Informe Tecnico 001628 2021 Servir GPGSC LPDerecho
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Fecha
INFORME TÉCNICO N° -2021-SERVIR-GPGSC
I. Objeto de la consulta
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que
como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa
o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos
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por el Art. 25 de D.S. 070-2013-PCM y la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser
contrastadas a través de la siguiente dirección web: http://sgd.servir.gob.pe/VerificaDocumentoSERVIR e ingresando la siguiente clave: Y9KBPQF
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o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a
través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por
ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la
presente consulta.
2.5 Siendo así, es posible concluir que para estar vigente, a la costumbre le basta materializar
comportamientos o conductas repetitivas, constantes y con convicción de su exigibilidad;
mientras que en el caso de otras fuentes del derecho laboral, como por ejemplo el convenio
colectivo, precisan de encontrarse plasmados y ser resultado de un proceso de negociación2.
Sobre la vigencia de la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto
2.6 Al respecto, debemos indicar que SERVIR ya ha tenido oportunidad de pronunciarse a través
del Informe Técnico N° 1338-2018-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), el cual
recomendamos revisar para mayor detalle y en cuyo contenido se concluyó lo siguiente:
1 Puede verse, al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00047-2004-AI/TC, en su
fundamento 2.1.3.2.
2 Son las cláusulas de carácter normativo las que atribuyen la calidad de fuente de derecho laboral al convenio colectivo. En
relación con la condición de la costumbre como fuente de derecho, puede verse la Casación Laboral N° 727-2011, que en
su considerando Décimo Tercero, señala:
“DÉCIMO TERCERO: No habiéndose acreditado la existencia de Convenio Colectivo que reconozca la existencia del derecho
alegado en la demanda, corresponde verificar la existencia del mismo sobre la base de la costumbre como fuente del derecho
laboral…”
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toda remuneración, beneficio o tratamiento especial que gozaren los trabajadores deberá
contar con la norma legal habilitante respectiva, situación en la que radica el carácter
transitorio de la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411. En ese sentido y en
respuesta a este extremo de la consulta, cabe señalar que la Sexta Disposición Transitoria
de la Ley N° 28411 regula exclusivamente un supuesto de hecho que sólo puede ser
verificado al momento de su entrada en vigencia, esto es, al 1 de enero de 2005, y de
aplicación a todas las entidades públicas.
(…)
3.1 La Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 dispone la continuidad del pago de
las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que venían percibiendo los
trabajadores hasta el momento anterior a la fecha de su entrada en vigencia, es decir, el
1 de enero de 2005, los cuales de otro modo hubiesen tenido que dejarse de otorgar pues
debían contar con la norma legal habilitante respectiva, por lo que es posible afirmar que
la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 regula exclusivamente un supuesto de
hecho que sólo puede ser verificado al momento de su entra da en vigencia y es de
aplicación a todas las entidades públicas.
3.2 Corresponderá a la entidad determinar, en el caso concreto, si para el otorgamiento
de ingresos, subvención o asignación adicional a favor los trabajadores es posible
considerar como norma legal habilitante a la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N°
28411, tomando en cuenta lo señalado lo señalado en la conclusión anterior y en el punto
2.4 del presente informe.”
2.7 En esa línea, aquellos beneficios o tratamientos especiales (otorgados ya sea por costumbre o
convenio colectivo) que fueron celebrados antes de la dación de la Ley N° 28411, continuarán
otorgándose a favor de los servidores bajo el régimen laboral privado (regulado por el Decreto
Legislativo N° 728), previa evaluación efectuada por la entidad que así lo determine. Es
importante precisar que esta disposición no es extensible a otros regímenes laborales como
los regulados por los Decretos Legislativos N° 276 y N° 1057.
“(…)
2.8 Enfatizamos que toda condición de trabajo se sujeta a las siguientes
características:
i) No tiene carácter remunerativo, porque no forma parte de la remuneración
debido a que su otorgamiento no implica una contraprestación al servicio
prestado, sino más bien se entregan al servidor para el cabal cumplimiento de la
prestación de servicios (indispensables, necesarias o facilitan la prestación);
ii) Usualmente son en especie, y si son entregadas en dinero se destinan al
cumplimiento de la prestación de servicios;
iii) No generan una ventaja patrimonial o enriquecimiento al servidor; y,
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2.9 En esa línea, respecto al otorgamiento de una condición de trabajo sea mediante un producto
negocial o por liberalidad del empleador, ésta solo será procedente siempre que sea
proporcionada a los servidores de manera indispensable o necesaria para el cabal
cumplimiento de las labores o facilitar la prestación de servicios, sin que ello constituya una
ventaja patrimonial y de libre disposición para el servidor.
2.10 Por otro lado, es importante precisar que la entrega de una condición de trabajo debe cumplir
con las características señaladas en el numeral 2.4 del presente informe, caso contrario, tal
otorgamiento implicaría un incremento de su remuneración, lo que se encuentra prohibido
actualmente en las entidades públicas de los tres niveles de gobierno, según lo establecido por
la Ley N° 31084, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2021. En efecto, el
artículo 6 de la Ley N° 31084 (así como las leyes de presupuesto de años anteriores3), prohíbe
el reajuste e incremento remunerativo, así como la aprobación de nuevas compensaciones
económicas u otros beneficios, independientemente de su denominación, naturaleza o fuente
de financiamiento.
2.11 Asimismo, es importante indicar que, si bien el otorgamiento de condiciones de trabajo puede
encontrarse vigente, éste podría no cumplir su finalidad durante el presente Estado de
Emergencia Nacional (EEN), toda vez que dichas condiciones de trabajo deben ser compatibles
con su naturaleza, características 4 y esencialmente su finalidad, las cuales deben ser
concordadas con la modalidad de trabajo que se viene aplicando durante el EEN, evitando así
su desnaturalización. Por tanto, la entidad deberá evaluar la pertinencia de otorgar
condiciones de trabajo, para lo cual tomará en cuenta lo descrito en el presente informe.
2.12 Finalmente, debemos precisar que todo beneficio convencional debe ser otorgado conforme
a lo establecido en las cláusulas convencionales que los contienen, motivo por el cual, las
partes no pueden, de manera unilateral o consensuada, modificar las cláusulas convencionales
o arbitrales pactadas.
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Así por ejemplo el Decreto de Urgencia N° 014-2019, Decreto de Urgencia que Aprueba el Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2020, en su artículo 6, sobre las prohibiciones respecto a los ingresos del personal, ha prohibido a las
entidades del Gobierno Nacional, regionales y locales, no solo el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones,
dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivo, compensaciones económicas y beneficios de cualquier naturaleza,
cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, y fuente de financiamiento; sino también, la aprobación de nuevas
bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones económicas y beneficios de toda
índole.
4 i) No tiene carácter remunerativo, porque no forma parte de la remuneración debido a que su otorgamiento no implica una
contraprestación al servicio prestado, sino más bien se entregan al servidor para el cabal cumplimiento de la prestación de
servicios (indispensables, necesarias o facilitan la prestación); ii) Usualmente son en especie, y si son entregadas en dinero se
destinan al cumplimiento de la prestación de servicios; iii) No generan una ventaja patrimonial o enriquecimiento al servidor;
y, iv) No son de libre disposición del servidor.
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III. Conclusiones
3.1 La Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 dispone la continuidad del pago de las
remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que venían percibiendo los trabajadores
del sector privado hasta el momento anterior a la fecha de su entrada en vigencia, es decir, el
1 de enero de 2005, los cuales de otro modo hubiesen tenido que dejarse de otorgar pues
debían contar con la norma legal habilitante respectiva.
3.2 Aquellos beneficios o tratamientos especiales que fueron celebrados antes de la dación de la
Ley N° 28411, continuarán otorgándose exclusivamente a favor del personal sujeto al régimen
de la actividad privada, previa evaluación efectuada por la entidad que así lo determine. Es
importante precisar que esta disposición no es extensible a otros regímenes laborales como
los regulados por los Decretos Legislativos N° 276 y N° 1057.
3.3 Las condiciones de trabajo deben reunir las características citadas en el numeral 2.4 del
presente informe. Caso contrario, estas constituyen una ventaja patrimonial y trasgreden la
prohibición al reajuste e incremento remunerativo así como la aprobación de nuevas
compensaciones económicas u otros beneficios establecido en las normas presupuestarias
vigentes.
3.4 Si bien el otorgamiento de condiciones de trabajo puede encontrarse vigente, éste podría no
cumplir su finalidad durante el presente Estado de Emergencia Nacional (EEN), toda vez que
dichas condiciones de trabajo deben ser compatibles con su naturaleza, características y
esencialmente su finalidad, las cuales deben ser concordadas con la modalidad de trabajo que
se viene aplicando durante el EEN, evitando así su desnaturalización.
3.5 Todo beneficio convencional debe ser otorgado conforme a lo establecido en las cláusulas
convencionales que los contienen, motivo por el cual, las partes no pueden, de manera
unilateral o consensuada, modificar las cláusulas convencionales o arbitrales pactadas.
Atentamente,
AYPP/meccgo/abs
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2021
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