Análisis critico del método de la exégesis * 1

por León HUSSON

Profesor en la Universidad de Lyon

Pronto harán tres cuartos de siglo que Francois Gény denuncio, en un libro
resonante2, el método de la exégesis. Cabe preguntarse si el estudio de este método presenta
todavía otro interés que el histórico; y cabe también preguntarse si el agrupamiento en una
sola escuela, definida por este método, del conjunto de los civilistas franceses del siglo
XIX, no constituye una simplificación que, por explicable que ella fuera dentro de la
perspectiva de una época, no da de su pensamiento, mas que una visión demasiado
esquemática3. Pero seria dañoso ceder a estas dudas. Seguramente la doctrina del siglo XIX
ofrece una larga gama no solamente de opiniones, sino también de actitudes: es
particularmente clásico oponer al método exegetico puro, que reducía la tarea del jurista a
un comentario del código articulo por articulo, el método llamado dogmático o sintético,
ilustrado por Aubry et Rau, que para mejor penetrar el sentido, se aplicaba para
sistematizarlo. Sin duda el tiempo también había hecho su obra; las cosas habían
evolucionado mucho al correr del siglo. Existe acuerdo para dividir el reinado de la Escuela
de la exégesis y de la doctrina que le esta ligada, en tres grandes fases, una de instauración,
que comenzó con la promulgación del Código Civil en 1804, y se consuma entre 1830 y
18404; una fase de apogeo que se extiende hasta 18805; finalmente una fase de declinación,

*
“Analyse critique de la méthode de L’Exégése”, Léon Husson. Extraído de: Nouvelles études sur la pensée
juridique, pag.184-196, Ed.Dalloz, Paris 1974. Versión castellanaGabriel Limodio.
1
Este artículo es el desenvolvimiento de una comunicación presentada al Seminario de Filosofía del Derecho
de la Univeridad de Paris II el 15 de diciembre de 1970. Fue publicado por los “Archives de philosophie du
Droit” T.XVII, 1972, pág. 115-133.
2
Francois Gény, “Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif”, Paris, A.Chevalier-Maresq et
Cie, 1899, 2da. De., revisada y corregida, y puesta al corriente, Paris , Librería General de Derecho y de
Jurisprudencia, 1919.
3
Este es el reproche que fue hecho a Julien Bonnecase en el momento en que publicó en la “Revue générale
de droit”, su trabajo, editado enseguida como libro, sobre “L’école de l’exégése e droit civil”. Ver el prefacio
a la segunda edición de esta obra, Paris, E. de Boccard, 1924,. Gény mismo no había utilizado esta
denominación: el había dicho: el método tradicional de interpretación jurídica.
4
Gény adopta la fecha de 1840; Bonnecase la de 1830; Eugéne Gaudement, en la notable síntesis que
constituyen sus conferencias sobre “L’interprétation du Code civil en France depuis 1804”(Bâle, Helbing et
1
que se cierra en 1899, cuando la obra de Gény toco a muerto; y esto no es allí, por
supuesto, mas que un corte cinematográfico que acompasa una evolución continua. Pero los
juristas en cuestión no son por eso menos, a pesar de esta diversidad, y de este cambio,
están animados de un mismo ideal científico, es decir orientados mas o menos
conscientemente por una misma concepción de su tarea, de tal manera que sus obras tienen
por así decir un denominador común6. El esfuerzo que ellos persiguieron, cada uno a su
manera, para realizar este ideal, constituye una experiencia cuyo alcance se extiende mas
allá del dominio de la metodología. Nosotros quisiéramos tratar de desentrañar las
enseñanzas de esta experiencia de la conjunción de dos análisis: la de la estructura y las
implicancias del método, y la de los factores de su instauración, las causas de su
declinación y los rastros que subsisten dentro de la practica actual.

I.
Estructura e implicancias del método

El principio de este tema esta exactamente formulado por el nombre que se le da.
Esto es que el derecho esta totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte
que la tarea del jurista no consiste mas que en extraerlo de allí. Se conocía la declaración
tajante que se atribuye a Bugnet y que, verdadera o falsa, inmortalizo su memoria: “Yo no
conozco el derecho civil: Yo enseño el Código Napoleón”. Esta no es una simple
ocurrencia. Uno de los autores mas ponderados de la época, el decano Aubry, decía en
1857 la misma cosa, en términos mas mesurados, en el contexto de una comunicación
oficial sobre el espíritu de la enseñanza dispensada por su facultad: “Toda la ley, en su

Lichtenhann, et Paris, Sirey, 1935), la de 1838, que es el año en el cual apareciera el primer volumen de la
primera edición del “Cours” de Aubry et Rau.
5
El último de los 33 volúmenes de los “Principes de droit civil francais” de Laurent y su “Cours élémentaire
de droit civil”, precedido de un célebre prefacio, aparecido en 1878. Y el último de la 4ta. edición de Aubry et
Rau en 1879. El último volumen del Curso del Código Napoleón de Demolombe iba a aparecer en 1882.
6
La noción, muy preciosa a nuestro parecer en historia de las ciencias, del ideal científico fue definido por
Pierre Boutroux en su libro “L’ideal scientifique des mathématiciens”, Paris, Alcan 1920; nueva edición
P.U.F., 1955. Pierre Boutroux no distingue dentro de la historia de las matemáticas hasta principios del siglo
XX más que tres grandes ideales, bien que había tenido, como lo muestra el libro célebre de L.Brunschvigg,
“Les étapes de la philosophie mathématique”(Paris, Alcan, 1912), un número mucho más grande de filosófos
de las matemáticas.

2
espíritu, así también como en su letra, con una amplia aplicación de sus principios y el mas
completo desenvolvimiento de sus consecuencias que de allí resultan, pero nada mas que la
ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código Napoleón”. De hecho esta divisa se
transparentaba bajo el titulo de algunos de los tratados, los mas famosos del siglo, que se
denominan “Cours de Code Napoleon”; ella expresa el espíritu de los programas y de un
plan de enseñanza de una decisión del Consejo Real de la instrucción publica del 22 de
setiembre de 1843, que obligaba a seguir el orden del Código. Aubry et Rau, a quienes
pertenecía la gran obra que había comenzado a publicarse cinco años antes, seguía un orden
diferente; habían juzgado necesario cubrir su independencia presentándolo como una
simple traducción “revisada y aumentada con el acuerdo del autor” del manual de Derecho
Civil francés publicado en Alemania por Zacharie. Dos autores mucho menos ilustres
habían juzgado un deber oponerles una tradición literal, pero que rehacía el plan para seguir
el orden del Código7.
Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba un postulado: el de la suficiencia, y
por tanto el de la plenitud de la ley escrita. Esta suficiencia es, en efecto, el objetivo
propuesto por los hombres de la Revolución, y que manifiesta claramente el estatuto
originario del Tribunal, que luego vendría a ser nuestra Corte de Casación. Tal como había
sido organizado por la Asamblea Constituyente, El Tribunal de Casación no era un órgano
judicial; era un servicio anexo del cuerpo legislativo. Lejos de tener por misión establecer
la unidad de la jurisprudencia, estaba encargado de impedir que se formara la misma,
anulando las decisiones en contravención expresa al texto de la ley. Si la persistencia de los
Tribunales en la solución que había censurado hacia aparecer que la ley quedaba oscura o
insuficiente, estaba obligado a remitir el asunto al poder legislativo, quien según un decreto
anterior8, era el único calificado para interpretarla; y se había deducido de este primer
decreto la facultad para los jueces de remitirse al poder legislativo para resolver la
dificultad en el momento en que ellos estimaban que la ley engendraba una duda. Es cierto
que con el uso habían aparecido inconvenientes muy graves de este proceder, que retardaba
la solución de los asuntos, cubría a la Asamblea Legislativa de cuestiones, de las cuales en

7
Se encontrarán precisiones sobre todos estos puntos en la obra precitada del J. Bonnecase “L’école de la
exégeses en droit civil”. Ver en particular en lo concerniente a esto el tratado de Aubry et Rau, el nro. 31
(2da. edición págs.76-85)
8
El decreto orgánico de 16-24 de agosto de 1790.

3
la mayor parte, no presentaba un interés general, y lejos de asegurar la estricta separación
de los poderes, que se había pretendido, no hacia mas que invertir la confusión haciendo
prácticamente del legislador el juez de los asuntos que le eran remitidos. También Portalis
lo había denunciado, al mismo tiempo que el principio de la plenitud de la ley escrita; y la
practica del recurso facultativo, ya restringido por el Tribunal de Casación y por diversas
medidas del Ministerio de Justicia, había sido condenado por el articulo 4 del Código Civil.
Pero las disposiciones de este articulo estaban, durante el curso de la discusión del Código,
sometida a una viva resistencia, y el recurso obligatorio no había de ser abolido hasta 1837,
a pesar de que conoció una serie de avatares9.
La idea de la plenitud de la ley escrita continuara inspirando la practica de los
juristas de una manera tan abierta como latente. Laurent no dudaba en escribir todavía en
1878 que “los códigos no dejan nada al arbitrio del interprete”10; y Huc en 1892 que “Los
casos en los cuales la ley es verdaderamente insuficiente son extremadamente raros”11.
Demolombe había dicho, en una formula mas matizada y no desprovista de ironía, que si
esto no era, en su criterio “calumniar la ley, siguiendo el termino de M. Proudhon”, acusar
sus imperfecciones “mas o menos inevitables”, resultaba del articulo 4 del Código Civil
“que el juez no puede legalmente pretender que la ley no le de los medios de resolver el
caso que le esta sometido”12.
Se puede pensar que el método de la exégesis se encontraba así varado en un
atolladero, y que el único medio de abandonarlo era el partido de Blondeau, decano de la
facultad de Derecho de París , preconizaba en 1841, en una memoria que cita Gény:13
considerar que la ley no existía todas las veces que ella presentaba una ambigüedad
imposible de zanjar o se encontraba en contradicción con otra ley, y en consecuencia
rechazar la demanda. Pero esta solución no era satisfactoria , porque, así como lo había

9
Se encontrará un estudio detallado de toda esta historia dentro de la obra de Gény nro. 37 a 50 (2da. edición,
T.I.págs.73-105).
10
Laurent, “Cours élémentaire de droit civil”, Prefacio, T.I.pág.9. Cita más completa dentro de Bonnecase, op.
cit. (pág.173) págs.128-129.
11
Th.Huc, “Comentario teórico y práctico del Código Civil”, T.I., nro.113.
12
Demolombe, “Cours de Code Napoléon”, T.I.nro. 113.
13
“Methode de interprétatión” Nro. 10, (T.I. pág.25).
4
notado Portalis, la situación del juez es, en el juicio civil muy diferente que aquella del
juicio criminal: el allí esta en presencia de dos partes y el no puede rechazar la demanda a
una sin dar razón a la otra. Los civilistas del siglo XIX encontraron una, o mas bien dos
formas de sortear esta dificultad, vinculando a un texto soluciones que no manaban
directamente de ninguno. La primera era la interpretación gramatical, es decir aquella “que
se sujeta a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto ayudándose de
los usos de la lengua y de las reglas de la sintaxis”14, una interpretación llamada lógica, que
analizando los textos y relacionando los unos con los otros, sacaba las consecuencias que
no se deducían de ninguna de ellos tomados en particular, y las extraían de los principios
susceptibles de ser aplicados al caso que no se había previsto. El segundo procedimiento
era buscar a través de la letra de los textos y dentro de los trabajos preparatorios, la
intención del legislador en miras a discernir la decisión que el habría verosímilmente
tomado si hubiera entrevisto el problema en cuestión; viendo incluso rectificar sus
prescripciones si era manifiesto, o por lo menos probable, que sus fórmulas hubieran
traicionado su pensamiento. La combinación de estos dos procesos daba al interprete, bajo
el amparo de la ley, una gran libertad de maniobra. La doctrina, y también la
jurisprudencia, no se contentaban con sacar las consecuencias nuevas de las voluntades
expresadas por el legislador, ni de desprender de las soluciones concretas que había
adoptado, las ideas o los principios generales que ellas implicaban necesariamente. Ellos no
dudaban en construir “desde fuera de todo indicio resultante del texto legal”, las estructuras
teóricas edificadas con piezas por el interprete, que no tenían otra base que una vaga
tradición o la fantasía personal de su autor15. Ellas no se limitaban ante todo a ordenarse
sobre las intenciones claramente manifestadas por el texto, expresadas en el curso de los
trabajos preparatorios, o reveladas por las circunstancias en las cuales la ley había sido
elaborada; se permitían darle al texto aquellas que presumían ver en si mismas, aun sin
disponer de ninguna otra indicación, que no fueran las que estimaban ser razonables;
Demolombe, a quien se saludo como el “Príncipe de la Exégesis”16, lo reconoció en

14
Esta es la definición misma de Aubry et Rau, “Cours de droit civil francais” 4ta. de. T.I.pág.130, donde se
presenta la distinción (citado por Bonnecase, “L’école de l’exégése”, 2da. edición, pág.135, nro.1).
15
F. Gény, “Méthode d’interpretation” nro. 60 (2da. edición, T.II., pág 126).
16
Bonnecase, “L’école de la exégése”, 2da. edición, págs.95-110.

5
algunas líneas, sin ambages, no carentes de sabor: “En teoría la interpretación es la
explicación de la ley; interpretar es elucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No es
cambiar, modificar, innovar; es declarar, es reconocer. La interpretación puede ser mas o
menos ingeniosa o sutil ... mejores o menos buenas, pero en fin, es necesario que no tuviera
la pretensión de haber inventado, de otro modo no seria mas interpretación”17.
Esta manera singularmente amplia, por no decir laxa o laxista, de concebir la
exégesis, no permitía solamente hacer frente a estas situaciones y ajustar el derecho a
aspiraciones nuevas. Permitía también, sin dejar de ubicarse bajo el amparo de la ley,
recurrir a otras autoridades además de la suya. Ante todo la de la tradición anterior, que se
podía invocar a favor de esto un argumento muy simple: se presumía que el legislador
había permanecido fiel todas las veces que el no la había repudiado. Además a la de los
autores, Pothier particularmente, en quien el Código se había inspirado. Pero también a la
doctrina mas reciente o a la jurisprudencia, por una razón igualmente simple: en el
momento en que había una duda, es natural remitirse al juicio de las personas mas
preparadas. Bonnecase observa que la Escuela de la Exégesis hizo gala de un gran respeto
por las autoridades y los precedentes; y estima asimismo que “su culto excesivo del
argumento de autoridad” ejerció una influencia nefasta sobre el desarrollo positivo francés
del siglo XIX18.
Todo eso no impedía al derecho presentarse como una disciplina análoga a la vez a
la teología y a las matemáticas. A la teología porque ella buscaba la revelación de lo justo
dentro de la ley como la teología busca las verdades de la fe dentro de las Sagradas
Escrituras19; a las matemáticas porque su método era como el de ellas, esencialmente

17
“Cours de Code Napoleón”, T.I, nro.115. El subrayado y los puntos suspensivos son de Demolombe. Que
se nos permita citar también a pesar de su longitud, un texto de Taulier “Theorie raisonnée du Code civil” T.I.
Prefacio, citado por Bonnecase, op.cit. pág.139, en el cual se manifiesta de una manera tajante el mismo
deslizamiento del principio del método a una práctica que toma en su ayuda: “Yo camino al descubrimiento
de eso que la ley quiso ser, a fin de saber lo que es; es decir con la antorcha que ilumina necesariamente el
legislador, es que trato de penetrar en el fondo de su voluntad escrita y de sacarle su sentido, su alcance más
íntimo, aligual que se captura el secreto de un ser viviente, su palabra e igualmente su silencio. Yo revelo las
cuestiones más graves que nacen de los textos; me esfuerzo para mostrar su verdadero origen y de ubicar la
lucha sobre su terreno; yo me pregunto como el legislador habría pronunciado el mismo para ser consecuente
con sus otras voluntades o para chocar con la naturaleza general de las cosas, trato de pasar así de lo conocido
a lo desconocido”. El subrayado esta vez es nuestro.
18
Op.cit. pág.172 a 181.
19
Bonnecase (“Supplément au traite de droit civil de Baudry-Laomantinerie” T.I.nro.228, nota 12) cita un
texto curioso del procurador general Dupin, que califica al “Traité des obligations” de Pothier de “obra de
todos los tiempos, de todos los países, de todas las naciones”, de “Libro al cual la Antigüedad no podría
6
deductivo. Este segundo carácter es de hecho el que ponían en evidencia los lógicos de fin
del siglo XIX20, y es también aquello sobre lo cual insistían los autores de la importante
reforma de la Licenciatura realizada en 1899, cuyo fundador fue además un lógico, Louis
Liard. Se trataba de hacer dentro de los estudios jurídicos, un lugar mucho mas grande a la
historia, a la economía política, y al derecho publico, no solamente para ampliar las
posibilidades de salida, sino también para dar el contrapeso de una apertura sobre la
experiencia, a la enseñanza del derecho civil, considerada como excesivamente dedicada al
cultivo del arte de razonar a priori21.

II.
Los elementos generadores.

El análisis que acabamos de hacer habré ampliamente el camino a una reflexión

critica. Pero tomaremos mejor la medida del método si buscamos las causas que han
concurrido a su instauración, pues ellas irán a determinar su declinación.
Las causas de su instauración habían sido múltiples. Pero se agrupan alrededor de
dos causas primordiales, que son la Codificación del derecho civil realizado por el Código
Napoleón y el ideal político que había inspirado la Revolución Francesa.
Una codificación tiene siempre por efecto obligar a los juristas a consagrar durante
un cierto tiempo un parte importante de su actividad al estudio y al comentario de la
22
legalización nueva, porque como lo escribió Planiol “un código totalmente nuevo es un
útil incomodo” con el cual es necesario familiarizarse. Así también la codificación es “una
suerte de puesta en disponibilidad de la historia y los historiadores”, que tiende a dispensar

oponer más que los “Oficios” de Cicerón y que no tiene nada superior más que el Evangelio, porque el
Evangelio es la palabra misma de Dios”. Ya, en el siglo XVII, Domat veía en los libros de Derecho Romano,
“el único depósito” de las “reglas naturales de la equidad”, en el cual se podía “admirar las luces que Dios dio
a los Infieles, de quienes El quiso servirse para componer una ciencia de Derecho Natural” (Préface du traité
des Lois civiles). Así el derecho tenía, como la religión, sus libros santos, sus profetas y sus doctores.
20
Ver los textos de Stuart Mill y de L. Liard, citados por Gény, “Méthode”, nro. 26 (2da.T.I.págs.54-55).
21
Ver a este respecto, la relación presentada al Consejo Superior de Instrucción Pública por Liard, entonces
director de enseñanza superior (Revista Internacional de Enseñanza, 1889, 2do. semestre), así como (id.) las
respuestas de las diferentes facultades de derecho al cuestionario que les había dirigido en vista de la
preparación de la reforma.
22
Citado por E.Gaudement, “L’interpretation du Code Civil en France”pág.10.
7
por un acto tajante de autoridad, un tipo de corte del derecho respecto de sus orígenes;
investigando los títulos o sus precedentes posteriores a su promulgación 23. Pero el Código
Napoleón no era solamente el agrupamiento de todas las leyes civiles en una recopilación
que las coordina, era también la unificación de esas leyes mediante el establecimiento de un
derecho común a todos los franceses, y al mismo tiempo la consagración de un orden social
nuevo. Su puesta en vigencia imponía rupturas y cambios, cuya asimilación exigía tanto a
los prácticos como a los autores, una suerte de conversión: suponía una acción perseverante
del poder político para velar por su aplicación. Esta acción se ejercerá particularmente en la
reorganización de la enseñanza del Derecho, caída en decadencia bajo la Revolución, que
recibió una orientación estrechamente profesional y fue sometida a una atenta vigilancia 24.
Fue favorecida por la admiración que suscitaba la realización en tan poco tiempo de
una obra esperada por espacio de mas de dos siglos, que la Revolución había emprendido
sin llegar a conducir a termino, y que no tenia en los tiempos modernos precedente
comparable.
Lo asombroso dentro de esas condiciones, no es la instauración del método de la
exégesis, sino el tiempo que invirtió para afirmarse. Esta demora se explica por el
encadenamiento de las generaciones. Los primeros juristas que han tenido que enseñar y
aplicar el derecho nuevo o al menos los mas eminentes entre ellos, habían sido formados en
el derecho antiguo; se habían nutrido en el, y su espíritu conservaba, por así decir, la
impronta. Por mas que ellos se remitieran al Código Civil, en el momento en que su
interpretación o su aplicación les presentaba problemas, los resolvían recurriendo
instintivamente a las nociones que les eran familiares. Debían además a menudo enfrentarse
con cuestiones transitorias que se les proponían, cuya solución necesitaba un ajuste del
derecho nuevo al derecho antiguo, y el código no dejaba de prestarse en un buen numero de
casos a una cierta osmosis porque había sido redactado por juristas consumados que
estaban inspirados en la tradición. El caso mas típico es el de Merlin, abogado bajo el
Antiguo Régimen en el Parlamento de Flandes, y colaborador en el repertorio de Guyot que
después de haber sido constituyente además de convencional, devino bajo el Imperio,

23
Ver el análisis de E.Boutmy, citado por Gény, “Méthode...” nro.28 (2da. edición, T.I. págs.56-58), de la
cual nosotros tomamos, condensando las fórmulas.
24
Confrontar sobre este punto E.Gaudement, op.cit. págs.13,14,15, y para más detalles, J. Bonnecase, “La
Themis” 2da. edición, París, Sirey, 1914, págs.1-68 y más particularmente 33-68.

8
Procurador General de la Corte de Casación. Encargado por su funciones de velar por el
respecto del derecho nuevo, el no era (su versatilidad política suministraba la prueba)
hombre de hacer acto de independencia con respecto al poder, y sin embargo se ha podido
decir que el había sido en sus requisitorias (este es el nombre que se daba entonces a
nuestras conclusiones) “el heredero de los grandes juristas del derecho antiguo, mas bien
que el iniciador de la Escuela de la Exégesis”25. Esta ultima no se constituyo
verdaderamente hasta que no entra en escena la generación nacida con el Código Civil.
Pero ella no habría jamas tomado, sin duda, igual que ahora, una actitud también
radical, si su principio no hubiera respondido a otras exigencias que a las de la codificación
en su triple oficio de coligación, unificación y renovación del derecho. Porque no era de
ningún modo necesario para alcanzar estos tres resultados, buscar dentro del Código la
solución de todos los problemas: bastaba buscarla en el caso en que había constatado que
ella no se encontraba. El postulado de la plenitud de la ley escrita implicaba además otra
cosa. Fue sin duda sugerido, por una parte por la admiración que nosotros acabamos de
señalar, pero tiene raíces mas profundas en los dos principios fundamentales que la
Revolución Francesa había recibido de la filosofía política del siglo XVIII : el principio de
la soberanía nacional y el de la división de poderes. Si como lo formulaba la Declaración
de Derechos de 1789-1791, la libertad de los individuos no podía ser limitada mas que por
la ley, que es la expresión de la voluntad general, los autores y los magistrados no podían
participar de la creación del derecho sin usurpar un poder que no pertenecía mas que a los
elegidos por la nación. Esto es efectivamente lo que habría de escribir Laurent: “Haciendo
el derecho, los autores y los magistrados usurparían el poder que la nación invistió con esta
26
atribución” .Y el decano Aubry, cuyo pensamiento era, como ya lo dijimos, más
mesurado, lo había declarado antes en una comunicación que nosotros ya citamos: “La
misión de los profesores llamados a dar en nombre del Estado la enseñanza jurídica es de
protestar, sin duda con mesura, pero también con firmeza, contra toda innovación que

25
E.Gaudement, op.cit.pág.20.
26
“Cours élementaire de droit civil”, T.I. prefacio,pág.9. Se encontrará un cita más extensa en Bonnecase,
“L’école de la exégése” págs. 128-129.

9
tienda a sustituir una voluntad extraña a la del legislador”27.El derecho no puede ser válido
más que si ha sido fijado por la ley.
Es verdad que nosotros reencontramos aquí una nueva paradoja. La declaración de
derechos, a la cual acabamos de referirnos, proclama al mismo tiempo que el principio de la
soberanía nacional, la existencia de derechos naturales, a los cuales ella reconocía un
carácter fundamental porque ellos se imponen al legislador; y la escuela de la exégesis
permanece fiel a esta doctrina. Pero las dos afirmaciones, en apariencia contradictorias, se
articulan dentro de la convicción de que el legislador es el intérprete autorizado del
Derecho Natural. Esta convicción se justifica a si misma por la creencia de que el derecho
natural es cosa simple, inscripta en la razón de todo hombre, que se impone a ella desde el
mismo instante en que está claramente formulado si es que aquella no está desviada por el
interés o la pasión, y que se desprende de la voluntad general de la confrontación de las
opiniones individuales, las presiones contradictorias ejercidas por los intereses particulares
se neutralizarían mutuamente. “Nuestras leyes, decía Cambaceres, presentando a la
Convención el segundo de los proyectos elaborados en comisión, no serán más que el
Código de la Naturaleza, sancionado por la razón y garantizado por la libertad”28. No había
dudado en declarar al presentar el primero que este debía, y podía, reducirse a un pequeño
número de textos, que pusieran “principios fecundos” “que descarten de entrada muchas
dudas” y se limitaba a “desarrollos que dejaban subsistir pocas cuestiones”29. Los autores
del siglo XIX bien podían dejar de profesar la tesis de la infalibilidad de la voluntad general
que había sostenido Rousseau; ellos conservaron el respeto y el mismo culto por la ley. En
una obra para la enseñanza, que no se le más hoy en día, pero que conoció un amplio favor
hasta alrededor de 1880 “Repetitions écrits sur le Code Civil” publicadas por Mourlon en
1846, se podían leer estas líneas, características del espíritu que se inculcaba entonces a los

27
Discurso dirigido a la sesión de reapertura de las Facultades de Estrasburgo de 1857 (conf.nota nro.7).Cita
más completa en Boneccase, “L’école ...”, págs.133-134.
28
Fenet, “Travaux préparatoires du Code Civil”pág.109.
29
Ibid.I,2. Esta idea está retomada en el informe sobre el tercer proyecto (ibid. 140-141); y la precaución que
Portalis tomará de denunciarla casi desde el inicio del “Discours preliminaire ...”(Ibid.I,467), como una
“opinión tan generalmente difundida” testimonia que ella era todavía corriente al momento de la discusión del
Código Napoléon, aún que la prueba de la redacción de los proyectos de Cambacérés contenía 1104 artículos,
de los cuales la impresión ocupa 142 páginas en la colección Fenet, cuando el segundo no contenía más que
297, teniendo 30 páginas. Pero no estaba por eso menos lejos respecto de los 2281 del texto definitivo del
Código Napoleón.

10
estudiantes: “un buen magistrado humilla su razón delante de la ley, porque el estás
instruido para juzgar según ella y no para juzgarla. Nada está por encima de la ley y es
prevaricar eludir sus disposiciones bajo pretexto de que allí se resiste la equidad natural. En
jurisprudencia, no hay y no puede haber, razón más razonable, ni equidad más equitativa
que la razón o la equidad de la ley”30. Y esta doctrina es también la que se enseñaba todavía
a los niños en las escuelas primarias de la 1ra. República: “Obedecer la ley, decían las
Lecciones de moral redactadas por Ferdinand Buisson, es inclinarse delante de la decisión
de la unanimidad o de la mayoría de los representantes libremente elegidos por la Nación.
Esto es someterse a la voluntad Nacional, en otros términos a la justicia ? Qué hay más
justo que someterse a la opinión de todos o a la opinión de la mayoría”31.
Se observa que Gény tenía un diagnóstico exacto cuando escribía al fin del siglo que
el primer rasgo distintivo, al tiempo que el más saliente, del método tradicional, era el
“fetichismo de la ley escrita y codificada”32.

III.
Los factores de la declinación

?Cómo es que este ideal científico fue sacudido, y el método que lo sostenía puesto
en cuestión?. Estamos todavía en presencia de un conjunto complejo de factores. Había
necesidad en un estudio más completo de hacer lugar a la consideración sobre la influencia
del derecho público, que primeramente fue considerado con un cierto desdén por los
civilistas, que lo juzgaban demasiado empírico, pero que progresivamente retuvo su

30
Mourlon, “Répétitions écrites sur le Code Civil”, T.I. nro.84. Este texto está citado por Bonnecase, “L’école
de la exégése” págs. 150-151, y la importancia de la obra señalada ibid. pág.28. Es necesario notar por otra
parte que Mourlon se compadece de que la regla que el da no sea “suficientemente bien comprendida en la
práctica”; pero también llama “malos jueces”a aquellos que, pervierten el derecho positivo a fuerza de
equidad. Esto que descubre a la vez el principio del método y la imposibilidad de atenerse a él.
31
Ferdinad Buisson, “”Lecciones de moral para el uso en la enseñanza primaria”, 36a. lección (sobre los
deberes para con la patria), 4ta. edición, Paris, Bachette, 1931, págs.174-175 (el subrayado es nuestro). F.
Buisson justifica la máxima que el propone para resumir su propósito (no hay en Francia autoridad superior a
la ley”) por razones pragmáticas y empíricas: destaca a los niños a quienes se dirige, que si no está de
acuerdo con la mayoría, se puede esperar que ella cambie, y trabajar para que así suceda; pero que si no se
aceptaba someterse a ella, no habría jamás ni paz ni orden posibles. Se sabe que, Director de la enseñanza
primaria más de diecisiete años, de 1789 a 1896, el fue el principal artífice de la obra escolar iniciada por
Jules Farry.
32
“Methode ...” nro.35 (2da.ed.T.I.pág.70).
11
atención por su agilidad y su audacia. Pero nosotros nos atendremos, tal es nuestro
objetivo, a los factores que surgen del derecho civil. Ellos fueron de dos órdenes diferentes:
práctico y científico.
Son los factores de orden práctico que jugaron el papel preponderante; los hombres
de la Revolución, habían soñado con un código que pudiera extenderse a todas las
33
naciones, y resistir el paso del tiempo , y los contemporáneos habían podido en su
primera admiración, bien que un Portalis no alimentaba esta ilusión; imaginarse que el
Código Napoleón realizaba esta esperanza. Pero la revolución industrial y los cambios
sociales que ella provocó, no tardarían en sorprender las falencias del código, presentado
problemas nuevos, y dando a los problemas antiguos que subsistían, una forma y una
amplitud y suscitando necesidades y aspiraciones que se traducían en reivindicaciones y
que inspirarían teorías nuevas. El legislador se encontraba de esta forma obligado a aportar
complementos, disposiciones y asimismo rectificaciones a los textos que se creían, sino
definitivos, al menos destinados a una muy larga vida. Pero no podía superar la evolución
para legislarla, ni seguirle el tren; y los justiciables se ingeniaban al solicitar a los textos
existentes, torciendo la interpretación y haciendo un uso que sus autores no habían previsto,
para cubrir sus pretensiones y defender sus intereses. Pero la ampliación del control de la
Corte de Casación desde el caso de la violación formal de la ley a su falsa interpretación,
que la supresión del recurso legislativo había vuelto necesario, y al poder que le había sido
conferido, en contrapartida de esta supresión de imponer finalmente su apreciación en caso
de resistencia del juez, desembocaba en algo que su institución originaria estaba destinada a
evitar: la constitución de una jurisprudencia, que por revocable que fuera, no hacía menos
que inscribirse en el margen del Código para fijarle el sentido y modular la aplicación. Los
repertorios de fallos devinieron de este modo, también necesarios a los prácticos, como las
colecciones de leyes; y las notas que primeramente eran simplemente reenvíos completadas
por breves observaciones, que sus redactores habían insertado para facilitar y dirigir las
investigaciones, se transformaron poco a poco en disertaciones. La doctrina no podía en
estas condiciones abstenerse de hacer lugar a estos elementos; pues de haberlo hecho

33
Ver particularmente la peroración del informe de Cambacéres sobre el proyecto de 1793 ( Fenet, “Travaux
...” T.I.pág.10-120 y el informe de Jacqueminet sobre el proyecto de 1799 (ibid. pág.330). El vigor con el
cual Portalis denuncia esta ilusión al principio del Discurso Preliminar testimonia que ella permanecía viva
durante el Consulado.

12
hubiera dejado de reflejar el estado del derecho y de responder a las necesidades de los
profesionales. Ella no podía dejar de comentar las reformas legislativas, y estaba
naturalmente conducida a decir su palabra en los estudios preparatorios, y en las
discusiones a las cuales daba lugar su elaboración. Así se desenvolverá poco a poco, un
espíritu nuevo, que ampliará las perspectivas de la ciencia jurídica, y que se manifestaba
abiertamente hacia 1840 en los prefacios que Ledru-Rollin y Devilleneuve darán a las
reediciones por orden cronológico de las dos grandes colecciones rivales que eran el
Journal du Palais y el Sirey. Ledru-Rollin denunciaba el desprecio que los “Príncipes de la
Escuela” sientan respecto de los prácticos y de la jurisprudencia, y pone a ésta en la
rivalidad con la ley, mereciendo ser ubicada en un pie de perfecta igualdad con la misma, e
incluso en un sentido superior a ella, pues está abierta hacia el futuro. En cuanto a
Devilleneuve, preconiza el estudio de los “hechos judiciales”, dentro de los que ve la
aplicación del método experimental a la ciencia de los jurisconsultos, y el comienzo de
“una obra que resumiría en el sólo toda esta ciencia”: una historia interna de la legislación y
de la jurisprudencia francesa desde 1790 hasta nuestros días 34.
Cada uno de estos prefacios evocaban (sin aceptar tanto la condena que ella portaba
contra la codificación) los trabajos de la Escuela Histórica alemana; y de hecho la tendencia
nueva que experimentaba, encontraba una justificación teórica dentro del desenvolvimiento
de las búsquedas históricas. Athanase Joardan y Henri Klimrath, que habían mostrado en
nuestro país la importancia de estas investigaciones, habían desaparecido demasiado
rápidamente para ejercer una influencia profunda. Pero los estudios históricos no debían
tardar en conocer una floración nueva, encontrar luego un apoyo dentro de los estudios de
la legislación comparada y finalmente penetrar de un espíritu nuevo la enseñanza del
derecho romano 35. Estas diversas corrientes cuyas direcciones eran convergentes no podían
dejar de confluir entre si y con aquella que implicaba aligerar el método de la
interpretación. Esta confluencia se observa en la muy rica obra de Raymond Saleilles,

34
El prefacio de Ledru-Rollin, datado el 1ro. de marzo de 1837, abre la tercera edición del “Journal du
Palais”, cuyo tomo Y. lleva el milésimo de 1841; la de Devilleneuve, datada en marzo de 1849 y no firmada,
el “Recueil général des lois et des arrêtes”, de Sirey, del cual el tomo I.lleva el milésimo de 1843.
35
Ver sobre este último punto las indicaciones de Raymond Saleilles en el artículo que citaremos. Saleilles
allí atribuye (pág.484-485) a Paul Side (padre del economista Charles y del escritor André) el mérito de haber
sustituído una “exposición geométrica a las fórmulas puramente abstractas, presentando este derecho como
un modelo de deducción racional, sin tener demasiado que preocuparse de los procesos de formación
histórica, el estudio para un historiador de una legislación viviente dentro de toda la riqueza de su eclosión
sucesiva”.
13
abierta a la vez a la historia del derecho, al derecho penal, al derecho civil y al comparado,
que buscará en el método histórico el modelo y el instrumento de un método capaz de
adaptar el método de la exégesis a las necesidades de la práctica 36. En fin, se ejercían en el
interior de la ciencia jurídica, una ciencia en vía de desenvolvimiento, la sociología,
personificaba en Francia a los ojos de los franceses primeramente por Hebert Spencer,
después, cerca de 1887, por Durkheim y su escuela, obraba sobre ella, en apariencia, en el
mismo sentido. Marcaba profundamente, según el testimonio de Gény 37, la generación de
juristas cuya formación se consumará entre 1880 y 1890 como lo muestran las obras, tan
diferentes dentro de su espíritu pero emparentada en lo que venimos diciendo, de León
Duguit y de Maurice Hauriou.
La crítica radical que había madurado así, fue presentada por Gény en 1899, dentro
de la obra monumental de la cual el mismo veinte años más tarde extrajo la idea capital en
una fórmula simple: “Una interpretación jurídica que pretenda contentarse con la sola ley
escrita, o bien se engaña manifiestamente a si misma, o permanece impotente para
satisfacer las necesidades legítimas de la vida”38.Ella contiene dos puntos: la denuncia del
postulado de la plenitud de la ley escrita, y la demostración del carácter artificial de las
construcciones lógicas de las cuales se hacía uso para extraer las soluciones que ella no
suministraba directamente. La legislación, de la cual la codificación no es más que una
fórmula particular especificada por su extensión, no puede materialmente cubrir todo el
dominio de las relaciones jurídicas en razón de las limitaciones inherentes a la inteligencia
y a la voluntad humanas, de que son incapaces de prever todo, de la imperfección inevitable
de sus medios de expresión, y finalmente de la variedad y de la movilidad de las realidades
que el derecho rige. Esta impotencia se verifica experimentalmente por la comprobación
del papel que los ,jueces juegan en la formación y en la evolución del derecho. Pero las
operaciones de abstracción y de generalización a las cuales se recurre para remediarlas, no
tienen valor más que en el momento en que ellas se limitan a descomponer las relaciones de

36
Ver en particular el artículo capital “Sur le role de la méthode historique dans l’enseignement du droit
publié, au lendemain de la reforme de 1889” (Sobre el papel del método histórico en la enseñanza del derecho
público al día siguiente de la reforma de 1889) que nosotros evocamos más arriba (ver nota nro. 21) en la
“Revista Internacional de la Enseñanza” T.XIX, 1890, 1er. semestre págs. 482-503.
37
“Méthode ...” nro.87, T.II pág 88.
38
Advertencia para la segunda edición, pág XI.
14
derechos en elementos simples en miras a formular normas universales de contornos
amplios, tal como (estos son los propios ejemplos de Gény): Nadie debe sin causa legítima
enriquecerse a las expensas de otro - Cada uno es responsable de su falta - Cada uno corre
los riesgos de las cosas que le pertenecen. Cuando ellos desembocan en la edificación de
vastas síntesis de donde se puede extraer por deducción toda una serie de reglas
particulares, no tienen más valor que el de instrumentos de sistematización o de
descubrimiento, y no pueden entonces, si se les requiere justificar las consecuencias que de
eso se deduce, más que trabar el progreso del derecho encerrado en categorías hieráticas en
el marco de las cuales se corre el riesgo de conducir a soluciones chocantes. Porque el
derecho no trata como las matemáticas sobre objetos ideales, cuyas propiedades están
ligadas a la definición por lazos de necesidad lógica, sino sobre actos, situaciones e
instituciones humanas, cuyos elementos están ligados entre si, por razones pragmáticas y
por lazos teleológicos. Así, para tomar un ejemplo un tanto caricaturesco, pero
contundente, el enunciado de la regla bien conocida: “En caso de muebles la posesión vale
título” debe ser fijada en función de necesidades prácticas a las cuales ella responde, y no
por un debate para discernir, como se intentó hacer, si su fundamento es una prescripción
instantánea, una presunción legal, o alguna otra cosa aún 39.
IV.
Los vestigios

Esta crítica, que respondía a las expectativas de un gran número de juristas, ha

tenido, lo dijimos, una resonancia considerable. Pero si ella llevaba a poner en cuestión el
método calificado por su autor de tradicional, no podía, por lo tanto, ser suficiente para
asegurar la reforma. No se elimina en el orden de la práctica, más que aquello que se logra
reemplazar; y es bien difícil que la sustitución se opere de golpe, porque ella supone que se
remonta la pendiente de hábitos bien enraizados. El método de la exégesis no podía dejar
de tener curso, sino se descubría para reemplazarlo, un método más satisfactorio sobre el
cual existiera acuerdo para adoptarlo. Pero la búsqueda de este método está comprometido

39
Ver sobre esta crítica de las abstracciones lógicas el capítulo II de la segunda parte (2da.ed. T.I.pág.124 y
sgts.) el ejemplo de la regla: “En caso de muebles, etc. ...” es presentado en el nro. 72 (págs. 158-160).

15
por muchas ideas recibidas, de mecanismos jurídicos bien experimentados y de prácticas
consagradas por el uso, y fue objeto de controversias.
Gény en su libro, tenía cuidado de no aparecer solamente como negativo; él estaba
40
dedicado a trazar el plan de su método, exento de las faltas que el denunciaba . El
principio de este método se desprendía netamente de su crítica. Desde el momento que la
legislación, incluso codificada, no era suficiente para englobar la solución de todos los
problemas presentados en la práctica, y que no se podía, más que mediante un artificio,
vincular a ella los problemas que no tuvo en mira, el partido que se imponía, parecía claro:
era necesario restringir al alcance de la ley a aquello que sus autores habían previsto sino
explícitamente por lo menos implícitamente. La dificultad era descubrir para los otros el
medio de sustraer a los justiciables de la inseguridad y la arbitrariedad, inevitables si se
libraba la decisión a la discreción de los jueces y de los administradores. Un primer grupo,
el más seguro, era obligar al intérprete a extraerlo de otras fuentes formales. Pero bajo el
régimen de la ley escrita, que es el del derecho francés contemporáneo, la fecundidad de
estas fuentes queda limitada: se puede sin duda, en el caso donde la ley no se pronuncia,
reconocer una fuerza obligatoria a la costumbre, pero las condiciones necesarias para la
formación de ellas están raramente reunidas en nuestro mundo actual. La tradición, las
autoridades de la doctrina, y la jurisprudencia (que no se suele considerar como una
costumbre) no pueden ser elevadas al rango de fuentes formales; no son más que guías
valiosas pero a las cuales no conviene encadenar la decisión del intérprete. No queda por
tanto otra solución a falta de ley o de costumbre que retomar la libre investigación del
intérprete, a condición de dar a esta búsqueda un carácter científico reglándola de manera
tan precisa como posible.
Pero si la crítica del método tradicional encuentra una amplia adhesión, la idea de
una libre investigación científica chocará, asimismo entre los innovadores con una viva
resistencia. En vano, para justificarlo, Gény había expuesto que no estaba prohibida por
nuestro derecho, porque la determinación del método de interpretación, dependiente de
datos naturales (données naturelles) que escapan al poder del legislador, no era de su
competencia. Que nuestro código no había consagrado el principio de la plenitud de la ley

40
El bosquejo de este plan es por mucho, la parte más larga de la obra: en el formato y el cuerpo de la 2da.
edición, 462 páginas contra 44 solamente para la exposición del método de la exégesis y 144 para su crítica
negativa.
16
escrita, pues la mayor parte de los que la habían adoptado, permanecían fieles a ese
principio, el cual había sido repudiado expresamente por sus redactores; que la libre
investigación científica no era contraria a la separación de los poderes, el poder judicial no
se distinguía del poder legislativo en que está prohibido fijar el derecho, sino solamente en
que su competencia está limitada a las especies particulares que le son sometidas;
finalmente que esta investigación no era nada más que la práctica abierta que el recorrido
intelectual al cual los jueces estaban constreñidos por las necesidades de la vida jurídica, de
41
recurrir bajo el manto de una pretendida exégesis . En vano demostraría su prudencia,
rehusando avalar el uso que no tardarían en hacer de sus tesis, dos jóvenes autores: M.
Teisseire y el futuro decano Georges Ripert, de los cuales Gény testimoniaba, por lo demás,
su estima: le parecía que ellas tomaban demasiado a su gusto la legislación 42. Señalaba así
que la libre investigación científica no era, en su criterio, como lo diría más tarde 43, más
que un mal menor impuesto por la necesidad de las cosas, y que conserva un lugar
necesario en toda organización jurídica completa. El principio mismo de esta investigación
escandalizaba el espíritu de juristas habituados a permanecer siempre bajo la tutela de la
ley. El mismo Saleilles, que fue espíritu abierto desde largo tiempo sensible a las fallas del
44
método tradicional y al acecho de todos los procedimientos capaces de ampliarlo, en el
prefacio entusiasta que había hecho al libro, había formulado expresa reserva a este
45
respecto ; y allí había manifestado su preferencia por otro método hacia el cual a él le
parecía que se orientaba espontáneamente la ciencia más reciente, y respecto del cual él
mismo acababa de intentar su aplicación, en un trabajo resonante, dedicado al problema -
46
entonces espinoso- sobre la reparación de los accidentes de trabajo . Este método, que

41
Ver los parágrafos 84 a 90 (2da.ed.T.I.págs.207-238) y 184 a 186 T.II págs.225-233).
42
Ver en la Revista Trimestral del Derecho Civil, 1902, las últimas páginas (844-849) del artículo titulado
“Riesgos y responsabilidad”, que es un examen crítico de estas dos tesis: “Ensayo de una teoría general sobre
el fundamento de la responsabilidad” (por M.Tesseire) y “Del ejercicio del derecho de propiedad en sus
relaciones con las propiedades vecinas” (por G. Ripert).
43
Dentro del epílogo que se adjunta a la segunda edición del “Méthode ...”nro. 195, pág.285.
44
La expresión es del mismo Gény, dentro del mismo epílogo nro. 193 pág.269.
45
Ver al final del prefacio (dentro de la 2da. edición pág. XVIII-XXIV) allí el mismo Saleilles tuvo en cuenta
la reacción que nosotros notamos: “...es posible que, para lo que a mi respecta, Yo me deshaga difícilmente
ante de algunas primeras impresiones que me vienen de la Escuela de la cual Yo recogí el espíritu.
46
“Los accidentes del trabajo y la responsabilidad civil. Ensayo de una teoría objetiva de la responsabilidad
delictual”, Paris, Rousseau, 1897.
17
recibe pronto el nombre de método de flexibilidad de los textos, consistía en continuar
atando a los textos legales la solución de todos los problemas, pero desatando estos textos
de la intención de sus autores para hacerles vivir una vida pareja, de manera de permitir
entrar dentro de un marco, para darle curso legal a las soluciones acordes con las
necesidades y las aspiraciones de la época.
Gény, que ya había entrevisto esta solución, si bien ella no había sido propuesta en
Francia de una manera sistemática, la había recusado 47, y decía mantener sus objeciones.
Estimaba que ella desnaturalizaba la ley, que es la expresión de una voluntad inteligente y
debe ser recibida como tal, dándole un sentido que no tenía en el espíritu de sus autores;
que era, bajo una apariencia más anodina, más osada en realidad que la libre interpretación
científica, pues ella permitía al intérprete sortear las prescripciones formales incluso los
casos a los que ellas apuntaban expresamente. Y que ella no era al fin de cuentas más que
un engaño, porque dejaba de hecho el campo libre a la arbitrariedad, omitiendo precisar los
datos en función de los cuales el texto podía ser flexibilizado, y los procedimientos aptos
para hacer uso de esta operación 48. Otros autores debían proponer otros métodos 49. Pero ni
estas objeciones, ni estas proposiciones impidieron al método de flexibilización de los
textos prevalecer en la práctica. El método recibió desde 1904, en una circunstancia
solemne, la celebración del centenario del Código Civil, el aval de la más alta autoridad
judicial de la época, la del Primer Presidente de la Corte de Casación, Bellot-Beaupré 50; y
existe de hecho, desde entonces, bajo la cobertura y el control de esta Corte, en las
costumbres de la jurisprudencia, que ni se ha preocupado por la necesidad de justificarlo ni
incluso de denominarlo. No queremos poner más que un ejemplo: el sistema de la
responsabilidad del hecho de las cosas inanimadas, que es una construcción laboriosamente
elaborada y varias veces modificada bajo la cobertura de un texto, del cual los redactores

47
“Méthode ...” nro.97 (2da. ed.T.I.págs.257-264).
48
Dentro del epílogo adjunto a la 2da. ed.nro.190, págs.248-251.
49
Así Edouard Lambert y el jurisconsulto belga P. van Der Eycken, cuyas tentativas están expuestas y
discutidas en el epílogo de Gény, op.cit. T.II. págs.276-284, o más recientemente, Georges Renard en su libro
sobre “El valor de la ley”, Paris, Sirey, 1928, págs.138-155.
50
Discurso publicado en un folleto titulado “El centenario del Código Civil”, París, Imprenta Nacional, 1904:
ver págs. 27/28; 32/33 y 35. El párrafo fundamental está citado en la segunda edición de “Método de
Interpretación”, Tº II, pág. 250, Nº I.
18
no habían ciertamente entrevisto el brillante destino. Su constitución tardía, un siglo
después de la promulgación del Código, y la historia de las discusiones, los tanteos y los
virajes que marcaron las etapas, testimonian sobradamente que es el fruto de una exégesis
aplicada a extraer el sentido auténtico de los textos, sino un esfuerzo para “adaptar
liberalmente, humanamente esos textos a las realidades y a las exigencias de la vida
moderna”51 buscando allí un cuadro susceptible de recibir las soluciones apropiadas y
ajustando este cuadro progresivamente a la luz de la experiencia.
Esta comprobación pone en evidencia la relación estrecha que une el método de la
interpretación a las instituciones y a los procedimientos establecidos por la ley o por el uso,
de este modo por esta intermediación al ideal jurídico que ha inspirado, incluso aunque
ellos no hubieran sido conscientes, a los autores de esta ley o los artífices de este uso. Si se
pregunta, en efecto, porqué el método de flexibilización de los textos prevaleció sobre el
que preconizaba Gény y que merecía mucha mejor que aquel, la calificación de científico,
la respuesta no es dudosa. Es sin duda, como lo hemos dicho nosotros hace un instante, por
un fenómeno de inercia: la formación de los juristas los habituaba a ampararse siempre
detrás de un texto. Pero es también, y más profundamente, porque nuestra organización
judicial somete las decisiones de las cortes y tribunales a una Corte Suprema, frente a la
cual los litigantes perdidosos no pueden introducir recursos más que con la condición de
invocar la violación , la falsa interpretación o la falsa aplicación de un texto de ley
precisamente indicado, y no acoge más sus requerimientos sin ubicar su decisión al amparo
de un texto semejante. Si se busca a su alrededor la razón de esta organización, se la
encuentra dentro del propósito, expresamente manifestado en los trabajos preparatorios en
los cuales los hombres de la Constituyente crearon en 1790 el Tribunal de Casación y
definieron su misión: asegurar a la vez la unificación del derecho y la soberanía de la
nación, cuyas voluntades no podían ser válidamente expresadas más que por sus
representantes elegidos. Y si se quiere remontar más alto todavía, se descubre, la fuente de
este propósito en el dogma de la separación de poderes presentado por Montesquieu y en el
cual la voluntad general se difunde por el Contrato Social. Las necesidades de la vida bien
pudieron hacer evolucionar la institución disipando la doble ilusión de la plenitud de la ley,

51
Fórmula idéntica a la utilizada para definir la actitud que preconizaba, en el discurso al que acabamos de
hacer referencia, por el presidente Ballot-Beaupré.

19
y de la omnipotencia del legislador, y constriñendo al legislador a aceptar que la Corte
Suprema y bajo su control las jurisdicciones de fondo, participan del ejercicio de la
función, que él había pretendido reservarse celosamente, consistente de fijar el derecho y
hacerlo evolucionar. Nuestro método de interpretación conserva todavía dos siglos más
tarde la marca de la filosofía del siglo XVIII, de la cual estaban penetrados los
constituyentes de 1789.
Pareciera también, por la misma razón, que el método de interpretación actualmente
practicado en nuestro país no es más que un nuevo avatar que el método de la exégesis. La
facultad que el se acuerda para adaptar y abonar los textos, darles un sentido nuevo,
asegurarle una apertura mucho más amplia sobre la experiencia; pero el está dentro de la
misma línea que el recurso a la intención real o supuesta del legislador para sobrepasar,
rectificar o eludir la letra de sus prescripciones: la presunción de intención, que puede ser
52
arriesgada, establece un lazo entre la intención manifestada y la intención ficticia . De
esta manera se permanece bajo el imperio del principio, ampliamente desmentido por la
experiencia de la plenitud de la ley escrita. Pero esto no se logra más que acentuando el
artificio. Se hace como si la ley contuviera al menos virtualmente la solución de todos los
problemas, entonces, se crea, bajo una apariencia falaz, una regla nueva.
Una misma conclusión se extrae, luego de todos nuestros análisis: que no es posible,
como lo postula el ideal jurídico en función del cual fueron conocidas las instituciones
procedentes de la Revolución Francesa y cuya influencia persiste hasta nuestros días (a
pesar que da, a la luz de los acontecimientos y del movimiento de la ideas sobrevenidas
desde entonces, lugar a serias críticas) tener todo el derecho dentro de un conjunto de
fórmulas legales. La ficción que reside subyacente en la práctica actual de nuestra

52
Un ejemplo sorprendente del deslizamiento de la intención a la ficción lo ofrece la sentencia de la Cámara
Civil del 27 de marzo de 1928 (D.P., 1928.I.145;S., 1928.I.353), la cual para restringir la responsabilidad del
transportador benévolo, había introducido una distinción, nunca hecha hasta ese momento y revocada
cuarenta años después por una Cámara Mixta (el 20 de diciembre de 1968, D.,1969.37), entre el caso donde
la víctima participaba en el uso de la cosa y el caso en que ella no participaba. Esta sentencia proponía, en
principio, que “la presunción instituída por el art. 1384, 1er. párrafo del Código Civil” había sido establecida
para proteger, asegurando, llegado el caso, la indemnización a las víctimas del siniestro causado por una cosa
en cuyo uso éstas no tuvieron parte”. O: 1º) es dudoso que los redactores del Código hayan dado al final del
párrafo de que se trata el alcance general que la Corte de Casación le asigna hoy, -no sin haber dudado, antes
de resolver sobre el punto, un cuarto de siglo-; todo lleva a pensar que ese final no estaba en el sentido que
anuncian de los arts. 1384; 2) nada autoriza a pensar que los magistrados que habían consagrado esta nueva
interpretación, hubieran incluso presumido la distinción que la sentencia establecía. De este modo esta
sentnecia encadenaba dos presunciones, igualmente gratuitas: le prestaba a los autores del Código Civil, por
intermedio de la jurisprudencia anterior, ideas que verosimilmente ni ellos ni ella habían tenido.

20
jurisprudencia, confirma la lección que resulta de nuestro análisis del método de la
exégesis, y de las causas de su declinación, mostrando que está, si se admite este postulado,
presionado por las exigencias de la práctica de usar artificios o expedientes, que sirven de
ardides incluso (que se me excuse este término duro) para estafar, con la ley la cual se hace
en principio la regla suprema. Portalis, a quien su cultura y su experiencia jurídica lo
preservaban de las ilusiones de su tiempo, había procurado desengañar a las asambleas a las
cuales estaba destinado el examen del proyecto del Código Civil. El, como ya lo hemos
contado 53, desde el principio del Discurso preliminar, había atacado de frente a la creencia
de que el legislador podía “prever todo”, aplicándose a mostrar que su oficio era solamente
“fijar”, através de grandes vías, las máximas generales del derecho, y de establecer
principios fecundos en consecuencia”, sin buscar “descender a los detalles de las cuestiones
que pueden nacer sobre cada materia”; que no se podía hacer entrar en el plan de su obra, ni
los casos raros, ni extraordinarios, ni las “cuestiones inesperadas”, que aparecen, apenas el
código entró a regir, ante el magistrado; y que existía por consecuencia “una multitud de
cosas” que debían ser “necesariamente abandonadas al imperio del uso, a la discusión de
los hombres instruídos, al arbitrio de los jueces”. La comisión de gobierno, encargada de la
redacción del proyecto primitivo, había hecho más. Ella había ubicado en la cabeza de ese
proyecto, un libro preliminar de cuarenta y tres artículos, del cual un título estaba
consagrado a poner las reglas de interpretación anunciando el método que debía ser
propuesto un siglo más tarde por Gény 54. Porque ellas mantenían al intérprete, en los casos
donde la ley se pronunciaba dentro de límites suficientemente estrictos, pero ellas hacían
del juez en materia civil allí donde no había leyes precisas, “un ministro de equidad”, a
quien correspondía referirse a la “ley natural” y a los “usos recibidos”. Estos preceptos
chocaban demasiado vivamente con la mentalidad heredada del período revolucionado
como para ser mantenidos. Se sabe que el Tribunal emite sobre los primeros títulos del
Código un voto negativo, que inducirá al gobierno a modificar el procedimiento para
vencer su resistencia, y dentro del texto definitivo no subsistirá el libro preliminar, más que
un solo título, reducido a seis artículos , de los cuales dos solamente conciernen a la

53
Ver arriba, pág. 183, nº2. También, para lo que sigue, Fenet, “Trabajos preparatorios del Código Civil”,
TºI, pág. 467/476.
54
El texto fue publicado por Fenet en el Tomo II, pág.6/8.
21
interpretación: el famoso artículo 4to., declarando culpable de denegación de justicia al
juez que rehusara estatuir “bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”, y
el artículo 5to., que le prohibe pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria
sobre las causas que le están sometidas; es decir dos disposiciones que se concilian con la
soberanía absoluta del legislador y la plenitud de su obra.
Así, el examen crítico del método de la exégesis a la luz de la historia, no cuestiona
solamente el principio y las modalidades de este método. Constituye también. como lo
anunciábamos al comienzo de este artículo, un banco de prueba para la concepción del
derecho que ponía en práctica y para la forma de orden jurídico al cual el estaba ligada: las
de un derecho que puede definirse como un conjunto de reglas y de un orden en el cual la
clave de bóveda está constituida por la ley. Pero esta concepción del Derecho sigue siendo
la más corriente también en el espíritu de los juristas, como en la mentalidad colectiva,
aunque ella se amalgame con ciertas ideas que concuerdan mal con ella. Este tipo de orden
permanece teóricamente como el nuestro, a pesar que en la realidad se desvíe
sensiblemente. No correspondía, quede bien entendido, comenzar en el marco de este
artículo una discusión de conjunto ni sobre lo uno no sobre lo otro. Por lo menos nos ha
parecido de interés requerir la atención sobre la importancia de los elementos que el estudio
del método de interpretación puede aportar a los antecedentes de esta discusión.

22