FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS

ANÁLISIS DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL

CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Y SU
RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ EN
CONTRAPOSICIÓN CON EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y DISCRECIONALIDAD: A PROPÓSITO
DEL EXPEDIENTE N°22863 – DURANTE EL PERIODO
2012 – 2017

PARA OPTAR TÍTULO PROFESIONAL DE

ABOGADA

Autora:
Bach. Mauricio Rodríguez Ángela María
https://orcid.org/0000-0003-1337-918X

Asesor:
Mg. Samillan Carrasco José Luis
https://orcid.org/0000-0001-5499-2357

Línea de Investigación:
Ciencias Jurídicas

Pimentel – Perú
2017

i
ANÁLISIS DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL
CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Y SU
RECONOCIMIENTO EN EL PERÚ EN
CONTRAPOSICIÓN CON EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y DISCRECIONALIDAD: A PROPÓSITO
DEL EXPEDIENTE N°22863 – DURANTE EL PERIODO
2012 – 2017

Aprobación del jurado

--------------------- --------------------------
Presidente Secretario

------------------------
Vocal

ii
DEDICATORIA

Se dedica la presente tesis

a Dios y a toda mi familia por ser quienes han estado
siempre presente en mi vida, por haberme venido
apoyado incondicionalmente en el proceso de mi
formación profesional y en especial a ti hermanita
Maritha que desde el cielo guías mi caminar.

iii
AGRADECIMIENTO

El agradecimiento va
dirigido en primer lugar a mi familia, pero
también a los pedagógicos de la
Universidad Señor de Sipán por
compartir con todos los estudiantes sus
conocimientos para la preparación en la
formación profesional y ejercer con
honor la profesión.

iv
 RESUMEN

La presente investigación estuvo enfocada en el estudio del matrimonio homosexual

que actualmente no está legalmente permitido en nuestra legislación Peruana, ya que
para sus detractores, ese acto distorsiona el concepto de familia, y del matrimonio es
la forma de consolidar la unión de parejas heterosexuales; pero ante tantas críticas en
contra y a favor, nuestros encargados de repartir justicia en el Perú, separándose del
principio de la legalidad, y avocándose al principio de discrecionalidad, ordenaron a
la RENIEC, la inscripción obligatoria de la unión matrimonial homosexual en el
extranjero.
De esta manera el estudio de los datos investigados simplificar determinar que la
aplicación de una ley extranjera dentro un país, presenta un problema inexplicable de
cómo un legislador extranjero puede imponer alguna autoridad sobre un Estado
soberano.

Palabras clave: Matrimonio homosexual, Principio de legalidad, Principio de

discrecionalidad.

v
 ABSTRACT

This research was concentrated in the study about the gay marriage that is currently
not legally allowed in our Peruvian legislation, since for its detractors, that act distorts
the concept of family, and marriage is the way to consolidate the union of
heterosexual couples; but in the face of so many criticisms against and in favor, our
officials in charge of distributing justice in Peru, separating themselves from the
principle of legality, and following the principle of discretion, ordered RENIEC, the
mandatory registration of the gay marriage union abroad.
In this way, the study of the investigated data simplifies determining by the
application of a foreign law within a country presents an inexplicable problem of how
a foreign legislator can impose some authority over a sovereign State.

Keywords: Homosexual marriage, Principle of legality, Principle of discretion.

vi
 INDICE
DEDICATORIA................................................................................................................. ii
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... iv
RESUMEN ..........................................................................................................................v
ABSTRACT....................................................................................................................... vi
INDICE ............................................................................................................................. vii
I. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................8
1.3. Teorías relacionadas al tema .......................................................................................20
1.4. Formulación del Problema..........................................................................................22
1.5. Justificación e importancia del estudio .......................................................................22
1.6. Hipótesis .....................................................................................................................23
1.7. Objetivos ....................................................................................................................23
2.3. Tabla de Variables, Operacionalización. ....................................................................47
Tablas.................................................................................................................................47
2.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos, validez y confiabilidad ..................48
2.5. Procedimientos de análisis de datos ............................................................................48
2.6. Aspectos éticos ...........................................................................................................48
2.7. Criterios de Rigor científico .......................................................................................49
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................................66
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA .................................................................................68
Referencias ........................................................................................................................68
Referencias ........................................................................................................................68
ANEXOS............................................................................................................................72

vii
I. INTRODUCCIÓN
1.1. Realidad Problemática
Reconocer al matrimonio como la manera de formar una familia en las diferentes
legislaciones civiles de cada Estado, esta misma concepción es acogida por la
sociedad en su mayoría y para la religión. Es decir, las personas unidas a través del
matrimonio asientan las bases para dar origen a una familia que queda establecida
con el nacimiento, crecimiento y cuidado de los hijos. (Monroy, 2012)

De esta concepción no es ajena la realidad nacional, aunque no tan solo se limita a

acogerle como un acto que sirve para constituir una familia, sino que es capaz de
producir derechos y obligaciones entre cónyuges; esta concepción solo admite la
unión matrimonial entre mujer y hombre como es el caso peruano donde existe una
oposición social y política para admitir el himeneo entre personas homosexuales.

En Colombia, la "Corte Constitucional en la Sentencia C-075/2007" define a la

familia como una construcción sociológica, bajo la premisa que la sociedad
evoluciona conforme a sus necesidades en cada época, y para ello las instituciones
jurídicas deben de adaptarse para la protección de las nuevas formas de familia.
Como se evidencia en esta concepción deja asentada la posibilidad de admitir el
himeneo entre individuos del mismo sexo de acuerdo con lo que viene ocurriendo en
las diferentes partes del mundo a pesar de las diferentes oposiciones sociales y
políticas.

Así, como las dos definiciones encontradas en la doctrina y jurisprudencias acerca de

la familia y el matrimonio existen diversas posturas que, por una parte, la primera
definición avala solamente el matrimonio entre mujer y varón y, la segunda posición
se refiere al matrimonio entre personas homosexuales. Estas posturas generan
debates sobre la regulación del matrimonio civil en los códigos de los disímiles
Estados del mundo, donde en gran mayoría admiten el matrimonio entre mujer y
varón como medio para iniciar una familia, y otros, aunque en realidad muy pocos,
están permitiendo el matrimonio entre individuos homosexuales.

Contando en número de países donde se legalizo el matrimonio homosexual a pesar

de la polémica y el rechazo social encontramos a España que a través de la "Ley 13 /
2005 modifico el Código Civil" en el tema del matrimonio, señalando que cuando

8
tratase del matrimonio entre individuos del mismo sexo se aplican los mismos
requisitos y a la vez genera los mismos efectos. Como consecuencia de este mandato
en este país, las parejas homosexuales pueden contraer matrimonio autogenerándose
las mismas obligaciones y derechos que los matrimonios tradicionales, e inclusive
tienen la posibilidad de adoptar hijos y formar una familia con todos sus distintivos
excepto que los padres de familia del mismo sexo.

En Argentina en su ley aprobada "Ley Nacional N° 26.618", se hicieron algunas

modificaciones al Código Civil, cuya modificación invoca en el art. 172° que se
cambió el del matrimonio entre "mujer y hombre" a los "contrayentes" agregando,
además, el matrimonio en individuos del mismo sexo tiene los mismos efectos y
requisitos. Esta norma género gran polémica en el Estado Argentino, una sociedad
conservadora, pero que a pesar de la oposición de sectores sociales y religiosos viene
prevaleciendo y dotando de más derechos al matrimonio homosexual y sus
individualidades.
En México es otro de los países que en algunos de sus Estados ha reconocido el
matrimonio homosexual como los otros países mencionados y dejados de mencionar.
Esto ocasionó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación después del año 2015
emita un veredicto, señalando que todas las leyes que se oponen al matrimonio entre
parejas homosexuales son inconstitucionales, que violan los derechos humanos
(Linares, 2015).
Existiendo la unión matrimonial homosexual dentro México es el principio de la
demanda contra la RENIEC para su registro en el Perú, a pesar de que aún no se ha
reconocido legalmente a través de una norma nacional.
En efecto, el matrimonio homosexual no es legalmente permitido en la legislación
Peruana; pues para sus detractores, ese acto distorsiona la definición de familia
siendo la forma consolidar la alianza de una mujer y un hombre el matrimonio; pero
ante tantas críticas en contra y en favor, los responsables de repartir justicia en el
Perú, siendo el principio de legalidad el que se separa dando lugar al principio de
discrecionalidad, la valoración de normas internacionales y al control constitucional
que protegen los derechos humanos y civiles ordenaron a la RENIEC, la inscripción
obligatoria de un matrimonio homosexual ejecutado en el extranjero.
(Matta, 2016) Ha referido que "El Principio de Legalidad consiste en imponer una
norma establecida por el Legislador, es decir la importancia de este principio está

9
concebido como una garantía recogida en la legislación ".
Pérez señaló que, a través de este principio, las autoridades actúan conforme a las
pautas establecidas en el Estado a fin de evitar actuaciones arbitrarias y/o abusivas.
Por este rumbo, el único principio fundamental sería el de legalidad ya que llama al
sistema administrativo Público para actuar conforme a la ley y al derecho, haciendo
las aplicaciones las normas. (Pérez P. S., 2012).
De tal modo, se comprende cómo un presupuesto en la argumentación jurídica; pues
representa una regla de control.
Vargas mencionó que, el juez es quien por medio de la discrecionalidad en la
interpretación le da un sentido final a una medida aplicable a un caso concreto,
ejerciendo un modo de equilibrio al ejercicio del poder del Estado, a través de la
constitucionalidad las leyes y de su control de las mismas; es decir a través de un
control difuso o un control concentrado de acuerdo a sus competencias, quedando así
como el garante y defensor de los derechos fundamentales (Vargas S. C., 2017).

Pero es propio aclarar que esta potestad discrecional es una facultad que tiene el juez,
pero no implica que en su ejercicio exista un alejamiento del principio de legalidad,
si no que exige una interpretación relacionada, motivada, lógica y razonable; en el
caso en cuestión importa mucho analizar esta facultad y sus límites y determinar la
validez de aquella sentencia que reconoció las uniones matrimoniales homosexuales
en el extranjero.

Salvioni menciona que es factible para este señalar lo difundido que esta la
Declaración Universal de los Derechos traspasando así la internacionalidad de los
tratados, convenciones y derechos. (Salvioni, 1998).

La gran mayoría de estos instrumentos internacionales han sido ratificados por el

Estado Peruano; por ello, se afirma que cuando se trate de conflictos con los mismos,
que se verifique la declaración mundial de los derechos humanos para emitir una
decisión acertada, razonada, lógica y acorde al derecho.

Por otro lado, es factible señalar que las disposiciones constitucionales son mandatos
que han surgido de un órgano popular que representa a un Estado, por lo que se
establecen como normas de observancia obligatoria; en estos casos es el juez quien
asume tal exigencia y la obligación que conforme a sus atribuciones garantice que
sean estrictamente cumplidos, para ello se ha de avalar en el control constitucional.

10
Para el caso en estudio se señala que la Constitución Política en su artículo 4° expresa
que es responsabilidad del Estado proteger a la familia y promover, aclarando que al
matrimonio y las causas de separación y su próxima disolución son reguladas por la
ley; teniendo de base al Código Civil que regula el matrimonio en su artículo 234°
explícitamente que el matrimonio voluntario es la unión entre una pareja
heterosexual, hombre y mujer. Entonces de acuerdo con el principio de legalidad
corresponde a priori señalar que la unión matrimonial homosexual no es admitida,
esto hasta que se ejecute alguna reforma del Código Civil, precisamente como viene
ocurriendo en la legislación comparada consideradas a supra.

Pero sin embargo, también cabe destacar que la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Carta Magna establece que "Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú"; asimismo el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional establece: "El contenido y los alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los
Tribunales Internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte" (13 O. N.). Lo que "implica también hacer un análisis si el
matrimonio homosexual involucra manifestaciones de los derechos fundamentales,
porque a modo groso el matrimonio en si no está reconocido como un derecho
humano ni como derecho fundamental en nuestra Constitución" (13 O. N.)

Baca en Lima en cuanto al matrimonio señala que no existe institución jurídica que
garantice a las pares en una relación homosexual sus obligaciones y derechos. Esta
realidad para los grupos progay se percibe como una violación al derecho de no
discriminación y a la igualdad aplicada al matrimonio como institución jurídica y
social, dentro de una sociedad que está obligada a eliminar todo tipo de
discriminación garantizando la igualdad para todos; y que el Estado peruano está
obligado a respetar garantizar a través de sus normas e instituciones” (Baca, 2012).

En Piura, Herrero aporta que "la alianza entre individuos del mismo sexo no tiene los
mismos distintivos ni cumple las mismas funciones por la cual el derecho ha regulado

11
y protegido el matrimonio, dejando sin validez de los mismos derechos que el
matrimonio tradicional. Esto es la concepción aceptada y presentada por aquellos
grupos que se oponen fuertemente a la legalización matrimonio homosexual en el
Perú, en este caso sostiene que no son capaces de concebir hijos y como institución
social no es capaz de contribuir para que la misma se mantenga"(Herrero, 1995).

El problema de la polémica y la disputa socio jurídico también se presenta en la

ciudad de Trujillo, Tamayo sostiene que en "la actualidad la sociedad presenta
rechazo por el tipo de gustos o comportamientos que presentan la comunidad de
lesbianas, gay, transexuales y bisexuales (LGTB); es una realidad que no cambia
frente a los nuevos escenarios que nos trae el (LGTB), por factores de historia, estilos,
creencias siendo complicado adaptarse a esta nueva realidad del siglo XXI. Sin
embargo, frente este problema la comunidad LGTB la logrado la aceptación de
algunos sectores de la sociedad; que suele a perderse o variar a veces el
desconocimiento que tienen algunos grupos de esta comunidad, mostrando conductas
contrarias al estilo de vida, los valores y hasta lo que implica ser parte de la
comunidad LGTB" (Tamayo, 2005).

En consecuencia, en este escenario que se ha venido describiendo el problema del

reconocimiento del matrimonio homosexual legalmente tiene mucho camino que
recorrer, a pesar de que en el EXP:22863-2012-0-1801-JR-CI-08, se haya ordenado
a la RENIEC, la inscripción de una unión matrimonial del tipo homosexual celebrado
en el extranjero, que por cierto ya fue declarado nulo por cuestiones de agotamiento
de vía y plazos y no por cuestiones de fondo.

En ese orden de ideas resulto importante analizar el reconocimiento de este

matrimonio al no existir norma jurídica que estrictamente lo ampare y mucho más al
haberse celebrado en el Extranjero.

12
 1.2. Trabajos previos
A nivel internacional
Colombia

Según Daza, en su investigación de tesis la cual ha fijado en el transcurso de la

investigación llegando así a concluir que el interior de su normatividad no contempla
una posibilidad de una familia disímil a la heterosexual, es decir, aquella constituida
por una mujer y un hombre, explicitando que la Corte Constitucional ha venido
extendiendo la protección de las parejas heterosexuales con familia a aquellas
constituidas por parejas del mismo sexo, dándose así un reconocimiento mínimo de
derechos para las parejas constituidas por parejas homosexuales. Pudiendo así
identificar la importancia de la distribución de la familia aceptada en su sistema
jurídico político (Daza, 2013).

La Constitución Política de los Estados Constitucional son las máximas normas, por
el ellos toda norma debe adherirse y legislar de acuerdo con sus preceptos y mucho
más cuando describe sobre algo de forma objetiva limitando la acción del legislador,
para reconocer el matrimonio sexual, unión de hecho de los homosexuales es
necesario partir de una reforma de esta máxima norma.

Ecuador

Feira, en su "investigación ha llegado a concluir que los derechos humanos, e incluso

los de los LGBTI, se han desarrollado de forma más eficaz a lo lago de los últimos
años; sin embargo, existe aún una clara desigualdad entre los heterosexuales y las
personas pertenecientes a la variedad sexual y de género; el reconocimiento del
derecho al matrimonio civil igualitario ha sido ampliamente garantizado en muchos
países del mundo en estos últimos 10 años, para todos los países donde las parejas
homosexuales, después de un tiempo se ha garantizado otros derechos como la
regulación de la homoparentalidad, regularización de la reasignación sexual, mejores
garantías en derechos de salud, educación y trabajo ". A través de ello, se pone en
manifiesto la importancia del examinar las consecuencias jurídicas de la misma falta
de valor del derecho del matrimonio homosexual. (Feire, 2016)

Es imprescindible que al no reconocer el derecho a la unión matrimonial de la

comunidad LGBTI, se limita a otros derechos como la homoparentalidad, derecho
salud cuando hay seguros que cubren por vínculo familiar, educación y trabajo por

13
algunas formas de discriminación, pero sin embargo es también imprescindible
señalar que algunas de estas limitaciones no tan solo se da para este sector sino se da
de forma general independientemente de la orientación sexual, por ejemplo a las
convivientes se les limita el derecho a la salud en su manifestación descrita a supra,
a la discriminación que se da en el ámbito laboral y de educación no están ajenos
también otros sectores; en cuanto al derecho a la homoparentalidad es imprescindible
esperar los resultados que puedan mostrarnos las personas que se desarrollan bajo
este tipo de matrimonio reconocido en otros países. Porque a modo groso se podría
alterar el desarrollo de identidad y orientación sexual del niño.

Chile

Daza, en su tesis de investigación la cual presentó en Chile llegó a concluir que en

casi todos los países del mundo, se ha seguido una sucesión de pasos en correlación
al reconocimientos de los derechos de las personas con orientación homosexual, el
derecho de igualdad se ve afectado por la falta de declaraciones que sufren los
individuos que son pareja del mismo sexo, ya que el derecho se debe de determinar
las normas jurídicas iguales para situaciones que sean semejantes (Daza, 2013).

El derecho a la igualdad en sus diferentes manifestaciones implica la no

discriminación, tanto por el Estado y terceros, pero sin embargo el Tribunal
Constitucional ha mantenido en varias jurisprudencias que no todo derecho es
absoluto se puede limitar frente a otros intereses de mayor jerarquía, por ello este
derecho de carácter subjetivo no puede amparar del doto el matrimonio homosexual
enfocado desde el punto de discriminación, en este caso legislativa.

España

Martínez, desarrolló una tesis sobre el matrimonio homosexual en la que llegó a

concluir que la prensa tiene una posición importante en nuestra percepción del
matrimonio homosexual, como por ejemplo las personas famosas dicen sus
opiniones, posturas y comentarios sobre la homosexualidad, hablan de este tipo de
relaciones. Generando una especie de debate sobre el matrimonio homosexual y que
sea legal (Martínez, 2015).

En tanto es preciso añadir que, frente a la aceptación del matrimonio homosexual,

como en todas las áreas los medios de comunicación sean escrita, visual, o digital

14
juegan un rol importante, es muy notorio que el modo como se presenta a la sociedad
influye como lo percibe y lo asimila.

México

Moreno, realizó una investigación en la cual determino "la declaración efectiva de la

unión matrimonial entre individuos con una relación homosexual es una discusión
jurídica, política y cultural. Múltiples países, centrándonos más en los europeos,
reconocieron estos derechos para este tipo de relaciones haciendo una comparación
con un matrimonio heterosexual, asimismo señalo que en México este
reconocimiento del matrimonio igualitario se está dando de forma paulatina "
(Moreno, 2016).

Se prevé con esta investigación que todos que cumplieron con la mayoría de edad
(18) tienen derecho a celebrar su unión matrimonial y por tanto no se les podría
discriminar por origen nacional, condiciones de salud, preferencias sexuales, género,
étnico, religión, discapacidades, condición social, o diferencias que ofendan la
dignidad humana. En si la polémica del matrimonio homosexual no es tan solo de
cuestión jurídica, sino también social y culturar, por ello el legislador antes de
legalizar y reconocer el matrimonio homosexual ha de tener en cuenta la realidad
social del Perú; igual responsabilidad tiene el administrador de justicia, teniendo en
cuenta que una de las bases del derecho es la costumbre.

A nivel nacional

Piura

Sandoval, ha desarrollado un estudio sobre las uniones civiles en la que llegó a

concluir que siendo una institución natural que posee reglas propias que un legislador las
puede cambiar es el matrimonio , ya que cuando se consume la unión matrimonial
basado en su existencia desde tiempos remotos, además se considera que la que
forman los integrantes de las uniones civiles, es decir, una comunidad de vida,
necesita ser institucionalizada, transformándolo como patrimonio conjunto que se
forma en ese contexto, se encuentra desprotegido, por lo que se reclama la protección
del mismo bajo el régimen de humanidad de gananciales (Sandoval, 2016).

A través de ese estudio se ha establecido que han sido violados derechos como a la
igualdad, contraer matrimonio y a crear una familia. El matrimonio desde su

15
naturaleza social y jurídica es percibida como la institución natural de la sociedad,
que crea derechos y deberes de los integrantes sin embargo es preciso añadir que la
sociedad viene cambiando y con ello sus integrantes acoplando nuevas formas de
vida, siendo necesario que se adecue esta figura a fin de garantizar los derechos que
se adquieren dentro de ella, o sus similares, digo similares porque hoy en día son
pocas las parejas que contraen matrimonio formando muchas veces familias
informales (convivencia).

Huánuco

Palacios, en su tesis de investigación la cual habla del matrimonio homosexual en

Huancayo llegando a tachar el matrimonio homosexual ya que dice que este debilita
al heterosexual. Señala al matrimonio homosexual como la moneda falsa, uso esta
metáfora para dar con su punto que el matrimonio heterosexual perdería “confianza”
al existir el otro tipo de matrimonio. Los da de no aceptables en las leyes de la
sociedad, que darles la unión matrimonial a las parejas del mismo sexo da el mensaje
que casarse no significa nada y no llega ninguna responsabilidad con los hijos
(Palacios, 2017).

En tanto, resulta necesario estudiar que tanto afecta la prohibición de la unión

matrimonial entre parejas del mismo sexo y el perjuicio que causa al cumplimiento
de los derechos civiles de la persona en el distrito de Huancayo. El autor deja entrever
la realidad social del Perú que no está preparada para la legalización del matrimonio
homosexual, admite solamente al matrimonio entre mujer y hombre, en un eventual
reconocimiento del matrimonio homosexual traería consecuencias negativas en la
sociedad.

Lima

Fernández, en su investigación de tesis habla del derecho de igual y no

discriminación, concluyendo que la normalización de la heterosexualidad es "la
definición que sirve para asemejar un fenómeno por el que las instituciones,
estructuras sociales han catalogado a la heterosexualidad como natural, normal y
buena; agregando que las prácticas legales que se refieren al casamiento y a la unión
de hecho deben ser ejercidas a la luz de los principios de dignidad, autonomía e
igualdad, por tanto para afirmar que dichas formas familiares tienen como elemento

16
íntimo a la heterosexualidad, se debe justificar una razón lo suficientemente poderosa
para derrotar a la igualdad (Fernández R. M., 2015).

El citado estudio abordó la cuestión familiar con la Constitución Peruana (1993),

añadiendo que el ajuste de la legislación nacional para el orden constitucional; se
identificándose el impacto social cultural que tiene el modelo heterosexual y la forma
que le dio la sociedad transcendiendo así en la conducta humana. Con ello, se
demostró que es determinante se concuerda toda vez que las normas desde el punto
de vista filosófico se conforman como una conciencia para el ser humano, que
determina su conducta y su desarrollo dentro de la sociedad.

Lambayeque

Carillo, en su tesis en el que llegó a concluir que la legalización del derecho de

matrimonio no tiene en cuenta los fines intransferibles a las persona que pretenden
contraerlo, más bien un fin último del matrimonio, que su origen no es la voluntad
de una persona; que el estado peruano no tiene la obligación constitucional de
institucionalizar toda proyección del derecho al libre desarrollo de la personalidad;
que el aprobarse nuevos modelos de familia donde la complementariedad
heterosexual y la finalidad procreativa resultan irrelevantes y prescindibles, implica
rediseñar la comprensión misma de las bases de la sociedad (Carrillo S. I., 2014).

En la citada investigación fue necesario saber la posición jurídica del matrimonio en

el Perú, así como los principios legales protegen la familia y la unión matrimonial.
Se ha determinado para su restauración de la legalidad del matrimonio homosexual
se debe de partir desde el cambio social de aceptación, que una posible legalización
no sea percibida con un atentado a sus costumbres y su concepción del matrimonio
y la familia, ya que es el principal argumento que respalda su oposición.

Fernández en su investigación donde ha llegado a concluir que la familia constituida

mediante la unión de hecho cumpliendo con los requisitos que establece la
constitución, es decir realizada entre un hombre y una mujer que tienen capacidad de
ejercicio, para realizar los fines del matrimonio cumpliendo con los deberes de la
familia, sin impedimento matrimonial, esto la generación de los mismos efectos

17
patrimoniales establecidos para el matrimonio tal como indica la ley; pues con esto
se asegura objetivamente los derechos y deberes patrimoniales que surgen de la
formación de la familia como condición de igualdad (Fernández F. M., 2014.).

Con esta investigación se demostró que existe la necesidad de reformar el art. 5 de la

Constitución Política del Estado y modificar art. 326 del Código Civil respecto a las
uniones de hecho que se convirtieron en relaciones patrimoniales. Además, el
matrimonio no solo implica la unión sentimental entre dos personas, pues con ello
también implica un proyecto de vida en conjunto con capacidad de adquirir
patrimonio, generando nuevos derechos y deberes, en este contexto puede verse que
también otras formas de unión entre personas sean de igual o diferente sexo también
implican las mismas características.

Carrillo concluyó en su tesis que la afirmación del derecho al matrimonio no se basa

en la voluntad de una persona. En otras palabras, desde un punto de vista legislativo,
los comportamientos de las personas que contraen matrimonio están relacionados, es
decir, la heterosexualidad, y los beneficios sociales son la ayuda mutua de los
cónyuges y el cuidado y convivencia de los hijos (Carrillo SI, 2015).

Del citado estuvo previo, se ha determinado que en el país este tema ha ocasionado
controversia con la diversidad de opiniones e impulsos que se han dado para tratar
de legalizar la correlación entre individuos del mismo sexo tomando como principal
fundamento el principio no discriminación y de igualdad. Con la constante lectura,
se comprende a la unión matrimonial entre una mujer y un hombre.

A nivel local

Trujillo

Desarrolló un proyecto de tesis con los temas de unión homosexual civil en el Perú,
donde se llegó a la conclusión que el Artículo 241° del Código Civil tenía un vacío
legal; por lo que al hacer el análisis de dicho artículo se sostiene que los
impedimentos de esta clase de uniones son los principios que refieren a la base legal
para que la unión de hecho no sea equivalente a una unión civil en el Perú y que
además en la jurisprudencia nacional existe una tendencia a favor de una mayor
regulación para las familias que se encuentra dentro de las uniones de hecho propia,

18
teniendo estos los derechos de ser convivientes, recomendándose a los congresistas
solucionar esta realidad actual proponiendo proyectos de ley, como también a
considerar esta investigación, que propongan y sustenten al pleno un proyecto de ley
que busque la inserción de las uniones de hecho (Otiniano L. J., 2017).

Se ha tenido de este estudio que, es necesario la regulación de la unión de hecho

propia siendo el principal impedimento para contraer matrimonio civil en el Perú
para lo cual se ha utilizado la observación en donde se analizó y estudió las uniones
de hecho propias y el matrimonio.

Haro, en su investigación donde la conclusión estuvo dirigida a dar a conocer que la

legislación peruana reconoce una unión de hecho, decidiendo que debe ser "tal
requerimiento cumplir con los requisitos por la norma constitucional y sustantiva de
esta clase de uniones, estos deberán ser se declare el reconocimiento convivencia y
los acreditados en un procedimiento judicial o notarial,; por eso las declaraciones de
las parejas convivientes como prueba suficiente para configurar de pleno derecho la
unión de hecho y, consecuentemente, la comunidad de bienes; para que no
interrumpa en las pocas barreras jurídicas sociales en la unión de hecho logre una
efectiva defensa a nivel constitucional y con los derechos inherentes" (Haro B. M.,
2013).

Se trata de un estudio se dio a conocer que en la actualidad existe un sistema

normativo registral existe las uniones de hecho y su consecuencia es la protección de
los derechos patrimoniales de sus miembros y de los terceros que contratan con ellos.
Siendo así en la investigación señala que en la actual constitución señala la
estabilidad de una relación entre una mujer y un hombre, libre de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable, de esta
manera actualmente se reconocería con una norma de máximo rango la existencia de
esta institución, sino que con ello se legitima y salvaguarda la dignidad de aquellas
personas que habían optado por la convivencia, antes ignorada y rechazada, pero que
tanta aceptación tenía de una gran parte de la sociedad; de igual manera señala que
en el Tribunal Constitucional indicó que una unión monogamia heterosexual, que
conforma un hogar de hecho, por eso esta situación jurídica se le reconoce los bienes
concubinarios.

19
Linares en su investigación de tesis sobre las uniones de hecho con llevan dos años
de convivencia, concluyo que "el requisito de la no aplicación del elemento temporal
en el concubinato debería considerarse para amparar a las uniones de hecho en strictu
sensu, en razón a que existen elementos y presupuestos suficientes para tutelar este
tipo de relaciones, pues lo que protege el estado no es el matrimonio sino la familia
y además que en cuanto a los efectos jurídicos de las uniones de hecho strictu sensu
los que se presentan en la práctica judicial son los de naturaleza patrimonial como es
la división y partición de un bien social, la pensión de viudez de las AFP; en cuanto
a los efectos personales solo se considera lo de alimentos de la concubina supérstite
y en cuanto a los de derechos sucesorios tanto la Constitución y el Código Civil no
lo reconocen" (Linares, 2015).

Se ha desprendido de este estudio que, las políticas de índole jurídico-social

reconocen las uniones de hecho sin que pasaran los dos años como tiempo establecido
en lo requerido por nuestra normatividad civil, ante los juzgados de familia de los
Distritos Judiciales de Trujillo, Cajamarca y Piura.

1.3. Teorías relacionadas al tema

1.3.1. Teorías del Matrimonio
Las teorías sobre el matrimonio contienen un amplio rango de ideas, dependiendo
tanto de los antecedentes culturales y religiosos del individuo; al respecto se ha
registrado cuatro teorías que suelen ser debatidas por grupos interesados, junto con
líderes políticos y religiosos.

Primero, la teoría que concibe al matrimonio como un contrato; Vásquez refiere que
"se trata de un trato de voluntad entre dos individuos que crea derechos y obligaciones
entre las partes, la objeción que existe a esta teoría es que el contrato crea derechos
como obligaciones de carácter monetario; sin embargo, en el casamiento se genera
también derechos como obligaciones, pero de carácter moral. Todo lo que implica
esta teoría como contrato matrimonial implica la promesa de compartir bienes,
apoyar y cuidar al otro, ser fiel y permanecer casados hasta que la muerte los separe,
cabe señalar que el divorcio es solo una grieta en el contrato matrimonial" (Vásquez,
2011).

Segundo, "la teoría del matrimonio como un acto jurídico; toma como base que
existen actos jurídicos públicos en los cuales actúa el Estado y actos privados, actos

20
realizados por los particulares. Esta teoría es posible por el consentimiento de los
contrayentes integrado por la actuación del encargado del Registro Civil o de la
autoridad competente para celebrar el matrimonio dotado de facultades para hacer
efectivo un control de legalidad de parte del Estado" (Rojas, 2011).

Doctrinariamente se le ha recogido al matrimonio como relaciones jurídicas

permanentes, que interesan, no solamente a los individuos que las contraen, sino
también a la sociedad entera, lo que significa no es posible aplicar al mismo las reglas
comunes a todos los contratos. (Monsalve, 2005) Considera al matrimonio como
negocio jurídico, que se refiere a una manifestación típica del derecho privado y atina
a una frase mencionada por un autor el cual afirma que el negocio jurídico del
derecho de familia seria ante todo el matrimonio.

Además, el matrimonio, según indica Fernández, como acto jurídico busca

establecer "la aplicación permanente de todo un estatuto de derecho a un individuo o
a un grupo de personas, por crear situaciones jurídicas concretas que constituyen un
verdadero estado, y que no se agotan por la realización de las mismas, permitiendo
su renovación continua, con un estatuto que rija la vida de los conyugues de forma
permanente" (Fernández R. M., 2015.)

1.3.2. Teorías del Derecho al libre desarrollo de la personalidad

El derecho al libre desarrollo de la personalidad está recogido de manera concreta en
la Constitución Política Peruana, se trata de un fundamento especial del Estado social
de Derecho; pues a partir de su protección y el reconocimiento de la personalidad
jurídica adquieren sentido los derechos, garantías y deberes, así como la organización
y funcionamiento de las ramas del poder públicos y todo el aparato estatal.

Siguiendo la teoría se dice que "Este derecho no es ideal social jurídicamente

irrelevante que constituye una fórmula jurídica reconocida a nivel constitucional
debido a que trasmite el conjunto del ordenamiento jurídico, proyectando su acción
sobre las diferentes ramas del derecho; sino que en el derecho subjetivo al libre
desarrollo de la personalidad se sabe que es un derecho con una limitada protección
jurídica, por lo menos con una protección jurídica mínima que la que tienen otros
derechos reconocidos como fundamentales por el texto constitucional, y ello con
independencia de libertad que tiene la identificación de otros derechos
constitucionales" (Díaz, 2016).

21
La definición de este derecho, del libre desarrollo de la personalidad refiere a las
metas concretas de una persona, con el hecho que deben de cumplir para estar en paz
con ellos mismos y vivir en sociedad; pues este derecho se presenta así con la
necesidad de respetar el reconcomiendo de titularidad de este"(Santana, 2014).

Para Bobbio "la libertad se traduce en la facultad de realizar o no ciertas acciones sin
ser impedido por los demás, por la sociedad por el poder gubernativo que posee, así
mismo la libertad responde sobre el comportamiento sin ninguna intervención
externa que pudiera condicionar la de sus decisiones individuales" (Bobbio N. ,
2003).

1.4. Formulación del Problema

¿El veredicto que reconoce el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero
genera su reconocimiento en genera contraposición entre el principio de
legalidad y discrecionalidad?

1.5. Justificación e importancia del estudio

Lo irresoluble del matrimonio homosexual es un tema de gran polémica por cuanto
la legislación civil no reconoce tal acto, sino más ha señalado durante años que el
matrimonio es exclusivamente entre mujer y hombre; a razón de ello fue necesario
estudiar los actos procesales de mayor importancia del expediente N° 22863 – 2012
donde se permitió el reconocimiento en el Perú de un matrimonio celebrado en el
extranjero. En ese sentido, aquellos logros a los que se llegue con la presente
investigación enfocaran a una sociedad más libre, más pacífica y sobre todo
igualitaria.

La prioridad de este estudio fue principalmente generar políticas que culminen con
la incertidumbre jurídica que genera esta problemática, teniendo conocimiento del
sinnúmero de movilizaciones y organizaciones que exigen tal reconocimiento para
lo cual se ha realizado un análisis profundo a la temática con la finalidad de
determinar cuáles son los fundamentos y elementos normativos que permiten tal
reconocimiento.

Con esta investigación se tuvo lugar a desarrollar lineamientos teóricos y jurídicos,

así como la examinación del marco legal internacional, mismo que facilitó contribuir
en las penurias de conocimientos que hay alrededor de este tema, lo que hace más
fácil la aplicación de las normas vigentes en nuestra legislación.
22
1.6. Hipótesis
Hi: La sentencia que reconoce el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero
genera contraposición entre el principio de legalidad y discrecionalidad.

Ho: La sentencia que reconoce el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero

no genera contraposición entre el principio de legalidad y discrecionalidad.

1.7. Objetivos
1.7.1. Objetivos General
Determinar si la sentencia que reconoce el matrimonio homosexual celebrado en el
extranjero genera contraposición entre el principio de legalidad y discrecionalidad a
fin de poder establecer lineamientos.
1.7.2. Objetivos Específicos
Analizar el matrimonio y el marco normativo en el Perú.
Analizar la sentencia que reconoce el matrimonio celebrado en el extranjero.
Analizar el matrimonio homosexual y su celebración en el extranjero.
Analizar el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero y su reconocimiento
en el Perú frente al principio de legalidad y discrecionalidad.

1.8. Marco Teórico

1.8.1. Matrimonio Homosexual celebrado en el extranjero y su
reconocimiento en el Perú
1.8.1.1. Evolución Histórica del Matrimonio
Mata, desarrolla sobre las etapas del matrimonio durante la historia, diciendo así que
es necesario tomar en cuenta la actualidad el concepto de matrimonio no es uniforme,
pues aún existen sociedades en donde la poligamia es admitida, claro esto pasa
mayormente en países orientales por razones culturales (Mata, 2016).

Etcheverry ha enfatizado señalando que “el matrimonio dentro de las sociedades

primitivas se daba entre miembros de diferentes tribus, tuvo sus inicios en el ámbito
religioso, poco a poco fue trasladado al derecho civil, para ser reconocido
legalmente” (Etcheverry, 2015).

23
Eran otro los matrimonios al que se conoce como el matrimonio por rapto, esta era
los casos donde el hombre tomaba a la mujer como parte de un botín de guerra; sin
lugar a duda era una de las principales causas de la poligamia, esta modalidad para
alcanzar su reconocimiento legalmente presenta como elemento jurídico el rapto
como parte de la posesión real, sin valorar la voluntad de la mujer para consentir el
hecho (Monroy, 2012).

(Carrillo S. I., 2014) Ha señalado que, con la evolución del derecho primitivo, dentro
del Imperio Romano estableció la unión matrimonial como la unión entre la mujer y
el hombre, con igualdad de condiciones, concebido en un principio como un derecho
divino y humano a la vez.

Se trata de una tendencia que, en cierto sentido aún se mantiene en los días actuales,
ya que los ideales del hoy son que el matrimonio tiene como finalidad la formación
de una familia; es decir que la unión entre mujer y hombre dada para procrear y hacer
posible la descendencia, es en esta época también donde se estableció la monogamia,
buscando mejores condiciones de vida a la pareja con la colaboración del Estado.

Desde épocas antiguas, el matrimonio ha sido concebido como un acto realizado

entre una mujer y hombre, pero hoy en existen instituciones civiles e incluso países
en el mundo que promueven y reconocen legalmente el casamiento de individuos que
mantienen una relación homosexual, como también su unión de hecho o uniones
civiles, cumpliendo con requisitos y efectos jurídicos y sociales según la realidad
nacional, jurídica, histórica, sociológica y política de cada país, e incluso se está
admitiendo la adopción de niños, cumpliendo con la formación de una familia
completa. Se trata de un tema de cuidado, ya que si bien es cierto en un inicio se
busca legalizar este tipo de matrimonio, una vez conseguido ese derecho se buscará
el derecho a tener hijos por cualquier sea el método, este es un hecho que
indudablemente pasara por la propia naturaleza humana que cuando consigue algo
quiere obtener más.

1.8.1.2. El Matrimonio en el Código Civil Peruano

Conforme la norma civil, el matrimonio es un acto jurídico entre una mujer y hombre
que provoca una sucesión de efectos jurídicos entre los cónyuges y frente a otras
personas, estos son los deberes u obligaciones conyugales que se asumen con el acto,

24
el parentesco, la adquisición de derechos sucesorios entre los cónyuges y el régimen
económico del matrimonio.

Se trata de una institución regulada jurídicamente por el Código Civil que se

encuentra bajo el título de Derecho de Familia, donde se concibe la unión
matrimonial entre una pareja heterosexual capaces de contraer ese acto y por
consecuente a recibir la obligación de proveer al sostenimiento, protección,
educación y formación de sus hijos menores, conforme señalan los artículos 234 y
235 de la norma señalada.

Según Pérez sostiene que desde lo legal los futuros cónyuges no pueden ignorar los
efectos de institución ya que este acto tiene ciertas normas jurídicas donde se ven los
deberes y derechos de ambas partes, la patria potestad, alimentos, derechos
sucesorios y las relaciones externas e internas en sociedad (Pérez P. S., 2012).

Por su parte, Palacios establece que “el matrimonio desde su origen con la unión de
la mujer y la hombre ya la mujer que buscaba la prolongación de parentela, en época
incaica un matrimonio con hijos se consideraba rica, esto que cuando más parentela
se tenía mayor era la producción de la familia”(Palacios, 2017).

El Código Civil de 1936 también regulaba al matrimonio como la unión entre un

hombre y una mujer, ya que nuestra sociedad era laica, donde la norma también debía
de acomodarse a ella; estas disposiciones sobre el matrimonio entre mujer y hombre
se encuentran inalterables en el tiempo, teniendo así que el Código Civil de 1984,
norma vigente en la actualidad que mantiene la línea del matrimonio civil como un
acto que se puede celebrar entre hombre y mujer para cumplir sus fines; aunque hoy
en día exista ciertas ideas que sostienen que el matrimonio es una sociedad ganancial,
esta no pierde su esencia la de procrear y mantener la permanencia de la raza humana.

La idea moderna del matrimonio representa un ideal idóneo para la comunidad

LGBT, que busca legitimar en diferentes legislaciones su derecho al matrimonio,
mientras que el ideal tradicional representa un ideal para la sociedad laica y es
defendida por la mayoría de legislaciones; pero lo cierto es que más allá que se
considere como inmoral o contrario a los fines del matrimonio y a su origen, o que
la comunidad LGBT considere que es unos de sus derechos, mientras en nuestra
legislación no se recoja legalmente no puede ser admitido bajo ninguna perspectiva,
ni haciendo uso de facultades como la discrecionalidad, porque cuando se usa esta

25
facultad debe priorizarse el interés público por encima de particulares, aplicable en
este caso por considerarnos una sociedad laica.

1.8.1.2.1. Naturaleza del Matrimonio

Se ha manifestado que "el matrimonio, es conceptualizado en la ley civil como la
unión de forma voluntaria libre de vicios que se da entre un hombre y una mujer para
hacer una vida en común, en la que ambos se guardan respeto, igualdad, asistencia y
ayuda mutua; en donde pueden o no procrear hijos de manera libre e informada sobre
la base de la paternidad y maternidad responsable. En ese sentido, para que este tenga
el reconocimiento y efectos legales, se requiere que se celebre ante la autoridad
administrativa correspondiente"(Rojas, 2011).

Otro abogado manifiesta que “No hay un concepto específico aceptado sobre el
matrimonio; sin embargo, existen diversas posiciones doctrinarias con diferentes
concepciones sobre la relevancia en relación con sus principios, sociedad y época
definitiva. No se sabe con exactitud como se originó la palabra matrimonio; pues
algunos afirman que deriva del latín “matris munere”, que viene a ser el trabajo de la
madre; otros indican que proviene del latín “matris minium”, imposición que
corresponde a la madre o bien procede de “matris muniens”, que simboliza tutela de
la madre o protección de ésta por parte del marido”. (Vargas S. C., 2017)

Históricamente, (Cabrejos,Q C & Chirinos, S. K., 2014) señalaron que “el principal
enfoque aparece en el Derecho Romano donde se observa que matrimonio va
evolucionando en los diferentes contextos siendo que el que más prevalece es aquel
que concibe al matrimonio como un contrato, una posición que es transmitida por
medio de los glosadores. Por su parte, el Derecho moderno, lo considera un acto
jurídico en el que se distinguen dos situaciones socialmente dispares como son el
matrimonio y el concubinato”.

(Santana, 2014) ha mencionado que “El contexto legal vigente del matrimonio y la
familia es fruto de un deterioro de discernimiento real en relación de lo que es el
organismo matrimonial. Esta ignorancia lleva a darle la singularidad de matrimonio
a las alianzas entre varón y mujer que no lo son, o a no, darles tal carácter a las
alianzas entre varón y mujer que sí lo son; el matrimonio es una situación legal que
debe ser cautelado, defendido y reglamentado por las diferentes normatividades,
donde lo legal no puede desconocer o atropellar otros derechos”.

26
Ello, significa entonces que lo legal tiene su fundamento en lo jurídico; pues es de
este de donde parte todo el orden legal de una sociedad, sea civil o religiosa.

Reina comenta que "el Matrimonio se distingue de todo, otra forma de apego o
convivencia, precisamente en cuanto es integral o completa; envuelve un compartir
la vida y recursos, una unión de mentes y de voluntades; es de ahí, entre otras cosas,
el requisito del beneplácito en la formación del matrimonio" (Reina, 2006).

1.8.1.2.2. Derechos y Deberes del Matrimonio

Según Vargas define a la unión matrimonial como un lazo indestructible que genera una
cadena de metas y relaciones que se plantean para toda la vida conyugal de los esposos, si es
que no se rompe este vínculo; esto da entender que este acto tiene deberes y derechos
bilaterales. De acuerdo con el citado autor habituando los deberes a los conyugues que
expresan el deber de asistencia y fidelidad, además de la necesidad de hacer vida en
común, (Vargas S. C., 2017).

En tanto, para Cabrejos "los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán
siempre iguales para los consortes, libremente de su contribución financiera al
mantenimiento del hogar"(Cabrejos, 2014).

De la misma noción de una unión matrimonial se instituye que el deber de los

consortes ayudar a los objetivos del matrimonio, así como el respeto mutuo, la
fidelidad y respeto; los esposos pueden efectuar cualquier diligencia siempre que sea
lícita y que se efectúe de común acuerdo. Mientras que, en los casos en donde no
exista un acuerdo mutuo, se dirigirán ante un juez en el ámbito familiar, este resolverá
siguiendo la ley frente a la situación.

Citando a Tamayo "los cónyuges tienen el deber de vivir juntos; es decir, convivir e
instaurar el domicilio nupcial; por domicilio nupcial se concibe aquel en el que dé
común alianza los esposos gozarán de poderío propio y consideraciones de igualdad.
Los tribunales, con comprensión de causa podrán excusar a uno de los esposos de la
obligación de vivir en el domicilio conyugal cuando uno de ellos reubique su
domicilio al extranjero, siempre que esa trasferencia sea resultado de servicio estatal
o social, o cuando la residencia que se pretenda establecer sea un lugar que ponga en
riesgo la salud y/o integridad del cónyuge" (Tamayo, 2005).

27
Chamorro ha señalado que la pareja que está casada puede decir el número de descendía
que desean tener, de manera independiente e informada, como cualquier método de
reproducción asistida (Chamorro, 2004).

Aquel derecho del cual se viene comentando, es practicado por los esposos de común
acuerdo y en condiciones de igualdad, donde además estos deberán favorecer
económicamente al sostenimiento y alimentación de sus hijos, así como a la
educación de éstos, puede no distribuirse de la misma forma y deben de llegar a un
acuerdo para lo mismo.

Los desposados tienen la facultad de permitir la tutela legítima y legal en caso de que
uno de estos caiga en algún aparente de prohibición o discapacidad, igualmente el
derecho a adquirir la nacionalidad del cónyuge extranjero de conformidad a la Ley
de Nacionalidad.

1.8.1.3. La Homosexualidad
Martínez, ha mencionado que la homosexualidad es definida desde dos palabras
griegas que son homós que significa igual pero que esta palabra no se deriva de homo
cuyo significado que se le da es de hombre y en el latín sexuales por lo que
homosexualidad se está refiriendo a la atracción sexual como emocional de una
persona hacia otra pero esta del mismo género, es decir las sensaciones que se tiene
una persona implícitamente, las cuales podrían ser el deseo sexual fantasías,
vinculación sentimental entre otras (Martínez, 2015)

En otras opiniones, Linares señala que la homosexualidad es comprendida como una

perversión sexual heredada, debido por algún conflicto o trauma durante del
desarrollo de la sexualidad; es decir los procesos donde un varón cisgenero se
identifica con el sexo contrario y empieza a sentir atracción por su mismo sexo
(Linares, 2015).

Todos los conflictos tanto amorosos como sexuales que se dan y llegan a formar la
homosexualidad son porque esta surge en la persona como la base de la Neurosis,
que es una enfermedad que hace manifestar diferentes situaciones como son el de
deseos incestuosos como los homosexuales; es por esto por lo que se dice que la
homosexualidad es una enfermedad a consecuencia de las situaciones que se
desarrolló un niño y niña en sus inicios de vida.

28
Sin embargo, hace tiempo atrás, la homosexualidad es comprendida como una
enfermedad dada por el trastorno mental, ya que se consideraba una alteración de la
conducta de la persona que, por medio de una serie de terapias, tratamientos podría
llegar a tener cura; sin embargo, con el pasar de los años esta definición dada como
una enfermedad ha ido desvaneciendo como a la vez desmintiéndose. Asimismo, hay
dos puntos de vista la denominación homosexualidad, el primero que está basado en
su orientación sexual de la persona y el otro como la desviación propia que tiene la
persona esto psicológicamente designado, esta fue dada por la Asociación de
América de psiquiatría (APA), quien poco después retiro lo establecido de
enfermedad a la homosexualidad.

Otra especialista, Haro refiere que desde el nacimiento de una persona los niveles de
testosterona; es decir lo que tiene el género masculino contribuyen mucho a el
cerebro debido a que estos llegan a marcar patrones del comportamiento de la
persona, que luego del pasado del tiempo no se podrían modificar. Asimismo habla
que la misma ausencia de andrógenos en el proceso del embarazo podría llegar a
obtenerse como resultados la feminización del cerebro del embrión, porque la
exposición hormonal que se da en estas etapas es la que coordina las estructuras
cerebrales y es esta quien define los patrones de comportamientos masculinos frente
a los femeninos así también incluyendo las preferencias sexuales como identidad de
género, es por ello que teniendo en cuenta todo lo antes mencionado por la psicóloga
es que se habla de que la homosexualidad es nada más que el producto de los niveles
bajos de los andrógenos en hombres y altos en las mujeres ambas dadas a un
desarrollo temprano (Haro B. M., 2013).

Etcheverry, ha señalado que frecuentemente a la homosexualidad se le conoce como

el hecho de mantener relaciones coitales con individuos del mismo sexo, es decir
mujer con mujer, como hombre con hombre (Etcheverry, 2015)

Hoy en día se podría considerar como algo inconcluso o en otras situaciones como
una definición mala, y aunque en muchas ocasiones hay personas quienes se
consideran homosexuales no se podría considerar a ello la esencia de lo que
verdaderamente se refiere la homosexualidad. En tal modo, la homosexualidad no
tiene por qué ser un trastorno psicológico u físico, y las profesiones de salud mental
en alguna situación no consideran el que le guste una persona del mismo sexo como

29
algo perjudicial, malo e indeseable o situación que pueda requerir alguna atención
para prevenir o curar; es parte esencial de la identidad de una persona, tal y como la
orientación heterosexual lo es para una persona heterosexual.

1.8.1.4. El Matrimonio Homosexual

En términos generales, el matrimonio homosexual es la declaración legal que regula
la relación y convivencia entre individuos de un mismo sexo, o comprendida también
como una comunidad de afecto o como una colectividad de asistencia recíproca entre
dos personas que tienen una idéntica postura y que además arbitrariamente tomar la
decisión de casarse para formar una familia.

Entonces, si se interpreta el matrimonio desde una panorama gramatical, sistemático

e histórico, teniendo como referencia a los tratados internacionales ciertamente se
altera el respaldo y por lo tanto el nuevo matrimonio queda desconocido o inhumano;
sin embargo, en el Tribunal considera e impugna todo lo contrario, además se asegura
que hay una gran aceptación comunitaria del matrimonio dadas entre personas de su
misma sexualidad.

Bobbio, ha indicado que en diversos países se ha reconocido el matrimonio

homosexual, mientras que en otros han dado tan solo efectos a la unión civil, así
como hay otros que solo adoptado por la vía de la interpretación jurisprudencial, todo
se podría decir que ha generado una tendencia creciente sobre este tema debido a que
lo que se requiere es que reconozcan que el hecho de una pareja homosexual, ya sean
mujeres o hombres, y que esta a su vez pueda integrarse en la institución matrimonial,
pues bien esto sería una realidad suspicaz de ser asumida en nuestra cultura legal. Sin
embargo, en referencia al régimen jurídico, económico y fiscal sobre el tema del
matrimonio no tendrían ninguna alteración tan solo por el darse de que los cónyuges
unidos sean de diferente o misma sexualidad. Por lo que, desde la perspectiva de
España según el legislador, es que esta todo dentro de su límite de apreciación que la
constitución española considera, ya que no está descartada por la legislación y que a
su vez esta tendría una explicación evolutiva en la norma suprema (Bobbio, 2003).

Muchos consideran que matrimoniar homosexuales es un experimento social

original, ya que el matrimoniar a personas que sean de un mismo sexo jamás durante
la vida se habría pretendido, ya que durante mucho tiempo nadie de la civilización
ha establecido el matrimonio homosexual. Inclusive muchos de los países que

30
admitían la homosexualidad y hasta muchas de las veces eran quienes la promovían
en ciertas edades y clases sociales ya sea los griegos antiguos comprendían
notoriamente a la definición del matrimonio como el casamiento estable entre
heterosexuales que podrían tener hijos, ya que se tenía muy en claro que el hacer
práctica sexual era distinta a tener una familia, generación y educación a los hijos.
Se puede decir que la homosexualidad se ha aceptado de diversas maneras en las
diferentes sociedades, pero a esta nunca se le ha podido incluir. Además, si se realiza
una comprobación con la manera de pensar de rechazo a una familia y no por motivos
científicos mucho menos por la demanda social, es decir las demasiadas personas de
parte de una población está en contra.

Tamayo agregó que “el país del Ecuador hasta aproximadamente el año 1997
castigaba la homosexualidad según lo establecía la ley, es por esto mismo que
podremos ver la discriminación que existía entonces, pero a raíz de todo ello, con el
tiempo se dio una segregación, a pesar ya que hoy en día a estas personas se les
protege, no conforme solo con eso en este país se agregó a la ley que las uniones que
pudieran ver entre dos personas sin detallar su sexualidad, tendrían los mismo
derechos y obligaciones que el matrimonio, por lo que cualquier pareja homosexual
que tenía convivencia de monogamia ya se por dos años a as tendría los derecho
como el de un matrimonio de la comunidad. Por lo que esto fue importante ya que
tiempo más tarde se podría dar que se legalizara en el país la unión matrimonial
homosexual, de esta manera se podría respetar el derecho de igualdad “ (Tamayo,
2005).

Sin embargo, Sandoval manifestó que “en Bolivia esta aceptación es nula ya que no
se reconoce el matrimonio mucho menos las uniones civiles entre individuos del
mismo sexo, así se tendría que mencionar que según su constitución se estableció
prohibir, sancionar cualquier manera de discriminación que podría darse sea en la
raza de sexo, edad, color, orientación sexual, idioma, religión entre otras todo ello en
base a que se tenga una equivalencia en los derechos de toda la ciudadanía (Sandoval,
2016).

La norma de este país de Bolivia tiene aún la idea de que solo se considera
matrimonio a la alianza entre hombre y mujer y que está constituido por vínculos
legales y además está sustentada en los derechos y deberes que tienen los cónyuges.

31
El Diccionario de la Real Academia Española (2011) ha agregado que, el matrimonio
en su aspecto natural representa la preservación y la reproducción humana, en ello se
explica la complementariedad entre sexos: varón y mujer. En ese sentido, conviene
citar que refiere a la unión de mujer y hombre.

Díaz mencionó que “es entendida como una institución jurídica que está compuesta
por un varón y una mujer legalmente aceptada, pues representa obligaciones y
derechos recíprocos, cuya función radica en organizar una familia que permita la
trascendencia de la generación humana. Se considera como una célula principal para
lograr tal fin, que garantiza la familia en su sentido más estricto: padres e hijos” (Díaz,
2016).

Bajo los aspectos definidos, resulta indicar que la unión de dos personas siempre
llamará la atención pública, y si esta se establece sobre personas del mismo sexo,
dicha atención se volverá mediática, fundamento que nos permite explicar porque es
necesario determinar la influencia que tal acción podría generar en la niñez. Existe
libertad de pensamiento y creencias; pero más allá de ello está garantizar las buenas
costumbres y el orden público.

(Fernández R. M., 2015)señaló que los fines del matrimonio homosexual buscan ser
sujetos del derecho a la adaptación, derechos hereditarios, entre otros; mismos que al
concretarse el matrimonio para ellos tendría también que añadírseles los derechos
antes indicado, y ello conllevaría a interés público, donde se produciría afectación de
terceros y orden público.

1.8.2. El principio de legalidad y discrecionalidad

1.8.2.1. Los principios
La función de los principios de los procesos se encargan de cumplir como primer
punto direccionar es decir que son guía de los órganos públicos en la institución
cuando se esté haciendo la realización de la legislación, además también cumple la
función de ser interprete porque establece un firme asidero al momento de querer la
explicación de una ley, y por último y no menos importante cumple con la función
de integrar es decir cuando existe insuficiencias en la ley documentada estos
principios permiten que remplazarlo y poder llegar a su objetivo.

32
También se dice que los principios del proceso o también llamado procesales tienen
especial importancia dentro de esta rama procesal debido a que estas realizan
funciones fundamentales, las cuales son a continuación:

Primero, que constituyen un sustento para que el parlamentario pueda cumplir con
sus funciones de poder escribir las leyes jurídicas procesales, esto se debe a que los
principios procesales son de diferente naturaleza, es por ello por lo que el
parlamentario es capaz de escoger y preferir para que sean empleados como sustento
de la ley jurídica. Además, muchos de estos principios están ya ungidos en la Carta
Magna, de tal modo ya se puede seleccionar entre los diferentes principios por los
contrarios tendrán que someterse a ellos al realizar la norma.

Segundo, Moreno mencionó que “estos principios pueden facilitar la labor

comparativa a través de la identificación de los diversos principios procesales que se
encuentran en el desarrollo del derecho que podrá permitir el reconocer las diversas
particularidades del procedimiento en un instante histórico y sitito definido el cual
podrá facilitar el estudio de equiparación entre los diferentes procedimientos. Y por
último estos cooperar para dirigir las acciones procesales, debido a que guían al
operador del derecho en la función interpretativa de la norma, así como pueden
ayudar en su trabajo de incorporación de esta, según la sección 3 y 4 de nuestro
código procesal civil constituyen que la explicación como la incorporación de la
norma se tiene que realizar según como lo establece los compendios generales del
derecho procesal” (Moreno, 2016).

En otras opiniones, (Carrillo S. I., 2015) manifestó que una de la funciones que tienen
los principios en el proceso hacer que exista la regulación, esto definido como un
modelo gramatical mediante la cual se puede realizar un procedimiento normativo
además a raíz de ellos por una equivalencia representativa, según el convenio por la
que el principio refiere a soporte o base, por lo que esto significaría que es la
justificación o medio de autenticidad.

Agregó Sandoval “que los principios del proceso asimismo se caracterizan porque se
cumplen en los diversos grados y que además para su acatamiento estas varían según
las leyes jurídicas, por esa razón está determinada por los mismos principios y
también las reglas contrarias” (Sandoval, 2016).

1.8.2.2. El principio de legalidad en las actuaciones judiciales

33
Vargas ha señalado que, "el principio de legalidad es un principio fundamental.
Corrientemente es reconocido en las categorizaciones supremas de los diferentes
Estados; ello se debe a la relación de supra/obediencia entre los representantes del
Estado y los gobernados en virtud de los cuales los primeros afectan la esfera jurídica
de los segundos; esto es, el Estado al desplegar su actividad afecta los bienes y
derechos del subordinado cuando se impone en el ejercicio del poder. “Así, este
Estado moderno interviene de forma reiterada, intensa y generalmente contundente
en muchas áreas de la vida de los gobernados afectando sus derechos, incluso
aquellos que el subordinado tiene en la más alta estima, aquellos que son básicos para
su subsistencia, porque el Estado legisla, dicta y emite actos que trascienden el estatus
de cada uno, o que carecen de respaldo legal o del respaldo legal adecuado" (Vargas,
2017).

Para Rojas "el principio de legalidad está para inmiscuirse cuando no había el apego
que se debía a la legalidad por parte del Estado en la afectación al sometido. Pero
¿cuánto apego debe existir por parte de cada uno de los poderes del Estado al
principio de legalidad? ¿Cuándo se considera que actúan apegados a este principio?
La vinculación del principio de legalidad a todos los poderes del Estado se da
diferentes niveles. Así, tiene una presencia mucho más fuerte en el Ejecutivo que en
el jurisdiccional y analmente, una apenas deducible anuencia en el legislativo"
(Rojas, 2011).

En general, Salvioni considera que "para legalidad significa conformidad a la ley. Se

llama principio de legalidad aquel en virtud del cual los poderes públicos están
sujetos a la ley, de tal forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la
pena de invalidez. Dicho de otra forma: es inválido todo acto de los poderes públicos
que no sea conforme a la ley. Se entiende que esta regla se refiere especialmente,
aunque no de forma exclusiva a los actos del Estado que pueden incidir sobre los
derechos de los ciudadanos, limitándolos o extinguiéndolos" (Salvioni, 1998).

El Principio de Legalidad, indudablemente es un principio fundamental para el

derecho, este orienta a las autoridades o predice como deben actuar frente a la
Constitución y la Ley; normas emitidas o formuladas por quienes representan a la
sociedad en general a partir de una elección popular.

34
Para Rojas “es este principio recogido en cualquier rama del derecho funciona como
una regla de competencia y como una regla de control, pues señala quien puede y
como de se debe de aplicar una norma, para este principio es invalido cualquier
actuación que no se rija en forma objetiva o subjetiva de lo que la ley manda” (Rojas,
2011).

Diaz, mencionó que, el principio de la legalidad es aplicable en toda la actuación

judicial, en forma descriptiva cuando se menciona normas y o tratados (textos) y
argumentativa cuando sea hace la presentación razonable, lógica de los fundamentos
jurídicos. Este principio demanda que toda actuación jurídica ejercida a cargo de una
autoridad Estatal tenga como principal base una norma legal e idónea para el caso
que se conoce y sobre el cual se difiere (Díaz, 2016).

Si bien son ciertas, las normas no regulan puntualmente sobre un caso dejando al juez
la facultad de interpretarlos y aplicarles de acuerdo con el caso concreto que se
presente, este no puede rebasar los parámetros que la ley demanda estrictamente,
aunque exista la facultad discrecional, este no puede ignorar lo que la ley demanda.

En el caso de la unión matrimonial entre individuos de un mismo sexo es contrario a

este principio, ya que la ley civil solo reconoce el matrimonio entre hombre y mujer,
este principio invalida su legitimación ya que no se encuentra ningún supuesto que
deje a facultad a la autoridad la elección sobre este hecho, y solo corresponde a
nuestro legislador conforme el poder otorgado su reconocimiento.

1.8.2.3. La facultad discrecional en las decisiones judiciales

(Vargas S. C., 2017) ha citado que la facultad discrecionalidad permite a la autoridad
actuar, conforme a lo razonable, a la prudencia, pero no alejado de la legalidad, de lo
que la ley manda, esto es opuesta a la arbitrariedad.

Por este principio los jueces tienen un margen de potestad para elegir una entre varias
alternativas, la más idónea que crean para solucionar el conflicto que conocen y así
tomar una decisión, decisión que debe estar fundada en razonabilidad, lógica y
hechos.

(Vargas S. &., 2017.) agrega que esta facultad no admite decisiones caprichosas, que
satisfagan los intereses de una parte. Sino más bien debe ser una decisión basada en
razones plausibles, congruentes con los derechos a los que se les quiere proteger,

35
sostenible en la realidad, con hechos reales y comprendidos por la sociedad, aunque
no aceptada por todos.

Una decisión judicial bajo la facultad discrecional es irrazonable, por muchas razones
como por ejemplo no respeta los principios jurídicos, no respeta apreciaciones
dogmáticas adecuando dogmas sin conexión con el caso; y no respeta el interés
público y las buenas costumbres cuando este está en juego, como es en la
legitimación del matrimonio entre individuos del mismo sexo.

(Feire, 2016) mencionó que, en este caso que se viene estudiando no existe la
presencia de un concepto jurídico indeterminado para el cual es aplicable la facultad
discrecional, porque el matrimonio en nuestras normas se encuentra bien definido
para nuestra sociedad, no hay razón para que la autoridad, haga uso de esta facultad
y altere su legalidad a fin de cubrir intereses individuales, para tal caso corresponde
a nuestro legislador, legalizar este tipo de matrimonio.

Entonces se concluye que la autentificación de la unión matrimonial entre personas

de un mismo sexo no puede darse haciendo uso de una facultad discrecional apoyada
con normas o tratados del cual nuestro Estado es parte, porque estas si bien es cierto
sirven como rectores a nuestra legislación, pero su aplicación no es absoluta porque
cada Estado tiende a bien a legislar de acuerdo con su realidad social.

1.8.2.4. Los Derechos Fundamentales que se intentan proteger

con la aplicación del Principio discrecional
Los Derechos Fundamentales pueden ser denominados derechos subjetivos debido a
que pertenecen universalmente a cada una de las personas, ciudadanos o aquellas que
tengan la disposición de obrar; por lo que derecho subjetivo es “una expectativa
positiva de asistencias o negativas de no sufrir lesiones empleada a un sujeto por una
ley procesal”; y por su condición de una persona, previsto por “una ley procesal
positiva, como suposición de su idoneidad para ser titular de circunstancias jurídicas
siendo o no autor de los actos que son ejercicio de estas”.

36
También refieren que estos son todos ex lege, lo que quiere decir es que son
inmunidades o condiciones reconocidas a todas, aquellas autonomías atribuidas a
personas o ciudadanos sujetos a la capacidad de obrar por las normas de una
establecida codificación procesal, ya que estos están constituidos de la igualdad y del
valor de la persona, lo que quiere indicar que son las expectativas cuyos beneficios
es igualmente necesaria para satisfacer el valor de persona y su igualdad.

También Freire señala a los derechos fundamentales que, de manera global e

indispensable, a todo ser humano o sujetos capaces de actuar de manera satisfactoria.
Así se rechaza toda desigualad contra estos derechos (Freire, 2016.).

Según Cabrejos nos dice que» los derechos fundamentales deben entenderse por tres
niveles, de los cuales son el de las personas físicas, el de los ciudadanos y de las
personas que obran, siendo que estos tres niveles sociales mencionados tienen un
problema que no son estrictamente coextendidos, si no, más bien la forma de
ciudadanos y de aquellos que tienen capacidad de obrar, que son clases menos
amplias a las personas físicas. Es por ello por lo que se podría decir que está tentado
a decir que un derecho que ha sido conferido solo a los ciudadanos o solo aquellos
que tienen capacidad de obrar no es, de hecho, universal, y en comparación con los
derechos conferidos a todas las personas físicas «(Cabrejos C & Chirinos, S. K.,
2014).

Fernández ha agregado que la definición de los derechos fundamentales es un tanto

estructural como teórico, lo que quiere decir que se le llama teórica porque si son
sancionados, seria independientemente del individuo. Además, menciona que cuando
se refieren a fundamentales va dependiendo de las tutelas, estas tienen una forma
universal de imputación, es decir un sentido lógico y no valorativo del parámetro
universal al momento de evaluar a individuos como personas capaces de obrar bien
(Fernández F. M., 2014.).

Por otro lado, estos derechos fundamentales son aquellos que rigen universalmente a
todos en cuanto a ciudadanos, personas que obran y que son indisponibles e
inalienables, también son aquellos que sirven para proteger al más frágil frente a
cualquiera ya sea para tutelar a la mujer contra e padre, marido, al menor contra los
progenitores globalmente para cualquier persona que sea el oprimido y la forma de
opresión que lo afecte, por lo que sin son universales no quiere decir que puedan ser

37
compartidos por todos al contrario estos se les son atribuidos a todos y en garantía
de todos.

1.8.3. Otros Planteamientos Teóricos

1.8.3.1. La Soberanía de un Estado
». La locución específica de nuestra autoridad reside en proteger la integridad de
nuestro estado y aseverar en el propio la eficacia del estado de derecho, con la
preponderancia de la constitución política y de las legislaciones que descienden de
estas. Asimismo, es locución de nuestra soberanía el establecer objetivos
convenientes de perfeccionamiento, dirigirlos en el país y en el extranjero y el
fortalecer nuestra identidad y nuestra cultura« (Sandoval, 2016.).

Freire por su parte mencionó que» la soberanía es uno de los fundamentos esenciales
de la conjetura del Estado. La soberanía de los Estados expresa el derecho
reglamentario inalterable, característico y principal de profesar poder entre el área de
su poder. El ejercicio de los poderes soberanos en la circulo nacional abarca los
poderes Constituyente, Ejecutivo y Legislativo, en correspondencia a las personas
físicas y morales. La soberanía está afincada en el concepto de Estado. Sólo el Estado
tiene soberanía. Sólo el Estado, a través de sus instituciones, es capaz de ejecutar los
derechos legales y la autoridad de los poderes del Estado« (Feire, 2016).

Según (Cabrejos C & Chirinos, S. K., 2014) se ejerce la soberanía del poder por parte
de las jurisdicciones del Estado, al consignar y hacer verificar las legislaciones, está
limitado al territorio y exceptúa el de otros países en esa área. Se da así una acción
en la que la certeza del ejercicio de la soberanía se nota por medio de la obediencia
al principio “de no intromisión en las cuestiones internas de los estados”, glorificado
en significativas herramientas mundiales. La soberanía se revela de modo distinto
dentro del Estado y en la colectividad internacional, conservando desde luego
algunos puntos frecuentes en cualquiera de los espacios en los que se ejecute.

Sobre la teoría clásica de la soberanía, (Etcheverry, 2015) señala que está dada por
la proposición de que todo Estado, entendido como un pueblo, el cual tiene su
territorio y está regido por órdenes políticas, el cual se encuentra gobernado por un
solo poder, no es subordinado, por ende, este es que el dictamina las leyes que
reglamentan la vida en comunidad. La soberanía en un Estado puede representarse
en el pueblo, en el caso de la soberanía popular, en una persona si se habla de una

38
soberanía monárquica o en un determinado grupo de individuos, si es que se habla
de regímenes aristocráticos.

(Bobbio, 2003) ha señalado que el Estado es soberano sobre su territorio, este

enmarca las leyes que el crea conveniente para el correcto funcionamiento del país,
ningún otro país puede inmiscuirse en territorio ajeno, ya que esto es considerado
como una invasión y puede ser causal de guerra, por otro lado, los estados determinan
la extensión de su territorio y sus fronteras, ejerciendo poder sobre estas y aplicando
las medidas que estas ameriten.

1.8.3.2. La aplicación de una Ley extranjera dentro de un

Estado Soberano
Haro señala que la aplicación dentro un país una ley extranjera, de por sí sola ya
presenta un problema inexplicable de cómo un legislador extranjero puede imponer
alguna autoridad sobre un Estado soberano. Aunque sea el juez de nuestro país quien
pueda aplicar una ley extranjera, está ya atenta contra nuestra soberanía;
especialmente en el caso de la unión matrimonial homosexual no es reconocido
legalmente, pues nuestra sociedad rechaza este matrimonio, por atentar contra el fin
del matrimonio y las buenas costumbres, esta es nuestra realidad y se debe respetar
(Haro B. M., 2013.).

Sin bien es cierto el matrimonio es un acto común en tres personas en los diferentes
países; pero lo que no es común es »los matrimonios entre personas del mismo sexo,
este hecho provoca conflictos de Leyes, frente este tipos de conflictos por las
diferentes legislaciones es aplicable el derecho internacional privado, como en el
caso que se viene estudiando, aplicable porque los intervinientes son sujetos de
derecho privado y además uno de ellos es extranjero, donde el matrimonio entre
personas del mismo sexo son legalmente reconocidos»« (Palacios, 2017).

Con la presencia del conflicto y los elementos requeridos es aplicable Artículo 2047
de nuestro Código Civil, cuyo texto establecido precisa que para normalizar los
ordenamientos jurídicos extranjeros con las propias, se regirá de los tratados
pertinentes que nuestro tratado haya ratificado sobre el tema, Además de los
principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado;
hasta aquí no hay ninguna oposición a la inclinación de la jueza que resolvió a favor
del reconocimiento del matrimonio civil.

39
Pero, sin embargo, agregó Carillo que la misma norma sostiene en sus artículos 2049
– 2050, como inaplicables dentro de nuestro Estado aquellas disposiciones que
alteran las buenas costumbres y orden público, pues el matrimonio entre personas del
mismo sexo altera nuestra sociedad generando debates, marchas y fuertes
oposiciones. Además de ser un cambio brusco y drástico para la sociedad, repercute
en la formación de la integridad moral de la persona, afectando inclusive la
mentalidad de las actuales y futuras generaciones (Carrillo S. I., 2014).

A todo esto como sostengo hay que tomar en cuenta que la unión matrimonial entre
individuos del mismo sexo en nuestro Estado no es aceptado legalmente, porque se
considera que afecta el orden público que la sociedad impuso, por razón de tradición
y cultura, y no puede ser alterada por voluntades individuales ni mucho menos por
normas extranjera, más aun teniendo que cada Estado es libre soberano y puede
normar conforme a sus tradición, ideología, política y tradición, para hacer prevalecer
su autoridad, integridad y prestigio como Estado.

Pues para aplicar el derecho internacional privado la autoridad debe tener en cuenta
la realidad sobre la que opera el tráfico jurídico externo, pues no puede aplicarse
transgrediendo la identidad de un Estado, identidad formada por elementos como
cultura tradición, ideología y otros.

1.8.3.3. Los Tratados Internacionales

Las funciones normativas de los textos, al momento de su estudio en el tenor de las
otras fuentes que el aplicador del derecho al momento de incorporar en los
respectivos procesos de la elaboración de la norma, la misma que está dada por las
formas recíprocas que el operador debe establecer entre la existencia de una norma
cuya validez afirme sobre la base de la explicación de los mencionados «.

Citando a Monsalve que defiende que el administrador de justicia,» que en los textos
normativos de los tratados que han sido promulgados y publicados, se ve enfrentado
a dos formas de exhortar. » Siendo el primero el lazo que se deriva para él, al ser este
el titular de un órgano del Estado; con el fin de hacer cumplir con la obligación del
derecho internacional que es exige el tratado al Estado. En principio, las obligaciones
asumidas por un Estado al solemnizar un tratado forman unión a todos sus poderes,
a menos que de la elaboración normativa del mismo tratado se desprenda que una
exclusivamente a determinados poderes o competencias «(Monsalve, 2005).

40
Ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 2 menciona
la obligación especial que tiene la autoridad para dejar medidas de otro carácter para
hacerlas prevalecer que prevalezcan los derechos y libertades mencionados en el art.
1 de la antes mencionada Convención, con arreglo a sus formas que indica la
constitución. Es así como de ello se desprende que el lazo se dirige al dominio
normativo (y no a los magistrados que están colmando lagunas o vacíos de protección
de los derechos) y especialmente a aquellas que se imperan bajo la Constitución.

De esta forma, el administrador de justicia, al formar parte del poder del Estado, está
en la posición de cumplir como parte del tratado internacional. Respecto de otros
poderíos, se da entender que se pueden aplicar los deberes del mismo tratado, quien
tendrá las mismas potestades que el conjunto de normas internas reconoce.

Así, por ejemplo, al exigir los tratados la obligación de actuar para las autoridades
administrativas, siendo que el ordenamiento jurídico interno comprende acciones o
formas para poder reclamar en los tribunales los descuidos antijurídicos de los
órganos administrativos, podremos recurrir al magistrado y éste, en virtud del tratado,
deberá adjudicar culpando a la respectiva autoridad u órgano administrativo.

Vargas indicó que» algunas normas de un tratado no pueden ser aplicables por el
órgano jurisdiccional si no se tiene en cuenta un acto normativo interno que llegue a
dar contenido a las obligaciones detalladas en el tratado. De acuerdo con lo indicado
por el propio Tribunal Constitucional: Dichos tratados, para que se lleve a cabo en el
orden interno de un país, pueden contener dos formas de cláusulas, denominadas por
la doctrina selfi executing y non self executing. Las indicadas en primer lugar, son
aquellas que tienen el contenido, forma y precisiones necesarias que les permite
disponer a ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno« (Vargas S.
C., 2017).

En otras palabras, son suficientes, y entran a formar parte de la legislación nacional

cuando el tratado que las contiene pasa a formar parte del derecho vigente. En
segundo lugar, vienen a ser aquellas que necesitan para que entren en vigor del
dictamen de leyes, reglamentos o decretos que se dicten y, en tal evento, sean
aplicables como fuente del derecho interno. Siendo que las cuales» sean impuestos
dicha obligación al Estado, para que, haciendo uso de sus atribuciones públicas,
inhabilite la normativa necesaria y que de esa forma por esa vía les dé validez

41
efectiva. Puede haber tratados de que únicamente tengan cláusulas que se puedan
ejecutar automáticamente; asimismo otras que no se ejecuten de forma automática «.

Lo que »estipula la forma práctica de aplicar disposiciones de un convenio no es el

tratado en sí, sino que la forma de las potestades inventoras de las fuentes del derecho,
siendo dicha configuración cumplir facultades de procedencia jurisdiccional;
asimismo en los casos de descuido de producción regulatoria por parte de los
primigenios llamados a ella, la cuestión sobre la forma de ejecutar o no de las
disposiciones del tratado se traslada, desde una percepción aislada de su texto, a un
estudio integrado, tanto de las disposiciones del tratado, como de la disposición que
hace el ordenamiento jurídico interno de los dominios de los órganos
jurisdiccionales«.

De igual forma, la doctrina que quiere discriminar entre cláusulas auto ejecutable y
no autoejecutable del pacto no es la mejor para acreditar un deterioro de fuerza del
tratado.

Asimismo, este caso, todo el deber cae sobre el juez con el poder del Estado del
tratado se encuentra en el derivado del derecho de los tratados según la Convención
de Viena (art.18) para así no incurrí en actos o conductas peligren el fin del tratado.

En» este caso se muestra una de las particularidades del tratado respecto del
ordenamiento interno ya que, aun sin entrar en vigor en el orden internacional, y sin
que pueda decirse que se ha incorporado al derecho interno, debe ser considerado por
el juez nacional al momento de resolver «.

Los mecanismos de su preservación de las reseñas constitucionales a la supremacía

se concentran en el privilegio de la normativa de la Constitución.

1.8.3.4. La legalidad del Matrimonio Homosexual y sus alcances

en la Legislación Comparada
España

Por medio de la ley 13/2005, con la cual se »modifica el código civil español en lo
que respecta al derecho del matrimonio y uniones de hecho, se cambió la expresión
marido y mujer y en su lugar se puso conyugues y también se aumentó un segundo
párrafo al artículo 44 CC, Consintiendo en la actualidad la unión en matrimonio
homosexual en España, en la ley se instituye que el matrimonio gay tendrá los

42
mismos requisitos y efectos cuando ambos participantes sean del mismo o de
diferente sexo. Por ende, las parejas del mismo sexo son iguales en derechos y
deberes, buscando la igualdad entre sus ciudadanos, ya que buscan construir un país
más digna, porque una sociedad digna es la que no humilla a sus miembros «.

Entre» los derechos y deberes que tienen las parejas homosexuales se pueden citar
los siguientes: Deben de respetarse y socorrerse recíprocamente y actuar en provecho
de la familia, los cónyuges están forzados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Cumplirán con sus deberes de cooperar en las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo, siendo caso contrario, los
cónyuges viven juntos, estos fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en
caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia,
ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere
sido conferida.

Los matrimonios homosexuales también tienen derechos con respecto a los hijos, en
la ley se especifica que las uniones matrimoniales por personas del mismo sexo
pueden tener descendencias comunes, obviamente estos no son el resultado de las
relaciones coitales entre estos, siendo uno conyugues padre o madre de estos hijos,
otra manera es adoptar, o los adoptados en conjunto por ambos conyugues, los hijos
de algún método científico para la reproducción siendo consentido por su conyugue.

Además, los matrimonios homosexuales tendrán la posibilidad de adoptar hijos, así

lo establece la ley en el artículo 44.2 CC y en relación con los artículos 175.4 y 178
CC, en los cuales se indica: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo
que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges, si un
matrimonio es efectuado luego de haber realizado la adopción se permite al conyugue
la adopción de los hijos de su esposo o esposa. Esta regla admite la adopción en
conjunto de ambos conyugues mientras estén en el matrimonio y la adopción por un
individuo soltero que posteriormente contraiga matrimonio, situación en el que él
ahora conyugue puede adoptar también.

Argentina

El matrimonio civil en argentina esta normado por la ley 26.618, se permite el

matrimonio homosexual gracias a la modificaron del código civil por esta ley. Esta

43
nueva ley aclara en modificar el código civil argentino sustituyendo la expresión
marido y mujer por el termino contrayentes, por lo cual se prevé emparejar los
derechos de las parejas heterosexuales con las parejas homosexuales, teniendo en
cuenta la inclusión de derechos adopción, herencia y otros beneficios sociales .

Esta ley trae consigo el beneficio de que las parejas homosexuales puedan adoptar,
por lo cual se considera las mismas normas tanto para parejas heterosexuales como
homosexuales, especificándose en la norma claramente, por otro lado es reconocido
el matrimonio homosexual ante la sociedad, permitiendo que estos se tomen licencias
laborales para cuidar del conyugue enfermo, otro beneficio a tener en cuenta es que
si en caso uno de los conyugues fallece, el otro conyugue es considerado como
heredero y si tuvieron hijos, también se les toma en cuenta, te da derecho a realizar
los trámites para retirar el cuerpo de la pareja fallecida, para decidir sobre la salud y
tratamientos de la pareja internada, otorga la posibilidad de sacar prestamos en
conjunto, como matrimonio.

Como se puede apreciar en la ley 26.618, el matrimonio homosexual tiene un alcance

total, teniendo los mismos deberes y derechos que un matrimonio heterosexual y
también es reconocido como tal, engloba beneficios tanto sociales, como personales,
promoviendo la igualdad entre sus ciudadanos y generando que las parejas
homosexuales estén amparadas legalmente, ante cualquier situación de problema.

Uruguay

Uruguay aprobó la ley N.19.075, a la cual se le conoce como la ley de matrimonio

igualitario y la ley N° 19.119, estas leyes modifican el Código Civil y del Código de
la Niñez y la Adolescencia, relativas a: deberes entre los cónyuges y excónyuges,
nombre, divorcio y relaciones de familia. También se acomodaron ciertas frases que
desigualaban debido a sexo, ejemplo: padre o madre, marido o mujer, por las
siguientes: progenitores, esposos, contrayentes.

La Ley explica a cuáles personas pueden contraer matrimonio, menciona

específicamente a dos individuos de diferente sexo o igual, sin importar cuál sea su
orientación sexual u identidad de género, ya que el único reconocido por nuestra ley,
es el civil. Estas leyes traen consigo deberes u obligaciones entre los conyugues que
surgen luego del matrimonio, entre estos tenemos: el deber a convivir, el deber de
ser fiel, mientras exista vida en común, el deber de cooperar con los gastos del hogar

44
de modo conjunto y en proporción a sus medidas económicas, en caso de divorcio
los conyugues se deben una ayuda material, es decir pasarle una pensión económica,
para esto se tiene que probar que el matrimonio duro un año o más y que uno de los
conyugues era el que se encarga de las quehaceres del hogar, otorgando para este el
beneficio de la pensión.

La aprobación de estas leyes trae como consecuencia que las parejas que no puedan
tener hijos de manera natural puedan adoptar, dicho de otra manera, la procedencia
es el lazo que une a los progenitores con una persona (hijo).

Creando una contingencia, con esta reforma, a los esposos impedidos biológicamente
para concebir, sean estas parejas del mismo sexo o diferentes, aceptando por acuerdo
expreso y escrito ser progenitores jurídicos, a la vez también se establece que todo
progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su edad y estado civil, a
reconocer a su hijo.

Colombia

Centrándonos en la corte Constitucional en Colombia dictamino que la unión

matrimonial homosexual es legal, por lo que confirmó los derechos de personas
LGBT+ al ratificar la validez este tipo de uniones matrimoniales. Además, las parejas
del mismo sexo pueden tras convivir dos años juntos, acceder a uniones maritales de
hecho. Estas uniones tienen pocas diferencias con un matrimonio y permiten a las
parejas emparentadas a través de ellas consentir a los mismos derechos que un
matrimonio.

Si bien es cierto se consigue que el matrimonio homosexual sea legal, pero por otro
lado no se le concede todos los beneficios, estos podrán adoptar hijos, si es el caso
de la defunción de alguno de estos conyugues, la pareja e hijo no recibirían herencia,
esto se debe a la unión de hecho, ya que el matrimonio solo sería un título y sus
deberes y derechos estarían con relación a la unión de hecho.

1.8.3.5. Análisis de la Jurisprudencia: Sentencia del

reconocimiento del Matrimonio Homosexual
“Expediente N° 22863-2012
7° JUZGADO CONSTITUCIONAL

45
 EXP.: 22863-2012-0-1801-JR.-CI-08

Esta sentencia contiene el reconocimiento del matrimonio sexual celebrado en el

extranjero, bajo los argumento del cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte
Internacional de los derechos humanos y los tratados que el Perú es parte, en cierto
sentido a mi parecer la sentencia contraviene contra nuestra ordenamiento jurídico y
la realidad peruana, toda vez que el matrimonio homosexual no se encuentra
legalizado en nuestro Estado, y mucho menos encuentra una aprobación social,
deviniendo en las buenas costumbres.

Si bien es cierto los tratados implican un deber a los Estado partes, pero estos solo
alcanzan a funcionar como directrices, prevaleciendo las normas que el legislador del
estado soberano crea de acuerdo con su realidad social.

Si bien es cierto la percepción del matrimonio tanto social y doctrinariamente viene

sufriendo cambios favorables, para la legalización del matrimonio homosexual, este
no alcanza para un eventual reconocimiento de acuerdo con el principio de legalidad.

II. MATERIAL Y MÉTODO

2.1. Tipo y Diseño de Investigación
La presente investigación ha sido desarrollada bajo un tipo cuantitativa – descriptiva
no experimental, donde se buscó examinar el objeto de estudio en su propia
naturaleza sin manipulación de variables; en concreto se analizó la unión matrimonial
celebrado en el extranjero, en el principio de discrecionalidad que le asiste al
administrador de Justicia y su reconocimiento en el Perú frente a las normas que
regulan el matrimonio normativo.

2.2. Población y muestra

Todos aquellos sujetos que presentaban conocimientos e información en relación con

el matrimonio tradicional y el reconocimiento o legalización del matrimonio
homosexual fue nuestra población para la tesis; en la selección de la unidad de
muestreo se tuvo en cuenta los años de experiencia, la especialidad o rama de
desempeño e inclinación o especialidad, además, de la disponibilidad de tiempo, en
tanto se aplicó un muestreo no probalístico. De tal modo que, se tomó como muestra
no representativa para la población 60 personas entre los cuales por disponibilidad
de tiempo, experiencia y especialidad se seleccionó a cuatro (4) jueces civiles, por

46
 disponibilidad de tiempo, experiencia y especialidad (40) abogados, y por tiempo,
disponibilidad, conocimientos e inclinación 16 estudiantes de derecho con
inclinación al derecho civil y constitucional.

2.3. Tabla de Variables, Operacionalización.

Tablas

Definición con- Definición Tipo de

Indicado-
Variables ceptual Operacional Dimensiones variable Escala
res
Normativi-
Matrimonio dad del ma-
en el Perú trimonio en
Matrimonio entre el Perú
Variable de Busca reconocer el
personas del mismo
caracteriza- matrimonio entre in-
sexo celebrado al Realidad ju-

Cualitativa
ción dividuos de un
amparo de leyes ex-

Nominal
mismo género, y rídica y so-
tranjeras (México), Matrimonio cial del ma-
Matrimonio otorgar derechos y
originó que el ad- homosexual trimonio ho-
Homosexual deberes que son pro-
ministrador de justi- mosexual en
celebrado en pios del matrimonio
cia amparado en el el Perú
el extranjero y reconocido en la le-
principio de discre-
su reconoci- gislación peruana
cionalidad ordene Realidad so-
miento en el (entre hombre y mu- Matrimonio
su inscripción en la cial y jurí-
Perú jer). homosexual
RENIEC. dica del ma-
celebrado en
trimonio ho-
el extranjero
mosexual en
el extranjero
Texto nor-
Orientan al adminis- Principio de mativo del
trador de justicia legalidad matrimonio
que a través de su en el Perú
Directrices u orien-
Cualitativa
Variable de facultad discrecional
tadores que debe te-
Nominal
interés tome la decisión co-
ner en cuenta el ad-
rrecta sobre el caso
ministrador de justi-
El Principio en concreto, pero Principio dis- Facultad del
cia al momento de
de legalidad y con apego al princi- crecional administra-
emitir una decisión
discrecionali- pio de legalidad, sin dor de justi-
sobre un caso en
dad que aquella decisión cia
concreto.
se convierta en arbi-
traria o caprichosa e
irrazonable.

47
2.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos, validez y confiabilidad
2.4.1. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
En lo que corresponde a las técnicas e instrumentos de recolección de datos fue
necesario la aplicación de dos técnicas:

a. La técnica documental: esta se refiere a aquella herramienta dirigida

a registrar información que sirve para fundamentar la investigación; que
para el caso fue necesario el uso del fichaje (resumen, textuales,
comentario, bibliográficas).

b. La técnica de datos: esta se refiere a aquella herramienta o

instrumento seleccionado que está dirigido a registrar datos de una parte
de la realidad, mismos que fueron objeto de análisis de la realidad, y el
instrumento utilizado fue un cuestionario.

2.4.2. Validez y confiabilidad

De acuerdo con lo citado en los apartados anteriores, es preciso señalar que
instrumento que se aplicó fue un cuestionario mismo que fueron validados a través
del coeficiente de Cron Bach Alpha que sirve para medir el nivel de fiabilidad,
facilitando así medir las variables y relación de estas.

2.5. Procedimientos de análisis de datos

En concordancia con lo que se viene citando, los datos recogidos con la aplicación
del cuestionario procesador en el Programa Estadístico (SPSS), en el que se analizan
los datos recolectados atreves del cuestionario ordenándolo en frecuencias en donde
el intervalo de confianza y margen de error se puede obtener en las tablas y gráficos
que se procesan en el programa.

2.6. Aspectos éticos

Los criterios éticos que se utilizaron en la presente investigación fueron dos y son los
siguientes:

a. Consentimiento informado y la confidencialidad.

48
 El consentimiento informado facilita que los informantes son tratados como seres
humanos, resaltando su importancia en la expresión de su voluntad para participar
como informante dentro de la investigación, para lo cual la autora le señaló sus
derechos y deberes para certificar la confiabilidad de los datos que se obtendrá la
aplicación del cuestionario mismo que será anónimo (Todo, 2008).

2.7. Criterios de Rigor científico

Los criterios de rigor científico para esta investigación fueron dos y son los
siguientes:

a. La relevancia y la adecuación o concordancia teórico-epistemológica

La relevancia es un criterio de rigor científico que se utiliza en la investigación para

cumplir con los objetivos planteados y poder comprobar la justificación y los
resultados que fueron logrados en el proceso investigativo.

El criterio de adecuación o concordancia teórico-epistemológica se basa en la

estabilidad entre las diferentes teorías recogidas a lo largo de la investigación y el
problema que fue objeto de estudio, así como los datos que se obtuvieron con la
aplicación del cuestionario en relación con los aspectos metodológicos y de carácter
práctico que modulan una investigación (Calderón, 2009).

III. RESULTADOS
3.1. Tablas y Figuras
Tablas
Tabla N°: 1
Género del encuestado

Porcentaje
Genero Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
acumulado

femenino 23 38,3 38,3 38,3

masculino 37 61,7 61,7 100,0

Total 60 100,0 100,0

49
Tabla N°: 2
Ocupación de los encuestados

Ocupación Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

Jueces 4 6,7 6,7 6,7

Abogados 40 66,7 66,7 73,3

Estudiantes de derecho 16 26,7 26,7 100,0

Total 60 100,0 100,0

50
Tabla N°: 3
» La Constitución del Perú regula concretamente la forma del matrimonio «

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

Si 17 28,3 28,3 28,3

No 43 71,7 71,7 100,0

Total 60 100,0 100,0

51
Tabla N°: 4
La regulación del matrimonio código civil peruano en el Perú es inconstitucional

Porcentaje acumu-
Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido
lado

Si 25 41,7 41,7 41,7

No 35 58,3 58,3 100,0

Total 60 100,0 100,0

52
53
Tabla N°: 5
Es el código civil establece la forma del matrimonio en el Perú por mandato de la
constitución

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

Si 34 56,7 56,7 56,7

No 26 43,3 43,3 100,0

Total 60 100,0 100,0

54
Tabla N°: 6
Realidad social para la legalización del matrimonio en el Perú

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

Si 18 30,0 30,0 30,0

No 42 70,0 70,0 100,0

Total 60 100,0 100,0

55
Tabla N°: 7
Es suficiente con invocar normas internacionales y el derecho a la igualdad reconocido en la
constitución para reconocer el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero.

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 23 38,3 38,3 38,3

no 37 61,7 61,7 100,0

Total 60 100,0 100,0

56
Tabla N°:8
El matrimonio homosexual en el extranjero fue regulado de acuerdo con su realidad social

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 38 63,3 63,3 63,3

no 22 36,7 36,7 100,0

Total 60 100,0 100,0

57
Tabla N°: 9
La facultad de legalizar el matrimonio homosexual recae en la competencia del legislador de
acuerdo con la realidad nacional

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 37 61,7 61,7 61,7

no 23 38,3 38,3 100,0

Total 60 100,0 100,0

Fuente: Elaboración propia

58
Tabla N°: 10
Aplicando el derecho privado internacional corresponde reconocer el matrimonio homosexual
celebrado en otro país

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 24 40,0 40,0 40,0

no 36 60,0 60,0 100,0

Total 60 100,0 100,0

Fuente: Elaboración propia

59
Tabla N°: 11
La sentencia que reconoce el matrimonio de homosexuales carece de marco legal

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 46 76,7 76,7 76,7

no 14 23,3 23,3 100,0

Total 60 100,0 100,0

60
Tabla N°12
La sentencia que reconoce el matrimonio de homosexual haciendo uso de la facultad discre-
cional vulnera el principio de legalidad

Valoración Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado

si 43 71,7 71,7 71,7

no 17 28,3 28,3 100,0

Total 60 100,0 100,0

61
Por el caso particular del trabajo es preciso establecer un Análisis del Tribunal
Constitucional de Chile
"Sentencia del Tribunal Constitucional que rechaza la petición de declarar
inconstitucional el art. 102 del Código Civil que consagra únicamente el
matrimonio heterosexual Tribunal: Tribunal Constitucional de Chile
Procedimiento: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Causa:
1881-10 Fecha: 3 de noviembre de 2011"
Tiene como antecedente el recurso de protección en contra de Juana Soto Silva,
oficial civil adjunta del Servicio de Registro Civil e Identificación de Santiago,
señalando que los señores Arias y Peralta, en septiembre de 2010, solicitaron a la
recurrida hora para contraer matrimonio, solicitud que les fue denegada por ella
aduciendo que la legislación chilena sólo contempla el matrimonio entre un
hombre y una mujer, y la convalidación de un matrimonio celebrado válidamente
en el extranjero al amparo de una ley extranjera (Argentina), y otro celebrado en
Canadá, peticiones rechazadas porque por la demandada bajo el argumento que
sólo podía inscribir uniones civiles heterosexuales de acuerdo a lo que establece
la legislación Chilena.

Los recurrentes tras los antecedentes descritos a supra solicitan declarar

inconstitucional el art. 102 del Código Civil que "reconoce solo el matrimonio
entre mujer y hombre, ello porque es una atentando contra la libertad y el derecho
a la igualdad garantizado en normas vinculantes de carácter internacional y la
norma constitucional".

No obstante, el Tribunal Constitucional sostuvo través de esta sentencia,

exactamente en su fundamento “Quinto” y “Sexto” señala que cuando la
Constitución señala que una determinada materia se debe regular a través de una
ley, ello demanda una codificación, y se somete a la facultad del legislador,
rechazando así la petición y la intervención del administrador de justicia.

3.2. Discusión de resultados

El primer objetivo de la presente investigación consistió en Analizar el matrimonio
y el marco normativo en el Perú; en tanto se trata de una fundación regulada
jurídicamente por el "Código Civil que se encuentra bajo el título de Derecho de
Familia ", donde se concibe al matrimonio como la unión voluntaria de una pareja

62
heterosexual aptos para contraer ese acto y por consecuente a recibir la obligación de
proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores,
conforme señalan " los artículos 234 y 235 " de la norma señalada. La Constitución no
establece de forma objetiva la figura del matrimonio si no deja a la potestad del
legislador quien a través del Código Civil normaliza el matrimonio. "La
heterosexualidad normalizada es un concepto clave que sirve para identificar un
fenómeno por el cual las instituciones, estructuras sociales, así como el pensamiento
operan bajo la premisa que la heterosexualidad es coherente, natural y buena "
(Fernandez,2014); agregando que los principios de igualdad, autonomía y dignidad se
leen en las uniones de hecho para afirmar los lazos familiares teniendo un elemento
intrínseco de la heterosexualidad. Carrillo agrega que los individuos que desean
contraer matrimonio deben ser por la voluntad de ambas partes; no obligando así a
toda la ciudadanía peruana peruano a la proyección del derecho de libre de
personalidad; además menciona que el agregar nuevas modelos de familia esto implica
rediseñar y educar acerca de esto a la sociedad. Del cuestionario aplicado a la muestra
se pudo desprender que un 72% señalaron que la constitución no regula concretamente
la forma de matrimonio, y que un 58% señalaron que la regulación del matrimonio en
el Perú según nuestro código civil siendo constitucional.

En ese orden de ideas se recoge que el matrimonio en la legislación peruana se

encuentra regulada jurídicamente por el Código Civil, donde se la unión matrimonial
voluntaria de una mujer y un hombre; regulación que no es inconstitucional ya que de
acuerdo a la interpretación del art. 4° de la Constitución este no pretende proteger los
fines subjetivos de los individuos que desean unirse en matrimonio, sino el fin último
del matrimonio que es el de adquirir derechos y deberes, dejando al legislador la
potestad de regular la forma del matrimonio a través de la ley.

El segundo objetivo fue analizar la sentencia que reconoce el matrimonio celebrado en

el extranjero.; Al respecto, Calvo & Carrascosa (2005) señalan que »el significado del
matrimonio varía de acuerdo a cada cultura de cada país, en tanto ello justifica por qué
algunos países ya permiten el matrimonio entre individuos del mismo sexo; pero el
hecho de que terceros países acepten o no, tal matrimonio va depender de que tanto se
sienten vulnerado su orden jurídico, por tanto el poder de decisión lo tendrán ellos «.
Nava & Reina (2013) mencionan que» el establecimiento de una figura desconocida

63
invoca la limitación respecto a la aplicación del derecho extranjero, por tanto, no
podría surtir efectos legales un matrimonio celebrado en el extranjero entre
homosexuales «. Ante la presencia del conflicto y los elementos requeridos es aplicable
Artículo 2047 de nuestro Código Civil, cuyo texto establecido precisa que "para
regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, se
regirá de los tratados pertinentes que nuestro Estado haya ratificado sobre el tema,
además de los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho
Internacional Privado" (Código Civil). El código Civil recoge en sus artículos 2049 –
2050, como inaplicables dentro de nuestro Estado aquellas disposiciones que alteran
el orden público y las buenas costumbres, pues el matrimonio entre personas del
mismo sexo altera nuestra sociedad generando debates, marchas y fuertes oposiciones.
Además de ser un cambio brusco y drástico para la sociedad, repercute en la formación
de la integridad moral de la persona, afectando inclusive la mentalidad de las actuales
y futuras generaciones (Nava, 2013). La sentencia en estudio para ordenar la
inscripción del matrimonio homosexual celebrado en otro país ha invocado tratados
internacionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El
administrador de justicia, ante "el texto normativo de un tratado decretado y anunciado
se ve enfrentado a dos imperativos. El primero es el titular de una parte del Estado,
que para cumplir con el deber de derecho internacional que le impone el tratado al
Estado. En principio, los deberes asumidos por este al celebrar un tratado vinculan a
todos sus poderes, a menos que de la construcción normativa del mismo tratado se
desprenda que vincula exclusivamente a determinados poderes o competencias"
(Llanos, 1962). De ello parece desprenderse que el vínculo se dirige a potestades
normativas (y no a los jueces colmando lagunas o vacíos de protección de los derechos)
y específicamente a aquellas situadas bajo la Constitución. Del cuestionario se
desprende el 62% indicando a facultad de legalizar un matrimonio homosexual en el
Perú solo es competencia del legislador; y un 70% indicaron que la sociedad no estaría
preparada para la legalización del matrimonio sexual.
En efecto la sentencia en estudio que opto por ordenar la inscripción del matrimonio
homosexual celebrado en otro país, a través de la invocación de los tratados
internacionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
vulnerado las potestades del legislador; además de desconocer la realidad social a las
buenas costumbres, o al menos aquellas costumbres percibidas como buenas dentro la
sociedad peruana.

64
El tercer objetivo consistió en Analizar el matrimonio homosexual y su celebración en
el extranjero. En España por medio de la ley 13/2005, esto modifica la ley española en
lo que respecta al derecho del matrimonio y uniones de hecho, se cambió la expresión
marido y mujer por la palabra conyugues y también se aumentó un segundo párrafo al
artículo 44 CC, Consintiendo en la actualidad la unión en matrimonio homosexual. El
matrimonio civil en argentina está normado por la ley 26.618, la cual modifica el
código civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta nueva
ley toma en cuenta reformar el código civil argentina modificando la expresión marido
y mujer y sustituyéndola por el termino contrayentes. Para Martínez. Según Moreno
este reconcomiendo es una discusión política, jurídica y cultural. Diferentes países,
especialmente europeos, han reconocido plenamente los derechos de este tipo de
uniones, comparándolas con el matrimonio entre mujeres y hombres, asimismo señalo
que en México este reconocimiento del matrimonio igualitario se está dando de forma
paulatina. Del cuestionario se desprende que un 63% menciono que la regulación del
matrimonio extranjera se hace de acuerdo con su realidad social.

En efecto se desprende que la regulación del matrimonio homosexual en la legislación

comparada se ha dado paulatinamente, empezando por los cambios socios culturales,
cuyo fin es el cambio jurídico que no es más que las reformas de las normas donde
describen de forma objetiva las formas del matrimonio tal como sucede en nuestra
legislación y es competencia del legislador quien tiene la obligación de legislar de
acuerdo la cultura y realidad social de un Estado soberano.

El cuarto objetivo fue analizar en la unión matrimonial celebrado en el extranjero y su

reconocimiento dentro del Perú frente al principio de legalidad y discrecionalidad.

Es fundamental para el Derecho el principio de legalidad, este orienta a las autoridades

o predice como deben actuar frente a la Constitución y la Ley; normas emitidas o
formuladas por quienes representan a la sociedad en general a partir de una elección
popular. Para Tamayo (2008) este principio recogido en cualquier rama del derecho
funciona como una regla de competencia y como una regla de control, pues señala
quien puede y como de se debe de aplicar una norma, para este principio es invalido
cualquier actuación que no se rija en forma objetiva o subjetiva de lo que la ley
demanda. la facultad discrecional no faculta al juez tomar decisiones alejadas del
principio de legalidad; en efecto la facultad discrecionalidad permite a la autoridad

65
 actuar, conforme a lo razonable, a la prudencia, pero no alejado de la legalidad, de lo
que la ley manda, esto es opuesta a la arbitrariedad (Chamorro, 1994). Por este
principio los jueces tienen un margen de potestad para elegir una entre varias
alternativas, la más idónea que crean para solucionar el conflicto que conocen y así
tomar una decisión; decisión que debe estar fundada en razonabilidad, lógica y hechos.
Esta facultad no admite decisiones caprichosas, que satisfagan los intereses de una
parte. Sino más bien debe ser una decisión basada en razones plausibles, congruentes
con los derechos a los que se les quiere proteger, sostenible en la realidad, con hechos
reales y comprendidos por la sociedad, aunque no aceptada por todos (Arcos, 2000).
Herrero (1977) señala que la aplicación dentro un país una ley extranjera, de por sí
sola ya presenta un problema inexplicable de cómo un legislador extranjero puede
imponer alguna autoridad sobre un Estado soberano. Aunque sea el juez de nuestro
país quien pueda aplicar una ley extranjera, está ya atenta contra nuestra soberanía.
Tomando en cuenta que matrimonio entre personas del mismo sexo no es reconocido
legalmente en el Perú. Del cuestionario se desprende que el 77% índico que si cree que
la sentencia que reconocería el matrimonio homosexual carecería del marco legal; el
72% indicaron que si creen que con la sentencia que reconocería el matrimonio de
homosexuales se vulneraria el principio de legalidad; el 62% indico que no cree que
la facultad discrecional facultaría al juez desconocer la legalidad del matrimonio en el
Perú.

Es fundamental para el Derecho el principio de legalidad, este orienta a las autoridades

o predice como deben actuar frente a la Constitución y la ley; normas emitidas o
formuladas por quienes representan a la sociedad en general a partir de una elección
popular; así mismo la facultad discrecionalidad permite a la autoridad actuar conforme
a lo razonable, a la prudencia, pero no alejado de la legalidad, de lo que la ley manda,
esto es opuesta a la arbitrariedad. Si pasara la legalización de un matrimonio
homosexual celebrado fuera del país, afecta el principio de legalidad y
discrecionalidad, dado que el matrimonio legalmente reconocido en el Perú es el que
se desarrolla entre una mujer y hombre.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1. Conclusiones

Se ha demostrado expediente N° 22863-2012, la sentencia recaída, en el que ordenó su

66
inscripción en RENIEC del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero si afecta
el principio de legalidad y discrecionalidad.
El Magistrado al emitir su fallo en el expediente 22863-2012 optó por ordenar la
inscripción del matrimonio homosexual celebrado en otro país invocando tratados
internacionales y jurisprudencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
principio no discriminación y de igualdad señalado en la Constitución Política del Perú;
lo cual es anticonstitucional.
El Caso Oscar Ugarteche al ser el primer matrimonio inscrito en la RENIEC de nuestro
país se ha convertido en un precedente jurisprudencial, toda vez que las parejas
homosexuales acudirán a un país extranjero en donde es reconocido el matrimonio
homosexual para realizar su matrimonio y retornaran al Perú a requerir la inscripción de
su matrimonio en la RENIEC.

4.2. Recomendaciones

Se recomienda desconocer la sentencia que ordeno la inscripción en RENIEC el

matrimonio homosexual celebrado en el extranjero, a través de jurisprudencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la invocación de los tratados
internacionales y los principios de no discriminación e igualdad escritos en la
Constitución Política del Perú, a fin de evitar que parejas de homosexuales acudan a
un país extranjero en donde se ha legalizado el matrimonio homosexual a contraer
nupcias y retornar al Perú a solicitar la adecuada inscripción de su matrimonio en la
RENIEC.

Se recomienda al administrador de justicia, que para reconocer el matrimonio

homosexual debe tener en cuenta la realidad social de nuestro país haciendo prevalecer
nuestras normas legales que el legislador ha adoptado, a partir del poder que les otorga
el pueblo en voto popular dentro de un país soberano. El juez debe tener en cuenta que
si bien es cierto en algunos casos las normas no regulan puntualmente sobre algo
dejando su facultad de interpretarlos y aplicarles de acuerdo con el caso concreto que
se presente, este no puede rebasar los parámetros que la ley demanda estrictamente
porque de hacerlo la decisión tomada se convertiría en arbitraria.

67
 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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71
ANEXOS

Estadísticas de fiabilidad

Alfa de Cronbach basada en

Alfa de Cronbach elementos estandarizados N de elementos

,723 ,722 10

-Coeficiente alfa >.9 es excelente - Coeficiente alfa >.8 es bueno -Coeficiente alfa
>.7 es aceptable - Coeficiente alfa >.6 es cuestionable - Coeficiente alfa >.5 es pobre
- Coeficiente alfa <.5 es inaceptable

72
 CUESTIONARIO

Dirigido: Abogados, Jueces, Estudiantes.

El presente cuestionario tiene la finalidad de recoger información veraz, para los fines
de la investigación académica denominada “ANÁLISIS DEL MATRIMONIO HO-
MOSEXUAL CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Y SU RECONOCI-
MIENTO EN EL PERÚ EN CONTRAPOSICIÓN CON EL PRINCIPIO DE LE-
GALIDAD Y DISCRECIONALIDAD: A PROPÓSITO DEL EXPEDIENTE N°
22863 – DURANTE EL PERIODO 2012 – 2017”.

Se le agradece de antemano su participación, y a la vez, se le informa para su tranqui-

lidad que el presente cuestionario es anónimo, toda vez que busca recoger datos obje-
tivos que ayuden a cumplir el fin de la investigación.

SEXO:

Femenino Masculino

OCUPACIÓN:

Abogados Jueces Estudiante

SÍRVASE MARCAR CON UNA ASPA (X) LA RESPUESTA CORRECTA QUE

USTED CONSIDERE.

I. VARIABLE DE CARACTERIZACIÓN /OBJETIVOS

1. La Constitución del Perú regula concretamente la forma del matrimonio.

73
 Si ()
No ()

2. La regulación del matrimonio código civil peruano en el Perú es inconstitucional.

Si ()
No ( )

3. Es el código civil establece la forma del matrimonio en el Perú por mandato de la

constitución.
Si ()
No ()

4. Nuestra sociedad está preparada para la legalización del matrimonio homosexual.

Si ()
No ()
5. Es suficiente con invocar normas internacionales y el derecho a la igualdad reconocido
en la constitución para reconocer el matrimonio homosexual celebrado en el extran-
jero.
Si ()
No ()
6. El matrimonio homosexual en el extranjero fue regulado de acuerdo con su realidad
social.
Si ()
No ()
7. La facultad de legalizar el matrimonio homosexual recae en la competencia del legisla-
dor de acuerdo con la realidad nacional.
Si ()
No ()
8. la Aplicando el derecho privado internacional corresponde reconocer el matrimonio ho-
mosexual celebrado en otro país
Si ()
No ()

74
 II. VARIABLE DE INTERÉS /OBJETIVOS

9. la sentencia que reconoce el matrimonio de homosexuales carece de marco legal.

Si ()
No ()

10. La sentencia que reconoce el matrimonio de homosexual haciendo uso de la fa-

cultad discrecional vulnera el principio de legalidad
Si ()
No ()

75