CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

6.1 La competencia

Al tenor del art. 155 del CPACA1 es este despacho el

competente para resolver la acción interpuesta, Artículo 155.
Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces
administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)
2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no
provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos
administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”

6.2 Problema jurídico

Le corresponde a este despacho determinar: ¿Adolece el

acto administrativo de las causales de nulidad que fueron
invocadas en la demanda, y si así fuese es del caso ordenar,
a título de restablecimiento del derecho, la
reincorporación del accionante al cargo que ocupaba antes
de la declaratoria de insubsistencia y por ende que tenga
derecho a vincularse a la planta de personal de la
secretaria de gobierno de la alcaldía de la cruz nariño?

La respuesta que debe darse a este interrogante es: el acto

administrativo acusado adolece del vicio de nulidad por
falsa motivación, pero a pesar de ello no es posible
ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la
reincorporación del accionante al cargo (en caso de que no
se demuestre la estabilidad reforzada).

Los argumentos que permiten sustentar la respuesta

anterior se pueden abordar bajo los siguientes temas:
existencia de relación laboral con el estado; legalidad del
acto administrativo de declaratoria de insubsistencia;
justas causas para insubsistencia y el caso concreto.

En primer lugar,

1
RELACIÓN LABORAL - Prueba / NO OTORGA LA CALIDAD DE
EMPLEADO PÚBLICO Pese a hallarse probados los elementos configurativos
de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre
las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y
subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la
persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los
componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía
con el artículo 122 superior. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS
DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD TIENE EL CARÁCTER DE
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resulta imperioso unificar el
precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los
ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso administrativa en busca de
obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación
laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato
estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una
consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada
la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo
jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su
estado inicial,

Legalidad del acto administrativo de declaratoria de

insubsistencia

Sobre la misma la Corte Constitucional ha explicado:

El deber de motivación de los actos administrativos que
(por regla general) tiene la administración, hace
efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio
democrático, el principio de publicidad en las
actuaciones de la administración, al tiempo que permite
a los asociados contar con elementos de juicio
suficientes para ejercer su derecho de contradicción y
defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas
y autoridades judiciales para controlar los abusos en el
ejercicio del poder. De esta forma a la Administración
corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas
las razones de su decisión, mientras que a la
jurisdicción compete definir si esas razones son
justificadas constitucional y legalmente. (…)

La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley

nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda
con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La
discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de
motivación de ciertos actos, aún cuando no libera al
funcionario del deber de obrar conforme a los
principios constitucionales y legales que rigen la
función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad
 de actos por desviación de poder o por las causales
previstas en el artículo 84 del CCA. (…)

La Corte concluye que respecto del acto de retiro de un

servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad
no puede predicarse estabilidad laboral propia de los
derechos de carrera, pero en todo caso el nominador
continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que
el administrado conserva incólume el derecho a saber
de manera puntual cuáles fueron las razones que
motivaron esa decisión.2

6.3 Precariedad de los nombramientos provisionales

La misma Corte Constitucional se ha pronunciado en

relación a la “precariedad” de los nombramientos en
provisionalidad ha señalado:
La vinculación en calidad de provisional constituye un
modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan
vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se
proveen en propiedad conforme a las formalidades de
ley o cesa la situación administrativa que originó la
vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su
nombre lo indica, son de carácter transitorio y
excepcional y buscan solucionar las necesidades del
servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las
funciones públicas mientras se realizan los
procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en
una determinada entidad, en aplicación de los
principios de eficiencia y celeridad. La naturaleza de los
cargos provisionales difiere de la de los cargos de
carrera administrativa y de los empleos de libre
nombramiento y remoción. Los funcionarios
nombrados en provisionalidad en empleos de carrera
no cuentan con las garantías que de ella se derivan,
pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto
administrativo por medio del cual son retirados de su
cargo, ya que dicha motivación se erige como una
garantía mínima que se deriva del derecho fundamental
al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la
administración, y no del hecho de pertenecer a un
2
C.C. Sentencia SU-917 16 de noviembre de 2010, M.P. JORGE IVAN PALACIO
PALACIO.
 cargo de carrera. Los cargos provisionales no son
asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es
por ello que a los primeros no le son aplicables los
derechos que se derivan de ella, ya que quienes se
hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los
requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar
de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el
concurso de méritos y el período de prueba, entre
otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre
nombramiento y remoción, pues su vinculación no se
sustenta en la confianza para ejercer funciones de
dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la
necesidad de evitar la parálisis de la función pública
mientras se logra su provisión en los términos que
exige la Constitución. En consecuencia, frente a los
cargos provisionales no puede predicarse ni la
estabilidad laboral propia de los de carrera ni la
discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y
remoción; razón por la que el nominador tiene la
obligación de motivar el acto administrativo mediante
el cual se produce la desvinculación. (…)

Una motivación constitucionalmente admisible es

aquella en la que la insubsistencia se basa en
argumentos puntuales como lo son la provisión
definitiva del cargo una vez realizado el respectivo
concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del
funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y
“otra razón específica atinente al servicio que está
prestando”, como lo puede ser el vencimiento del
período por el cual ha sido designado el funcionario,
siempre que la ley establezca esa posibilidad. En esa
medida, las referencias de carácter general con relación
a la naturaleza provisional del nombramiento, la no
pertenencia a la carrera administrativa, la invocación
del ejercicio de una facultad discrecional que realmente
no existe, o la “cita de información, doctrina o
jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e
inmediata con el caso particular”, no son admisibles
como razones claras, detalladas y precisas para la
desvinculación de un funcionario.3

Se vulneró la estabilidad laboral reforzada/ El empleado contaba con

antecedentes clínicos importantes, de tipo físico y mental, de los cuales tenía
3
C.C. Sentencia T-147 del 18 de marzo de 2013, M.P.JORGE IGNACIO PRETEL
CHALJUB.
pleno conocimiento la entidad nominadora. “Se tiene entonces, que a la fecha
en que el actor es desvinculado del servicio, contaba con antecedentes clínicos
importantes, de tipo físico y mental, de los cuales tenía pleno conocimiento la
entidad nominadora por ser ésta la que, v. gr., concedía la licencias y cursaba
las incapacidades, luego ante tal condición debió adoptar cualquier medida
distinta del retiro, en orden a dispensarle protección especial de estabilidad en
su empleo, tal como lo exige el plexo constitucional, allí su desarrollo
jurisprudencial, a partir del concepto de estabilidad laboral reforzada. En
efecto, si bien en principio todos los trabajadores tienen derecho a la
estabilidad en el empleo (arts. 25 y 53 supriores), existen casos en que esa
prerrogativa debe ser mayormente resguardada, tal es el de los empleados
disminuidos económica, física o mentalmente, a quienes en aplicación directa
del artículo 13 de la Carta, el Estado se halla obligado a protegerlos
especialmente, de suerte que puedan gozar de seguridad en la continuidad del
vínculo laboral, mientras no exista una causal justificativa de desvinculación.
(…) La línea interpretativa esbozada ha avanzado hasta considerar que la
estabilidad laboral reforzada, a la que se viene haciendo referencia, se extiende
no sólo a quienes presentan discapacidades, sino, además, a aquellos
trabajadores que sin presentar tal condición, se encuentren en situación de
debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que
les cause limitaciones de cualquier índole. En consecuencia, un trabajador que
se encuentre en situación de debilidad manifiesta, por causa de una
disminución de capacidad física o mental, como ocurre en el caso que ahora
ocupa la atención de la Sala, en aplicación de la garantía de la estabilidad
laboral reforzada, tiene el derecho a permanecer en el empleo, o a ser
reubicado si se requiere, mientras no sobrevenga una causal objetiva. Pues
bien, de los elementos de prueba que obran en el expediente, se itera, la Sala
advierte que el actor fue desvinculado de la Fiscalía General de la Nación
cuando su salud se encontraba seriamente comprometida, hallándose en una
situación de debilidad manifiesta originada en su limitación física y mental,
sabida por la entidad, y frente a lo cual tenía que tomarse una decisión acorde,
que en ningún caso lo es el retiro, pues terminó restándosele importancia a las
consecuencias que la misma podría traer frente a su porvenir. Ello permite
inferir, bajo estructura causal del indicio, que fue por causa de esa evidente
mengua laboral presentada por el actor que se declaró la insubsistencia de su
nombramiento”.
1
6.5 El caso concreto

F A L L A

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo

contenido en el Decreto 535 del 8 de mayo de 2012 “POR
EL CUAL SE DA POR TERMINADO UN NOMBRAMIENTO
PROVISIONAL EN UNA VACANTE DEFINITIVA A UN (A)
FUNCIONARIO (A) ADMINISTRATIVO (A) DE LA PLANTA
CENTRAL DE CARGOS DE LA SECRETARIA DE EDUCACION
DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO”, por las razones
expuestas.
1. Ordenar al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO-
 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, reconocer y pagar al
actor los salarios y demás prestaciones sociales y
económicas que dejó de devengar el actor desde el
momento de su desvinculación y hasta que se
consolidó la nueva planta de personal de la
accionada.

2. Negar las demás pretensiones de la demanda.

3. Las sumas a que se condena a la entidad demandada

por medio de esta sentencia se actualizarán,
aplicando para ello la fórmula atrás indicada, en los
términos del artículo 187 del CPACA.

4. La entidad condenada dará cumplimiento a la

sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA
y deberá reconocer intereses moratorios sobre los
valores debidos, desde su ejecutoria en los términos y
oportunidades descritos en el artículo 195 núm. 4 del
CPACA.

5. Desde ahora se autoriza la expedición de copias de la

presente providencia con destino a las partes y a su
costa, las que serán entregadas a los apoderados
judiciales que han venido actuando.

6. En firme la sentencia, por Secretaría devuélvase a la

parte actora el remanente de los gastos del proceso,
si a ello hubiere lugar. Se dejarán constancias de
entrega que se realicen.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el

expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones
pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”
y en los libros radicadores.
Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión
conforme consta en el Acta 027 de la fecha.

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