Estado Plurinacional de Bolivia

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AUTO SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 1355/2016

Sucre: 30 de noviembre 2016

Expediente: SC-7-16-S

Partes: Asociación de Comerciantes Minoristas “12 de Septiembre”. c/ Empresa

Constructora PRESCON U.P.

Proceso: Ordinario sobre resolución de contrato, más indemnización de daños y

perjuicios.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 688 a 695, interpuesto por la Asociación de Comerciantes Minoristas

“12 de Septiembre”, representada por Yolanda Soliz de Gutiérrez y Bernabé Vargas Fuentes contra el Auto de Vista Nº

56/2015 de 22 de octubre, cursante de fs. 646 a 648, pronunciado por la Sala Tercera Civil y Comercial, Familia, Niñez

y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz dentro el proceso

ordinario sobre resolución de contrato, más indemnización de daños y perjuicios, seguido por la Asociación recurrente

contra la Empresa Constructora PRESCON U.P., la respuesta de fs. 698 y 702, Auto de fs. 703 que concedió el

recurso, los antecedentes procesales; y: I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que tramitada la causa de referencia, mereció la Sentencia Nº 37/2015 de 15 de mayo, cursante de fs. 598 a 603,

pronunciado por el entonces Juez Noveno de Partido en lo Civil y Comercial de Santa Cruz, que declaró improbada la

demanda principal interpuesta por la Asociación de Comerciantes Minoristas “12 de Septiembre”; probada en parte la

demanda reconvencional de fs. 225 a 228 interpuesta por la Empresa Constructora PRESCON U.P. solo en lo que

concierne a la pretensión de pago de $us.50.000.-, e improbada respecto de las pretensiones de daños y perjuicios,

asimismo declaró improbado el incidente formulado a tiempo de presentar la reconvención, en su mérito ordenó a la

Asociación de Comerciantes Minoristas “12 de Septiembre” al pago de la suma de $us.50.000.- a tercero día de la

ejecutoria de la referida Sentencia, sin costas. Resolución de primera instancia que al ser apelada por la parte

demandante, fue resuelto por Auto de Vista Nº 56/2015 de 22 de octubre, cursante de fs. 646 a 648, que confirmó la

Sentencia apelada, con costas, con el argumento respecto al primer agravio que, la nulidad observa no corresponde,

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habida cuenta que es el mismo Juez de la instancia, quien habría observado esa situación a través del Auto de 21 de

noviembre de 2013, y que concedido un plazo al re convencionista quien habría cumplido con el pago de la cuantía a

fs. 266; en cuanto a la incorrecta valoración acusada al Juez de la instancia respecto al contrato, que en la cláusula

segunda del documento privado de Ademdun de fecha 14 de noviembre de 2005 , saliente de fs. 48 a 41, se tendría la

afirmación de la propia demandante en el que habría reconocido en forma expresa que, la obra se encuentra

paralizada, además de afirmar que el demandado habrá hecho conocer la primera planilla de avance de obra, la misma

que no habría sido pagada hasta la fecha de la suscrición de la mencionada Adenda, por cuyas expresiones se

demostrarían el incumplimiento por parte de la demandada, sin que le estaría permitido accionar por la resolución del

contrato, habida cuenta además que habría sido la propia demandante que habría incurrido en el incumplimiento del

pago, tal cual se tendría redactado en el documento de 8 de julio de 2005, además del oficio de 17 de mayo de 2013

cursante de fs. 38 a 39 en el que habría afirmado sobre la rescisión unilateral del contrato de construcción de fecha 8

de julio de 2004 y documento privado de ademdun de fecha 14 de noviembre de 2005, afirmación que denotaría la

voluntad unilateral de no continuar con la vigencia del contrato, de donde resultaría que lo expresado por el Juez de la

instancia corresponde a las pruebas aportadas por la misma actora, además habría interpretado correcta y legalmente

la cláusula séptima del contrato de 8 de julio de 2005 y aplicado a cabalidad lo establecido en el art. 397 del Código de

Procedimiento Civil, sin que la prueba pericial podría tomarse en cuenta, precisamente por los fundamentos expuestos;

en cuanto al tercer agravio, que ya habría sido absuelto en el anterior considerando, en razón de que el Juez A quo

habría cumplido a cabalidad con el principio de verdad material efectuado, y la carta de 178 de mayo de 2013, el

instrumento público Nº 934/2004, la adenda contenida en el documento de fecha 14 de noviembre de 2005, serían

documentos que tendrían todo el valor señalado por ley, por lo que no podrían los testigos y las demás pruebas

presentadas anular o dejar sin efecto lo pactado entre partes, y en cuanto al cuarto agravio, al no formar parte de la

Litis como pretensión el incumplimiento del contrato de 8 de julio de 2005 precisamente por haber accionado por

resolución de contrato, sería impertinente su análisis, por expresa prohibición del art. 568.II del Código Civil; fallo de

segunda instancia que fue recurrido de casación por la Asociación de Comerciantes Minoristas “12 de Septiembre”.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- Acusa la falta de pronunciamiento de uno de los motivos del recurso de apelación, que estaría referido sobre lo que

habría determinado la sentencia respecto al pago de $us.50.000.- sin previo pago de cuantía, toda vez que la Empresa

PRESCON U.P. en su reconvención habría demandado la cancelación de dicho monto, sin haber cancelado la cuantía

que estaría determinado en el Art 1 num. 3) del Reglamento de Aranceles del Poder Judicial, y al no cumplir el re

convencionista con ese pago, se habría vulnerado lo que establecería el art. 90 del Código de Procedimiento Civil, a

ese efecto cita el Auto Supremo No. 168 de 9 de mayo de 2011 por lo que correspondería, señala el recurrente, anular

obrados hasta fs. 230 de obrados, por haberse cometido errores en el procedimiento, también cita el Auto Supremo Nº

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318 de 19 de junio de 2013 así como el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, que estaría relacionado con el art.

90 de esta citada norma legal.

2.- Asimismo, con el sub título “Segundo motivo”, denuncia vicio de nulidad y haciendo cita del art. 90 del Código de

Procedimiento Civil señala que, el Juez a quo habría determinado por decreto de fecha 21 de noviembre de 2013 de fs.

259 respecto al plazo otorgado al re convencionista para el pago de la tasa respectiva tomando en cuenta el monto

perseguido en la demanda reconvencional que cursaría a fs. 228, donde se tendría dos cuantías determinadas, una

respecto a la solicitud del cumplimiento por la suma de $us.50.000.- y la otra, sobre el pago de daños y perjuicios de

Bs.441.835.-, sin embargo la empresa PRESCON U.P. , solo habría cancelado la cuantía perseguida de Bs.441.835.-,

y no así de la otra cuantía, según constaría a fs. 266, a ese efecto cita el art. 17 de la Ley del Organo Judicial y Auto

Supremo No. 223 de 6 de mayo de 2013, solicitando se anule obrados hasta fs. 225.

3.- Por otro lado, con el sub título “Tercer motivo” denuncia, que el Auto de Vista contendría contradicción en sus

fundamentos, toda vez que la causa se habría radicado ante la Sala Civil Tercera y para conformar la Sala se habría

convocado a uno de los Vocales de la Sala Civil Primera, sin embargo el Auto de Vista recurrido habría sido emitido

por la Sala Civil Segunda, conforme evidenciaría la parte dispositiva de dicho Auto, lo que vulneraría el principio de

imparcialidad en el momento de resolver el recurso de apelación, así como la vulneración del Juez natural, lo que

constituye un acto de nulidad a tenor del art. 9 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Con el sub título “Cuarto motivo.- Incorrecta interpretación del contrato realizado por el Juez A quo” señala que, del

contenido del contrato de obra de fs. 28 a 36 que constituye ley entre las partes a tenor del art. 519 del Código Civil en

su cláusula Séptima, se habría establecido dos obligaciones, como ser, el pago de cuotas por el valor de la obra en su

conjunto y por otra, el reconocimiento de deuda en la suma de $us.50.000.- de parte de los propietarios a favor de la

empresa contratista por concepto de avance de obra existente en el año de 2004, desde esta fecha hasta el año 2013

la empresa habría recibido la suma de $us.205.553, de los cuales la suma de $us.50.000.- sería para cubrir dicha

obligación y los pagos posteriores para cubrir las cuotas de pago establecido en la forma de pago del valor de obra

ejecutada por el contratista, y que el pago del referido monto de $us. 205.553.- cancelados al contratista, estaría

acreditado por los documentos de fs. 28 a 36, fs. 44, fs. 46 y fs. 299, fs. 312, de fs.50 a 53, fs. 55, de fs. 334 a 337, de

fs. 542 a 571, prueba que no habría sido valorada; sobre este motivo de apelación el Tribunal Ad quem, no habría

emitido pronunciamiento alguno, del porque no habría sido necesario valorar el informe pericial.

5.- Así también con el sub título “Quinto motivo.- Defectuosa valoración de la prueba documental por el Juez A quo”

refiere que, los puntos de hecho habrían sido demostrados por parte del demandante, y de su parte habría demostrado

la cancelación de $us.205.553, y que según peritaje el valor de la obra sería de $us.161.030,97, de ahí que la

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diferencia del dinero habría sido para cancelar la suma de $us.50.000.-, extremos por los cuales la demanda debió ser

declarada probada, lo que no habría sido considerada por el Tribunal de apelación.

6.- Finalmente, con el sub título “Sexto motivo”, denuncia la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal Ad quem,

respecto a que el recovencionista no habría demostrado la obligación de “no hacer”, cuál sería la condición de no

ejecutar el Auto de 31 de octubre de 2000 de fs. 71 que estaría referido en la cláusula séptima del contrato de obrado

de fs. 31, para pretender cobrar mediante este proceso la suma de $us.50.000.-, cuando ya estaría en curso el cobro

de la misma suma de dinero por ante el Juez Quinto de Partido en lo Civil y Comercial.

En base a esos argumentos, solicita anular obrados hasta fs. 230 de obrados, o en su caso dejar sin efecto o casar el

Auto de Vista recurrido declarado improbada la demanda reconvencional respecto al petitorio de pago de $us.50.000.y

declarar probada la demanda formulada de su parte.

Respuesta al recurso.

A su vez, la Empresa Constructora PRESCON U.P., a través de Carlos Ferrufino Torrez, asumiendo ser propietario de

dicha empresa, por memorial de fs. 698 a 702 responde señalando que, la Asociación recurrente estarían dilatando la

conclusión del proceso como con el recurso de casación, puesto que no habrían indicado el daño o la vulneración a sus

derecho causado con la Resolución, tampoco habrían fundamentado en derecho los artículos que habrían sido

vulnerados, solo habrían hecho una reseña de todo lo actuado, es decir no han dado cumplimiento lo que establecería

el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, por lo que ese petitorio sería improcedente.

Asimismo, a tiempo de referir sobre los alcances que contendría la Sentencia Constitucional 0903/2014 de 14 de mayo,

en el que se habría expresado respecto al principio dispositivo, como de la fundamentación que contendría el Auto de

Vista recurrido, solicita se declare improcedente el recurso de casación.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De la Congruencia en las resoluciones.

Este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos (Autos Supremos Nros. 651/2014, 254/2016) ha

orientado que la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero,

relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que

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exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación

y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar

aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes;

y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en

ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la

identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte

dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre

sí o con el punto de la misma decisión.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional

Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o

la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el

principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las

partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…".

Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales

Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014. De donde se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de

incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a

cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de

agravios por el apelante (citra petita).

Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas

reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en

la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su

consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los

términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de

alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso,

sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales

que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del

agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido

proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política

del Estado.

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De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe

ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión

judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado

Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del

derecho a la defensa.”.

III.2.- De la nulidad procesal:

En tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que

vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo

suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin

de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para

tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido

efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes;

solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco

del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus

pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso

no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en

la ley sustantiva.

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil Boliviano promulgado por Ley Nº 439 en

los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los

principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del

acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la

materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del

Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista,

dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres

décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron

retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo

cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la S.C.P. Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que:

“Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos

no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las

formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y

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sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”.

Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la S.C.P. Nº 1420/2014 de 7 de julio, que señaló: “…toda nulidad

debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios

idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del

proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto

procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento

de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en

contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del

mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial,

que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.

Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012 que “… el

espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante

irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que

puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no

pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde

reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error,

consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está

impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.

En referencia a las nulidades específicas, si bien es cierto que por disposición de la norma están señaladas las

nulidades que de oficio podrían declarar los Jueces, en sujeción a lo previsto en el art. 106 del Código Procesal Civil,

no significa que por ello deban ingresar a anular de manera indefectible, sino habrá que considerar la trascendencia

que reviste el acto considerado nulo, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa,

considerándose que no hay nulidades absolutas que indefectiblemente deban ser sancionados con nulidad…

Lo anterior conlleva a decir que en el tratamiento de las nulidades procesales, debe tenerse en cuenta como ha

señalado este Supremo Tribunal en reiteradas resoluciones, siguiendo el criterio doctrinal así como jurisprudencial que

no se trata de un tema de defensa de las meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser

entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y en resguardo

de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente

por ello es necesario verificar a tiempo de emitir un fallo, principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta

por el juzgador al momento de declarar la nulidad…” IV.- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

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Con relación a las denuncias en los puntos, 1) sobre la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de alzada,

respecto al agravio de haberse determinado en Sentencia al pago de $us.50.000.- sin previo pago de cuantía, toda vez

que la Empresa PRESCON U.P. en su reconvención habría demandado la cancelación de dicho monto, y 2) respecto al

supuesto vicio de nulidad, toda vez que la empresa PRESCON U.P. , solo habría cancelado la cuantía perseguida de

Bs.441.835.- con relación al pago de daños y perjuicios , y no así respecto a la solicitud del cumplimiento por la suma

de $us.50.000.-, los mismos están orientados a observar la falta de pago de cuantía por $us.50.000.- que a criterio de

los recurrente ameritaría nulidad procesal, por lo que corresponde analizar ese cuestionamiento.

De la revisión del Auto de Vista recurrido, se evidencia que el Ad quem respecto al primer punto de apelación, en el

punto 1), del tercer considerando del Auto de Vista recurrido, haciendo mención a lo establecido por el art. 251 del

Código de Procedimiento Civil, refiere: “….En efecto de obrados se observa que la nulidad observada no corresponde,

conforme a la lectura de la norma citada”, concluye: “…además no resulta no ser evidente el fundamento del supuesto

agravio, habida cuenta que es el mismo Juez de la Instancia, quien observa esta situación a través del Auto de 21 de

noviembre de 2013 y concede un plazo al re convencionista, quien cumple con el pago de la cuantía a fojas 266.”

De la estructura de la Resolución de Alzada, se entiende que ésta ha sido la respuesta al primer punto de agravio

planteado sobre la falta de pago de la cuantía demandada en la reconvención, si bien no hace referencia al monto

“$us.50.000” extrañado por los recurrentes, sin embargo habría que tomar en cuenta lo determinado en el punto II de la

parte dispositiva del Auto de 17 de enero de 2014, cursante a fs. 271, en el que se da por cumplida con el pago de la

tasa haciendo referencia al comprobante de fs. 266, admitiéndose al mismo tiempo la demanda reconvencional, en ese

entendido y con respecto a la nulidad pretendida, corresponde señalar que, conforme se ha expresado en la doctrina

aplicable III.2, la nulidad procesal es un mecanismo de ultima ratio, procedente ante irregularidades procesales

reclamadas oportunamente que afecten el debido proceso en su elemento derecho a la defensa, empero, en el caso en

cuestión lo reclamado por los recurrentes, en principio no fue impugnado por los mecanismos establecidos por ley,

habida cuenta, que los recurrentes después de haber sido notificados (fs. 275) con el referido Auto de 17 de enero de

2014, estos continuaron con la tramitación del proceso, sin realizar observación alguna, como la referida en el presente

recurso sobre la falta de pago de la cuantía por $us.50.000.-, que ahora trae a casación, lo que demuestra que no

existió reclamo en el momento procesal oportuno, por cuanto, en base a los principios de preclusión y convalidación no

resulta viable invocar nulidades procesales no reclamadas en las etapas procesales correspondientes, por lo que no

pueden pretender los recurrentes retrotraer etapas procesales ya superadas conforme establece la norma prevista en

el art. 16-II Ley 025, ya que, con su silencio han convalidando ese actuar, mismo no ha generado indefensión a los

recurrentes quienes como se dijo y valga la reiteración pudieron oportunamente reclamar lo ahora alegado, por lo que,

no resulta viable la nulidad impetrada.

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Con respecto a la denuncia en el punto 3) referido a que, el Auto de Vista contendría contradicción en sus

fundamentos, al haber sido emitido por la Sala Civil Segunda que no corresponde, toda vez que la causa se habría

radicado ante la Sala Civil Tercera, lo que vulneraría, el principio de imparcialidad así como lo del Juez natural,

constituyendo un acto de nulidad a tenor del art. 9 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de obrados se tiene que, si bien es cierto que en el Por Tanto del Auto de Vista recurrido (fs. 648), se

consigna “”Sala civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia”, sin embargo el Tribunal de alzada advertido del

error incurrido, que se entiende ha sido un lapsus calami, por Auto de 29 de octubre de 2015, cursante a fs. 650,

corrige y aclara, dejando constancia que el Tribunal correcto es “Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de

Justicia” dando por aclarada la resolución, resultando por ello impertinente el reclamo efectuado.

En cuanto a la denuncia en el punto 4) sobre la falta de pronunciamiento del Tribunal de alzada respecto a la apelación

con el sub título “Incorrecta interpretación del contrato realizado por el Juez A quo”, en el que habría hecho conocer,

que en la cláusula séptima del contrato de obra, se habría establecido dos obligaciones, el pago de cuotas por el valor

de la obra en su conjunto y por otra, el reconocimiento de deuda en la suma de $us.50.000.- de parte del propietario a

favor de la empresa contratista, por concepto de avance de obra existente en el año 2004, que desde esta fecha hasta

el año 2013, esta empresa habría recibido la suma de $us.205.553 según acreditaría la prueba especificada en el

recurso, que no habrían sido valoradas, sobre ese motivo el Tribunal Ad quem no habría emitido pronunciamiento

alguno del porque no habría sido necesario el informe pericial.

Al respecto se tiene que, en el considerando III en su punto 2) del Auto de Vista recurrido, se concretiza la

fundamentación intelectiva en base a las pruebas esenciales y decisivas producidas, como ser el instrumento público

No. 934/2004 (fs.28-37) en cuya cláusula séptima se observa, según señaló el Tribunal de alzada que, la demandante

se compromete al pago de la suma de $us.50.000.- por concepto de avance de obra existente, conviniéndose que los

primeros pasos a realizar serán asignados a dicha deuda, deuda que no habría sido honrada conforme al documento

privado de ademdun de fecha 14 de noviembre de 2005, saliente a fs. 38-39, el mismo que en su Cláusula Segunda

estaría reconociendo en forma clara y expresa el incumplimiento de la cláusula séptima del referido contrato de 8 de

julio de 2004 y, que la obra se encontraría paralizada, además de afirmar que el demandado habría hecho conocer la

primera planilla de avance de obra, la misma que no habría sido pagada hasta la fecha de suscripción de la

mencionada adenda, asimismo dicho Tribunal aclaró que, por dichas expresiones estaría demostrado el incumplimiento

de parte del demandante, además de lo que estaría manifestado en el oficio de 17 de mayo de 2013, cursante a fs. 58,

en el que claramente se habría afirmado la voluntad unilateral de no continuar con la vigencia del contrato, pruebas

referidas que en criterio de los de Alzada resultaron concluyentes para generar convicción conforme establece el art.

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397 del Código de Procedimiento Civil, que determinaron que el Tribunal de Alzada confirme la Resolución de primera

instancia

De lo expuesto claramente se advierte que el Auto de Vista se ha pronunciado dando respuesta al agravio extrañado, si

bien no es de agrado de los recurrentes, no significa que el Tribunal de Alzada haya soslayado pronunciarse sobre el

mismo; no obstante lo manifestado, es necesario indicar que los recurrentes objetan la forma de apreciación probatoria

que no habría emitido pronunciamiento alguno del porque no habría sido necesario el informe pericial, a esa

observación es que se debe señalar que la prueba es apreciada por el Juzgador de forma conjunta, bajo el principio de

comunidad de la prueba, ponderando en su razonamiento las pruebas esenciales y definitivas por encima de otras, es

por ello que no todo elemento probatorio es considerado por el Juez para tomar la decisión jurisdiccional, bajo ese

criterio no puede ser asumido como una falta de valoración de la prueba pericial, sino que aquel no fue esencial o

decisivo en la Resolución judicial, en ese entendido el Tribunal Ad quem dejó constancia que por los fundamentos

expuestos, la prueba pericial no ha sido tomada en cuenta.

Asimismo, sobre la denuncia en el punto 5) de falta de pronunciamiento del Tribunal de alzada con relación a la

apelación con el sub título “Defectuosa valoración de la prueba documental por el Juez A quo”, en el que se habría

hecho constar que, el demandante habría demostrado la cancelación de $us.205.553, y que según peritaje el valor de

la obra sería de $us.161.030,97, de ahí que la diferencia del dinero habría sido para cancelar la suma de $us.50.000.-;

se debe hacer notar que los mismos están orientados a observar la mala valoración de la prueba, que conforme se

expuso supra fue resuelto por el Tribunal de Alzada, descartando cualquier error en la valoración de la prueba realizada

por el Juez de la causa, y por el contrario, convalidó esa valoración acorde al fundamento del punto que precede

reiterado en el considerando III punto 3) del Auto de Vista objeto de análisis, no resultando en consecuencia evidente el

correspondiente reclamo.

Finalmente del Auto de Vista objeto de análisis, con respecto a la denuncia en el punto 6) se infiere que el Tribunal de

alzada respecto al cuarto punto de apelación, el demandado no ha demostrado la condición de no ejecutar el Auto de

fecha 31 de octubre, para pretender cobrar la suma de $us. 50.000.-, en el punto 4), del tercer considerando

precedentemente referido, concreta: “..al no formar parte de la Litis, es impertinente su análisis, habida cuenta que la

demandante no ha tenido como pretensión el incumplimiento del contrato de 08 de julio de 2005, precisamente por

haber accionado por resolución de contrato; en consecuencia se encuentra impedido por expresa prohibición del

artículo 568.II del Código Civil..”; de donde resulta que la decisión del Tribunal de alzada para no analizar el referido

agravio, es lo correcto conforme al principio de congruencia que se tiene orientado en la doctrina legal III.1, toda vez

que la pretensión principal, es la resolución de contrato, en razón de ello en el caso de autos, de la lectura de la

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Sentencia se puede establecer los hechos que motivan la demanda, y es en base a estos que el Juez ha establecido

los puntos de hecho a probar por lo que finalmente en la parte resolutiva de dicho fallo ha declarado improbada la

demanda sobre resolución de contrato, por la que el Tribunal de alzada, estaba impedido considerar aspectos ajenos a

la controversia como lo formulado en este recurso, habida cuenta que la demandante no ha tenido como pretensión el

incumplimiento del contrato de 08 de julio de 2005, lo contrario sería incurrir en incongruencia extra petita, deviniendo

en infundado el reclamo acusado en este punto.

Por lo expuesto corresponde emitir resolución conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad

conferida por el Art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 220.II del

Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 688 a 695, interpuesto por la Asociación de

Comerciantes Minoristas “12 de Septiembre”, representada por Yolanda Soliz de Gutiérrez y Bernabé Vargas Fuentes

contra el Auto de Vista Nº 56/2015 de 22 de octubre, cursante de fs. 646 a 648, pronunciado por la Sala Tercera Civil y

Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar del Tribunal Departamental de Justicia de Santa

Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorarios en la suma de Bs. 1.000.Regístrese,

comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

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