo 3.1.
3 Ministerio Público de Chile. Política de Igualdad de Género de la Fiscalía de Chile. Santiago, Chile, Ministerio Público de
Chile, 2019, p. 29.
4 LÓPEZ, Edith. Manual para la investigación de casos de violencia física y psíquica por razones de género. Santiago, Chile,
Ministerio Público de Chile, 2019.
5 R.E. Nº 484, 28 de diciembre de 2018, de la Defensoría Penal Pública, que establece manual de actuaciones mínimas en
materia de igualdad de géneros, considerando décimo octavo.
6 ARBELÁEZ, Lucía y RUIZ, Esmeralda. Cuaderno de Buenas Prácticas para incorporar la perspectiva de género en las senten-
cias. Santiago, Chile, Poder Judicial de Chile, 2019, p. 15.
7 Como bien advierte Zúñiga, esto es parte del proceso de difusión de los postulados y metodologías feministas, ZÚÑIGA,
Yanira. “La ‘generización’ de la ciudadanía. Apuntes sobre el de la diferencia sexual en el pensamiento feminista”. En: Re-
vista de Derecho, Vol. XXII, Nº 2, Valdivia, Chile, Universidad Austral de Chile, 2009, págs. 39-64, p. 47.

Y DELITOS SEXUALES
ternacional de derechos humanos, que permitan a sus miembros la comprensión del

fenómeno de la violencia de género, la identificación y eliminación de estereotipos y el
uso de herramientas como la interseccionalidad, todo con el objeto de dar a conocer el
alcance de los compromisos internacionales sobre derechos humanos de las mujeres,
asegurar un debido acceso a la justicia a las víctimas y en definitiva, permitir el derecho
a las mujeres a vivir una vida libre de violencia8.
Ahora bien, siendo una cuestión cuya importancia queda de manifiesto, cabe preguntar-
nos entonces, ¿cuáles son los alcances de la incorporación de la perspectiva de género
en el proceso penal? ¿A quién corresponde su aplicación y en qué etapa del proceso? En
particular tratándose del ámbito probatorio, por su particular importancia en la práctica
jurídica9, ¿en qué se traduce la utilización de esta herramienta y en qué momentos de la
actividad probatoria influye su aplicación?10 Finalmente, más allá de la eventual respon-
sabilidad internacional del Estado que se pueda generar por desarrollar investigaciones
y juicios contaminados con estereotipos y prejuicios de género, ¿qué herramientas tiene
el órgano persecutor para corregir una decisión racionalmente viciada por estos sesgos?
Primero intentaré esbozar un concepto de perspectiva de género, y en particular su con-
ceptualización como herramienta hermenéutica, que cumple una función esencial a la
hora de visibilizar, excluir y sustituir de la valoración de la prueba los prejuicios, libretos y
estereotipos que se manifiestan con especial gravedad en casos de violencia de género11,
a través de las máximas de la experiencia de los/las jueces/zas. Asimismo, se analizará
sucintamente su fundamento a partir de las teorías del género, y la necesidad de su in-
corporación a la luz de los distintos instrumentos internacionales suscritos y ratificados
por Chile en la materia, para asegurar así los principios de igualdad y no discriminación
y acceso a la justicia.
A continuación, se destacarán las especiales dificultades probatorias que supone el juz-
gamiento de hechos constitutivos de violencia de género, especialmente tratándose de
hechos ocurridos en contexto de clandestinidad (particularmente violencia intrafamiliar
y delitos sexuales), pues estos se suelen desarrollar en espacios privados o en lugares
cerrados, donde el agresor usualmente aprovecha momentos en que se queda a solas
con la víctima, constituyéndose esta última naturalmente como la única testigo directo
de los hechos que denuncia.
Este escenario de clandestinidad, agravado por las especiales circunstancias y contexto
de la violencia de género en contra de las mujeres, exige un especial esfuerzo del juzga-
dor a la hora de valorar racionalmente el testimonio de la víctima y la distinta prueba
indiciaria o de contexto que haga valer el Ministerio Público en el desarrollo del juicio.
8 En ese sentido, ver un completo análisis en SEPÚLVEDA, Ivonne y SOVINO, Maurizio. “Violencia de género e investi-
gación penal: deberes y desafíos para el Ministerio Público”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 69, Santiago,
Chile, Ministerio Público, 2017, págs. 125-171.
9 Se suele señalar que el resultado de aproximadamente un 80% de los casos dependerá de aspectos probatorios más
que dogmáticos o jurídicos, si no más. En ese sentido, TWINING, William. “De nuevo, los hechos en serio”. En: DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 32, Alicante, España, Universidad de Alicante, 2009, p. 321.
10 GAMA, Raymundo. “Prueba y perspectiva de género. Un comentario crítico”. En: Quaestio facti. Revista internacional
sobre razonamiento probatorio, Nº 1, Girona, España, Marcial Pons, 2020, p. 286.
11 Cfr. ELLISON, Louis y MUNRO, Vanessa. “Telling tales: exploring narratives of life and law within the (mock) jury room”.
En: Legal Studies, Nº 35(02), Cambridge, Reino Unido, Cambridge University Press, 2015, p. 220.

Y DELITOS SEXUALES
De ahí la importancia de entender que la incorporación de la perspectiva en el razona-

miento probatorio se constituye en una verdadera necesidad para el juez o jueza que
conoce de casos de violencia de género, pues generalmente al no hacerlo, y como anali-
zaremos, el resultado de esa valoración puede no ser ni “tan sana, ni tan crítica y menos
aún racional”12 al estar fundada en prejuicios, libretos y estereotipos de género. Así, pro-
pondremos que la falta de incorporación de esta herramienta en la valoración judicial de
la prueba, se puede llegar a considerar como suficiente para alegar la nulidad, por llegar
a conclusiones a través de un razonamiento inferencial errado y sesgado por estereoti-
pos, y en definitiva por adoptar una decisión sin respetar los cánones de racionalidad13.
II. PERSPECTIVA DE GÉNERO Y RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

a. Generalidades
La perspectiva de género es una herramienta de análisis, surgida y construida para iden-
tificar, develar y corregir las diferentes situaciones y contextos de opresión y de discri-
minación que sufren mujeres y personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans, Intersex,
Queers (en adelante LGBTIQ+), en razón de su género14.
Si bien su consagración como principio data de su reconocimiento en la Cuarta Confe-
rencia Mundial sobre la Mujer de Pekín en 1995, no siempre se revisan las bases y fun-
damentos de raíz feminista de esta herramienta15, por lo que parece necesario destacar
acá, la importancia que han tenido estas teorías en visibilizar e incorporar en el ámbito
normativo internacional estos contenidos16.
En ese sentido, el concepto género, y el entendimiento actual de lo que significa vivir bajo
un sistema de dominación patriarcal son producto fundamental de las teorías feminis-
tas, esto es, “de un conjunto de saberes, valores y prácticas explicativas de las causas,
formas, mecanismos, justificaciones y expresiones de la subordinación de las mujeres”17.
La necesidad de incorporar la perspectiva de género en nuestras actividades, parte de la
premisa de que actualmente nos encontramos bajo un sistema patriarcal en el que los
hombres son el paradigma de ser humano, y la masculinidad es la “centralidad misma
alrededor de la cual giran todos los hechos y cosas y desde la cual se definen y valoran”18.
De ese modo, primero es necesario ver y comprender todas las formas en que la mirada
de los hombres se ha asumido como la neutral, y corregirlas. Aunque como adelanta
12 DI CORLETO, Julieta. “Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba: estándares probatorios en casos de violencia de
género”. En: DI CORLETO, Julieta. Género y justicia penal, Buenos Aires, Argentina, Didot, 2017, p. 285.
13 ARAYA, Marcela. Recurso de nulidad penal y control racional de la prueba. Santiago, Chile, Librotecnia, 2018, p. 140.
14 LÓPEZ, E., ob. cit., págs. 85 y sgtes.
15 Entre otras razones, “porque la noción género se incardinó en el lenguaje normativo internacional (…) expandiéndose a
las normas administrativas internas y a los estatutos legales referidos a la mujer”, ZÚÑIGA, ob. cit., p. 46.
16 GAMA, ob. cit., p. 288.
17 Por supuesto no hay una, sino que múltiples teorías feministas, pero que en lo medular apuntan en este sentido. Cfr.
FACIO, Alda y FRIES, Lorena. “Feminismo, género y patriarcado”. En: Academia: revista sobre enseñanza del derecho de
Buenos Aires, Año 3, Nº 6, Buenos Aires, Argentina, Universidad de Buenos Aires, 2005, p. 295; CHILDS, Mary y ELLISON,
Louis. “Evidence law and feminism”. En: CHILDS, Mary y ELLISON, Louis. Feminist perspectives on evidence, Londres, Reino
Unido, Cavendish Publishing, 2000, p. 6.
18 FACIO y FRIES, ob. cit., p. 286.

Y DELITOS SEXUALES
Alda Facio, esta tarea no es nada fácil, ya que muchas de las manifestaciones del sexismo
son percibidas tanto por hombres como por mujeres como algo natural, y la mirada de
los hombres ha pasado por tantísimos siglos como una mirada “neutral”, que en muchas
oportunidades será difícil reconocerla para desarticularla19.
El derecho, como toda construcción social, no está ajena a la dominación del discurso pa-
triarcal. Como se ha venido señalando desde las teorías feministas, al ser el Derecho una
construcción realizada esencialmente por hombres y para hombres20, está inevitablemen-
te teñido de sesgos androcéntricos y heteropatriarcales, por lo que la perspectiva de género
pretende derribar la idea de neutralidad del Derecho, y servir de herramienta para com-
prender que “la realidad no se puede analizar en forma neutra sin que ello, en situaciones
de desigualdad, derive en perpetuar y consolidar la discriminación contra la mujer”21.
No obstante este diagnóstico de la situación, hoy existe un corpus iuris bien definido de
normas dentro del sistema internacional de promoción y protección de los derechos hu-
manos que recogen estos conceptos, comprendidos tanto por tratados internacionales,
acuerdos no convencionales sobre la materia, normas internacionales en el ámbito del
derecho humanitario y el derecho penal internacional, además de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales, tanto en materia de derechos humanos como penales
internacionales22, que dan fuerza a la necesidad de incorporar esta herramienta en el
ámbito jurídico23.
Este cuerpo normativo pone especialmente énfasis en brindar un debido acceso a la
justicia24 de mujeres víctima de violencia, y asegurar el principio de igualdad y no dis-
criminación25, señalando la necesidad de adoptar medidas que otorguen un trato dife-
renciado, a través de medidas afirmativas que tengan por objeto asegurar el progreso de
ciertos grupos discriminados26.
19 Ibíd., p. 277.
20 OLSEN, Frances. “El sexo del derecho”. En: RUIZ, Alicia. Identidad femenina y discurso jurídico. Buenos Aires, Argentina,
Biblos, 2000, p. 16.
21 ARAYA, Marcela. “Género y verdad. Valoración racional de la prueba en los delitos de violencia patriarcal”. En: Revista de
Estudios de la Justicia, Nº 32, Santiago, Chile, Centro de Estudios de la Justicia, 2020, p. 37.
22 La Corte Penal Internacional, por ejemplo, ha establecido criterios especiales para el conocimiento de casos de violencia
sexual, señalando en su Regla Nº 63.4 de Procedimiento y Prueba que “la Sala no requerirá corroborar la prueba para de-
mostrar ninguno de los crímenes de la competencia de la Corte, en particular los de violencia sexual”.
23 ZELADA, Carlos y OCAMPO, Mauricio. “Develando lo Invisible: la feminización de los estándares de prueba sobre violencia
sexual en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Derecho en Libertad, Nº 9, Lima, Perú,
Universidad del Pacífico, 2012, p. 146.
24 ARROYO, Roxana. “Acceso a la justicia para las mujeres…el laberinto androcéntrico del derecho”. En: Revista IIDH, Nº 5, San
José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2011, p. 53: “Problemas como la falta de celeridad, ausencia
de personal capacitado, protocolos de intervención, desconfianza de la palabra de las víctimas y falta de credibilidad de su
testimonio amparado bajo supuestas normas neutrales, favorecen un subtexto de género que profundiza los sesgos sexis-
tas presentes en el derecho penal y en el derecho procesal penal, prevaleciendo por ejemplo la creencia de la mala fe de las
declaraciones de las mujeres, lo que en definitiva lleva a la impunidad”.
25 El reconocimiento del principio de igualdad y no discriminación, permite distinguir entre el reconocimiento normati-
vo-formal de la igualdad y la igualdad real o de facto. Como hemos venido diciendo, siendo el punto de partida del orden
social y cultural para el establecimiento de diferencias androcéntricas, tomando al hombre como parámetro y medida
de todo, es él quien dicta las normas y las aplica, por lo que toda persona que no cumpla con su estándar, será distinta e
inferior. De ahí que la mera igualdad formal no alcance para satisfacer las necesidades de los grupos marginados, pues no
se encontrarán en la misma situación para el goce y ejercicio de sus derechos.
26 SEPÚLVEDA y SOVINO, ob. cit., págs. 138-140.

Y DELITOS SEXUALES
Así, en su artículo 5º, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (en adelante, CEDAW) dispone que los Estados deben velar
por la erradicación de prejuicios y estereotipos que resultan discriminatorios contra las
mujeres “basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquier de los sexos o
en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
Por su parte, la Convención Belém do Pará destaca la relación entre discriminación y
violencia, señalando que “el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye,
entre otros el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6º
letra a), y la necesidad de adoptar medidas apropiadas de todo tipo para “modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres” (art. 8º letra a).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisión IDH) tam-
bién ha destacado, por ejemplo en el informe temático sobre Acceso a la Justicia para
las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas27, la obligación de erradicar patrones
socioculturales discriminatorios que pueden influir la labor de fiscales, jueces y otros
funcionarios judiciales en la judicialización de casos de violencia contra las mujeres; el
deber de garantizar que la actuación del sistema de justicia sea imparcial, independien-
te, y libre de discriminación.
En definitiva, la perspectiva de género busca reconocer y distinguir que una cosa es la
diferencia sexual y otra cosa son las “atribuciones, ideas, representaciones y prescrip-
ciones sociales que se construyen tomando como referencia a esa diferencia sexual”28.
El uso de esta herramienta permite poner el foco en las situaciones de discriminación,
desigualdad y violencia que viven principalmente las mujeres. Implica reconocer, identi-
ficar la situación de desigualdad y discriminación de hombres y mujeres en la sociedad, y
asumir la necesidad de desarrollar acciones concretas para transformarla29.
b. Perspectiva de género en la actividad judicial

Si bien la perspectiva de género cumple una función que impacta en todo momento del
proceso en el que entren en juego consideraciones estereotipadas sobre la base de la
distribución de roles preconcebida por pertenecer a uno u otro género30, el foco de este
trabajo lo pondremos en el momento final del proceso penal, esto es, en el juzgamiento
con perspectiva de género.
Y ello pues, como ha relevado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “los
tribunales nacionales son la primera línea de salvaguarda de los derechos de las mujeres,
por lo cual, para la labor de los jueces, es relevante sustraerse de los prejuicios al momento
de fallar”31.
27 CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/SER.L/V/II.Doc. 68, 20 de enero
de 2007.
28 LAMAS, Marta. “La perspectiva de género”. En: Revista de Educación y Cultura, Nº 47, México, SNTE, 1996, p. 223.
29 ARBELÁEZ y RUIZ, ob. cit., p. 64.
30 FUENTES, Olga. “La perspectiva de género en el proceso penal. ¿Refutación? de algunas conjeturas sostenidas en el tra-
bajo de Ramírez Ortiz “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género”. En: Quaestio
facti. Revista internacional sobre razonamiento probatorio, Nº 1, Girona, España, Marcial Pons, 2020, p. 277.
31 CASAS, Lidia y GONZÁLEZ, Juan Pablo. “Estereotipos de género en sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de
Derecho Público, Nº 1, Santiago, Chile, Universidad Diego Portales, 2012, p. 252.

Y DELITOS SEXUALES
Del modo en que hemos venido conceptualizando, juzgar con perspectiva de género se
debe traducir en que el juez o jueza facilite la consecución del objetivo de la igualdad
efectiva de mujeres y hombres en el uso y disfrute de derechos y libertades. En concreto,
“aspira a que los parámetros que utiliza el sistema de justicia para interpretar y aplicar la
ley no refuercen, a través de una pretendida neutralidad axiológica vinculada a la igualdad
formal, las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, consolidando la discrimi-
nación de estas últimas”32.
En ese sentido, la recomendación Nº 35 del año 2017 de la CEDAW establece que “todos
los órganos judiciales tiene que garantizar que los procedimientos judiciales por violencia
de género contra la mujer sean imparciales justos y no se vean afectados por estereotipos
de género ni por nociones preconcebidas o estereotipadas”.
En el mismo sentido, el Comité CEDAW dentro de sus observaciones al Estado de Chile
en el marco del séptimo informe periódico, señala en su Recomendación Nº1433 su pre-
ocupación por los “obstáculos institucionales, procedimentales y prácticos que afrontan
las mujeres para acceder a la justicia, tales como: a) Los estereotipos discriminatorios, la
parcialidad judicial y los escasos conocimientos sobre los derechos de la mujer entre los
miembros del poder judicial, los profesionales de la justicia y los encargados de hacer cum-
plir la ley, incluida la policía (…)”.
Como bien señaló el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Humberto
Sierra, juzgar con perspectiva de género no es realizar activismo judicial, sino que consis-
te en aplicar el derecho de igualdad frente a la ley y no discriminación dentro de una pro-
tección multinivel de los derechos humanos: significa no utilizar estereotipos de género
que perpetúen discriminaciones y desigualdades y en últimas significa ser más justos34.
c. La perspectiva de género en el ámbito probatorio

Ahora bien, en el ámbito probatorio, la perspectiva de género tiene un alcance y un po-
tencial importante, pues como indica Gama, prácticamente todos los temas y problemas
probatorios son susceptibles de examinarse con perspectiva de género:
“desde la concepción de los hechos en el proceso, los presupuestos epistemológicos de
la prueba, los problemas de percepción e interceptación de los hechos, la construcción
social y normativa de los hechos jurídicamente relevantes, la calificación jurídica de los
hechos, los enunciados generales empleados como máximas de la experiencia o reglas
de la sana crítica, las inferencias probatorias, los poderes probatorios del juez, la valo-
ración de las pruebas y el análisis de credibilidad, la relevancia de las pruebas, la admi-
sibilidad y exclusión de las pruebas, las reglas de la carga de la prueba, el estándar de
prueba, las instituciones del derecho probatorio y las reglas de la prueba en general, la
práctica de ciertas pruebas como el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la prueba
testimonial, la construcción de historias y narrativas, las pruebas periciales y científicas
y la enseñanza de la prueba”35.
32 FUENTES, ob. cit., p. 276.

33 Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer. Observaciones fina-
les sobre el séptimo informe periódico del Estado de Chile, adoptadas por el Comité en su 69º período de sesiones (19 de
febrero al 9 de marzo de 2018).
34 ARBELÁEZ y RUIZ, ob. cit., p. 63.
35 GAMA, ob. cit., págs. 289-290.

Y DELITOS SEXUALES
Por ello es que en particular en las distintas etapas de la actividad probatoria, la pers-
pectiva de género cumple un rol fundamental, pues permite identificar las atribuciones
y prescripciones sociales basadas en el género, dándole al juez o jueza la capacidad de
eliminar de su razonamiento los estereotipos subyacentes en sus evaluaciones36, toman-
do conciencia de la posibilidad de que en su razonamiento hayan tenido incidencia cons-
ciente o inconscientemente, y hacer uso de la información que proporciona este punto
de vista para valorar sin prejuicios la prueba rendida en juicio37.
La aplicación de la perspectiva de género en cada una de las etapas de la actividad pro-
batoria38, redundaría previsiblemente en una disminución muy sustancial de la cantidad
de testimonios únicos no corroborados y con ella, de la cifra de impunidad que arrojan
estos casos39.
Ahora bien, la perspectiva de género no solo pretende la eliminación de estos estereoti-
pos en el razonamiento probatorio, sino que además y complementariamente, la pers-
pectiva de género exige la sustitución de estos fundamentos patriarcales por nuevas
inferencias, que se basen en exigencias de igualdad real y efectiva en la interpretación y
aplicación de la ley40.
Sin entrar de momento a detallar la función que cumpliría en la valoración de la prueba
propiamente tal, se defiende en este trabajo su función heurística, esto es, una herra-
mienta que mejora el rendimiento del juez para la averiguación de la verdad, al erradicar
de su razonamiento elementos que lo contaminan y en definitiva tornan cualquier con-
clusión fundada en ellos, en irracional.
Por ello descartamos consideraciones como las que, aduciendo un concepto aparente-
mente neutral de racionalidad, señalan que en esta etapa solo se pueden admitir argu-
mentos de tipo epistémicos y/lógicos, considerando a la perspectiva de género como un
criterio político41.
En ese mismo sentido, y como veremos, la incorporación de la perspectiva de género en
el razonamiento probatorio no es una regla contra-epistémica, esto es, una barrera que
dificulta la obtención de conocimiento por parte del sujeto llamado a decidir, impidiendo
que alcance un grado mayor de inteligencia e información sobre el asunto42. No es, como
se ha dicho, “una forma más de limitación normativa a la búsqueda de la verdad, basada
en argumentos acerca de lo que es valioso hacer con el sistema penal”, ni pretende sacri-

37 RAMIREZ, José. “El testimonio único de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de género”. En: Quaestio facti.
Revista internacional sobre razonamiento probatorio, Nº 1, Girona, España, Marcial Pons, 2020, p. 230.
38 Para una revisión acabada del rendimiento de esta herramienta en el proceso penal, ver: ARAYA, ob. cit. nº21.
40 Ibid., p. 278.
41 En ese sentido, se afirma que “realizar una diferenciación al momento de la valoración de la prueba sería tanto como
pretender que el fallador le diese mayor grado de corroboración a determinadas pruebas, y/o menos a otras, pero no
desde, o con, argumentos lógicos o epistémicos, sino desde una perspectiva política, omitiendo con ello la aplicación de
las reglas del razonamiento probatorio para cada caso”, en CALDERÓN, José. “Perspectiva de género, estándar de prueba
y ventajas probatorias asimétricas”. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Nº 48, Bogotá, Colombia,
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2018, p. 130.
42 GASCÓN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Nº 28, Alicante, España, Universidad de Alicante, 2005, p. 128.

Y DELITOS SEXUALES
ficar la búsqueda de la verdad a fin de cambiar la historia de discriminación en perjuicio

de las mujeres43.
Por el contrario, sostenemos que la perspectiva de género como herramienta heurística
cumple precisamente una función epistémica que favorece la búsqueda de la verdad
en el proceso, pues como dice Arena, se puede comparar su utilidad en el proceso como
la incorporación de la tecnología del VAR para la determinación de infracciones en el
fútbol44: no implica un cambio en la regla ni un relajamiento en el estándar, sino que
nos permite procesar de mejor manera y objetividad, elementos tan relevantes como el
testimonio de la víctima, considerando el contexto, la historia de discriminación social,
los prejuicios que han solido afectar la evaluación de tales testimonios, etc.45.
III. DIFICULTADES PROBATORIAS EN CASOS DE VIOLENCIA DE

GÉNERO
Una de las principales preocupaciones en materia de violencia de género, particularmen-
te en casos de violencia sexual, dice relación con las altas tasas de impunidad y, por tan-
to, la deficiente respuesta del Estado a la hora de sancionar este tipo de hechos.
Así, conforme a las estadísticas del Ministerio Público46, del total de causas terminadas el
año 2019 (por cualquier tipo de delito) un 12.33% terminó mediante sentencia definitiva
condenatoria, mientras que solo un 1,29% lo hizo mediante sentencia definitiva absolu-
toria. En cambio, si tomamos en cuenta únicamente los delitos sexuales, tenemos que
disminuye considerablemente la cantidad de casos que va a juicio, pues solo un 7,7% de
los casos termina mediante sentencia definitiva condenatoria y un 1,8% mediante sen-
tencia definitiva absolutoria.
Dentro de las explicaciones que se entregan, nos interesa poner énfasis principalmente
a aquellas que refieren a las dificultades probatorias, por ser el objeto de este trabajo. En
ese sentido, se ha señalado, por un lado, que en una gran cantidad de casos de violencia
sexual, las agresiones no dejan evidencias físicas47. Esto porque tanto violaciones como
abusos sexuales no necesariamente traen consigo el uso de la fuerza48, como aquellos en
los que el imputado se aprovecha de la incapacidad de la víctima para oponer resisten-
cia49, y, por otro lado, porque aun habiendo algún tipo de fuerza o intimidación, normal-
mente la agresión sexual no dejará rastros visibles o marcas que puedan ser rescatadas
mediante una pericia médica50.
43 ARENA, Federico. “Notas sobre el testimonio único en casos de violencia de género”. En: Quaestio facti. Revista interna-
cional sobre razonamiento probatorio, Nº1, Girona, España, Marcial Pons, 2020, p. 252.
44 Sobre el rendimiento de esta tecnología en el ámbito probatorio, ver: EZURMENDIA, Jesús y VALENZUELA, Jonatan.
“Deporte, prueba y decisión arbitral: sobre la asistencia en video”. En: Revista chilena de Derecho y Tecnología, Vol. 9, Nº 2,
Santiago, Chile, Universidad de Chile, 2020.
45 ARENA, ob. cit., p. 253.
46 Ministerio Público, Boletín Estadístico enero-diciembre 2019.
47 DI CORLETO, ob. cit., p. 297.
48 ABUHABDA, Sofía et. al. “Propuesta de un estándar probatorio diferenciado para delitos sexuales”. En: IV Concurso Nacional
de Derecho Procesal “Sistema de Justicia y perspectiva de género”, Santiago, Chile, Universidad Diego Portales, 2019, p. 10.
49 En este sentido, en los últimos tiempos ha cobrado especial relevancia el estudio de las hipótesis de hecho en que la víc-
tima se encuentra incapacitada para oponerse. Ver en: SOVINO, Maurizio y HUERTA, Sofía. “Los alcances de la circunstancia
comisiva de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse de la víctima en los delitos contra la libertad / indemnidad
sexual”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, Nº 77, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2019.
50 Ministerio de Salud, Norma General Técnica para la atención de Víctima de Violencia Sexual, 2016, p. 42.

Y DELITOS SEXUALES
Sin embargo, la dificultad que más atención ha suscitado entre quienes han estudiado
este aspecto, dice relación con la clandestinidad en la que normalmente se ejerce la vio-
lencia en contra de las mujeres51. Ello ya que normalmente las agresiones se ejercen en
espacios privados, donde predomina el silencio y el miedo, y donde naturalmente no hay
presencia de terceras personas que puedan actuar como testigos directos de los hechos.
De ahí que, generalmente el único medio de prueba directo disponible será el testimo-
nio que pueda prestar la víctima, lo que se ha denominado en doctrina como un caso de
testimonio único de la víctima. De ello importa que el juez se vea generalmente enfren-
tado a la elección entre seguir la hipótesis de la víctima o la del acusado, lo que como ha
advertido Matida, termina desarrollando un dilema político-moral: “por un lado, está la
palabra de la víctima y nuestro reclamo de ser una sociedad que debe construir un sistema
de justicia penal preparado para escuchar a las mujeres; por otro, nuestra promesa de pro-
teger importantes garantías procesales para la democracia”52.
Esto también ha sido revisado y señalado en reiteradas oportunidades por la Corte IDH,
la que ha destacado que, dada esta especial forma de violencia, “no se puede esperar la
existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima cons-
tituye una prueba fundamental sobre el hecho”53.
Esto se suma a otras dificultades propias del estado actual de nuestro sistema de valora-
ción racional de la prueba, cual es la sobrevaloración de la prueba científica por un lado54
y por otra, la subvaloración y falta de claridad respecto a criterios para una valoración
racional de la prueba testimonial55.
A continuación, entonces, y a la luz de este diagnóstico de déficit probatorio, analizare-
mos el rendimiento de la incorporación de la perspectiva de género en la valoración de la
prueba, para aclarar cuáles son sus alcances, refiriéndonos muy brevemente también a
la situación del testimonio único de la víctima.
IV. RENDIMIENTO DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA VALO-

RACIÓN DE LA PRUEBA
a) Punto de partida
Como punto de partida para este breve repaso sobre la aplicación de la perspectiva de
género en la valoración de la prueba, debemos señalar que partimos de la base de una
teoría que defiende la conexión entre prueba y verdad, o también llamada teoría cog-
noscivista o racionalista de la prueba56, que conversa y coincide en gran medida con lo
51 ABUHABDA, ob. cit., p. 10.

52 MATIDA, Janaina. “A determinação dos fatos nos crimes de gênero: entre compromissos epistêmicos e o respeito à
presunção de inocência”. En: NICOLITT, André y AUGUSTO, Cristiane. Violência de Gênero: temas polêmicos e atuais. Belo
Horizonte, Brasil, D’Plácido, 2019, págs. 88-89.
53 Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros VS. México, párr. 100.
54 VÁSQUEZ, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Madrid, España, Marcial Pons, 2015, págs. 85 y sgtes.
55 GONZÁLEZ, María de los Ángeles. “Repensando el testimonio: la distinción entre agente y producto”. En: Revista Chilena
de Derecho, Vol. 46, Nº 3, Santiago, Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2019, p. 792.
56 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Presunción de inocencia, verdad y objetividad. Alicante, España, Universidad de Alicante, 2015, p. 14.

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que hemos venido desarrollando desde las teorías de género, sin perjuicio de que esta
postura insiste en una pretensión de objetividad y neutralidad del Derecho57.
Esta concepción racional de la prueba, se basa en las siguientes asunciones de partida:
a. Hay una relación o conexión teleológica entre prueba y verdad, de modo que la
verdad se configura como el objetivo institucional a alcanzar mediante la prueba
en el proceso judicial58.
b. El concepto de verdad en juego es el de verdad por correspondencia, esto es, un
enunciado sobre hechos es verdadero si, y solo si, se corresponde con lo sucedido
en el mundo.
c. Nunca un conjunto de elementos de juicio, por rico y fiable que sea, permitirá al-
canzar certezas racionales (no psicológicas o subjetivas) respecto de la ocurrencia
de un hecho, reconociendo que tenemos limitaciones epistémicas que nos sitúan
siempre ante decisiones que deben adoptarse en contextos de incertidumbre.
d. El razonamiento probatorio es, en definitiva, un razonamiento necesariamente
probabilístico. Por eso al decir que una afirmación sobre hechos está probada, es
afirmar que es probablemente verdadero dadas las pruebas disponibles59.
Asimismo, los autores60 que reconocen en la actividad probatoria una búsqueda por la
verdad y ponen de relieve la necesidad de la coincidencia del razonamiento judicial con
la epistemología, distinguen claramente tres momentos fundamentales de la actividad
probatoria o de toma de decisiones sobre los hechos en el proceso judicial: i) La confor-
mación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión; ii)
La valoración de esos elementos de juicio; y finalmente iii) La adopción de la decisión en
base a un determinado estándar de prueba61.
Sin perjuicio de esta distinción de los distintos momentos de la actividad probatoria,
a pesar de tratarse de momentos distintos y sucesivos, muchas veces en los procesos
reales se ven entrelazados y en nuestro medio, tanto doctrina como jurisprudencia suele
confundirlos62, especialmente la valoración y la adopción de la decisión.
Así, de momento dejaremos de lado cualquier análisis vinculado con etapas anteriores de
la actividad probatoria que han sido menos estudiados, como el razonamiento probatorio
en la etapa de investigación o preparación del caso, dirigida a la generación de hipótesis y
elementos de prueba, dirigido a la decisión que debe adoptar el órgano persecutor al mo-
57 GAMA, ob. cit., p. 290.

58 Pero no una conexión conceptual, esto es, que algo se dé por probado no significa que sea verdadero en términos ab-
solutos, sino que lo es a la luz de la información disponible.
59 FERRER, Jordi. “Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del
Estado por prisión preventiva errónea”. En: PAPAYANIS, Diego y PEREIRA, Esteban. Filosofía del Derecho Privado. Madrid,
España, Marcial Pons, 2018, p. 402.
60 Entre otros, el mismo FERRER, Jordi. “La prueba es libertad pero no tanto: Una teoría de la prueba causi-benthamiana”. En:
Revista Jurídica Mario Alario D’F ilippo, Vol. IX, Nº 18, Cartagena, Colombia, Universidad de Cartagena, 2017, p. 154.
61 FERRER, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid, España, Marcial Pons, 2007, p. 41.
62 Cfr. LÓPEZ, Julián. “La prueba”. En: HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Santiago, Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2004, Tomo II, p. 138, que refiere cuatro momentos de la actividad probatoria: proposición, ad-
misión, rendición y valoración.

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mento de adoptar una decisión al cierre de la investigación; y el razonamiento probatorio

en la etapa de decisión acerca de la admisibilidad de los elementos de prueba, contempla-
da por varios sistemas procesales como paso previo a la presentación de pruebas en juicio
y en la que un tribunal debe resolver acerca de su relevancia y su compatibilidad con las re-
glas jurídicas de exclusión63, para concentrarnos en la valoración de la prueba propiamente
tal, dejando quizás para otro trabajo, la discusión a propósito de la necesidad de corrección
del estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” en casos de violencia de género.
b) Valoración de la prueba y las máximas de la experiencia

Como bien sabemos, en Chile rige un sistema de libre convicción o sana crítica racional,
que conforme se ha venido señalando tradicionalmente en nuestro medio, se caracteriza
por la ausencia de reglas legales tendientes a regular el valor probatorio que el juez debe
asignar a los medios de prueba, “pero que impone al juez la obligación de fundamen-
tar su decisión haciendo explícitas las razones que la han motivado, las que no pueden
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados”64.
Así, este sistema aparece consagrado expresamente en el artículo 297 del Código Proce-
sal Penal, que establece:
Art. 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad,
pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,
incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que
hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los me-
dios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos
y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir
la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que lle-
gare la sentencia.
Ahora bien, y a diferencia de lo que generalmente se suele indicar, el sistema de sana
crítica no es en realidad un sistema intermedio entre el sistema legal tasado y la libre
convicción65, sino que se trata más bien de un sistema distinto a los otros dos, que no se
limita solo a establecer la ausencia total de reglas predeterminadas en abstracto por el
legislador, sino que sugiere la existencia de otro tipo de reglas.
Pues a pesar de no establecer reglas legales sobre cómo valorar, mediante la invoca-
ción a la sana crítica, el sistema de valoración nos hace recurrir entonces a las reglas
de la epistemología general, “no difiriendo sustancialmente el razonamiento, en materia
63 ACCATINO, Daniela. “Atomismo y holismo en la justificación probatoria”. En: Isonomía, Nº 40, México D.F., Instituto Tec-
nológico Autónomo de México, 2014, p. 21.
64 LÓPEZ, J., ob. cit., p. 150.
65 Cfr. Ibid., p. 149.

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probatoria, de aquel que se emplea en el campo de las ciencias, existiendo consustancial-

mente fuertes exigencias de motivación y de control intersubjetivo posterior”66, lo que nos
permite acercarnos entonces a qué vamos a entender por valorar, a falta de una mayor
explicación de la ley, que parece referirse a un razonamiento utilizado por el juez para
arribar a determinadas conclusiones.
En términos de Nieva, esta etapa se caracteriza por ser aquella en que el juez percibe los
resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso, donde se incluye tanto
la extracción los resultados de esa valoración como el juicio racional o razonamiento del
juez sobre dicha percepción, que es consustancial a la misma, y que es lo que tradicional-
mente se ha definido como valoración de la prueba67.
El foco de esta actividad está puesta, entonces, en la actividad racional del juez o jueza,
que consiste en la elección de la hipótesis más probable entre las diversas reconstruccio-
nes posibles de los hechos68, a través de la individualización de las pruebas que corrobo-
ran las proposiciones sobre los hechos del caso sostenidas por las partes69.
En otros términos, la valoración supone entonces la realización de un razonamiento que
no es distinto a cualquier otro tipo de razonamiento que pretende determinar la verdad
sobre los hechos del pasado, estructurándose en torno a las llamadas inferencias proba-
torias. Esto es: a través de los elementos de prueba que tenemos a disposición (hechos
probatorios) se intenta inferir un determinado enunciado sobre los hechos (hechos pro-
bados), a partir de otros enunciados sobre los hechos70. Es decir, el razonamiento consiste
en conectar dos hechos, a través de inferencias.
Ahora bien, siguiendo a González Lagier, estas inferencias probatorias o enlaces o co-
nexión entre los elementos de prueba y la hipótesis a comprobar puede tener distintos
caracteres: empírico, normativo o conceptual.
En el ámbito de la valoración propiamente tal, el juez se valdrá principalmente de las
inferencias probatorias empíricas (por lo que dejaremos de lado las otras dos), que con-
sisten básicamente en experiencias previas que vinculan los hechos con las pruebas, que
tienen como fundamento la observación de una asociación más o menos regular entre
dos hechos, y cuya finalidad es intentar aproximarse en la mayor medida posible a la
verdad acerca de los hechos que se infieren. Estas son las máximas de la experiencia
o también llamadas generalizaciones empíricas que se pretenden de sentido común y
aceptación general71.
66 ARAYA, ob. cit. nº 13, p. 229.

67 NIEVA, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid, España, Marcial Pons, 2010, p. 34.
68 GASCÓN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid, España, Marcial Pons, 2010, p. 144.
69 ACCATINO, Daniela. “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En: Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXVII, Valparaíso, Chile, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
2011, p. 486.
70 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso
penal) (II)”. En: Jueces para la Democracia, Nº 46, España, Jueces para la Democracia, 2003, p. 35.
71 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Distinciones, estipulaciones y sospechas sobre los criterios de valoración y los estándares de
prueba”. En: BENFELD, Johann y LARROUCAU, Jorge. La sana crítica bajo sospecha. Valparaíso, Chile, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 2018, págs. 16-18.

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Las llamadas máximas de la experiencia o generalizaciones de sentido común, cumplen

un rol tan importante en las inferencias sobre hechos, que son consideradas como el
“pegamento del razonamiento probatorio”72.
Entendido de esta manera, salta a la vista que las máximas de la experiencia no solo
cumplen un rol en tanto límite de la sana crítica, sino que desempeñan un rol activo en
el razonamiento jurídico y son necesarias para correlacionar los hechos probatorios con
los hechos que hay que probar73.
En ese contexto, entonces, es necesario entender que las máximas de la experiencia
cumplen una función de garantías, esto es, de regla que correlaciona las razones (los
hechos probatorios) con una determinada pretensión o hipótesis sobre los hechos. Estas
garantías no necesariamente son verdaderas, sino que solo probables, y su grado de cer-
teza racional dependerá principalmente del fundamento cognoscitivo que las soporta74,
entendiendo además que nos encontramos en un contexto de incertidumbre.
Y es precisamente esta falibilidad y la premisa de existir un conocimiento común al que
recurrir, lo que nos invita a examinar en detalle cómo estas generalizaciones tan funda-
mentales en el ámbito del razonamiento probatorio, pueden esconder una serie de fa-
leencias que, en definitiva, merman la racionalidad de la conclusión adoptada por el juez.
c) Entre máximas de la experiencia y prejuicios, libretos y estereotipos

Como ya se puede haber advertido, la tradición racionalista de la prueba se basa en el
presupuesto de que existe algo así como un conjunto común de conocimientos (o stock
o acervo de conocimientos) con los que examinamos los hechos, el comportamiento hu-
mano, las actitudes de las personas, sus intenciones y su credibilidad, bajo la premisa de
que esto sería accesible a cualquier persona racional, y estaría disponible en el conoci-
miento personal del juez/a75. Este stock de conocimiento puede ser comprendido como
un equivalente al sentido común o a la cultura general que maneja el juez a la hora de
construir sus inferencias probatorias epistémicas76.
La verdad es que el “acervo de conocimientos” de una sociedad consiste habitualmente
en una mezcla compleja de información de todo tipo, que puede esconder entre otras
cosas, sesgos y estereotipos de género77. Según Twining, este conocimiento común con-
siste en verdaderas “aglomeraciones de creencias mal definidas que típicamente consisten
en un complejo potaje de información, modelos sofisticados, memorias anecdóticas, im-
presiones, relatos, mitos, proverbios, deseos, estereotipos, especulaciones y prejuicios, más o
menos fundados”78.
72 SCHUM, David. The evidential foundations of probabilistic reasoning. 2ª ed., Evanston, EE.UU., Northwestern University
Press, 2001, págs. 82-83.
73 GONZÁLEZ LAGIER, ob. cit., nº 71, p. 22.
74 GONZÁLEZ LAGIER, ob. cit., nº 70, p. 43.
75 GAMA, ob. cit., p. 291.
76 TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid, España, Marcial Pons, 2008, p. 211.
77 ANDERSON, Terence, SCHUM, David y TWINING, William. Análisis de la prueba. Madrid, España, Marcial Pons, 2015, p. 338.
78 Ibid., p. 338.

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Así, Taruffo ha reconocido que este sentido común está lleno de prejuicios de género, racia-
les, religiosos, étnicos y de todo tipo, que pueden afectar profundamente el razonamiento
probatorio, y son particularmente peligrosas porque pueden ser efectivas en hacer que una
determinada motivación judicial resulte especialmente coherente y creíble para aquellos
que comparten los mismos prejuicios, reforzándolos. De esa manera los hechos pueden ser
distorsionados y manipulados sustancialmente, pero la historia relatada puede sonar muy
persuasiva para una audiencia que comparte prejuicios similares79.
De ahí que, al estudiar las máximas de la experiencia, se hace la prevención de que algu-
nas nunca podrán utilizarse, ya que no se basan en verdaderas generalizaciones, sino que
en prejuicios, estereotipos, especulaciones, proverbios, mitos y, en general, asunciones
que carecen de todo fundamento cognitivo que se hacen en base a un supuesto “sentido
común”80. Así sucede, por ejemplo, con los prejuicios que tienen por base el género, la
raza, la religión o el partido político81, y en general, cualquiera construido sobre la base de
lo que hoy día conocemos como “categorías sospechosas de discriminación”82.
Así, siguiendo el análisis que hace Ezurmendia a propósito de la valoración de la prueba
en los procedimientos de familia83, dentro de este bagaje de conocimientos que mane-
ja el juez o jueza, pueden encontrarse inferencias falaces que pueden terminar conta-
minando la racionalidad de la conclusión sobre los hechos alcanzada por el juez/a. Así,
dentro de las falencias que pueden afectar el ejercicio racional del juez, encontramos
fundamentalmente tres: los prejuicios, los libretos y los estereotipos.
1. Prejuicios
Los prejuicios, han sido comúnmente descritos como una creencia sin fundamento
sobre una persona por su pertenencia a una determinada categoría, o en palabras de
Schauer, como creencias infundadas respecto a una persona, normalmente basadas en
generalizaciones estadísticamente febles84. Como señala el autor, los prejuicios no nece-
sariamente implican una carga negativa, sino que basta el empleo de una generalización
estadísticamente débil. Pero el peligro de realizar inferencias a partir de premisas que
contienen prejuicios “radica en su conclusión, toda vez que el prejuicio puede, y muchas
veces suele, ser compartido por una parte importante de quienes componen un grupo
social determinado, validando como consecuencia dicha conclusión”85.
79 TARUFFO, ob. cit., págs. 211-212.

80 MATURANA, Javier. Sana Crítica: un sistema de valoración racional de la prueba. Santiago, Chile, Thomson Reuters, 2014,
p. 199.
81 MATURANA, ob. cit., p. 200.
82 DÍAZ DE VALDÉS, José. “Las categorías sospechosas en el derecho chileno”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso, Vol. L, Valparaíso, Chile, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2018, págs. 189-218,
págs. 190-191.
83 EZURMENDIA, Jesús. “Problemas relativos a la prueba en cada etapa de la actividad probatoria en el procedimiento de
familia”. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 47, Nº 1, Santiago, Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2020, págs.
107-108.
84 SCHAUER, Frederik. Profiles, probabilities and stereotypes. Cambridge, Reino Unido, The Belknap Press of Harvard Uni-
versity Press, 2003, p. 15.
85 EZURMENDIA, ob. cit., p. 109.

Y DELITOS SEXUALES
Así por ejemplo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, conociendo de un

caso de violación en contra de una mujer, descartó la existencia del delito, entre otras
cosas, en atención a que a su juicio no hubo una infracción al bien jurídico protegido,
pues la víctima “llevaba una vida licenciosa, frívola y adocenada. Cliente habitual de las
discotecas de su pueblo. Y, que, en la madrugada en que ocurrieron los hechos, venía de
bailar con amigos, pese a tener vida de pareja –señaló incluso que pensaba casarse en
septiembre– y un niño de tres años de edad. En esas circunstancias se encontró con (…) el
acusado, con quien abordó un taxi que los llevo a la casa del victimario –donde ella supo
por él que no había nadie más– y en el trayecto se besaban y acariciaban. Se la represen-
ta, en otras palabras, como una casquivana”86.
En el caso, si bien se intersectan además estereotipos y algunos libretos, parece clara la
utilización del prejuicio según el cuál, una persona “de vida licenciosa, frívola y adocena-
da”, representada bajo la categoría que el tribunal denomina como “casquivana”, man-
tiene siempre relaciones sexuales consentidas, y no puede ser agredida sexualmente.
Así, como destaca Zúñiga, la imagen de que solo las mujeres vírgenes, púdicas o decen-
tes son susceptibles de ser violadas, o que determinadas conductas sugerentes iniciales
inhabilitan a la mujer para negarse posteriormente ante el avance sexual masculino, si-
guen influyendo, hasta el día de hoy, en la valoración judicial de la existencia de un delito
sexual, porque expresan el imaginario masculino sobre el sexo y la violencia87.
2. Libretos
Por su parte los libretos o scripts, señalan que existen asignaciones ético morales referi-
das a cuestiones entendidas como buenas o malas en función de determinadas conduc-
tas consideradas como normales o anormales88. Es decir, las conductas que son conside-
radas como lejanas a la “normalidad”, adoptan un valor negativo y antagónico a aquellas
que la generalidad considera como propias, sin ninguna evidencia científica ni válida. Así
en el ejemplo de Ezurmendia, se podría entender mejor una familia constituida por un
hombre y una mujer que una familia monoparental o una pareja homosexual89. Estos
libretos preconcebidos, al igual que los prejuicios, pueden derivar en alcanzar conclusio-
nes y decisiones lógicamente inexactas y jurídicamente incorrectas. Además, al trasmitir
un juicio moral, no es un mecanismo útil para informar sobre la verdad de algo, sino de
un mecanismo para condicionar las reacciones de la audiencia90.
Así por ejemplo, en otra sentencia conociendo de un caso de violación en contra de una
mujer por parte de su entonces ex pareja, el tribunal absolvió, y aunque si bien no ex-
plicitó como motivos para su decisión, se refirió sobre la víctima como si “es o no una
mujer maligna, una cazafortunas o una prostituta y si merecía o no lo que pasó o si lo
debía, y si había que obligarla a propinarle sexo violento son cuestionamientos que […]
86 Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, 29 de agosto de 2004, RUC Nº 0300133869-1, considerando 5º.
87 ZÚÑIGA, Yanaira. “Cuerpo, Género y Derecho. Apuntes para una teoría crítica de las relaciones entre cuerpo, poder y
subjetividad”. En: Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3, Talca, Chile, Universidad de Talca, 2018, p. 227.
88 EZURMENDIA, ob. cit., p. 110.
89 Idem.
90 TARUFFO, ob. cit., p. 212.

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no tienen influencia en la decisión”, mientras que respecto del imputado, solo se refieren
a este como que “se ignora si el acusado es amable y bueno, tampoco que sea abogado,
padre de familia y buena expareja”91.
Aunque en el caso se haya señalado expresamente que esto no fue considerado para
adoptar la decisión de absolución, la invocación de estos libretos por parte del tribunal
(mujer maligna versus hombre buen padre de familia), influyen poderosamente sobre
las categorías que vienen a la mente de la persona, condicionando la capacidad de anali-
zar una situación, pues se hace “podemos ver con mucha más facilidad lo que esperamos
ver que lo que no”92.
3. Estereotipos
Finalmente, los estereotipos, en los términos de Cook y Cusack, son una generalización
o preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo o los
roles que las personas de tales grupos deben cumplir93. El estereotipo también se usa
para marcar diferencias y establecer relaciones de inferioridad o superioridad con una
persona de un grupo, como ocurre en un sistema patriarcal respecto de hombres y muje-
res. Así, comúnmente se refiere el estereotipo de género como una “una preconcepción
de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por
hombres y mujeres respectivamente”94. Si bien no necesariamente son errados, cuando
son impuestos sin reconocer la realidad individual de la persona ni su efectiva perte-
nencia o adherencia a una categoría, “entonces el enunciado deja de ser probatorio y se
transforma en lisa y llana crítica ideológica a su comportamiento”95.
Los estereotipos se basan en marcadores sociales, combinando una categoría o tipo de
personas con una etiqueta o comportamiento esperado: el “árabe-terrorista”, la “ru-
bia-tonta” o como vimos hace poco en nuestro país, “miembro de una barra de un club
de fútbol-delincuente”96. Presuponemos que su pertenencia a un grupo implica un cier-
to tipo de conductas o características sobre lo que son o se espera de ellas. Por ello, Cook
y Cusack se refieren a estos como una suerte de guiones de identidad97. En la mayoría de
los casos, los estereotipos se basan en generalizaciones estadísticas febles, y, por lo tanto,
no reflejan ninguna realidad específica.
91 Ver extracto sentencia en:

https://www.latercera.com/reportajes/noticia/fallos-marcan-cuando-los-jueces-no-les-creen-victimas-violacion/171310/
[fecha de consulta: 18 de enero de 2021].
92 AMSTERDAM, Anthony y BRUNER, Jerome. Minding the law. Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 2002, p. 47.
93 COOK, Rebecca y CUSACK Simone. Estereotipos de Género. Perspectivas Legales Transnacionales. Pennsylvania, EE.UU.,
University of Pennsylvania Press, 2010, págs. 9 y sgtes.
94 Corte IDH, sentencia caso Gonzáles y otras (Campo Algodonero) vs. México, 16 de noviembre de 2009, párrafo 401.
95 ARENA, ob. cit., págs. 255-256.
96 En el contexto de la discusión de medidas cautelares contra un Carabinero imputado por la muerte de una persona, la
magistrada hizo alusiones relacionadas con el grupo social de víctima, hincha de Colo Colo que falleció tras ser arrollado
por un camión de Carabineros en las inmediaciones del Estadio Monumental la noche del martes 28 de enero. Ver en:
https://www.indh.cl/indh-anuncia-queja-disciplinaria-contra-jueza-que-aludio-al-grupo-social-de-hincha-de-colo-co-
lo-que-murio-atropellado-por-camion-de-carabineros/ [fecha de consulta: 18 de enero de 2021].
97 COOK y CUSACK, ob. cit., págs. 18-19.

Y DELITOS SEXUALES
Como bien señala Taruffo, son usados como medio para subsumir personas o comporta-
mientos específicos bajo “tipos” bien conocidos, esto es, como un mecanismo que reduce
la individualidad y particularidades de tales personas o comportamientos, con el fin de
simplificar la comprensión y la descripción de la realidad. Cuando esto sucede, quien
presenta los hechos incurre en una falacia, porque distorsiona los hechos para forzarlos
a calzar dentro de una estructura narrativa culturalmente familiar98.
Asimismo, como construcciones ideológicas y culturales que reflejan la estructura des-
igual de poder existente en la relación entre sexos, pueden desempeñar una función
no solo descriptiva sino también prescriptiva o normativa, en tanto implícitamente im-
ponen a las mujeres que se adecuen a los roles que se les asignan por los hombres99,
afectando así en muchos casos el derecho de la mujer a un proceso judicial imparcial100.
En ese sentido, se han identificado como un especial tipo los estereotipos normativos,
que determinan un rol para determinada categoría de personas, construyendo y deter-
minando su personalidad de una forma unidireccional. Así, estas pautas estereotipadas
incluyen a los individuos en una categoría o grupo social en particular; y especifican las
normas que se aplican a esa categoría de personas y que definen sus roles, minimizando
y valorando negativamente cualquier otra conducta desapegada del rol o norma101.
Así, especial gravedad tiene la utilización de estereotipos para analizar la credibilidad de
las víctimas de violencia de género, las inconsistencias en sus declaraciones, su compor-
tamiento, la duda o inseguridad con la que hablan. Como señala Sepúlveda, el estereoti-
po de la víctima mujer pone especial énfasis en las “características de debilidad y vulnera-
bilidad que se espera las víctimas tengan. Bajo esta lógica, una mujer víctima de un delito
sexual no podría ser más fuerte y corpulenta que su perpetrador, o reaccionar con rabia en
vez de llanto, no podría ser una mujer autónoma y resuelta o de personalidad fuerte. Eso
simplemente no obedece a los cánones impuestos de la víctima ideal”102.
Asimismo, los estereotipos sobre la víctima ideal hacen que el juez ponga un énfasis
desmedido en su valoración en cuestiones como “la ausencia de alteración emocional en
la afectada al relatar los hechos materia de lo denunciado, es decir, la falta de correlación
ideo-afectiva, o aquel que toma en cuenta que la víctima no se aísla socialmente después
de haber sufrido el delito, ya que no advierte el gran abanico de reacciones con que los seres
humanos podemos enfrenar una situación compleja o traumática”103.
En el mismo sentido, el estereotipo de la víctima ideal establece como regla de conducta
cual es el comportamiento esperable de una mujer tras sufrir una agresión, construyen-
do sin matices, “el argumento de la tardanza en presentar la denuncia como dato conclu-
yente de lo inverosímil de lo denunciado”104.
98 TARUFFO, ob. cit., p. 213.

99 RAMÍREZ, ob. cit., p. 229.
100 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, CEDAW/C/58/D47/2012, comunicación nº 47/2012,
caso “González Carreño con España”, 16 de julio de 2014.
101 ARENA, Federico. “Los estereotipos normativos en la decisión judicial. Una exploración conceptual”. En: Revista de Dere-
cho (Valdivia), Vol. XXIX, Nº 1, Valdivia, Chile, Universidad Austral de Chile, 2016, p. 58.
102 SEPÚLVEDA, ob. cit., cap. 3.3.
103 ARAYA, ob. cit. nº 13, p. 48.
104 SUBIJANA, Ignacio. “La perspectiva de género en el enjuiciamiento de los delitos de violencia del hombre sobre la mujer”.

Y DELITOS SEXUALES
Como ejemplo paradigmático del empleo de estereotipos de género encontramos el voto

de minoría del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, conociendo del caso de
femicidio frustrado en contra de Nabila Rifo. En dicho voto, dentro de otras cosas, el juez de
minoría señala que: “Cuando las mujeres víctimas de violencia son agredidas, normalmente
siguen otra conducta. Molestas o iracundas, denuncian, luego retractan, situación estudiada
por los expertos y a esto lo llaman “retractación”, pero, supone la premisa de la violencia, de
la que se sigue la denuncia, acicateada por la rabia que produce la ofensa y finalmente, el
perdón. En este caso, no hay tal denuncia, pudiendo haberlo hecho ante estas profesionales.
Tal comportamiento de exclusión, si es que efectivamente Mauricio es el agresor, no se aviene
con los más elementales principios de la lógica y de las máximas de la experiencia”.
Dentro de los estereotipos de género, resultan especialmente la identificación del uso de
estereotipos de género y roles de género, y por otro de estereotipos sexuales o sexuali-
dad normalizada, que tienen especial incidencia en casos de violencia sexual. Estos últi-
mos se refieren a los comportamientos sexuales esperables y deseables para hombres y
mujeres, aludiendo al deseo, atracción sexual y, en definitiva, a todo aquello que resulta
aceptado en ese ámbito105.
Por ejemplo, respecto de estos últimos resulta relevante revisar el caso canadiense R. vs.
Ewanchuk, caso sobre abuso sexual en que el tribunal de primera instancia absolvió por
estimar el consentimiento tácito de la víctima. La Corte Suprema, al revocar dicha sen-
tencia, se hace cargo de detectar los estereotipos presentes en la valoración realizada
en la instancia. Así, señala como en dicha valoración “late el rechazo hacia la autodeter-
minación sexual de las mujeres bajo la falsa asunción de que se encuentran siempre en
un estado de permanente disponibilidad sexual hacia los hombres. En síntesis, identifica
los siguientes estereotipos sexuales: a) las mujeres son pasivas sexualmente y, por tanto,
están siempre dispuestas a aceptar las proposiciones de los hombres; b) las mujeres deben
resistirse activa y físicamente a las agresiones sexuales, de modo que, de no hacerlo, se
entiende que las consienten; c) las mujeres se encuentran en un estado de consentimiento
permanente frente a la actividad sexual, por lo que cuando dicen «no», en realidad dicen
«sí», «inténtalo de nuevo» o «convénceme»”106.
En esta misma línea, el Comité CEDAW107 identificó una serie de estereotipos de género
que deben ser erradicados en los casos de violación: i) la víctima debía haber recurrido
a toda su fuerza y su valor para resistirse a la violación y le privó de credibilidad el no
haber tratado de escapar; ii) para ser violada con intimidación la víctima debe ser tímida
o atemorizarse fácilmente; iii) cuando la víctima y el agresor se conocen, el acto sexual
es consentido; iv) no puede haber oposición a la violación si el acusado logra eyacular108.
En Chile sin ir más lejos, en un caso ventilado por un delito de violación, el tribunal deci-
dió absolver al acusado basado en la conducta “poco coherente” de la víctima. Ello pues,
En: Boletín Comisión Penal. Juezas y Jueces para la Democracia, Nº 10, España, Jueces para la Democracia, 2018, págs. 33-34.
105 COOK y CUSACK, ob. cit., p. 25.
107 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, Comunicación Nº 18/2008, Caso Karen Tayag con
Filipinas, 22 de septiembre de 2010, párrafo 3.5.
108 ARAYA, ob. cit. nº 21, p. 50.

Y DELITOS SEXUALES
tras ser agredida sexualmente por el agresor, defenderse y lograr salir de la pieza en la
que estaba junto a él, no huye de inmediato, sino que permanece en la misma cabaña.
Así, el tribunal señala lo que a su juicio es la conducta esperable de una mujer víctima de
violencia sexual, señalando que desde las máximas de la experiencia, quien repele una
agresión sexual empleando resistencia física, simultáneamente procede a pedir socorro,
siendo un testimonio en otro sentido incoherente y contradictorio, centrando en defi-
nitiva la cuestión sobre la tipicidad del asunto en el comportamiento de la víctima para
verificar la existencia, o su ausencia, de una violación109.
En definitiva, siendo el contenido de estas máximas de experiencia meras regularidades
sin respaldo empírico feble y que obedecen a construcciones culturales arraigadas en el
colectivo social fuertemente influenciado por el patriarcado, “no pueden servir de sus-
tento a una inferencia racionalmente justificable”110. De ahí la necesidad de exigir que
los jueces/zas saquen a la superficie las máximas con las que justifican su decisión, con
el fin de que pueda controlarse su eventual arbitrariedad o la consistencia y solidez de
su basamento empírico, erradicando las que son un producto directo de estereotipos de
género o que encubren concepciones discriminatorias.
De ahí el valor epistemológico de la perspectiva de género, y su consagración como he-
rramienta útil para el descubrimiento de la verdad. Ello, pues hace patente la necesidad
de erradicar las falacias supuestamente basadas en la razón, que no hacen más que con-
taminar las conclusiones a las que llega el juez a partir de ellas, pues proveen razones
inválidas, ilegítimas o falsas para aceptarlas111. Ahora bien, si ya las generalizaciones de
sentido común son epistemológicamente peligrosas112, creo que en el ámbito del razo-
namiento probatorio en casos de violencia de género son tanto más perjudiciales por
dos órdenes de cosas: porque generalmente de modo implícito, permiten perpetuar
estereotipos de género en nuestra sociedad113, lo que sumado a una probable decisión
desfavorable a la pretensión punitiva, entrega un mensaje de impunidad en casos de
esta naturaleza, lo que se traduce en perpetuar la violencia que sufren las mujeres en un
orden patriarcal.
d) ¿Y el testimonio único de la víctima?

Como hemos venido teorizando, creemos que el mayor rendimiento de la incorporación
de la perspectiva de género en la valoración del testimonio de la víctima en contexto de
clandestinidad, es lograr que esta se realice erradicando y reemplazando todos aquellos
prejuicios, libretos y estereotipos discriminatorios que de forma consciente o inconsciente
han alcanzado la consideración de máximas de la experiencia por parte del juez/a114.
109 AGUIRRE, Fernanda et. al. “La influencia de los estereotipos de género en la construcción de máximas de experiencia”.
En: IV Concurso Nacional de Derecho Procesal “Sistema de Justicia y perspectiva de género”. Santiago, Chile, Universidad
Diego Portales, 2019, p. 23.
110 ARAYA, ob. cit. nº 21, p. 49.
111 TWINING, William. Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 334.
112 Idem.
113 En ese sentido, CASAS y GONZÁLEZ, ob. cit., p. 272.
114 FUENTES, ob. cit., págs. 280-281.

Y DELITOS SEXUALES
Una dificultad que prevalece en la valoración de la prueba testimonial, es que los tribu-
nales suelen remitirse a una regla del sistema de prueba legal tasada, conocida como
“Testis unus, Testis nullus”, en virtud de la cual, un testigo único no puede ser fundamento
de una condena115. En ese sentido, se denuncia que en nuestro sistema procesal penal se
perpetúan incomprensibles reminiscencias del sistema de prueba legal, que se conside-
raba superado116.
Así, algunos autores como Sancinneti, estudiando principalmente los criterios utilizados
por los tribunales alemanes y haciendo un recorrido por la historia de la valoración de la
prueba de testigo único, concluye que “una condena basada en un testimonio único –y
muy especialmente si el testigo es el acusador del proceso– nunca tendría una base obje-
tivamente suficiente como para alcanzar una “certeza personal”, que no sea por vía de un
“pálpito” o “corazonada”117.
En el mismo sentido Ramírez, para quien el elemento central en la valoración probatoria
en casos de testimonios únicos, es la presencia de elementos externos de corroboración,
pues coincidiendo con Sancinneti, le preocupa el espacio de subjetividad en la decisión
que puede adoptar el juez/a118. Así, a su juicio, solo mediando prueba corroborativa exis-
tirá una mínima justificación racional de la valoración probatoria, “pues someteríamos
a contraste lo que el testigo dijo con un elemento que confirmaría o infirmaría lo que
manifestó como paso previo a declarar o no probada la hipótesis acusatoria”119.
Nuestros tribunales, si bien no han desarrollado con mayor profundidad este asunto, sí
han señalado que deben concurrir ciertos requisitos para que el testimonio de la víctima
produzca prueba120: a) coherencia en la declaración, b) ausencia de ganancias secunda-
rias y c) ausencia de un elemento externo, en el mismo tenor de lo que ha venido desa-
rrollando el Tribunal Supremo de España121. En ese sentido, dicho tribunal ha establecido
tres criterios de referencia para determinar la veracidad de la declaración de la víctima
en caso de que sea esta la única prueba de cargo:
a. La credibilidad subjetiva de la víctima, que generalmente se suele constatar, ade-
más de características físicas y psíquicas propias del testigo que pudieren debilitar
su testimonio (discapacidades sensoriales, edad, etc.), por la concurrencia de mó-
viles espurios, en función de relaciones anteriores (odio, resentimiento, venganza
o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero, etc.).
b. La verosimilitud del testimonio, donde se considera fundamentalmente la coheren-
cia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y la existencia de
datos objetivos periféricos corroboradores.
116 Cfr. NIEVA, Jordi. “La inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba”. En: Ars Iuris Salmanticensis, Nº 5,
Salamanca, España, Universidad de Salamanca, 2017.
117 SANCINETTI, Marcelo. “Testimonio único y principio de la duda”. En: InDret, Nº 3, Barcelona, España, Universitat Pompeu
Fabra, 2013, p. 15.
119 Ibid., p. 219.
120 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 2 de enero de 2020, Rol Nº 2419-2019, considerando 6º.
121 SCOGNAMILLO, Alessandra. “La víctima como único testigo”. En: Revista de Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLVII,
Santiago, Chile, Thomson Reuters, 2020, p. 363.

Y DELITOS SEXUALES
c. La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificacio-

nes esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la decla-
ración (sin vaguedades o ambigüedades), y la ausencia de contradicciones en las
distintas declaraciones122.
Cuando no se verifiquen estos verdaderos requisitos y no haya otras pruebas incriminato-

rias, se postula que la sentencia debe ser siempre absolutoria, en tanto en cuanto la conde-
na del acusado en este caso violaría el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Sin perjuicio de otras críticas sobre estos criterios, creo que desde ya es relevante distin-
guir entre la valoración del testigo y el testimonio. La relevancia de esta distinción es que
nos permite poner el foco en lo que tiene mayor relevancia epistémica: el contenido del
testimonio, el que debe valorarse conforme a su relevancia, poder explicativo y fuerza
probatoria, más allá de si confiamos o no en el agente. Así, puede ocurrir que el testigo
sea mentiroso, pero lo que importa al proceso, epistémicamente hablando, es saber si los
hechos son verdaderos o falsos, y no si el testigo es sincero o no123, por lo que se deben
preferir criterios orientados a la evaluación del relato por sobre a las características de
la víctima, que por lo general se prestarán para arbitrariedades y el uso de estereotipos.
Asimismo, exigir coherencia a una víctima de violencia de género resulta no solo muy
exigente desde el punto de vista del testimonio, “si no que tampoco funciona como un
buen parámetro para definir la veracidad del relato”124.
Además, como hemos venido señalando a propósito de los errores en la formulación de
las máximas de la experiencia en tanto inferencias probatorias, una mala comprensión
de parte del juez/a de estos criterios puede reforzar la idea de que para condenar hacen
falta víctimas-ideales.
Así, según postulan estas reglas, para que un testigo sea bien valorado, su testimonio
tiene que haber sido coherente, consistente, tiene que haber entregado un relato plau-
sible, y debe estar libre de sentimientos de odio, resentimiento, venganza o enemistad,
etc. Pero en realidad, esto no debiera ser así. Como señala Gama, “el hecho de que haya
algunas inconsistencias, modificaciones, o estados subjetivos no demerita necesariamente
la credibilidad de las declaraciones de las víctimas. Que un relato sea considerado plausible
o implausible depende en buena medida de la manera en que se interpreten los hechos y
de los criterios empleados para llevar a cabo la interpretación”125.
Se ha reconocido también por varios autores, que regular exigencias y establecer pautas
rígidas de valoración de este tipo, especialmente la exigencia de corroboración externa,
entrañan el riesgo de una peligrosísima impunidad, y por consiguiente debe ser evitado
en la medida de lo posible.
Como señala Nieva, “en estos supuestos el testimonio de la víctima puede no ser coheren-
te, precisamente por el estrés postraumático que puede padecer como consecuencia de la
agresión. Derivado de lo mismo, es bastante sencillo que la víctima no pueda contextua-

123 GONZÁLEZ, ob. cit., p. 801.
124 ABUHABDA et. al., ob. cit., p. 19.
125 GAMA, ob. cit., págs. 296-297.

Y DELITOS SEXUALES
lizar una parte de lo sucedido, y que tenga recuerdos solapados que le hagan incurrir en
contradicciones. No hay acuerdo, además, de los psicólogos en este sentido. Póngase por
ejemplo que, al parecer, la víctima de un accidente suele aportar más datos sobre la lo-
calización y circunstancias del accidente, y en cambio los testigos no accidentados suelen
tener más recuerdos sobre las personas de los accidentados. Si ello es así, es posible que la
víctima sepa decir dónde estaba y qué se hallaba haciendo cuando se produjo la agresión,
pero sólo pueda recordar los rasgos físicos del agresor con gran dificultad, incluso teniendo
la serenidad suficiente para fijarse en él”126.
En suma, adoptar como exigencia que la declaración de la víctima esté corroborada por
datos externos y no como un criterio de valoración de la prueba puede traducirse en una
regla que opere en detrimento de las víctimas y que no hace sino reforzar un escepticis-
mo estructural hacia su credibilidad, al tiempo que refuerza la impunidad de cierta clase
de delitos, como es la violencia de género en contra de las mujeres127.
Sin perjuicio de ello, creemos que en realidad prácticamente nunca se estará en presen-
cia de un caso de prueba única, pues naturalmente, existe la prueba indiciaria o de con-
texto que permite dar corroboración al testimonio prestado por la víctima.
Así, aunque no existan elementos probatorios que corroboren exactamente la ocurren-
cia de la conducta típica, “es importante rodear la narrativa presentada con elementos
confirmatorios en la medida de lo posible, haciendo así tantas inferencias probatorias
como sea posible, las que sumadas, denotan una mayor plausibilidad de la hipótesis de
acusación ante tantas corroboraciones”128.
Y aquí también rinde provecho la incorporación de la perspectiva de género, pues nos
permite visibilizar los elementos que pueden ser considerados como pertinentes para
corroborar el testimonio de la víctima y permitir que su testimonio sea suficientemente
valorado129.
Así, lo importante será visibilizar que los testimonios de peritos y testigos de oídas cons-
tituyen en realidad pruebas de naturaleza diversa al testimonio directo, y por tanto per-
miten la corroboración de este, pues no se limitan a reiterar el relato de la víctima, sino
que son capaces de aportar datos como el estado emocional, circunstancias de la deve-
lación, contexto del vínculo entre las partes, etc. Como señala Di Corleto130, aunque la
distinción parezca sutil, es fundamental para comprender que en realidad no estamos
en presencia de casos de “testigo único”, sino que, en la mayoría de los casos, en realidad
existe suficiente prueba de contexto para condenar.
Este matiz es importante, pues permite visibiliza cómo la existencia de otros elementos
de prueba directos, como la existencia de partes médicos que acreditan las característi-
cas de las lesiones en un caso de violencia física o sexual, no son propiamente tal un fac-
tor de corroboración de la declaración de la víctima (aunque pudieran serlo). Por lo que,
126 NIEVA, ob. cit. nº 67, págs. 249-250.

127 GAMA, ob. cit., p. 297.
128 MATIDA, ob. cit., p. 105.

Y DELITOS SEXUALES
ante casos de retractación, parece injustificada y arbitraria una decisión de absolución

por considerar que no tener un relato que corroborar (pues la declaración de la víctima
no se da), ese otro acervo probatorio no puede ser tomado en consideración131.
En definitiva, naturalmente la mera declaración de la víctima no será suficiente, en prin-
cipio, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues siempre va a requerir
la práctica de otra prueba sobre determinados datos que, aunque periféricos, la doten de
verosimilitud132.
V. CONTROL DE LA INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE

GÉNERO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Como bien se ha advertido en un detallado trabajo de la jueza Marcela Araya133, en la
práctica judicial chilena al conocer casos de la causal de nulidad prevista en el artículo
374 letra e), en muchos casos los tribunales se limitan a advertir sobre el alcance de su
control sobre los hechos, y acogen o rechazan el recurso basándose en la infracción o
apego a los parámetros definidos por el legislador en el art. 274 del CPP. Ello en todo caso,
simplemente recurriendo retóricamente a los criterios de la sana crítica, pero general-
mente sin un esfuerzo argumentativo para diferenciar las condiciones de aplicación de
la nulidad, generando arbitrariedad.
Como sabemos, la fundamentación de las sentencias constituye un mecanismo de con-
trol a la actividad judicial, relacionado principalmente con la etapa de la valoración de la
prueba. En este sentido, no basta con la mera fundamentación, sino que es preciso que la
valoración que se haga de los medios de prueba contemple una aplicación de las reglas
de racionalidad134, y expresando en la sentencia el razonamiento utilizado para arribar a
la decisión de absolución o condena.
En nuestro medio, la posibilidad de controlar los elementos de racionalidad está contem-
plada en la infracción de la regla del artículo 297 del CPC, permitiendo control por vía de
nulidad mediante el motivo absoluto de nulidad del art. 374 letra e), esto es, cuando en la
sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras
c), d) o e).
El control que admite el recurso de nulidad es respecto de la revisión de la concordancia
entre el razonamiento justificativo del tribunal y los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, limitándose a la veri-
ficación de las relaciones lógicas de corroboración de hipótesis conforme a criterios de
la racionalidad135.

132 FUENTES, Olga. “Los procesos por violencia de género. Problemas probatorios tradicionales y derivados del uso de las
nuevas tecnologías”. En: Revista General de Derecho Procesal, Nº 4, España, IUSTEL, 2018, p. 5.
133 Cfr. ARAYA, ob. cit. nº 13, p. 110.
134 OYARZÚN, Felipe. Aplicación de las máximas de la experiencia en un modelo de valoración racional de la prueba. Me-
moria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile, Universidad de Chile,
2016, p. 58.
135 FERRER, ob. cit. nº61, págs. 350 y sgtes.

Y DELITOS SEXUALES
El enfoque que defendemos en este trabajo, supone que a través del recurso de nulidad
el tribunal de alzada puede y debe fiscalizar la forma en que han sido establecidos los
hechos en el proceso penal mediante el conocimiento del recurso de nulidad, fundado
en la motivación de las sentencias. En ese sentido, si comprendemos que nuestro siste-
ma probatorio se despliega fundamentalmente mediante la aplicación de un razona-
miento de probabilidad inductiva, en que se valora el apoyo que cada elemento de prue-
ba aporta a las hipótesis en conflicto, y donde juegan un rol trascendental las máximas
de la experiencia en tanto generalizaciones que hacen posible este ejercicio inferencial,
se hace necesario que este razonamiento se explicite para ser controlado.
Si el tribunal no se vale de criterios de racionalidad en la valoración de la prueba, su decisión
será entonces sustancialmente equivalente a la arbitrariedad subjetiva y debe ser reverti-
da136. De ahí que sea necesario y válido realizar un control ex post de la racionalidad del tri-
bunal, constatando que la valoración se haya realizado empleando los siguientes criterios:
a. que la valoración no se realice con métodos calificados como irracionales;
b. la utilización adecuada de todos los datos empíricos disponibles;
c. el uso de esquemas adecuados de argumentación; y
d. la validez racional de las inferencias basadas en máximas de experiencia137.
En ese sentido, y fundado principalmente en el incorrecto uso de una inferencia proba-
toria, al utilizar una máxima de la experiencia carente de fundamento, basada en pre-
juicios, libretos y estereotipos prohibidos por el ordenamiento jurídico, y que corrompen
cualquier conclusión sobre los hechos adoptada en función de ellos, la decisión adopta-
da por el tribunal carece entonces de racionalidad.
Lo que se espera entonces es que la motivación bien entendida –en su concepción racio-
nalista– sirva de punto de partida, con el fin de concebir la posibilidad de control sobre
el juicio de hecho, lo que permitiría erradicar de las decisiones judiciales alusiones a la
“soberanía del juzgador” y al “privilegio de la inmediación”, que impiden el control sobre el
razonamiento y lo sustraen de las posibilidades contralores que se radican en la nulidad138.
La perspectiva de género permitirá al operador visibilizar el mal uso de estas inferencias
probatorias epistémicas, exigir su identificación, erradicación y sustitución por otras que
reconozcan los principios de igualdad y no discriminación.
VI. CONCLUSIÓN
La perspectiva de género es una herramienta de análisis que como hemos revisado,
cumple un papel fundamental en todas y cada una de las etapas del proceso en casos de
violencia de género en contra de las mujeres, desde los primeros momentos del inicio de
la investigación hasta la adopción de una decisión de absolución o condena.
136 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2ª ed., Madrid, España, Trotta, 2005, págs. 422.424.
137 Ibid., p. 424.
138ARAYA, ob. cit. nº 13, p. 119.

Y DELITOS SEXUALES
La importancia de su aplicación, si bien está contemplada en diversos instrumentos in-

ternacionales del sistema americano e internacional de derechos humanos, se puede
ver con mayor claridad desde su conceptualización a la luz de las teorías de género y en
particular en el ámbito probatorio, a la luz de la teoría racional de la prueba.
Así, en el ámbito de la valoración de la prueba propiamente tal, la perspectiva de género
se constituye como una herramienta esencial, que permite visibilizar, erradicar y susti-
tuir los distintos prejuicios, libretos y estereotipos basados en el género (y en general, en
cualquier otra categoría sospechosa de discriminación), de modo de poder adoptar una
decisión racional, que se acerque al propósito declarado del proceso, esto es, la búsqueda
de la verdad y al mismo tiempo, cumpla con promover los principios de igualdad y no
discriminación y erradicar de nuestra sociedad los estereotipos que solo replican y per-
petúan la violencia estructural en contra de las mujeres.
De ese modo, el rendimiento de la perspectiva de género en la valoración de la prueba,
principalmente el testimonio de la víctima y la prueba indiciaria o de contexto, permiti-
rá avanzar en la construcción de una sociedad en la que las mujeres tengan un debido
acceso a la justicia, disminuyendo los niveles de impunidad observados en la actualidad.
Finalmente, se insta a los distintos operadores de justicia a hacer valer la necesidad de
incorporar esta herramienta que dota de racionalidad la decisión judicial, a través de los
mecanismos de control establecidos por el legislador.

Y DELITOS SEXUALES
BIBLIOGRAFÍA
1. ABUHABDA, Sofía et. al. “Propuesta de un estándar probatorio diferenciado para delitos sexuales”. En:
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Y DELITOS SEXUALES
en lavado de dinero,
delitos económicos
medioambientales y
crimen organizado
¿EXCLUSIÓN TEMÁTICA DE
LA PRUEBA TESTIMONIAL?
UN ANÁLISIS A PROPÓSITO
DEL DENOMINADO CASO
“FRAUDE A CARABINEROS”
O CASO “VERDE AUSTRAL”
Camila Guerrero Martínez1
SUMARIO
I. Introducción; II. El caso concreto; 1. Resolución de tribunal a quo; 2. Apelación del auto de
apertura de juicio oral por parte del Ministerio Publico; a) Argumentos referidos a la inexis-
tencia de vulneración de garantías fundamentales; b) Análisis particular de la prueba testi-
monial excluida “temáticamente”; 3. Sentencia revocatoria de la Ilustrísima Corte de Ape-
laciones de Santiago: criterios de indivisibilidad del medio de prueba y de la interpretación
sistemática de la prueba testimonial conforme al artículo 306 CPP; III. Exclusiones proba-
torias en el proceso penal; 1. Sobre el estándar de pertinencia: distinciones doctrinales; a)
Pertinencia como relevancia en sentido epistémico; b) Pertinencia como filtro de exclusión
extra epistémico; IV. ¿Exclusión temática de la prueba testimonial?: una crítica a la reinter-
pretación de la pertinencia formal como filtro [automático] de exclusión extra epistémico.
1 Abogada de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado
(ULDDECO), Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONÓMICOS P. 133

MEDIOAMBIENTALES Y CRIMEN ORGANIZADO
I. INTRODUCCION2
Con fecha 10 de julio de 2020 la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago acogió un
recurso de apelación presentado por el Ministerio Público en contra del auto de apertura
de juicio oral dictado por el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, que había excluido temá-
ticamente por supuestas inobservancias a garantías fundamentales, la declaración de tes-
tigos funcionarios policiales, quienes habían elaborado informes policiales patrimoniales
de distintos acusados, en el marco de la investigación por el delito de lavado de activos en
el denominado caso “Fraude a Carabineros” o caso “Verde Austral” (R.U.C. 1601014175-7, RIT
N°4730-2017)3.
El presente artículo, tiene por objeto analizar los fundamentos de la resolución recurrida y
de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, para luego desarrollar someramen-
te el estándar de la exclusión probatoria contemplada en el artículo 276 inciso primero del
Código Procesal Penal (en adelante; CPP), refiriéndome a las distintas posturas doctrinales
sobre la pertinencia y la conexión de estos desarrollos con el debate jurisprudencial por la
existencia o inexistencia de la denominada “exclusión temática” a nivel interno, abordan-
do los escasos pronunciamientos de la doctrina e indicando los argumentos más frecuen-
tes que suelen darse en audiencias al respecto. Finalmente, se realizarán algunas observa-
ciones sobre las denominadas reglas “contra epistémicas” como limitaciones al principio
general de inclusión de prueba, para luego señalar cómo es que el hecho de invocar una
función depuradora del juez de garantía implicaría -a su vez- estar dispuestos a asumir el
riesgo de un potencial incremento de error judicial por falsos negativos en el proceso penal
-especialmente- en casos con delitos de alta complejidad.
II. EL CASO CONCRETO

1. Resolución del tribunal a quo
La audiencia preparatoria de juicio oral del caso de la referencia se extendió por un poco
más de siete meses, entre el 12 de septiembre de 2019 y el 30 de abril de 2020. Durante el
desarrollo de la misma, las defensas realizaron solicitudes de exclusión por infracción de
garantías fundamentales respecto de testigos que elaboraron informes policiales patri-
moniales de acusados en el marco de la investigación por el delito de lavado de activos, en
base a los siguientes motivos copulativos:
2 Agradezco a las fiscales Karina Guajardo, Tania Sironvalle y Constanza Encina, con quienes intercambié distintos ar-
gumentos, por haberme facilitado gentilmente algunas sentencias de sus respectivas investigaciones que acá se siste-
matizan. Asimismo, debo especial mención a Constanza Witker, Marcelo Contreras y Sebastián Salinero, por sus valiosos
comentarios y sugerencias que contribuyeron a dar forma y sentido al presente trabajo. Los errores que persistan son, por
supuesto, míos.
3 A la fecha de preparación de este artículo, la causa se encuentra vigente y con fecha de inicio de juicio oral para junio de
2021. Se trata de una investigación llevada por el Fiscal Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, Eugenio Campos
Lucero, en la que se acusó a distintos imputados por haber conformado presuntamente una organización criminal com-
puesta por funcionarios de Carabineros en servicio activo, en retiro y civiles, quienes habrían malversado caudales públi-
cos por a lo menos $28.348.928.198 (veintiocho mil trecientos cuarenta y ocho millones novecientos veintiocho mil ciento
noventa y ocho pesos) aproximadamente, a través de distintas modalidades y con las participaciones de otras 95 personas
-condenadas en procedimiento abreviado-, quienes facilitaron sus cuentas bancarias para dicho efecto.

i. Vulneración al derecho de no autoincriminación por la utilización de declaraciones

de imputados en los informes policiales patrimoniales;
ii. Vulneración al deber de registro al no constar su declaración como testigos en la
carpeta investigativa;
iii. Vulneración de normas relativas a la prueba pericial de los artículos 315 y siguientes
del Código Procesal Penal (CPP): se solicitó la exclusión temática de los resulta-
dos o conclusiones señalados en los informes policiales patrimoniales elaborados
por testigos funcionarios policiales. Esta última solicitud -a su vez- mezclada con
argumentaciones en las que se invocaba la causal de exclusión por vulneración de
garantías fundamentales en subsidio de la causal contemplada en el artículo 276
CPP inciso primero, es decir, por impertinencia manifiesta, pero en una vertiente
que era argumentada como “formal o procesal”.
En relación con la utilización de declaraciones en informes policiales patrimoniales sobre
el cual versaría la declaración del testigo funcionario policial, algunas defensas alegaron
una presunta vulneración de garantías fundamentales, sosteniendo que la declaración del
imputado -al constituir un medio de defensa- no podría ser utilizada para hacer las dili-
gencias posteriores que fueron incorporadas en el informe por parte de un funcionario
policial, dado que para ello se debió contar con la renuncia expresa del imputado. El tri-
bunal, sin embargo, rechazó la solicitud de exclusión por este motivo, respecto de los tres
testigos en que se solicitó señalando a grandes rasgos lo siguiente:
• Que “el hecho de haberse utilizado una declaración del imputado en la realización del
informe policial no implica en sí una infracción de garantías constitucionales”4;
• Que “lo cierto es que el testigo si le tomó declaración [al imputado] entiende el tri-
bunal que en ese sentido no se ve vulnerado para nada el principio de que solamente
pueden comparecer los testigos de oídas porque eso es, un testigos de oídas, por lo que
también el tribunal en ese sentido rechaza dicha exclusión”5 (SIC);
• Que “en cuanto a que se necesita una autorización expresa para utilizar las diferentes
diligencias que realizaron en particular las declaraciones de los imputados, lo cierto es
que solamente se refiere a la declaración. Entiende el tribunal que ellos pueden hacer
renuncia a su derecho a guardar silencio en cualquier etapa de la investigación y así
también en el juicio, debiendo ser valorada esta producción o renuncia por el tribunal
oral en el momento respecto de la determinación de pena, en la audiencia del artículo
343 del Código Procesal Penal, para los efectos de ver si concurre o no una atenuante
de responsabilidad penal”6 (SIC).
En relación con la solicitud relativa a una presunta vulneración al deber de registro, ya

que no constaba la declaración de los funcionarios policiales en la carpeta investigativa,
la defensa argumentó que existiría una especie de “impertinencia formal” que vulneraría
garantías fundamentales. Al respecto, el tribunal a quo, resolvió que respecto de los testi-
4 7° J.G. de Santiago, audio audiencia 28 de octubre de 2019, RUC N° 1601014175-5, RIT N°4730-2017, testigo N°41.
5 7° J.G. de Santiago, audio audiencia 19 de noviembre de 2019, RUC N° 1601014175-5, RIT N°4730-2017, testigo N°448.

gos que son funcionarios policiales en la causa concreta, se debían rechazar las alegacio-
nes de la defensa, señalando en cada caso que no habría vulneración de garantías por los
siguientes motivos:
• Que “no hay una impertinencia formal basada en que no prestó declaración [ya que]
existe en la labor investigativa que realizó una forma de contraste”7;
• Que “se trata de testigos que refieren a distintas diligencias”8, por lo que en cuanto a
hacer impertinente formalmente entiende el tribunal que esta impertinencia no co-
rresponde como se ha señalado anteriormente mas aun en este tipo de testigos [en]
que existen sus informes policiales respecto de los cuales el testigo podrá ser confron-
tado”9 y;
• Que “se trata de un funcionario diligenciador, en esas circunstancias, considera que
este podrá ser contrastado con las distintas diligencias que realizó durante el procedi-
miento, reiterando que la prohibición de ingresar los registros de investigación es para
el Ministerio Publico, no así para las defensas de acuerdo al 334 del Código Procesal
Penal”10 (SIC).
Finalmente, en relación con el tercer tipo de solicitud, algunas defensas argumentaron una
causal de exclusión por “impertinencia formal” y en subsidio por vulneración de garantías,
debido a que los testigos funcionarios policiales, habrían firmado un informe policial patri-
monial, en el que constaban los resultados o conclusiones de las diligencias investigativas,
lo que -según argumentaron- sería propio de un informe de peritos en los términos del
artículo 314 CPP. Por lo anterior, al tener características de un peritaje, pero ser presenta-
do como prueba testimonial, se configuraría una causal de exclusión que denominaron
“impertinencia formal” y, en subsidio, la causal de vulneración de garantías por infracción
al derecho a defensa. El tribunal a quo, mediante resoluciones referidas a audiencias de
discusión de exclusiones probatorias de fechas 28 de octubre, 19 de noviembre, 20 de no-
viembre y 25 de noviembre de 2019, acogió la argumentación de algunas defensas, pero
fundado en una supuesta infracción al debido proceso, específicamente, de normas rela-
tivas a la prueba pericial. Estimó al respecto, que debía excluirse temáticamente la decla-
ración de funcionarios policiales de la sección de Lavado de Activos de OS7 de Carabineros
de Chile, quienes no se podrían pronunciar sobre los resultados de los informes policiales
patrimoniales que realizaron respecto de tres acusados, dado que ello vulneraría garantías
constitucionales. Los argumentos del tribunal para acoger la solicitud de exclusión temáti-
ca de la prueba testimonial se referirían fundamentalmente a dos motivos (i) que, a través
del acto de concluir, los funcionarios policiales excedían el marco que les correspondía,
pues el análisis de la prueba de déficit patrimonial correspondía a alguien que tenga la ex-
pertiz respectiva; y (ii) que dichas conclusiones podrían afectar garantías constitucionales,
dado que el testigo se estaría refiriendo a esa conclusión sin contar con un conocimiento
específico. Lo anterior, según puede apreciarse a continuación:

• Audiencia de 18 octubre de 2019: el tribunal sostuvo respecto de uno de los testigos

que “las cosas son lo que son y no el título que se le da”, señalando que el informe de
peritos exigiría -de conformidad con el artículo 314 CPP- un conocimiento especial
de una ciencia, arte u oficio, por lo que se debían cumplir los requisitos del artículo
315 CPP. Por lo anterior, el tribunal argumentó que “al hacer esta valoracion, el fun-
cionario policial en los términos señalados evidentemente hace una conclusión que
excede el marco de sus capacidades, que solamente son en orden policial y no para
determinar fehacientemente y comparar elementos de prueba o antecedentes de in-
vestigación que no le corresponden a él, más aun dado que no se ha comprobado ni se
ha acreditado que este tenga conocimientos”11. Así, en virtud de lo anterior, el tribunal
accede a la solicitud de exclusión temática, en cuanto a excluir cualquier conclusión
que diga relación con el informe policial patrimonial del acusado referido.
• Audiencia de 19 de noviembre de 2019: el tribunal parte señalando que “revisado el
referido informe, lo cierto es que constata y va refiriendo cada una de las propiedades
adquiridas, remuneraciones y detalla los ingresos, egresos y demás operaciones que rea-
liza [el imputado] pero en un mérito meramente ilustrativo; sin embargo, y en eso si se
debe coincidir con la defensa, que en uno de los acápites de sus conclusiones hace la con-
clusión que habita o requiere un conocimiento, que en esa circunstancia esa conclusión,
si bien es cierto y en eso debo ser tajante, no es un peritaje, un caso hace una evaluación
sistemática y usa una técnica contable o de otra forma para establecer su conclusión o
por lo menos no deja establecida una metodología, sino es mas bien una conclusión po-
licial, sin embargo, entendiendo que esa conclusión puede afectar las garantías constitu-
cionales del imputado, porque dicho testigo podrá referirse a esa conclusión sin contar
con mayores conocimientos, o por lo menos no corroborarlos, este tribunal va a acceder
por infracción a las garantías constitucionales únicamente a la exclusión temática, por
lo que dicho testigo no podrá referirse a las conclusiones a las que arribó a propósito del
informe patrimonial [del acusado]” (SIC)12.
• Audiencia de 20 de noviembre de 2019: al momento de resolver la solicitud de ex-
clusión temática, el tribunal refiere que “(…) el tribunal es un tribunal de derecho no
es contador auditor ni ingeniero comercial y en ese sentido lo que el tribunal considera
que hay una vulneración de derechos fundamentales como se sostuvo ayer, no es en
el sentido cercenar la prueba de lo acusadores tampoco en el sentido que lo señaló el
Consejo de Defensa del Estado de impedir que el testigo de razón de sus dichos, en nin-
gún momento eliminar conclusiones impide que el testigo de razón de sus dichos, por-
que puede decir fui al Conservador, pedí el oficio al Conservador, pedí la información
al Servicio de Impuestos Internos, por tanto, el tribunal no vislumbra en qué sentido se
podrá ver perjudicado”13.
• Audiencia de 25 de noviembre de 2019: el tribunal, siguiendo el criterio que había
manifestado en las audiencias anteriores en los casos de funcionarios policiales que
elaboraron informes policiales patrimoniales y respecto de los cuales se solicitó la

exclusión temática de las conclusiones de sus informes, señaló al respecto que “el
tribunal, como lo ha venido sosteniendo y lo ha hecho con otros testigos, entiende que
por haber en las conclusiones establecido una consecuencia estable [respecto de los
imputados que indica] (…) el tribunal solamente hace una exclusión temática respecto
a la infracción de Garantías Constitucionales, como lo ha hecho respecto de los demás
testigos, respecto de las conclusiones únicamente a las que arribó a propósito del in-
forme patrimonial”14 (SIC).
Como es posible apreciar, el eje central de la argumentación del tribunal a quo es que si
bien, no son peritajes propiamente tales (de hecho, lo señala explícitamente a propósito del
informe elaborado por el testigo N° 439 al expresar que “pericial claramente no lo es”), el
problema de fondo estaría dado porque el funcionario aparentemente habría excedido “el
marco de sus capacidades, que son solamente de orden policial” y que esto vulneraria ga-
rantías constitucionales del imputado al formular aseveraciones sin tener mayores conoci-
mientos. Lamentablemente, lo que el tribunal no ponderó, es que los funcionarios policiales
que elaboraron los informes, sí tenían formación en investigaciones por lavado de activos
y realizaron una serie de diligencias patrimoniales para cumplir una instrucción particular
referida a determinar si conforme a los ingresos formales de los imputados, era posible acre-
ditar un incremento patrimonial injustificado mediante diligencias en terreno, relativas a la
identificación de bienes raíces, vehículos y otros bienes adquiridos a su nombre o de terceros
testaferros. Lo anterior, se materializó posteriormente en un informe en que se daba cuenta
de las distintas propiedades e inversiones que tenían los acusados y concluyeron en función
de los resultados de las diligencias.
Uno de los aspectos necesarios de relevar es la invocación genérica de una denominada
“impertinencia formal o procesal” como argumento de algunos intervinientes para soli-
citar la exclusión temática de la prueba testimonial, tanto por la causal de impertinencia
del inciso primero del artículo 276 CPP, como por la causal de vulneración de garantías
constitucionales del inciso tercero de la referida norma. Se trata de una construcción ar-
gumentativa proveniente de una determinada corriente doctrinal, a la que me referiré en
supra III y IV.
Con fecha 30 de abril de 2020 el tribunal a quo dictó auto de apertura de juicio oral en el
caso de análisis. Los argumentos generales para solicitar la incorporación de la prueba tes-
timonial excluida temáticamente -contenidos en la apelación presentada por el Ministerio
Publico-, así como los específicos relativos a la caracterización de la prueba excluida por
dicho concepto, se desarrollarán brevemente en los apartados siguientes.
2. Apelación del auto de apertura de juicio oral por parte del Ministerio Publico
El Ministerio Público presentó apelación del auto de apertura de juicio oral con fecha 05 de
mayo de 2020, señalando que la exclusión temática no tendría cabida en nuestra legisla-
ción y que tampoco podría ser admitida por la vía de una supuesta vulneración a garantías
fundamentales, más aún si en el fundamento de la exclusión, el tribunal a quo no había
especificado la forma concreta en que alguna garantía resultaría efectivamente vulnera-

da. Señaló al respecto cuatro argumentos generales para sustentar lo anterior y luego se
refirió específicamente a la prueba testimonial excluida “temáticamente”, consistente en
una parte del contenido de informes policiales patrimoniales desarrollados en el marco de
la investigación por el delito de lavado de activos.
a. Argumentos referidos a la inexistencia de vulneración a garantías fundamentales

Argumento 1. “La regla de exclusión probatoria del artículo 276 CPP es taxativa y opera
como una excepción al régimen general de libertad de prueba contemplado en el artí-
culo 295 CPP”: según ha sido reconocido por la Excelentísima Corte Suprema, el artículo
295 del Código Procesal Penal15 establece el principio de prueba absoluta16, por lo que las
excepciones a este principio, establecidas en el artículo 276 del mismo código, en tanto ex-
cepciones, han de ser interpretadas y aplicadas restrictivamente17, siendo la regla general, la
de la admisión de la prueba ofrecida, de conformidad con lo estipulado en el inciso final
de la norma antes referida. Lo anterior, además, según lo resuelto por la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago en orden a que “(...) la exclusión temática de prueba realizada
por el juez de garantía no se encuentra dentro de los casos señalados en el artículo 276 del
Código Procesal Penal (...)”18.
Argumento 2. “No bastan argumentaciones genéricas relativas a la infracción de garan-
tías constitucionales, sino que se debe indicar específicamente de qué forma se vulneran
dichas garantías”: el Ministerio Publico argumentó que tanto la doctrina19 como la juris-
prudencia20, han sostenido que el artículo 276 CPP contiene una enumeración taxativa
sobre exclusiones de prueba y que estas debían interpretarse restrictivamente, ya que por
su naturaleza constituyen una verdadera sanción que afecta el derecho a la prueba de la
que son titulares los intervinientes. En este sentido, sostuvo que la invocación a la inobser-
vancia de garantías fundamentales debía ser de cierta entidad, relevancia o gravedad en
la obtención de la prueba, siendo carga de la defensa el señalar en su argumentación cuál
era la garantía comprometida, la forma en que se produjo su afectación y cómo es que la
exclusión del medio de prueba es la única respuesta idónea para subsanarla. Al respecto,
el ente persecutor argumentó que durante el desarrollo de la Audiencia Preparatoria de
Juicio Oral en la que se excluyó temáticamente a los testigos policiales, no fue explica-
do por parte de las defensas cómo es que puede configurar una vulneración a garantías
constitucionales la declaración íntegra de testigos policiales relativa a los resultados de
la investigación patrimonial realizada por estos, en el marco de una orden de investigar
15 Artículo 295 CPP: “Libertad De prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso
sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley”.
16 Corte Suprema, 30 de mayo de 2012, Rol N° 2513-2012: “en general, la trascendencia de lo que está en juego en la judica-
tura punitiva ha llevado al legislador contemporáneo a sentar en el principio de la prueba absoluta que el artículo 295 de
CPP reproduce en términos categóricos” [énfasis añadido].
17 BLANCO, Rafael. Código Procesal Penal sistematizado con jurisprudencia. 3ª ed., Santiago, Chile, Editorial Thomson Reu-
ters, 2017, p. 635.
18 Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de octubre de 2014, Rol N° 2696-2014.
19 BLANCO, ob. cit., p. 637. En el mismo sentido, Hernández, Cfr.: HERNÁNDEZ, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el
nuevo proceso penal. Santiago, Chile, Universidad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas, 2002, N°2, págs.
68 y 69.
20 Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de mayo de 2016, Rol N°366-2016, considerando 2°, Cfr.: CL/JUR/3509/2016;
Corte de Apelaciones de Rancagua, 21 de noviembre de 2007, Rol N°447-2007.

emanada por la Fiscalía, para investigar incrementos patrimoniales injustificados de impu-

tados funcionarios públicos que estuvieran relacionados con ganancias ilícitas obtenidas
de la malversación de más de $28.000.000.000 (veintiocho mil millones de pesos). Indicó
además, que no fue explicado por parte de las defensas, ni por el tribunal en su resolu-
ción de exclusión, cómo es que pueda vulnerar el debido proceso, la posterior declaración
íntegra de funcionarios policiales de una sección especializada en lavado de dinero ante
el Tribunal Oral en lo Penal, acerca de los hallazgos y conclusiones investigativas a las que
arribaron como resultado de su investigación patrimonial y para la que han sido especial-
mente entrenados durante el desarrollo de su carrera policial.
Argumento 3. “Los medios de prueba son indivisibles y la decisión del juez de garantía
debe limitarse a aceptar la inclusión o exclusión de estos como una universalidad”: el ente
persecutor argumentó que los medios de prueba se identifican con un concepto unitario
que no puede ser objeto de divisiones ya que los desnaturalizan y mutan, haciéndoles per-
der su calidad de tales. En esta línea, a nivel doctrinal, Blanco ha sostenido que “no resulta
posible que la declaración de los testigos pueda dividirse o ser parcializada en relación con
algún aspecto o tema, ya que no existe norma positiva expresa que autorice tal división” 21.
Por su parte, a nivel jurisprudencial22 y respecto del alcance del artículo 276 del Código
Procesal Penal sobre la exclusión de prueba, se ha estimado que no es posible la división
de un testimonio, sino que este debe entenderse “como una unidad”, conclusión que es
por lo demás respaldada en la interpretación armónica de las normas del párrafo quinto
del Título III del Código Procesal Penal.
Argumento 4. “La denominada “exclusión temática” es incompatible con los deberes de
los testigos ante el Tribunal Oral en lo Penal, según lo dispuesto por el artículo 298 CPP
en relación con el 306 CPP”: el Ministerio Público argumentó que en otro caso reciente y
por resolución de fecha 02 de septiembre de 2019, la Corte de Apelaciones de Santiago
sostuvo que no correspondía excluir en forma parcial la prueba testimonial en relación
con un determinado tema, pues ello “atentaría con lo dispuesto en el artículo 298 del
Código Procesal Penal en cuanto dispone el deber del testigo de declarar sobre todo lo que
se le pregunte y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de
su declaración (...)”23. Así, tomando en consideración este último razonamiento, el ente
persecutor argumentó la necesidad de que exista una coherencia en la interpretación
sistemática entre el conjunto de normas que establecen las disposiciones generales so-
bre la prueba. Indicó al respecto, que en el artículo 298 CPP el legislador ha estipulado un
deber de todo testigo de declarar la verdad sobre lo que se le pregunte y de “no ocultar
hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración”, norma que
debe necesariamente relacionarse con lo establecido en el artículo 306 CPP24. De esta
21 “(...) la exclusión temática no está permitida en nuestra legislación, de modo que la decisión del juez de garantía debe limitarse
a aceptar la inclusión o exclusión de la probanza respectiva como una universalidad. El legislador no estableció como razón de
exclusión el “tema” acerca del cual prestará declaración un testigo. No existe fundamento legal para excluir la declaración de un
testigo ofrecido por los intervinientes, de modo “temático”, esto es, permitiéndole que concurra al juicio oral, pero prohibiéndole
que declare respecto de ciertos “temas” (...)” [énfasis añadido]. Cfr.: BLANCO, ob. cit., p. 635.
22 Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de marzo de 2017, Rol N°2114-2017, considerando 6°, Cfr.: CL/JUR/1159/2017.
23 Corte de Apelaciones de Santiago, 02 de septiembre de 2019, Rol N° 3170-2019.
24 “Todo testigo antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir la verdad sobre lo que se le
preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos”.

manera, la obligación de decir la verdad por parte de los testigos, contemplada en el

artículo 298 CPP en relación con el 306 CPP vendría siendo “un requisito formal para el
debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y
nada más que esto, tal como se cree que es verdad”25. Por lo anterior, argumentó la eviden-
te incompatibilidad de las normas antes referidas y la interpretación dada por el tribunal
a quo en orden a sustentar una forma de exclusión no contemplada en nuestro ordena-
miento jurídico y que en la práctica implica un cercenamiento de la declaración de los
testigos policiales, ante un Tribunal Oral en lo Penal, infringiendo en consecuencia, uno
de los principios fundamentales del juicio oral y que es la libertad probatoria. Así, la con-
secuencia lógica del razonamiento del tribunal a quo -según sostuvo el Ministerio Pu-
blico-, llevaría entonces a una inconsistencia normativa evidente: por un lado, no podría
esperarse que el testigo preste juramento teniendo presente que el propio tribunal le ha
impuesto condiciones que le impiden cumplirlo, y por otro, no es posible que el testigo
preste declaración sin haber prestado previamente promesa o juramento.
Finalmente, se argumentó además que resultaría a todas luces improcedente restringir
los temas respecto de los cuales pueda interrogarse a los testigos policiales, dado que
conforme lo dispone el artículo 297 CPP, el Tribunal Oral en lo Penal está llamado a valo-
rar la prueba con libertad.
b. Análisis particular de la prueba testimonial excluida “temáticamente”: resultado

de informes patrimoniales por lavado de activos elaborados por funcionarios
policiales
Respecto de la prueba específica que fue excluida temáticamente, el Ministerio Público
indicó en su apelación que, dentro del proceso penal, los testigos son personas que han
percibido a través de sus sentidos los hechos que son relevantes para la resolución de un
caso y que en consecuencia concurren a declarar sobre hechos. En este sentido, sus opi-
niones o conclusiones no son materia de testimonio y no resultan relevantes, salvo ex-
cepciones26 que suelen relacionarse justamente con la labor de funcionarios policiales27
que se han especializado en algún área o materia de su formación profesional, vinculada
a la labor investigativa. Asimismo, se relevó que dentro del marco de la investigación
policial los testigos efectúan una labor que abarca diversos aspectos que conforman un
todo, que no puede separarse o parcializarse, y cuya limitación realizada a través de una
exclusión temática entraba duramente su deposición. En este mismo sentido había sido
además resuelto por parte de la jurisprudencia28.
Lo anterior, resulta de vital importancia, si se considera además, que actualmente, en las
25 MATURANA, Cristián y MONTERO, Raúl. Derecho Procesal Penal. 3ª ed., Santiago, Chile, Editorial Librotecnia, 2017, Tomo
II, p. 1271.
26 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal en juicio oral y prueba. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez,
reimpresión 2018, p. 60.
27 DUCE, Mauricio. La prueba pericial. CABA, Argentina, Ediciones Didot, 2014, págs. 107 a 109.
28 Corte de Apelaciones de San Miguel, 12 de agosto de 2013, Rol N°1081-2013. Cfr.: ALVEAR, Camila. “Comentario al fallo
dictado por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel sobre la exclusión temática de prueba de peritos del Servicio de Im-
puestos Internos”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público, N°56, Santiago, Chile, Ministerio Público, 2013, págs. 241-256.

sociedades modernas y dadas las nuevas formas de criminalidad económica organizada

vinculada a la corrupción y otros delitos transnacionales, diversos organismos interna-
cionales han enfocado sus esfuerzos hacia la preparación de capacitaciones de operado-
res del sistema penal y la elaboración de recomendaciones que los “Estados Parte” deben
incorporar para enfrentar las investigaciones de una forma eficiente, eficaz, respetando
garantías constitucionales y altamente capacitada. En este contexto, el delito de lavado
de activos integra una amplia gama de delitos modernos, conexos y complejos, cuya ti-
pificación, investigación y juzgamiento constituye un desafío constante para el sistema
penal. Para ello, según la recomendación N°30 del Grupo de Acción Financiero (GAFI) que
el Estado de Chile debe cumplir por ser parte de GAFILAT29, se establece la responsabili-
dad de las autoridades de orden público e investigativas en relación con la realización de
una investigación patrimonial o financiera, paralela a la persecución penal del delito de
lavado de activos, en los siguientes términos:
“(...) en todos los casos relacionados a delitos que produzcan gran volumen de activos,
las autoridades del orden público designadas deben desarrollar una investigación fi-
nanciera de manera proactiva en paralelo a la persecución del lavado de activos (...)
Los países deben asegurar que las autoridades competentes tengan responsabilidad
en la rápida identificación, rastreo e inicio de acciones para congelar y embargar
bienes que están, o puedan ser o estar, sujetos a decomiso, o que se sospecha que son
producto del crimen. Los países deben utilizar también, cuando sea necesario, grupos
multidisciplinarios permanentes o temporales especializados en investigaciones fi-
nancieras o de activos (...)” [énfasis añadido].
Así las cosas, se entiende por investigación patrimonial o financiera, aquella que es rea-
lizada por unidades o brigadas especializadas en lavado de activos de los organismos
policiales y consiste en una “técnica de indagación que permite analizar sistemáticamen-
te la información existente en una serie de archivos y bases de datos (públicas y privadas)
u otras fuentes, para identificar e individualizar bienes y derechos que integran un patri-
monio atribuyendo la titularidad a una persona física natural o jurídica. Su propósito, en
suma, es siempre esclarecer o acreditar una relación entre personas -ya sean naturales o
jurídicas-, y bienes o derechos de contenido patrimonial”30.
De esta manera, al igual que la investigación respecto del autor del delito de lavado de
activos y sus delitos “base”, que implica una serie de etapas y actuaciones en el proceso
penal, que van desde la investigación y determinación del hecho y la responsabilidad que
le cabe en él, su juzgamiento y eventual condena; en la investigación patrimonial ocurre
un proceso similar en relación con los bienes. Al respecto, en las investigaciones patrimo-
niales se desarrolla una metodología desde el punto de vista investigativo con distintas
fases: una fase de fijación del objeto de la investigación patrimonial, según se trate de
29 De hecho, como parte de GAFILAT, el Estado de Chile debe someterse a un proceso de evaluaciones mutuas para el
cumplimiento de las recomendaciones formuladas por el organismo. Proceso en el que se encuentra actualmente Chile
durante 2020 y 2021.
30 Recomendación del Consejo de Europa, de fecha 25 de abril de 2002, sobre “Mejora de la metodología de la inves-
tigación operativa en la lucha contra la delincuencia vinculada al tráfico de drogas y simultáneamente investigación
económico-patrimonial de la misma”, publicada en el Diario Oficial del Consejo de Europa con fecha 15 de mayo de 2002.
Cfr. contenida además en: Unidad de Análisis Financiero, Ministerio Público y Ministerio del interior. “Guía para la investi-
gación patrimonial en lavado de activos y delitos precedentes. Estrategia Nacional para la Prevención y Combate al Lavado
de Activos y al Financiamiento del Terrorismo”. 2017, p. 12.

personas naturales o jurídicas; una fase de identificación y recopilación de antecedentes, a

partir de fuentes abiertas y cerradas de información así como también de documentación
y evidencia incautada; una tercera fase de análisis de la información y validación fáctica de
conclusiones preliminares sobre incrementos patrimoniales injustificados y finalmente,
una última fase de confección de conclusiones definitivas, que se plasmarán en el respec-
tivo informe policial de investigación patrimonial y corresponde a la enunciación de los
hallazgos policiales encontrados en base a la información, validada fácticamente.
Así, sostuvo el Ministerio Público que es justamente por lo anteriormente expuesto que
suele ser frecuente denominar a determinados policías de secciones especializadas en
ciertos delitos complejos, como “testigos expertos”. Mauricio Duce define este tipo de
testigos como “personas que exhiben cierta experticia sobre una materia relevante para
su declaración, pero que toman conocimiento causal de los hechos, sin ser nombrados por
el sistema para cumplir con la función pericial”31. La opinión coincidente en doctrina es
entender que las reglas que deben aplicarse a este tipo de prueba son las de las reglas
de la prueba testimonial. Sin embargo, tratándose del alcance de las cosas que podrían
declarar, a diferencia de los testigos legos que relatan de los hechos que percibieron di-
rectamente a través de sus sentidos o hechos que pertenecen a su propio estado mental
en un momento determinado, tratándose de los testigos expertos, “en el área de dicha
experticia, y dentro de los límites de la idoneidad concreta que dicha experticia ofrezca, se
debiera autorizar la posibilidad de formular preguntas por opiniones o conclusiones”32. Así,
para la doctrina, tratándose de funcionarios policiales que disponen de un conocimiento
especial, adquirido durante el desarrollo de su carrera y en el marco de sus labores in-
vestigativas especializadas, es posible formular preguntas por los hallazgos encontrados
en su informe policial y que se refieren a dichas áreas, pero que serían objetables sin ese
conocimiento especial.
En el caso concreto, los funcionarios policiales, pertenecían a la Sección de Lavado de Ac-
tivos de OS7, una sección investigativa técnica y altamente especializada de Carabineros
de Chile que, dentro de sus múltiples funciones, realiza diligencias investigativas orien-
tadas a acreditar la existencia de incrementos patrimoniales injustificados de los impu-
tados previa instrucción particular del Ministerio Público. Por todo lo anterior, y más allá
de las consideraciones expuestas, se relevaron las consecuencias prácticas y jurídicas
de considerar que los testigos policiales en investigaciones patrimoniales vinculadas a
casos de lavado de activos, no puedan concluir, ya que se estaría vedando la posibilidad
de aplicar una técnica de investigación policial utilizada en todas las sociedades moder-
nas para investigar los delitos más complejos y que afectan bienes jurídicos de carácter
colectivo, tales como la administración de justicia, la probidad y el orden público econó-
mico, principalmente vulnerados a través de la comisión del delito lavado de activos, de
los delitos de corrupción y de la criminalidad organizada en general.
31 DUCE, ob. cit., p. 107.

32 DUCE, ob. cit., p. 108.

3. Sentencia revocatoria de la Corte de Apelaciones de Santiago: criterios de in-

divisibilidad del medio de prueba y de la interpretación sistemática conforme al
artículo 306 CPP
Con fecha 10 de julio de 2020, en su considerando 8°, la Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Santiago revocó la resolución del tribunal a quo e incorporó la prueba testimonial que
había sido excluida temáticamente en los siguientes términos:
“8°. En relación con la exclusiones temáticas de las declaraciones de los testigos (…),
ello no puede ser considerado de la forma como lo sostiene la resolución que se revisa,
porque dentro del marco de la investigación ellos han efectuado una labor que ha
abarcado diversos aspectos que conforman un todo, y que desde ese punto de vista
atento lo que comprende no puede separarse o parcializarse, ello en el entendido que
su limitación entrabará su deposición, en la medida que diciendo relación con aspectos
de la investigación sus declaraciones van a poder ser refutadas o contrastadas por di-
versos elementos que constituyen el núcleo de las defensas, y su valoración en definiti-
va quedará entregada al tribunal que tiene competencia para ello, dentro del marco de
la totalidad de la prueba rendida, aspecto que se encuentra en íntima correlación con
lo que dispone el artículo 306 del Código Procesal Penal de lo que se sigue la improce-
dencia de la exclusión temática respecto de ellos (…)”33 [énfasis añadido].
Así, podemos ver que, de los argumentos expuestos, la Corte de Apelaciones de Santiago
recogió dos criterios que considero importante relevar: por un lado, el criterio de indivisi-
bilidad del medio de prueba y, por otro, el de la interpretación sistemática de las normas
referidas a la prueba testimonial, especialmente en lo relativo al artículo 306 CPP. En
un ejercicio de ponderación, la Corte hace ver que no existiría una supuesta garantía
conculcada ya que constituye “el núcleo las defensas” el ejercicio de refutación y contras-
tación que se realizará durante el desarrollo del juicio oral respecto de dicho medio de
prueba, resaltando que la valoracion de los testimonios queda entregado al tribunal oral
luego de la declaración realizada íntegramente según las obligaciones que el propio CPP
establece en orden a decir la verdad sobre todo lo que se le pregunte sin ocultar nada.
Para efectos de abordar la resolución del tribunal a quo desde un punto de vista crítico, en
las líneas que siguen, se desarrollarán las principales conceptualizaciones relativas a las
exclusiones, es decir, su fundamento y su relación con el principio de libertad probatoria
o principio general de inclusión, refiriéndome brevemente a los distintos estándares que
se han desarrollado por la doctrina y jurisprudencia en relación con la aplicación de la ex-
clusión contemplada en el artículo 276 inciso primero del CPP. Lo anterior, deteniéndome
en los dos tipos de conceptualizaciones que se han desarrollado acerca del alcance de la
noción de pertinencia34, en lo que podría percibirse como un ejemplo gráfico de lo que Co-
loma ha denominado como la “torre de babel del derecho probatorio”35. Posteriormente,
33 Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de julio de 2020, Rol N°2262-2020.

34 Recogidas recientemente en un trabajo de Duran, Cfr.: DURAN, Pablo. El concepto de pertinencia en el derecho proba-
torio en Chile [en línea]. Trabajo final presentado a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral
de Chile en cumplimiento parcial de los requisitos para optar al Grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho
Público. Valdivia, Chile, 2016. Disponible en: http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2016/egd948c/doc/egd948c.pdf [fecha
de consulta: 07 de enero de 2021].
35 COLOMA, Rodrigo. “El derecho probatorio y su torre de babel. Sobre citas en revistas indexadas”. En: Revista de Derecho,

en infra IV intentaré explicar la conexión de la corriente -minoritaria- sobre el concepto

de “pertinencia” con el caso concreto, dado que fue justamente la que ocupó el tribunal
a quo (según se abordó en supra II). Se pretende argumentar, cómo es que esta noción de
pertinencia y la reinterpretación bajo la figura de “exclusión temática” en dichos casos,
se aleja -en su fundamento- de los desarrollos iniciales de quienes argumentaban casos
de exclusiones temáticas derivadas de lo que la doctrina ha denominado como la “teoría
del fruto del árbol envenenado”, es decir, cuando la prueba que fue valorada por el tribu-
nal oral, provenía de una actuación o diligencia que hubiere sido declarada nula o que
hubiere sido obtenida con inobservancia de garantías fundamentales36.
III. EXCLUSIONES PROBATORIAS EN EL PROCESO PENAL

El caso desarrollado en los apartados anteriores sirve para ilustrar la discusión sobre la
noción de “pertinencia como garantía”37, a partir de la cual han comenzado a levantarse
alegaciones en que se invoca una causal de exclusión probatoria por impertinencia en
un sentido “formal” o “procesal” y, en subsidio la causal de exclusión por vulneración de
garantías fundamentales. Esto último, principalmente para sustentar las denominadas
“exclusiones temáticas” de las declaraciones que deban prestar en juicio oral tanto los
testigos como los peritos, cuando se estimare, por razones -extra epistémicas- que no
deben ser admitidas, aun cuando puedan ser relevantes o útiles como medio de prueba,
según se explicará más adelante.
Partamos por el principio. A nivel doctrinal, la prueba es definida como una actividad
tendiente a desplegar mecanismos de corroboración acerca de los enunciados de un
determinado caso y que “permite justificar las decisiones judiciales de cara a su ajuste
a la verdad empírica respecto de los eventos que suscitan la necesidad de aplicación del
derecho”38. Sin embargo, dado que la averiguación de la verdad es un fin prioritario del
proceso penal pero no el único, se ha señalado que en todo sistema penal existirían tres
tipos de valores. Para seguir la conocida distinción de Laudan39, estos podrían clasificarse
en: (i) valores extra-epistémicos; (ii) valores epistémicos nucleares; (iii) valores cuasi epis-
témicos. Dentro de los primeros, el autor refiere a las consideraciones de oportunidad, a
las relacionadas con los derechos de los acusados, a los vinculados con la transparencia y
el debido proceso, entre otros. Dentro de los segundos, se encuentran aquellos que bus-
can reducir o aminorar la posibilidad de un juicio erróneo, es decir, la condena de quien
no cometió el delito o la absolución de quien sí lo hizo. A este tipo de valores Laudan
Vol. XXIX N°2, Valdivia, Chile, Universidad Austral de Chile, 2016, págs. 35-58.
36 Se trata de sentencias en que algunos tribunales superiores de justicia han acogido recursos de apelación y nulidad,
y han aplicado implícitamente la exclusión de una parte de la prueba testimonial, al sostener que el tribunal no debió
incluir (juez de garantía) o valorar (tribunal oral), la declaración de un testigo policial referida a dichas actuaciones y/o
diligencias, es decir, reducido a este tipo de situaciones.
37 HERNÁNDEZ, Héctor. “Pertinencia como garantía: Prevención del prejuicio en el examen de admisibilidad de la prueba”.
En: ACCATINO, Daniela (Coord.) Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Santiago, Chile, Abeledo Perrot
LegalPublishing, 2010.
38 VALENZUELA, Jonatan. Hechos, pena y proceso. Ensayo sobre racionalidad y prueba en el derecho procesal penal chileno.
Santiago, Chile, Rubicón Editores, 2017, p. 138.
39 LAUDAN, Larry. “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar” [en línea]. Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, N°28, 2005, ISSN 2386-4702. Disponible en: https://doxa.ua.es/article/view/2005-n28-por-que-un-
estandar-de-prueba-subjetivo-y-ambiguo-no-es-un-estandar [fecha de consulta: 07 de enero de 2021].

refiere como los del núcleo duro de la epistemología jurídica, en tanto se interesan pre-
cisamente en cómo hacer para que estos errores sean tan improbables como lo permita
la evidencia. Finalmente, los valores cuasi epistémicos, son referidos por el autor como
aquellos en que el interés no está en la reducción de los errores, sino en su distribución
de una manera particular. En este sentido, Laudan los denomina quasi-epistemicos, dado
que, aunque se centran en el control del error, “sus motivos no derivan de su relación con
la verdad ni con la reducción del error, sino de una decisión política según la cual cierto tipo
de errores es peor o menos aceptable, que otros”40.
La discusión que nos convoca a propósito de las exclusiones probatorias nos lleva a abor-
dar los dos primeros tipos de valores, entendiendo que los terceros, relativos a la distribu-
ción del error, se encuentran presentes en el segundo y tercer momento de la actividad
probatoria, relativa a la valoracion de la prueba y la adopción de la decisión del caso
sometido a conocimiento del tribunal, ambas durante la fase de juicio oral.
Un aspecto necesario de recordar es que, si bien en un sentido epistémico, la búsqueda
de la verdad y la distribución del error judicial es uno de los fines del proceso, esta bús-
queda no puede ser a cualquier costo. Por lo tanto, cada vez que la protección o maximi-
zación de otros fines del proceso supone la exclusión de pruebas relevantes para el caso
que deba decidirse, significa que han operado las reglas “contra epistemológicas”, -que
materializan en cierta forma los valores extra epistemológicos-, y que suponen un “sacri-
ficio epistémico” al ser contraproducentes para el objetivo de averiguación de la verdad.
Por lo mismo, según sostiene Ferrer:
“(…) consciente de ese coste, el legislador deberá decidir en cada caso de conflicto
entre la maximización de los fines epistemológicos y de cualquier otro que se quiera
proteger, en qué medida se sacrifican unos y otros (…) para evaluar en cada caso si
este tipo de reglas de exclusión están justificadas, habrá que juzgar su racionalidad
teleológica atendiendo a su adecuación como medios para alcanzar los fines a los
que responder. Y, además, evaluar, dado que entran en conflicto con la averiguación
de la verdad, si están disponibles otros medios para alcanzar esos fines que no con-
lleven este conflicto (evitando así la regla de exclusión)”41.
Ahora bien, para el ejercicio de ponderación entre las normas que integran el derecho
probatorio y la búsqueda de la verdad en un sentido epistemológico, existen tres mo-
mentos de la actividad probatoria en el proceso judicial42: (a) la conformación del con-
junto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión; (b) la valoracion de
esos elementos, y (c) la adopción de la decisión. Las exclusiones de prueba en el proceso
penal se enmarcan justamente dentro del primer momento, es decir, a propósito de la
proposición de admisión de pruebas en el proceso, como uno de los filtros o limitaciones
al principio general de inclusión. Este principio tendría como uno de sus orígenes la con-
cepción de Bentham, según la cual existe una justificación epistemológica para la admi-
40 LAUDAN, ob. cit., p. 97.

41 FERRER, ob. cit., p. 159.
42 FERRER, Jordi. “La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasi-benthamiana”. En: Revista Jurídica
Mario Alario D´F ilippo, Vol. IX N°18, Cartagena, Colombia, Universidad de Cartagena, 2017, p. 154.

sión de toda prueba que aporte información relevante sobre los hechos que se juzgan,
en la medida que “garantiza la mayor probabilidad de que los enunciados que se declaren
probados coincidan con la verdad43. Esto último ha sido reinterpretado por Ferrer, en el
sentido de que se debe hacer una distinción entre validez y verdad de la decisión, en los
siguientes términos:
“Una decisión sobre los hechos será válida si está fundada en los elementos de juicio
disponibles. Sera, en cambio, verdadera si se corresponde con los hechos del mundo.
Pues bien, el aumento de la riqueza del conjunto de elementos de juicio aumenta
la probabilidad de que la decisión válida sea también verdadera. Y ello es suficiente
para justificar el principio de inclusión”44 [énfasis añadido].
Al respecto, según ha sostenido Valenzuela, conforme al principio general de inclusión
“(…) debe considerarse en el marco de la actividad probatoria a toda evidencia que resulte
relevante o pertinente para la verificación de una determinada hipótesis de hecho (…) Cual-
quier evidencia cuya capacidad de explicar alguna hipótesis de hecho resulte pertinente o
relevante para la solución del caso concreto, es una evidencia que debe incluirse. Este es el
típico modo de definir a las evidencias en el contexto de procedimientos en las denomina-
das ciencias del descubrimiento”45. Si esto es así, entonces las exclusiones probatorias -en
tanto filtro excepcional del principio general de exclusión- dificultan la averiguación de
la verdad, dado que tienen por justificación, “recoger en el marco del proceso penal ciertos
valores que son considerados valiosos para el sistema de enjuiciamiento en su conjunto”46.
Por este motivo es que las reglas contra epistémicas “convierten a la prueba de los hechos,
en algún sentido, en prueba jurídica. Ello porque la relación teleológica entre actividad pro-
batoria y verdad en el derecho se encuentra mediada por la satisfacción de criterios tales
como el respeto por los derechos de las personas, la necesidad de dar contenido operativo a
la idea de debido proceso, la seguridad jurídica, la realización de los cometidos del derecho
sustantivo, entre muchos otros”47.
A nivel interno, la consagración del principio general de inclusión se encuentra en el artí-
culo 295 CPP en relación con el 276 inciso final CPP y las exclusiones de prueba en el artí-
culo 276 CPP inciso primero al tercero, por causales de impertinencia, sobreabundancia e
infracción de garantías fundamentales, respectivamente. Ahora bien, y como se adverti-
rá en su momento, la noción de “exclusión temática” no está expresamente consagrada
en nuestro ordenamiento jurídico, aun cuando en distintos razonamientos de tribunales
superiores de justicia -y a propósito de recursos de nulidad que han sido sometidos a
su pronunciamiento-, es posible identificar algunas sentencias en las que se ha señala-
do que determinado testigo no debió pronunciarse acerca de una diligencia declarada
nula o que hubiere sido obtenida con infracción de garantías fundamentales. Esto ha
sido interpretado por algunos como una especie de exclusión temática al impedir que
un funcionario policial se pronuncie de alguna diligencia específica, pudiendo declarar
43 FERRER, ob. cit., págs. 155 y 158.
45 VALENZUELA, ob. cit., p. 128.

respecto de las demás que hubiere realizado. En mi opinión, estos razonamientos judi-
ciales no son más que una aplicación de la teoría del fruto envenenado y que encuentra
consagración expresa en nuestra legislación en el inciso tercero del artículo 276 CPP48.
Una construcción argumentativa totalmente distinta, es la relativa a la “exclusión temá-
tica” fundada en una supuesta impertinencia formal o procesal, cuando se estima que
no se hubiere incorporado un determinado medio de prueba “de conformidad a la ley”.
Esta discusión será abordada en infra III y IV, pero desde ya dejaré esbozado, que esta
construcción tiene su punto de partida en el alcance e interpretación que se puede dar al
artículo 295 del Código Procesal Penal, contenido en el párrafo 4°del título II en relación
con el inciso final del artículo 276 CPP. Dichos artículos consagran el principio de libertad
probatoria en los siguientes términos:
“Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la
adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por
cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley”.
“Art. 276 CPP inciso final: Exclusión de prueba para el juicio oral. (…) Las demás prue-
bas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el auto
de apertura del juicio oral”.
Por último, considero relevante destacar que el principio general de inclusión de la prue-
ba se encuentra expresamente señalado en el mensaje del Código Procesal Penal en los
siguientes términos:
(i) A propósito de la etapa intermedia, indicándose que:
“(…) En cuanto al control de la admisibilidad de las pruebas, también se ha adoptado
por entregar al juez facultades limitadas de control en sentido negativo, es decir, solo
puede rechazar pruebas por causales específicas, destinadas en general a cautelar la
adecuada realización del juicio (…)” [énfasis añadido].
(ii) A propósito de la introducción de prueba en el juicio oral, indicándose que:

“(…) Se propone la adopción del sistema de la libertad probatoria en cuanto a la intro-
ducción de los medios al juicio, haciéndose expresa mención a la posibilidad de que
se utilicen como medios de prueba todos aquellos mecanismos modernos por medios
de los cuales resulta posible hacer constar hechos de manera confiable. En cuanto a la
apreciación de la prueba, se propone la adopción del sistema de libre valoracion de la
prueba, único compatible con el reconocimiento de la autonomía de cada juez para
adquirir la convicción sobre los hechos del caso. Se mantiene la exigencia de convicción
del tribunal como estándar necesario para la condena” [énfasis añadido].
En las líneas que siguen, se señalarán brevemente las dos principales concepciones doc-
trinales y jurisprudenciales acerca del contenido y alcance de la causal de exclusión por
impertinencia.
48 Por ejemplo, en este comentario jurisprudencial dicha situación se menciona expresamente. Cfr.: SHÜRMANN, Miguel.
Comentario de Jurisprudencia: “La exclusión temática de los testigos de oídas sobre lo expuesto por un imputado en la
etapa de investigación”. En: Gaceta Jurídica, N°381, Santiago, Chile, Lexis Nexis, 2012, págs. 294-320.

1. Sobre el estándar de pertinencia: distinciones doctrinales

En nuestro derecho interno, el juez está facultado para excluir las pruebas ofrecidas que
fueren impertinentes, de conformidad con el artículo 276 CPP inciso primero, que esta-
blece lo siguiente:
“(…) El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los in-
tervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que
se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente
impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios (…)”
[énfasis añadido].
Siguiendo -con algunas variaciones49- la reciente sistematización efectuada por Durán50,

podemos decir que actualmente existen al menos dos tipos de desarrollos relativos al con-
cepto de impertinencia en la doctrina procesal chilena: (a) pertinencia como relevancia en
sentido epistémico; y (b) pertinencia como filtro de exclusión extra epistémico. Las impli-
cancias de ambas posturas pueden resumirse de la forma que a continuación se señala:
a. Pertinencia como relevancia en sentido epistémico

Quienes adscriben a esta concepción, identifican indistintamente como pertinente y/o
relevante, aquella prueba o medio probatorio que resulta importante, necesario o útil
para la determinación de la verdad de los hechos sometidos al conocimiento del tribu-
nal, es decir, con el objeto del juicio. Esta postura identifica la relevancia como el principio
general de inclusión de aquellos medios de prueba que ofrecen información sobre los
hechos y que permiten extraer de ellos alguna conclusión lógica de verdad. Dentro de
quienes adscriben a esta postura podemos mencionar a Maturana y Montero, López y
Horvitz, Bofill, Coloma, Valenzuela, entre muchos otros.
En cuanto al alcance del concepto de pertinencia, podemos decir que no se refiere al me-
dio de prueba en sí mismo considerado y entendido como actividad, sino que al hecho
que pretende probarse con el medio de prueba concreto, es decir, que el hecho tenga
relación con el objeto del proceso, dado que “atiende al hecho que se fija como objeto de
la prueba en relación con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su momento y
puede llevar a la no admisión de los medios de prueba que se propongan”51. Por lo anterior,
el estándar de impertinencia según esta postura doctrinal suele ser referido como aque-
lla que “no guarda relación alguna con los hechos materia de la acusación o los alegatos
por la defensa, esto es, que no existe ninguna relación, lógica o jurídica, entre el hecho y el
medio de prueba”52.
49 A diferencia de Durán, quien distingue entre tres tipos de desarrollos conceptuales de la pertinencia en materia pro-
batoria, en mi opinión la postura sostenida por Duce es coincidente con la de Hernández, relativa a una noción de la
pertinencia como filtro extra epistémico.
50 DURÁN, ob. cit.
51 MATURANA, Cristián y MONTERO, Raúl. Derecho Procesal Penal. 3ª ed., Santiago, Chile, Editorial Librotecnia, 2017, Tomo
II, p. 1122.
52 HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago, Chile, Editorial Jurídica, 2004, Tomo II, p. 45.

En esta misma línea, podemos decir que, a nivel jurisprudencial se han sostenido -al me-
nos- los siguientes criterios que considero relevante destacar:
• Impertinencia debe fundarse en la falta de relación del medio con los hechos:
“(…) En efecto, la causal de exclusión de impertinencia, debe fundarse en que el medio
probatorio ofrecido no tenga relación alguna con los hechos descritos en la acusa-
ción, cuyo no es el caso de la prueba en análisis, que corresponde al testimonio de un
perito Criminalístico de LABOCAR de Carabineros de Chile, que obtuvo fotografías
del sitio del suceso y de la víctima, en el marco de una diligencia de reconstitución de
escena, diligencias que claramente se conectan a los hechos investigados, no cons-
tituyendo su incorporación un despropósito sin relación alguna con el objeto de la
presente causa.(…)”53.
• Impertinencia debe fundarse en la falta de vinculación del medio con el objeto del
juicio en términos de relevancia:
“(…) y en relación a la impertinencia de la prueba mencionada, esta Corte tiene en
consideración que la calificación citada está referida a la relación del medio concreto
con el hecho a probar, esto es, su vinculación con el objeto del juicio en términos de
relevancia, permitiendo así la demostración o la refutación de una imputación (…)”54.
• Impertinencia manifiesta quiere decir: clara, evidente y ostensible:

“(…) la causal de exclusión impertinencia, exige que esta deba ser manifiesta, vale
decir, clara, evidente y ostensible, circunstancias que no concurren en este caso, pues
como se dijo, la razón de la exclusión se fundó en el incumplimiento de lo previsto en
el artículo 314 del Código Procesal Penal, respecto de la falta de necesidad de conoci-
miento experto, disposición que por lo demás no establece expresamente la sanción
de exclusión, lo que guarda armonía con lo asentado en el basamento segundo pre-
cedente, en orden a que las únicas causales sancionadas con la exclusión probatoria,
son aquellas prevista en el artículo 276 (…)”55.
• Impertinencia como prueba “inoficiosa, improcedente o no suficientemente indi-

vidualizada”:
(…) Quinto: Que escuchado el registro de audio de la audiencia de preparación de
juicio oral se advierte que la resolución impugnada por el Ministerio Público ha aco-
gido la exclusión de prueba ofrecida por éste a requerimiento de los defensores de los
imputados, decisión que ha sido fundada por el Juzgado de Garantía, respecto al set
fotográfico por ser inoficioso, en cuanto a los oficios por improcedentes y respecto de
las dos municiones, por no encontrarse debidamente individualizadas (…)56.
53 Corte de Apelaciones de Valdivia, 21 de abril de 2014, Rol N° 2013-2014, considerando 3°.

54 Corte Suprema, 10 de abril de 2014, Rol N° 4554-2014, considerando undécimo.
55 Corte de Apelaciones de Valdivia, 21 de abril de 2014, Rol N° 2013-2014, considerando 4°.
56 Corte de Apelaciones de San Miguel, 01 de febrero de 2011, Rol N° 76-2011, considerando 5°; acoge recurso de hecho de
la defensa y rechaza apelación de Ministerio Público por causal de (no) infracción de garantías.

b. Pertinencia como filtro de exclusión extra epistémico

Una segunda postura minoritaria, es la sostenida a nivel interno por Hernández y Duce,
quienes entienden la pertinencia de un modo diverso a la mera relevancia o utilidad,
haciendo posible la exclusión de prueba que es epistémicamente relevante, por imper-
tinente. Es decir, que luego de realizado este análisis de utilidad de la prueba para la ad-
quisición de conocimiento sobre los hechos controvertidos, en un paso siguiente, la per-
tinencia respondería a motivos institucionales, relativos a la legitimidad o conveniencia
de contar con un material probatorio cuya relevancia no es discutible.
En este sentido, Hernández sostiene que “la pertinencia a que se refiere este precepto [per-
tinencia como garantía] puede entenderse no sólo como relevancia en sentido epistemo-
lógico -para lo cual probablemente la norma sea, además, superflua- sino también como
garantía, en el sentido de encerrar el mandato de ponderación propio de la prevención de
prejuicios injustificados”57 y refuerza su cercanía con lo planteado por Duce al respecto58.
Por su parte, Duce propone un ejercicio de admisibilidad con dos niveles de análisis de la
pertinencia de un medio de prueba, distinguiendo entre relevancia lógica y pertinencia
en sentido institucional (relevancia legal)59. En cuanto a la relevancia lógica, mantiene la
distinción de la primera corriente doctrinal, que asemeja pertinencia a relevancia en el
sentido de que el medio de prueba tenga vinculación con los hechos a debatir en juicio,
y luego, en un segundo nivel, evalúa la relevancia legal del medio de prueba. Para ello,
sostiene que el juez debe ponderar el aporte potencial de su incorporación, versus:
(i) los potenciales perjuicios que puede generar;
(ii) el costo material y humano que genera su rendición en juicio, y
(iii) la influencia indebida que esta genera en el sentenciador.
Al respecto, considero particularmente ilustrativo traer a colación una columna del pro-
fesor Duce publicada en el año 2011 a propósito de la discusión suscitada en un caso
mediático y que se titulaba “Admisibilidad y exclusión de pruebas en el proceso penal”60.
En dicha columna, Duce plantea la necesidad de generar un debate acerca de la “no ad-
misión” de pruebas por causales distintas de aquellas contempladas en el artículo 276
del CPP, sosteniendo que la interpretación taxativa de las causales del 276 CPP por parte
de la doctrina y jurisprudencia, estaban llevando a jueces de garantía y litigantes a in-
tentar forzar -a su juicio, erróneamente- el uso de causales de exclusión, indicando como
ejemplo la exclusión referida a la obtención de pruebas con inobservancia de garantías
fundamentales, cuando ciertas hipótesis no parecieran estar claramente cubiertas por
57 HERNÁNDEZ, Héctor. “Pertinencia como garantía: Prevención del prejuicio en el examen de admisibilidad de la prueba”.
En: ACCATINO, Daniela (Coord.) Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Santiago, Chile, Abeledo Perrot
LegalPublishing, 2010, p. 43.
58 Cuando Duce distingue entre relevancia lógica y relevancia legal, dado que sitúa en este segundo nivel, un análisis de
costo y beneficio, Cfr.: HERNÁNDEZ, Ibíd., p. 44.
59 DUCE, Mauricio. “Admisibilidad de la prueba pericial en juicios orales: Un modelo para armar en la jurisprudencia na-
cional”. En: ACCATINO, Daniela. Formación y valoración de la prueba en el proceso penal, Santiago, Chile, Editorial Abeledo
Perrot Legalpublishing, 2010, p. 60.
60 DUCE, Mauricio. “Admisibilidad y exclusión de prueba en el proceso penal” [en línea]. En: El Mercurio Legal, 2011. Dis-
ponible en: https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=900648&Path=/0D/BE/ [fecha de consulta: 05 de
enero de 2021].

la misma. Plantea al respecto que la utilización errónea de las causales de exclusión se

produciría por la aparente confusión entre el hecho de excluir una prueba por motivos
distintos de los contemplados en el artículo 276 CPP y el hecho de que el juez de garantía
deba admitir todo tipo de prueba que se presente, es decir, una aparente confusión entre
lo que denomina, el “mundo de la exclusión” con el “mundo de los requisitos de admi-
sión” producto de una lectura que estima incompleta del principio de libertad de prueba
del artículo del 295 CPP61.
Sostiene al respecto que dicha norma señala específicamente que todo medio de prueba
debe ser “producido e incorporado en conformidad a la ley” y que esto explicaría el por
qué, no obstante tratarse de un sistema de libertad probatoria, el CPP contendría una
importante regulación de varios medios de prueba. Por lo anterior, argumenta que, sin
el cumplimiento de aquellas condiciones, no es posible pensar que el medio pueda ser
admitido a juicio. Se trataría -en su opinión-, de un examen distinto al del debate de ex-
clusión que puede plantearse de conformidad al artículo 276 del CPP. Asimismo, concluye
que el fundamento de una exclusión difiere del fundamento de una inadmisión de prue-
ba, ya que el segundo buscaría resguardar la protección del debido proceso y favorecer la
introducción de información de la más alta calidad para favorecer la toma de decisiones
judiciales más acertadas, y que al no estar haciéndose un examen riguroso de los medios
de prueba en la actualidad, nuestro sistema procesal penal se estaría exponiendo tanto
a errores judiciales como a vulneraciones de derechos.
Según refiere Durán, a nivel jurisprudencial es posible apreciar este criterio con motivo
de la sentencia de un tribunal a quo que había excluido la declaración de peritos del
Ministerio Publico por no contar con la debida acreditación de su calidad de tales, ar-
gumentando que eran “impertinentes subjetivamente”, lo que pareciera ser un análisis
“costo/beneficio” del mismo62. Dicha resolución fue revocada con fecha 02 de febrero de
2011 de la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 1756-2011. Asimismo, y según
se verá más adelante, pareciera ser que este es justamente el razonamiento que emplea
el tribunal a quo en el caso comentado en supra II y que fue revocado por la Corte de
Apelaciones de Santiago.
Finalmente, es importante tener presente que a nivel interno el juez también está fa-
cultado para excluir las pruebas ofrecidas que fueren sobreabundantes (o inútiles), de
conformidad con el artículo 276 CPP inciso segundo y también aquellas que fueren ilíci-
tas, de conformidad con el artículo 276 CPP inciso tercero. Sin perjuicio que el análisis de
estas causales excede el objeto de este trabajo, dado que esta última suele ser invocada
en subsidio o conjuntamente con la hipótesis de “impertinencia formal”, estimo perti-
nente destacar que en cuanto a los alcances concretos de la exclusión de la prueba ilícita,
Hernández se refiere a la ponderación que debe hacerse entre eficiencia y legitimidad
de la persecución penal63, sosteniendo al respecto que la primera es un interés que solo
61 Este mismo razonamiento es desarrollado más latamente por el referido autor a propósito de la prueba pericial, Cfr.:
DUCE, “Admisibilidad de la prueba pericial en juicios orales: Un modelo para armar en la jurisprudencia nacional”, ob. cit.,
págs. 61 y sgtes.
62 DURÁN, ob. cit., p. 47.
63 HERNÁNDEZ, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal. Santiago, Chile, Universidad Alberto
Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas, 2002, N°2, p. 62.

puede fundar excepciones a las exclusiones probatorias en grupos de casos especial-

mente configurados. Destaca en este sentido, la “insuficiencia de la simple ilegalidad”
para fundamentar una infracción a garantías fundamentales, ya que “solo la segunda
hipótesis [infracción a garantías] da lugar a una sanción tan radical como es la exclusión
de prueba”64.
Asimismo, Hernández considera que es posible y legítimo distinguir entre: “(…) disposi-
ciones que garantizan los derechos del imputado, respecto de las cuales, además, debe valo-
rarse si alcanzan el rango de garantía fundamental (…) y otras que tienen un rol accesorio,
no necesariamente de mero “orden”, pero sí de rango inferior desde la perspectiva de la
situación procesal del afectado”65. Por lo mismo, frente a la interrogante de si acaso puede
considerarse que el respeto general de las formas procesales integra también la “esfera
de derechos” del imputado para los efectos de la exclusión de la prueba proveniente de
la infracción de dichas formas, Hernández sostiene que: “(…) con independencia del indu-
dable debido respeto a la legalidad procesal penal, no parece proporcionado, y con ello, no
parece legítimo excluir toda prueba ilegalmente obtenida, sino sólo aquella respecto de la
cual la ilicitud en que se funda socava de un modo intolerable la legitimidad de la perse-
cución penal” [énfasis añadido].
Si esto es así, es decir, si la simple ilegalidad de la prueba no sería suficiente para fun-
damentar una infracción de garantías como causal de exclusión -tal como el referido
autor analiza-, no queda claro cómo es que por la vía de un criterio de exclusión extra
epistémico de la “pertinencia como garantía” se pueda llegar a dicho resultado, respecto
de medios de prueba que -según se argumente en cada caso- supuestamente no hayan
sido incorporados “de conformidad a la ley”. Lo anterior, especialmente si recordamos
que en nuestra normativa interna la exclusión de prueba es una sanción extrema, en
tanto constituye una excepción al artículo 295 CPP en relación con el 276 inciso final
CPP. Volviendo a Ferrer entonces66, si un medio probatorio concreto no vulnera garantías
constitucionales, si el medio es relevante y útil para la determinación de la verdad de los
hechos sometidos al conocimiento de un tribunal ¿por qué cercenar el conjunto de los
elementos de juicio, disminuyendo la probabilidad de que una decisión válida sea tam-
bién verdadera?
IV. ¿EXCLUSIÓN TEMÁTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL? UNA CRÍ-

TICA A LA REINTERPRETACIÓN DE LA PERTINENCIA FORMAL COMO
FILTRO [AUTOMÁTICO] DE EXCLUSIÓN EXTRA EPISTÉMICO
Dicho todo lo anterior, me gustaría señalar algunas reflexiones finales:
1. La actividad probatoria se encuentra presidida por la necesidad de satisfacer el
principio general de inclusión, de modo tal que “toda evidencia que sirva de base
para la justificación de una decisión debe ser tenida en cuenta a fin de que conte-
64 HERNÁNDEZ, La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 68.
65 HERNÁNDEZ, La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 68.

mos con una decisión con la mayor información posible”67. No obstante, y dado
que todo sistema penal no solo tiene por objeto amparar valores epistémicos,
existen reglas “contra epistémicas” que regulan la actividad probatoria como fil-
tro o ejercicio de ponderación, pero que “no permiten aumentar la capacidad del
proceso de determinar lo sucedido”68.
2. Uno de los fundamentos de dichas reglas es que existen una serie de valores
igualmente relevantes para el proceso además de la búsqueda de la verdad. Den-
tro de estas se encuentran aquellas reglas que buscan resguardar el respeto por
las garantías fundamentales de las personas, cuya vulneración supone la aplica-
ción de un criterio de exclusión por ilicitud; y aquellas reglas que buscan resguar-
dar otro tipo de valores, como lo son -a modo de ejemplo-, las reglas relativas a
los plazos y preclusiones, que si bien no constituyen propiamente exclusiones
probatorias, sí configuran un límite a la actividad probatoria en el marco del de-
bido proceso, con miras a cautelar la realización de un procedimiento dentro en
un plazo razonable y justo.
3. Las exclusiones de prueba para el juicio oral están consagradas en el artículo 276
CPP de manera taxativa. De esto da cuenta el mensaje del CPP y ha sido además
señalado en sentencias de tribunales superiores de justicia69. Sin perjuicio de lo
anterior, en el desarrollo jurisprudencial de estas causales, se ha podido identifi-
car algunos fallos en que sin pronunciarse acerca de una existencia de exclusión
temática expresamente, sostienen -a partir de la teoría del fruto del árbol enve-
nenado-, que los tribunales no debieron haber incluido (juzgados de garantía) o
no debieron haber valorado (tribunales orales) determinadas declaraciones de
funcionarios policiales en la parte en que se refieren a diligencias o actuaciones
que hubieren sido declaradas nulas o que hubieren sido obtenidas con inobser-
vancia de garantías fundamentales. En estas exclusivas hipótesis, algunos tribu-
nales superiores de justicia, al momento de acoger recursos, hacen referencia a
la imposibilidad de referirse u ocupar dichas actuaciones a través de cualquier
medio probatorio.
4. Esta aplicación de la exclusión por vulneración de garantías fundamentales dista
mucho de la que fue levantada por las defensas y posteriormente acogida a pro-
pósito del caso analizado en supra II, según se intentó justificar. A diferencia de la
hipótesis expuesta en el párrafo anterior, el fundamento para la “exclusión temá-
tica” aplicada por el tribunal a quo, no estaría dada por el hecho de que los testigos
se fueran a referir a alguna actuación o diligencia declarada nula ni a la obtención
de pruebas con inobservancia de garantías fundamentales, sino que en una even-
tual vulneración ex post, al momento del juicio oral, es decir, cuando los respectivos
funcionarios policiales hubieren prestado declaración en calidad de testigos, por la
referencia a los resultados y conclusiones de las diligencias realizadas. Lo anterior,
69 En este sentido, a modo de ejemplo, Cfr.: Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de octubre de 2014, Rol N° 2694-2014;
Corte de Apelaciones de Santiago, 02 de septiembre de 2019, Rol N° 3170-2019, considerando 9°. Corte de Apelaciones de
Santiago, 28 de agosto de 2019, Rol N° 4226-2019.

-según lo argumentado por el tribunal a quo-, debido a que dichas aseveraciones

conclusivas solo podrían darse respecto de la prueba pericial y no de la prueba tes-
timonial, lo que, infringiría -ex post- normas del CPP relativas a la prueba pericial.
5. La situación anteriormente descrita, es decir, que el funcionario policial aparen-
temente “declare más de lo que le corresponde, por el acto de concluir”, fue in-
terpretado como una causal de vulneración de garantías fundamentales, pese
a que la defensa levantó la solicitud, sustentando la exclusión temática en una
especie de “impertinencia formal o procesal” y en subsidio la causal de prueba
ilícita. Como comentario al margen, queda la duda de si uno de los motivos por
los cuales se terminan acogiendo por vulneración de garantías algunas hipóte-
sis no contempladas en el artículo 276 CPP pero que hubieren sido argumen-
tadas como impertinentes, tendrían su origen -no explicitado- en el hecho de
que el Ministerio Público solo puede apelar respecto de la causal de vulneración
de garantías y no respecto de otras, conforme lo dispone el artículo 277 CPP. Sin
perjuicio de lo anterior -sobre este punto- existe abundante jurisprudencia de
reconducciones de causales de impertinencia a la de vulneración de garantías en
nuestra jurisprudencia, cuando se hubiere argumentado la primera causal por
los intervinientes o se hubiere aplicado la misma por el tribunal, en circunstan-
cias que -dada su naturaleza- se configuraría la segunda70.
6. Lo cierto es que, el caso analizado, nos refleja que el carácter taxativo de las ex-
clusiones probatorias del artículo 276 CPP, continúan generando una creciente
tendencia a tratar de forzar hipótesis no contempladas en la norma, tal como lo
advirtió Duce en su momento71, con el riesgo latente de que se produzca a futuro
un incremento de hipótesis de error judicial o situaciones de vulneración de de-
rechos. En eso, concordamos. Sin embargo, tengo algunas aprehensiones relati-
vas a la instalación de un mecanismo excesivamente depurador de la prueba por
parte del juez de garantía, por la evidente tensión que produciría dicho control
con el artículo 297 CPP. El caso analizado es una muestra clara de lo anterior.
7. Frente a la aplicación forzosa de circunstancias no previstas en las causales del
276 CPP, hay autores como Duce y Hernández que han sostenido la necesidad de
que se genere una especie de filtro de admisibilidad distinto del filtro de las ex-
clusiones probatorias, en base a una interpretación de la última frase del artículo
295 CPP. Sostienen al respecto, que el hecho de presentar un medio de prueba de
un modo que no sea “conforme a la ley”, abriría la puerta a la fundamentación de
70 En este sentido, a modo de ejemplo, Cfr.: Corte de Apelaciones de San Miguel, 08 de octubre de 2010, Rol N° 1243-2010,
considerando 4°, revoca resolución que excluyó sentencia condenatoria en procedimiento abreviado; Corte de Apelaciones
de San Miguel, 10 de septiembre de 2014, Rol N° 1380-2014, considerandos 3° y 4°, acoge recurso de hecho de Ministerio Pú-
blico por considerar que impertinencia alegada era en realidad infracción de garantía; Corte de Apelaciones de Talca, 14 de
abril de 2016, Rol N° 131-2016, acoge apelación del Ministerio Público y revoca resolución que excluyó testigo policial que no
había prestado declaración; Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de septiembre de 2015, Rol N° 2467-2015, considerandos 2
y 3°, acoge recurso de hecho del Ministerio Público por considerar que impertinencia alegada era en realidad infracción de
garantía; Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de abril de 2014, Rol N° 208-2014, considerando 4°, rechaza recurso de hecho
interpuesto por defensa; Corte de Apelaciones de Valdivia, 21 de abril de 2014; Rol N° 2013-2014, considerando 5°.
71 DUCE, “Admisibilidad y exclusión de prueba en el proceso penal”, ob. cit. Este mismo razonamiento es desarrollado más
latamente por el referido autor a propósito de la prueba pericial, Cfr.: DUCE, Mauricio. “Admisibilidad de la prueba pericial
en juicios orales: Un modelo para armar en la jurisprudencia nacional”. En: ACCATINO, Daniela. Formación y valoración de
la prueba en el proceso penal, Santiago, Chile, Editorial Abeledo Perrot Legalpublishing, 2010, págs. 61 y sgtes.

requisitos de admisibilidad, en base a reglas contra epistémicas, lo que -a su vez-

daría pie para sustentar una causal de exclusión/inadmisibilidad por motivos
extra epistémicos, es decir, sustentado en vulneración de garantías constitucio-
nales, dependiendo del caso de que se trate72.
8. En Chile, sigue siendo mayoría doctrinal y jurisprudencial la concepción de la per-
tinencia como relevancia, en el sentido de que todo medio probatorio que sea útil
para la acreditación de los hechos debe ser admitido conforme al principio gene-
ral de inclusión. Sin perjuicio de lo anterior, podemos sostener que al menos en el
caso sometido a análisis en supra II, el tribunal a quo adoptó en sus efectos prác-
ticos -pero sin mayor fundamento- la tesis minoritaria de pertinencia como filtro
de exclusión extra epistémico, para aplicar una especie de “exclusión temática”
de declaración de testigos funcionarios policiales. Estimó al respecto, que “decla-
rarían más de lo que les correspondía” al indicar resultados y conclusiones en sus
informes policiales patrimoniales sobre lavado de activos y que, por lo tanto, al ase-
mejarse a un estándar de peritos -pero sin llegar a serlo-, debían quedar excluidos.
9. El Ministerio Público apeló la resolución de auto de apertura de juicio oral des-
cartando la existencia de la exclusión temática en la prueba testimonial en base
a cuatro argumentos generales y otras consideraciones referidas a la prueba en
específico que había sido excluida de esa forma. Los argumentos generales con-
sistieron en:
•• Argumento 1. “La regla de exclusión probatoria del artículo 276 CPP es taxati-
va y debe ser interpretada restrictivamente73, ya que opera como una excep-
ción al régimen general de libertad de prueba contemplado en el artículo 295
CPP”74.
•• Argumento 2. “No bastan argumentaciones genéricas relativas a la infracción
de garantías constitucionales, sino que se debe indicar específicamente de
qué forma se vulneran dichas garantías”75.
•• Argumento 3. “Los medios de prueba son indivisibles y la decisión del juez de
garantía debe limitarse a aceptar la inclusión o exclusión de estos como una
universalidad”76.
72 Hernández aborda esto respecto de los testigos de contacto, pero no pareciera restringirlo exclusivamente a este tipo
de pruebas, Cfr.: HERNÁNDEZ, Héctor. “Pertinencia como garantía: Prevención del prejuicio en el examen de admisibilidad
de la prueba”. En: ACCATINO, Daniela (Coord.) Formación y valoracion de la prueba en el proceso penal, Santiago, Chile,
Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010.
73 En este sentido, a modo de ejemplo, Cfr.: Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de octubre de 2014, Rol N° 2694-2014;
Corte de Apelaciones de Santiago, 02 de septiembre de 2019, Rol N° 3170-2019, considerando 9°. Corte de Apelaciones de
Santiago, 28 de agosto de 2019, Rol N° 4226-2019.
74 En este sentido, se ha sostenido además por la jurisprudencia que “(…) la exclusión de las evidencias no resulta eficaz ni
menos legal, haciendo presente que aquélla es un acto extremo, delicado, pues se trata de desprenderse de pruebas que
pueden posibilitar la respuesta social a un acto ilícito” [énfasis añadido], Cfr.: Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de junio
de 2014, Rol N° 1521-2014, considerando 5°.
75 En este sentido, también, a modo de ejemplo, Cfr.: Corte de Apelaciones de Santiago, 09 de mayo de 2014, Rol N°1078-
2014, considerandos 4° y 5°; Corte de Apelaciones de Santiago, 09 de junio de 2014, Rol N° 1319-2014, considerandos 6° y 7°;
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de junio de 2014, Rol N° 1521-2014, considerandos 3° y 4°.
76 En este sentido, a modo de ejemplo, Cfr.: Corte de Apelaciones de Santiago, 02 de septiembre de 2019, Rol N° 3170-2019,
considerando 6°.

•• Argumento 4. “La denominada “exclusión temática” es incompatible con los

deberes de los testigos ante el Tribunal Oral en lo Penal, según lo dispuesto
por el artículo 298 CPP en relación con el 306 CPP”77. Asimismo, con el artículo
309 CPP78.
10. La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante resolución de fecha 10 de julio de
2020 (Rol N° 2262-2020) revocó la sentencia del tribunal a quo ordenando incluir
la prueba testimonial excluida temáticamente, invocando dos criterios al respec-
to: por un lado, el de la indivisibilidad del medio probatorio y, por otro, el de la in-
terpretación sistemática de la prueba testimonial conforme al artículo 306 CPP.
11. Además de todo lo anterior, el razonamiento del tribunal a quo no se sostendría
argumentativamente teniendo -al menos- en consideración que:
a. En abstracto: una interpretación gramatical de lo que se entiende por perti-
nencia, es que sea conducente o concerniente a algo, lo que se acerca a un
criterio de relevancia más que uno de validez, que emana de la postura de
Duce y Hernández como filtro de exclusión extra epistémico, esto es, que se
trate de un medio de prueba que resulte importante, necesario o útil para la
determinación de la verdad de los hechos sometidos al conocimiento del tri-
bunal (objeto del juicio). Por su parte, aun cuando alguien se pueda mostrar
favorable a una interpretación extra epistémica para un caso similar al anali-
zado, un juicio de ponderación entre los valores involucrados debiese conllevar
necesariamente a la incorporación de la prueba “temáticamente” excluida ya
que la presunta infracción, no alcanza criterios de gravedad suficiente como
para constituir una afectación a una garantía fundamental, en los términos
señalados por Hernández previamente79.
b. En concreto: siguiendo a Ferrer80, cualquier juicio de ponderación que se reali-
ce entre valores epistémicos y extra epistémicos para definir cualquier tipo de
exclusión probatoria, debiera tener en cuenta los siguientes cuestionamien-
tos copulativos:
i. Desde el punto de vista de racionalidad teleológica, ¿es adecuada la exclu-
sión/inadmisibilidad como medio para alcanzar los fines a los que se quiere
responder para resguardar el valor?
77 Ibíd.
78 Sobre el principio de libertad probatoria y la incorporación de la prueba testimonial “conforme a la ley”, Cfr.: Corte de
Apelaciones de Santiago, 27 de enero de 2014, Rol N° 3748-2013, considerando 6°: “(…) Que, por último, debe tenerse en
consideración que el artículo 295 del Código Procesal Penal recoge el principio de libertad probatoria al señalar que, para la
adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento, servirán aquellos incorporados en forma legal y, tratándose de un
juicio oral, todas las pruebas sólo tienen valor en la medida en que se producen ante el Tribunal, según se preceptúa en el
artículo 309 y es, en la única oportunidad, en que ello tiene la posibilidad de hacerse”.
79 Cfr.: HERNÁNDEZ, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal. Santiago, Chile, Universidad Alberto
Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas, 2002, N°2, p. 68: “(…) con independencia del indudable debido respeto a
la legalidad procesal penal, no parece proporcionado, y con ello, no parece legítimo excluir toda prueba ilegalmente ob-
tenida, sino sólo aquella respecto de la cual la ilicitud en que se funda socava de un modo intolerable la legitimidad de la
persecución penal” [énfasis añadido].

ii. Desde el punto de vista del conflicto con la verdad, ¿están disponibles otros
medios para alcanzar dichos fines que no conlleven este conflicto, para así
evitar la regla de exclusión?
12. Desde ambos puntos de vista, pareciera ser que no fue adecuada la exclusión
realizada por el tribunal a quo como único medio para alcanzar los fines que se
pretendía resguardar:
a. Si se pretendía evitar una afectación al derecho a defensa, lo cierto es que -se-
gún señaló la propia Corte- la contrastación y refutación que se podrá realizar
en juicio por parte de los intervinientes constituye el núcleo de la defensa.
b. Si lo que se pretendía es evitar que los jueces no escucharan conclusiones o
resultados porque no se trataba de peritos, me parece que optar por la ex-
clusión de dichas referencias implica desconocer el carácter que tienen en
nuestro país y en la sociedad moderna, aquellos funcionarios policiales que se
desempeñan en secciones o brigadas especializadas y que tienen formación
específica para investigar determinado tipo de delitos. Así lo han reconocido,
por lo demás, diversas recomendaciones internacionales sobre criminalidad
económica organizada, lavado de activos y corrupción pública.
c. Asimismo, pareciera ser que, sí existían medios adicionales para alcanzar los
fines que se temía pudieran ser vulnerados, por ejemplo a través del ejercicio
de contra examen respecto de los dichos de los testigos ante el tribunal, o bien
mediante la preparación de una pericia o exhibición de medios de pruebas,
para efectos de refutar las aseveraciones indicadas en el informe policial pa-
trimonial, ya que estos constan en la carpeta investigativa, y los intervinientes
podrán siempre efectuar ejercicios del 332 CPP para demostrar o superar con-
tradicciones y solicitar las aclaraciones pertinentes.
13. Muy conectado con todo el análisis anterior, se encuentra quizás, la discusión
sobre los alcances de la epistemología de la prueba pericial y testimonial en es-
pecífico, debate apenas incipiente a nivel interno, pero que ha sido abordado -por
ejemplo-, por Daniela Accatino81, a partir de las teorías generales y especiales
sobre la justificación testimonial de Carmen Vázquez. Sin embargo, un análisis
acabado de estas teorías excedía con creces el modesto objetivo de este artículo.
14. Finalmente, una de las dudas que podría surgir a partir del caso analizado, dice
relación con el carácter de “testigos expertos”, que tienen algunos funcionarios
policiales y cómo nuestra legislación entendería su regulación para efectos de
su participación en juicio oral. Esto es especialmente relevante tratándose de
delitos complejos como el lavado de activos, los delitos económicos, el cibercri-
men, los delitos medioambientales, entre otros delitos de alta complejidad, en
los que existe una formación especializada de policías, y por tanto una clara ex-
perticia en el ámbito de dichos fenómenos criminales. Sobre este punto, com-
81 Cfr.: ACCATINO, Daniela. “La prueba pericial y la epistemología del testimonio: ¿una teoría y dos modelos? Comentario
al libro ´De la prueba científica a la prueba pericial´ de Carmen Vázquez”. En: Anuario de Filosofía Jurídica y Social, N°34,
Santiago, Chile, Sociedad chilena de filosofía jurídica y social, 2018, págs. 05-17.

parto lo sostenido por Duce, en el entendido de que, si bien a estas personas se

les deben aplicar las reglas concernientes a la prueba testimonial y no pericial,
dicha apreciación debiese ser matizada en el juicio oral respecto de los alcances
de las cosas que podrán declarar y su tratamiento debiera ser más similar al de
los peritos que al de los testigos. Al respecto, Duce sostiene que a los testigos
expertos, “en el área de dicha experticia, y dentro de los límites de la idoneidad
concreta que dicha experticia ofrezca, se [les] debiera autorizar la posibilidad de
formular preguntas por opiniones o conclusiones”82. Solo esta interpretación sería
-en mi opinión- compatible con la realidad actual de los equipos investigativos
especializados. Un incremento de facultades depuradoras del juez de garantía
para excluir o restringir la plena participación en el proceso penal de este tipo
de testigos, no solo no tendría sustento extra epistemológico, sino que además
redundaría necesariamente en un excesivo incremento de situaciones de error
judicial por falso negativo -especialmente- en aquellos casos vinculados a deli-
tos de alta complejidad, dado que es justamente en ese tipo de investigaciones,
donde más se requiere la participación de testigos expertos en el proceso penal
¿es un riesgo que se deba estar dispuestos a asumir a nivel de sistema? a mí me
parece que -a todas luces- eso sería inaceptable.
82 DUCE, La prueba pericial, ob. cit., págs. 108-109.

BIBLIOGRAFÍA
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mentario al libro ´De la prueba científica a la prueba pericial´ de Carmen Vázquez”. En: Anuario de F ilosofía
Jurídica y Social, N°34, Santiago, Chile, Sociedad chilena de filosofía jurídica y social, 2018, págs. 05-17.
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Editorial Ibáñez, reimpresión 2018.
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Thomson Reuters, Santiago, 2017.
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ta de Derecho, Vol. XXIX N°2, Valdivia, Chile, Universidad Austral de Chile, 2016, págs. 35-58.
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cle/view/2005-n28-por-que-un-estandar-de-prueba-subjetivo-y-ambiguo-no-es-un-estandar [fecha de
consulta: 07 de enero de 2021].
8. DUCE, Mauricio. “Admisibilidad de la prueba pericial en juicios orales: Un modelo para armar en la ju-
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Santiago, Chile, Editorial Abeledo Perrot Legalpublishing, 2010.
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sentado a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile en cumplimiento
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Valdivia, Chile, 2016. Disponible en: http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2016/egd948c/doc/egd948c.pdf
[fecha de consulta: 07 de enero de 2021].
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vista Jurídica Mario Alario D´F ilippo, Vol. IX N°18, Cartagena, Colombia, Universidad de Cartagena, 2017,
págs. 150-169.
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dad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas, 2002, N°2.
13. HERNÁNDEZ, Héctor. “Pertinencia como garantía: Prevención del prejuicio en el examen de admisibilidad
de la prueba”. En: ACCATINO, Daniela (Coord.) Formación y valoracion de la prueba en el proceso penal,
Santiago, Chile, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010.
14. HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago, Chile, Editorial Jurídica,
2004, Tomo II.
15. MATURANA, Cristián y MONTERO, Raúl. Derecho Procesal Penal. 3ª ed., Santiago, Chile, Editorial Librotecnia,
2017, Tomo II.
16. SHÜRMANN, Miguel. Comentario de Jurisprudencia: “La exclusión temática de los testigos de oídas sobre
lo expuesto por un imputado en la etapa de investigación”. En: Gaceta Jurídica, N°381, Santiago, Chile,
Lexis Nexis, 2012, págs. 294-320.
17. VALENZUELA, Jonatan. Hechos, pena y proceso. Ensayo sobre racionalidad y prueba en el derecho procesal
penal chileno. Santiago, Chile, Rubicón Editores, 2017.

en responsabilidad
penal adolescente
y delitos violentos
EL DELITO DE ROBO EN EL
MARCO DE LA PANDEMIA
COVID-19
Álvaro Murcia García1
Roberto Guerrero Infante2
INTRODUCCIÓN
La pandemia provocada por el Covid-19 que ha afectado a nuestro país principalmente a
partir del mes de marzo del año 2020, ha tenido un impacto significativo en todo el que-
hacer nacional. En este marco, dicho impacto también ha significado diferencias relevan-
tes en lo que a ingresos delictuales3 se refiere, lo que resultaba en cierto modo esperable
al enfrentar situaciones de cuarentena y de restricciones de movilidad en las distintas
regiones del país. Ahora bien, ¿cuál ha sido el efecto que esta situación ha tenido en
las distintas categorías delictuales del país? Para dilucidar aquello y considerando como
foco de atención los delitos que históricamente han tenido la mayor tasa de ingreso, el
presente análisis se centra en los delitos de robo en sus distintos tipos penales, conside-
rando como período de análisis los diez primeros meses del año 2020, en comparación
con el mismo período de los dos años inmediatamente anteriores a fin de –mediante
este análisis comparativo– aportar consideraciones basadas en cifras recientes del Mi-
nisterio Público.
1 Abogado de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos, Fiscalía Nacional, Minis-
terio Público.
2 Abofado de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos, Fiscalía Nacional, Minis-
terio Público.
3 Por ingresos delictuales se hace referencia a la cantidad de delitos ingresados al Ministerio Público, ya sea por medio de
denuncia, querellas o investigaciones iniciadas de oficio por la institución.
UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE P. 162

Y DELITOS VIOLENTOS
CIFRAS ASOCIADAS
En primer lugar, es necesario considerar que el Ministerio Público, en lo que a presenta-
ción de cifras se refiere, ha agrupado las distintas figuras de robo en dos categorías: ro-
bos y robos no violentos. La primera categoría referida incluye las distintas hipótesis del
robo con violencia o intimidación4, mientras que la segunda categoría corresponde las
figuras de robos con fuerza5. Hecha la aclaración, a continuación se presentan las cifras
correspondientes a las mencionadas familias de delitos.
a. Robos
Tabla 1: Ingresos en familia de robos para período enero-octubre años 2018, 2019 y 2020
a ño y m e s de i ng r e so
delito 2018
ene feb mar abr may jun jul ago sep oct
ROBO CON INTIMIDACIÓN. ART.
4.829 4.192 4.757 4.731 4.957 4.359 4.707 4.830 4.004 4.674
433, 436 INC. 1º, 438.
ROBO CON VIOLENCIA.

2.081 1.857 2.074 1.965 2.137 1.835 2.023 2.064 1.957 2.233
ART.436 INC. 1º , 433, 438, 439.
ROBO POR SORPRESA.

3.179 2.670 2.839 2.788 2.909 2.535 2.665 3.017 2.559 3.269
ART. 436 INC. 2°.
ROBO CON HOMICIDIO 6 7 3 6 9 7 4 5 3 7
ROBO CON VIOLACIÓN.

12 11 9 5 7 5 9 6 8 10
ART. 433 Nº1.
ROBO CON CASTRACIÓN,

MUTILACIÓN O LESIONES 1
GRAVES GRAVÍSIMAS
ROBO CON LESIONES GRAVES

3 2 3 1 2 1 2 1 2
GRAVÍSIMAS ART. 433 Nº 2
ROBO CON RET. DE VÍCTIMAS O

3 3 6 3 5 10 5 17 4 7
LESIONES GRAVES ART. 433 Nº 3
total general 10.113 8.742 9.691 9.499 10.026 8.751 9.414 9.942 8.536 10.202
4 En la categoría de delitos de robos se consideran los siguientes delitos: robo con intimidación del art. 436 inc. 1º y del art.
438 del Código Penal; robo con violencia del art. 436 inc. 1º, 433, 438 y 439 del Código Penal; robo por sorpresa del art. 436
inc. 2º del Código Penal; robo con homicidio del art. 433 Nº1 del Código Penal; robo con violación del art. 433 Nº1 del Código
Penal; robo con castración, mutilación o lesiones graves gravísimas del art. 433 Nº2 del Código Penal; robo con lesiones
graves o con retención de víctimas del art. 433 Nº3 del Código Penal.
5 En la categoría de delitos de robos no violentos se consideran los siguientes delitos: robo en lugar habitado o destina-
do a la habitación del art. 440 del Código Penal; robo en lugar no habitado del art. 442 del Código Penal; robo en bienes
nacionales de uso público o sitios no destinados a habitación del art. 443 del Código Penal; robo con fuerza de cajeros au-
tomáticos del art. 443 bis del Código Penal; robo de vehículo motorizado del artículo 443 inc. 2º del Código Penal; robo de
vehículo utilizando elementos distractivos del art. 443 inc. 3º del Código Penal; robo de vehículo motorizado por sorpresa,
violencia o intimidación, relativo al art. 436 inc. final del Código Penal; robo con ocasión de calamidad o alteración al orden
público del art. 449 ter del Código Penal; saqueo del art. 449 quáter del Código Penal.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019
5.279 4.547 4.580 4.824 4.701 4.618 5.323 5.203 4.522 4.163
433, 436 INC. 1º, 438.
ROBO CON VIOLENCIA.

2.469 2.123 2.119 2.115 2.027 2.087 2.296 2.250 2.084 2.064
ART.436 INC. 1º , 433, 438, 439.
ROBO POR SORPRESA.

3.290 2.703 2.767 2.773 2.661 2.492 2.887 2.904 2.644 2.518
ART. 436 INC. 2°.

16 9 10 6 10 9 11 11 9 6
ART. 433 Nº1.

MUTILACIÓN O LESIONES 1 1
GRAVES GRAVÍSIMAS

1 2 1 3 1 2 1 1

5 8 5 4 5 10 10 8 9 4
total general 11.066 9.396 9.487 9.728 9.414 9.225 10.532 10.381 9.273 8.759
delito 2020
6.037 5.858 5.897 4.830 3.853 3.768 3.916 2.563 2.408 2.739
433, 436 INC. 1º, 438.
ROBO CON VIOLENCIA.

2.760 2.805 2.403 1.657 1.603 1.471 1.616 1.150 1.214 1.330
ART.436 INC. 1º , 433, 438, 439.
ROBO POR SORPRESA.

3.206 2.941 2.619 1.500 1.435 1.252 1.397 1.145 1.143 1.462
ART. 436 INC. 2°.

4 13 10 4 11 5 4 6 6 3
ART. 433 Nº1.

MUTILACIÓN O LESIONES 1 1 1
GRAVES GRAVÍSIMAS

5 5 1 2 3 3 3 1 5 4

6 3 12 6 3 5 6 3 9 6
total general 12.023 11.634 10.951 8.010 6.917 6.519 6.948 4.876 4.790 5.552

Y DELITOS VIOLENTOS
a ño de i ng r e s o
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
total general
ROBO CON INTIMIDACIÓN. ART. 433, 436 INC. 1º, 438. 135.669
ROBO CON VIOLENCIA. ART.436 INC. 1º , 433, 438, 439. 59.869
ROBO POR SORPRESA. ART. 436 INC. 2°. 74.169
ROBO CON HOMICIDIO 188
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 245
ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIÓN O LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS 6
ROBO CON LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS ART. 433 Nº 2 61
ROBO CON RET. DE VÍCTIMAS O LESIONES GRAVES ART. 433 Nº 3 190
total general 270.397
Al observar las cifras de la Tabla 1, es posible evidenciar que existe una importante dismi-
nución de las cifras de ingresos para los robos desde el mes de mayo de 2020 en adelan-
te, en comparación con igual período de los años 2018 y 2019. A mayor abundamiento,
el mes de septiembre presenta el menor volumen de ingreso de todos los períodos
analizados con 4.790 delitos ingresados, lo que no deja de ser interesante toda vez que
las situaciones de cuarentena ya se habían presentado con antelación en nuestro país,
sin embargo, la disminución del ingreso alcanza su punto más bajo en este mes. Al
respecto, es importante atender que este tipo de delitos requiere necesariamente de
contacto entre víctima e imputado, puesto que, de no ser así, se configuraría otro ilícito.
En este sentido, estimamos que el delito más representativo es el robo por sorpresa,
dado que generalmente acaece en la vía pública, mientras que el robo con violencia o
intimidación puede ocurrir también en el domicilio de la víctima. Conforme a lo señalado,
si observamos este tipo de robo en particular, podemos apreciar que también presenta
su menor volumen de ingreso durante el mes de septiembre de 2020, aun cuando el mes
de agosto presenta una cifra bastante similar.
Otro aspecto a destacar de esta categoría de delitos, es que en enero de 2020 se presenta
la mayor cantidad de robos de todo el período analizado, con una cifra récord de 12.023
robos, superando las cifras de cualquier otro mes de los tres años estudiados. Debido
a que el foco de este estudio son los primero diez meses de los tres años ya indicados,
buscando identificar los efectos de la pandemia en algunos delitos, es difícil levantar
una hipótesis que permita explicar la razón de ese fenómeno, ya que no se cuenta en
este análisis con las cifras de los últimos meses del año 2019, las cuales podrían entregar
mayores luces al respecto.

Y DELITOS VIOLENTOS
b. Robos no violentos
Tabla 1: Ingresos en familia de robos para período enero-octubre años 2018, 2019 y 2020
delito 2018
ROBO EN BIENES NAC. DE USO PÚB. O

5.627 4.491 5.084 4.968 5.273 5.070 5.207 5.475 4.706 5.605
SITIOS NO DESTINADOS A HAB.
ROBO EN LUGAR HABITADO O

5.584 4.755 4.505 4.765 5.272 5.059 5.735 5.264 4.578 5.284
DESTINADO A LA HABITACIÓN. ART. 440.
ROBO EN LUGAR NO HABITADO. ART. 442. 4.430 3.519 4.008 4.254 4.619 4.262 4.488 4.687 3.807 4.785
ROBO DE VEHÍCULO MOTORIZADO ART.

2.317 2.029 2.335 2.078 2.214 1.780 1.802 1.920 1.636 1.897
443 INC. 2
ROBO CON FUERZA DE CAJEROS

4 4 3 3 4 1 2 1
AUTOMÁTICOS
ROBO VEHÍC. MOTORIZADO POR

SORPRESA,VIOLENCIA O INTIMID.
ROBO DE VEHÍCULO UTILIZANDO

ELEMENTOS DISTRACTIVOS
ROBO CON OCASIÓN DE CALAMIDAD O

ALTERACIÓN AL ORDEN PÚBLICO
SAQUEO
total general 17.962 14.798 15.935 16.068 17.382 16.171 17.233 17.346 14.729 17.572

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019
5.992 4.673 5.087 5.258 5.352 5.196 6.001 5.811 4.871 4.715

5.502 4.619 4.343 4.748 4.889 4.642 5.731 5.036 4.607 3.983

2.060 1.809 1.858 1.830 1.883 1.814 2.196 1.972 1.737 1.710
443 INC. 2

4 1 1 4 1 2 2 18
AUTOMÁTICOS

1 1


SAQUEO
total general 17.835 14.616 15.230 16.126 16.531 15.695 18.617 17.159 15.117 17.961
delito 2020
6.391 5.452 4.935 3.460 3.631 3.496 3.624 2.883 2.858 3.489

4.455 3.945 3.475 3.090 3.403 2.954 3.035 2.114 2.094 2.300

2.261 2.155 2.296 1.701 1.584 1.573 1.650 1.342 1.355 1.741
443 INC. 2

9 2 2 6 3 3 3 2 1 2
AUTOMÁTICOS

5 164 213 249 169 147 160 171 161 155

2 2 1 1 2

1 2 2 1 1 1
SAQUEO 1 11 28 2 1 2 11 1 33
total general 17.490 15.514 15.071 12.974 13.347 12.119 12.231 8.887 8.756 10.485

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
total general
ROBO EN BIENES NAC. DE USO PÚB. O SITIOS NO DESTINADOS A HAB. 144.681
ROBO EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIÓN. ART. 440. 129.766
ROBO EN LUGAR NO HABITADO. ART. 442. 124.185
ROBO DE VEHÍCULO MOTORIZADO ART. 443 INC. 2 56.535
ROBO CON FUERZA DE CAJEROS AUTOMÁTICOS 88
ROBO VEHÍC. MOTORIZADO POR SORPRESA,VIOLENCIA O INTIMID. 1.596
ROBO DE VEHÍCULO UTILIZANDO ELEMENTOS DISTRACTIVOS 8
ROBO CON OCASIÓN DE CALAMIDAD O ALTERACIÓN AL ORDEN PÚBLICO 8
SAQUEO 90
total general 456.957
Al igual que comentamos al analizar la familia de los robos, para el caso de los robos no
violentos el mes de septiembre de 2019 es el que presenta la cifra más baja con 8.756 robos
denunciados. Ahora bien, es importante considerar que para esta categoría de delitos es
esencial que no exista contacto con la víctima o bien este sea mínimo, dado que si el im-
putado agrede o amedrenta a la víctima se configuraría robo con violencia o intimidación.
En este contexto, resulta esperable la baja significativa que se puede apreciar en esta ca-
tegoría de delitos en el período de pandemia, que de un promedio de 16.555 denuncias por
mes entre marzo y octubre de los años 2018 y 2019, bajó a un promedio de 11.734 denuncias
por mes en el mismo período del año 2020, significando una baja de un 29% de ingresos
en este tipo de delitos en el período de pandemia estudiado. En este sentido, uno de los
delitos que presenta mayores bajas es el robo en lugar habitado o destinado a la habitación,
que entre los meses de marzo a octubre de 2019 registró 37.979 ingresos, mientras que en
igual período del año 2020, la cifra llegó a los 22.465, significando un descenso de casi un
41%, diferencia que se acrecienta si la comparamos con lo ocurrido en el año 2018, donde
en igual período se ingresaron 40.462 denuncias por dicho ilícito. Esta baja significativa
se explica principalmente por las restricciones de movilidad decretadas a propósito de la
pandemia provocada por el Covid-19, ya que al existir toques de queda y cuarentenas se
producen dos circunstancias que hacen más difícil la ocurrencia del delito de robo en lugar
habitado: por un lado, la reducción de los horarios y días posibles para la perpetración de
los ilícitos, lo cual también es aplicable a muchos otros delitos; y en segundo lugar, debido
a que dichas restricciones a la movilidad afectan tanto a víctimas como a imputados, por
lo que los lugares habitados o destinados a la habitación estuvieron más tiempo y días
con personas en su interior que en un período normal, lo cual trae aparejado la mayor
dificultad para que se perpetre este delito, ya que si el imputado ingresa a un inmueble
de este tipo con moradores en su interior, lo más probable es que el delito que se cometa
sea un robo con intimidación o violencia y no un robo en lugar no habitado. Esto último
debe ser relacionado con lo indicado a propósito de los robos violentos, donde también

Y DELITOS VIOLENTOS
se apreció una baja importante en sus ingresos, lo cual nos entrega indicios respecto a
que todos los delitos de robo se ven afectados de forma similar por la pandemia y las
restricciones que trae aparejada, no observándose en el periodo de estudio una transición
desde los robos no violentos a los robos violentos o viceversa.
SITUACIÓN DE REGIONES DE MAYORES INGRESOS

a. Región del Biobío
En esta región, el robo con intimidación alcanza su punto más bajo en septiembre de
2020, al igual que el robo por sorpresa. Por su parte, el robo con violencia presenta su
menor cifra en agosto del mismo año, pero con solo dos dígitos de diferencia con el mes
siguiente. En lo que al robo en lugar habitado o destinado a la habitación se refiere, este
ilícito alcanzó su mayor volumen en enero de 2019 con 537 ingresos, mientras que la cifra
más baja se observó en septiembre de 2020 con 179 robos denunciados.
delito 2018
ROBO CON INTIMIDACIÓN. ART. 433,
272 232 242 287 269 266 292 306 228 243
436 INC. 1º, 438.
ROBO CON VIOLENCIA. ART.436 INC. 1º,

153 127 136 161 188 158 186 176 141 180
433, 438, 439.
ROBO POR SORPRESA. ART. 436 INC. 2°. 207 193 227 203 207 193 192 216 167 228

273 240 259 281 303 290 285 303 279 321

474 409 400 507 496 479 503 513 420 517
ROBO EN LUGAR NO HABITADO.

419 346 368 428 455 429 446 422 294 509
ART. 442.
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 1
ROBO DE VEHÍCULO MOTORIZADO

173 164 191 184 160 152 158 120 95 107
ART. 443 INC. 2

1
AUTOMÁTICOS


1 3



Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

237 232 237 219 227 217 245 229 240 241
436 INC. 1º, 438.

182 125 123 136 127 133 147 148 143 148
433, 438, 439.

301 240 330 270 288 289 336 357 272 252

537 377 456 475 451 411 514 471 486 445

415 361 352 357 374 384 382 344 376 778
ART. 442.
ROBO CON HOMICIDIO 2 3 1
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 2 3 3 1

101 129 129 121 118 120 138 104 99 119
ART. 443 INC. 2

1 2
AUTOMÁTICOS


1



Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

241 200 187 132 173 183 181 110 75 88
436 INC. 1º, 438.

137 165 116 82 123 113 137 67 69 78
433, 438, 439.

335 298 250 227 322 319 365 223 163 202

401 361 308 329 369 291 293 216 179 180

386 297 401 430 490 372 384 225 226 293
ART. 442.
ROBO CON HOMICIDIO 2 2 1 1
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 4 1 1 1 1

124 135 101 110 141 114 153 110 79 139
ART. 443 INC. 2

1 1
AUTOMÁTICOS

1 1

1 1

3 6 2 3 4 3 3 3 4

1

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL
ROBO CON VIOLENCIA. ART.436 INC. 1º, 433, 438, 439. 4.105
ROBO VEHÍC. MOTORIZADO POR SORPRESA,VIOLENCIA O INTIMID. 31
b. Región de Valparaíso
La región de Valparaíso, en lo que a robo con intimidación se refiere, presenta su cifra
más alta en enero de 2020 y la más baja en agosto de ese mismo año, con 114 robos. Por
su parte, el robo con violencia presenta un comportamiento similar: febrero 2020 con
254 ingresos y septiembre del mismo año con 106. Ahora bien, si observamos el total de
ingresos del período, los robos en lugar habitado o destinado a la habitación tienen el
mayor volumen de ingresos, mientras que a nivel nacional, en los tres períodos analiza-
dos, el delito de las familias analizadas que presenta el mayor volumen de ingresos es el
robo en bienes nacionales de uso público, situación similar a la observada en la Región
del Biobío.
En el caso de la región de Valparaíso, una de las razones que pueden explicar la alta
concentración de delitos en los meses de enero de los tres años analizados, es el hecho
de ser uno de los destinos turístico con mayor población flotante en el periodo estival,
ocupando como región el segundo lugar de pernoctaciones6 en el mes de enero de 2020,
situándose solo después de la Región Metropolitana de acuerdo con la Encuesta Men-
sual de Alojamiento Turístico del Instituto Nacional de Estadísticas7.
6 Pernoctaciones: corresponde al número total de noches que los pasajeros alojan en el establecimiento.
7 Instituto Nacional de Estadísticas (2020). Encuesta de Alojamiento Turístico, edición Nº 256.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018

270 251 205 289 288 231 269 279 263 303
436 INC. 1º, 438.

212 174 146 193 222 159 172 205 194 227
433, 438, 439.

672 558 441 408 429 382 433 470 374 571

913 700 612 700 783 750 857 774 719 749
ROBO EN LUGAR NO HABITADO. ART. 442. 510 407 472 487 527 517 553 578 419 518
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 2 1 2 1 1 2
ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIÓN

1
O LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS

251 259 198 247 271 172 201 197 190 207
443 INC. 2

1 1
AUTOMÁTICOS

1 1

2 2 1 1 1


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

277 279 242 286 295 255 286 300 245 262
436 INC. 1º, 438.

204 205 183 171 165 168 223 180 181 192
433, 438, 439.

694 541 486 488 489 404 510 426 375 417

815 614 629 695 703 670 822 708 645 513


243 178 158 178 208 168 211 205 154 174
443 INC. 2

1 2
AUTOMÁTICOS

1

1 1 1 1 2 2 1


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

353 338 344 246 290 219 203 114 143 177
436 INC. 1º, 438.

230 254 206 140 179 140 126 122 106 132
433, 438, 439.

665 554 456 275 342 254 266 199 240 268

627 556 542 525 553 455 483 327 334 407
ROBO CON HOMICIDIO 1 1 1 1 1


219 220 255 146 142 120 116 94 116 126
443 INC. 2

AUTOMÁTICOS

1 1

1 1 1 1 1

2 2 5 9 4 3 2 3 5

1
SAQUEO 1 1 1

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL
ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIÓN O LESIONES GRAVES

1
GRAVÍSIMAS
SAQUEO 3
c. Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte

La Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte cuenta con altos volúmenes de robos en
bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación, constituyendo
dicho delito el segundo de mayor volumen de todos los analizados. Ahora bien, de todos
los períodos estudiados, la cifra más alta de ingresos de este tipo de robo se presentó en
enero de 2020 y la menor en agosto de ese mismo año. Es importante considerar que his-
tóricamente, esta Fiscalía Regional es una de las que tiene mayor porcentaje dentro del
total nacional de ingreso, por lo que sus cifras tendrán un efecto relevante en los totales
que se alcancen.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018

1.257 1.173 1.272 1.388 1.230 1.199 1.204 1.333 1.169 1.233
436 INC. 1º, 438.
ROBO CON VIOLENCIA. ART.436 inc. 1º,

494 497 550 514 480 447 486 507 474 490
433, 438, 439.

777 643 758 731 820 803 770 900 758 830

445 403 325 303 299 367 385 397 338 368
ROBO CON HOMICIDIO 4 2 1 2 2 1 1
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 2 2 1 1 1 5 4 4 5

403 321 344 365 395 321 321 395 282 356
443 INC. 2

2 2
AUTOMÁTICOS

1 1

4 1 7


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

1.368 1.242 1.327 1.474 1.384 1.336 1.546 1.486 1.373 1.232
436 INC. 1º, 438.

617 537 525 557 575 544 536 576 582 494
433, 438, 439.

891 627 749 896 827 837 1.001 943 835 791

375 390 360 326 310 339 400 354 320 283
ROBO EN LUGAR NO HABITADO. ART. 442. 567 484 567 633 599 575 669 565 518 1.214
ROBO CON HOMICIDIO 2 2 1 1 1 2
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 5 2 1 1 4 3 2 2 1

400 366 338 340 334 312 412 314 350 345
443 INC. 2

1 1
AUTOMÁTICOS

1

1 2 1 2 3 2 1


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

1.976 1.979 1.869 1.464 1.050 1.029 1.270 913 770 873
436 INC. 1º, 438.

793 767 625 410 317 303 419 298 274 318
433, 438, 439.

1.096 889 907 527 550 547 590 530 554 609

285 298 224 153 183 161 168 159 166 150
ROBO CON HOMICIDIO 2 2 3 1 3 4 3 4 3
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 3 2 1 3 3 1 1 1 2

480 519 516 400 342 328 372 277 282 336
443 INC. 2

1 1 1
AUTOMÁTICOS

2 1 1 1 2 1 3 1

1 1 1 2 3 3 3

1 25 21 22 8 10 7 7 4

1 1 1 1
SAQUEO 1 11 13 1 11 1 16

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL
ROBO CON VIOLENCIA. ART.436 inc. 1º, 433, 438, 439. 15.006
ROBO CON OCASIÓN DE CALAMIDAD O ALTERACIÓN AL ORDEN

4
PÚBLICO
SAQUEO 54
d. Fiscalía Regional Metropolitana Sur

Es interesante destacar aquí el alto volumen de ingresos que se observa para el robo
con intimidación en esta región en comparación con la media nacional. En efecto, dicho
ilícito representa el 31% de los ingresos totales para el período estudiado de los robos
enlistados, de manera que uno de cada tres robos cometidos en estos períodos fue un
robo con intimidación.
En relación con ello, la baja para este delito durante el año 2020 se acentuó durante
agosto, septiembre y octubre, dado que los meses anteriores –si bien hubo una disminu-
ción– no alcanzó los niveles observados en otras regiones del país. En cuanto al robo en
bienes nacionales de uso público, el segundo ilícito con mayor ingreso dentro del total
regional, su mayor volumen de ingreso se observó en enero de 2019 con 689 casos, mien-
tras que el menor se registró en septiembre de 2020 con 300 casos.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018

1.060 951 883 882 1.069 768 877 817 690 950
436 INC. 1º, 438.

318 273 289 250 306 238 266 271 261 300
433, 438, 439.

506 427 546 531 503 419 514 485 412 515

372 338 330 357 396 333 383 345 322 396
ROBO CON HOMICIDIO 1 1 1 2 1 1


272 247 289 254 262 198 220 230 202 219
443 INC. 2

1 1 1
AUTOMÁTICOS

1

1 1 1 3 1 2 2 2


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

1.137 854 877 829 833 877 991 1.061 723 788
436 INC. 1º, 438.

415 291 329 280 237 272 301 319 229 255
433, 438, 439.

689 510 552 494 527 556 671 706 493 561

368 332 307 274 246 252 453 405 288 325
ROBO CON HOMICIDIO 1 1 2 2 2
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 2 4 1 2 1 1 1 2

1 1

238 215 259 242 246 206 289 277 199 200
443 INC. 2

2 2
AUTOMÁTICOS


2 4 2 3 5 2 2


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

935 909 1.050 933 675 687 723 509 464 457
436 INC. 1º, 438.

300 334 306 236 188 170 207 147 171 177
433, 438, 439.

585 504 533 474 439 377 430 348 300 400

239 221 189 151 183 154 145 107 113 125
ROBO CON HOMICIDIO 1 2 1 1 1 2 1 3


281 218 253 252 218 239 218 185 176 248
443 INC. 2

4 1 1
AUTOMÁTICOS

1 1 1 1 1

2 1 4 2 2 2 1 1 2

5 71 97 109 76 73 92 84 74 68

1 1 1
SAQUEO 8 1 1 6

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL
ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIÓN O LESIONES GRAVES
2
GRAVÍSIMAS

SAQUEO 16
e. Fiscalía Regional Metropolitana Oriente

En esta región, el robo en bienes nacionales de uso público y en sitios no destinados a
la habitación representa el delito con mayor cantidad de ingresos en los períodos estu-
diados e incluso es más del doble del robo que le sigue en importancia relativa, esto es,
el robo con intimidación. Es interesante destacar el relevante cambio estadístico que se
observa en el comportamiento de este delito en esta Fiscalía Metropolitana, dado que en
enero de 2020 alcanza casi 1.500 ingresos y tres meses después, en abril, se reduce a casi
un tercio, con 551 de estos robos, tendencias que se mantendría hasta agosto del mismo
año, superando la barrera de los 600 ingresos solo en septiembre.
La notable baja en los ingresos del delito de robo en bienes nacionales de uso público y en
sitios no destinados a la habitación puede asociarse con las medidas impartidas por la
autoridad debido a la pandemia, ya que en los meses de octubre y noviembre de 2020 se
presentaron las mejores cifras relacionadas con la misma, lo que generó una mayor flexibi-
lización de las medidas adoptadas por la autoridad, ampliándose los horarios de toque de
queda y reduciendo las comunas en fases que implicaran cuarentena durante la semana o
fines de semana, entre otras medidas; por lo que el efecto de estas mayores libertades de
desplazamiento puede ser asociado al aumento en los delitos en el mes de octubre.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018

598 507 570 529 584 513 495 575 411 534
436 INC. 1º, 438.

183 158 174 170 158 146 158 162 151 217
433, 438, 439.

1.287 1.017 1.254 1.193 1.185 1.162 1.230 1.331 1.095 1.256

472 390 361 336 395 371 387 382 408 444
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 2 2 2 1 1 1

318 274 296 275 275 217 209 215 190 241
443 INC. 2

1 1
AUTOMÁTICOS

1

1 1 3 1 1



SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

652 564 602 567 568 560 535 565 471 408
436 INC. 1º, 438.

258 192 215 172 188 232 236 211 163 160
433, 438, 439.

1.191 907 1.048 1.113 1.143 1.229 1.282 1.212 980 962

449 388 321 341 429 374 510 404 398 254
ROBO CON HOMICIDIO 1 1
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 1 1

274 254 279 227 238 278 281 280 237 201
443 INC. 2

1 1 1 3
AUTOMÁTICOS

2 1

1 1 1 1 1

1


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

756 669 764 502 347 385 358 209 231 291
436 INC. 1º, 438.

250 241 223 159 129 117 122 88 108 117
433, 438, 439.

1.461 1.203 1.135 551 555 535 523 569 608 754

374 324 251 230 224 194 176 183 185 252
ROBO CON HOMICIDIO 1 1

308 249 302 181 188 181 205 211 217 337
443 INC. 2

2 1 1
AUTOMÁTICOS

1 1

1 3

52 62 37 17 24 19 16 24 27

1 1

1
SAQUEO 4 2

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL

1
PÚBLICO
SAQUEO 6
f. Fiscalía Regional Metropolitana Occidente

En esta zona metropolitana, el mayor ingreso de robos lo representa el robo con intimi-
dación. En relación con ello, en abril de 2020 se observó su mayor cantidad de ingresos
con más de mil robos, mientras que la menor cifra pudo observarse en agosto del mismo
año, con 381 de estos robos. En esta Fiscalía Regional también es posible observar la ten-
dencia general que se da en los meses de pandemia con una baja desde abril en adelante
en los ingresos de delitos y un quiebre al alza en el mes de octubre de 2020.

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018

718 472 973 645 754 738 821 735 634 746
436 INC. 1º, 438.

252 149 273 187 229 211 260 241 247 248
433, 438, 439.

575 315 574 471 468 440 454 499 544 532

495 356 502 451 560 510 572 506 461 456
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 3 1 3 1 1 1

200 139 318 192 225 184 169 190 187 214
443 INC. 2

1
AUTOMÁTICOS

1 1 1 1

1 1 1 1



SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2019

904 752 728 752 721 717 897 870 796 605
436 INC. 1º, 438.

279 282 286 271 257 232 266 301 262 255
433, 438, 439.

636 434 502 551 559 465 544 540 507 424

526 450 402 452 471 435 580 507 446 360
ROBO CON VIOLACIÓN. ART. 433 Nº1. 1 1 1 1

258 209 191 227 166 195 207 197 180 154
443 INC. 2

1 1 7
AUTOMÁTICOS

1 3 1

1 1 1 2 2

1


SAQUEO

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2020

976 983 887 1.007 662 641 596 381 393 422
436 INC. 1º, 438.

382 371 318 250 192 150 151 121 142 147
433, 438, 439.

589 550 400 421 400 414 368 361 359 417

397 319 299 268 261 223 211 191 198 220
ROBO CON HOMICIDIO 1 2 2 5 1 4 1 1

242 236 231 232 194 224 206 191 197 226
443 INC. 2

1 2 1 3 1
AUTOMÁTICOS

1 1 1 1

3 1 2

25 10 63 21 21 17 19 15 10

1

1 1
SAQUEO 1 5

Y DELITOS VIOLENTOS
delito 2018 - 2019 - 20 2 0
TOTAL GENERAL

2
PÚBLICO
SAQUEO 6

Y DELITOS VIOLENTOS
CONSIDERACIONES FINALES
El impacto de la pandemia Covid-19 permite realizar una infinidad de estudios desde dis-
tintas ópticas. En este sentido, el presente análisis no pretende de ningún modo agotar
dicha posibilidad para los robos, sino simplemente aportar datos recientes sobre este fe-
nómeno, mencionando ciertos aspectos que nos resultaron particularmente relevantes.
En relación, con ello podemos destacar lo siguiente:
Una de las primeras consideraciones, más bien lógica, dice relación con la sensibilidad
que tiene el comportamiento de este tipo de delitos a las restricciones a la movilidad de
las personas, lo que queda demostrado a nivel nacional y regional con el comportamien-
to de los distintos delitos de robo en el período de pandemia.
Del mismo modo, ligado a lo indicado en el punto anterior, pareciera existir una curva de
adaptación del fenómeno criminal a las nuevas condiciones, ya que si bien la pandemia
comenzó en marzo, decretándose el estado de excepción constitucional a nivel nacional
el día 18 de marzo de 2020 y estableciéndose en todo el territorio el toque de queda des-
de el día 22 de marzo, el número de ingresos del delito de robo en general se mantuvo
constante hasta ese mes; pero a partir de abril se observa una disminución progresiva en
los meses siguientes.
Continuando con la correlación entre la pandemia y el comportamiento de los delitos de
robo, es posible observar que la tendencia progresiva a la baja solo se mantiene hasta el
mes de septiembre de 2020, existiendo un quiebre en el mes de octubre, donde se ob-
serva que casi la totalidad de los delitos estudiados presentan un aumento respecto del
mes anterior. Para explicar lo anterior, se puede plantear una hipótesis relacionada con
el hecho de que octubre fue el mes con los mejores números asociados a la pandemia,
por lo que la mayoría de las restricciones a la movilidad fueron flexibilizadas. Si bien los
datos estudiados no son suficientes para comprobar esta hipótesis, una vez que se haga
un nuevo análisis con un período de datos más amplio, será posible ver cuán cierta es la
misma, ya que podremos ver como se comportó el fenómeno criminal en el mes de no-
viembre, donde el toque de queda fue reducido y en los meses posteriores donde varias
medidas fueron nuevamente impuestas.
Agregando una variable territorial, no asociada a la pandemia, es relevante destacar el
comportamiento de las regiones que tienen una alta cantidad de población flotante en
los meses de verano, como es el caso de la Región de Valparaíso; la cual, en el mes de ene-
ro de los años 2018, 2019 y 2020 tiene la mayor cantidad de delitos de robo denunciados
en el período estudiado, superando a cualquiera de los otros meses del año respectivo.

Y DELITOS VIOLENTOS

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ISSN Nº 2735-6094

Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

dirección: catedral 1437, santiago, chile.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL UNIDAD ESPECIALIZADA

artículo UNIDAD ESPECIALIZADA EN

JORGE ABBOTT CHARME

LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL

1 Abogado, Director de la Academia de la Fiscalía de Chile, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 7

1. ESTADO DE LA CUESTIÓN: TESIS NEGACIONISTAS DE UN DERECHO

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 8

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 9

1.2. Titularidad recursiva exclusiva del imputado

9 Diario de Sesiones del Senado, año 2000, p. 691.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 10

cuanto porque en el proceso penal también cumplen la función de imponer límites a

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 11

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 12

1.3. Ministerio Público es un codetentador de la potestad sancionatoria estatal

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 13

2. BREVE REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA VÍCTIMA Y EL

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 14

3. CONSTRUCCIÓN DE UNA TESIS LEGITIMADORA EN FAVOR DEL

27 Cortez, Gonzalo. El recurso de nulidad. Santiago, Lexis-Nexis, 2006, págs. 74 -75.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 15

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 16

3.2. Historia y alcance del derecho a un justo y racional procedimiento

29 Del Rio Ferretti, ob. cit., págs. 265 y sgtes.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 17

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 18

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 19

El derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitu-

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 20

existencia de un procedimiento que garantice la paridad de oportunidades para que los

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 21

3.3. El Ministerio Público interviniente en el proceso penal y garante de derechos

48 STC 1130-2008, 7 de octubre de 2008.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 22

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 23

otorgándosele mayores derechos solo a uno de los intervinientes, al imputado62. Proba-

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 24

3.4. Los derechos de la víctima en el proceso penal

a) Igualdad ante la ley

68 SCS Rol 3666-2005, 14 de septiembre de 2005.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 25

b) Derecho al debido proceso, y al procedimiento racional y justo

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 26

nal y en la mayoría de las constituciones modernas75.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 27

2. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si

77 Salomón, Blanco, ob. cit., p. 262.

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 28

garantías” que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 29

Por otro lado, el derecho a un procedimiento racional y justo es reconocido en nuestro

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 30

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 31

c) Estatuto de la víctima en el código procesal penal

MATERIAS DE INTERÉS GENERAL P. 32