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Mujeres imputadas
en contextos de violencia
o vulnerabilidad
Hacia una teoría del delito
con enfoque de género
AUTORAS VARIAS
Serie
COHESIÓN SOCIAL
en la práctica
COLECCIÓN EUROSOCIAL Nº 14
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Mujeres imputadas
en contextos de violencia
o vulnerabilidad
Hacia una teoría del delito
con enfoque de género
AUTORAS VARIAS
Serie
COHESIÓN SOCIAL
en la práctica
COLECCIÓN EUROSOCIAL Nº 14
Edita:
Programa EUROsociAL
C/ Beatriz de Bobadilla, 18
28040 Madrid (España)
Tel.: +34 91 591 46 00
www.eurosocial.eu
Con la coordinación de:
EF, Área de Igualdad de Género
Con el apoyo de:
Defensoría General de la Nación Argentina
La presente publicación ha sido elaborada con la asistencia

de la Unión Europea. El contenido de la misma es responsabilidad
exclusiva de los autores y en ningún caso se debe considerar
que refleja la opinión de la Unión Europea.
Edición no venal.
ISBN: 978-84-09-24631-1
Realización gráfica:
Cyan, Proyectos Editoriales, S.A.
Madrid, julio 2020
No se permite un uso comercial de la obra original

ni de las posibles obras derivadas, la distribución
de las cuales se debe hacer con una licencia igual
a la que regula la obra original.
Autoría
Expertas EUROsociAL+:
Patricia Laurenzo Copello1 – Capítulo 3

Riga Laura Segato2 – Capítulo 4
Equipo de la Defensoría General de la Nación Argentina:
Raquel Asensio – Metodología feminista y dogmática penal, capítulos 1 y 2 y anexos

Julieta Di Corleto – Metodología feminista y dogmática penal, capítulos 1 y 2
Cecilia González – Capítulos 1 y 2 y anexos
1. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Catedrática de Derecho Penal de la Univer-
sidad de Málaga. Autora de numerosos libros y artículos. Entre sus líneas de investigación, trabaja el vínculo del
derecho penal con temáticas de género, derechos sexuales y reproductivos, inmigración, discriminación y multi-
culturalidad.
2. Doctorado en Antropología Social por la Universidad Queen’s de Belfast. Activista feminista argentina. Investi-
gadora y profesora de antropología de distintas universidades. Autora de diversos libros sobre derechos de la mujer
y violencia de género, entre otros temas.
Índice
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Metodología feminista y dogmática penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
PARTE 1.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Capítulo 1. Criminalización de mujeres por delitos contra las personas . . . . . . . . . 45
Capítulo 2. Criminalización de mujeres por delitos de drogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
PARTE 2.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Capítulo 3. La responsabilidad penal de mujeres que cometen delitos

en contextos de violencia de género o vulnerabilidad extrema . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Capítulo 4. Informe antropológico y de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
PARTE 3.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Anexo 1. Jurisprudencia sobre criminalización de mujeres por delitos

contra las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Anexo 2. Jurisprudencia sobre criminalización de mujeres por delitos

de drogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Agradecimientos
El trabajo que se presenta a continuación se ha nutrido de debates, reflexiones, prácti-

cas y compromisos de muchas personas e instituciones a quienes deseo reconocer sus
importantes contribuciones.
En primer lugar, quisiera agradecer especialmente el aporte del Programa EUROso-

ciAL, que desde 2007 ha financiado distintos proyectos para el Ministerio Público de la
Defensa y cuyo objetivo final ha sido promover la cohesión social. En este sentido, el
agradecimiento no comprende únicamente el resultado de esta publicación en parti-
cular, sino que también alcanza a todas las instancias de colaboración previas que nos
han permitido avanzar hasta aquí. En la concreción de este trabajo, ha sido fundamen-
tal el compromiso y la confianza de Dominique de Suremain, coordinadora del Área de
Políticas de Igualdad de Género del Programa EUROsociAL+, dependiente de Experti-
se France, y del técnico senior Alfonso Martínez Sáenz. Gracias a su apoyo hemos po-
dido llegar a los lugares más recónditos de nuestro país; visitar a las verdaderas desti-
natarias de esta publicación, las mujeres en situaciones de extrema vulnerabilidad; y
reunirnos con integrantes del Ministerio Público de la Defensa con sede en diferentes
jurisdicciones para debatir sobre la temática que ha dado origen a este proyecto.
Como lo demuestra esta publicación, el diálogo ha sido sumamente profundo y
fructífero.
En segundo lugar, no puedo dejar de mencionar al equipo de la Defensoría General de

la Nación que trabajó en el proyecto: Silvia Martínez (defensora pública a cargo de la
Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados en lo Criminal y Correccional y Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional n.o 8), Julieta Di Corleto (defen-
sora pública a cargo de la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la
Defensoría General de la Nación), Raquel Asensio (coordinadora de la Comisión sobre
Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación), Cecilia González (inte-
grante de la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Na-
ción), Analía Alonso (coordinadora del Programa de Problemáticas Sociales y Relacio-
nes con la Comunidad de la Defensoría General de la Nación) y Sebastián Van Den
Dooren (coordinador de la Unidad de Relaciones Institucionales en el Ámbito Interna-
cional de la Defensoría General de la Nación). En este orden de menciones, debo hacer
9
Autoras varias
referencia al trabajo de coordinación de María Luz Ramírez (integrante de la Unidad de

Relaciones Institucionales en el Ámbito Internacional de la Defensoría General de la
Nación) y María Florencia Giordano (integrante de la Secretaría General de Capacita-
ción y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación), con quienes pudimos, en
poco tiempo, cumplir con una abultada agenda de reuniones.
Hago extensivo el agradecimiento a las profesionales del trabajo social, de la psicolo-

gía y la psiquiatría que cumplen funciones en el Ministerio Público de la Defensa —en
el Programa de Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad y en el Cuerpo
de Peritos y Consultores Técnicos en las ciudades de Buenos Aires, y en los equipos
interdisciplinarios ubicados en las provincias de Córdoba, Mendoza, Misiones, Neu-
quén, Río Negro y Santa Fe—, las que generosamente se sumaron a la propuesta, en-
riquecieron el debate y permitieron un abordaje más comprensivo de la problemática.
Ellas son Gabriela Bacín, Gabriela Andrea Báez Pini, Natalia Baigorria, Glenda Crinigan,
María Eugenia Cuiuli, Silvina Fajreldines, Victoria Fernández Núñez, Paula Fiamengo,
Silvana Yanira Garello, María Elizabeth Girala, Laura Grandoso, Karen Hamui, Aldana
Hosni, Romina Lobato, Sara del Valle Ofelia Malek, María Eva Martínez, Ana Laura Mu-
solino, María Clara Santilli, Melina Siderakis y Vanesa Maero Suparo.
En diferentes instancias del proyecto, se mantuvo un diálogo fluido con magistradas y

magistrados de la Defensa Pública, que nos proporcionaron material y realizaron apor-
tes muy valiosos para este trabajo, a quienes agradecemos su tiempo y dedicación:
Gabriel Ignacio Anitua (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Ora-
les en lo Criminal y Correccional n.o 7), Alejandro Arguilea (a cargo de la Defensoría
Pública Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n.o 1 de San Martín), Gastón
Barreiro (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Orales en lo Crimi-
nal Federal n.o 3 de La Plata), Verónica Blanco (a cargo de la Defensoría Pública Oficial
ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal n.o 6), Martín
Bomba Royo (Unidad de Defensa en Materia No Penal de la ciudad de Salta), Enrique
Comellas (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante la Cámara Federal de Casación
Penal n.o 1), Mercedes Crespi (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribuna-
les Federales de Primera y Segunda Instancia de Córdoba), Ricardo De Lorenzo (a car-
go de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados en lo Criminal y Correccional y
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional n.o 2), Santiago Finn (a
cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal
de la Capital Federal n.o 5), Ana Clarisa Galán (defensora de coordinación de la Unidad
de Defensa Acusatorio de la ciudad de Salta), Santiago García Berro (a cargo de la De-
fensoría Pública Oficial Adjunta ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional
n.o 14), Matías Gutiérrez Perea (Unidad de Defensa Acusatorio de la ciudad de San Sal-
vador de Jujuy), María Florencia Hegglin (a cargo de la Defensoría Pública Oficial Ad-
junta ante la Cámara Federal de Casación Penal n.o 4), Javier Ibarra (a cargo de la Defen-
soría Pública Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional n.o 8),
Gustavo Iglesias (a cargo de la Coordinación General de Programas y Comisiones),
10
Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad
Nicolás Laino (a cargo de la Coordinación de Comunicación Institucional, Prensa y Re-

laciones con la Comunidad), María Fernanda López Puleio (a cargo de la Unidad de
Actuación ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal), Julie-
ta Loutaif (Unidad de Defensa Pública de la ciudad de San Ramón de la Nueva Orán),
Gabriela Maceda (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales
de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de San Martín), Mariano Maciel (a
cargo de la Unidad de Actuación n.o 2 ante la Cámara Nacional de Casación en lo Cri-
minal y Correccional), Cecilia Mage (exdefensora pública de la Defensoría Pública Ofi-
cial Adjunta ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal n.o 11), Leo-
nardo Miño (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n.o 5 de San Martín), Carolina Ocampo (a cargo de la Defensoría Pública Oficial
ante los Juzgados en lo Criminal y Correccional y Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional n.o 14), Florencia Plazas (a cargo de la Defensoría Pública
Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), Ricardo
Richiello (a cargo de la Defensoría Pública Oficial Adjunta ante los Tribunales Orales en
lo Criminal y Correccional n.o 12), Hernán Silva (a cargo de la Defensoría Pública Oficial
ante los Juzgados y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-
deral n.o 3), Marina Soberano (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribuna-
les Orales en lo Criminal y Correccional n.o 10), Agustina Stábile (a cargo de la Defenso-
ría Pública Oficial ante los Juzgados en lo Criminal y Correccional y Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional n.o 4), Ignacio Tedesco (a cargo de la Defen-
soría Pública Oficial Adjunta ante la Cámara Federal de Casación Penal n.o 3), Guillermo
Todarello (a cargo de la Defensoría Pública Oficial Adjunta ante la Cámara Federal de
Casación Penal n.o 2) y Juan Martín Vicco (a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante
los Juzgados en lo Criminal y Correccional y Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional n.o 13). En este sentido, también cabe agradecer las aportacio-
nes de los siguientes defensoras/es públicas/os, coadyuvantes y funcionarias/os: María
Cecilia Acosta Güemes (Unidad de Letrados Móviles ante los Jueces y Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Penal Económico n.o 2), Luis Alberto Casares Alé (Unidad de De-
fensa Pública de la ciudad de Tartagal), Eduardo Chittaro (Unidad de Letrados Móviles
n.o 1 ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal), Nicolás
Escándar (Unidad de Defensa Acusatorio de la ciudad de Salta), Santiago Martínez (De-
fensoría General de la Nación) y Sergio Meirovich (Unidad de Letrados Móviles ante los
Jueces y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico n.o 1).
Por otro lado, debo agradecer el tiempo aportado por magistradas/os y funcionarias/
os del Poder Judicial de la Nación y del Ministerio Público Fiscal de la Nación de la ciu-
dad de Buenos Aires y de Salta, que nos recibieron para compartir su visión sobre la
situación de las mujeres acusadas en procesos penales, y cuyas opiniones nutrieron los
análisis de las expertas. Del Poder Judicial, mantuvimos reuniones con Ángela Ester
Ledesma (presidenta de la Cámara Federal de Casación Penal), Gustavo Hornos (vice-
presidente de la Cámara Federal de Casación Penal; preside el Sistema Interinstitucio-
nal de Control de Cárceles), Luis Fernando Niño (exjuez de la Cámara Nacional de
11
Autoras varias
Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), Domingo José Batule

(juez de cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n.o 2 de la provincia de Salta),
Julio Leonardo Bavio (juez a cargo del Juzgado Federal n.o 1 de Primera Instancia de la
provincia de Salta), Alejandro Augusto Castellanos (juez de la Cámara Federal de Ape-
laciones de la provincia de Salta), Gabriela Catalano (jueza de cámara del Tribunal Oral
en lo Criminal Federal n.o 2 de la provincia de Salta), Abel Fleming (juez de cámara del
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n.o 2 de la provincia de Salta), Ernesto Solá Espeche
(juez de la Cámara Federal de Apelaciones de la provincia de Salta), Lucía Gallagher
(secretaria en la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, secretaria del Sistema
Interinstitucional de Control de Cárceles), Hernán Martín López (juez de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), Ricardo M.
Pinto (juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal) y Carolina Robiglio (jueza de la Cámara Nacional en lo Penal Económi-
co). Por parte del Ministerio Público Fiscal, nos recibieron: Carlos Amad (fiscal federal
de la Unidad Fiscal de la provincia de Salta), José Luis Bruno (fiscal federal a cargo de la
Sede Fiscal Descentralizada de San Ramón de la Nueva Orán, provincia de Salta),
Eduardo Villalba (fiscal coordinador del distrito de la provincia de Salta, titular de la
Unidad Fiscal de la misma provincia y del Área de Atención Inicial de dicha unidad),
Javier De Luca, (fiscal general ante la Cámara Federal de Casación Penal, titular de la
Fiscalía n.o 4), Gabriela Ruiz Morales (fiscal a cargo de la Fiscalía n.o 6 en lo Penal Econó-
mico), Matías Álvarez (secretario del Área de Investigaciones y Litigación Estratégica
de la Procuraduría de Narcocriminalidad [PROCUNAR] del Ministerio Público Fiscal de
la Nación), Patricia Cisnero (secretaria del Área de Investigaciones y Litigación Estraté-
gica de la Procuraduría de Narcocriminalidad [PROCUNAR] del Ministerio Público Fis-
cal de la Nación), Romina Pzellinsky (directora de Políticas de Género del Ministerio
Público Fiscal de la Nación), Jimena Liarde (integrante de la Dirección General de Polí-
ticas de Género del Ministerio Público Fiscal de la Nación), Luciana Prieto Cochet (inte-
grante de la Dirección General de Políticas de Género del Ministerio Público Fiscal de
la Nación), María Piqué (fiscal a cargo del Área de Asistencia ante la Cámara Nacional
de Casación Criminal y Correccional del Ministerio Público Fiscal de la Nación), María
Alejandra Mángano (fiscal titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal n.o 12 y a cargo de la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas [PROTEX]
del Ministerio Público Fiscal de la Nación), Carlos Rívolo (fiscal titular de la Fiscalía Na-
cional en lo Criminal y Correccional Federal n.o 2). Igualmente, agradezco a las inte-
grantes del Patronato de Liberados de Salta Cintia María Acuña, Ariadna Cancino y
Lorena Anahí López.
Además, quiero reconocer muy especialmente el tiempo brindado generosa y desinte-

resadamente por mujeres que estaban o habían estado detenidas en los Complejos
Penitenciarios Federales n.o III (ubicado en Güemes, Salta) y IV (en Ezeiza, Buenos Ai-
res), acusadas o condenadas por alguno de los delitos tratados en esta investigación.
Sus testimonios permitieron contextualizar el impacto que tuvo la situación de
12
vulnerabilidad en la que se encontraban inmersas en su trayectoria vital y en su expe-

riencia con el sistema penal. Para esta tarea, contamos con la invaluable colaboración
de la asociación Yo No Fui para la organización de las entrevistas desarrolladas con
mujeres que habían estado privadas de libertad en la unidad penitenciaria ubicada en
Ezeiza. En especial, agradezco la contribución de María Medrano, Eva Reinoso, Liliana
Cabrera, Liliana Teomanópulos y Lorena Núñez.
Cabe también una mención especial a la Defensa Pública de Costa Rica, institución
que, en las instancias preliminares del proyecto, recibió en su país a una delegación del
Ministerio Público de la Defensa y a la experta Patricia Laurenzo Copello. Allí se pudo
conocer el proceso legislativo que condujo a la inclusión, en el Código Penal de Costa
Rica, del artículo 77 bis, por el cual se introdujeron criterios de proporcionalidad y es-
pecificidad de género para disminuir las penas privativas de libertad a mujeres que, en
condiciones de vulnerabilidad, habían sido imputadas por haber introducido drogas
en un centro penitenciario. Gracias a la directora interina de la Defensa Pública de Cos-
ta Rica, Diana Montero, y al entonces supervisor de la Defensa Pública de Costa Rica,
Mario Serrano, por la organización de las entrevistas mantenidas con distintos actores
del Poder Judicial, de la Asamblea Legislativa y del servicio penitenciario.
Finalmente, pero no por ello menos importante, agradecer el acompañamiento, sos-

tén y compromiso inagotable de las dos especialistas Patricia Laurenzo Copello (cate-
drática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga) y Rita Segato (doctorada en
Antropología Social), quienes cálida y generosamente aceptaron compartir sus sabe-
res para mejorar las experiencias vitales de las mujeres que atraviesan instancias de
criminalización en contextos de violencia o de extrema vulnerabilidad.
Stella Maris Martínez

Defensora general de la Nación
13
Introducción
Es un gran honor y una gran satisfacción presentar esta herramienta apoyada en una
mirada cruzada de Europa y América Latina. Esta obra es el resultado del trabajo de
decenas de personas pertenecientes a equipos de la Defensoría General de la Na-
ción de Argentina (DGN) acompañadas por dos expertas de EUROsociAL+ en esta eta-
pa del programa en la cual se ha reforzado la perspectiva de género y los equipos y
recursos en este campo.
Desde finales de 2017, se ha emprendido un trabajo de fondo en el seno de la DGN

para analizar y deconstruir las prácticas jurídicas, las realidades sociales y los recorridos
de las mujeres imputadas, con el firme propósito de llegar a mejorar el enfoque de su de-
fensa y coconstruir mejores herramientas de trabajo que integren plenamente la pers-
pectiva de género.
Se ha logrado un trabajo extraordinariamente preciso y minucioso para identificar en

casos concretos cómo las desigualdades estructurales de género que tienen impactos
directos en la vida de las mujeres habían podido ser agravadas o ignoradas en el trata-
miento dado por la justicia a aquellas imputadas por delitos diversos. Las mujeres infrac-
toras y privadas de libertad no son muy numerosas y, por lo tanto, no forman parte de la
atención prioritaria de las autoridades. Varios estudios internacionales muestran que
pueden ser incluidas “naturalmente” en la “población vulnerable”, especialmente por las
situaciones de pobreza sufrida. Pero cuando se fundamentan recomendaciones de trato
casi preferencial para mantener su papel de cuidadoras en la familia, es prudente pre-
guntar si se reproduce una visión tradicional o se busca una adaptación de la justicia a la
realidad, intentando no hacer más pesadas y complejas sus responsabilidades familiares.
Con el análisis de las situaciones vividas por mujeres vulnerables o vulneradas, culpables
de infringir tanto la ley como su papel social, a veces en defensa propia cuando la socie-
dad no las defendió, el abanico de análisis y reflexiones de este documento lo convierte
en fuente de inspiración no solamente para la Defensoría Nacional Pública de Argentina,
sino también para sus homólogas de la región, para las redes de defensores y para otros
operadores de justicia, acompañados por EUROsociAL+ en varios países de la región,
Ministerios de Justicia, Ministerios Públicos Fiscales y Cortes Supremas de Justicia y sus
redes internacionales de intercambio y aprendizaje en enfoques de género.
15
Autoras varias
Desde el área de género del programa EUROsociAL+ saludamos esta herramienta

como un referente de alta calidad, que tendrá eco seguramente en un público muy
amplio comprometido con los derechos humanos de las mujeres y la igualdad entre
hombres y mujeres en toda su diversidad. No dudo que genere nuevas iniciativas en la
región latinoamericana y en Europa.
Marie-Dominique de Suremain
Coordinadora del Área de Igualdad de Género
EUROsociAL+
16
Presentación
La Defensoría General de la Nación tiene una larga trayectoria en el estudio, desarrollo

e implementación de estrategias de defensa con perspectiva de género. En el año
2007, cuando se creó la Comisión sobre Temáticas de Género, uno de los objetivos
institucionales concretos fue impulsar que las mujeres, ya fuera en su condición de
víctimas o en su calidad de imputadas, recibieran una asistencia jurídica especializada.
A lo largo de estos años, el trabajo sostenido del área ha incluido distintos proyectos y
publicaciones que han contribuido a construir una nueva forma de pensar la defensa
pública con perspectiva de género.
La publicación que tengo el honor de presentar ha sido liderada por la Comisión sobre
Temáticas de Género del Ministerio Público de la Defensa, desde donde incansable-
mente se ha trabajado en la identificación de nuevos nudos críticos en el tratamiento
dado a las mujeres por parte de la Administración de justicia. Como parte de esa re-
flexión que tiene como objetivo la mejora constante de la asistencia legal, gracias al
apoyo financiero del programa EUROsociAL+, se resolvió estudiar en profundidad las
características de las estrategias legales de defensa a las mujeres acusadas de delitos,
así como también las respuestas brindadas por los tribunales. Con la lente puesta en
las mujeres cuya participación en un ilícito estuvo condicionada por su condición de
extrema vulnerabilidad, el proyecto Apoyo a la Elaboración, Implementación y Difu-
sión de Estrategias de Defensa de Mujeres Infractoras Víctimas de Violencia de Género
o en Situación de Vulnerabilidad incluyó el examen de la actuación de los operadores
judiciales del fuero criminal y del fuero federal en determinadas jurisdicciones.
A partir del reconocimiento de la defensa pública como sujeto y objeto de la investiga-

ción, el propósito general del estudio fue habilitar el desarrollo de mejores estrategias
de defensa para mujeres infractoras de la ley penal víctimas de violencia o en situación de
vulnerabilidad. Para ello, entre los objetivos específicos se incluyeron la necesidad
de visibilizar el sustrato discriminatorio de la persecución penal a las mujeres; la identifi-
cación de los puntos críticos de las argumentaciones judiciales para deconstruir las cate-
gorías dogmáticas presuntamente neutrales a la luz de criterios de imputación y repro-
che; y, finalmente, el ofrecimiento de mejores herramientas conceptuales para desarrollar
estrategias de defensa con un enfoque de derechos humanos y perspectiva de género.
17
Autoras varias
Desde un principio se entendió que el análisis jurídico aislado de toda otra considera-
ción social sería insuficiente para avanzar en la concreción de estos objetivos. En fun-
ción de ello, se construyeron dos líneas de diálogo, una interna y otra externa. En el
ámbito interno, se creó un equipo de trabajo, conformado por Raquel Asensio, Julieta
Di Corleto, Silvia Martínez y Sebastián Van Den Dooren. La investigación incluyó, ade-
más, a integrantes de la Comisión sobre Temáticas de Género, del Programa de Proble-
máticas Sociales y Relaciones con la Comunidad y del Cuerpo de Peritos y Consultores
Técnicos del Ministerio Público de la Defensa. En el ámbito externo, el proyecto contó
con las invaluables aportaciones de Patricia Laurenzo Copello, desde la perspectiva del
derecho penal, y Rita Segato, desde la antropología social.
Esta publicación se estructura de la siguiente manera: tras una introducción al tema con un
documento en el que Raquel Asensio y Julieta Di Corleto esbozan algunas claves para pen-
sar en la dogmática penal con perspectiva de género, en la parte I se presentan los resulta-
dos de los relevamientos jurisprudenciales realizados por el equipo de la Defensoría Gene-
ral de la Nación. El denominador común de estos informes es que compendian decisiones
judiciales cuyas protagonistas obraron en contextos de vulnerabilidad, caracterizados
principalmente por la violencia de género o por situaciones de extrema pobreza. Esta pri-
mera parte está integrada por dos capítulos, el primero de ellos orientado a mostrar las lí-
neas jurisprudenciales del fuero ordinario, y el segundo capítulo recoge las decisiones emi-
tidas en el fuero federal con las especificaciones que se indican en los presupuestos
metodológicos. En sus respectivas conclusiones, cada uno de estos capítulos apuntala
nuevas formas de pensar de manera expansiva y creativa las estrategias de defensa para
mujeres imputadas de delitos. Se trata de observaciones finales que destacan los puntos
más prominentes de posibles estrategias de defensa que se pueden explorar en el futuro.
En la parte II, se ofrecen los resultados de los estudios y observaciones realizadas por las ex-
pertas. En esta sección, la mirada interdisciplinaria se concreta al poner en diálogo a la dog-
mática penal con la antropología social. Mientras Patricia Laurenzo Copello desarrolla las
herramientas conceptuales que permiten, con el lenguaje del derecho, abordar de ma-
nera innovadora el litigio ante los tribunales, Rita Segato presenta los resultados de sus lec-
turas y observaciones a la realidad jurídica y social de las mujeres infractoras de la ley penal.
La parte III de esta publicación contiene una sección denominada “anexos”, con los re-
súmenes de los fallos trabajados en la parte I.
Para concluir, solo me resta decir que más allá del acontecimiento especial que representa
la conclusión exitosa de este proyecto de investigación, la obra que presento es un aporte
valiosísimo al diálogo por una justicia más inclusiva, como así también hace a una instancia
altamente eficaz para la labor diaria de los integrantes del Ministerio Público de la Defensa
con perspectiva de género y, en consecuencia, fortalece a la defensa pública.
Stella Maris Martínez

Defensora general de la Nación
18
Metodología feminista y dogmática penal
Raquel Asensio y Julieta Di Corleto
I. Introducción
La doctrina tradicional asegura que la teoría del delito tiene por finalidad una aplica-
ción altamente objetiva del derecho penal vigente. El argumento es que a partir de la
creación de categorías conceptuales organizadas como un sistema de filtros es posible
alcanzar una respuesta jurisdiccional racional (Bacigalupo, 1987: 61) o igualitaria (We-
lzel, 1993: 1). De acuerdo con los más renombrados maestros de las ciencias penales,
gracias a su sistemática estructurada y a su alto nivel de abstracción, la dogmática pe-
nal contribuye a la interpretación jurídica fiel, garantiza la seguridad jurídica y permite
alcanzar la justicia en casos concretos (Roxin, 2008: 364-365).
A pesar de estas declamaciones, en la práctica, la teoría del delito no siempre resulta

suficiente para hacer justicia al caso analizado. De hecho, algunos autores han llegado
a aceptar que, sin una base ideológica que reconozca la funcionalidad del poder puni-
tivo del Estado, la teoría del delito se puede convertir en una herramienta al servicio de
los fines más discutibles (Zaffaroni, 2000: 360). Prescindente de los contextos sociales
en los que se aplica, o de las particularidades de los sujetos involucrados en el suceso,
la teoría del delito puede conducir a la deshumanización de la respuesta estatal. En
estos términos, la idea de la dogmática penal como una técnica que otorga respuestas
precisas no es más que una ilusión de racionalidad producto de la idealización del
pensamiento abstraído de su entorno.
En este estado de cosas, la fuerte sacralización de la dogmática penal opera como un

obstáculo para reflexionar sobre la necesidad de dar un nuevo contenido a las catego-
rías conceptuales que ofrece la teoría del delito y, por el contrario, incentiva la búsque-
da de soluciones que mantengan incólumes sus postulados. Así, por ejemplo, acomo-
dando el resultado al sustrato teórico de la dogmática tradicional, muchas veces se
recurre a la inclusión forzada de determinados hechos en calificaciones legales más o
menos gravosas, o a la modificación de los grados de participación en el delito. De la
misma manera, el recurso de la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del juicio
19
Autoras varias
abreviado pueden operar como atajos para hacer menguar la necesidad de un desa-
rrollo acabado de la teoría del delito. Cualquiera de estas estrategias suele ser funcio-
nal a la vigencia de la dogmática penal tradicional, con la posibilidad de acomodar la
respuesta a una decisión previa que es cubierta bajo un manto de racionalidad (Zaffa-
roni, 2000: 360).
Los operadores judiciales que toman atajos para buscar soluciones más justas, pero
evaden el tratamiento de la cuestión conforme a la dogmática tradicional, mantienen
intacta la ficción de que la teoría del delito es una herramienta indispensable para re-
solver con justicia un caso. Parecería que, en estos supuestos, es preferible hacerle
“trampa” a la teoría en lugar de incluir nuevos paradigmas que le den otro sustento.
Desde un prisma igualitario, en los fundamentos de la teoría del delito debería discu-
tirse no solo el establecimiento de límites al poder punitivo del Estado, sino también la
importancia de que nuestra ley penal contribuya a la consolidación de una sociedad
democrática igualitaria. La teoría del delito no puede estar por encima de los postula-
dos constitucionales y descartar, en pos de una supuesta racionalidad, principios fun-
damentales como los de igualdad y no discriminación. En estos términos, una de las
posibles fuentes de inequidad es la relacionada con la discriminación padecida por
diferentes grupos en situación de desventaja política, económica y social y, entre ellos,
las mujeres.
En el caso de las mujeres, su relación con la Administración de justicia penal siempre

ha sido conflictiva. Ya sea que acudan a los tribunales para resolver las situaciones de
violencia que padecen o para responder por las imputaciones realizadas en su contra,
no han encontrado en la justicia una instancia receptiva al contexto de desigualdad
estructural en el cual están insertas. En relación con las mujeres imputadas, el notable
crecimiento de las tasas de encarcelamiento femenino da cuenta de una política crimi-
nal que las afecta de manera dispar e invita a reexaminar los presupuestos de la dog-
mática penal que da sostén a acusaciones, defensas y sentencias.
En este orden de ideas, resulta fundamental abrir un debate sobre la necesidad de

desarrollar argumentos que, sin sustituir los logros de la teoría del delito, la comple-
menten para alcanzar respuestas inclusivas. Para este desafío, la perspectiva de género
ofrece herramientas que habilitan una revisión de las prácticas jurídicas y de la dogmá-
tica penal tal como las conocemos. El reto consiste en advertir las consecuencias del
género en el derecho y en la justicia penal, allí donde las normas, los procedimientos y
las instituciones jurídicas se presentan como neutrales tanto en sus formas teóricas
como en sus aplicaciones (Heim, 2016: 94).
A partir de estas premisas, ofrecemos a continuación una guía para pensar las estrate-
gias de defensa con perspectiva de género, tomando como referencia los casos en los
que las mujeres fueron imputadas en delitos cometidos contra sus hijos/as, parejas o
exparejas o delitos de drogas. Para estimular nuevas reflexiones sobre la estructura y
20
sistemática de la teoría del delito, con la pretensión de que el derecho penal no resulte
esquivo para las mujeres imputadas, presentaremos, en primer lugar, algunas de las
críticas feministas al derecho en general y al derecho penal en particular. Dado que el
espacio de producción en esta materia es muy vasto, expondremos ciertas nociones
preliminares que propician la apertura de las categorías jurídico-penales. En segundo
lugar, el texto se dedicará a mencionar algunas de las herramientas de la metodología
feminista que, aplicadas al tratamiento de los casos que fueron objeto de esta investi-
gación, permiten demostrar posibles dimensiones de análisis que quedan fuera del
foco de la dogmática penal tradicional. De esta manera, las herramientas de la teoría
legal feminista constituyen una nueva vía de entrada para el tratamiento de los casos
que serán objeto de mayor desarrollo en los capítulos centrales de esta publicación. En
este proceso, se advertirá que esta forma de analizar categorías —como la tipicidad, la
justificación o la culpabilidad— augura un análisis más sugerente que el requerimien-
to humanista limitado a la necesidad de una mensuración de la pena más benévola.
II. Críticas feministas al derecho y al derecho penal
Desde la teoría legal feminista se han emitido serios cuestionamientos al derecho, ya

que las prácticas sociales, políticas e intelectuales que lo constituyen fueron desarro-
lladas casi exclusivamente por varones. Desde sus orígenes, los sistemas de Adminis-
tración de justicia han reflejado sus propios intereses y preocupaciones y las relaciones
de poder existentes dentro de la sociedad3.
En un primer momento, las críticas se dirigieron al tratamiento diferenciado que la ley

deparaba a hombres y mujeres, por medio del cual colocaba a las segundas en situa-
ción de desventaja. El diferente trato ofrecido por la ley a los sexos llevó a los primeros
estudios de género a denunciar que el derecho era sexista. A raíz de los impulsos revi-
sionistas originados por esta crítica, prácticamente no subsisten disposiciones legales
que de modo explícito establezcan discriminaciones entre hombres y mujeres (Jarami-
llo, 2000: 126); de hecho, cuando la ley establece diferencias entre los sexos, muchas
veces responden a la implementación de medidas de acción positivas destinadas a
paliar la histórica discriminación. Sin embargo, la igualdad formal entre hombres y mu-
jeres fue insuficiente para asegurar la igualdad sustantiva y eliminar el sesgo de géne-
ro del derecho. Por ello, en una segunda etapa, la perspectiva de género trabajó con la
idea de que el derecho es masculino, en el sentido de que “la ley ve y trata a las mujeres
como los hombres ven y tratan a las mujeres” (MacKinnon, 1995: 288). Esta formula-
ción puso de manifiesto que el derecho ha sido pensado y elaborado por varones y, en
consecuencia, que el patrón tácito de referencia del derecho continúan siendo los
hombres, aunque la ley no haga distingos al respecto.
3. Sobre distintas corrientes de pensamiento feministas frente al derecho ver Smart (2000), Facci (2004), Olsen
(2000), Jaramillo (2000), Costa (2016) y Heim (2016), entre otros.
21
Autoras varias
Desde esta perspectiva, la advertencia sobre el sesgo sexista del derecho trasciende a
sus contenidos normativos y repara en que algunos valores, estándares y principios,
basados en un imperativo masculino, suelen ser tomados como universales y libres de
género (Facci, 2004: 35; Smart, 2000: 36). Al respecto Facci afirma (2004: 29):
Una de las críticas más profundas que el feminismo, junto a otras corrientes de pensa-
miento contemporáneas, ha desarrollado y corroborado en relación con la cultura liberal
se vincula con su falsa neutralidad; es decir, al hecho de que en la construcción de teorías,
en la afirmación de derechos, en la elaboración de normas se haga referencia genérica-
mente, al menos a partir del momento en que la igualdad se ha impuesto como principio
universal, a un sujeto neutro, sin raza, ni sexo, ni clase social, etc. Este sujeto, por el contra-
rio, tiene características precisas que se corresponden a las del grupo dominante, y tomar-
lo como modelo significa la exclusión o, en todo caso, la discriminación de otros sujetos: de
individuos de cultura y de religiones diversas de las dominantes, de clases subordinadas,
de las mujeres.
En términos similares, Rodríguez señala que el derecho “se constituye de acuerdo con
los intereses, perspectivas, experiencias y valores de los varones como género”, pero
advierte que el paradigma del sujeto de derecho no es cualquier hombre, sino aquel
con privilegios: “un varón blanco, de clase media, heterosexual, sin discapacidades y,
en general, de la religión predominante” (Rodríguez, 2000: 139-140).
Finalmente, en una tercera fase teórica, se postuló que, además de que el derecho
es sexista y masculino, también “tiene género” y, como tal, tiene la posibilidad de
crear identidades con determinadas significaciones de género (Nuñez, 2018: 20-
21). Esta idea permite pensar en el derecho “en términos de procesos que habrán
de operar de muy diversas maneras, y que no presumen inexorablemente que, cual-
quier cosa que el derecho haga, siempre explota a la mujer y favorece al hombre”
(Smart, 2000: 39).
Desde esta última perspectiva, los estudios feministas se desplazan hacia las formas y
sistemas que crean y perpetúan las formulaciones de género y, por tanto, se asume
que con el derecho es posible deconstruir normas y prácticas jurídicas, desvelar las
consecuencias escondidas y formular y aplicar reglas sustantivas y procedimentales
que expresen valores, intereses, objetivos y modalidades de acción que contemplen
las experiencias y necesidades de las mujeres y otros colectivos (Facci, 2004: 45). En
consecuencia, si se quieren contrarrestar los sesgos que el derecho provoca en los di-
ferentes dispositivos institucionales en los que impacta, resulta fundamental que se
incorpore un enfoque de género para proteger a las mujeres y otros grupos posterga-
dos. Esta mirada más optimista sobre el potencial del derecho sugiere que es posible
activar cambios que garanticen la igualdad en la creación y aplicación de las normas
que establecen derechos y obligaciones para la ciudadanía, así como también en los
procedimientos e instituciones encargadas de su aplicación.
22
La inclusión de estas modulaciones en los textos legales o en sus interpretaciones no

es una tarea sencilla. Sin embargo, en lo que respecta a la inclusión de la perspectiva
de género en el derecho penal, el objetivo resulta especialmente escurridizo. Esto es
así ya que, de fuerte raigambre liberal, el derecho penal se ha mantenido ciego a las
condiciones de vulnerabilidad o a las marcas de subalternidad en general, y ha desa-
tendido las desigualdades en las relaciones de poder que hacen a las mujeres más
vulnerables al sistema de justicia penal (Cano, 2016: 115-116). En este sentido, la posi-
bilidad de una alianza entre el derecho penal y la perspectiva de género se enfrenta,
por un lado, a la resistencia propia de una disciplina con cierta tendencia a sacralizar la
dogmática penal y, por otro lado, a las dificultades para identificar en qué consiste te-
ner un enfoque de género y cómo incluirlo.
En relación con la primera dificultad, se advierte que la ilusión de racionalidad, neutra-

lidad y universalidad que se arroga una doctrina impermeable a toda consideración
social impide reconocer la falta de objetividad y justicia que muchas veces arroja la
teoría del delito en casos concretos. Desde otro paradigma de análisis, se ha enseñado
que existe un abismo entre los desarrollos doctrinales modernos y la práctica penal
concreta, afirmación que demuestra que la teoría del delito también es interpelada
desde otros miradores. Uno de ellos coincide con la metodología feminista en la nece-
sidad de que la dogmática tenga una relación directa con la realidad y reconozca a los
sujetos que interactúan con la Administración de justicia penal (Binder, 1999).
En las últimas décadas, los cambios sociales, políticos y jurídicos operados han hecho
más visibles las condiciones de exclusión y desigualdad estructural por razones de
género y han llevado a desarrollar concepciones de igualdad más robustas (aunque el
horizonte de una realidad equitativa se ve aún muy lejano). Esas transformaciones cul-
turales también han permitido que situaciones que solían ser naturalizadas o conside-
radas inevitables sean percibidas como injustas y discriminatorias. Violencias de géne-
ro, feminización de la pobreza, familias monoparentales con jefatura femenina,
desempleo y subocupación femenina, brecha salarial, recarga de tareas de cuidado y
división sexual del trabajo, entre muchos otros, son algunos conceptos que irrumpie-
ron en el campo jurídico y que interpelan a las/os operadoras/es del sistema de Admi-
nistración de justicia en su quehacer diario. Estas son solo algunas de las problemáti-
cas que el derecho penal debería considerar para no operar sobre sociedades
imaginarias que están muy lejanas de las realidades cotidianas.
En relación con la segunda dificultad, vinculada con la necesidad de definir qué significa
trabajar con un enfoque de género, es válido recordar que este se fue transformando y
complejizando con el tiempo. De cualquier manera, en todo ese recorrido teórico la
constante ha sido el reconocimiento de las desigualdades estructurales y la necesidad
de intervenir sobre ellas para modificar las condiciones de existencia de las mujeres y
demás personas con identidades sexogenéricas diversas. En cuanto a cómo incluir un
enfoque de género en el derecho, la figura de una “caja de herramientas” (Bergallo y
23
Autoras varias
Moreno, 2017: 45) es útil para dimensionar que algunas teorías se nutren de “instrumen-
tos” que operan con una lógica que necesariamente cambia a lo largo de la historia4.
Desde sus inicios, la metodología feminista ha desarrollado algunos instrumentos que

permiten diseñar, analizar y modificar el derecho para reflexionar sobre cómo opera en
la realidad. Este escrutinio no está limitado a lo que pasa en los tribunales, sino que
incluye la cotidianeidad de las personas que en muchos casos se encuentran en con-
textos de extrema vulnerabilidad social.
III. Instrumentos para la incorporación de la perspectiva

de género en el análisis de la teoría del delito
Por medio de un proceso de categorización y sistematización de los elementos de la
teoría del delito, en concreto de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la dogmáti-
ca penal se presenta como una herramienta que permite dar respuestas coherentes a
los casos de infracción a la ley penal. Sin embargo, la aplicación rígida de los postula-
dos doctrinarios de la teoría del delito, ajenos en su mayoría a las críticas de género,
muchas veces refuerza la desigualdad estructural que, al menos desde un paradigma
igualitario, se pretende erradicar.
En momentos en que la idea de la “perspectiva de género” parece haber salido de los

márgenes del pensamiento jurídico en los que estaba recluida, es posible esbozar al-
gunas de las herramientas que podrían servir para construir una dogmática penal sen-
sible a esta mirada. En pos de alcanzar este objetivo, a continuación se esbozan algunas
ideas para acercar la dogmática penal a los estándares de igualdad y no discriminación.
En este recorrido, nos apoyaremos en las situaciones fácticas con las que hemos traba-
jado a lo largo de esta investigación para dar cuenta del potencial de la propuesta para
integrarse con la teoría del delito.
III. A. En torno a la pregunta por las mujeres
La pregunta por las mujeres (en rigor, un grupo de preguntas) ha sido diseñada “para
identificar las implicancias genéricas de las reglas y prácticas que, de lo contrario, po-
drían parecer neutrales y objetivas” (Bartlett, 2011: 32). Afín a las críticas que se presentan
desde los estudios de género al derecho, este método parte de reconocer que la cuestión
de las mujeres siempre tiene una relevancia potencial y que los análisis jurídicos y los
mecanismos de acceso a la justicia previstos para asegurar el ejercicio efectivo de los de-
rechos no deben asumir la neutralidad del derecho (Bartlett, 2011: 43; Heim, 2016: 103).
4. El filósofo francés explicaba que “entender la teoría como una caja de herramientas quiere decir: que no se
trata de construir un sistema sino un instrumento, una lógica propia a las relaciones de poder y a las luchas que
se comprometen alrededor de ellas; que esta búsqueda no puede hacerse más que poco a poco, a partir de una
reflexión (necesariamente histórica en algunas de sus dimensiones) sobre situaciones dadas” (Foucault, 1985: 85).
24
El método consiste en indagar acerca de las consecuencias diferenciadas por motivos

de género que se derivan de la aplicación de las normas. Para ello, es preciso examinar
de qué forma el derecho falla al no tener en cuenta las experiencias y valores más típi-
cos de las mujeres, o cómo los conceptos legales pueden colocarlas en situación de
desventaja: “¿Las mujeres han sido dejadas fuera de consideración? De ser así, ¿en qué
sentido?, ¿cómo dicha omisión puede ser corregida?, ¿qué diferencia haría hacerlo?”
(Bartlett, 2011: 32). Este ejercicio implica un análisis crítico de la jurisprudencia y una
relectura de los textos legales y de las prácticas en el acceso a la justicia, con el objetivo
de evaluar de qué manera las vivencias de las mujeres podrían ser incorporadas al
derecho. A modo de ejemplo, se ha exigido releer las normas que consagran el dere-
cho a no ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes, habitual-
mente ligadas a la actuación abusiva estatal, para incluir la violencia doméstica (Jara-
millo, 2000: 57)5.
El ejercicio, además, debe considerar otras variables socialmente relevantes, tales

como el origen social y/o étnico, la clase, las diferencias culturales, la orientación se-
xual y la educación, entre otras, a fin de reconocer la diversidad entre las mujeres y cap-
turar mejor los diferentes factores de opresión que confluyen junto al género (Heim,
2016: 107; Bartlett, 2011: 49). Al cuestionar el impacto que tiene en la aplicación del
derecho la inclusión de una categoría que ha sido históricamente relegada, el método
tiene el potencial de convertirse en uno más amplio para la inclusión de grupos subor-
dinados por distintos motivos.
Aplicado al estudio de los delitos que son objeto de este informe, esta herramienta
permitió conocer qué experiencias de las mujeres acusadas de delitos han sido omiti-
das por la doctrina y práctica penal y cuáles son los sesgos de género tácitos en el ra-
zonamiento judicial. En cada grupo de casos el método invita a cuestionar, entre otras
cosas, cuáles son los supuestos fácticos que dan pie a la acusación, cuáles son las ex-
periencias y características de las mujeres criminalizadas por esos delitos, qué dice el
desarrollo doctrinario tradicional sobre el tema, en qué medida las vivencias de las
mujeres son valoradas en la interpretación y aplicación de las normas penales, qué
asunciones o preconceptos de género implica el abordaje jurídico del problema y en
qué medida la respuesta jurídica variaría si las experiencias de las mujeres fueran in-
cluidas en el análisis del tipo penal.
A modo de ejemplo, se muestra de qué forma la cuestión de las mujeres fue útil en el
estudio que se presenta para identificar un sesgo de género y habilitar nuevos aborda-
jes en los delitos omisivos imputados a mujeres acusadas por la muerte o lesiones
ocasionadas a sus hijos/as. En todos los casos encontrados, los hechos lesivos fueron
5. En el ámbito internacional de los derechos humanos, este método fue aplicado por el Comité de Derechos
Humanos en la Observación General n.o 28, comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Hu-
manos, artículo 3 - La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, 68.o periodo de sesiones, UN Doc. HRI/GEN/1/
Rev.7 at 207 (2000).
25
Autoras varias
cometidos por la pareja de la mujer. En estos supuestos, la pregunta por las mujeres
permitió advertir varias cosas. Al indagar qué dice la producción del derecho al respec-
to, se encuentra que, aunque la ley no hace distingo, la doctrina penal ha dedicado
especial atención a la condición materna para la configuración de un delito omisivo, ya
sea que se trate de una omisión propia o impropia. En tal sentido, un ejemplo constan-
te en los manuales de estudio para ilustrar la comisión de estos delitos es el de la ma-
dre que no alimenta a su bebé recién nacido o no brinda a sus hijos asistencia médica.
Sin embargo, la doctrina penal tradicional no incluye ni alienta un conocimiento situa-
do; en los textos no se formula la pregunta por los motivos de la madre (reiterada en
los ejemplos) para dejar de alimentar a su bebé o no llevar a sus hijos a recibir atención
médica. Así, la enseñanza legal tradicional del derecho presenta de modo estereotipa-
do al vínculo materno como condición suficiente para acreditar la configuración del
delito, sin problematizar aspectos del tipo objetivo, el dolo o la culpabilidad. La invita-
ción de la pregunta por las mujeres a conocer qué dicen la ley, la doctrina y la jurispru-
dencia sobre el asunto sometido a estudio ayuda a revelar en qué medida y de qué
forma han sido consideradas (o dejadas de lado) las mujeres en la formulación jurídica
y, como resultado, anticipa posibles sesgos de género en la interpretación legal y el
trámite judicial.
Asimismo, el interrogante sobre cuáles son los preconceptos de género en la formula-

ción jurídica muestra una expectativa sobre el rol materno altamente estereotipado; la
representación tácita en las acusaciones penales es que la madre todo lo sabe, todo lo
puede y todo lo debe, lo que hace expandir el alcance de su deber de garantía y, en
consecuencia, el ámbito de punibilidad (Hopp, 2017). Este tipo de figuraciones este-
reotipadas se puede advertir, por ejemplo, en el caso Marlen González, en el que la
mujer fue condenada pese a que dijo que no buscó atención médica inmediata para
su hija porque sufría violencia de género y temía la reacción de su pareja agresora; en
ese contexto, se materializa la idea de que la madre “todo lo puede y todo lo debe”,
incluso cuando ello signifique poner en riesgo su propia vida o integridad. En los casos
Ordóñez Aguilera y González Bonorino se hace patente el estereotipo según el cual la
madre “todo lo sabe”, en la medida en que se les imputó la muerte de sus hijos a manos
de sus parejas. Aunque ellas no estaban presentes en el momento del hecho, las acu-
saciones afirmaron que ellas conocían o debían conocer el riesgo en que se encontra-
ban los niños, sin sustentar ese supuesto conocimiento en hechos y pruebas.
Al reparar en cuáles son las experiencias vitales de las acusadas, se encuentra que la vio-
lencia de género suele ser una constante cuando el acto lesivo contra los/as niños/as lo
cometió de propia mano la pareja de la mujer. Ese contexto de violencia se invocó, probó
o surgió en todos los casos incorporados al estudio. Sin embargo, la violencia de género
no suele ser considerada como un factor relevante para la solución jurídica del caso.
Además de identificar el impacto que tiene el género en la persecución de estos deli-

tos, la pregunta por las mujeres interpela acerca de las respuestas que reciben. Por
26
ejemplo, si las imputaciones parten de preconceptos de género que sobredimensio-

nan el deber de garantía de las mujeres, el método en cuestión insta a indagar en las
consecuencias de género en los términos de nuestro ordenamiento jurídico: una am-
plificación del marco punitivo con sustento en criterios estereotipados ¿es compatible
con el principio de culpabilidad penal?, ¿y con el principio de igualdad y no discrimi-
nación? Si las conductas omitidas no están claramente definidas, ¿se puede ejercer
adecuadamente el derecho de defensa?
Este método también se pregunta qué tipo de intervenciones tendrían lugar si se de-
jaran de lado los preconceptos de género que expanden el deber de garantía de las
madres. En tal sentido, para evitar un trato sesgado, las respuestas institucionales de-
berían revisar que en cada caso se especifique cuál es la conducta obligada incumpli-
da, el conocimiento cierto del riesgo, la posibilidad real de realizar la conducta exigida
y los condicionamientos que podrían haber limitado su capacidad de respuesta6. Esos
aspectos deben respaldarse en hechos comprobados en el expediente, y no en pre-
sunciones de género.
Asimismo, si la violencia de género es una experiencia frecuente en las mujeres que

son perseguidas criminalmente por estos delitos, la pregunta sobre las mujeres lleva a
indagar cuál es el peso jurídico que puede tener esa circunstancia en los distintos es-
tamentos de la teoría del delito, y no solo en el momento de juzgar la pena.
En este orden de ideas, Laurenzo Copello7 plantea que el tipo penal objetivo no puede
exigir una conducta que implique un riesgo serio y grave para la persona obligada a
actuar, como se invocó en el caso Marlen González, ya que el derecho no puede de-
mandar conductas heroicas. También cabe preguntarse hasta qué punto la violencia
machista puede generar en las víctimas una incapacidad de actuar que elimine el ele-
mento objetivo del tipo8.
Del mismo modo, cabe problematizar cómo analizar el dolo de una mujer que está
inserta en un vínculo violento. En el caso González Bonorino9 se imputó a la mujer por
no haber evitado la muerte de su hijo, en un contexto de maltrato infantil perpetrado
por su pareja violenta. La Cámara Criminal valoró que la mujer conocía el riesgo que
corría su hijo, pues sabía del carácter violento del hombre puesto que ella misma sufría
maltrato. Este razonamiento, sin embargo, tomó en cuenta la experiencia de la violen-
cia de manera superficial y falaz (de hecho, en el proceso se tuvo por acreditado que la
mujer desconocía el maltrato que sufría su hijo). En el estudio que se presenta, en
cambio, se analiza de qué manera puede impactar el historial personal de victimiza-
ción en la posibilidad de conocimiento del riesgo en que se encuentran sus hijos/as.
6. Ver infra, capítulo 1, apartado 1.5.

7. Ver infra, capítulo 3, apartado 2.1.a.
8. Ver infra, capítulo 2, apartado 1.5.
9. Ver infra, parte 3, anexo 1.
27
Autoras varias
¿Es suficiente el conocimiento sobre la personalidad violenta de su pareja? Si se toman

en serio las experiencias de las mujeres se advierte que, con frecuencia, quienes estu-
vieron sometidas de manera crónica o continuada a situaciones de maltrato suelen
minimizar y naturalizar la violencia, ¿esa vivencia podría alterar la percepción del ries-
go para sus hijos/as? Si ellas mismas sobrevivieron a situaciones de maltrato a lo largo
de su historia vital, ¿podría ello distorsionar la evaluación sobre el nivel de peligro en
que están sus hijos/as?, ¿de qué modo impacta esa circunstancia en la configuración
del dolo?
El mismo método fue aplicado en el ámbito de la justificación y la reprochabilidad. En

torno a la culpabilidad, habilita a preguntar cuál es “la amenaza de sufrir un mal grave
e inminente” que da lugar a la causa de no punibilidad10, quién es el sujeto tácito de
protección de la norma, si las formulaciones doctrinarias receptan las experiencias de
las víctimas de violencia de género, si un contexto coactivo es considerado una ame-
naza en los términos legales, qué ámbito de autonomía tiene una mujer inserta en un
vínculo de violencia para que la conducta puede ser reprochada y en qué medida de-
berían reformularse la doctrina y práctica judicial para incorporar las vivencias de las
mujeres al evaluar la punibilidad de la conducta.
Este ejercicio también permitió identificar cómo impacta el género en otros delitos
presentados en la investigación. Por ejemplo, si un requisito del delito de traslado o
tenencia de estupefacientes es el dominio sobre el material, en el caso Caballero Flores
cabe preguntarse si las mujeres que eran controladas mientras trasladaban droga te-
nían dominio real sobre la sustancia11. Al evaluar el dolo, en el caso Martínez surge la
pregunta acerca de cuáles son los preconceptos de género implícitos en el razona-
miento judicial que afirma que, por las características de la mujer, no es creíble que
haya sido engañada por su pareja. En materia de antijuridicidad y culpabilidad, la cues-
tión por las mujeres invita a pensar en qué medida la interpretación y aplicación del
estado de necesidad recepta los intereses de las mujeres: ¿desde qué perspectiva se
realiza la ponderación de males?, ¿ese análisis incluye experiencias expandidas de las
mujeres, como la maternidad, la responsabilidad de cuidado, encabezar hogares mo-
noparentales o ser el único sostén económico del grupo familiar?, ¿es consecuente
con nuestro orden constitucional y legal afirmar que la salud pública es más valiosa
que la vida o la integridad de las mujeres acusadas o de sus hijos/as?, ¿cómo se inter-
preta la inminencia cuando no existe una amenaza directa, pero sí un contexto coacti-
vo, como en el caso Larrea Lesme?, ¿o una situación de vulnerabilidad extrema que
determina la conducta ilícita para salvar la vida del hijo, como en Suárez Eguez? Al
evaluar la reprochabilidad de la conducta, en el caso Caballero Flores la pregunta por
10. Laurenzo Copello sostiene que la exigibilidad en delitos omisivos debe ser analizada en la tipicidad objetiva,
ya que el deber de garantía encuentra límite cuando se compromete la integridad o vida del garante, pero cuando
no haya operadores/as dispuestos a aceptar este análisis, cabe repetir los argumentos en el estrato de la repro-
chabilidad (ver infra, capítulo 3, apartado 2.1.a). Siguiendo su propuesta, se repite la cuestión de la exigibilidad en
ambos estratos de la teoría del delito.
11. Ver infra, capítulo 2, apartado 5.b.
28
las mujeres lleva a considerar qué ámbito real de autodeterminación tenían las muje-
res que actuaron condicionadas por un marco de extrema vulnerabilidad socioeconó-
mica que exigía el ingreso urgente de dinero para sustentar la atención de salud y la
subsistencia de familiares que dependían de ellas.
La cuestión de las mujeres constituye un método central de la metodología legal femi-

nista para advertir de qué modo el derecho, tanto en su formulación como en su apli-
cación, trata a las mujeres; también, propone nuevos paradigmas de análisis que guían
la inclusión de un enfoque de género que pueda desmantelar los estereotipos y las
exclusiones discriminatorias. Ante la masividad de una dogmática de la teoría del deli-
to y de prácticas judiciales androcéntricas, es un mecanismo privilegiado para promo-
ver intervenciones reparadoras en el campo penal.
III. B. La incorporación de las experiencias de las mujeres
En el campo jurídico, el punto de vista masculino ha influido en la construcción de las

normas y en su interpretación y aplicación, por lo que los intereses y necesidades de
las mujeres han quedado rezagados a la condición de sucesos “extraordinarios” o “par-
ticulares” (Facio y Fries, 1999: 11). Este proceso de negación se ha intensificado por la
concepción de que el derecho es una técnica cuya aplicación acepta solo una interpre-
tación correcta (Obando, 1999: 165). En este contexto, la ausencia de representación
de las mujeres en el proceso de elaboración, interpretación y aplicación de normas ha
contribuido a que las miradas de los varones hayan sido asumidas no solamente como
universales, objetivas y neutrales, sino también como las únicas posibles.
En contraposición con este paradigma, uno de los presupuestos teóricos de los estu-
dios de género es que resulta imperativo incorporar las experiencias de las mujeres al
análisis legal (Facio y Fries, 1993: 39; Heim, 2016: 87). La virtud de esta herramienta es
que contribuye al desmantelamiento de diferentes mecanismos y formas que asumen
los sistemas de dominación y, por tanto, ilumina otras relaciones de poder. En conse-
cuencia, esta estrategia no es la contracara de la perspectiva androcéntrica porque no
pretende la centralidad del género femenino, sino que busca desarmar la idea de que
hay una única mirada aplicable a todos los grupos (Facio y Fries, 1999: 20). La herra-
mienta busca tener en cuenta las experiencias de subordinación de las mujeres y, al
hacerlo, visibiliza las relaciones que integran otros colectivos desaventajados, o revela
los perjuicios ignorados o minimizados por el discurso jurídico, excesivamente aboca-
do a reflexionar sobre la coherencia interna de ciertos postulados.
Desde el punto de vista de la epistemología, la crítica señala que no hay un sujeto in-
condicionado y destaca que el conocimiento es el producto de interacciones sociales
entre los integrantes de una comunidad. Esta perspectiva lleva a pensar en las estrate-
gias metodológicas aplicadas y en los sesgos que el género imprime al “producto”
(Maffía, 2007: 12). Al igual que en otras áreas, en el ámbito del derecho una de las
29
Autoras varias
premisas es que la cotidianeidad femenina es una fuente de conocimiento que abarca

al conjunto heterogéneo de mujeres y sus diversas experiencias (Heim, 2016: 96) y
tiene como resultado la crítica a una justicia desentendida de las consecuencias de sus
respuestas en términos de justicia material.
Una fuente para la incorporación de las experiencias de las mujeres han sido los
grupos de autoconsciencia, espacios que habilitaron a compartir con otras mujeres
vivencias que a primera vista parecían diferentes, pero que resultaron semejantes.
En estos ámbitos se realiza un trabajo de significación y de atribución de sentido que
permite construir nuevas categorías de referencia. La identificación de trayectorias
individuales con lógicas sociales es clave para dar cuenta del contexto en el cual se
insertan esas experiencias que a primera vista podrían parecer aisladas. Así, por
ejemplo, la información sobre la naturalización de la violencia, su minimización o sus
efectos es una de las claves que puede ser de utilidad para incorporarla a los proce-
sos penales.
En relación con el estudio realizado en este proyecto, la recuperación de las experien-

cias de las mujeres permitió poner de manifiesto las consecuencias que tiene la violen-
cia de género. Por ejemplo, en los casos Pastore, Andrea y González, Marlen, la invisibi-
lización o minimización del fenómeno tuvo un rol preponderante en el desenlace del
proceso penal. La falta de consideración de sus voces determinó que no se pudieran
analizar las dinámicas, mecanismos y secuelas de la victimización12. En el primer caso,
la defensa ni siquiera introdujo al debate esa variable a pesar de que existían elemen-
tos para hacerlo; y esta temática tampoco fue objeto de atención por parte del fiscal.
Lo mismo sucedió en el segundo caso, con el agravante de que los indicios sobre la
violencia eran manifiestos: la mujer había reconocido que cuando llevó a su hija al
médico temió por las represalias que podía recibir de su pareja. La negación de las
experiencias de las mujeres fue patente ya que para el tribunal la imputada había
adoptado una actitud pasiva, consintiendo o no evitando los sucesos.
En diferentes instancias procesales, en los casos citados se minimizó el daño o se des-

calificó al relato de las mujeres, con la consiguiente inducción al silencio. Los testimo-
nios de las mujeres pueden explicar que la violencia en el espacio doméstico incluye
golpes, bofetadas, empujones, pellizcos, tirones de pelo, negación de la atención mé-
dica cuando es necesaria y otras maneras más sutiles de causar dolor. También pueden
explicar que en esas dinámicas se incluye a la violación y otras vejaciones de índole
sexual y, finalmente, que el cuadro se completa con situaciones de violencia psicológi-
ca, con los comentarios desagradables, insultos, gritos, amenazas, encierro, destruc-
ción de objetos preciados, interceptación de las comunicaciones y el aislamiento del
entorno de amistades o familiares.
12. Ver infra, capítulo 1, apartado 1.3.a.
30
El conocimiento sobre las dinámicas de la violencia ilustra el poder desestabilizante

que padece la persona maltratada. Entre otras secuelas, la violencia puede conducir a
la disociación, proceso en el que la persona está ausente o es indiferente a sus padeci-
mientos; a la autodestrucción, cuando se involucra en conductas autodestructivas; a la
desvalorización, que lleva a una imagen negativa y a poseer baja autoestima; a la cul-
pabilización, por la relación afectiva preexistente o por las posibles consecuencias
para su familia, entre otros (Falquet, 2017: 32-41). Como práctica estructural y sistemá-
tica, la violencia polariza las subjetividades y produce en la víctima su desmoralización;
datos que indefectiblemente deben ser introducidos en un proceso para evitar equí-
vocos que responsabilizan a la mujer por la violencia o el control de su agresor.
La inclusión de las voces de las mujeres permite el registro de hechos relevantes que,
desde otras orientaciones, podrían no merecer atención. Si se naturaliza la sumisión y
la dependencia en el espacio doméstico, es más fácil que la violencia sea minimizada.
Esto sucedió, por ejemplo, durante el litigio de los casos Hernández Zuluaga, María
Fernanda y Larrea Lesme, Sonia Ramona13. En ambas situaciones las palabras de las
mujeres fueron invocadas para alegar que la violencia vivida evidenciaba la aplicación
de una causal de justificación o de inculpabilidad. De esta manera, la herramienta de
la “experiencia de las mujeres” fue introducida para mostrar cómo esa realidad, articula-
da con las nociones de la dogmática penal, podía llevar a una respuesta absolutoria.
Sin embargo, en ninguno de los dos casos los jueces estimaron que esta vivencia po-
día haber influido en las trayectorias delictivas de las imputadas. Estos ejemplos mues-
tran que, lamentablemente, muchas veces la sola incorporación de estas experiencias
es insuficiente y se requieren explicaciones adicionales. Si bien desde hace décadas las
especialistas en la temática reconocen que las violencias en las relaciones íntimas no
tienen los mismos efectos que aquellas que se desarrollan en otros ámbitos, estas par-
ticularidades aún no son reconocidas por todos los/as operadores/as judiciales. Como
se ha explicado, estas experiencias son cruciales en las biografías individuales y, por
tanto, no tienen las mismas consecuencias que resolver casos de hurtos, robos o del
crimen organizado (Creazzo y Palidda, 2012: 299). Entre estas particularidades, consi-
derar el marco social, cultural e institucional específico es una pieza fundamental para
comprender lo estructural y compleja que resulta la violencia de género en el espacio
doméstico.
Resulta paradójico que, mientras se busca reconocer las experiencias de las mujeres
como un insumo para la comprensión de la violencia, se requiera la validación de sus vo-
ces, por ejemplo, a través de informes de expertos o expertas que expliquen sus efec-
tos. A pesar de que esta forma de trabajo pueda resultar contradictoria, hasta que exis-
ta una mayor comprensión de la problemática la producción de la prueba debería
estar guiada por el reconocimiento de estas limitaciones.
13. Ver infra, capítulo 2, apartado 3.b.
31
Autoras varias
En este orden de ideas, cuestiones vinculadas a la feminización de la pobreza también

parecen requerir un intermediario entre las declaraciones de las mujeres imputadas y
algunos operadores/as judiciales. En este punto, con un claro sesgo de género y de
clase, los tribunales parecen no medir el impacto de la pobreza extrema en mujeres
que son cabeza de familia, que tienen grandes responsabilidades de cuidado y escasas
posibilidades de insertarse en un mercado laboral insuficientemente formalizado. A
pesar de que se mantienen las mismas expectativas idealizadas sobre el rol materno,
las situaciones de miseria condicionan de manera estructural las tareas de cuidado
para el grupo familiar. Esto coloca a las mujeres en una situación de extraordinaria
fragilidad respecto de grandes organizaciones que las reclutan para emprender accio-
nes vinculadas con la trata o el contrabando de estupefacientes. También se encuen-
tran en una situación de desventaja respecto de los tribunales, en especial en casos en
los que sus niveles de alfabetización pueden operar como una barrera para expresarse
en el lenguaje empleado por abogados/as en los tribunales.
El uso de un informe social fue clave en la resolución del caso Mañapira, Patricia14,
donde se pudo explicar que las condiciones económicas, sociales y culturales de la
imputada influyeron en su conocimiento sobre la existencia de la sustancia ilícita y, en
consecuencia, determinaron una absolución. Distinta fue la suerte corrida por Claudia
Suárez Eguez, en la que los jueces no entendieron hasta muy avanzado el proceso que
una situación de extrema pobreza, junto con la necesidad de brindar un tratamiento
contra el cáncer a su hijo, pudiera haber condicionado su participación en un delito.
De todas maneras, la disparidad en la valoración de estas experiencias no es óbice para
desacreditarla como una herramienta válida para el análisis legal con perspectiva de
género.
En síntesis, la incorporación de las experiencias de las mujeres es una de las herramien-

tas posibles para mostrar los conocimientos y los valores que habilitan la relectura de
las categorías dogmáticas. Lejos de la idealización de un parámetro objetivo, la incor-
poración de un conocimiento situado facilita respuestas sensibles a los valores iguali-
tarios. La lectura cuidada de estas experiencias lleva al reconocimiento de las barreras
y obstáculos que posicionan a las mujeres en una situación de desigualdad en lo que
se refiere a la tutela de sus derechos y, como resultado, facilitan las interpretaciones
que reponen esos contextos.
III. C. El razonamiento práctico feminista
Las distintas formas de razonamiento legal abarcan procesos de abstracción (que per-
miten separar lo importante de lo insignificante) y de contextualización (a fin de iden-
tificar similitudes y diferencias en los casos y definir las reglas aplicables a cada contex-
to fáctico). Estos procesos tradicionales suelen descartar por insignificantes aspectos
14. Ver infra, capítulo 2, apartado 3 b y c.
32
específicos de los casos llevados a conocimiento judicial, en aras de alcanzar ideales de

universalidad que habiliten respuestas coherentes y objetivas. Ese enfoque es cuestio-
nado por los métodos de razonamiento práctico, que problematizan la noción de rele-
vancia jurídica y requieren una mayor atención al contexto.
El razonamiento práctico feminista se inscribe en los métodos tradicionales de razona-

miento práctico y, por tanto, también exige una mayor determinación individualizada
de los hechos con el objetivo de poder razonar a partir del contexto específico en que
los sujetos involucrados se encuentran inmersos. Sin embargo, en el análisis incorpora
los asuntos críticos y los valores contemplados en otros métodos feministas, incluido
el formular la pregunta por las mujeres (Bartlett, 2000: 61). El razonamiento contextua-
lizado feminista considera relevantes los hechos vinculados con la cuestión de las mu-
jeres, en la medida en que esos hechos permitan identificar los intereses de quienes se
ven reflejados en las reglas o en su interpretación, así como los intereses de quienes
requieren mayor atención (Bartlett, 2006: 65). En este sentido, el método expande lo
que es legalmente relevante para incluir las experiencias reales de las mujeres, lo que
permite un mayor entendimiento y exposición de injusticias que de otra manera no
serían advertidas.
Al construir sobre lo práctico, esta forma de razonamiento se enfoca en dilemas espe-

cíficos de la vida real, que las formas más abstractas del pensamiento jurídico a menu-
do pasan por alto. Este aporte proporciona un mayor respeto por la diferencia y por
quienes ostentan menos poder, en la medida en que permite identificar y tomar en
cuenta las perspectivas de los excluidos (Bartlett, 2000: 52-53).
A partir de un conocimiento mejorado por la consideración del contexto, el método

propone resignificar los estándares jurídicos elaborados por la doctrina tradicional
para capturar las necesidades e intereses propios de las mujeres (Heim, 2016: 113-114;
Jaramillo, 2000: 58). La relectura crítica del derecho facilita que la decisión jurídica sea
más sensible a las particularidades de un caso que aún no han sido reflejadas por la
doctrina jurídica (Campos Rubio, 2008: 206).
Como ocurre con otros métodos feministas, el razonamiento práctico tiene el poten-
cial de incluir un mayor respeto por la diferencia y por quienes ostentan menos poder
por múltiples variables (tales como sexo/género, raza, posición socioeconómica, ori-
gen nacional, etc.) al identificar y considerar las perspectivas de los excluidos (Bartlett,
2000: 75).
El estudio que se presenta en esta publicación muestra cómo el razonamiento práctico

feminista (de la mano de la cuestión y la experiencia de las mujeres) permite incorpo-
rar elementos que dan cuenta del contexto de vulnerabilidad o violencia de género en
el que las mujeres acusadas están inmersas y reformular, a partir de su consideración,
los distintos elementos de la teoría del delito desde un enfoque de género.
33
Autoras varias
Por ejemplo, en el caso Gerez la atención al contexto permitía descartar la responsabi-

lidad penal de una mujer que intercedió en una riña en defensa de un tercero. A la
mujer la acusaron de haber sujetado a su expareja para ofrecer a su novio la oportuni-
dad de darle dos puñaladas a su contrincante. En un primer momento, ella fue conde-
nada como partícipe en el delito de tentativa de homicidio, dando por cierta la versión
de la víctima —que dijo haber sido atacada sin más por el otro hombre, con ayuda de
la mujer—, sin tomar en cuenta datos relevantes del relato de la acusada —que dijo
haber actuado en defensa de su novio ante el ataque de su expareja, que tenía antece-
dentes de ejercer violencia de género—.
El historial de violencia fue explícitamente dejado de lado en el razonamiento fiscal y

judicial. Al tratarse de una pelea entre los dos hombres, el fiscal afirmó que el maltrato
que pudiera haber ejercido la expareja contra la acusada “nada tiene que ver con el
suceso”. Por su parte, el tribunal ignoró los antecedentes de maltrato, impidió a la de-
fensa proporcionar pruebas sobre ese extremo y afirmó que no se configuraba una
legítima defensa porque no hubo una provocación ilegítima por parte de la víctima.
El razonamiento práctico feminista habilita otros análisis. En primer lugar, lejos de re-
sultar ajenos al objeto del proceso, los antecedentes de violencia ponen en contexto
los hechos denunciados y permiten un acercamiento más realista a lo sucedido. En
este sentido, la mujer relató que el día del ataque su expareja la atacó primero a ella y
luego a su novio, y contó que su expareja era una persona violenta y controladora que
no aceptaba la ruptura de la relación.
Si se hubiera permitido introducir más pruebas y se hubieran valorado los elementos

incorporados que daban cuenta de un vínculo caracterizado por la violencia, el control
constante y la falta de aceptación de la separación, la versión que dio la joven habría
resultado verosímil. De esos antecedentes surgía que la joven puso fin al vínculo por la
violencia que sufría pero que el maltrato no cesó, lo que la llevó a presentar denuncias
por violencia. Es sabido que lo que pone en juego la violencia de género siempre es
una cuestión de dominio (Hirigoyen, 2008: 14), por tanto, la violencia se incrementa
cuando la mujer toma la decisión de denunciar la violencia15 o de separarse (Walker,
2012: 194; Hirigoyen, 2008: 39), pues el agresor siente que pierde el control. Entre las
distintas estrategias que suelen utilizar los hombres violentos para mantener el domi-
nio se encuentran los intentos de control, celos excesivos, amenazas, manipulación de
los hijos, violencia psicológica y violencia física, entre otros (Cohen Imach, 2013: 86),
situaciones presentes en el relato de la mujer. También se reconoce como forma de
violencia de género la que dirige el agresor hacia otras personas con intención de cau-
sar sufrimiento a la mujer (Hirigoyen, 2008: 39)16. En ese marco, la versión de la acusada
15. Cf. CIDH, caso Jessica Lenahan (Gonzales) y otros vs. Estados Unidos, informe n.o 80/11, 21 de julio de 2011,
párr. 166.
16. En materia legislativa, este supuesto se ve plasmado como homicidio agravado en el artículo 80, inciso 12 del
Código Penal, figura conocida como femicidio vinculado.
34
no solo resultaba creíble, sino que también estaba respaldada por los datos del con-
texto. En consecuencia, el historial de violencia (junto con otra prueba dejada de lado
en el juicio) era relevante a fin de analizar si hubo una agresión ilegítima que diera lu-
gar a una legítima defensa.
Un razonamiento contextualizado también hubiera descartado el supuesto dolo ho-

micida de Gerez. Para el fiscal, si la mujer hubiera querido proteger a su pareja, como
ella afirmaba, se hubiera interpuesto entre ambos hombres; y para el tribunal hubo un
“contundente actuar homicida”. Sin embargo, el razonamiento fiscal carece de sentido
si se tienen en cuenta las diferencias físicas entre la mujer y la expareja y el historial de
violencia de género. Al considerar esas circunstancias se advierte que interponerse en
la riña no es una conducta exigible a la mujer, y que, de haberlo hecho, seguramente
habría salido herida, porque su expareja ya había ejercido violencia física contra ella en
muchas ocasiones. El análisis de las circunstancias concretas del caso también pone en
evidencia los estereotipos presentes en el razonamiento legal al exigir una conducta
determinada como única respuesta válida para un actuar defensivo, pese a que en las
circunstancias precisas del caso era a todas luces una conducta arriesgada e ineficien-
te. Sobre este punto advierte el Comité CEDAW advierte al poder judicial que “ejer[za]
cautela para no crear normas inflexibles sobre lo que las mujeres deberían ser o lo que
deberían haber hecho al encontrarse en una situación de violencia basándose en no-
ciones preconcebidas de lo que define a una víctima de violencia basada en el género”17.
Por otra parte, en aras de analizar otros requisitos propios de la legítima defensa, un
acercamiento contextualizado permite advertir que la intervención de Gerez a favor
de su pareja era una medida necesaria y proporcional, ya que aquel se encontraba en
clara desventaja física por la marcada diferencia en peso y altura entre ambos hom-
bres; además, su pareja tenía tuberculosis, por lo que se encontraba débil, mientras
que su expareja practicaba un deporte de lucha. Un análisis práctico feminista habría
concluido, en primer lugar, que no existía dolo homicida y, en segundo lugar, que se
acreditaba un supuesto de legítima defensa de un tercero.
En materia de delitos de drogas, el razonamiento práctico feminista también da lugar

a respuestas que contemplan las vivencias de las mujeres y abren paso a decisiones
renovadas. En el caso Suárez Eguez se detuvo a una mujer mientras transportaba dro-
ga. Ella afirmó que lo hizo para costear el tratamiento oncológico que requería su hijo,
pero la explicación fue descartada y se dictó su procesamiento, por resultarles poco
creíble y por considerar que no se había acreditado la inexistencia de otros medios
para brindar la atención de salud.
Sin embargo, los datos del contexto en que estaba inmersa la mujer habilitaban la
procedencia de un estado de necesidad justificante. Por un lado, se afirmó genéricamente
17. Comité CEDAW, comunicación n.o 18/2008, Karen Tayag Vertido vs. Filipinas, 22/09/2010, párr. 8.4.
35
Autoras varias
que había otros adultos a cargo y que el padre del niño estaba al tanto de la enferme-
dad de su hijo. Esa afirmación traduce un pensamiento genérico lejos de la realidad, ya
que los otros adultos que convivían con el grupo familiar carecían de medios para
afrontar el tratamiento médico y el otro progenitor tampoco realizaba aportaciones
económicas. Además, el grupo familiar se encontraba en un contexto de severa vulne-
rabilidad socioeconómica y vivía en un país que no cubría la atención de la enferme-
dad. También es relevante contemplar el rol preponderante que cumplía la mujer en el
cuidado de sus hijos, para comprender así la forma en que se sentía compelida a reali-
zar alguna conducta salvadora para su hijo (cuestiones que también pueden ser deve-
ladas apelando a la experiencia y la pregunta por las mujeres).
Un enfoque contextualizado dará relevancia a esos aspectos que con frecuencia son
descartados por otros métodos tradicionales (por qué realizó la conducta, qué posibi-
lidades reales tenía —o se podía figurar que tenía— de obtener el dinero de otro
modo, con qué recursos sociales y familiares contaba, qué rol cumplía la mujer en el
cuidado familiar, etc.) y tendrá por configurado el estado de necesidad que el razona-
miento abstracto descartó.
Por otra parte, para evaluar si procede un estado de necesidad justificante o exculpante,
el razonamiento práctico exige que la ponderación de bienes se realice desde la pers-
pectiva concreta de la persona involucrada. Desde ese punto de vista, es evidente que la
mujer dará más valor al peligro concreto en que se encontraba la vida de su hijo frente al
peligro abstracto que puede representar el transporte de drogas para la salud pública.
En definitiva, si las experiencias de las mujeres habilitan nuevos conocimientos, el ra-

zonamiento práctico feminista viabiliza la posibilidad de ese conocimiento mejorado
mediante la revisión del concepto de relevancia jurídica. Desde una mirada crítica, he-
chos que la tradición penal descarta por insignificantes son revalorizados al exigir que
el razonamiento jurídico contemple el contexto específico en que la acusada estaba
inmersa. La posibilidad de contar con las experiencias reales de esas mujeres en el
proceso penal impacta en la significación jurídica de los conceptos tradicionales al
advertir la falta de objetividad y justicia que arrojaría al caso un acercamiento no
contextualizado.
III. D. La identificación del “doble parámetro”
La reflexión en torno a la dicotomía sexual es otra clave para identificar cuándo una
misma conducta es evaluada con distintas variables de medición según el sexo, géne-
ro o identidad de género de la persona involucrada. Estos juicios diferenciados tienen
su origen en patrones socioculturales más amplios que refuerzan los roles tradiciona-
les de género y que suelen ser organizados como pares jerarquizados: racional-irracio-
nal, activo-pasivo, pensamiento-sentimiento, razón-emoción, cultura-naturaleza, ob-
jetivo-subjetivo, abstracto-concreto, universal-particular (Olsen, 2000).
36
En algunos casos, este doble estándar se hace patente en la legislación; por ejemplo, en
normas como el adulterio, un delito que conforme al Código Penal de 1921 condenaba
una misma situación con penas diferentes según el sexo del autor. Para ese delito, la co-
dificación castigaba a la mujer que cometía un acto sexual adúltero con la pena de pri-
sión de uno a tres años, pero para el marido se establecía que solo era punible en caso de
que tuviera manceba dentro o fuera de la casa conyugal. Con independencia del discur-
so de la época, la definición del delito de adulterio ponía en evidencia una doble moral
que permitía al hombre prácticas que estaban condenadas para las mujeres. Dado que
se aceptaban las relaciones sexuales de los varones casados con las prostitutas, era nece-
sario que la ley penal se adecuara a la conducta frecuente de sus destinatarios.
Sin perjuicio de que en la actualidad estas diferencias no se encuentren inscriptas de

manera manifiesta en la legislación, el doble estándar predomina en el contexto social
y cultural, donde varones, mujeres y otras identidades desarrollan sus proyectos vita-
les. En efecto, a pesar de que los textos penales actuales —con excepción del aborto y
del femicidio— no incluyen una referencia explícita al sexo del agente, el género per-
mea en las interpretaciones de los tribunales y da lugar a soluciones discriminatorias.
Partiendo de estereotipos respecto de las capacidades y roles que se esperan de las
personas, en la Administración de justicia también se imponen obligaciones disímiles
según el sexo de los involucrados (Facio, 1999: 125).
Algunas de las preguntas que permiten identificar estos sesgos son las siguientes: ¿se
evalúan las mismas conductas de varones y mujeres de manera diferente?, ¿se descri-
ben las características de cada uno de los sexos de forma indistinta?, ¿cuáles son las
obligaciones de varones y mujeres en un determinado contexto?, ¿qué se espera de
una mujer o de un varón en el espacio doméstico?, ¿sus responsabilidades son igua-
les? Estos interrogantes son solo algunos de los que pueden servir para comprender
cómo opera el “doble parámetro” en el campo del derecho.
Las expectativas normativas diferenciadas son una de las fuentes más extendidas del
trato discriminatorio. Si bien esta forma de sexismo resulta menos visible, su nivel de
expansión y generalización exige que se agudicen los sentidos para evitar su uso en las
interpretaciones legales. De hecho, en los casos de mujeres imputadas, muchas de las
decisiones que restringen las excarcelaciones o los arrestos domiciliarios se basan en la
imposición de determinadas expectativas que suponen mayores obligaciones para las
mujeres. Los deberes asociados a la crianza, originalmente vinculados con funciones
biológicas, emergen de manera solapada en las resoluciones judiciales para evaluar las
condiciones en las que se ejerce la maternidad. Muchas veces, el resultado lleva a la res-
tricción de medidas que podrían atemperar el encierro en la prisión (MPD, 2015: 86-95).
En efecto, en la realidad material de las mujeres, el establecimiento de un doble estándar

muchas veces opera para colocarlas en situaciones dilemáticas que suponen mantener-
se en un lugar de subordinación o el deber de asumir obligaciones desproporcionadas
37
Autoras varias
en relación con sus pares masculinos. La distribución de las funciones sociales está mar-
cada por las categorías de género, y esa distorsión no escapa a los juicios penales.
En ese recorrido, frente a una resolución adversa a los intereses de una acusada, ya sea
porque se le imponen deberes específicos o porque se les niega el reconocimiento de
un derecho, la primera reflexión debería orientarse a identificar cuál es la concepción
de “mujer” que sirve de fundamento para la solución del caso (Facio, 1999: 126). En el
plano del derecho penal, el cuestionamiento a ese tipo de trato debe estar acompaña-
do por una correcta articulación de los estándares de igualdad y no discriminación
que den cuenta de que, en función del sexo o género de una persona, ella está some-
tida a obligaciones que tienen sustento en un doble estándar.
La dualidad en las pautas interpretativas puede tener consecuencias a la hora de me-

dir la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad o incluso la determinación judicial de
la pena. Los casos reseñados en esta publicación muestran cómo el doble parámetro
tiene una incidencia perniciosa en la atribución de responsabilidad penal a las muje-
res, en especial en contextos de violencia. Así, en cuanto al potencial de esta herra-
mienta en casos concretos, el estudio de las imputaciones a mujeres por delitos come-
tidos contra sus hijos o hijas muestra claramente este trato dispar. En este campo surge
la asignación de obligaciones desmedidas para las acusadas en las tareas de la crianza,
deberes muy diferentes a los que se impondrían a su par masculino. Por ejemplo, en
diversos casos se observó que los estereotipos de la “buena madre” asignan cuidados
que no tienen equivalencia para los varones y que solo imponen a la mujer el deber de
cualquier sacrificio.
Esto se advierte, por ejemplo, en el proceso González Bonorino, Bárbara, en el que la

acusación fue dirigida contra la madre de la criatura y su pareja, quien fue la que gol-
peó al niño hasta su fallecimiento. Si bien en la sentencia se absolvió a la acusada, lo
relevante es que el proceso se mantuvo abierto hasta la etapa de juicio a pesar de que
se sabía que la mujer ignoraba que su hijo estaba expuesto a la violencia del padrastro.
Paradójicamente, el padre biológico de la criatura, quien vivía en otra ciudad pero sí
sabía de los abusos sufridos por el niño, fue tenido por parte querellante18. Al resolver
la apelación de la defensa al auto de procesamiento, la cámara puso de manifiesto el
hecho de que el niño había estado en peligro desde el inicio de la convivencia con su
padrastro y que quien detentaba el deber de actuar era su madre. Sin embargo, en esa
ocasión nada se dijo de la actuación del padre biológico, quien actuaba en calidad de
querellante. Este ejemplo sirve para ilustrar que la maternidad irradia obligaciones es-
peciales para las mujeres después del parto, pero que sobre los varones no recaen los
mismos deberes. Si bien los condicionamientos sociales se han modificado a través del
tiempo, aún persiste la expectativa de una experiencia idealizada circunscripta a las
mujeres.
18. Ver infra, capítulo 1, apartado 1.3.b y 1.3.c.
38
El establecimiento de un doble parámetro también se advierte en supuestos en los

que la madre, al igual que sus hijos, es víctima de violencia. Así, por ejemplo, en el caso
González, Marlen, la estrategia de la defensa se orientó a acreditar el contexto de vio-
lencia en el que ocurrieron los hechos y presentó prueba que daba cuenta de esta cir-
cunstancia y que advertía sobre el estado de coacción en el que se encontraba la mu-
jer y la consecuente inexigibilidad de otra conducta19. A pesar de estos argumentos,
los jueces emplearon un doble estándar invertido, es decir, consideraron que la violen-
cia de ese grupo familiar era responsabilidad de los dos adultos integrantes de la fami-
lia, como si los dos hubieran realizado los mismos aportes.
Tratar a la violencia en el espacio doméstico como un hecho que afecta solo a los niños
o niñas, sin tener en cuenta que aqueja también a las mujeres, las deja indefensas e
invisibiliza las barreras que existen para erradicarla. Ante situaciones diferentes, en los
que el varón ejerce violencia contra todo el grupo familiar, imponer iguales responsa-
bilidades a la mujer y al agresor supone adoptar una doble vara de juzgamiento y, por
lo tanto, dispensar un trato discriminatorio. Por lo demás, este tipo de razonamiento
desconoce que la violencia contra las mujeres puede expresarse por medio del daño a
los niños y niñas, conducta que nuestra legislación denomina “femicidio vinculado”.
En síntesis, la herramienta del doble parámetro es útil para alertar de que no se debe
confundir la necesidad de un trato diferente con la imposición de obligaciones irrazo-
nables que suponen un trato discriminatorio. La teoría del delito y la construcción de
los tipos de ilícitos no pueden desarrollarse fuera de los principios de atribución de
responsabilidad, respetuosos del principio de igualdad y no discriminación. Asimismo,
la mirada atenta al establecimiento de dobles estándares previene posibles tratos
discriminatorios.
IV. Consideraciones finales
La teoría del delito aspira a alcanzar respuestas razonables, justas y objetivas mediante
la aplicación de un sistema de análisis estratificado y limitado a lo normativo. Sin em-
bargo, como sucede en general con la creación y aplicación del derecho, el sistema
falla en sus objetivos al tomar por neutrales y universales construcciones que dejaron
de lado las vivencias y necesidades propias de las mujeres y otros grupos subordina-
dos. En contraposición, los feminismos jurídicos no se limitan a la consistencia interna
de las construcciones legales, sino que expanden su análisis a los fundamentos axioló-
gicos y a las consecuencias de su aplicación en la realidad cotidiana de las personas.
Trabajar con el ordenamiento jurídico de manera ascética puede conducir a soluciones

discriminatorias por parte de la Administración de justicia. Como se advertirá en la
19. Ibid.
39
Autoras varias
investigación que se presenta, para evitar estos resultados, en algunas ocasiones los
jueces intentan mitigar la injusticia a la que se llegaría mediante una aplicación mecá-
nica de la dogmática penal tradicional buscando atajos. El recurso al juicio abreviado,
la moderación de la respuesta propugnando un cambio de la calificación legal o del
grado de participación o, finalmente, la disminución de la pena con sustento en valo-
raciones humanitarias son algunas de las vías alternativas a las que se recurren como
si de esta manera estuvieran haciendo justicia. Aunque esas respuestas pueden mejo-
rar parcialmente la situación procesal en algún caso, son insuficientes para asegurar el
derecho de las mujeres a un juicio justo e imparcial. Por lo demás, mantienen intacta la
idea de que la teoría del delito puede mantenerse ajena a los principios constituciona-
les que rigen en nuestro ordenamiento legal.
A partir de este reconocimiento resulta imperativo volver a analizar los conceptos jurí-
dicos que conforman la teoría del delito para incluir los puntos de vista que fueron
excluidos y para reconocer la situación de desigualdad estructural por motivos de gé-
nero. Esta estrategia pone de manifiesto las limitaciones de la teoría del delito y arroja
luz sobre los riesgos que acarrea la conservación de una base ideológica desatenta
con la discriminación, en cualquiera de sus manifestaciones. Dado que la legislación
penal no tiene una existencia independiente al de las sociedades desiguales que le
dan sustento, la metodología feminista puede contribuir a compensar esos desajustes.
Las herramientas aquí presentadas están íntimamente vinculadas entre sí: la pregunta
de la mujer lleva a pensar sobre la experiencia de las mujeres y el razonamiento prác-
tico feminista nos ilumina sobre la existencia de dobles parámetros. Cada uno de estos
instrumentos, por sí mismos, y en relación con los otros, permiten detectar y analizar
cómo eliminar el sesgo de género de la dogmática penal y de qué manera promover
prácticas jurídicas más inclusivas. En su aplicación, estas herramientas interactúan
para mejorar sustancialmente la capacidad del conocimiento jurídico. El objetivo final
es incorporar una perspectiva de género que ofrezca respuestas justas a las mujeres en
conflicto con la ley penal.
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42
PARTE 1
Capítulo 1. Criminalización de mujeres por delitos
contra las personas
Raquel Asensio, Julieta Di Corleto y Cecilia González 20
Introducción
Cuando se imputan delitos a mujeres en los que las víctimas resultan ser sus hijas/os,
parejas o exparejas, cobra vital importancia que las defensas (y los procesos penales)
incluyan un enfoque de género. Esta necesidad viene dada, en especial, porque para
calificar la conducta se evalúa a las acusadas en su vínculo con la víctima, lo que habi-
lita un campo propicio para la inclusión de estereotipos de género en los trámites pe-
nales, que prescriben cómo debe comportarse una mujer para ser considerada una
buena madre o una buena esposa. En la medida en que la mujer investigada se aparte
del guion social, pasa a ser sospechosa (Chesney-Lind, 1987: 131, citado en Larrauri,
1992). Esos estereotipos conviven, a su vez, con mandatos sociales y falsos mitos acer-
ca de qué es la violencia de género y de cómo debe comportarse una mujer para ser
considerada una “víctima real” de ese tipo de violencia (Madriz, 2001: 94-118; Veláz-
quez, 2003: 42-50).
Los estereotipos normativos o prescriptivos actúan de modo tal que, cuando un inte-
grante de un grupo se aparta del rol socialmente asignado, recibe un castigo o repro-
che social por ello (Cook y Cusack, 2010: 21 y ss.). Cuando esos prejuicios permean los
procesos penales, el castigo no es solo social, sino también jurídico (Martínez, 2013:
53-54).
A fin de contrarrestar posibles sesgos de género en los trámites judiciales, el derecho

internacional de los derechos humanos exige que los/as operadores/as del sistema
de Administración de justicia se encuentren capacitados e incluyan un enfoque de
20. Agradecemos la colaboración y las aportaciones realizadas por María Ángeles Ahumada, Ana Correa, María
de la Paz Herrera y Samantha Singer.
45
Autoras varias
género en su tarea21. En lo que respecta a casos como los que se abordan en este docu-
mento, esos estándares advierten que siempre que se invoque una situación de vio-
lencia de género, se activa el deber de debida diligencia reforzado para investigar, es-
clarecer y sancionar ese tipo de conductas22. Es criterio de los organismos de derechos
humanos que ese deber se mantenga cuando la mujer se encuentra acusada de un
delito, pues lo contrario implicaría una discriminación por su situación procesal, y lla-
man la atención sobre la necesidad de evitar estereotipos23 que partan de considerar a
las mujeres sospechosas de haber cometido un delito como poco fiables24. Además, la
jurisprudencia internacional indica que los procesos judiciales deben contemplar el
contexto general en el que tienen lugar los hechos, asumirse con seriedad, llevarse
adelante de forma oportuna, exhaustiva, efectiva y libre de estereotipos de género, y
traen principios específicos sobre cómo recolectar y valorar la prueba en estos
casos25.
21. Este mandato surge del deber de asegurar a las mujeres el acceso a la justicia sin discriminación por motivos
de género (art. 16 CN; arts. 1.1., 8, 25 y 26 CADH; arts. 2.1, 3, 14 y 26 PIDCyP; y arts. 2.c y 15.a CEDAW) y a ser valoradas
libre de patrones estereotipados de comportamiento (arts. 5.a CEDAW, 6.b CBP, 2.e Ley 26485). Además, surge de
forma expresa de la Convención de Belém do Pará (art. 8.c), de la Ley 26485 (art. 9, inciso h) y de pronunciamientos
y jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos (ver al respecto, Corte IDH. González y otras
(Campo Algodonero) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviem-
bre de 2009, párrs. 400-401; Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014, párr. 216; López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018, párr. 236; y Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017, párr. 173; Comité CEDAW (2015).
Recomendación General n.o 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia. CEDAW/C/GC/33, párr. 29.a.
22. Corte IDH. González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr. 193; Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 241; Velásquez Paiz y otros vs. Guate-
mala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2015, párr. 146.
23. En casos de distinta naturaleza, los organismos internacionales han señalado que los estereotipos de género
en la actuación institucional afectan al principio de igualdad y no discriminación (Corte IDH. González y otras (Cam-
po Algodonero) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de
2009, párrs. 400-402; Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de mayo de 2014, párrs. 214-216; López Soto y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2018, párr. 236; y Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala. Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017, párr. 173). También se ha indicado que
comprometen el deber de imparcialidad judicial (Comité CEDAW. Karen Tayag Vertido vs. Filipinas. Comunicación
n.o 18/2008. CEDAW/C/46/D/18/2008. 22 de septiembre de 2010, párr. 8.4; R. P. B. vs. Filipinas. Comunicación n.o
34/2011. CEDAW/C/57/D/34/2011, 12 de marzo de 2014, párr. 8.8; González Carreño vs. España. Comunicación n.o
47/2012. CEDAW/C/58/D/47/2012, 18 de julio de 2014, párr. 9.7). En idéntico sentido, Comité CEDAW (2015). Reco-
mendación General n.o 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia. CEDAW/C/GC/33, párr. 26 y Recomendación
General n.o 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación
General n.o 19. CEDAW/C/GC/35, párr. 26.c.
24. Corte IDH. Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2014, párr. 272; J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de noviembre de 2013, párr. 352; Comité CEDAW. X vs. Timor Oriental. Comunicación n.o 88/2015. CEDAW/
C/69/D/88/2015, 25 de abril de 2018, párr. 6.8.
25. A modo de ejemplo, indican que, teniendo en cuenta la dificultad para probar estos hechos (que suelen
ocurrir en privado, sin la presencia de testigos ni registros documentales), el testimonio de la víctima cobra especial
relevancia, y reparan en que las frecuentes imprecisiones, olvidos o contradicciones no sustanciales en el relato,
así como las demoras en comunicarlo no minan la credibilidad de la víctima (Fernández Ortega y otros vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párrs. 100-106; Rosendo
Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010,
párrs. 89-92 y 95; J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2013, párr. 323). Sobre estándares internacionales en materia de valoración de la prueba en casos de violencia de
género, ver Di Corleto y Piqué (2017), Lopes Cerqueira (2018: 65-80) y Zelada y Ocampo Acuña (2012).
46
En consecuencia, una defensa técnica eficaz ha de garantizar que la acusación penal, el

proceso y la condena obedezcan a los hechos comprobados en la causa y a una aplica-
ción no discriminatoria del marco legal, y no a preconceptos de género26. Con este obje-
tivo, se realizó un relevamiento de sentencias que buscó identificar si los contextos de
violencia y vulnerabilidad eran alegados, acreditados y valorados, y de qué modo se in-
sertan (o podrían hacerlo) en los distintos estamentos de la teoría del delito.
Lineamientos metodológicos
Para la elaboración de este documento se evaluaron las estrategias de defensa y los cri-
terios jurisprudenciales adoptados por los tribunales en casos de mujeres imputadas por
delitos contra sus hijos/as, parejas o exparejas. El análisis se restringió a aquellos casos en
los que el expediente o la sentencia mostraban que la acusada se encontraba en una si-
tuación de vulnerabilidad27 o afrontaba un contexto de violencia de género28.
Como toda investigación con vocación transformadora, a partir del reconocimiento de

la defensa pública como sujeto y objeto de la investigación, este documento analiza,
desde la perspectiva de la defensa, las estrategias legales esgrimidas en favor de las
mujeres acusadas, así como también la respuesta dada por los tribunales.
El relevamiento se realizó en la jurisdicción de la Justicia Nacional Criminal y Correccio-

nal, y apuntó a identificar causas en las que las mujeres estuvieran acusadas de haber
ocasionado la muerte o provocado lesiones a sus hijos/as o a sus parejas o exparejas,
ya sea que se calificaran como homicidio, lesiones o abandono de persona. Se realizó
un recorte de casos que llegaron al conocimiento de la justicia entre los años 2014 y
201729. La delimitación espacial al ámbito de la justicia nacional (con sede en Ciudad
de Buenos Aires) responde a la competencia del Ministerio Público de la Defensa de la
Nación para intervenir en procesos que atiendan a crímenes comunes. Con las varia-
bles mencionadas, se hallaron doce casos que se analizarán en este informe.
A su vez, con independencia de ese ámbito territorial y temporal, se agregaron cinco casos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tienen relación con la temática analizada.
26. Comité CEDAW (2015). Recomendación General n.o 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia. CEDAW/C/
GC/33, párr. 26.
27. Para este trabajo se toma el concepto de “vulnerabilidad” dado por las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justi-
cia de personas en condición de vulnerabilidad (actualizadas en abril de 2018).
28. Aunque se considera que conceptualmente la violencia de género constituye un factor de vulnerabilidad, en
este informe se hará especial mención a la primera, con el fin de visibilizar y analizar con mayor detalle el impacto
jurídico que tiene en particular este factor de vulnerabilidad en las posibles líneas de defensa.
29. El análisis comprende una mayor cantidad de sentencias que de casos, ya que en algunos de ellos se contó
con sentencias de distintas instancias. En algunos supuestos donde las causas quedaron abiertas más allá del pe-
riodo 2014-2017, se incluyeron resoluciones posteriores que actualizaron el estado de las causas halladas inicial-
mente. La identificación de los casos y de las sentencias analizadas puede verse en el anexo de jurisprudencia que
complementa este informe.
47
Autoras varias
Dos de esas sentencias han sido ampliamente divulgadas y son referencias obligadas en la
atención de casos similares30, otra de ellas es muy reciente, pero por la trascendencia de sus
consideraciones sin duda tendrá gran importancia en casos similares31, mientras otras dos
son poco conocidas y carecen de respuestas a los planteos esgrimidos por la defensa32. En
cualquier caso, al ser decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se las incluyó en la medida en que pueden inspirar resoluciones futuras en la materia.
Para la búsqueda de las sentencias judiciales se utilizaron las bases de conocimiento de

acceso abierto33. Además de las bases de jurisprudencia, se rastrearon las sentencias recaí-
das en casos en los que intervinieron la Comisión sobre Temáticas de Género o el Progra-
ma de Atención a Problemáticas Sociales de la Defensoría General de la Nación (DGN)34.
Es probable que existan otros casos en los que mujeres en condiciones de extrema
vulnerabilidad o víctimas de violencia de género se hayan visto incriminadas en esta
clase de delitos, pero posteriormente no superaron la etapa de instrucción y no llega-
ron a juicio. En este sentido, datos del sistema de gestión judicial del organismo sugie-
ren que por año se inician alrededor de doscientos procesos contra mujeres por deli-
tos de homicidio y lesiones agravados por el vínculo y por abandono de personas
calificado, pero cerca de la mitad resultan sobreseídos en la etapa de instrucción y solo
un porcentaje muy bajo llega a instancias de juicio oral35. Además, los datos oficiales
30. Se trata de las causas Tejerina (CSJN, fallos: 331: 636), en la que se pidió la intervención de la Corte para revisar
una condena en un caso de infanticidio; y Leiva (CSJN, fallos: 334: 1204), en el que la Corte declaró la nulidad de la
sentencia que condenó a una mujer por el homicidio de su pareja, sin atender al planteo de la defensa que alegó
que había actuado en legítima defensa.
31. CSJN, R. C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n.o 63006 del Tribunal de Casación
Penal, sala IV, 733/2018/CSJ, rta.: 29/10/2019. Se trata de un caso en el que la CSJN (con remisión al dictamen fiscal)
revoca la condena a una mujer que lesionó a su pareja en un contexto de violencia de género y en legítima defensa.
32. Se incluyen aquí los casos Rosas (CSJN, Rosas, Romina Mariela y otros s/p.ss.aa. homicidio calificado, R. 730.
XLVI. RHE, rta.: 20/08/2014) y Cejas (CSJN, fallos: 339: 1168), en los que se imputó a mujeres el homicidio de sus
hijos en la figura de comisión por omisión. En Rosas la corte rechazó su intervención, con un voto disidente del juez
Zaffaroni, y en Cejas resolvió la cuestión por falta de fundamentación adecuada.
33. Las bases consultadas fueron: Ministerio Público de la Defensa, Corte Suprema de Justicia de la Nación
(https://sj.csjn.gov.ar/sj/), Centro de Información Judicial (https://www.cij.gov.ar/), Sistema Argentino de Informa-
ción Jurídica (http://www.saij.gob.ar/), Poder Judicial de la Nación (http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/
jurisp/index.jsp), Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (https://juba.scba.gov.ar/Busquedas.
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Observatorio de Sentencias Judiciales del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (http://www.articulacion-
feminista.org/a2/index.cfm?aplicacion=app003&cnl=41&opc=9).
34. En once de los doce casos encontrados, las mujeres fueron asistidas por la defensa pública, y en diez de ellos
se realizó en algún momento (ya sea en la etapa de instrucción o en la de juicio) una consulta a la Comisión sobre
Temáticas de Género. Esta circunstancia indica que los/as defensores/as oficiales valoran positivamente la necesi-
dad de incluir un abordaje técnico específico.
35. Estas cifras comprenden los delitos cometidos contra los/as hijos/as y contra las parejas o exparejas, aunque tam-
bién abarca otros supuestos en los que se agrava la figura básica. Los datos del sistema DefensaNet muestran que se ini-
ciaron las siguientes causas penales: por abandono agravado: 3 en 2014, 3 en 2015, 1 en 2016 y 3 en 2017; por homicidio
agravado por el vínculo: 3 en 2014, 8 en 2015, 4 en 2016 y 4 en 2017; y por lesiones agravadas por el vínculo: 160 en 2014,
210 en 2015, 220 en 2016 y 169 en 2017. Es decir, en los cuatro años hubo un total de 10 casos por abandono agravado,
19 por homicidio agravado por el vínculo y 759 lesiones agravadas por el vínculo, lo que da un total de 788 procesos.
Las estadísticas del Ministerio Público de la Defensa indican que, de esos 788 procesos, el 45% (352 casos) fueron
sobreseídos, el 5% (37 casos) obtuvo una suspensión del juicio a prueba y poco más del 1% (10 casos) fueron re-
sueltos en juicio abreviado.
48
que registran la población carcelaria muestran que la presencia de mujeres en las cár-
celes federales detenidas por delitos contra las personas apenas alcanza el 6% de la
población total femenina36.
La escasa cantidad de sentencias halladas también puede obedecer a la débil adhesión

a los términos de la Acordada 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
obliga a las cámaras y Tribunales Orales nacionales a publicar todas las sentencias que
suscriben. Además, la ausencia de planteos por parte de las defensas que refieran a los
contextos de vulnerabilidad o violencia en el que obraron sus asistidas también pudo
incidir en la dificultad para identificar causas pertinentes para la investigación.
Para el supuesto específico del delito de abandono de persona, debe considerarse que
desde el año 2008 la competencia para investigar y juzgar esos delitos quedó a cargo
de la justicia local de la Ciudad de Buenos Aires37, ámbito territorial que quedó exclui-
do en la búsqueda de jurisprudencia de este informe. Sin perjuicio de ello, en los su-
puestos donde la hipótesis inicial de investigación indica que la calificación jurídica
podría variar al delito de homicidio o lesiones, es criterio jurisprudencial que la compe-
tencia se mantenga en la justicia nacional, por ser la competencia más amplia38.
Finalmente, cabe destacar que el análisis de casos se acota a lo que surge de las sen-
tencias o autos interlocutorios, ya que, salvo excepciones —que serán señaladas—, no
se tuvo acceso a otras constancias de los expedientes. En anexo de jurisprudencia se
presenta el resumen de los casos analizados, con indicación y cita de las resoluciones
judiciales incluidas, que comprende los doce casos que son materia de estudio39.
A continuación se presentarán los resultados de la investigación. El documento se di-

vide en tres partes. En la primera, se analizan casos en los que las mujeres fueron acu-
sadas por delitos omisivos contra sus hijos/as y el hecho lo cometió, de propia mano,
su pareja o expareja; la segunda parte incluye supuestos en los que se acusó a las
mujeres de dar muerte a su hijo/a recién nacido; y, la última, casos en los que se las
imputó por lesionar o dar muerte a sus parejas o exparejas.
36. Según datos del Filtrado Interactivo del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP),
entre 2014 y 2016 hubo 144 mujeres detenidas en establecimientos del Servicio Penitenciario Federal por delitos de
homicidio agravado, lesiones agravadas y otros delitos contra las personas (entre los que se encontraría, entre otros, el
abandono de personas). Esas cifras representan alrededor del 6% de mujeres encarceladas y contrastan con los datos
de mujeres detenidas por delitos de drogas (que ubica esta población en más del 60% del total de mujeres encarcela-
das en el sistema penitenciario federal). Por otra parte, claramente exceden a las mujeres acusadas de lesionar, matar
o abandonar a sus hijos/as o parejas, pues la figura agravada abarca un cúmulo mayor de situaciones.
37. Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, firmado el 01/06/2004. Ley CABA 2257 (BO: 22/11/2007) y Ley Nacional 26357
(BO: 31/03/2008).
38. Este fue el criterio expresamente establecido por la CSJN en el caso Fernández, Gabriela Yamila, analizado en
este informe (CSJN, Arjona, Mario y otro s/abandono de personas, CCC 064642/2015/4/CS001, rta.: 23/02/2016, que
remitió al dictamen del procurador).
39. No se incorporan en el anexo los casos de la CSJN.
49
Autoras varias
A su vez, cada parte presenta (1) el marco normativo aplicable al grupo de delitos impu-
tados; (2) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia; (3) el análisis de
los casos encontrados en el relevamiento de jurisprudencia, para lo cual se tienen en
cuenta cuáles fueron los cuestionamientos a los términos de la acusación, al tipo objeti-
vo y subjetivo, a la culpabilidad y a la determinación de la pena; (4) una valoración sobre
qué tipo de recepción tuvieron en las sentencias las alegaciones vinculadas a una condi-
ción de género; y (5) propuestas sobre posibles defensas que consideren la forma en que
impacta en cada estamento de la teoría del delito el contexto de vulnerabilidad o violen-
cia de género en el que se encuentra la mujer acusada.
1. Imputaciones a mujeres por omisión de cuidado de sus hijos/as
1.1. Marco normativo
Los casos analizados encuentran calificaciones jurídicas que varían entre los delitos de
abandono de persona, homicidio y lesiones.
El abandono de persona (previsto en el art. 106 del Código Penal) requiere “colocar en
situación de desamparo” o “abandonar a su suerte” a una persona, siempre que genere
un peligro para su vida o su salud. Asimismo, el supuesto se agrava si se produce un
grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima, si causa la muerte (segundo y tercer
párrafo del art. 106 del Código Penal) o si el delito es cometido por los padres contra
sus hijos (art. 107 del Código Penal).
La figura típica prevé tres modalidades, dos de las cuales fueron utilizadas en los su-
puestos de hecho analizados en el presente informe: colocar en situación de desampa-
ro a cualquier persona o abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse a la
que el sujeto activo debe mantener o cuidar. El primer supuesto constituye una figura
activa, porque es una infracción a una obligación de no hacer, y no requiere un vínculo
reforzado entre la persona infractora y la víctima. El segundo supuesto es una figura
omisiva, porque implica una infracción a obligaciones de hacer, y requiere que entre
infractora y víctima exista un deber jurídico preexistente que la coloca en situación de
garante (D’Alessio y Divito, 2011: 134 y ss.).
Cuando en los casos analizados se utilizó la calificación de homicidio o lesiones agra-

vadas por el vínculo (conf. arts. 80, incs. 1 y 89 a 93 CP), en general fue mediante una
imputación omisiva, más concretamente, en comisión por omisión. Esta modalidad de
imputación no está tipificada y su utilización implica admitir que un delito que está
descrito como una figura activa en el Código Penal pueda configurarse cuando la per-
sona que tiene un deber de garante no impide el resultado típico. Además de la equi-
paración de acciones y omisiones, la comisión por omisión requiere una afectación del
bien jurídico, de la misma forma que en el caso de la estructura activa (resultado de
50
lesiones o de muerte). Sus autores son siempre calificados, limitando el círculo de po-
sibles autores a aquellos que se encuentran en una posición de garante respecto del
bien jurídico protegido. Al no estar legislado, se debe completar la tipicidad objetiva a
partir de considerar cuáles son los autores que están obligados a evitar el resultado
prohibido por la figura comisiva (Basílico y Todarello, 2012: 2013; Bacigalupo, 1999: 228).
La estructura de la imputación de la comisión por omisión acude a una interpretación

que amplía el ámbito de lo prohibido mediante analogía, razón por la que recibe críti-
cas de buena parte de la doctrina por contradecir los principios constitucionales de
legalidad, proporcionalidad y culpabilidad (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 542; Silves-
troni, 1996: 273; Buján y Soñora, 2019: 49)40. Sin embargo, como se verá, estos cuestio-
namientos no se vieron reflejados en el litigio de los casos estudiados.
En algunas de las causas analizadas en este apartado, las acusaciones por delitos omi-
sivos concurrieron con imputaciones de lesiones u homicidio en forma activa. Pese al
uso superpuesto entre delitos activos y omisivos, los casos estudiados no tratan de si-
tuaciones de maltrato infantil perpetradas activamente por las madres contra sus hi-
jos/as, sino que la figura activa aparece solo de modo subsidiario o residual. En cam-
bio, la centralidad de la imputación en todos los casos abordados está dada por el
incumplimiento de deberes de amparo activo, correspondientes al rol materno de
cuidado y protección.
1.2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse en, al

menos41, dos casos en los que las mujeres fueron condenadas por la muerte de sus
hijos/as a manos de sus parejas, y en los que se cuestionó la imputación de comisión
por omisión. Sin embargo, en ambas ocasiones el Máximo Tribunal omitió expedirse,
ya sea porque declaró inadmisible el recurso o porque se limitó a responder otros
agravios, sin realizar consideración alguna sobre la calificación legal utilizada o sobre
la formulación de la acusación comisiva y omisiva.
En el caso Rosas, Romina42 se acusó originariamente a ambos progenitores por la

muerte de su hijo. Se les imputó que uno de ellos —sin que pudiera identificarse quién
realizó la acción y quién lo dejó hacer— o ambos a la vez golpearon al niño de forma
desenfrenada y reiterada, lo que le causó la muerte. Transcurrida la etapa de juicio, se
40. El modelo argentino no contiene una cláusula genérica que permita equiparar acciones y omisiones. En este enten-
dimiento, se advierte que su utilización resulta inconstitucional por afectar el principio de legalidad y la prohibición de
analogía. Además, aun aceptando su uso, se cuestiona que se produzca igual recriminación a la omisión de evitar un re-
sultado que a su causación, con el argumento de que resulta lesivo de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
41. Como la CSJN está habilitada para rechazar sin necesidad de fundar recursos extraordinarios y recursos de
queja (art. 280 CPC), es probable que existan otros casos en los que también se haya cuestionado ese tipo de califi-
cación penal pero se haya rechazado habilitar su competencia sin expresar los motivos.
42. CSJN, Rosas, Romina Mariela y otros s/p.ss.aa. homicidio calificado, R.730.XLVI.RHE, rta.: 20/8/2014.
51
Autoras varias
imputó a Rosas un comportamiento omisivo, por lo que fue condenada a prisión per-
petua por el homicidio calificado por el vínculo, en comisión por omisión, y al padre
del niño, Claudio David Vega, por el mismo delito y a la misma pena, en modalidad
comisiva.
Contra esa sentencia se interpuso recurso de casación, que fue rechazado por el Tribu-
nal Superior de Justicia de Córdoba, y más tarde la defensa interpuso recurso extraor-
dinario federal y de queja.
El procurador, ante la Corte Suprema de Justicia, adhirió a los fundamentos brindados

por el Tribunal Superior Provincial. Para el procurador, “[e]s posible sostener con certe-
za que de los integrantes de la pareja, al menos el prevenido Vega intervino activa-
mente ejecutando materialmente los golpes sufridos por el niño. Y aunque no puede
afirmarse lo mismo con igual grado de convicción en relación con la imputada Rosas,
sí es válido extraer certeramente su comportamiento omisivo en relación con dicho
resultado lesivo. Esto es, que pese a haber sabido lo que ocurría y poder intervenir
impidiendo, anulando o morigerando el accionar de Vega, ni hizo nada, siquiera ver-
balmente o propinándole después oportuno auxilio médico”43. Asimismo, resaltó que
el tribunal “refirió que las pruebas sobre su extraordinaria frialdad e indiferencia frente
a lo ocurrido —tal cual lo relataron el policía N. y el médico S.— brindan crédito a los
aspectos centrales del dictamen oficial en orden a la incriminación de la encartada en
términos omisivos. Esto es, sus rasgos psicopáticos y su tendencia a mentir y ocultar lo
ocurrido”44.
La mayoría de la corte (con los votos de Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Petrac-
chi) rechazó el planteamiento con aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, que habilita a desestimar el recurso sin necesidad de funda-
mentar, por considerar que falta agravio federal suficiente o que las cuestiones plan-
teadas resultan insustanciales o carentes de trascendencia.
En voto disidente, el juez Zaffaroni destacó que la imputación de comisión por omi-
sión viola la exigencia de estricta legalidad. Sostuvo en este aspecto que “la vía franca
a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación
que una pretendida etización que retrocede en varios siglos a la confusión entre moral
y derecho […]. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber
emergente de otras leyes, como puede ser la civil […]”, y concluyó que “resulta consti-
tucionalmente inadmisible —por incurrir en una analogía violatoria del principio de
legalidad— una imputación por homicidio (que es un tipo activo doloso) basada en
43. Dictamen del procurador general de la nación, Rosas, Romina Mariela y otros s/p. ss. aa. homicidio calificado,
R. 730.XLVI., 26/03/2012.
44. Cabe advertir que este tipo de valoración puede reflejar la presencia de estereotipos de género que remiten
a la idea de debilidad y emocionalidad femenina, que influyen para restar credibilidad a las mujeres que no reac-
cionan según esas expectativas sociales.
52
una omisión, toda vez que ni siquiera existe cláusula legal alguna en nuestro ordena-
miento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo”45.
Finalmente, el magistrado destacó otro aspecto crítico del fallo recurrido, vinculado al
dolo, pues evaluó que, según las constancias de la causa “no parece haber habido ni un
concierto ni una voluntad coincidente con el agente activo que puso en funciona-
miento la causalidad. La condena con base en un mero conocimiento importa en algu-
na medida un versari in re illicita, sin que pueda evitarse esta consecuencia por alega-
ción de un supuesto dolo eventual, que en estos tipos resulta aún más nebuloso que
en la tipicidad activa”.
El segundo caso que llegó a conocimiento de la Corte Suprema, Cejas, Paola Azuce-
na46, se condenó a la mujer y a su pareja afirmando que, o bien uno de los progenitores
habría propinado la paliza que terminó con la vida del niño y el otro no intervino para
evitarlo, o bien ambos lo golpearon. El Superior Tribunal de Córdoba había convalida-
do la sentencia pues consideró que no era relevante que se distinguiera el accionar
desplegado por cada uno de los adultos, pues en cualquier caso serían responsables
por el hecho y recibirían la misma pena.
La causa llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de queja por recurso
extraordinario rechazado interpuesto en favor de Cejas. Al analizar el caso, el Alto Tri-
bunal anuló el fallo por contener respuestas contradictorias a los agravios planteados
por la defensa. En este sentido, la corte refirió una contradicción con respecto al valor
otorgado por el Superior Tribunal Provincial a la conducta omisiva, en tanto la resolu-
ción recurrida sostuvo que era indistinto si Cejas había realizado acciones que causa-
ran el resultado de muerte o si había sido partícipe mediante la omisión de resguardar-
lo, porque en ambos casos la medida de la pena no era graduable (prisión perpetua);
pero al mismo tiempo rechazó tratar el agravio vinculado a la concurrencia de circuns-
tancias extraordinarias de atenuación que permitían imponer una pena temporal, ya
que consideró que dicha defensa solo sería eficaz en caso de que a la mujer solo se le
hubiera imputado una conducta omisiva.
En este caso, la defensa alegó que no se había valorado la prueba producida en el de-
bate que demostraba que la mujer estaba en una situación particular de vulnerabili-
dad y que era víctima de violencia de género, y fue precisamente por esas circunstan-
cias por las que no pudo actuar para evitar que su pareja golpeara a su hijo y le causara
su muerte. La Corte Suprema criticó el argumento contradictorio del tribunal, pues
impidió analizar un agravio conducente para la correcta valoración del caso. De este
modo, se colige que el análisis del contexto de violencia de género es una cuestión
45. CSJN, fallos: 330: 4945, Antognazza, María Alejandra s/p.s.a. abandono de persona calificado, causa n.o
19.143/2003, rta.: 11/12/2007. Disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, considerando 8.o.
46. CSJN, fallos: 339: 1168, recurso de hecho deducido por la defensa de Paola Azucena Cejas en la causa Casas,
Mauricio Agustín del Valle y otro s/p.ss.aa. homicidio calificado, causa n.o 71, rta.: 23/8/2016.
53
Autoras varias
que debe ser abordada por los tribunales en este tipo de situaciones como garantía
del derecho de defensa.
1.3. El tratamiento de la justicia nacional en lo criminal de CABA
En el relevamiento realizado se encontraron cuatro casos de mujeres acusadas por in-

cumplir deberes de cuidado respecto de sus hijos/as. Estos incumplimientos se activa-
ron cuando la pareja de la mujer perpetró agresiones físicas contra los/as niños/as. Las
imputaciones varían y, en ocasiones, se superponen en la misma causa entre tres su-
puestos de hecho distintos: a) no haber intercedido en el momento de la agresión para
evitarla, b) haber dejado al niño o niña al cuidado de su pareja violenta y c) no proveer
atención médica a su hijo/a inmediatamente después de la agresión.
En el grupo de sentencias analizadas se observa que el contexto de violencia de géne-

ro que sufría la mujer acusada fue presentado y analizado de manera preferente en el
ámbito de la tipicidad subjetiva o en la culpabilidad; en cambio, fueron menos los
cuestionamientos a la formulación de la acusación y a la tipicidad objetiva.
a. El control de la acusación
En tres casos se juzgó la muerte de niños/as ocurrida en el ámbito familiar en contex-

tos de violencia (Ordóñez Aguilera, Martha Sandra Antonia47, González Bonorino, Bár-
bara48 y Pastore, Andrea49) y en otro (González, Marlen50) se investigó el delito de lesio-
nes a una niña. La reseña de los casos permite ver un uso poco claro —o, al menos, sin
patrón uniforme— de la elección de la calificación jurídica utilizada y de la modalidad
activa o pasiva imputada. A su vez, también se utilizaron varias calificaciones legales
dentro de un mismo proceso, ya sea mediante acusaciones alternativas o en concurso
ideal de delitos.
En Ordóñez Aguilera, Martha Sandra Antonia, inicialmente se acusó a la mujer por ha-
ber realizado una “intervención necesaria” en la muerte de su hija, ejecutada por su
pareja mediante una paliza cuando ella no estaba presente. En concreto, se le imputó
que no la había llevado a recibir atención médica para su tratamiento y que, una vez
acaecida la muerte, creó junto con su pareja un relato que no se ajustaba a la realidad.
También se consignó que, tiempo antes de la paliza mortal, ambos habrían propinado
golpes y quemaduras por derrame de agua y que habían ocultado dichas acciones
violentas. Asimismo, se reprochó a Ordóñez Aguilera no haber realizado ninguna
47. TOC 13 de la Capital Federal, Ordoñez Aguilera, Martha, causa n.o 30660/2015, rta.: 27/12/2016.
48. TOCyC 13 de la Capital Federal, González Bonorino, Bárbara, causa n.o 33440/2015, rta.: 22/6/2017; CNACyC,
sala de feria B, González Bonorino, Bárbara, causa n.o 33440/2015, rta.: 23/7/2015.
49. CFCP, sala I, Pastore, Andrea, causa n.o 15539, rta.: 8/9/2014.
50. TOCyC 6 de la Capital Federal, González, Marlen Antonella, causa n.o 6116/2015, rta.: 9/5/2016.
54
acción tendiente a hacer cesar la violencia contra su hija cuando esta se quedaba al
cuidado de su padre y que, en consecuencia, la muerte podría haber sido evitada.
Pese a la amplitud y diversidad de los hechos descritos, Ordóñez Aguilera fue requeri-
da a juicio por el delito de homicidio agravado por el vínculo, en calidad de partícipe
necesaria. Al finalizar el debate, el fiscal modificó la acusación con relación a Ordóñez
Aguilera sobre la base de recriminar que conocía el riesgo al que estaba expuesta su
hija, razón por la cual debió evitar que su marido causase la muerte de la niña, y calificó
la conducta como abandono de persona agravado por el vínculo y por el resultado.
Por último, después de la sentencia que absolvió por duda razonable a Ordóñez Agui-
lera, el fiscal general interpuso recurso de casación contra esa decisión invocando el
delito de omisión de auxilio (art. 108 CP) por no haber buscado atención médica opor-
tuna. A su turno, la Cámara Nacional de Casación criticó las oscilaciones en el encuadre
legal, señalando que la presentación de hipótesis fácticas contradictorias impidió pre-
cisar cuál era la calificación jurídica de los hechos pretendida y rechazó el recurso.
En González Bonorino, Bárbara, el fallecimiento del niño también se produjo tras haber
sufrido una paliza generalizada por parte de la pareja de la mujer cuando ella no estaba
en el hogar. Inicialmente, fue imputada por no haber evitado el episodio luctuoso, en un
contexto de maltrato infantil. Los hechos fueron calificados en el auto de procesamiento
como delito de homicidio agravado por el vínculo y por haber sido cometido con alevo-
sía, en comisión por omisión. En el momento de elevar la causa a juicio, el fiscal añadió
una acusación subsidiaria por el delito de abandono de personas agravado por haber
resultado en muerte y por haber sido cometido en calidad de madre contra su hijo. Esta
calificación legal se efectuó por considerar que González Bonorino había dejado a su
hijo al cuidado de su pareja a sabiendas de los antecedentes de maltrato a los que el niño
se hallaba expuesto. Se argumentó que, tras haber privado a su hijo del cuidado y auxilio
debido, este falleció a causa de los golpes ejecutados por el coimputado.
En Pastore, Andrea se investigó al padre y a la madre por las lesiones del bebé R. y la
muerte del bebé N., ambos de meses de edad, ocurridos con un año de diferencia.
Durante el juicio, el fiscal descartó la hipótesis de homicidio, pues consideró que no se
había podido determinar la causa de la muerte de N., y consideró la conducta como
constitutiva del delito de lesiones graves calificadas por el vínculo, cometidas en tres
ocasiones. Con relación a los hechos que afectaron a R., acusó a ambos progenitores
por lesiones graves, calificadas por el vínculo, en dos ocasiones. En la sentencia conde-
natoria, el tribunal consideró que era irrelevante quién de los dos (padre o madre) ha-
bía actuado por acción o por omisión, pues alcanzaba con presumir que al menos uno
había actuado por comisión mientras el otro lo toleró. La defensa —ejercida conjunta-
mente a favor del hombre y la mujer— cuestionó que no se habían determinado las
circunstancias en que ocurrieron los hechos, afectando así el principio de culpabilidad
y las reglas de autoría y dominio del hecho. Al revisar la condena, la Cámara Federal de
Casación Penal rechazó el agravio y agregó que no interesaba qué acción había
55
Autoras varias
llevado a cabo cada uno, pues lo determinante era el resultado de lesiones por el que
los progenitores debían responder en función del deber institucional que tienen res-
pecto a sus hijos. Durante todo el litigio el contexto de violencia fue invisibilizado, pese
a que el testimonio de una vecina sugería que la acusada no estuvo en condiciones de
evitar la acción lesiva porque estaba en el baño y a otros elementos de prueba que
mostraban la existencia de violencia íntima51. La defensa particular no profundizó ni
valoró estos datos para incluirlos en una estrategia exculpatoria.
Por último, en González, Marlen se consideró que la madre asumió una posición pasiva,
consintiendo, tolerando o, al menos, no evitando, a través de los medios a su alcance, la
producción de las lesiones ejecutadas por Joel Álamo a su hija. Asimismo, se le imputó
que tardaron tres días en llevar a la niña al hospital tras haber sufrido las lesiones. En la
descripción fáctica de la imputación, también se hizo referencia a que la hija era una niña
de tres años y medio de edad que no sabía hablar ni darse a entender por falta de esti-
mulación, que usaba pañales y que jamás había sido escolarizada (aspectos que, cabe
señalar, no son reprochables penalmente). González fue acusada como coautora del de-
lito de lesiones leves dolosas agravadas por el vínculo, en su forma de comisión por omi-
sión, en concurso ideal con el delito de abandono de persona agravado por el vínculo.
Entre las propuestas de la defensa vinculadas a la formulación de la acusación, no se

encontraron cuestionamientos constitucionales al planteamiento de imputación en co-
misión por omisión, fundada en la vulneración del principio de legalidad, la prohibición
de interpretación analógica y afectación al principio de culpabilidad y proporcionali-
dad52. También se observó una subutilización del agravio por afectación del derecho de
defensa fundado en: a) la falta de descripción precisa de cuál es la conducta que la mujer
debía realizar para cumplir con el mandato legal; b) la inclusión, sin distinción, de accio-
nes y omisiones; y c) el reconocimiento expreso en la acusación, e incluso en la sentencia
condenatoria, que no es posible esclarecer si la mujer actuó u omitió.
Algunas defensas plantearon la falta de congruencia en la acusación ante la variación

sorpresiva durante el proceso53. Este agravio fue rechazado por la Cámara Federal de
51. Del relato de la prueba reseñada en la sentencia surge que el día en que falleció N., una vecina escuchó una
discusión y que la mujer gritaba “no, papi, no, papi”, “el bebé no, el bebé no”. También refirió haber escuchado otras
discusiones en las que escuchó golpes, como si estuvieran arrojando cosas, en una fecha previa al fallecimiento del
bebé. Además, otra vecina dijo que Pastore le dijo que ella se estaba bañando y al salir advirtió que el niño había
dejado de respirar. También dijo que Francisco Pippo (padre del niño y coimputado en la causa) decía “la culpa es
mía”. Por otra parte, uno de los estudios psicológicos detectó cierta impulsividad por parte del padre de los niños y,
en cuanto a Pastore, sostuvo que tenía una personalidad “muy dependiente, sumisa, el que llevaba el manejo de la
relación familiar aparentemente era el señor, ella tenía una dependencia a nivel vincular”.
52. Ver supra, nota 21.
53. Sobre la afectación al principio de congruencia vinculada a imputaciones por obligaciones de cuidado mater-
no, en el fallo Antognazza el voto minoritario de Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni afirmó que se había afectado tal
garantía. En el caso, la madre había privado a su hijo de alimentación, provocándole, de ese modo, lesiones leves.
EL STJ de Chubut modificó la calificación legal del hecho por el que se había condenado a la imputada (abandono
de persona calificado) por el delito de lesiones agravadas. El voto mayoritario de la Corte convalidó el cambio de
sustrato fáctico y calificación, al no admitir el recurso por el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial.
56
Casación en Pastore, pero de algún modo fue reconocido por la Cámara Nacional de
Casación en Ordóñez Aguilera. En este último caso, la defensa oficial cuestionó los
términos de la acusación formulada a su asistida y observó la mutación respecto de las
conductas a las que el Ministerio Público Fiscal les asignó relevancia típica, lo que, se-
gún explicó, afectaron al derecho de defensa y al principio de congruencia. En el mo-
mento de resolver, la CNCC dijo: “En cuanto a la calificación jurídica del hecho que in-
tenta reprocharle a la madre de M. R. O., la Fiscalía oscila entre una omisión de auxilio,
un homicidio en comisión por omisión y un abandono de persona, lo que debilita la
fuerza argumentativa del recurso. Es que no queda claro cuál es la conducta que efec-
tivamente le reprocha a la madre y, producto de esta misma confusión, tampoco ha
mostrado con una mínima precisión en qué tipo penal encuadra su reproche. Esto re-
sulta esencial, en tanto la elección de una u otra figura demanda requisitos típicos
diferentes”54.
b. Cuestionamientos al tipo objetivo
De las sentencias analizadas, se observa que son pocos los planteos realizados con
relación a la falta de acreditación de los diferentes requisitos de la tipicidad objetiva de
los delitos de omisión. Excepcionalmente, en la instrucción del caso Bonorino Gonzá-
lez la defensa planteó que la mujer no tenía la posibilidad de adoptar una conducta
destinada a evitar el resultado lesivo por encontrarse en una situación de violencia de
género, lo que operaba en el campo de la tipicidad55. El planteamiento no consiguió
ninguna respuesta judicial, pues la resolución de la Cámara de Apelaciones se limitó a
evaluar la culpabilidad de la acusada.
c. Cuestionamientos al tipo subjetivo
En dos de los casos estudiados se consideró que no se había acreditado el dolo (Ordó-
ñez Aguilera, Martha y González Bonorino, Bárbara), y en un tercer caso se dictó una
condena en el marco de un juicio abreviado, en el que se consideró comprobado ese
extremo (González, Marlen”)56.
En el caso de González, Marlen, la mujer declaró que estaba en el baño cuando escu-
chó “un ruido de chirlo”, e instantes después la niña comenzó a llorar. Contó que en
varias ocasiones quiso llevar a su hija al hospital, pero su pareja se opuso e incluso la
amenazó para que no lo hiciera. Cuando al fin la llevó, no contó cómo sucedieron los
hechos por temor a represalias de su pareja. Finalmente, se celebró un acuerdo de
juicio abreviado por el que se condenó a ambos integrantes de la pareja por los delitos
54. CNCC, sala II, Rojas Rivero, Anania Geremía s/recurso de casación, rta. 5/11/2018.
55. Conf. recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, al que se ha tenido acceso. También argumen-
tó que tal circunstancia incidía en el ámbito de la culpabilidad.
56. En el caso Pastore este extremo no fue analizado en la sentencia de casación, la única a la que se tuvo acceso
para este estudio.
57
Autoras varias
de lesiones y de abandono de persona, a la pena de dos años y ocho meses de prisión.

El tribunal consideró probado el dolo de lesiones, sin hacer ningún tipo de distinción
entre el dolo que requiere un delito comisivo de aquel que requiere una imputación
en comisión por omisión y el de abandono de persona57.
En Ordóñez Aguilera y González Bonorino se consideró que no había dolo, ya que las
mujeres no conocían el riesgo en el que se encontraban sus hijos/as, requisito necesa-
rio para generar la obligación de actuar para impedir la agresión o bien para dar curso
inmediato a la atención de su salud.
En Ordóñez Aguilera se determinó que una niña que quedó bajo el cuidado paterno
en dos ocasiones presentó lesiones, resultando mortales las recibidas en la segunda
ocasión. El tribunal de juicio dictó la absolución de Martha Ordóñez Aguilera, pues
entendió que no se había acreditado la existencia del dolo, ya sea para el delito de
homicidio agravado como para el de abandono de persona. Valoró que la acusada no
estuvo presente en ninguno de los dos episodios, y que había tenido conocimiento de
ellos por medio de su pareja, por lo que recibió explicaciones sesgadas. Con respecto
a las primeras lesiones, advirtió que la mujer le proporcionó cuidados que, aunque
deficientes, eran los que estaban a su alcance desde su punto de vista económico y
cultural. Dijo además que era posible que hubiera creído a su pareja e incluso que se
negara a aceptar la realidad de lo sucedido. En este sentido, destacó que varios testi-
gos resaltaran positivamente el rol de Ordóñez Aguilera en la crianza de su hija58.
En el caso González Bonorino, se había acusado a la mujer alternativamente por el

delito de homicidio en comisión por omisión y el de abandono de personas, ambos
agravados. Concretamente, se sostuvo que González Bonorino no hizo nada para evi-
tar la paliza mortal que su pareja ejecutó sobre su hijo, y se la cuestionó por haber
dejado al niño al cuidado del coimputado, pese a saber que era una persona violenta.
Ya desde la instrucción, la defensa de la mujer estuvo orientada a señalar que González
Bonorino sufría violencia de género por parte de su pareja y que desconocía episodios
de gravedad contra su hijo. La Cámara de Apelaciones, al confirmar el procesamiento,
valoró que la propia imputada sabía de la personalidad violenta de su pareja, porque
ella misma había sido víctima de sus agresiones. Es decir, la condición de víctima de
violencia fue valorada en su contra por entender que esa circunstancia la ponía en una
posición calificada para conocer el riesgo al que estaba expuesto su hijo. Sin embargo,
este razonamiento se revirtió en el transcurso del debate, cuando la querella y la Fisca-
lía solicitaron la absolución de la mujer. El acusador público indicó que no había dolo,
destacó que la mujer solo vio en una ocasión que su pareja atacara a su hijo, momento
57. En el fallo Rosas de la CSJN, ya referenciado, la disidencia del juez Zaffaroni dijo, en relación con el dolo en la
figura de homicidio en comisión por omisión, que “no parece haber habido ni un concierto ni una voluntad coin-
cidente con el agente activo que puso en funcionamiento la causalidad”, y que no era válido sostener la condena
según un mero conocimiento, incluso tras invocar un supuesto dolo eventual.
58. La sentencia absolutoria quedó firme con la resolución de la Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional
(CNCC, sala II, Rojas Rivero, Anania Geremía s/recurso de casación, rta.: 5/11/2018).
58
en el que “se interpuso para evitar los golpes a su hijo”, y aclaró que los dos tipos pena-
les atribuidos a la mujer son de carácter doloso y no admiten la figura culposa.
Ante la falta de acusación, el tribunal interviniente absolvió a la acusada. Consideró

que era posible que “Bárbara González Bonorino hubiera confiado en el imputado mi-
nimizando los hechos y sin advertir lo delicado de la situación, así como del real peli-
gro al que estaba expuesto A”.
d. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad
En el caso González, Marlen, la estrategia de la defensa se orientó a acreditar el contex-

to de violencia en el que ocurrieron los hechos y presentó prueba en ese sentido. Cabe
recordar que en este proceso se acusó a la mujer por haber tolerado o no haber impe-
dido los golpes que su pareja ejecutó contra su hija y, además, por no haberle propor-
cionado atención médica inmediata. La mujer declaró que no llevó antes a su hija al
hospital porque estaba amenazada por el agresor. En el debate se presentaron dos
informes sociales, uno elaborado por el Proyecto Piloto de Asistencia y Patrocinio Jurí-
dico Gratuito a Víctimas de Violencia de Género y otro por el Programa de Problemáti-
cas Sociales y Relaciones con la Comunidad, ambos de la Defensoría General de la
Nación, que acreditaban que González era víctima de violencia de género. Además, se
presentó un informe jurídico confeccionado por la Comisión sobre Temáticas de Géne-
ro, en el que se señalaba la presencia de estereotipos de género y se reparaba en el
estado de coacción en el que se encontraba la mujer y la consecuente inexigibilidad
de otra conducta59.
A pesar de los planteos y pruebas propuestos por la defensa, estos argumentos no

tuvieron una respuesta específica en torno a la coacción y su capacidad para realizar
una conducta distinta. Lejos de eso, el tribunal entendió que “en la investigación no se
identifica justificación alguna para el proceder de los acusados. Por el contrario, queda
claro que los comportamientos de ambos, más aun en el caso de Marlen Antonella
González, por el vínculo que presentaba con la menor, suponen riesgos jurídicamente
inaceptables”. De esta manera, el tribunal consideró que la omisión de la madre era
más gravosa que la acción directa de quien ejecutó los golpes, lo que advierte sobre la
presencia de estereotipos de género en el razonamiento judicial.
Durante la etapa de instrucción del caso González Bonorino, Bárbara, la defensa plan-
teó que, en el supuesto caso de que se considerara probado que la mujer conocía que
su pareja ejercía maltrato contra su hijo, ella no estaba en condiciones de adoptar una
conducta eficaz para hacerlo cesar, por lo que la conducta era inexigible60. La Cámara
de Apelaciones rechazó el argumento y, tras reconocer que la mujer estaba en una
59. Sobre inexigibilidad de otra conducta ver Laurenzo Copello, infra, capítulo 3.
60. Este planteo fue realizado también respecto a la falta de tipicidad de la figura omisiva.
59
Autoras varias
situación de violencia íntima, consideró que el tiempo que llevaba manteniendo esa
relación (un año) y la circunstancia de dejar a sus hijos al cuidado del coimputado de
forma cotidiana no reflejaban un grado de temor o disminución de su capacidad de
acción. Como se señaló previamente, el caso fue resuelto en juicio por falta de dolo,
por lo que este argumento no fue analizado por el tribunal de juicio.
e. Cuestionamientos a la determinación de la pena y la privación de la libertad
En González, Marlen, la expectativa de pena dada por la calificación jurídica permitía la

graduación de la pena. La mujer fue condenada por los delitos de abandono de perso-
na agravado por el vínculo en concurso ideal con el delito de lesiones agravadas por el
vínculo a la pena de dos años y ocho meses de prisión, que resulta ser el mínimo pre-
visto para aquellas figuras.
El contexto de violencia alegado por la defensa durante el proceso fue valorado en la

última instancia, en el momento de determinar la pena en la sentencia de juicio abre-
viado. Con un exiguo o nulo análisis, el tribunal mencionó los informes sociales acom-
pañados por la defensa, donde constan “el contexto de violencia de género que dice
haber padecido con quien fuera su pareja”, y los valoró como atenuantes de la pena
(también se ponderó como atenuante el alto grado de arrepentimiento que manifes-
taron ambos acusados en la audiencia y, con relación al coimputado, la adicción a las
drogas desde temprana edad)61.
El modo en que la pena fue fundamentada y el hecho de que el monto impuesto haya
sido igual para ambos acusados da cuenta de que no se hizo ninguna distinción entre
el accionar comisivo y omisivo imputado a uno y a otra, el modo disímil en que las le-
siones y el abandono de persona concurrieron en cada caso —concurso real en el caso
del hombre, concurso ideal en el caso de Marlen González62—, y que se ponderó con
igual impacto la vulnerabilidad dada por el uso problemático de drogas que tenía el
imputado y el contexto de violencia de género que afectaba a la mujer. Podría alegarse
que dichas diferencias fueron compensadas por la circunstancia de que en el caso de
González las lesiones y el abandono de persona estaban agravadas por el vínculo63,
aspecto que no ocurría en el caso de su pareja; sin embargo, nada de ello se fundó en
el fallo. Marlen González estuvo detenida un año aproximadamente cuando cumplió
el plazo previsto para obtener la libertad condicional.
61. Este punto también fue soslayado como elemento indiciario que fortalecía la defensa de Marlen González en
cuanto a la violencia padecida. El acusado manifestó que los estados de abstinencia lo volvían irascible, y en el in-
forme social se relataron episodios de violencia potenciados por el vínculo conflictivo con las drogas y privaciones
de la libertad previas.
62. Mientras que en el concurso real el rango de pena se determina con el mínimo mayor y la suma aritmética de
las penas máximas correspondientes a los diversos hechos (art. 55 CP), en el caso de concurso ideal la pena a aplicar
es la del delito con pena mayor (art. 54 CP).
63. En el caso en concreto, el rango de pena previsto para Marlen González era de dos años y ocho meses a ocho
años, y el del coimputado era de dos a siete años. Es decir, que a este último se le impuso una pena superior al
mínimo, aunque en términos absolutos, ambos recibieran igual cantidad de pena.
60
Teniendo en consideración que el proceso penal suele implicar restricciones de dere-

chos que impactan en la vida de las personas, como penas anticipadas, puede consi-
derarse lo sucedido en los otros casos donde la resolución final del caso no terminó
con una condena. Por una parte, Martha Ordóñez Aguilera estuvo detenida durante la
tramitación del proceso, aproximadamente un año y siete meses, y fue liberada cuan-
do el tribunal de juicio dictó la absolución. En cambio, Bárbara González Bonorino
afrontó el juicio oral en libertad, pues la Cámara de Apelaciones concedió la eximición
de prisión al poco tiempo de iniciado el proceso64.
1.4. Consideraciones sobre los casos hallados
En los casos presentados sobre mujeres acusadas por delitos contra sus hijos/as, con
intervención de un tercero, el contexto de violencia de género en el que ocurrieron los
hechos fue expuesto en la mayoría de los procesos.
En Bonorino González, Bárbara, la defensa estuvo orientada a mostrar que la acusada

desconocía el riesgo que corría su hijo, por lo que no se acreditaba el dolo, y que sufría
violencia por parte del coimputado. Esa circunstancia (aún si se considerara que tuvo
conocimiento del riesgo) operaba para impedirle actuar de otra forma para evitar el
resultado lesivo. Después de que se presentara la prueba en el juicio, los acusadores
privados y públicos dieron por acreditado el contexto de violencia y retiraron la acusa-
ción contra ella. Por su parte, el tribunal sostuvo que era posible que ella hubiera mini-
mizado los hechos y no advirtiera el peligro real al que estaba expuesto su hijo, pero
ante la falta de acusación no profundizó en el análisis.
En Ordóñez Aguilera, Martha, durante la elaboración de la teoría del caso para afrontar
el juicio oral se encontraron dificultades para identificar y alegar una situación de vio-
lencia íntima, especialmente ante la firme negativa de la mujer de declarar en ese sen-
tido, por lo que no fue el eje del planteamiento de la defensa. No obstante, algunos
aspectos del control que ejercía el hombre sobre ella quedaron expuestos en el deba-
te. Finalmente, el tribunal determinó que Ordóñez Aguilera no tuvo conocimiento del
riesgo al que se encontraba expuesta la niña, porque existía una credulidad por parte
de ella respecto de la versión que le proveía su pareja, ya sea porque no podía interna-
lizar las posibilidades reales de lo sucedido o porque se negaba a aceptarlas. La sen-
tencia de casación, a su vez, criticó las contradicciones de la acusación fiscal respecto
a cuáles eran los hechos delictivos imputados a la mujer y cuál la calificación legal que
cabía atribuir, por lo que desechó el recurso interpuesto por el representante fiscal.
En González, Marlen la prueba relativa al contexto de violencia se produjo en la etapa

de juicio para acreditar sus explicaciones respecto a por qué se demoró en llevar al
64. En el momento de realizar este informe no se pudo conocer si Andrea Pastore estuvo en prisión preventiva
y, en su caso, cuánto tiempo. De la sentencia de casación surge que después de la condena dictada por el tribunal,
permaneció en libertad hasta que la decisión fue firme.
61
Autoras varias
hospital a su hija, que había sido golpeada por su pareja. Un informe de la Comisión
sobre Temáticas de Género señaló que correspondía valorar la situación de coacción
en la que se encontraba condicionada la mujer en calidad de víctima de violencia con
el fin de analizar su culpabilidad. Como ya se señaló, sobre este punto no existió nin-
gún pronunciamiento en concreto y la violencia solo se tuvo en cuenta en el momento
de graduar la pena.
En Pastore, Andrea no se advierte que se haya indagado respecto a una hipótesis de

violencia de género en la relación interpersonal que existía entre ambos acusados. Sin
embargo, de la lectura de la sentencia surgen ciertos elementos que permiten pensar
que los hechos que afectaron a los hijos de la pareja pudieron ocurrir en ese contexto.
En este sentido, la falta de investigación por parte de los/as operadores/as que traba-
jaron el caso y la asunción conjunta de una misma defensa para ambos obstaculizó
una posible estrategia de defensa favorable para la mujer.
En los casos en los que el componente de la violencia jugó o pudo jugar un rol central
en la causa penal, su abordaje obtuvo distintas valoraciones por parte de la magistra-
tura. En algunos de los casos se advierte una fuerte intuición de los/as operadores/as
del sistema de justicia sobre la incidencia que puede tener el historial de victimización
en la resolución del caso, pero aún es insuficiente la capacidad argumentativa para
evaluar de qué forma puede repercutir en la tipicidad objetiva, en el dolo, en la antiju-
ridicidad y en la reprochabilidad, y no solo en la determinación del monto de la pena.
Se encontraron pocos planteos en los que se argumentó que la naturalización de la vio-

lencia y la minimización de sus consecuencias —que suelen ser frecuentes en casos de
víctimas de violencia crónica— afecta la posibilidad de conocimiento; o que el contexto
de violencia, en ocasiones acreditado con informes que dan cuenta de la presencia del
síndrome de la mujer maltratada o del síndrome de indefensión aprendida, explica la im-
posibilidad de exigir una conducta de protección a las víctimas de violencia de género
respecto de sus hijos/as, lo que elimina la tipicidad, y no solo la reprochabilidad de la
conducta. Tampoco se suele invocar que la omisión de la conducta debida era justificada
o inexigible ante una colisión de riesgos de mayor o igual valor. Finalmente, en algunos
casos en los que se introdujo este tipo de fundamentación, no se obtuvo ninguna res-
puesta de los tribunales, quienes en ocasiones hacen caso omiso a toda evaluación o se
restringen a analizarlo a la hora de determinar el monto del reproche penal.
1.5. Propuestas para la elaboración de estrategias de defensa con perspectiva

de género
La dinámica de la violencia doméstica y las posiciones de subordinación que se desa-

rrollan en el interior de las familias pueden corresponderse con distintas argumenta-
ciones propias de la defensa que parten de un análisis de la teoría del delito con enfo-
que de género. Para ello, la atención a las experiencias de vida de esas mujeres y las
62
circunstancias precisas que contextualizan los hechos surgen como aspectos relevan-
tes para construir la teoría del caso65.
a. Control de la acusación
Una primera cuestión es controlar el modo en que se formula la acusación. El ejercicio

de una defensa eficaz depende del conocimiento de todas las consecuencias fácticas
que pueden tener relevancia penal, para que la persona imputada pueda ser oída res-
pecto de todos esos aspectos. Por tal razón, deben cuestionarse referencias vagas o
generales que no aluden a preposiciones fácticas concretas. Es por ello por lo que es
importante exigir una descripción precisa y circunstanciada de la omisión reprochada
que detalle cuál es la participación concreta de la mujer que se considera vinculada al
resultado. La explicación acerca de cuál es el peligro concreto que debió evitar la mu-
jer y cuál es la conducta que se desprendía de su deber de garante permite vislumbrar
si estaba en condiciones reales de responder por el resultado. En este sentido, es im-
portante que se distinga si lo que se está imputando es: a) no haber intercedido en el
momento de la agresión para evitarla; b) haber dejado al niño o niña bajo el cuidado
de su pareja violenta; o c) no proporcionar atención médica a su hijo/a inmediatamen-
te después de la agresión. Cada uno de los supuestos habilita defensas específicas.
El problema de la vaguedad de la imputación cobra importancia particular en el caso

de las mujeres omisivas, dada la tendencia a ampliar de manera extraordinaria la posi-
ción de garante de las madres respecto a riesgos que no pueden ser evitados en cir-
cunstancias concretas (Hopp, 2017a: 17 y 42). En consecuencia, un control más riguro-
so respecto al modo en que se formula la imputación permitiría contener —al menos
formalmente— exigencias supererogatorias. Las etapas procesales previas al juicio
destinadas al control de la acusación se presentan como una oportunidad para insistir
en la necesidad de delimitar la imputación válida y adoptar mayores precauciones
para que no se filtren reproches estereotipados en el debate oral.
Por otra parte, acotar las descripciones vagas permite un mejor control sobre posibles
variaciones en la imputación a lo largo del proceso. A fin de evaluar si el principio de
congruencia se vio afectado por un cambio en la acusación, es preciso verificar si la
persona acusada pudo defenderse sobre cada uno de los elementos de la imputación
(Maier, 2004: 569)66, y si se mantienen descripciones amplias es más factible sostener
65. Para la elaboración de posibles defensas —en las imputaciones omisivas y en los delitos activos contra hijos/
as y parejas— se tuvieron en cuenta el análisis de las sentencias halladas, las formulaciones de textos de doctrina
especializada en género, las aportaciones de Patricia Laurenzo Copello contenidos en esta publicación y las contri-
buciones realizadas por los defensores y defensoras durante los talleres de validación de resultados de la presente
investigación.
66. Maier sostiene que la congruencia exigida impide introducir elementos nuevos sobre los que no se haya
podido defender el acusado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que
antes no fue acusado.
63
Autoras varias
que se ofrecen garantías suficientes para que la persona pueda defenderse de todas
las variantes posibles.
Otro aspecto relevante en el ámbito del control de la acusación consiste en rechazar

las imputaciones activas y omisivas de modo alternativo o indistinto. Cuando se afirma
en una acusación —o en una condena— que no es posible determinar qué integrante
de la pareja asumió cada rol, se refuerza una idea errónea acerca de la imposibilidad de
investigar hechos de violencia ocurridos en el ámbito familiar (Hopp, 2017b: 189), con-
trariando el deber de diligencia reforzada en la investigación de hechos de violencia
contra las mujeres67. Asimismo, se debe reparar en que, si bien la acusación alternativa
es aceptada por vía jurisprudencial y normativa68, adquiere una dimensión particular
para la mujer acusada que también es víctima de violencia. Si se defiende sobre la
acusación activa, revelando que la agresión la cometió su pareja mientras ella estaba
presente, se incrimina de la modalidad omisiva, porque el conocimiento de la violen-
cia del agresor se considera una prueba de su dolo omisivo (Hopp, 2017b: 188). Esta
situación alerta acerca de la restricción al ejercicio de la defensa que generan las acu-
saciones alternativas en estos casos particulares.
Finalmente, también es necesario rechazar en la imputación la inclusión de circunstan-

cias que no se vinculan con una conducta u omisión reprobada penalmente y que
constituyen juicios de valor moral o sesgos de género y clase. Cuando se permean los
estereotipos69 de buena/mala madre en la construcción del reproche70, las eventuales
fallas en el cuidado materno convierten a esas mujeres en culpables. La inclusión en la
acusación de aspectos que se vinculan con la forma en que se ejerce el cuidado de
niños y niñas podría ser objeto de intervención estatal cuando se generan afectacio-
nes a sus derechos, por vía del sistema de protección instaurado por la Ley 26061, pero
de ningún modo revelan la necesidad de intervención penal, dados los principios de
legalidad, de subsidiariedad y de mínima intervención penal.

68. Los códigos procesales modernos autorizan que el requerimiento de elevación a juicio puede contener una
imputación alternativa, para lo cual deberá expresar las circunstancias del hecho que le permitan encuadrar la
conducta en un delito distinto (conf. art. 275 CPPF).
70. En concreto, y con relación a la evaluación de los comportamientos parentales, la Corte IDH rechazó el uso de
estereotipos sobre las características personales de los padres, particularmente dijo: “La determinación del interés
superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los
daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características per-
sonales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia” (Corte IDH. For-
neron e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 50; Atala Riffo y niñas
vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 109). Por otra parte, en el ámbito de
las Naciones Unidas, respecto a la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y la práctica, el grupo
de trabajo también detectó que “las mujeres pueden verse privadas de libertad cuando no se ajustan al estereotipo de
buena madre” (Consejo de Derechos Humanos (2019). Mujeres privadas de libertad. Informe del Grupo de Trabajo sobre
la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica. A/HRC/41/33, párr. 38).
64
b. Cuestionamientos al tipo objetivo
En la medida en que los casos analizados fueron abordados principalmente bajo

modalidades omisivas —sin perjuicio de que en ocasiones acompañaron imputacio-
nes activas—, a continuación se realizará un repaso de los presupuestos para la con-
figuración de la tipicidad omisiva, para ponerlos en contraste con las posibles defen-
sas que podrían articularse desde una perspectiva de género. Los requisitos
identificados por la doctrina como elementos del tipo omisivo son: a) la situación
generadora del deber de actuar; b) la no realización de la acción; c) la capacidad de he-
cho de ejecutarla; d) el resultado; e) la imputación objetiva; y e) la posición de garan-
te (Bacigalupo, 1989: 228 y ss.)71.
En lo referente a la exigencia de que el sujeto tenga capacidad de realizar las acciones

de salvamento, en cada caso cabe analizar si la situación de violencia genera la impo-
sibilidad de realizar conductas protectorias para sí y para terceros y, por lo tanto, el
requisito del tipo no se verifica. Con apoyo en la doctrina penal que sostiene que la
capacidad de actuar está ligada a los medios disponibles en la situación concreta y a
las capacidades del autor individual (Stratenwerth, 2008: 479), es pertinente reparar en
la constricción de los medios salvadores que tienen las víctimas de violencia de
género.
La limitación de esta estrategia está dada por la interpretación de la doctrina domi-

nante que, como señala Laurenzo Copello, vincula la capacidad de actuar con la capa-
cidad física de cumplir con el deber72. Bajo esta perspectiva, los condicionamientos
derivados de los efectos psíquicos de la violencia no tendrían incidencia en el ámbito
de la tipicidad, al menos que se cuestione la corrección de una división tan tajante
entre el plano corporal y psíquico.
Sin perjuicio del debate acerca del alcance que debe darse al requisito de la capacidad
de actuar, puede pensarse en otros supuestos donde la incapacidad opera en el ámbi-
to de lo físico, en los términos tradicionales, pero incorporando un enfoque de género
a ese análisis. En tal sentido, existen situaciones en las que la violencia tiene tal entidad
que genera en sus víctimas un estado de paralización que les impide reaccionar. Otra
situación puede estar asociada a la carencia de habilidades de defensa personal, que
deja a la mujer en desventaja física para enfrentarse al agresor con el fin de hacer cesar
el ataque. Así como no omite nadar en auxilio de una persona que se está ahogando
quien no sabe nadar (Stratenwerth, 2008: 479), podría decirse que no omite intervenir
en auxilio de quien sufre una agresión, quien no sabe o razonablemente no puede
71. Otros autores presentan un modelo del tipo objetivo similar, aunque con variantes relacionadas con el modo
de vincular el resultado con el autor (nexo de evitación o imputación objetiva). En la obra de Zaffaroni, Alagia y
Slokar se dice que los requisitos del tipo omisivo son: la situación típica que obliga a actuar —de donde surge la
posición de garante—, la exteriorización de una conducta distinta a la ordenada —la omisión—, la posibilidad de
realizar la conducta ordenada y el nexo de evitación (2005: 573-574).
72. Ver infra, capítulo 3.
65
Autoras varias
neutralizar físicamente a un contrincante73. Además, hay otras variables que se pueden

incorporar al análisis para evaluar si la mujer tenía los medios para actuar: si estaba
sola, si estaba encerrada o si tenía acceso al teléfono, entre otras consideraciones, po-
drían ser factores que operen en la capacidad física de realizar la conducta protectora.
En esta línea de argumentación, y admitiendo lo novedoso de los planteos, será útil
que la defensa explique por qué la mujer no pudo hacer otra cosa y qué conductas
concretas no pudo realizar.
Con relación al resultado que requiere el tipo objetivo, habrán de excluirse aquellos
que no son reprochables penalmente y que habitualmente se incluyen para señalar
que las mujeres imputadas son malas madres por cómo llevan adelante la crianza de
sus hijos/as (por ejemplo, falta de escolaridad, falta de estímulos, falta de control de
esfínteres, etc.). Como ya se dijo, la etapa de control de la acusación también se presen-
ta como virtuosa para plantear la exclusión de estas consideraciones que traducen
estereotipos de género dentro de la formulación de la imputación.
La imputación a la mujer que no participó de propia mano en las agresiones contra sus
hijos/as se sustenta en la posición de garante derivada de sus deberes de cuidado, que
integran la responsabilidad parental regulada en el Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Sin embargo, la referencia a la normativa civil, sin considerar el contexto concreto
en el que la omisión se produce, puede generar reproches basados en una responsabili-
dad objetiva (Hopp, 2017a: 19) que contraría el principio de culpabilidad penal. Al res-
pecto, entra en juego el concepto de “exigibilidad”, por el cual los deberes de cuidado no
son absolutos (ni siquiera para los deberes parentales) y se restringen si cumplir con ellos
implica un riesgo propio con suficiente entidad y gravedad para la persona obligada a
actuar. Laurenzo Copello74 propone analizar la exigibilidad en el estamento de la tipici-
dad objetiva —habitualmente relegada al ámbito de la culpabilidad—; para ello, acude
a los desarrollos doctrinarios que limitan el surgimiento del deber de actuar en los deli-
tos omisivos a que la situación concreta le sea exigible al sujeto. Bajo esta óptica, si la
mujer tuvo razones para pensar que si intervenía para hacer cesar la violencia contra su
hijo/a si lo/la llevaba al hospital, el agresor la atacaría, podría alegarse una situación de
inexigibilidad, dado que el derecho (el tipo) no puede demandar acciones heroicas75.
c. Cuestionamientos al tipo subjetivo
En cuanto a la tipicidad subjetiva, se presenta un nudo conflictivo respecto al conoci-

miento de la mujer de la situación fáctica que la obliga a actuar, generado a partir de
los golpes que el agresor ejecutó contra sus hijos/as.
73. Por ejemplo, por una diferencia en la contextura física muy marcada o por falta de conocimientos o experien-
cia en el uso de la fuerza física, ya sea defensiva o de ataque.
75. Como señala Hopp, la interpelación que jerarquiza el deber de actuar frente al riesgo para la vida de la mujer
se contrapone con el respeto a la dignidad humana, pues el reproche penal estaría indicando que la vida de ella,
por su calidad de madre, vale menos que la de su hijo/a.
66
En primer lugar, es preciso controlar que la exigencia del conocimiento no se sobreex-

tienda a cursos causales indeterminados, o riesgos meramente potenciales, pues ello
generaría una exigencia desproporcionada hacia los deberes maternales sobre la base
de que una madre “todo lo sabe”. En este sentido, habrá que contrarrestar la idea del
“instinto maternal”, que sugiere que las mujeres conocen todas las situaciones de peli-
gro a las que están expuestos sus hijos/as.
Según cuál sea la imputación formulada, el dolo versará sobre distintos elementos.
En el caso de la mujer acusada por no haber frenado la agresión en curso, el tipo
subjetivo no puede verificarse si ella no estaba presente en el lugar y en el momento
de los hechos, pues el dolo exige un conocimiento concreto y directo sobre el resul-
tado lesivo. En los casos en los que la acusación radica en haber dejado al hijo/a al
cuidado de la pareja, el dolo tendrá que abarcar la conciencia sobre un riesgo con-
creto de que una agresión pueda producirse en su ausencia. Finalmente, para los
casos en los que la acusación se formula por la falta de provisión de la atención mé-
dica a su hijo/a después de la agresión, será relevante indagar cuánto conocía la
madre respecto de la gravedad de la agresión para poder juzgar si tuvo la oportuni-
dad de realizar un pronóstico real del riesgo en curso y de la situación fáctica que la
obligaba a actuar.
En todos los casos las experiencias previas y personales en torno a la violencia y a las
prácticas de cuidado son relevantes para evaluar la ponderación de riesgos que pudie-
ron hacer las mujeres. En la dirección señalada, cabe tener presente que una caracte-
rística habitual en las víctimas de violencia de género es la naturalización del maltrato
o la minimización de la gravedad de las agresiones76, lo que puede derivar en un error
en la ponderación del riesgo. Una traducción jurídica a esta situación fáctica se hace
mediante el concepto de “habituación (no reprochable) al riesgo”77. Si una persona vi-
vió un historial de violencia sin haber sufrido daños serios, entonces su experiencia
concreta puede impedirle pronosticar que sus hijos/as sufrirán daños por parte de ter-
ceros. Otras razones vinculadas a experiencias socioculturales también pueden afectar
la percepción del riesgo (Hopp, 2017a: 30).
Asimismo, cuando la victimización conlleva una fuerte devastación de la autoestima,

la mujer puede incurrir en una falla en la percepción sobre sus posibilidades físicas de
76. Desde un abordaje psicológico, un indicador puede ser la identificación del síndrome de la mujer maltratada.
En los traumas repetidos como la violencia doméstica, se establece un patrón que permite soportar un mínimo de
dolor emocional. Así, se dice que la minimización, disociación, represión o renuncia son características del síndro-
me (Walker, 2009: 89 y 92). Desde un abordaje antropológico, se señala que la habituación a la violencia genera en
las mujeres que “las cosas tienen que tomar un cariz desmesurado para que ellas puedan definir la situación como
‘abusiva’. Lo que es ‘abuso’ para el común de la gente, para ellas es su propia forma de vida y por esta razón no les
es posible denegarla o situarla en un papel de ‘excepción’” (Kalinsky y Cañete, 2010: 39). Esta situación las lleva a
realizar, en ocasiones, evaluaciones cotidianas erradas (Kalinsky y Cañete, 2010: 64).
77. Leonardo Pitlevnik y Pablo Zalazar realizan esta lectura para el caso de mujeres víctimas de violencia, a partir
del concepto de “habituación al riesgo en los delitos de resultado” de Günther Jakobs (Pitlevnik y Zalazar, 2017: 88).
67
Autoras varias
realizar una conducta salvadora o sobre la efectividad de la misma78, lo que sería un

error sobre el elemento típico de “capacidad de actuar”, que excluye el dolo.
Finalmente, también puede indagarse acerca de un error sobre el estado de salud del
niño o niña, teniendo como indicador que si el personal médico u otros/as operado-
res/as del sistema de protección no advirtieron con sus conocimientos especiales un
riesgo en curso, no se puede exigir ese conocimiento calificado a la mujer. Por el con-
trario, que esos/as profesionales hayan intervenido y no hayan reparado en un posible
riesgo, pudo transmitir tranquilidad a la mujer y despejar dudas sobre la posible pre-
sencia de un peligro para sus hijos/as.
d. Cuestionamientos en el ámbito de la antijuridicidad
En el momento de analizar la antijuridicidad de la omisión, podrá analizarse la posible

existencia de una colisión de deberes que justifiquen la conducta. En este sentido, se
podrá analizar si la intervención de la mujer para hacer cesar la agresión contra su
hijo/a podía ocasionar un riesgo cierto para otro/a hijo/a.
e. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad
En el plano de la culpabilidad puede retomarse el argumento de la inexigibilidad —

mencionado con anterioridad—, pertinente para los casos en los que la acción debida
implica para la mujer exponerse a un riesgo directo de sufrir ella misma la agresión.
Laurenzo Copello explica que esta vía de argumentación cobra virtualidad cuando no
hay operadores/as jurídicos dispuestos a tratar la inexigibilidad como elemento de la
tipicidad pero sí en la culpabilidad, como se ha hecho tradicionalmente79. Entonces, en
los casos en los que realizar el deber de cuidado implica un costo muy alto para la
mujer, no es exigible que opte por ese camino y, por lo tanto, la omisión no puede
reprocharse80.
En los casos de violencia de género, una amenaza concreta de sufrir un ataque en caso
de realizar la conducta de cuidado puede operar como una “amenaza de sufrir un mal
78. Un indicador en este sentido se verifica cuando las pericias indican un diagnóstico de impotencia aprendida.
El concepto de “impotencia aprendida” designa la pérdida de la capacidad para predecir que lo que se haga tendrá
un resultado particular. En los traumas repetidos, como es el maltrato habitual, la persona cree que no tiene esca-
patoria y se establece un patrón que le permite soportar un mínimo de dolor emocional. Las mujeres expuestas
a situaciones dolorosas de manera repetida y sin contingencias no pueden escapar de esas situaciones, aunque
tuvieran posibilidades. “Las conductas negativas y aleatorias dirigidas contra una persona pueden hacerle creer
que, con su forma natural de combatir, no logrará poner fin a semejante abuso. Por esa razón, la persona deja de
intentar ponerle fin al abuso y, en su lugar, desarrolla unas estrategias defensivas con el fin de vivir a salvo, pero
con la posibilidad de que él o ella continúen soportando los abusos. Lo que pierde, y lo que se debe recuperar, es la
motivación para seguir intentando escapar de la violencia” (Walker, 2009: 143).
79. Ver Laurenzo Copello, infra, capítulo 3.
80. Binder explica que el heroísmo no es exigible, “Nadie puede exigirme que sacrifique mi vida para salvar la de
otro. Una acción de esa naturaleza podrá ser loable moralmente, pero es seguro que el Estado no puede exigirme
que así lo haga…” (Binder, 2004: 249).
68
grave e inminente” (conf. art. 34, inc. 2 CP). Asimismo, aunque no se verifique un ame-
drentamiento explícito o individualizado en una amenaza concreta, un contexto coac-
tivo permanente y cíclico puede implicar el llamado “miedo insuperable” desarrollado
en contextos jurídicos extranjeros, pero reconocido localmente por vía jurispruden-
cial, asociado a la regulación normativa del estado de necesidad disculpante81.
Por otra parte, una de las exigencias del principio de culpabilidad es que la persona
haya realizado su acción como parte del ejercicio de su libertad personal (Zaffaroni,
Alagia y Slokar, 2005: 672). Este juicio rebasa las situaciones captadas en el Código
Penal como causales de exculpación, sin que ello implique un obstáculo para su apli-
cación. Un análisis del principio de culpabilidad por el acto con perspectiva de género
comprenderá que la violencia es un fenómeno que restringe la libertad y autonomía
de las mujeres, en tanto tiene un fuerte impacto en la conducción del plan de vida.
Esta situación fáctica está reconocida normativamente en el artículo 5 de la Conven-
ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belém do Pará).
En la dirección propuesta, para determinar si la persona obró dentro de un ámbito de

autodeterminación, corresponde evaluar si tuvo posibilidad real, y no meramente abs-
tracta, de superar los condicionamientos (Binder, 2004: 245). De modo que los obstá-
culos personales y estructurales que afrontan las mujeres para salir del vínculo violen-
to y presentar una petición ante las autoridades para obtener medidas de protección82
resurgen como un aspecto relevante del juicio de culpabilidad. Para comprender el
alcance de las condicionalidades en el terreno de la violencia íntima, es acertado con-
siderar que la denuncia y la separación suelen estar precedidas de un proceso previo
en el cual la mujer se encuentra sola y expuesta, por lo que para llevarla a cabo tiene
antes que identificar y construir redes de apoyo y protección, y que saltarse etapas
suele conducir al fracaso de la resolución del problema o a la elevación del riesgo para
ella y sus hijos/as (ELA, 2009: 85). Por estos motivos, se considera que el incumplimiento
de las conductas de cuidado puede ser irreprochable cuando la mujer no tuvo la posi-
bilidad de superar los condicionantes asociados a los contextos de violencia. También
81. Pitlevnik y Zalazar realizan una revisión de la exención de responsabilidad por inculpabilidad en los casos
de criminalización de mujeres por hechos realizados en contextos de violencia de género. Señalan dos aspectos
críticos: que la definición del ilícito penal queda intacta y que puede reforzar la lógica de subordinación debido
al riesgo de estigmatización de las mujeres implicadas (Pitlevnik y Zalazar, 2017: 76). María Luisa Maqueda Abreu
también alerta de que las defensas que se reconducen al ámbito de la culpabilidad —especialmente la inimputabi-
lidad o el miedo insuperable— tienen el peso del estigma que ese permanente reconocimiento de la incapacidad
representa para las mujeres (Maqueda Abreu, 2014: 218).
82. A nivel subjetivo, los condicionamientos a los que se hace referencia se verifican, por ejemplo, cuando se
diagnostica la presencia de la condición de “indefensión o impotencia aprehendida” (ver supra, nota 57), o de nu-
merosos mecanismos de adaptación que suelen adquirir las mujeres insertas en vínculos violentos (tales como la
minimización, negación, disociación, bloqueo de los afectos, etc.).
Además, existen obstáculos de índole estructural que las mujeres víctimas de violencia afrontan en el acceso a la
justicia y que inciden directamente en las posibilidades concretas de ejercer actos de cuidado o solicitar medidas
de prevención que las pongan a salvo a ellas y a sus hijos/as (ver, entre otros, ELA, 2009; Teodori, 2015; MPD, Comi-
sión sobre Temáticas de Género, 2015b; Larrauri, 2003: 271-307).
69
Autoras varias
puede suceder que esos condicionamientos no anulen totalmente las posibilidades

de realizar la conducta de protección debida, pero la restrinjan parcialmente, lo que
permitiría, si no eliminar el reproche, al menos graduarlo para disminuirlo notablemente.
Por otra parte, para el particular supuesto en el que intervino alguna agencia estatal
(por ejemplo, el sistema administrativo de protección de la niñez, juzgado de familia,
centro de salud, etc.) y no adoptó ninguna medida para prevenir la violencia en el ám-
bito familiar, cabe plantear en este estamento un argumento vinculado a la inexigibili-
dad de una conducta diferente a la acusada. En este sentido, no es exigible reclamar a
la mujer por aquello que los funcionarios y personal profesional y especializado no
fueron capaces de realizar.
Finalmente, en el uso del concepto de exigibilidad —ya sea que se introduzca en la

tipicidad o en la culpabilidad— habrá que prestar atención a que no se filtren este-
reotipos de género que prescriben que una “buena madre” todo lo sabe, todo lo
puede y todo lo debe. La valoración de la conducta de las mujeres por medio de es-
tereotipos sexistas está prohibida por la CEDAW (art. 5.a) y la Convención de Belém
do Pará (art. 6.b), por lo que su uso en las sentencias puede generar un agravio de
índole federal vinculado a un vicio en la valoración probatoria o en la aplicación del
derecho sustantivo83.
2. Imputaciones a mujeres por delitos contra sus hijos/as recién

nacidos/as
Antiguamente, este tipo de episodios eran calificados por el derecho penal como in-
fanticidios, una figura derogada en 1994 que establecía una pena de reclusión hasta
los tres años o prisión de seis meses a dos años para la madre que, para ocultar su
deshonra, matara a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la in-
fluencia del estado puerperal84. La misma pena se preveía para los padres, hermanos,
maridos e hijos que, con el objeto de ocultar la deshonra de la mujer, cometiesen el
delito cuando se encontraran en estado de emoción violenta y las circunstancias hicie-
ran excusable su accionar.
83. Ver supra, notas 4, 5 y 7.

84. En sus orígenes, en el Código Penal de 1886 el infanticidio penalizaba la conducta de quien protegía su honor
mediante el homicidio de un hijo recién nacido, dado que el mismo orden legal era el que obstaculizaba a las muje-
res el ejercicio de la maternidad en estos casos a través de un régimen de filiación que estigmatizaba los nacimien-
tos fuera del matrimonio. En 1921 se incorporó el “estado puerperal”, bajo la influencia que tenía la criminología
positivista sobre la legislación penal en aquella época. Sin embargo, a pesar de que el discurso médico dominaba
la escena, el elemento subjetivo de ocultar la deshonra de la mujer seguía siendo necesario para que se configurara
el delito. La figura del infanticidio fue suprimida e incluida sucesivamente a lo largo de la historia del Código Penal,
hasta que fue derogada definitivamente en 1994 por la Ley 24410 (ver Di Corleto y Pitlevnik, 2011: 69).
70
Los fundamentos de la Ley 24410, que derogó el infanticidio, hacían mención a que
resultaba necesario adecuar la normativa interna a la Convención sobre los Derechos
del Niño. Los/as legisladores/as consideraron que la condición de madre soltera ya no
constituía una mengua al honor, como sí podía serlo en el año 1921 y, de este modo,
se entendió que se debía proteger el interés superior del niño sobre el honor de la
madre.
El debate parlamentario que llevó a la derogación del delito de infanticidio fue cues-
tionado por pobre y carente de apoyo doctrinario. Al respecto, se criticó que la supre-
sión de la figura, con una larga tradición en la codificación nacional, se dio en el marco
de un debate ajeno a la problemática, dado que en el recinto se discutía la necesidad
de otorgar protección a los/as menores de edad frente a hechos de comercio sexual.
También se mencionó que la derogación se llevó adelante sin analizar la realidad ma-
terial de las mujeres que eran criminalizadas bajo esta figura: todas ellas de muy escasa
instrucción, con antecedentes de aislamiento, debilidad mental superficial o con limi-
tadas capacidades para la comunicación. Por último, la derogación fue cuestionada en
tanto se separaba de otras legislaciones latinoamericanas que incluían una figura ate-
nuada para estos casos, en particular, los Código de Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Uru-
guay, Venezuela, Perú, Brasil, Colombia y Chile (Zaffaroni, 2008: 69, citado en Di Corleto
y Pitlevnik, 2011).
Sin embargo, la crítica más contundente que puede hacerse a la derogación del artículo
81, inc. 2 del Código Penal es la respuesta penal desproporcionada que se genera en los
casos de infanticidio. A partir de la supresión del delito, la mujer que mata a su hijo/a
durante o después del nacimiento es pasible de ser sancionada con la pena de prisión
perpetua prevista para el homicidio calificado por el vínculo (artículo 80, inc. 1 CP), o la
pena de ocho a veinticinco años de prisión si los jueces consideraran que mediaron cir-
cunstancias extraordinarias de atenuación (artículo 80 in fine CP), o de diez a veinticinco
años de prisión si entienden que se trata de un caso de homicidio en estado de emoción
violenta (artículo 81, inc. 1 CP). De este modo, con la derogación del tipo penal del infan-
ticidio se pasó de una pena en expectativa de reclusión hasta los tres años o de prisión
de seis meses a dos años a la posibilidad de una condena a perpetuidad o, en el mejor de
los casos, a penas cuyas escalas son muchas veces superiores a la figura atenuada.
El 23 de febrero de 2003, aproximadamente a las 8:00, en la ciudad de Jujuy, Romina

Tejerina, de 19 años de edad, dio a luz a una niña en el baño de la casa en la que vivía,
la colocó en una caja de cartón y la apuñaló dieciocho veces. El bebé murió más tarde
en el hospital y la madre fue condenada a una pena de catorce años de prisión por la
Sala Segunda de la Cámara Penal de Jujuy de esa provincia. Desde el inicio del proceso
en su contra, la joven había denunciado que la gestación de la criatura se había origi-
nado en una violación sexual, cuyo autor fue sobreseído.
71
Autoras varias
El 8 de abril de 2008, por una mayoría de cuatro contra tres, el máximo tribunal declaró
inadmisible la queja por rechazo del recurso extraordinario presentado por la defensa.
La reseña de las características de los votos es importante en la medida en que arroja
luz sobre los discursos que circulan en torno a la conducta de las mujeres que matan a
sus hijos/as.
Mientras los jueces Lorenzetti y Petracchi se limitaron a afirmar la inadmisibilidad del

recurso de queja por aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial,
las juezas Highton de Nolasco y Argibay se expidieron en el mismo sentido según su
voto. Por un lado, la primera consideró evidente la afectación de la psiquis femenina
después del parto, pero explicó que, desde la derogación del infanticidio, dicha afecta-
ción no es tenida en cuenta por la ley, por lo que, según su criterio, los jueces y juezas
no tenían posibilidades de modificar la pena impuesta. Por otro lado, la segunda seña-
ló que la Corte Suprema no está en condiciones de comprobar si la pena impuesta por
el Tribunal Provincial va más allá de lo que la acusada merece, pues no tiene contacto
directo con las partes involucradas y carece “de inmediación con el entorno cultural
donde se desencadenaron los hechos, así como también con la prueba producida en
el marco del juicio oral que sirvió de base a la sentencia”.
Fayt y Zaffaroni firmaron una disidencia en la que sostienen que la capacidad de cul-
pabilidad puede medirse, incluso, a partir de los trastornos afectivos que pueden inci-
dir en comprender la criminalidad del acto, que no es necesaria la constatación de
delirio para que haya inculpabilidad y que también debe tenerse en cuenta el contex-
to sociocultural y la situación en que se produce el hecho. En lo atinente a las caracte-
rísticas del caso, los jueces Zaffaroni y Fayt hicieron una detallada descripción de las
circunstancias del hecho y de la vida de la autora. Al igual que lo haría el juez Maqueda
después, pasaron revista al contexto previo y concomitante que habilitaba, junto con
las pericias de la defensa, a considerar que la joven carecía de capacidad de culpabili-
dad, por lo que ordenaban la absolución de la acusada.
Finalmente, el juez Maqueda inició su voto señalando que la culpabilidad del autor “se
determina según el ámbito de autodeterminación que este haya tenido para ejercer su
conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación
con sus personales capacidades en esa circunstancia”. En referencia al estado puerperal,
el votante sostuvo que son de conocimiento público, lógica y experiencia común los
efectos que producen el embarazo y el parto sobre la psiquis de la gestante. En función
de lo normado por el artículo 41 del Código Penal, el juez Maqueda sostuvo que en
cuanto a las condiciones de “la edad, la educación y la conducta precedente son difíci-
les de imaginar peores que en el presente caso, donde la protagonista es abandonada
por todos y dejada en total desamparo en el momento del parto sorpresivo en el baño,
sin ayuda de ninguna naturaleza y sin asistencia, ni la más elemental medida de higie-
ne, ni una palabra de nadie, ante la indiferencia de todos, incluyendo a su familia de la
que tiene que alejarse cargando con su embarazo. La miseria o la dificultad de ganarse
72
el sustento propio necesario y el de los suyos ni siquiera vale la pena mencionarla en el

caso, la calidad de las personas no puede tomarse en cuenta, pues más allá de Tejerina
y la víctima no aparece persona alguna, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión son sencillamente terribles”. Este último voto recurrió a bibliografía actualizada
en materia de salud mental ligada al caso y optó por imponer a la acusada la pena mí-
nima de la escala, pues más allá de eso se violaría el principio de culpabilidad.
El caso de Romina Tejerina tuvo una amplia repercusión en los medios de comunica-
ción y la decisión emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación alcanzó una
gran divulgación en los tribunales.
2.3. El tratamiento de la justicia nacional en lo criminal de CABA
La búsqueda de jurisprudencia vinculada con mujeres acusadas por conductas lesivas

o letales contra sus hijos/as recién nacidos/as permitió identificar, para el ámbito de la
justicia nacional con sede en la Ciudad de Buenos Aires, cuatro casos con tratamientos
y respuestas muy disímiles. Los hechos fueron calificados en los delitos de homicidio
agravado o abandono de persona. Por su parte, las defensas presentaron cuestiona-
mientos a la tipicidad objetiva y subjetiva, a la culpabilidad y, también, críticas al mon-
to de la pena prevista teniendo en cuenta la derogación del delito de infanticidio, que
contenía una pena atenuada.
a. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva
En el caso Escalada Irala, María Belén85, se procesó y determinó la prisión preventiva de

la mujer por el delito de homicidio calificado en perjuicio de su hijo recién nacido. La
defensa oficial argumentó, en cambio, que no se había acreditado la realización de
ninguna conducta típica de su asistida.
Escalada Irala cursaba un embarazo avanzado cuando, el 29 de diciembre de 2007, se

sintió mal y acudió al hospital más cercano en busca de atención médica. Tras perma-
necer entre diez y quince minutos en el sector de espera de la Guardia Médica sintió
ganas de ir al baño y se dirigió hacia los sanitarios, donde, en soledad, tuvo el parto. Al
ser hallada por el personal del hospital, la mujer se encontraba inmóvil, ensangrentada
y en estado de gran confusión. Siguiendo el rastro de sangre, en el interior de uno de
los inodoros se halló el cuerpo sin vida de un recién nacido.
Los informes médicos constataron que el feto respiró, que no había rastros de ahoga-
miento o estrangulamiento y que el fallecimiento se produjo porque sus vías aéreas
fueron obstruidas, aunque no se pudo determinar mediante qué mecanismo. La defensa
85. CNACyC, sala V, Escalada Irala, María Belén s/homicidio, causa n.o 16338/2008, rta.: 29/10/2013 y Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción n.o 42, Escalada Irala, María Belén s/homicidio, causa n.o 16338/2008, rta.:
27/2/2015.
73
Autoras varias
señaló que en ningún momento se logró acreditar que Escalada Irala hubiera realizado
alguna conducta para obstruir las vías aéreas del bebé, ni se descartó que esa obstruc-
ción se hubiera producido por algún otro contacto propio del parto o con algún otro
objeto (por ejemplo, al caer al excusado), o de forma fortuita86.
Apelado el auto de procesamiento, la Cámara de Apelaciones expresó sobre este punto

que no se había determinado cuál podría haber sido la acción desarrollada por Escalada
Irala en la producción de la muerte “más allá de las conjeturas de la primera instancia”, y
junto a otras consideraciones vinculadas a la culpabilidad dictó la falta de mérito.
b. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva
En el caso de Trapasso, Verónica87 las defensoras públicas intervinientes en distin-

tas instancias ensayaron una defensa vinculada con la ausencia de tipicidad subje-
tiva. Durante el proceso penal se determinó que Verónica Trapasso tuvo un parto
en un baño público del Hospital Vélez Sarsfield, donde trabajaba como personal
de maestranza. Después del parto tomó a la criatura y desgarró el cordón umbili-
cal, mientras algunas compañeras de trabajo le ofrecían asistencia desde fuera, sin
saber lo que sucedía, ayuda que fue fuertemente rechazada por la acusada. Luego
colocó al bebé en dos bolsas de residuos, las anudó y las arrojó a un cesto de basu-
ra. La niña fue finalmente salvada, aunque tuvo un principio de asfixia. Al tener
noticia de que la niña se encontraba viva, Trapasso respondió: “Pero yo no la
quiero”.
Tanto en la instrucción como en el debate oral las defensas alegaron que la acusa-
da había actuado sin dolo por considerar que la niña había nacido sin vida. A tal
fin, alegaron que su error de tipo había estado psíquicamente condicionado, ya
que tenía una percepción distorsionada de la realidad y creyó que estaba descar-
tando a una niña muerta. Sobre este punto en particular se destacó que la imputa-
da había negado la circunstancia del embarazo, que el día del hecho fue al baño
pensando que solo tenía malestar estomacal y allí se encontró con su hija, una
bebé nacida fuera de término a la que vio inmóvil y sin llorar, lo que sumó deses-
peración a una trayectoria de vida marcada por los abusos. El argumento fue re-
chazado por el tribunal, pero las circunstancias fueron tomadas en cuenta para
descartar la imputabilidad.
86. Adicionalmente, la defensa aportó un informe elaborado por la Comisión sobre Temáticas de Género que
daba cuenta de los vicios de la resolución de primera instancia, por contener razonamientos estereotipados y pre-
juicios de género con relación a lo que debe hacer una mujer en situación de parto, desde un estereotipo de la
buena madre, y por incorporar conjeturas que no pudieron ser corroboradas debido a una deficiente investigación
por ausencia de exhaustividad en la producción de la prueba. En esta línea, marcó que el obrar judicial era discri-
minatorio y parcial.
87. TOCyC 17, Trapasso, Rosana Verónica, causa n.o 4410, rta.: 27/10/2015.
74
En el caso Rivera Ruiz, Olidia88, la defensa intentó cuestionar la autoría y la tipicidad

subjetiva. Aquí se acusó a la mujer de haber provocado mediante una asfixia mecá-
nica la muerte de su hijo, de edad gestacional de entre 36 y 40 semanas, quien sería
el fruto de su relación con Alejandro Delagracia Benítez. Según el relato de su expa-
reja, Olidia Rivera Ruiz contactó con él por mensaje de texto, pidiéndole que se en-
contraran en una esquina de la Ciudad de Buenos Aires. Al llegar allí, Ruiz estaba
esperándole en un automóvil, se bajó y le dijo: “Hacete cargo de esto”, y le entregó
una carta89 y un bolso cerrado. Al llegar a su domicilio, Delagracia Benítez abrió el
bolso y descubrió que en el interior había un bebé recién nacido envuelto en una
manta y sin signos vitales. A pesar de los intentos de la defensa, la Cámara del Cri-
men resolvió que no podía sostenerse razonablemente que la muerte de la criatura,
derivada de su colocación en un bolso y envuelta en una manta por tan largo tiem-
po, hubiera sido el resultado de un simple descuido o un accidente90. En relación con
el dolo, el juez de primera instancia había sostenido —entre otras pautas de valora-
ción— que la ausencia de atención del embarazo y el parto traslucía el “desprecio
hacia la vida del niño”. Sin embargo, tras el debate oral la Fiscalía propició la absolu-
ción por duda razonable, ya que no se pudo establecer el mecanismo de producción
de la muerte. En consecuencia, el tribunal desvinculó a Rivera Ruiz de los hechos
imputados.
c. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad
En los casos analizados, en el ámbito de la culpabilidad se puso en duda la capacidad

de las mujeres de conocer la antijuridicidad y orientar la conducta conforme a las nor-
mas. En ese sentido, se argumentó que las mujeres estaban en alguna situación de
vulnerabilidad, ya sea por el estado puerperal, por estar en un estado de intoxicación
de sustancias psicoactivas, por las limitaciones materiales y simbólicas para llevar ade-
lante su maternidad o por una situación de violencia previa o concomitante al
embarazo.
88. TOCyC n.o 29 de la Capital Federal, Rivera Ruiz, Olidia, causa n.o 49964/2015, rta.: 06/11/2019; y CNACyC, sala
IV, rta.: 8/10/2015.
89. En la carta, Olidia reconoce que ella era la madre del niño, y le hace una serie de reproches en cuanto a que él
no se había hecho cargo de una hija en común, y que imaginaba que tampoco se haría cargo de este nuevo niño.
Le dijo: “ayer yo tuve un accidente y se adelantó el parto, y tu hijo nació en el hospital Pena”.
90. La defensa presentó ante la cámara un informe de la Comisión sobre Temáticas de Género en el que se cues-
tionó que la investigación hubiera sido arbitrariamente dirigida contra la mujer en razón del uso de estereotipos.
Concretamente, se indicó que, sobre la base de ciertas expectativas sociales sobre los roles maternales, se había
establecido una única línea de indagación sobre la muerte del niño, dejando de lado cursos de acción alternati-
vos. Además, se cuestionó la valoración discriminatoria de la prueba reunida. Desde el comienzo, la versión dada
por Alejandro Delagracia Benítez fue considerada como la única válida, y orientó completamente la investigación.
Así, las referencias que él dio respecto a las condiciones de tiempo, lugar y modo en el que recibió el cuerpo del
bebé y las manifestaciones que realizó en cuanto al momento en que tuvo conocimiento del contenido del bolso
resultaron ser las únicas líneas que condujeron hacia la imputación de Olidia Rivera Ruiz. El Sr. Benítez fue la última
persona que tuvo contacto con el cuerpo de la criatura y, a tan solo 48 horas del inicio de las actuaciones, abandonó
el país sin dejar modo alguno de localizarlo.
75
Autoras varias
En particular, en el caso Trapasso, Verónica se proporcionaron pruebas durante el deba-

te, incluido un informe social, una pericia psicológica y otra psiquiátrica91, que dieron
cuenta de su historia vital, la cual indicaba que vivió abusos sexuales en su infancia y
pubertad por parte de su padre y que tenía un vínculo “abandónico” con la madre, quien
no le ofreció ningún tipo de ayuda cuando le contó lo que había vivido. El informe social
mostró que en sucesivas parejas con las que estuvo, Trapasso vivió episodios de violen-
cia de género, de maltrato físico y psíquico. Asimismo, se supo que ella tenía un hijo
mayor, que cuando quedó embarazada de él su pareja lo rechazó y Trapasso tuvo que
irse a vivir con su madre. Ante el nuevo embarazo, la situación se había repetido, pues el
padre biológico le dijo que “se lo saque”, y su madre también manifestó que iba a tener
que irse de casa. Así, a partir de los seis meses de gestación, cuando ella se enteró del
embarazo, lo negó y mantuvo oculta la situación. A esta información se sumó una pericia
psiquiátrica, realizada por el Cuerpo de Peritos de la DGN, en la que se sostuvo que la
acusada había tenido un brote micropsicótico que le había ocasionado la pérdida
temporal de la conciencia. Agregaron que el estado puerperal vuelve vulnerable a cual-
quier mujer y que, en el caso de la acusada, este había generado una falta de registro de
la realidad. En función de la prueba producida, la defensa planteó en el alegato final del
juicio la aplicación del artículo 34, inciso 1.o del Código Penal, por considerar que en el
momento del hecho su asistida no contó con capacidad para comprender la criminali-
dad del acto ni para dirigir sus acciones. Los informes psiquiátricos y psicológicos elabo-
rados por las peritos de la DGN fueron considerados por el tribunal para absolver a Rosa-
na Trapasso, por no poder comprender la criminalidad del acto.
En el caso Escalada Irala, la defensa instó como planteamiento subsidiario que se daba
una causal de inculpabilidad por inimputabilidad. Tras las instrucciones dadas por la
Cámara de Apelaciones, el Juzgado de Primera Instancia ordenó ampliar las pericias
psicológicas y psiquiátricas sobre la acusada. Las forenses oficiales y de la defensa eva-
luaron la personalidad de base, su adicción a las sustancias psicoactivas y los cambios
que se producen en los momentos previos y posteriores al parto. Las profesionales
concluyeron que era verosímil que Escarala Irala no haya contado con suficiente auto-
nomía psíquica para comprender y dimensionar la situación en la que se encontraba y
que no haya podido comprender y dirigir sus acciones. En consecuencia, el juzgado
declaró inimputable a la mujer y dictó su sobreseimiento.
Finalmente, en el caso de Ruiz Rivera, Olidia se introdujo un informe del Cuerpo Médico
Forense en el que se sugirió que la acusada presentaba “terror y la parálisis hacia conduc-
tas actuadoras, con fracaso de sus defensas básicas adaptativas. Aclaro que los estados
de terror y parálisis deben entenderse como aquellos estados psíquicos superiores al
estado de temor o miedo. Refiere haber vivido este segundo parto como una repetición
del primer parto de su hija, pero en la primera situación contó con el apoyo de su
91. El informe social fue elaborado por el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la
Comunidad de la DGN y las pericias por profesionales del Cuerpo de Peritos de la DGN.
76
hermana, y en esta segunda situación se encontraba sola. Se evidencia un aparato psí-

quico estructuralmente lábil, vulnerable, con sentimientos de impotencia o indefensión,
con fuerte dependencia emocional de su hermana, quien convive con ella. Es escasa su
autoestima. Presenta un desarrollo madurativo inmaduro en lo emocional y en su vida
en relación. Su nivel intelectual se encuentra dentro de la media normal”. A su vez, el
Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la
DGN realizó un informe social en el que se reconstruyeron los principales aspectos de su
historia vital y se pusieron de manifiesto las profundas vulnerabilidades que atravesó a
lo largo de su vida. Se señaló al respecto su infancia en situación de extrema pobreza, las
responsabilidades que debió asumir desde su adolescencia en relación con la manuten-
ción de su familia de origen, las dificultades con la migración a Argentina, los obstáculos
para la atención médica y la precariedad laboral. También se analizó cómo su detención
aumentó la vulnerabilidad de su hija y su familia extendida, situación que se profundiza-
ría de mantenerse su encarcelamiento92.
d. Cuestionamientos a la determinación de la pena
El caso Fernández, Gabriela Yamila93 se distingue de los tres reseñados anteriormente

(Trapasso, Verónica, Rivera Ruiz, Olidia y Escalada Irala) en razón de que, en lugar de
escoger la figura del homicidio agravado por el vínculo, el proceso fue orientado a la
investigación del delito de abandono de persona agravado por el vínculo. Otra parti-
cularidad es que, en este supuesto, la acusada firmó un juicio abreviado.
El proceso se inició a partir del hallazgo, en la puerta del baño de una estación de ser-
vicio, de una bolsa de residuos con un bebé en su interior. En el caso se logró determi-
nar que Fernández había entrado al baño, donde dio a luz a una niña, y la dejó en el
cubo de basura. Seguidamente, la mujer a cargo de la limpieza vio que la bolsa de
basura estaba llena de compresas, la cerró y la colocó dentro de otra bolsa que dejó
junto a la puerta del baño. Unos minutos más tarde, otra mujer que se encontraba es-
perando para ingresar advirtió que la bolsa se movía, la abrió y encontró al bebé.
En el proceso se aportó un informe social efectuado por el Programa de Atención a las

Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad y el Proyecto Piloto de Asisten-
cia y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia de Género, ambos de la DGN.
El informe mostró el historial de violencia de la mujer y la posible repetición de una
situación traumática de rechazo y abandono ante un nuevo embarazo que cursó en
soledad y ocultando su condición.
92. En el momento de elaboración de este documento esos informes no fueron valorados, ya que el proceso aún
no había tenido audiencia de juicio.
93. TOCyC 6 de la Capital Federal, Fernández, Gabriela Yamila, causa n.o 64642/2015, rta.: 26/10/2016 y CSJN, Ar-
jona, Mario y otro s/abandono de personas, CCC 064642/2015/4/CS001, rta.: 23/2/2016 (causa Fernández, Gabriela
Yamila).
77
Autoras varias
El fiscal requirió la elevación a juicio por el delito de abandono de persona agravado por
el vínculo, descartando la tentativa de homicidio, sin fundamentos que expliquen la elec-
ción de esta calificación sobre la de homicidio. En su momento, el fiscal del juicio firmó un
juicio abreviado con la acusada y su defensa oficial, en el que se acordó una pena en sus-
penso de tres años, monto que se sitúa apenas por encima del mínimo legal94.
Dentro del escaso margen que habilita el juicio abreviado a la revisión judicial, los jue-
ces consideraron razonable el monto punitivo, cercano al mínimo de la escala penal,
en atención a “las condiciones personales de la imputada, las presiones y problemas
que manifestó padecer en esa época, su falta de antecedentes y el hecho de que la
niña, a pesar del grave riesgo que corrió, no sufrió ningún daño efectivo”; también, en
que haya reconocido su responsabilidad en el hecho95.
A partir de la derogación de la figura de infanticidio, los casos en los que se acusa a las
mujeres por delitos contra la vida o integridad personal de sus hijos/as recién nacidos
son tramitados a través de las figuras penales de homicidio agravado o, eventualmen-
te, abandono de personas.
El escaso número de casos identificados para el ámbito de la justicia nacional de la

Ciudad de Buenos Aires no permite extraer conclusiones definitivas sobre las caracte-
rísticas de las estrategias de defensa y de las respuestas de los tribunales. No obstante,
es posible afirmar que la figura de infanticidio aún tiene efectos en el abordaje de es-
tos casos por parte de los/as operadores/as, pues se acude al “estado puerperal” para
atenuar la pena o para determinar la inculpabilidad.
La voz es conceptualizada desde la medicina, la psiquiatría y la psicología forense. Sin

embargo, en Trapasso, Rosana Verónica también se vinculó el estado puerperal a la ex-
trema vulnerabilidad dada por la existencia de embarazos no deseados, negados o desa-
rrollados en situaciones de abandono y situaciones de abuso sexual infantil y de violen-
cia de género. En este sentido, se destacaron “vulnerabilidades entrecruzadas a las que
vivió y aún vive expuesta”. Así, destacó las conclusiones dadas por la pericia psiquiátrica
y el dictamen psicológico elaboradas por profesionales del Cuerpo de Peritos de la DGN.
Finalmente, así como la derogación de la figura del infanticidio trasladó la discusión de la

tipicidad al homicidio agravado, este habilita la imposición de una pena atenuada en vir-
tud de la norma que autoriza a disminuir la pena a perpetuidad en razón de la existencia
94. El delito de abandono de personas agravado por el vínculo tiene una pena mínima de dos años y ocho meses,
y una máxima de ocho años.
95. Al contrario, valoró que el abandono se concretó sobre una recién nacida, por un lado, y su nivel de instruc-
ción y que era oficial de la policía, por otro lado, “por lo que se encontraba en condiciones de actuar de un modo
distinto, adecuado al derecho”.
78
de circunstancias extraordinarias de atenuación. Si bien este tipo de argumento no se ob-

servó en los escasos procesos registrados96, sí resulta posible que un razonamiento de este
tipo se haya aplicado en el único proceso en el cual se recurrió al uso de la figura del aban-
dono de persona, en tanto se impuso una pena muy cercana al mínimo legal.

de género
El homicidio de un/a recién nacido/a por parte de su madre desencadena una sanción
moral que recae en las mujeres que rechazan la maternidad. Atender a los posibles
prejuicios y estereotipos que conforman la imagen de una buena/mala madre97 será
importante para la defensa del caso, porque pueden filtrarse para compensar la ausen-
cia de prueba sobre cómo ocurrió la mecánica de la muerte, en el aspecto cognitivo y
volitivo de la conducta, y en el ámbito de la culpabilidad. Otros aspectos relevantes
para la construcción de la teoría del caso serán el contexto en el que las mujeres dieron
a luz y los historiales de vulneración de derechos y de violencia previos.
a. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva
Para dar por cumplido el tipo objetivo del delito de homicidio agravado por el vínculo
debe comprobarse la existencia de una persona nacida viva y que la acción de la mujer
haya sido la exclusiva causa de la muerte, es decir, que el/la recién nacido/a no haya
muerto por otro motivo distinto. Además, debe probarse que la víctima es hijo/a de la
mujer. En este caso, existen una serie de cuestiones que deben acreditarse y ser tradu-
cidas en la formulación de la acusación.
La primera cuestión que probar es que el bebé haya nacido con vida, para excluir im-
putaciones vinculadas con abortos espontáneos u otros eventos obstétricos en los
que no se acreditó un nacimiento con vida. Sobre este punto, cabe prestar atención a
qué tipo de estudios se realizan para constatar esta circunstancia y cuestionar la capa-
cidad probatoria de ciertos métodos poco fiables98.
96. Esta línea de defensa sí se observa en causas tramitadas en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, todas
resueltas bajo la utilización de la reducción de la pena por circunstancias extraordinarias de atenuación (Tribunal
de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala IV, Duette, Gladys Viviana s/ recurso de Casación, causa n.o
64.923, rta.: 20/3/2015; Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, sala III, Fleitas María Isabel s/
recurso de casación, causa n.o 70.416, rta.: 21/6/2016; Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
sala III, Duarte, Josefina s/recurso de casación, causa n.o 24.132, rta.: 5/4/2016).
97. Ver supra, notas 4 y 51.
98. La doctrina actualizada señala al respecto que la docimasia hidrostática pulmonar es una prueba poco fiable
para determinar si el feto nació vivo, ya que circunstancias tales como la insuflación previa o el paso del tiempo, las
condiciones de preservación y las condiciones del ambiente pueden incidir en el proceso de putrefacción gaseosa del
cuerpo alterando el resultado de la prueba (Cf. Amicus Curiae del Innocence Project Argentina en el caso Belén, con
cita de Byard y Payne-James, 2016, recuperado de https://studylib.es/doc/6168702/1-se-presenta-como-amigo-del-
tribunal-exma.-corte, compulsado: 29/10/2019). También se señala que existen otros peritajes para determinar con
mayor precisión si el feto nació con vida, como el examen microscópico sobre la reacción vital del cordón umbilical y
la docimasia sobre otros órganos como el oído o el estómago (ídem).
79
Autoras varias
En caso de que haya nacido con vida, también será necesario que se determine de
manera precisa cuáles fueron las causas de la muerte, porque un parto precipitado o
sin asistencia puede generar un ámbito propicio para la muerte del/la recién nacido/a
por causas ajenas a una conducta homicida. De igual modo, será necesario cuestionar
la capacidad de la mujer para evitar la muerte producto de un parto sorpresivo.
b. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva
En el ámbito del tipo subjetivo, el aspecto cognitivo acerca del estado de gravidez es
muy importante, porque tendrá un impacto sobre la capacidad de la mujer de advertir
que el producto del parto es una persona con vida y es su hijo/a. En este camino de ar-
gumentación, estudios basados en entrevistas a mujeres que fueron condenadas por
infanticidio destacan patrones comunes respecto al modo en que esas mujeres percibie-
ron el embarazo. El núcleo duro son mujeres que no reconocen que están embarazadas,
no les crece la barriga, en la mayoría de los casos viven el embarazo con la misma ropa
sin mostrar cambios significativos en el cuerpo y siguen su vida normalmente (Kalinsky
y Cañete, 2010: 28). Al ser preguntadas “dicen que ‘algo’ les salió del cuerpo, o bien que el
bebé nació muerto, que no lo oyeron llorar o que ni si quiera lo vieron. Esta creencia da
pie a que consideren que no lo han matado” (Kalinsky y Cañete, 2010: 28). Como estos
datos contrarían las creencias comunes acerca de cómo las mujeres desean y se prepa-
ran para la maternidad, la particularización y especificidad de la vivencia de la mujer
imputada se vuelve fundamental. En el ámbito del tipo subjetivo de homicidio o el aban-
dono de persona, la falta de percepción del/de la recién nacido/a como un sujeto con
vida puede afectar el dolo que requieren ambas figuras penales.
c. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad
Para analizar la capacidad de imputabilidad (art. 34, inc. 1 CP), la propuesta realizada
por Laurenzo Copello99 introduce una visión novedosa. Propone trabajar el concepto
de “trastorno mental transitorio” no asociado a factores patológicos, sino a “una situa-
ción vital de especial dificultad”. Los contextos adversos y precarios en los que las mu-
jeres infanticidas llevan adelante los embarazos y la total soledad y aislamiento en el
que tienen sus partos son situaciones muy difíciles de superar ante un parto sorpresi-
vo y no deseado. Esos contextos están presentes en los casos conocidos de infantici-
dio. Como señala la experta, una situación excepcionalmente anormal puede provocar
la incapacidad para dirigir la conducta conforme a la norma y, por lo tanto, puede
concluir en la inimputabilidad de la mujer.
La idea de no restringir la incapacidad de culpabilidad a situaciones patológicas dadas

por alteraciones psíquicas se sugiere de algún modo en Trapasso, donde si bien se
acudió al “estado puerperal”, también se aludió a la historia vital de la imputada, marcada
80
por situaciones de violencia y abusos sexuales. El litigio en nuevas causas podrá am-
pliar la potencialidad que tiene asociar el “trastorno mental transitorio” a la particular
situación de vulnerabilidad que implica para las mujeres afrontar con gran esfuerzo
una situación extraordinaria como es un embarazo y parto no deseado en total des-
amparo. En este trance, además de las pericias psíquicas o psiquiátricas, indagar sobre
la trayectoria vital y el contexto familiar también es relevante, pues es común que el
aislamiento esté marcado por historias marcadas por la vulnerabilidad y el desamparo
(que pueden encontrar padres biológicos ocasionales o violentos, embarazos produc-
to de violaciones sexuales y falta de acceso a la salud sexual y reproductiva, entre otros
factores que acrecientan el desamparo).
Cuando los argumentos presentados para sostener un cuadro de inimputabilidad no

fueron admitidos en esa fase de análisis, bien pueden repetirse al evaluar la inexigibi-
lidad por una situación reductora del ámbito de autodeterminación.
d. Cuestionamientos a la determinación de la pena
Alternativamente, en el caso de determinarse la acción típica antijurídica y culpable,

siempre queda en subsidio la posibilidad de aplicación de las circunstancias extraordi-
narias de atenuación cuando el delito que se imputa es el homicidio agravado.
Ante un escenario que permite graduar la pena, se podría solicitar la perforación del
mínimo, dada la desproporcionalidad que implica una pena de 10 años para una mu-
jer marginada de los resortes estatales que pudieron brindar mejores herramientas
para conducir su plan de vida. Estos planteos, que han sido aceptados por la jurispru-
dencia en función de la vulnerabilidad de las imputadas por delitos de drogas, podrían
ser traídos a este conjunto de casos.
3. Imputaciones a mujeres por delitos contra sus parejas

o exparejas
En este apartado se muestran causas en las que las mujeres fueron acusadas por agre-
dir o matar a sus parejas o exparejas, generalmente como conductas reactivas a la
agresión del compañero.
La figura de la legítima defensa se encuentra prevista en el artículo 34, inciso 6, del

Código Penal. Esta norma dispone que no es punible “el que obrare en defensa propia
o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión
ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta
de provocación suficiente por parte del que se defiende”. Sin embargo, su aplicación
81
Autoras varias
no siempre redundó en beneficio de las mujeres que respondieron con violencia a los
ataques de sus parejas o exparejas.
En la década de los ochenta, los estudios especializados en derecho penal y género co-
menzaron a identificar que las mujeres maltratadas que matan a sus maridos no conse-
guían beneficiarse de la eximente de la legítima defensa. A través del análisis de senten-
cias de distintos contextos jurídicos se observaron restricciones en la interpretación y
aplicación de la causal de justificación (Larrauri, 1994: 1; Larrauri, 2002; Frigon, 2000).
Desde la doctrina penal tradicionalmente se sostuvo, por ejemplo, que en el matrimo-

nio y en las relaciones paterno-filiales existe una obligación de sacrificio más elevada,
por tanto, al repeler ataques de un cónyuge, la parte agredida debe procurar desviar el
ataque en mayor medida o aceptar menoscabos leves en sus bienes antes de lesionar
bienes existenciales del agresor. En esta línea de argumentación, se excluye el derecho
de defensa necesaria entre esposos, prescribiendo que, en la medida de lo posible, el
amenazado debería eludir la agresión o recurrir al medio más suave100. Esta clase de
formulación no repara (más bien oculta) en quiénes suelen ejercer la violencia y en
quiénes suelen ser sus destinatarios/as, y habilita el uso de la fuerza para mantener
relaciones de dominio en los vínculos familiares. Aunque la doctrina se formule en
términos neutrales, tiene arraigo en mitos y estereotipos que operan para habilitar el
ejercicio de la violencia de género frente a circunstancias que, de no mediar la relación
de pareja, serían consideradas supuestos tradicionales de legítima defensa.
Además, los trabajos feministas en el ámbito del derecho penal han ido revisando los
problemas de discriminación que generan estas interpretaciones, tachándolas de an-
drocéntricas por realizarse desde un presupuesto de contienda entre hombres pares,
con similares características de tamaño y fuerza, con quien por lo general han tenido ese
solo encuentro. Por otra parte, las críticas se dirigen a que esas decisiones judiciales sos-
tienen mitos que legitiman la violencia machista y el poder de corrección del marido
hacia la mujer. Asimismo, se insistió en que los contextos de violencia doméstica son de
imprescindible análisis para abordar el juicio de mujeres que matan, poniendo de mani-
fiesto los ciclos de la violencia íntima, los obstáculos materiales, institucionales y subjeti-
vos que encuentran las mujeres para denunciar los hechos y buscar alternativas, así
como los sistemáticos niveles de impunidad y escasos recursos de prevención ofrecidos
por el Estado (Di Corleto, 2006; Hopp, 2012; Chielsa, 2007; Sánchez y Salinas, 2012). De
este modo, estas críticas exigen adaptar, desde una mirada de género, la doctrina tradi-
cional de la legítima defensa para atender a la realidad de las mujeres que se defienden
de sus parejas maltratadoras y ofrecen una renovada interpretación de los requisitos que
exige la legítima defensa: agresión ilegítima, inminencia o actualidad de la agresión, pro-
porcionalidad del medio empleado y ausencia de provocación suficiente.
100. Para una reseña de estas posiciones ver Di Corleto, 2006, con citas a Günter Stratenwerth, Günter Jakobs, y
en el país, Enrique Bacigalupo.
82
A la par de las críticas vinculadas con una interpretación sesgada de los elementos
exigidos por la figura de la legítima defensa, también se advierte un tratamiento discri-
minatorio en la valoración de la prueba. Se repara al respecto en que, circunstancias
que configurarían un supuesto “típico” de procedencia de la legítima defensa (en tér-
minos de agresión ilegítima, inminencia de la agresión, proporcionalidad del medio
utilizado y falta de provocación) se dejan de lado por una exégesis arbitraria y discrimi-
natoria de los elementos probatorios, o del uso explícito de estereotipos que niegan el
derecho de defensa, por ejemplo, a quien no reaccionó antes a una agresión similar.
En la última década se ha observado un avance en el reconocimiento judicial de la

justificación de la legítima defensa de las mujeres en contextos de violencia domésti-
ca101, incluso con citas expresas a trabajos realizados desde la teoría feminista. Esas
sentencias también suelen mencionar las obligaciones que se derivan de la Conven-
ción contra Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Ley de
Protección Integral Contra la Violencia de Género 26485. Sin embargo, esas resolucio-
nes suelen revertir condenas de instancias previas, lo que implica que las mujeres es-
tuvieron detenidas durante prolongados lapsos de tiempo. Además, conviven con
otras sentencias que condenan a mujeres que han actuado para defenderse a penas
de efectivo cumplimiento, en ocasiones agravadas.
En consideración de este diagnóstico dispar, el Mecanismo de Seguimiento de la Con-

vención de Belém do Pará (MESECVI) emitió recientemente una recomendación gene-
ral que da directrices para la interpretación de la causal de justificación de la legítima
defensa en casos de mujeres víctimas de violencia, de acuerdo con la Convención de
Belém do Pará102, que constituye una herramienta muy útil para la defensa de mujeres
que agredieron a sus parejas o exparejas en contextos de violencia.
Mientras, en el ámbito nacional se propicia la inclusión en el Código Penal de un su-

puesto de legítima defensa privilegiado para estos casos, que presuma que las muje-
res que lesionaron o dieron muerte a sus parejas o exparejas actuaron en legítima de-
fensa, cuando se acrediten antecedentes de violencia de género103.
101. Confirman esta tendencia, otra sentencias de altos tribunales: R. C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabi-
lidad de ley en causa n.o 63006 del Tribunal de Casación Penal, sala IV (CSJN, 733/2018/CSJ, rta.: 29/10/2019); Leiva,
María Cecilia (CSJN, fallos: 334: 1204 y sentencia de reenvío de la Corte de Justicia de Catamarca, expediente 10/06,
rta.: 30/05/2012); R. E. C. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, causa n.o 110.919, rta.: 23/06/2014); B. C. A. B. (Su-
perior Tribunal de Justicia de Jujuy, causa n.o 12519/2016, rta.: 30/06/2017); Gómez, María Laura (Tribunal Superior
de San Luis, causa n.o 10/12, rta.: 28/02/2012); Álvarez, Nilda Beatriz (Tribunal Oral del Colegio de Jueces Penales de
Segunda Instancia de Rosario, causa n.o 21-06079336-8, rta.: 21/12/2016).
102. MESECVI (2018). Recomendación General n.o 1 del Comité de Expertas del MESECVI sobre legítima defensa
y violencia contra las mujeres de acuerdo con el artículo 2 de la Convención de Belém do Pará. MESECVI/CEVI/
doc.249/18.
103. Ver, en este sentido, Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación, (2013).
Dictamen para la elaboración de un nuevo Código Penal de la Nación con perspectiva de género. Proyecto de ley pre-
sentado por la senadora Kunath, Expte. 13-S-2018.
83
Autoras varias
El 27 de noviembre de 2006, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la

provincia de Catamarca condenó a María Cecilia Leiva a doce años de prisión por el
homicidio simple de quien fue su pareja y padre de su hijo y de otro en gestación. La
mujer relató que su pareja la había golpeado siempre, incluso le hizo perder un emba-
razo anterior, y que ante una nueva paliza, al encontrarse embarazada y temer por un
nuevo aborto, consiguió defenderse y defender a su hijo con lo primero que encontró.
En esas circunstancias, le clavó un destornillador al agresor en la zona del tórax que le
ocasionó la muerte.
Contra la sentencia condenatoria, la defensa interpuso recurso de casación que fue

rechazado por la Corte de Justicia de Catamarca. Contra dicho pronunciamiento, pre-
sentó recurso extraordinario federal, en el que señaló que el tribunal oral y el casatorio
descartaron la legítima defensa por entender que no existió agresión ilegítima, ya que,
según los testigos, María Cecilia Leiva no presentaba golpes, pero de manera contra-
dictoria reconocieron que las fotografías incorporadas a la causa y un informe médico
daban cuenta de sus lesiones. También se agravó por no haber valorado el estado
emocional de su asistida.
El dictamen fiscal104, al que remitió la corte105, advirtió que no se había considerado

que las lesiones constatadas en Leiva y otra prueba recogida en el juicio corroboraban
su versión de los hechos, incluidas las marcas en su cuerpo que se correspondían con
las agresiones de las que se había defendido. También criticó que no se hayan aprecia-
do adecuadamente elementos de prueba que daban cuenta del historial de violencia
y del estado psíquico de Leiva, y que no se haya dado debida explicación al hecho de
que estaba encerrada en su casa por el occiso y no pudo salir de allí sin el auxilio de los
vecinos. El procurador ante la Corte Suprema criticó que se hayan dejado de lado cier-
tos elementos y dado preminencia a otros sin una debida justificación; también repro-
chó que no se hayan considerado todas las pruebas recogidas con la reacción de Leiva
posterior al hecho, “porque de su conducta surgen evidencias insoslayables”106.
La corte consideró que el a quo no había valorado “con la suficiente amplitud y en el

debido contexto aspectos importantes para determinar la conducta de la imputada”, y
que ello constituía la omisión de considerar elementos probatorios esenciales para
resolver el recurso de casación (voto de la mayoría con remisión al dictamen de la Pro-
curación General). Aunque es un antecedente valioso, en el caso Leiva la Corte Supre-
ma resolvió el planteamiento (mediante remisión al dictamen del procurador fiscal)
104. Dictamen PGN, L., María Cecilia s/recurso extraordinario, S. C. L. 421, L. XLIV González Warcalde, 15/05/2009.
105. CSJN, fallos 334: 1204, Leiva.
106. Señala al respecto el dictamen: “Ella pidió ayuda, una ambulancia, un teléfono, para salvar a Sergio S.; llo-
raba, daba gritos que oían todos sus vecinos; estaba desesperada, fuera de sí; dijo que él la había pegado y ella,
en su defensa y la de su hijo, se había defendido y le había clavado un destornillador, aunque no quiso matarlo”
(consid. 4).
84
por arbitrariedad en la valoración de la prueba y perdió la oportunidad de señalar los

sesgos discriminatorios por razones de género en el abordaje judicial del caso.
En su voto particular, la Dra. Highton resaltó el vínculo entre el vicio señalado y la afecta-
ción a las prescripciones de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, con jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento
jurídico (la Dra. Argibay también estuvo de acuerdo con este punto). Además, criticó el
razonamiento judicial según el cual, de haber existido una agresión ilegítima por parte
del occiso, habrían sido consentidas por la mujer con su permanencia en el hogar107.
Un fallo más reciente de la Corte Suprema consolidó el precedente Leiva y fijó están-
dares más sólidos. Se trata del caso C. E. R., en el que el Alto Tribunal se remitió al dic-
tamen del procurador108.
C. E. R. había declarado que era víctima de violencia de género por parte de P. S., padre
de sus tres hijos, con quien convivía a pesar de la disolución del vínculo de pareja. Ex-
plicó que el día del hecho, como represalia por no haberlo saludado, P. S. le dio un
empujón y puñetazos en el estómago y en la cabeza, llevándola así hasta la cocina; allí
ella cogió un cuchillo y se lo clavó en el abdomen, luego salió corriendo y fue a la casa
de su hermano, quien la acompañó a la policía. C. E. R. dijo que no quiso hacerle daño,
pero fue la única forma de defenderse de los golpes. En el informe médico se dejó
constancia de que la mujer poseía hematomas y dolores en el abdomen y en las pier-
nas y que tenía dolor en el rostro. Por su parte, el hombre prestó declaración testimo-
nial y negó haber agredido a la mujer.
El Tribunal Oral condenó a la imputada a la pena de dos años de prisión en suspenso.

Para decidir de ese modo, consideró que su declaración no resultaba verosímil ya que,
si bien había indicado haber sufrido golpes en la cabeza, no se habían constatado he-
matomas en su cara. En tal sentido, concluyó que el hecho se había tratado de una
“agresión recíproca” y negó que hubiese constituido un caso de violencia de género.
Contra esa sentencia, la defensa interpuso un recurso de casación, donde señaló que
su asistida había actuado en legítima defensa y que las lesiones previas acreditaban la
ventaja física del hombre sobre su asistida y fundamentaban el temor por su integri-
dad. En esa línea, refirió que la mujer había utilizado el único medio que tenía a su al-
cance para defenderse. La Fiscalía dictaminó en favor del planteamiento.
107. Dijo al respecto que “aquella afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítima defensa que, a par-
tir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso —a la cual asig-
na, sin más, un carácter voluntario—, se deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima,
no solo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia,
sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido”. Cabe destacar que había prueba que demostraba
que la mujer estaba encerrada en su propia casa, no tenía llave de la puerta y las ventanas estaban con rejas, por lo
que pidió el auxilio de terceros para poder salir y llevar a su pareja a un centro de salud después de haberlo herido.
108. CSJN, R., C. E. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n.o 63006 del Tribunal de Casación
Penal, sala IV, 733/2018/CSJ, rta.: 29/10/2019.
85
Autoras varias
El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires rechazó la impugnación.

Ante eso, la defensa interpuso recursos de inaplicabilidad de la ley y de nulidad, por
entender que la resolución resultaba arbitraria y carecía de fundamentación. La Supre-
ma Corte de Justicia de la provincia desestimó las presentaciones. En relación con el
recurso de inaplicabilidad, consideró que no cumplía con los requisitos establecidos
por el Código Procesal Penal Provincial y que la arbitrariedad alegada no había sido
planteada de forma adecuada. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso
extraordinario federal.
En su dictamen, el procurador general propuso que se dejara sin efecto la sentencia

impugnada y se ordenara el dictado de una nueva conforme a derecho. En primer
término señaló que “las causales de arbitrariedad alegadas se conectan de modo ines-
cindible con la cuestión federal vinculada a la interpretación y aplicación de la Conven-
ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(art. 14, inc. 3.o, de la Ley 48 y fallos: 336: 392) y del artículo 16, inc. i), de la Ley 26485,
en tanto reglamentario de la convención citada […]”.
Con cita al derecho a la amplitud probatoria reconocido en el artículo 16, inciso i de la

Ley 26485, y haciendo referencia a la Recomendación General n.o 1 del MESECVI, señaló
que la declaración de la víctima es crucial, que la ausencia de evidencia médica no dismi-
nuye la veracidad de los hechos denunciados y tampoco la falta de señales físicas impli-
ca que no se haya producido la violencia. En consecuencia, consideró “arbitraria la valo-
ración del tribunal, como así también la que en igual sentido implica el criterio de las
instancias revisoras, toda vez que restó credibilidad a los dichos de [la imputada] porque
dijo que sufrió ‘piñas en la cabeza’ pero no manifestó dolor ni se constataron hematomas
en el rostro. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que […] en el informe médico se dejó cons-
tancia de hematomas en el abdomen y en las piernas, con dolor espontáneo y a la palpa-
ción, y que refirió dolor en el rostro, es decir, que los golpes fueron corroborados”.
A su vez, descalificó la valoración realizada por el tribunal en cuanto había desestima-

do la declaración de una testigo que dijo haber presenciado una agresión verbal y vio
a C. E. R. con golpes dos veces, porque no había precisado la fecha y por “la subjetivi-
dad propia” de quien dijo haber padecido un sometimiento similar. Al respecto, el pro-
curador señaló que “la falta de precisión relativa a las fechas no implica que los golpes
no hayan existido y la condición de víctima de violencia tampoco per se mengua el
valor del testimonio”.
Con relación a las contradicciones entre la mujer y su expareja, sostuvo que “en virtud
de las normas específicas que rigen para los casos de violencia contra las mujeres,
frente a las versiones opuestas de R. y S. sobre lo sucedido, el tribunal no podía descar-
tar con certeza la causa de justificación alegada. En este sentido, es oportuno recordar
que en el precedente de fallos: 339: 1493, V. E. sostuvo que frente a hipótesis de hechos
contrapuestos, en el derecho procesal penal el in dubio pro reo y la prohibición de non
86
fiquet le imponen al juez inclinarse por la alternativa fáctica que resulta más favorable
al imputado”.
Finalmente, el procurador citó los precedentes de la Corte IDH y señaló la obligación

de investigar con perspectiva de género los ataques contra las mujeres. Además, hizo
especial referencia a la Recomendación General n.o 1 del MESECVI sobre casos de legí-
tima defensa de mujeres víctimas de violencia, que indica la necesidad de valorar los
hechos evitando que los estereotipos de género permeen el razonamiento judicial. En
esa dirección, el dictamen es rico en la aplicación concreta de los requisitos del artículo
34, inciso 6, del Código Penal al caso particular, en consonancia con los estándares in-
ternacionales de derechos humanos de las mujeres.
3.3. El tratamiento de la justicia penal en lo criminal de CABA
En el relevamiento de jurisprudencia de la justicia criminal ubicada en la Ciudad de

Buenos Aires en el plazo estipulado, se encontraron dos casos en los que las mujeres
fueron condenadas tras declarar que habían actuado en defensa propia. También se
hallaron dos casos en los que las mujeres alegaron que actuaron en perjuicio de sus
exconvivientes maltratadores en defensa de terceros, y en ambos procesos se rechazó
la procedencia de esta defensa. Con independencia de la verosimilitud y la suerte de
los planteos, estos casos se incluyen en el informe con el fin de conocer qué relevancia
dieron los juzgadores a los antecedentes de violencia a la hora de declarar la responsa-
bilidad penal de las acusadas cuando ese contexto logra ser acreditado (y, su contraca-
ra, el rechazo de las alegaciones defensoras cuando no van acompañadas de prueba
que demuestren los contextos de violencia invocados).
a. Legítima defensa propia
En el caso Calle Vilca, Ninfa109, la mujer fue acusada de homicidio calificado en grado de
tentativa por haberle clavado un cuchillo de mesa en el tórax a Álvaro Rojas Aguayo, su
pareja. Posteriormente, la conducta fue recalificada en el marco de un juicio abreviado
como lesiones graves calificadas por el vínculo, cometidas con exceso en la legítima
defensa.
A partir del relato de los implicados y de otra prueba producida, se tuvo por cierto que
en la madrugada del 1 de enero de 2016, durante los festejos por el año nuevo, Ninfa
Calle Vilca atacó a Rojas Aguajo con un cuchillo que estaba utilizando para cocinar.
También se probó que Rojas Aguajo ejercía de forma persistente violencia sobre Calle
Vilca, que la madrugada en que resultó lesionado se había mostrado agresivo durante
toda la velada y que, en un momento en que se quedaron a solas, la había agredido
físicamente.
109. TOCyC 6 de Capital Federal, Calle Vilca, Ninfa, causa n.o 14/2016, rta.: 9/5/2016.
87
Autoras varias
Para descartar la intención de matar y cambiar la imputación a la de lesiones, el fiscal

general afirmó que los sucesos se habían generado de forma muy rápida, y que “dada
la escasa duración del episodio, no resulta posible tácticamente que la imputada haya
podido calcular la zona del cuerpo de Rojas Aguayo donde ingresaría el cuchillo que
ella esgrimía en su mano”. Es decir, que para el fiscal la acusada no pudo dirigir con
precisión el lugar en el que insertó el arma blanca, aunque tuvo por cierta la intención
de lesionar.
La estrategia de la defensa estuvo orientada a mostrar que su asistida había actuado

en defensa propia, posición compartida por el fiscal. Este tuvo por cierto que la rela-
ción estuvo marcada por la violencia que ejercía Rojas Aguayo y que la noche del epi-
sodio la mujer le clavó el cuchillo para defenderse. Entendió que no existió provoca-
ción por parte de Calle Vilca, pues valoró los testimonios coincidentes de ella y de un
amigo de la pareja que estuvo presente esa velada, y evaluó que el medio empleado
era razonable, teniendo en cuenta “la diferencia física de ambos, que ella ya había sido
sometida a violencia en otras ocasiones, y sumando en esta ocasión su sospecha de
hallarse embarazada”.
Para tener por probada la agresión ilegítima, el fiscal puso en contexto el maltrato al
que Rojas Aguayo sometió a Calle Vilca y valoró el historial de victimización. Para ello
se sirvió del testimonio de la hermana de Ninfa, de un antecedente que implicó la
atención hospitalaria y de un informe social elaborado por el Proyecto Piloto de Asis-
tencia y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia de Género y el Programa
de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN110.
En cuanto a lo sucedido en el momento de los hechos objeto de investigación, tuvo en
cuenta los relatos de ambos integrantes de la pareja y los de un amigo en común que
estuvo con ellos esa noche (aunque no vio el momento del ataque), y la certificación
de las lesiones que presentaba la mujer.
Sin embargo, el fiscal consideró que hubo un momento en el accionar de Calle Vilca en
el cual su conducta se volvió injusta, porque excedió la fuerza necesaria para repeler una
agresión111, produciendo un exceso en la situación originalmente tutelada de legítima
defensa. Esta afirmación contradice lo que antes sostuvo, respecto a la razonabilidad del
medio empleado y a la imposibilidad de “elegir” la parte del cuerpo en la que introducir
el cuchillo, dada la rapidez con la que ocurrieron los hechos. En efecto, el fiscal afirmó
que la utilización del cuchillo respondió a una necesidad racional y que la mujer no tuvo
110. En el informe se consignó que la relación con Rojas Aguayo se caracterizó por celos excesivos, violencia física
y rasgos de control y dominio constante, que la llevaron a perder varios empleos. La exposición a la violencia de
género se intensificó a partir de su radicación en Argentina. El informe también mostró el recorrido vital de Calle
Vilca, marcado por fuertes necesidades socioeconómicas, que la llevaron a trabajar en condiciones de explotación
y violencia desde niña, el abandono de los estudios, la migración a Argentina a fin de mejorar sus posibilidades de
futuro y un recorrido laboral marcado por la explotación y la informalidad.
111. La doctrina denomina esta circunstancia como exceso intensivo cuando la conducta lesiona más de lo racio-
nalmente necesario (D’Alessio y Divito, 2011).
88
posibilidad de elegir en qué parte del cuerpo asestar el golpe “dada la escasa duración
del episodio” (razón por la que cambió la calificación del hecho de homicidio en grado
de tentativa a lesiones). Teniendo en cuenta que la mujer dio una única cuchillada, no se
comprende, en el razonamiento fiscal, en qué consistió el exceso en la legítima defensa
y a partir de qué conducta y qué momento su reacción se volvió injusta, cuando el mis-
mo fiscal consideró justificado el medio empleado y la zona del cuerpo herida.
El voto que lideró la sentencia coincidió con que en el caso “obró una causa de justifi-
cación vinculada con la legítima defensa ejercida por la víctima frente a una agresión
de su pareja, que fue repelida por un medio razonable, que no fue provocada, pero
que, debido a la forma en que se produjo, excedió la producción del daño indispensable
para repelerla”. Pese a la contradicción señalada en el razonamiento del fiscal general,
el tribunal consintió el planteamiento sin dar razones diferentes a las presentadas
por el acusador público.
El tribunal aplicó la pena consensuada de dos años y diez meses de prisión en suspen-
so, valorando especialmente los antecedentes de violencia de género, el embarazo
que cursaba Calle Vilca y la admisión de los hechos.
Por otra parte, en el caso Escobar, Daniela112 se le imputó a la mujer el homicidio de

Enrique Dellacasa, en la figura agravada por mantener un vínculo sentimental con la
víctima. Según la declaración de la imputada, ella reaccionó ante las agresiones persis-
tentes de Dellacasa, que le exigía dinero para comprar drogas, y en ese contexto tomó
un cuchillo y se lo clavó en el cuello, provocándole la muerte.
El defensor de Escobar planteó que la mujer se había defendido de las agresiones del
hombre, por lo que había mediado legítima defensa en su accionar o, en todo caso, un
exceso en la legítima defensa. Subsidiariamente, apeló a la ocurrencia de circunstan-
cias especiales de atenuación previstas en el artículo 80 del Código Penal y a la incons-
titucionalidad de la pena perpetua. También requirió la aplicación del homicidio sim-
ple, por no corresponder el agravante relativo a la relación sentimental, contemplado
en el artículo 80, inciso 1, del Código Penal.
La defensa no ofreció prueba adicional al relato de la imputada para comprobar el

contexto de violencia en el que ocurrieron los hechos ni sobre la dinámica del vínculo
entre las partes. En cambio, durante el juicio varios testigos dieron cuenta del carácter
violento de la mujer y pacífico del hombre, y refirieron agresiones que ella le había
proferido a la víctima con anterioridad. Por otra parte, la revisión practicada sobre la
acusada no registró lesiones ni signos de haber sufrido una agresión.
112. TOCyC 25 de Capital Federal, Escobar, Daniela, causa n.o 38194/2013, rta.: 4/12/2014; CNCC, sala II, Escobar,
Daniela, causa n.o 38194/2013, reg. 168/2018, rta.: 18/6/2015; y TOCyC 25 de Capital Federal, Escobar, Daniela, causa
n.o 38194/2013, rta.: 18/4/2016.
89
Autoras varias
La mujer fue condenada a prisión perpetua en virtud del delito de homicidio agravado
por la relación de pareja. A criterio del tribunal, “Conforme la evaluación precedente de
toda la prueba considerada no ha existido defensa por parte de la procesada, toda vez
que el ataque ha provenido de la misma”, descartando de este modo los argumentos
de la defensa en torno al ejercicio de la acción en legítima defensa. Valoró especial-
mente que la mujer no presentaba lesiones, que la víctima tenía lesiones defensivas en
manos y brazos, el carácter violento de la mujer y tranquilo del hombre, probado por
los diversos y contestes testimonios brindados por vecinos y familiares de las partes.
También tuvo en cuenta la intencionalidad de la mujer en su intento por hacer desa-
parecer los rastros incriminantes. El tribunal también descartó los planteos subsidia-
rios esgrimidos por la defensa.
A su vez, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional desechó los

planteos de la defensa vinculados a la valoración arbitraria de la prueba y la proceden-
cia de la legítima defensa, por considerar que no medió ataque de la víctima. Estimó al
respecto la falta de lesiones en la mujer113; la presencia de heridas defensivas en Della-
casa; las primeras explicaciones de Escobar posteriores al suceso114, que consideró iló-
gicas; y la conducta posterior, consistente en intentar eliminar rastros del suceso. En
cambio, en la sentencia de casación hubo lugar para el planteamiento relativo a la falta
de acreditación de la relación de pareja, por lo que entendió que la conducta debía ser
subsumida en la figura del homicidio simple, y fijó la pena de ocho años de prisión,
que resulta el mínimo de la escala penal para el delito de homicidio.
b. Legítima defensa de un tercero
En otros casos, las defensas de dos mujeres también invocaron una causal de justifica-
ción por las lesiones impartidas a quienes habían sido sus parejas, pero la reclamación
fue descartada por el tribunal oral. No obstante, en ambas ocasiones el reproche penal
tras el debate fue significativamente menor al solicitado en la elevación a juicio y, en
uno de ellos, en la instancia casatoria se decidió la absolución de la acusada.
En ambas situaciones, las mujeres refirieron que habían ido a casa de sus exconvivien-
tes, que ellos las habían agredido físicamente y que sus actuales parejas (que las acom-
pañaban) habían reaccionado iniciando una pelea con los agresores. En este contexto,
ellas invocaron que habían intervenido para defender a sus compañeros y refirieron el
temor que les despertaba la riña por la diferencia física entre los contrincantes, y por-
que sus exparejas eran expertos en lucha (uno era profesor de un arte marcial y el otro
practicaba un deporte de lucha).
113. Afirmó al respecto que, si los hechos hubieran ocurrido según el relato de la acusada, necesariamente Esco-
bar tendría que haber presentado alguna lesión.
114. La mujer le dijo a los primeros testigos que se acercaron que las heridas habían sido producto de un juego.
90
En el caso Bóveda, Rosana Elizabeth115 se probó que la mujer fue a la vivienda que
había compartido con Favio Garabento, que hubo un forcejeo y ella se fue, envián-
dole posteriormente un mensaje de texto en el que le dijo que bajara y lo amenazó
con prenderle fuego a él y a su hija. Cuando el hombre bajó, se inició una riña con el
novio de Bóveda, que presentaba desventaja física frente a Garabento, y ella lo roció
con alcohol que había comprado instantes antes. Según Garabento, la mujer intentó
prenderle fuego con un mechero pero él logró evadir el ataque; según ella, lo hizo
para asustarlo pero no tenía ni mechero ni cerillas y nunca pensó en prenderle fuego.
En tanto, en el caso Gerez, Magalí Andrea116 se adujo que la mujer colaboró con su
pareja en una pelea que mantenía con su exconviviente, Carlos Leoni, en la que este
recibió varias heridas por arma blanca. Tanto la versión de Gerez como la de Leoni
coincidieron en señalar que hubo una pelea entre los hombres, que el novio de Gerez
se encontraba en el suelo mientras Leoni lo atacaba, que Gerez sujetó por detrás a su
expareja mientras le gritaba que se detuviera y le decía “Lo vas a matar”, y que esa
oportunidad fue aprovechada por el caído para reincorporarse y asestarle unas puña-
ladas. Sin embargo, Leoni aclaró que antes de que Gerez lo sujetara ya había recibido
unas puñaladas, extremo que Gerez manifestó desconocer. También se probó que la
pareja de Gerez era de contextura pequeña y estaba débil de salud pues tenía tuber-
culosis, y que Leoni era de mayor tamaño y estaba altamente entrenado.
En los dos casos hubo cambios en la calificación penal en la instancia oral. En Bóveda,
Rosana Elizabeth, la acusación fiscal cambió de la tentativa de homicidio a la de ame-
nazas simples, y en Gerez, Magalí Andrea se pasó de la imputación de homicidio sim-
ple en grado de tentativa a una participación secundaria en el mismo delito. En ambos
procesos se descartaron los planteos defensivos vinculados a la tipicidad.
Tampoco prosperaron las defensas que presentaron, de forma subsidiaria, la acredita-

ción de un supuesto de legítima defensa de un tercero. Afirmaron al respecto de las
sentencias que no se había acreditado una agresión ilegítima por parte de las víctimas
y, en el caso de Bóveda, Rosana Elizabeth, se señaló, además, que la mujer nunca dijo
que actuó para defender a su pareja. En este punto cabe señalar las diferencias fácticas
en los casos, que dan cuenta de una mayor determinación en el accionar lesivo en el
caso de Bóveda, no así en el de Gerez, Magalí Andrea, en el que la conducta defensiva
de la mujer fue mencionada incluso por la víctima.
Para afirmar que no hubo agresión ilegítima de la víctima se hizo caso omiso a los an-
tecedentes de violencia probados en ambos juicios. Sobre este aspecto, cabe notar
que el historial de violencia que se presentaba en ambos casos fue expuesto en las
115. TOCyC 13 de la Capital Federal, Bóveda, Rosana Elizabeth, causa n.o 48296/2015, rta.: 8/9/2016 y CNCC, sala
III, Bóveda, Rosana Elizabeth, causa n.o 48296/2015, rta.: 22/8/2018.
116. TOCyC 13 de la Capital Federal, Gerez, Magalí Andrea, causa n.o 56480/2014, rta.: 8/3/2016 y CNCC, sala I,
Gerez, Magalí Andrea, causa n.o 56480/2014, rta.: 13/6/2018.
91
Autoras varias
estrategias de las defensas pero ignorado en el texto de las sentencias. En las dos reso-
luciones se encuentran eufemismos que hacen alusión a vínculos conflictivos o rela-
ciones particulares, pero no se designan de modo acabado los antecedentes de vio-
lencia de género acreditados. Una tesitura similar se encuentra en quien fue el fiscal en
ambos juicios.
En el caso Bóveda, Rosana Elizabeth el Programa de Problemáticas Sociales y Relacio-

nes con la Comunidad de la DGN presentó un informe social en el que dio cuenta de
una relación sentimental marcada por la violencia de género, que incluía acoso por
parte de Garabento sobre Bóveda, celos y controles constantes y excesivos, manipulación
afectiva, restricción a sus ingresos económicos, fuertes limitaciones al ejercicio de su
autonomía y amenazas cuando esta puso fin al vínculo. Además, la mujer relató en el
juicio los antecedentes de violencia, y la declaración del propio Garabento dio mues-
tras de sus celos excesivos y su carácter controlador. Es por ello por lo que el tribunal
afirmó que “dada la historia de la pareja Garabento-Bóveda, narrada por ambos inter-
vinientes, no resulta extraño que la acusada haya tenido la actitud que se le reprocha”117.
Esta es la valoración que se encuentra sobre el contexto de violencia que giró en torno
al episodio investigado, que fue realizada a propósito del análisis del dolo de amena-
zas; fue la forma del tribunal de explicar la intención de amenazar de Bóveda y descar-
tar el dolo homicida118.
En el caso Gerez, Magalí Andrea se contó con la declaración de la joven, la declaración

testimonial de la víctima, dos actuaciones ante la Oficina de Violencia Doméstica (donde
Gerez presentó denuncias por violencia contra Leoni), un informe social practicado a
Magalí Gerez y copia de diversos expedientes civiles y correccionales en los que Gerez
denunció a Leoni por diversos hechos de violencia. No obstante, en la etapa de debate
el fiscal afirmó de modo expreso que el historial de victimización era ajeno a la cuestión
del litigio119 y, con sentido coincidente, el tribunal le impidió a la defensa producir prue-
ba sobre ese extremo, por considerar que escapaba al objeto procesal del caso. En la
sentencia, el tribunal se limitó a hacer referencia a esos antecedentes como si se tratara
de una cuestión litigiosa entre víctima y victimario, sin otorgarle ningún valor ni conse-
cuencia a la hora de apreciar la conducta endilgada a la mujer, lo que evidencia una invi-
sibilización de la violencia de género y una minimización de sus consecuencias. Del
117. Según la sentencia “No han quedado dudas de que [Bóveda] roció con alcohol a Garabento cuando pre-
viamente le había enviado un premonitorio mensaje de texto que rezaba ‘bajá a Jonte cagón, salí que te estoy
comprando algo, cuidate vos y tu hija que los voy a prender fuego’. El contenido del mismo coincide exactamente
con lo que sucedió después”.
118. Es probable que esta sea la forma de plasmar en la sentencia la pésima impresión que dio Garabento en la
audiencia de debate, circunstancia que no quedó reflejada en el texto de la resolución pero que fue advertida por
integrantes de la Comisión sobre Temáticas de Género que estuvieron presentes durante el juicio.
119. En su alegato, el fiscal incluyó afirmaciones que podrían dar cuenta de la presencia de estereotipos de gé-
nero; así, criticó que la mujer “colaboró en la empresa de un tercero que podría haber matado al padre de su hija”,
lo que, entendió, habría sido fulminante para el desarrollo de la niña, y afirmó que si realmente tuvo intención de
hacer cesar el ataque, se tendría que haber interpuesto entre ambos. En relación con la legítima defensa, indico:
“Una cosa es una situación vinculada a un cuadro de violencia de género, y otra es […] colaborar para que su com-
pañero le propine las puñaladas en cuestión”.
92
mismo modo dejó de lado, sin dar explicaciones a los cuestionamientos de la defensa120,
elementos de prueba que corroboraban la versión de la acusada121, según la cual ella
actuó frente a un hombre que siempre se comportó con ella de forma violenta para de-
tener una pelea.
En el caso de Bóveda, Rosana Elizabeth la pena impuesta fue la mínima (seis meses de
ejecución condicional) y estuvo por debajo de la solicitada por el fiscal. Entre los ate-
nuantes, el tribunal consideró el historial de una “relación conflictiva” y variables que
daban cuenta de la vulnerabilidad de la imputada. En ese sentido, mencionó que dejó
su provincia de origen, alejándose de su familia y su hijo, en busca de una mejora eco-
nómica y social. Valoró informes sociales que avalaban esas características y reparó en
el hecho de “que la acusada resulta ser una persona de nivel socioeconómico de clase
media trabajadora, con estudios secundarios completos y sin inconvenientes de sa-
lud”. Resulta novedoso que haya evaluado, para justificar una baja en la pena, que la
mujer había alcanzado estudios secundarios y contaba con recursos sociales, ya que
en otros casos un mayor nivel de educación y una mejor posición social se tienen en
cuenta para incrementar el reproche122.
En Gerez, Magalí Andrea se condenó a la mujer a dos años de prisión en suspenso,

pena que también estuvo por debajo de la requerida por el fiscal, que solicitó dos
años y ocho meses de efectivo cumplimiento. Pese a la suspensión de la pena orde-
nada, Magalí Gerez estuvo en prisión preventiva durante diez meses. Entre los ate-
nuantes, se tuvieron en cuenta indicadores de vulnerabilidad, tales como “su condi-
ción de madre temprana, fruto de una relación no consolidada y harto compleja en
la actualidad […], su bajo nivel de instrucción y escasos recursos educacionales, so-
ciales y económicos”; también se consideró su ánimo por superarse, traducido en las
circunstancias de haber abandonado las sustancias tóxicas y su deseo de continuar
sus estudios secundarios. En cambio, no se valoró el haber sufrido violencia por par-
te de quien resultó declarado como la víctima de su conducta, sino que esa circuns-
tancia también fue invisibilizada bajo el eufemismo de “una relación no consolidada
y compleja”.
120. La defensa oficial puso de manifiesto las denuncias efectuadas por Magalí y el “perfil particular y arbitrario”
de Carlos Leoni que demuestra la violencia, y señaló las numerosas contradicciones en las que incurría. Realizó
diversos planteos vinculados a la atipicidad de la conducta de su defendida con eje en las reglas de la participación,
señaló la falta de acreditación del elemento subjetivo (pues el propio Leoni había afirmado que actuó para detener
la pelea), señaló que, en todo caso, le cabría una conducta culposa, e invocó, en forma subsidiaria, la causa de justi-
ficación de legítima defensa por intentar detener el conflicto.
121. Entre la prueba producida se encuentra la declaración testimonial de la víctima; dos actuaciones ante la
Oficina de Violencia Doméstica (donde presentó las denuncias por violencia contra Leoni); un informe social practi-
cado a Magalí Gerez; y copia de diversos expedientes civiles y correccionales en los que Gerez denunció a Leoni por
diversos hechos de violencia. También mensajes de texto que Leoni intercambió con un amigo, de los que surge
que la víctima sabía que De Francesco estaba de camino a su casa, y que su amigo le dijo “ponelo de una”.
122. Ver, al respecto, los casos Cuba, Lidia Paola (causa n.o 573/2013, Cámara Federal de Casación Penal, sala III,
rta.: 24/6/2015) y Martínez, Elena Raquel (causa n.o 52001365/2012, Cámara Federal de Casación Penal, sala III, rta.:
30/12/2015), del informe sobre mujeres imputadas por delitos de drogas.
93
Autoras varias
La sentencia fue recurrida ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correc-

cional, quien descalificó la sentencia por arbitrariedad en la valoración de la prueba y
dispuso la absolución de la mujer123.
En tres de los cuatro casos analizados se advierte que se alegó y produjo prueba sobre
los antecedentes de victimización de las mujeres que terminaron implicadas en delitos
contra la vida o la integridad de sus exparejas violentas. Sin embargo, solo en un caso
(Calle Vilca) se consideró ese historial a la hora de evaluar la procedencia de una causal
de justificación y poner así en contexto el hecho puntual objeto de debate. En otro de
los casos (Bóveda), la violencia padecida con anterioridad al hecho investigado fue
apreciada en la instancia del análisis del elemento subjetivo del dolo, mientras que en
el tercer caso incluido (Gerez) los antecedentes fueron ignorados por completo en la
etapa instructoria y de juicio, lo que llevó al tribunal casatorio a darle la razón a la de-
fensa y anular el fallo, por haber omitido valorar la prueba recibida en el debate bajo el
apego de la sana crítica.
Además, en el caso en el que se admitió la procedencia de una legítima defensa pro-

pia, el fiscal presentó una evaluación contextualizada de la razonabilidad del medio
empleado (un cuchillo de mesa), para lo que tuvo en cuenta la diferencia física entre
ambos, que la mujer ya había sufrido violencia por parte de su pareja con anterioridad
y la sospecha que tenía de que estaba embarazada. El tribunal avaló las mismas consi-
deraciones. Sin embargo, no se argumentó suficientemente por qué la acción defensi-
va fue inicialmente adecuada y se tornó luego desproporcionada; al respecto solo se
señaló la extensión del daño producido en órganos vitales.
El caso Escobar se diferencia del resto en la medida en que se invocó que la mujer ha-
bía actuado en defensa propia, pero la prueba producida, lejos de corroborar un con-
texto de violencia de género, lo negaba. Más bien, en el juicio se acreditó que la mujer
tenía un carácter violento y que había agredido con anterioridad a la víctima, quien fue
caracterizado como una persona tranquila y pacífica. De modo que la sola invocación
de una agresión por parte de un hombre a una mujer se presenta como insuficiente
para la procedencia de la defensa cuando no va acompañada de elementos probato-
rios que acompañen el relato de la acusada.
123. Señaló al respecto que “en la medida en que la sentencia condenatoria se motivó exclusivamente en la
declaración del damnificado, Carlos Alberto Leoni, sin que exista ninguna otra prueba que permita corroborar su
versión y desvirtuar el descargo de la imputada, la conclusión a la que se arribó dependió en este caso tan solo de
la confianza que en los señores jueces sentenciadores generaron los dichos de una única persona, pese a existir
elementos aptos para desdibujar su narración en punto al rol cubierto en la emergencia por su expareja y madre
de su hijo”.
94

de género
a. La procedencia de la legítima defensa
Desde la teoría legal feminista124 se propuso una adecuada interpretación de la legíti-

ma defensa en casos de mujeres víctimas de violencia, imprescindible para el diseño
de una estrategia de la defensa eficaz.
Un eje argumentativo central consiste en que la interpretación del art. 34, inc. 6, del
Código Penal debe realizarse con perspectiva de género, como derivación del princi-
pio de no discriminación. Tal como señala Laurenzo Copello en este trabajo, no se trata
de solicitar una interpretación más “benigna”, sino de realizar los ajustes interpretati-
vos necesarios para acceder a un derecho sin discriminación125. Una sentencia que rea-
liza razonamientos que excluyen a las mujeres del derecho a la autodefensa da cuenta
de un derecho sustantivo desigual y, por lo tanto, genera un agravio de carácter fede-
ral vinculado a la igualdad ante la ley126.
La Recomendación General n.o 1 del MESECVI y las consideraciones del Comité CEDAW
en X v. Timor Oriental127 refuerzan el carácter federal del agravio cuando se interpreta
la legítima defensa sin perspectiva de género. Ambos documentos deben ser conside-
raros por los tribunales locales al realizar el control de convencionalidad para generar
jurisprudencia compatible con la emitida por los órganos de aplicación de la Conven-
ción de Belém do Pará y de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), respectivamente.
En el momento de revisar los requisitos de procedencia de la legítima defensa, la pri-

mera cuestión a observar es la existencia de una agresión ilegítima. Dadas las defini-
ciones de la Convención de Belém do Pará, toda violencia basada en motivos de géne-
ro reúne el carácter de ilegitimidad por ser una violación a los derechos humanos, lo
que incluye la violencia física, sexual y psicológica.
Con relación a la inminencia o actualidad de la agresión, distintas fuentes especializa-

das han señalado que el criterio para fijarlo es “cuando no se puede esperar” para realizar
124. Ver supra, apartado 1, sobre marco normativo y sus citas.

126. Lo dicho, sin perjuicio de considerar pertinente una reforma al Código Penal que incluya la legítima defensa
privilegiada para casos de mujeres víctimas de violencia que se defienden de la agresión, porque permitiría superar
algunos obstáculos de interpretación vigentes en la jurisprudencia.
127. Comité CEDAW, X v. Timor Oriental, CEDAW/C/69/D/88/2015, 25 de abril de 2018, párr. 6.9. El dictamen del
Comité CEDAW responde a una petición individual en un caso donde no se había reconocido la legítima defensa
de una mujer víctima de violencia. El Comité encontró responsable al Estado parte por incumplimiento de los arts.
2, apartados c), d) y f ) y 15 de la Convención, ya que no tomaron en consideración los constantes episodios de
violencia doméstica en las diligencias de prueba, el trato dado a la autora, el apoyo y asesoramiento que recibió, la
consideración de su testimonio y el fallo condenatorio, tratándose de una madre lactante en situación vulnerable.
95
Autoras varias
una defensa más efectiva (Di Corleto, 2006). También se dice que es fundamental aten-
der al carácter cíclico y continuo de la violencia, lo que obliga a atender a la inminencia
más allá del momento exacto de la agresión ilegítima. En este punto, habrán de distin-
guirse los casos de defensa en confrontación con el agresor de los casos en los que no
hay confrontación directa. En estos últimos, la prueba sobre el carácter continuado de
la violencia doméstica, su gravedad y sus efectos se presenta como fundamental para
construir la teoría del caso de la defensa128.
De todos modos, tal como señala Laurenzo Copello129, es conveniente reparar sobre el
carácter no escrito del requisito de inminencia en nuestro contexto jurídico, que solo
se invoca por vía doctrinaria. En la medida en que el Código Penal no exige la inminen-
cia como un requisito de la legítima defensa, una interpretación restrictiva sobre una
causal de exclusión de responsabilidad entraría en conflicto con el principio de legali-
dad penal. Es decir, la exigencia de un requisito no previsto por el tipo de justificación,
que deja fuera a un ámbito importante de supuestos fácticos que alcanzan especial-
mente a las mujeres, genera un agravio federal vinculado al principio de taxatividad de
la ley penal y el principio in dubio pro persona.
En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, desde
distintos ámbitos se insiste en que la proporcionalidad se vincula con la continuidad
de la agresión sufrida130 y el conocimiento específico que la mujer tiene sobre las posi-
bilidades concretas de repeler la agresión (Sánchez y Salinas, 2012: 196). Por tal moti-
vo, es relevante atender a posibles mitos sobre la violencia de género doméstica que
puedan incidir contrarrestando la teoría del caso de la defensa. En particular, cabe ad-
vertir la creencia extendida acerca de que existen otras alternativas supuestamente
“más racionales” o “proporcionales” (denunciar, irse de la casa, separarse, etc.)131, y los
estereotipos sobre las víctimas que socaban la credibilidad de su testimonio cuando se
presentan como imputadas132. Además de cuestionar estos argumentos por discrimi-
natorios, la construcción de una defensa eficaz alegará los motivos por los cuales irse
128. Para un estudio específico de defensas en casos sin confrontación ver Correa Flórez, 2017.
130. MESECVI (2018). Recomendación General n.o 1 del Comité de Expertas del MESECVI sobre legítima defen-
sa y violencia contra las mujeres de acuerdo con el artículo 2 de la Convención de Belém do Pará. MESECVI/CEVI/
doc.249/18 y sus citas.
131. En X v. Timor Oriental, el Comité CEDAW rechazó los estereotipos que permearon el juicio donde se juzgó a
la mujer por el homicidio de su esposo. Concretamente, dijo que las actuaciones, en las que se manifestó que “como
esposa, su deber es proteger al esposo”, demuestran la existencia de prejuicios profundamente arraigados […] y han
ocasionado un enorme daño a la vida de la autora y su hijo” (párr. 6.5).
132. El comité CEDAW encontró estereotipos y sesgos de género que afectaron la valoración de la prueba en el
juicio, “en particular al otorgar a las declaraciones de la autora menor credibilidad que a las de su sobrino, quien no
había estado presente en todos los momentos clave” (X v. Timor Oriental, párr. 6.5). Por su parte, la Corte IDH rechazó
el estereotipo de mujer mendaz cuando se asocia a su situación procesal como imputada de delito. En particular,
dijo que “reconoce y rechaza el estereotipo de género por el cual se considera a las mujeres sospechosas de haber
cometido un delito como intrínsecamente no confiables o manipuladoras, especialmente en el marco de procesos
judiciales. Al respecto, la Corte ha aseverado que valoraciones de esta naturaleza muestran ´un criterio discrecional y
discriminatorio con base en la situación procesal de las mujeres´” (Corte IDH, Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 272).
96
o denunciar no eran una solución posible para la mujer. En este camino, buscará pre-
sentar prueba sobre las denuncias previas133 y advertirá de la deficitaria actuación del
Estado en la prevención de nuevos hechos de violencia. En el caso de que la mujer no
haya realizado una denuncia previamente, indagará acerca de cuáles fueron los obstá-
culos que impidieron solicitar ayuda (dependencia económica, habitacional, acceso a
empleo remunerado, conocimiento de derechos y disponibilidad de vías de denuncia
y aspectos subjetivos, entre otros).
Otro requisito exigido por el Código Penal para la procedencia de la causal de justifica-
ción es la falta de provocación. En este ámbito, será pertinente atender a posibles pre-
juicios que tienden a convalidar la violencia de género mediante calificaciones que
culpabilizan a las víctimas de lo que les sucede (la mujer provocó la agresión, por su
comportamiento, por su forma de vestir, por no haberse ido antes del hogar, etc.).
b. La calificación agravada del homicidio
Finalmente, una cuestión que aún merece consideración y desarrollo es el cuestiona-

miento al agravante del homicidio por la relación de pareja entre víctima y victimario,
cuando la autora es víctima de violencia, pero el caso no se califica como un supuesto
de legítima defensa134 (o no se lo reconoce como tal, en cuyo caso este cuestionamien-
to podría presentarse como argumento subsidiario).
Con la reforma de la Ley 26791 se extendió el agravante de homicidio entre cónyuges

a las relaciones de parejas, vigentes o finalizadas. Esta formulación trajo aparejada una
ampliación punitiva en contra de las mujeres, mediante una norma que tuvo como fi-
nalidad su protección. En este sentido, la ley tuvo como objetivo manifiesto la tipifica-
ción del femicidio, sin embargo, lo hizo introduciendo figuras que contemplan varias
manifestaciones de violencia de género. La reforma modificó dos agravantes (incs. 1 y
4) e incluyó dos nuevos (incs. 11 y 12). Aunque el femicidio propiamente dicho es el
comprendido en el inciso 11 (“cuando un hombre mata a una mujer, mediando violen-
cia de género”), es habitual que se aplique la figura del inciso 1 cuando se trata de un
femicidio íntimo, porque su acreditación es mucho más sencilla135.
Sin embargo, la redacción neutra del inciso 1 agrava las penas también para las muje-
res acusadas de causar la muerte a su pareja o expareja, lo que puede llevar a aplica-
ciones poco razonables cuando existe un historial de violencia de género. Por un lado,
la figura agravada por el vínculo reposa en los deberes de solidaridad entre las partes,
133. El Comité CEDAW, en X v. Timor Oriental, consideró un aspecto crítico del incumplimiento estatal que no se
hubieran recabado pruebas que habrían facilitado la defensa, vinculadas a los constantes episodios de violencia do-
méstica previos a los hechos (párr. 6.5).
134. Este supuesto no se encontró en los casos analizados en este informe, pero sí en otros en los que intervino la
defensa pública y la Comisión sobre Temáticas de Género (ver Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n.o 16 de
la Capital Federal, B., A.M. s/ homicidio, causa n.o 79262/2016, rta.: 26/03/2019).
135. En este sentido, UFEM, 2016 y Toledo, 2017: 253.
97
Autoras varias
pero esos deberes se ven anulados en contextos donde uno de los integrantes ejerce
violencia habitual para lograr el sometimiento de su pareja. El agravante también tiene
fundamento en que el vínculo de confianza coloca al/la agresor/a en una situación de
ventaja para ejercer la conducta homicida, ventaja que frecuentemente no se verifica
en los supuestos de mujeres víctimas de violencia de género, pues la violencia ejercida
las coloca en una situación de subordinación fáctica.
Por otra parte, también resulta irrazonable agravar la pena por la existencia de una rela-
ción de pareja (actual o finalizada) cuando se comprueba el ejercicio de violencia de
género, pues el fundamento del agravante radica en encontrarse o haberse encontrado
en una situación de vulneración de sus derechos fundamentales136. En tal caso, la situa-
ción de vulnerabilidad es utilizada para agravar la pena, en lugar de disminuir el repro-
che, en afectación al principio de razonabilidad. Asimismo, también es probable que las
intenciones de separación de las mujeres víctimas de violencia se vean frustradas ante el
aumento o explosión de nuevos episodios de control por parte del agresor y, justamen-
te, la conducta homicida sea el corolario de sus anteriores intentos infructuosos de salir
de la relación. En esos contextos, es razonable rechazar la aplicación del agravante para
quien no puede salir del vínculo de pareja por su situación de victimización, o para quien
pudo poner fin al vínculo, pero no al maltrato.
En definitiva, es cuestionable la sanción neutra de los tipos de femicidio (en su moda-

lidad del inc. 1 del art. 80 CP) cuando habilita la aplicación del agravante a mujeres
víctimas de violencia. Por un lado, es una aplicación irrazonable del derecho, en la
medida en que se aplica en contra del grupo a quien se pretende proteger y no se
acreditan los motivos que puedan justificar su procedencia. Además, constituiría una
forma de discriminación indirecta contra las mujeres, no porque sea la finalidad de la
norma, sino por sus resultados, pues se terminaría utilizando la condición de damnifi-
cada por la violencia de género como una causal para agravar la pena137.
4. Bibliografía
Libros y artículos
Bacigalupo, Enrique (1989). Los delitos de homicidio. Temis. Bogotá.

Basílico, Ricardo y Todarello, Guillermo A. (2012). Delitos contra las personas. Abandono y omisión de Auxilio.
Relación con los delitos de homicidio y lesiones por omisión. Cathedra jurídica. Buenos Aires.
Binder, Alberto (2004). Introducción al derecho penal. AdHoc. Buenos Aires.
Buján, Fernando y Soñora, Federico (2019). “La omisión en la reforma penal”. Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología. Año IX, Nº 07. Thomson Reuters. Buenos Aires.
136. Cf. Convención Belém do Pará, art. 4; Comité CEDAW, Recomendaciones Generales n.os 19 y 35; y Ley 26485,
art. 3.
137. Advierte también este problema Toledo (2017).
98
Byard, Roger W. y Payne-James, Jason (2016). “Neonaticide”, Encyclopledia of Forensic and Legal Medicine. El-
sevier. Citado en Amicus Curiae de Innocence Project Argentina en el caso “Belén” [recuperado de
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CSJN, Fallos: 331: 636, “Tejerina, Romina Anahí s/homicidio calificado”, causa n.o 29/05, rta.: 8/4/2008.
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CSJN, Fallos: 336: 392, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa N° 14.092”, rta.: 23/04/2013.
CSJN, Fallos: 339: 1168, “Recurso de hecho deducido por la defensa de Paola Azucena Cejas en la causa Ca-
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Dictamen PGN, “L., María Cecilia s/ recurso extraordinario”, S.C. L. 421, L. XLIV, 15/05/2009.
Dictamen PGN, “Rosas, Romina Mariela y otros s/ p. ss. aa. homicidio calificado”, R. 730.XLVI., 26/03/2012.
CNCC, sala I, “Gerez, Magalí Andrea”, causa n.o 56480/2014, rta.: 13/6/2018.
CNCC, sala II, “Escobar, Daniela”, causa n.o 38194/2013, Reg. 168/2018, rta.: 18/6/2015.
CNCC, sala II, “Rojas Rivero, Anania Geremía s/recurso de casación”, rta.: 5/11/2018.
CNCC, sala III, “Bóveda, Rosana Elizabeth”, causa n.o 48296/2015, rta.: 22/8/2018.
CFCP, sala I, “Pastore, Andrea”, causa n.o 15.539, rta.: 8/9/2014.
CFCP, sala III, “Cuba, Lidia Paola”, causa n.o 573/2013, rta.: 24/6/2015.
CFCP, sala III, “Martínez, Elena Raquel”, causa n.o 52001365/2012, rta.: 30/12/2015.
CNACyC, Sala de Feria B, “González Bonorino, Bárbara”, causa n.o 33440/2015, rta.: 23/07/2015.
CNACyC, sala IV, “Rivera Ruiz, Olidia”, causa Nº 49964/2015, rta.: 8/10/2015.
CNACyC, sala V, “Escalada Irala, María Belén s/homicidio”, causa n.o 16338/2008, rta.: 29/10/2013.
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, “B., C. A. B.”, causa n.o 12519/2016, rta.: 30/06/2017.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “R. E., C.”, causa n.o 110.919, rta.: 23/06/2014.
Tribunal Superior de San Luis, “Gómez, María Laura”, causa n.o 10/12, rta.: 28/02/2012.
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala IV, “Duette, Gladys Viviana s/ recurso de Ca-
sación”, causa n.o 64.923, rta.: 20/03/2015.
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Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala III, “Duarte, Josefina s/recurso de casación”,
causa n.o 24.132, rta.: 5/4/2016.
TOCyC 13 de la Capital Federal, “Ordoñez Aguilera, Martha”, causa n.o 30660/2015, rta.: 27/12/2016.
TOCyC 13 de Capital Federal, “Bóveda, Rosana Elizabeth”, causa n.o 48296/2015, rta.: 8/9/2016.
TOCyC 13 de Capital Federal, “Gerez, Magalí Andrea”, causa n.o 56480/2014, rta.: 8/3/2016.
TOCyC 13 de la Capital Federal, “González Bonorino, Bárbara”, causa n.o 33440/2015, rta.: 22/6/2017.
TOCyC 16 de Capital Federal, “B., A.M. s/ homicidio”, causa n.o 79262/2016, rta.: 26/03/2019.
TOCyC 17, “Trapasso, Rosana Verónica”, causa n.o 4410, rta.: 27/10/2015.
TOCyC 25 de Capital Federal, “Escobar, Daniela”, causa n.o 38194/2013, rta.: 4/12/2014 y rta.: 18/4/2016.
TOCyC 6 de Capital Federal, “Arjona, Mario y otro s/ abandono de personas”, causa Nº 64642/2015, rta.:
26/10/2016 (causa Fernández, Gabriela Yamila).
TOCyC 6 de Capital Federal, “Calle Vilca, Ninfa”, causa n.o 14/2016, rta.: 9/5/2016.
TOCyC 6 de la Capital Federal, “González, Marlen Antonella”, causa n.o 6116/2015, rta.: 9/5/2016.
TOCyC N°29 de la Capital Federal, “Rivera Ruiz, Olidia”, causa n.o 49964/2015, rta.: 06/11/2019.
TOPE 2, “Cuba, Lidia Paola”, causa n.o 573/2013, rta.: 11/6/2014.
Tribunal Oral del Colegio de Jueces Penales de Segunda Instancia de Rosario, “Álvarez, Nilda Beatriz”, causa
n.o 21-06079336-8, rta.: 21/12/2016.
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N°42, “Escalada Irala, María Belén s/homicidio”, causa n.o
16338/2008, rta.: 27/2/2015.
103
Capítulo 2. Criminalización de mujeres por delitos de
drogas
Raquel Asensio, Julieta Di Corleto y Cecilia González138
Introducción
Las políticas criminales enmarcadas en “la guerra contra las drogas” han impactado de
manera diferencial en las mujeres (Samaranch y Di Nella, 2017: 194). En Argentina, si-
guiendo una tendencia mundial, los delitos de drogas constituyen la principal causa
de encarcelamiento femenino (CELS, MPD, PPN, 2011: 23; Cornell Law School et al.,
2013: 18; WOLA et al., 2016: 18). Los estudios de género que han analizado el fenóme-
no del alza exponencial en la tasa de criminalización por drogas en la región señalan
que las mujeres desempeñan roles limitados y secundarios en los contactos con las
sustancias prohibidas, son los primeros eslabones de la cadena de tráfico (Del Olmo,
1988; Giacomelo, 2013: 2) y las más expuestas a la persecución penal (Picco y Anitua,
2012: 220). Analizado en contexto, su involucramiento en mercados ilegales coincide
con periodos de crisis económicas que derivaron en la feminización de la pobreza (Del
Olmo, 1988; CELS, MPD, PPN, 2011; Samaranch y Di Nella, 2017), y con transformacio-
nes en las estructuras familiares que colocaron a las mujeres como cabezas de familias
monoparentales (CELS, MPD, PPN, 2011: 27).
En contraste, la tasa de criminalización y las altas penas impuestas dan cuenta de nor-
mas e interpretaciones jurídicas que no admiten matices en los tipos de participación
(Di Corleto y Carrera, 2017) ni en la graduación de la lesividad del bien jurídico que las
conductas de las mujeres representan. La consecuencia de esas políticas de combate
a las drogas es un tratamiento judicial discriminatorio por resultado; es decir, una apli-
cación desigualitaria del derecho, no por su intencionalidad, sino por su impacto des-
proporcionado en el colectivo de mujeres139 (MPD, Comisión sobre Temáticas de Géne-
ro, 2015b: 6; CELS, MPD, PPN, 2011: 205).
138. Agradecemos la colaboración y las aportaciones realizadas por María Ángeles Ahumada, Ana Correa, María
de la Paz Herrera y Samantha Singer.
139. Sobre procesos judiciales con resultado discriminatorio por motivos de género, ver CIDH. Jessica Lenahan
(Estados Unidos). Informe n.o 80/11, caso 12626, fondo, 21 de julio de 2011.
105
Autoras varias
Ese efecto desigual en el grupo de las mujeres coexiste, a su vez, con numerosos este-
reotipos de género que suelen permear en las causas penales que tienen a las mujeres
como sospechosas de haber cometido un delito. Sobre estos aspectos, los desarrollos
internacionales advierten acerca de la necesidad de incluir un enfoque de género en
las investigaciones, a fin de eliminar la presencia de estereotipos y posibles sesgos que
terminan por afectar el derecho de acceder a la justicia sin discriminación140. Asimismo,
advierten que la discriminación contra las mujeres se ve agravada por factores inter-
seccionales que las afectan en diferente grado, por motivos de clase, raza, origen na-
cional, situación socioeconómica, orientación sexual, estado civil y/o maternal y salud,
entre otras141.
Además, los estándares internacionales traen principios específicos cuando la mujer

acusada alega una situación de violencia. Principalmente, advierten a los/as operado-
res/as judiciales que, siempre que se invoque una situación de violencia de género, se
activa el deber de debida diligencia reforzado para investigar, esclarecer y sancionar
ese tipo de conductas142. Es criterio de los organismos de derechos humanos que ese
deber se mantenga cuando la mujer se encuentra acusada de un delito, pues lo con-
trario implicaría una discriminación por su situación procesal, y llaman la atención so-
bre la necesidad de evitar estereotipos que partan de considerar a las mujeres sospe-
chosas de haber cometido un delito como poco fiables143. Asimismo, la jurisprudencia
internacional indica que los trámites judiciales deben contemplar el contexto general
en el que tienen lugar, asumirse con seriedad, llevarse adelante de forma oportuna,
140. Este mandato surge del deber de asegurar a las mujeres el acceso a la justicia sin discriminación por
motivos de género (art. 16 CN; arts. 1.1., 8, 25 y 26 CADH; arts. 2.1, 3, 14 y 26 PIDCyP; y arts. 2.c y 15.a CEDAW) y
a ser valoradas libre de patrones estereotipados de comportamiento (arts. 5.a CEDAW, 6.b CBP, 2.e Ley 26485).
Además, surge de forma expresa de la Convención de Belém do Pará (art. 8.c) y de la Ley 26485 (art. 9, inciso h),
y de pronunciamientos y jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos (ver al respecto,
Corte IDH, González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párrs. 400-401; Veliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014, párr. 216; López Soto y otros vs. Venezuela,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018, párr. 236; y Gutiérrez Hernández y otros
vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2017, párr.
173; Comité CEDAW (2015), Recomendación General n.o 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia. CEDAW/C/
GC/33, párr. 29.a.
141. Comité CEDAW (2015), Recomendación General n.o 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, CEDAW/C/
GC/33, párr. 8 y 9. Corte IDH, “Gonzales Lluly y otros vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Párr. 290; “Caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua”. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, párr. 154.
142. Corte IDH, González y otras (Campo Algodonero) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr. 193; Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 241; Velásquez Paiz y
otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre
de 2015, párr. 146.
143. Corte IDH. Espinoza Gonzáles vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2014, párr. 272 y J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 27 de noviembre de 2013, párr. 352; Comité CEDAW. X v. Timor Oriental. Comunicación n.o 88/2015. CEDAW/
C/69/D/88/2015. 25 de abril de 2018, párr. 6.8.
106
seria, exhaustiva y efectiva, y traen principios específicos sobre cómo recolectar y valo-
rar la prueba en estos casos144.
Desde esta perspectiva, en el presente capítulo se propone analizar la teoría del delito
aplicable en casos de drogas, teniendo en cuenta la condición de grupo subordinado
de las mujeres criminalizadas y las prácticas discriminatorias que suelen permear los
procesos penales. En este sentido, el objeto del relevamiento será identificar si los con-
textos de violencia y vulnerabilidad fueron alegados, qué valor se les reconoce a esos
extremos en la dogmática penal y de qué modo se puede argumentar en estos casos
desde un enfoque de género.
Lineamientos metodológicos
Para alcanzar los objetivos de esta investigación, se analizaron causas en las que las
mujeres aparecieran imputadas por los delitos de tenencia con fines de comercializa-
ción, transporte o contrabando de drogas, y en los que se haya discutido la situación
de vulnerabilidad145 o de violencia de género146 en la que se encontraban, con inde-
pendencia de si la decisión acogía esta tesitura o si la descartaba.
Para la búsqueda de las sentencias judiciales se utilizaron las bases de conocimiento

de acceso abierto147 y también se incluyeron las sentencias recaídas en casos en los
que intervinieron la Comisión sobre Temáticas de Género o el Programa de Atención a
Problemáticas Sociales de la Defensoría General de la Nación (DGN).
Para abordar el tratamiento de casos de mujeres imputadas por delitos de drogas, se

consideraron las decisiones que involucraban a mujeres acusadas por infracción a las
Leyes 23737 (tenencia y tráfico de estupefacientes) y 22415 (Código Aduanero, que
144. A modo de ejemplo, indican que, teniendo en cuenta la dificultad para probar estos hechos (que suelen
ocurrir en privado, sin la presencia de testigos ni registros documentales), el testimonio de la víctima cobra especial
relevancia, y reparan en que las frecuentes imprecisiones, olvidos o contradicciones no sustanciales en el relato, así
como las demoras en comunicarlo, no minan la credibilidad de la víctima (Corte IDH. Fernández Ortega y otros vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, párrs. 100-106;
Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2010, párrs. 89-92 y 95; J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de no-
viembre de 2013, párr. 323). Sobre estándares internacionales en materia de valoración de la prueba en casos de
violencia de género, ver Di Corleto y Piqué (2017), Lopes Cerqueira (2018) y Zelada y Ocampo Acuña (2012).
145. Para este trabajo se toma el concepto de “vulnerabilidad” dado por las Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de personas en condición de vulnerabilidad (actualizadas en abril de 2018).
146. Aunque se considera que conceptualmente la violencia de género constituye un factor de vulnerabilidad, en
este informe se hará especial mención a la primera, con el fin de visibilizar y analizar con mayor detalle el impacto
jurídico que tiene en particular este factor de vulnerabilidad en las posibles líneas de defensa.
147. Las bases consultadas fueron: Ministerio Público de la Defensa, Corte Suprema de Justicia de la Nación
(https://sj.csjn.gov.ar/sj/), Centro de Información Judicial (https://www.cij.gov.ar/), Sistema Argentino de Informa-
ción Jurídica (http://www.saij.gob.ar/), Poder Judicial de la Nación (http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/
jurisp/index.jsp), Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (https://juba.scba.gov.ar/Busquedas.
aspx), Oficina de la Mujer – CSJN (https://om.csjn.gov.ar/JurisprudenciaOM/consultaOM/consultaSentencias.html),
Observatorio de Sentencias Judiciales del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (http://www.articulacion-
feminista.org/a2/index.cfm?aplicacion=app003&cnl=41&opc=9).
107
Autoras varias
prevé el contrabando de estupefacientes). Se tomó como parámetro temporal el pe-

riodo comprendido entre 2014 y 2017, y territorialmente se trabajó a partir de la iden-
tificación por tribunales con competencia en la región NOA148, en el conurbano bonae-
rense (Gran Buenos Aires) y en la Ciudad de Buenos Aires. También se sumaron las
decisiones de la Cámara Federal de Casación Penal, incluso en los supuestos en los que
las sentencias emitidas no comprendían la revisión de fallos de los tribunales abarca-
dos en el recorte territorial señalado. Esta decisión metodológica obedeció a que, por
la relevancia jerárquica del tribunal, sus sentencias pueden inspirar resoluciones futuras
para las regiones estudiadas. Bajo los parámetros fijados, se identificaron veinticinco
casos para su análisis e inclusión en este informe149.
Asimismo, se incluyeron algunos antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que tienen relación con la temática analizada y que son relevantes, en la medi-
da en que —al menos uno de ellos— han inspirado el pronunciamiento de sentencias
de otros tribunales que aquí se analizan150, aunque otros casos citados revirtieron sen-
tencias favorables para la defensa.
La reducida cantidad de resoluciones encontradas no significa que sean pocos los ca-
sos en los que mujeres en condiciones de extrema vulnerabilidad o víctimas de violen-
cia de género resultan criminalizadas por delitos de drogas. Por el contrario, de acuer-
do con los datos oficiales disponibles, durante el 2017 el 62,77 % de las mujeres
privadas de libertad en cárceles federales estuvieron detenidas por infracción de la Ley
23737151, y diversos estudios dan cuenta de que se trata de mujeres con altos índices
de vulnerabilidad (CELS, MPD, PPN, 2011). En este sentido, consideramos que la escasa
cantidad de decisiones encontradas puede obedecer a las siguientes razones:
La mayoría de los casos que comprometen a mujeres involucradas en transporte, con-

trabando de drogas o “narcomenudeo” se resuelven en juicios abreviados. Las senten-
cias dictadas en este marco realizan un análisis de la prueba más superficial, ya que se
148. Integrada por las provincias de Jujuy, Salta, Tucumán, Catamarca, La Rioja y Santiago del Estero.

149. El análisis comprende una mayor cantidad de sentencias que de casos, ya que en algunos de ellos se contó
con sentencias de distintas instancias. La identificación de los casos y de las sentencias analizadas puede verse en
el anexo de jurisprudencia que complementa este informe.
De los veinticinco casos trabajados, se analizaron treinta y tres sentencias. Veintiocho, correspondientes al periodo
2014-2017, dictadas por los siguientes tribunales: Cámara Federal de Casación Penal (13), Cámara Federal de Ape-
laciones de Salta (1), Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal (1) y Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Económico (2). De Tribunales Orales, se encontraron sentencias dictadas por Tribunales en lo Penal Eco-
nómico (4), Federales de la Capital Federal (1), Federal de Catamarca (1), Federal de Salta (2) y Federal de Jujuy (1).
Finalmente, se encontraron sentencias de Juzgados Nacionales en lo Penal Económico (2), en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal (1) y del Juzgado Federal de Jujuy (1). Otras tres sentencias corresponden al año 2018 y
se incluyeron para actualizar los casos iniciados en el periodo anterior, correspondientes a un Juzgado Federal de
Jujuy, a un Tribunal Oral en lo Penal Económico y a la Cámara Federal de Salta.
150. Nos referimos especialmente a Baldivieso (CSJN, fallos: 333: 405).
151. Datos del Filtrado Interactivo del Sistema Nacional de Estadísticas para la Ejecución de la Pena (SNEEP) co-
rrespondientes al año 2017 (recuperado de https://www2.jus.gov.ar/dnpc/sneep.html, último ingreso 29/10/2019).
Este porcentaje creció en el año 2018, con un 65,47% de mujeres privadas de libertad en establecimientos federales
por delitos de drogas (última consulta 16/03/2020).
108
fundan principalmente en la admisión del hecho realizado por la imputada (art. 431
bis, inc. 5 CPP). Las estadísticas del Ministerio Público de la Defensa indican que, en los
últimos cuatro años (2014-2017), de los 553 procesos seguidos contra mujeres acusa-
das por delitos de drogas en las jurisdicciones que son objeto de estudio, el 71% (395
casos) terminó en juicio abreviado, el 10% (58 casos) obtuvo una suspensión del juicio
a prueba y solo el 19% (109 casos) fue a debate oral152.
La ya mencionada débil operatividad que tiene la Acordada 15/2013 de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación, que obliga a las cámaras federales o nacionales y a los Tri-
bunales Orales, sin excepción alguna, a publicar todas las sentencias que suscriban. Se
advierte que la mayoría de las bases consultadas tienen poca cantidad de jurispruden-
cia de juzgados y tribunales federales del interior y de las primeras instancias; en cam-
bio, se encuentra una mayor cantidad de publicaciones de la Cámara Federal de Casa-
ción Penal, pero no todos los casos objeto de este estudio alcanzan esa instancia.
La falta de planteos por parte de la defensa, de identificación en las sentencias de po-

sibles contextos de vulnerabilidad extrema o de violencia o de argumentos que po-
drían presentarse en defensa de esas mujeres (falta de autoría, error de tipo, etc.).
Finalmente, tal como se señaló respecto a los delitos contra las personas, resta señalar
que el análisis de casos se acota a lo que surge de las sentencias o autos interlocuto-
rios, ya que, salvo excepciones —que serán señaladas—, no se tuvo acceso a otras
constancias de los expedientes. En el anexo de jurisprudencia se presenta un resumen
de los casos analizados, con indicación y cita de las resoluciones judiciales incluidas153.
El documento se divide en cinco partes en las que se presentan: 1) el marco normativo

aplicable al grupo de delitos imputados; 2) la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en la materia; 3) el análisis de los casos encontrados en el relevamiento de ju-
risprudencia, para lo que se tiene en cuenta cuáles fueron los planteos vinculados con
garantías constitucionales afectadas en el inicio del trámite, los cuestionamientos al
tipo objetivo y subjetivo, a la antijuridicidad, a la culpabilidad y a la determinación de
la pena; 4) la valoración sobre qué tipo de recepción tuvieron en las sentencias las
alegaciones vinculadas a una condición de género; y 5) las propuestas sobre posibles
defensas que consideren la forma en que impacta en cada estamento de la teoría del
delito el contexto de vulnerabilidad o violencia de género en el que se encuentra la
mujer acusada.
152. Los datos fueron obtenidos de la base de datos del Ministerio Público de la Defensa (DefensaNet), y corres-
ponden a las jurisdicciones de Ciudad de Buenos Aires, Salta, San Martín y Tucumán. A nivel nacional se encontró
que el 65% de las causas finaliza en juicio abreviado, un 13% concluye con una suspensión del juicio a prueba y un
13% alcanza la etapa de debate oral.
153. No se incorporan en el anexo los casos de la CSJN.
109
Autoras varias
1. Marco normativo
Los veinticinco casos analizados en este informe fueron procesados por la Administra-
ción de justicia conforme a los lineamientos de las Leyes 23737 (tenencia y tráfico de
estupefacientes) y 22415 (Código Aduanero, que contempla el contrabando de estu-
pefacientes). Cuando se detecta en territorio argentino el traslado de droga prove-
niente de otro país o con destino al exterior, se aplica un régimen u otro, dependiendo
del lugar en el que las agencias de seguridad interrumpen su transporte. Si el hecho
implica el paso por zonas aduaneras se activa la tipificación prevista en la Ley 22415
(Código Aduanero)154; en cambio, si la droga es detectada fuera de las zonas de espe-
cial vigilancia aduanera, la conducta es abordada con respecto a la Ley 23737 (tenen-
cia y tráfico de estupefacientes).
A su vez, a este primer marco legal se suma un nuevo recorte determinado por las re-
glas de la jurisdicción y la competencia, pues en algunas de estas infracciones intervie-
ne la justicia federal o la justicia ordinaria, dependiendo de las jurisdicciones.
a. Contrabando, tráfico y tenencia de estupefacientes
El tipo penal básico de contrabando está previsto en el artículo 863 del Código Adua-
nero. Esta norma dispone que será sancionado con dos a ocho años de prisión el que
“por cualquier acto u omisión impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el ade-
cuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el
control sobre las importaciones y las exportaciones”. Es decir, que “las funciones del
control aduanero no tienen que ver aquí, exclusivamente, con el control del cumpli-
miento de las obligaciones fiscales de los importadores y exportadores de mercade-
rías, sino con el respeto de las prohibiciones absolutas de importar o exportar merca-
derías” (Picco y Anitua, 2012: 230), que se consideran peligrosas para la protección de
la salud pública.
Por su parte, el artículo 866 del mismo cuerpo legal regula específicamente el contra-
bando de estupefacientes, agravando la figura si, por su cantidad, estuviesen inequí-
vocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional155.
En concreto, esta norma dispone que “se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años
en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare
de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos. Estas
penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando
concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del
154. El cruce de fronteras internacionales puede probarse por medio de escuchas telefónicas, testigos, etc., o
presumirse en el caso de que la droga haya sido encontrada en una zona primaria aduanera (art. 5 del Código
Aduanero).
155. Si bien el artículo 6 de la Ley 23737 también legisla un supuesto de ingreso al país de estupefacientes, es
solo para el caso en que la introducción de la sustancia al territorio nacional haya sido legítima y posteriormente se
alterara ilegítimamente su destino de uso.
110
artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o

precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a
ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional”; de modo que la pena para
el delito de contrabando con fines de comercialización es de cuatro años y seis meses
a dieciséis años de prisión.
En cuanto a la tenencia y tráfico de estupefacientes, la Ley 23737 regula, entre otros

supuestos, el delito de tenencia para uso personal (art. 14, segundo supuesto), el de
tenencia simple (art. 14, primer supuesto) y el de tenencia con fines de comercializa-
ción, distribución o transporte (art. 5). Salvo para el delito de tenencia para consumo
personal, cuya interpretación difiere en diversas jurisdicciones156, las penas previstas
para este tipo de delitos son elevadas. La Ley 23737 prevé una pena de cuatro a quince
años para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, dis-
tribución o transporte de estupefacientes y la sanción puede aumentar de seis a veinte
años cuando la figura está agravada por su modalidad (art. 11). Solo la tenencia para
uso personal prevé una pena de un mes a dos años y la tenencia simple una pena de
un año a seis de prisión (art. 14).
Una de las particularidades de estas figuras es que, en general, su imputación deriva

en la imposición de una pena de prisión de cumplimiento efectivo, en función de los
montos mínimos elevados157. Además, a diferencia de lo que sucede con otros delitos,
prácticamente no se aplican medidas alternativas a la prisión, como la suspensión del
juicio a prueba. Esto está expresamente vedado para el caso de contrabando158, mien-
tras que para otras figuras solo está habilitado cuando la pena no supere los tres años
de prisión159, lo que excluye —entre otros— a los delitos de tenencia con fines de co-
mercialización y transporte previstos en la Ley 27373160.
Por otra parte, la técnica legislativa utilizada, tanto en el contrabando como en las in-
fracciones a la Ley 23737, habilita pocas discusiones en torno a la tentativa o la partici-
pación secundaria, una estrategia que podría abrir la posibilidad de reducir la escala
156. Sobre este tema en particular, se puede consultar el trabajo de Lauría Masaro y Pizá, 2018.
157. El art. 26 CP establece que la condena condicional procede para la primera condena que no exceda los tres
años de prisión.
158. El artículo 76 bis del Código Penal establece que: “[…] Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba
respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22415 y 24769 y sus respectivas modificaciones”. Esta norma fue
cuestionada en diferentes instancias con resultados dispares. Entre las decisiones a favor se encuentran las siguien-
tes: CSJN, Tortoriello de Boero, fallos: 341: 706; CNCP, sala I, Santolamazza, Alfredo Enrique y otro s/rec. de casación,
causa n.o 1282, rta.: 31/07/2012.; TOPE 3, RDE, causa n.o 990000124/2012, rta.: 07/04/2017; TOPE 2, DLG, causa n.o
1724/2010, rta.: 02/11/2015; TOPE 1, GAH, causa n.o 41013163/2005, rta.: 23/09/2015 (MPD, Secretaría General de
Capacitación y Jurisprudencia, 2017).
159. Conforme a la interpretación de la CSJN en Acosta (A. 2186. XLI, rta.: 23/04/2008), el art. 76 bis del CP prevé
dos supuestos de procedencia para la suspensión del juicio a prueba. Un grupo que abarca los delitos que no supe-
ran la pena en abstracto de tres años de máximo, y un segundo grupo que comprende los delitos que permiten el
dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejase en suspenso de acuerdo con el art. 26 CP (y, por lo tanto,
requieren una pena en concreto que no exceda los tres años).
160. Por su parte, a la tenencia simple de estupefacientes podrá corresponderle la suspensión del juicio a prueba
siempre que la persona imputada no tenga condena anterior, conf. art. 26 CP.
111
Autoras varias
penal prevista en expectativa y, de esta forma, habilitar la concesión de una suspen-

sión del juicio a prueba.
En relación con la escala penal de los delitos tentados, el delito de contrabando pre-
vé la misma pena para el delito consumado y para su configuración en grado de
tentativa161. A su vez, la Ley 23737 organizó las conductas prohibidas en torno a la
posesión de la droga ilícita, circunstancia que dificulta la argumentación de la exis-
tencia de un delito tentado. Incluso para la configuración de los agravantes, basta
con la comprobación de una tenencia, ya que el tipo subjetivo solo incluye la finali-
dad de comercialización y no hace falta que el comercio se concrete. En este sentido,
los delitos de resultado recortado adelantan el momento de la consumación (Falco-
ne, 2007), de ahí que los planteos vinculados con la tentativa no garanticen resulta-
dos favorables162. Pese a que en el ámbito doctrinario algunos autores han cuestio-
nado la validez constitucional de estas fórmulas (Magariños, 2008), las decisiones
jurisprudenciales han respaldado su legitimidad a partir del reconocimiento del bien
jurídico de “salud pública”.
De acuerdo con los debates sobre autoría y participación, como ha enseñado la doc-
trina penal tradicional, los delitos previstos en la Ley 23737 manejan un concepto
unitario de autor, en tanto contienen una redacción omnicomprensiva que dificulta
diferenciar entre autor, partícipe primario y partícipe secundario. De esta manera,
para el caso de los estupefacientes, “entregar”, “suministrar” o “facilitar” —algunas de
las fórmulas legales utilizadas que bien podrían constituir formas de participación
accesoria en otros supuestos— están previstas como las acciones nucleares del deli-
to (Araújo Rebouças, 2013). Sin perjuicio de que esta discusión merezca mayor refi-
namiento y profundidad, por el momento, la jurisprudencia ha interpretado acrítica-
mente la legislación que borra los límites tradicionales entre la autoría y la participación,
lo que obtura la imposición de las escalas penales atenuadas previstas en el artículo
48 del Código Penal163.
161. Cf. art. 872 del Código Aduanero, por el que no se aplica la reducción de la tentativa prevista como norma
general en el Código Penal. La sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad de esta
norma en el caso Ortuño Saavedra, Fabiana Nair s/recurso de casación, causa n.o 14288, rta.: 18/05/2012.
162. Esta aseveración acepta matices para el caso de transporte de estupefacientes, ya que algunos tribunales
han aceptado el argumento del delito tentado (MPD, Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia, 2016).
163. En efecto, solo escasas decisiones receptan una discusión sobre la participación secundaria en los delitos de
drogas. De todos modos, los argumentos para distinguir la autoría de la participación secundaria no permiten el
desarrollo de una teoría clara y precisa, a lo que se suma que en algunos supuestos se aplicó esta variante respecto
de un tipo penal especialmente agravado (art. 11, inc. c de la Ley 23737). Entre las decisiones que acogieron la
idea de una participación secundaria de alguno de los involucrados se puede citar: CFCP, sala IV, Ortiz Díaz, Jesús
Ezequiel y otros s/recurso de casación, causa n.o 10360/2015, rta.: 19/06/2018; CFCP, sala I, González, Iván; Jadur,
Omar Rosendo s/recurso de casación, causa n.o 8675/2016, rta.: 14/11/2017; CFCP, sala I, More, causa n.o 783/2017,
rta.: 15/06/2017; CFCP, sala I, Figueredo Taboada, causa n.o 86000157/2012, rta.: 15/07/2016; CFCP, sala I, Bartolo,
S. V. y otros s/recurso de casación, causa n.o 81000854/2013, rta.: 24/10/2016; CFCP, sala III, Masseta Oyoquipa,
César Alejandro y otro s/recurso de casación, causa n.o 33927/2014, rta.: 09/10/2017. En algunos casos se consideró
partícipe secundario a quien prestó el automóvil para realizar un transporte, en otros a quien condujo el vehículo
y, finalmente, en otros a quien brindó información para eludir el accionar policial sin tener el dominio del hecho.
112
En síntesis, en la legislación analizada, las posibilidades de aplicar las escalas reducidas

previstas para la tentativa o la participación son limitadas porque la misma ley cubre
todo el arco de hechos posibles con el mismo monto de pena. De ello resulta que, si
bien en otros delitos su tentativa o participación reconocen modalidades atenuadas,
en el caso de las drogas ilícitas es punible la acción típica, la tentativa, la participación
y la preparación, todas como tipicidades principales. Es decir que, a los efectos de la
punición, no se diferencian las conductas tentadas de las consumadas, las autorías o
las participaciones primarias o secundarias (Zaffaroni, 1994: 133-146).
Finalmente, en cuanto al marco punitivo vigente resta mencionar que, a partir de la

sanción de la Ley 27375 en julio de 2017, quienes fueron condenados por los delitos
previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 23737 o por los delitos previstos en los artí-
culos 865, 866 y 867 del Código Aduanero no pueden acceder a la libertad condicional
(art. 14 CP) y tampoco obtener el beneficio de la prisión discontinua o semidetención
ni el de la libertad asistida (art. 56 bis, Ley 24660). En consecuencia, a todos los obstá-
culos legales e interpretativos anunciados se suma la reciente abolición del régimen
progresivo de la pena que aspiraba a la reincorporación de la o el penada/o antes del
vencimiento de la pena mediante algún instituto de libertad vigilada164.
b. Jurisdicción y competencia
Las complejidades legales señaladas vienen acompañadas de otras complicaciones

vinculadas con la intervención alternada de la justicia federal o provincial. En efecto, la
Ley 23737 (art. 34) prevé que los delitos contemplados en esa ley serán de competen-
cia de la justicia federal en todo el país, “excepto para aquellas provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su com-
petencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación: 1) artícu-
lo 5 incisos c) y e)165, cuando se comercie, entreguen, suministren o faciliten estupefa-
cientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor; 2) artículo 5,
penúltimo párrafo166; 3) artículo 5, último párrafo167; 4) artículo 14168; 5) artículo 29169; y
6) artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater170 del Código Penal”171.
En consecuencia, el poder legislativo de cada provincia o de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires puede definir cuándo determinada conducta es de competencia federal
o provincial. De esta manera, a partir de la decisión de las legislaturas provinciales, un
164. Sobre los cuestionamientos a esta legislación, ver Alderete Lobo, 2017.
165. Penaliza la comercialización, entrega, facilitación o suministro de estupefacientes.
166. Fija una pena atenuada en casos de cultivo de estupefacientes para consumo personal.
167. Establece una pena atenuada cuando la entrega, suministro o facilitación de estupefacientes fuere ocasio-
nal, a título gratuito y para uso personal de quien lo recepta.
168. Incluye la figura de la tenencia simple y de la tenencia para uso personal.
169. Penaliza la falsificación de recetas.
170. Estos artículos incluyen figuras vinculadas a la producción, fabricación, expedición, almacenamiento, distri-
bución o venta de sustancias medicinales.
171. Artículo 2, Ley 23737 (texto introducido por la Ley 26052).
113
Autoras varias
mismo delito puede ser investigado y juzgado por la justicia federal en una provincia
y por la justicia provincial en otra172.
En el campo aquí explorado, las provincias de Salta y Buenos Aires y la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires adhirieron a la Ley 26052, por lo que en los territorios objeto de
investigación conviven dos marcos regulatorios independientes. En el caso de la pro-
vincia de Buenos Aires, la Ley 13392 adhirió a la desfederalización en 2005, mientras
que Salta hizo lo propio por medio de la Ley 7782 a partir de enero de 2014. En cuanto
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en función de lo dispuesto por la Ley 5935 de
la ciudad, a partir del 1 de enero de 2019, los delitos de tenencia, tenencia simple y
tenencia con fines de comercialización son investigados por la justicia porteña173.
De ello resulta que este informe se construya atravesando una particular arquitectura
institucional. En el caso de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, esta funciona
como tribunal de alzada de las decisiones adoptadas por los Juzgados de Primera Ins-
tancia en lo Federal de Salta y de Jujuy, aun cuando sus competencias son diferentes.
Mientras los juzgados federales de Jujuy intervienen en todos los casos de secuestros
de drogas ilícitas, los juzgados federales de Salta intervienen con la competencia limi-
tada que prescribe la Ley 26052, a la que adhirió por medio de la Ley Provincial 7782.
A su vez, las decisiones de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de Salta y Jujuy
pueden ser recurridas ante la Cámara Nacional de Casación Federal, con sede en la
Ciudad de Buenos Aires, con las mismas distinciones en cuanto a su competencia que
la Cámara Federal de Salta.
Respecto a la provincia de Buenos Aires, el fuero federal también interviene con com-
petencia limitada por la Ley 26052, a la que adhirió por Ley Provincial 13392. Dentro de
esa jurisdicción, las decisiones de los Juzgados Federales de Primera Instancia de San
Isidro, San Martín y Tres de Febrero son apeladas ante la Cámara Federal de San Martín,
mientras los fallos de los juzgados federales de primera instancia de Lomas de Zamora,
Quilmes y La Plata son recurridos ante la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Para los seis ámbitos territoriales mencionados, la instancia de apelación de las deci-
siones de los Tribunales Orales está a cargo de la Cámara Federal de Casación Penal, la
cual interviene también ante los recursos contra las decisiones de los Tribunales Orales
federales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, es evidente que la función de nomofiláctica de la Cámara Federal de

Casación Penal está condicionada por las diferentes atribuciones jurisdiccionales, los
diferentes actores intervinientes y las distintas prácticas de los agentes de seguridad
172. La validez constitucional de esta norma ha sido cuestionada por la doctrina (Erbetta y Franceschetti, 2006).
También ha recibido críticas por sus efectos en la persecución de las redes de narcotráfico (MPF, Procuraduría de
Narcocriminalidad, 2014). Para consultar opiniones favorables a su vigencia ver Farber, 2015.
173. Los casos analizados en este informe son de un periodo anterior a que opere la transferencia a la jurisdicción
de la ciudad.
114
federales y provinciales, en la medida en que tampoco están claros los criterios para
dirimir cuándo un caso es asignado a la competencia de la justicia ordinaria y cuándo
se tramita ante la justicia federal174. Todas estas consideraciones entran en juego en la
forma en la que los/as operadores/as judiciales intervienen ante los casos de mujeres
infractoras en delitos de drogas ilícitas.
2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

En materia de interpretación de derecho penal especial, la Corte Suprema de Justicia
emitió fallos relevantes para la defensa de personas vinculadas a delitos de drogas. En
2006, dijo que la falta de certeza sobre la finalidad de la tenencia debía computarse a
favor del imputado y, por lo tanto, entre la calificación de tenencia simple y tenencia
para uso personal, debía optarse por esta última175. En el año 2009, en el fallo Arriola
declaró la inconstitucionalidad de la figura de tenencia con fines de consumo perso-
nal, bajo determinados supuestos176.
Vinculado con las garantías procesales, también en 2009 se pronunció en el caso Bal-
divieso177 respecto de la validez de un procedimiento iniciado por la denuncia presen-
tada por profesionales de la salud que brindaron atención médica a una persona que
había ingerido estupefacientes (a las que se conoce como“mula”o estar“encapsulado/a”).
En octubre de 2002, la guardia de emergencias del Hospital San Bernardo puso en
conocimiento de la policía el ingreso de una persona para ser atendida a raíz de una
obstrucción intestinal, a la que se le extrajeron del cuerpo trece cápsulas con material
estupefaciente. El paciente fue imputado por la comisión del delito de transporte de
estupefacientes y, posteriormente, condenado a la pena de cuatro años de prisión,
multa de doscientos veintiséis pesos e inhabilitación absoluta por el término de la con-
dena. La CSJN escuchó el recurso de la defensa, declaró la nulidad de todo lo actuado
y absolvió al imputado. En sus fundamentos, reafirmó la antigua línea jurisprudencial
sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo
plenario Natividad Frías178, de 26 de agosto de 1966. Señaló que el conflicto de intere-
ses en el caso remite al “[…] derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitan-
te de la nación que requiere asistencia a un profesional de la salud —una acción
174. En el informe elaborado por el Ministerio Público Fiscal, señala que la indefinición de la ley para establecer
cuáles son los casos provinciales y cuáles los federales —particularmente en la determinación de los supuestos en
los que los estupefacientes se encuentran en dosis destinadas al consumidor— coloca a las jurisdicciones locales
y a las policías provinciales en un lugar destacado para determinar la competencia (MPF, Procuraduría de Narcocri-
minalidad, 2014).
175. CSJN, fallos: 329: 6019, Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes, rta.: 27/12/2006.
176. La CSJN decidió “declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley 23737, en cuan-
to incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan
aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, pues en tales condiciones, conculca el
artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales” (fallos: 332 1963, Arriola, Sebastián y otros s/ causa n.o 9080, rta.: 25/08/2009).
177. CSJN, fallos: 333: 405, Baldivieso, César Alejandro s/ causa n.o 4733, rta.: 20/04/2010.
178. CNACyC, Frias, Natividad s/ aborto, plenario, rta.: 26/08/1966.
115
Autoras varias
privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto
parte integrante de su ámbito de autonomía individual, tal como señala el señor pro-
curador general (artículo 19 de la CN)— y el interés del Estado en la persecución de los
delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida
de una persona y ese interés del Estado. Es este mismo conflicto sobre el que se deba-
tió en el antiguo plenario mencionado [Natividad Frías], pues más allá de que en aquel
conjunto de casos la concurrencia al hospital había sido precedida por la realización
de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se veía expuesto
quien había delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para
su resolución […]”.
Posteriormente, la Corte Suprema emitió nuevos pronunciamientos en materia de

drogas, que resultaron más restrictivos para los planteos de la defensa vinculados con
garantías penales del procedimiento. En 2015, en la causa Lemos179, se cuestionó la
intervención de la Gendarmería en un puesto de control vehicular en la provincia de
Salta, en el cual el personal de la fuerza practicó una incisión sobre el techo del auto-
móvil y así pudo comprobar que se ocultaban paquetes de estupefacientes. El hallaz-
go motivó que la Gendarmería solicitara al juez una autorización para hacer un allana-
miento en un domicilio del detenido y el registro sobre otro automóvil de su titularidad,
que finalmente se realizó. El Tribunal Oral Federal de Jujuy resolvió declarar la incons-
titucionalidad parcial del artículo 195 del Código Procesal Penal, en cuanto admite el
inicio de la instrucción por prevención policial y dispone la nulidad absoluta del alla-
namiento e indagatoria del imputado por ausencia de requerimiento fiscal de instruc-
ción. Tras los sucesivos recursos de la Fiscalía, la Corte, con remisión al dictamen del
procurador general, resolvió dejar sin efecto la sentencia de la Cámara Federal de Ca-
sación Penal que había ratificado los términos del Tribunal Oral.
La Procuración General de la Nación explicó en su dictamen que la resolución de la

cámara no solo se apartaba de lo normado en la ley de procedimiento, sino también
“[…] de las reglas de la experiencia —y así de las de la sana crítica que debe regir en
toda decisión judicial— que indican que por su cercanía con la frontera (aproximada-
mente 120 km) el transporte y ocultamiento de estupefacientes en diversas partes de
los automotores es un modus operandi frecuente, razón por la cual allí se practican
inspecciones vehiculares más profundas, incluso con perros entrenados y, más recien-
temente, con utilización de escáner. De hecho, además de la existencia de un puesto
de control en dicho cruce de rutas, el personal preventor regularmente cuenta con
reactivos químicos para realizar un primer examen de las sustancias sospechosas que
se detectan, tal como sucedió en el sub judice”. Por otro lado, el procurador se pronun-
ció por la constitucionalidad del artículo 195 del Código Procesal Penal.
179. CSJN, fallos: 338: 1504, Lemos, Ramón Alberto s/ causa n.o 11216, rta.: 09/12/2015.
116
En 2016, en la causa Staneatti180, la Corte Suprema convalidó la apertura de una enco-

mienda realizada por personal de inspección sanitaria remitida en un transporte de
larga distancia, sin la debida intervención de la autoridad jurisdiccional, donde se halló
un paquete de 800 gramos de marihuana. Entre otras consideraciones, dijo que “esta
Corte ha señalado que todos los órganos del Estado argentino que intervengan en un
proceso en el que se investigue el tráfico ilícito de estupefacientes deben comprome-
ter sus mejores y máximos esfuerzos, en el ámbito de sus competencias, para que el
enjuiciamiento sea agotado sin que queden impunes tramos de la actividad ilícita por
la que la República argentina asumió jurisdicción”. Este argumento sería reiterado en
otros pronunciamientos posteriores para convalidar procedimientos cuestionados por
vulnerar garantías individuales.
Así, en dos ocasiones en el año 2018, revocó la nulidad de la orden de interceptación

de comunicaciones —y lo obrado en consecuencia— dictada en una instancia ante-
rior. Las sentencias revocadas habían determinado que la medida intrusiva se había
realizado sin la adecuada motivación, por no haberse verificado previamente una sos-
pecha razonable de delito. Mientras que en Aparicio181, la Corte Suprema se remitió al
dictamen fiscal, en Fredes182 ofreció argumentos propios. Allí, entendió que el auto
que dictó la intervención telefónica estaba fundado porque existían “indicios de que
los sujetos vigilados de manera reservada durante un mes y medio se estarían dedi-
cando a la comercialización de estupefacientes”. También valoró que, a partir de dicha
medida, se habían producido varios allanamientos que incluyeron el secuestro de una
importante cantidad de sustancias estupefacientes y configuró el fundamento de las
condenas impuestas a diez personas. Por ello, consideró que en ese contexto la deci-
sión del tribunal que anuló la intervención telefónica había llegado a “un resultado
absurdo” que no puede presumirse querido por el legislador “ni por la sociedad que
busca defenderse del flagelo temible y desgarrador del narcotráfico”.
3. El tratamiento de la justicia federal de CABA
En el relevamiento realizado se encontraron veinticinco casos vinculados con la crimi-

nalización de mujeres por delitos de drogas. A continuación, se presentan cada uno de
ellos en función de las estrategias presentadas por la defensa letrada y las respuestas
dadas por la magistratura. En primer lugar, se reseñan las decisiones judiciales que
dieron contestación a los planteos vinculados con el derecho procesal penal como,
por ejemplo, las críticas a las requisas y secuestros. En segundo lugar, se enumeran los
fallos abocados a responder planteos de derecho penal sustantivo que cuestionaron la
tipicidad objetiva y subjetiva, la concurrencia de las causales de justificación y la
180. CSJN, Staneatti, Oscar s/ causa n.o 462/2013, CSJ 578/2014 (50-S) ICS1, rta.: 24/05/2016.
181. CSJN, fallos: 341: 150, Aparicio, Patricia Aurelia y otros, infracción de la Ley 23737 (art. 5, inc. c), rta.:
27/02/2018.
182. CSJN, fallos: 341: 207, Fredes, Gonzalo Arturo y otros s/ causa n.o 13904, rta.: 06/03/18 (en disidencia Rosatti).
117
Autoras varias
culpabilidad, incluyendo los argumentos desarrollados en la determinación de la pena

o en la decisión de suspender el juicio sujeto a condicionalidades.
a. Invalidez de los actos de requisa y secuestro de estupefacientes
En el marco de la elaboración de una estrategia de defensa, una de las primeras cues-

tiones que en principio se valora es si, en el desarrollo del procedimiento de preven-
ción, se registra alguna transgresión a un derecho o garantía constitucional que pueda
afectar la continuación del proceso penal. Aquí se presentan los casos en los que, antes
de abordar una defensa de fondo, se realizaron señalamientos vinculados con la in-
fracción de normas procesales que acarrean la nulidad de lo actuado y, en consecuen-
cia, conllevan una decisión absolutoria.
En este relevamiento, cinco de los casos analizados podrían haber habilitado ese tipo de
defensa, por involucrar a mujeres que transportaban o intentaban transportar droga es-
condida dentro de su cuerpo mediante la introducción de cápsulas en su vagina o me-
diante su ingesta (lo que comúnmente se conoce como estar “encapsulado” o “encapsu-
lada”). Sin embargo, solo se realizaron los cuestionamientos pertinentes183 en tres.
En dos casos, las actuaciones se iniciaron a partir de la comunicación efectuada por mé-
dicos que atendieron a mujeres que habían introducido droga en su cuerpo y presenta-
ban malestares físicos, por lo que se invocó la violación al secreto profesional y se solicitó
la nulidad de todo lo actuado (Cuba, Lidia Paola184 y Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther185). En
un tercer caso, el proceso se inició en una requisa intrusiva practicada a una mujer en un
establecimiento penitenciario que la defensa consideró ilegal (Godoy, María Noelia186).
En los tres procesos, las defensas cuestionaron la validez de los procedimientos de re-
quisa y secuestro de estupefacientes realizados en los albores de la causa penal, solici-
taron la declaración de nulidad de aquellos actos y los concatenados y peticionaron
consecuentemente el sobreseimiento de las imputadas por aplicación de la regla de
exclusión. Los casos fueron resueltos por distintas salas de la Cámara Federal de Casa-
ción Penal. En dos de ellos hubo lugar para los planteos (Godoy, María Noelia y Gutié-
rrez Hurtado, Rosa Esther), y en otro se avaló la intervención policial y médica, propi-
ciando la continuación del proceso (Cuba, Lidia Paola).
183. Uno de los casos en los que no se habrían realizado planteos contra la requisa y detención fue Caballero
Flores, Plácida. La causa se inició a partir de un control de rutina en carretera, cuando el personal de la Gendarmería
tuvo sospechas sobre tres mujeres porque parecían “nerviosas”, lo que motivó que fueran trasladadas a un hospital,
donde constataron la presencia de cuerpos extraños en el abdomen de dos de ellas —que resultaron contener co-
caína— (TOCF de Catamarca, causa n.o 5857/2014, rta.: 30/11/2015). El otro caso en el que no se impugnó la requisa
personal fue Gómez, Analía Verónica. El proceso se inició a partir de una inspección vaginal practicada a una mujer
embarazada que se disponía a ingresar en una penitenciaría para visitar a su pareja presa. En el registro, se encon-
traron cigarrillos de marihuana (CFCP, sala IV, Gómez, Analía Verónica, causa n.o 55018152/2012, rta.: 23/12/2015).
184. CFCP, sala III, Cuba, Lidia Paola, causa n.o 573/2013, rta.: 24/06/2015.
185. CFCP, sala I, Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther, causa n.o 457/2014, rta.: 20/05/2015.
186. CFCP, sala II, Godoy, María Noelia, causa n.o 9277/2014, rta.: 05/04/2017.
118
Tanto en Godoy, María Noelia como en Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther, la defensa basó
su planteo en la doctrina sentada en el caso Baldivieso de la Corte Suprema de Justicia,
en el que se ratificó la posición de un antiguo fallo plenario, Natividad Frías. El fallo
plenario concluyó que la denuncia penal realizada por los médicos a partir de su inter-
vención en una atención posaborto resultaba violatoria del secreto profesional y de la
garantía contra la autoincriminación. En estos casos, al igual que la intervención médi-
ca por la ingesta de cápsulas, el interés estatal en perseguir los delitos cede frente al
riesgo que existe para el derecho a la vida de quien acude al centro de salud. En el caso
Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther, la jueza Ana María Figueroa precisó en su voto que
para la aplicación de esta doctrina no es necesario determinar la existencia de un peli-
gro real para la vida, sino que basta con la percepción del sujeto que concurre a solici-
tar atención médica sobre la presencia de un riesgo para su salud.
En Cuba, Lidia Paola, la defensa argumentó en igual sentido, pero la sala interviniente
entendió que no era aplicable el precedente de la Corte Suprema, pues mientras en el
caso Baldivieso el imputado se había acercado voluntariamente a un hospital público
en busca de atención médica, en el caso Cuba los médicos fueron convocados por las
fuerzas de seguridad.
En términos generales, el planteo de nulidad en los momentos iniciales de la investiga-

ción puede prescindir del análisis de las condiciones y el contexto que llevaron a la
persona a introducir droga en su cuerpo y poner en serio riesgo su vida. Por ello, no
suele estar presente en esta instancia un análisis de los factores de vulnerabilidad que
hayan podido condicionar el accionar de la mujer, aunque la ingesta en sí constituye
un indicio de vulnerabilidad, a la vez que la acrecienta.
b. Planteos en el ámbito de la tipicidad objetiva y subjetiva
En este apartado se incluyen nueve sentencias en las que se desarrollaron análisis vin-
culados con la tipicidad de las conductas imputadas a las mujeres, que presentan dos
situaciones diferentes. Por un lado, mujeres que fueron acusadas por infracción a la ley
de drogas a partir de su vínculo sentimental con un varón (y, en concreto, por residir
en el lugar en el que se comercializaban estupefacientes o por colaborar en un encar-
go de su pareja) y, por el otro, mujeres que fueron relacionadas con el delito, en con-
textos de vulnerabilidad social. Si bien uno y otro factor pueden superponerse, la distin-
ción es relevante porque habilita líneas de argumentación que admiten diferencias.
Mujeres involucradas en delitos de drogas en el marco de relaciones sentimentales
En el grupo de los seis casos en que aparecen mujeres involucradas en las causas pe-
nales por su relación sentimental, el mero hallazgo de drogas en el hogar o en las en-
comiendas gestionadas por la mujer a instancias de la pareja fue considerado como
prueba prevalente para atribuir su participación y autoría en el delito. Una característica
119
Autoras varias
común en este tipo de casos es que las sentencias prescindieron de una descripción
precisa y clara de la conducta imputada y, en consecuencia, omitieron el análisis indi-
vidualizado de la prueba de cargo que vinculaba a la mujer con la realización de los
hechos imputados.
En estos procesos, las impugnaciones de las defensas asumieron diferentes estrate-

gias, en algunos casos de carácter subsidiario. En el marco del cuestionamiento a la
tipicidad, alegaron ausencia de una conducta vinculada con la droga, o desconoci-
miento de su existencia o del obrar ilícito de la pareja. La respuesta de los tribunales a
esta crítica fue heterogénea.
En dos de los casos los planteos de la defensa tuvieron una acogida favorable. En Gon-
zález, Patricia Noemí187, se argumentó que la acusada desconocía la existencia de la
droga en dos encomiendas que había intentado enviar al exterior. González refirió que
intentó hacer los envíos postales como un favor a dos conocidos de quien en aquel
momento era su pareja, ya que carecían de documentación personal por ser extranje-
ros. Dijo que fue engañada por su expareja y aportó información relevante para dar
cuenta del ardid sufrido. Los jueces consideraron que no se había acreditado el dolo y
que el accionar de la pareja de la acusada era un modus operandi regular para ese tipo
de actos.
Por otra parte, en el caso Acuña, Roxana Noelia188, la defensa había manifestado que la
mujer desconocía la existencia de drogas y armas que fueron halladas en el domicilio
que compartía con su pareja. Tras una valoración exhaustiva de la prueba colectada, la
Cámara de Apelaciones concluyó que no se había corroborado que la mujer conociera
que su pareja guardaba drogas en el hogar común ni su participación en el hecho,
aunque esta conclusión solo habilitó el dictado de una falta de mérito para procesar o
sobreseer, que no puso fin al proceso.
Mientras, en Vera Romero, Ivana Raquel189, el cuestionamiento a la tipicidad subjetiva

tuvo una recepción parcial. En este caso, la mujer había sostenido que desconocía la
existencia de la droga en el equipaje que había enviado su marido en un vuelo inter-
nacional. Sin embargo, la cámara que revisó el procesamiento no consideró creíble esa
versión, fundamentalmente por las características personales de la acusada y por su
reacción al inicio del control aduanero, pues se puso a llorar. Argumentó que, al ser el
principal sostén económico del hogar, no podía ignorar de dónde provenía el dinero
para financiar el viaje —cuyo objetivo, dijo, era que su marido accediera a una inter-
vención que le devolviera la posibilidad de caminar—, máxime si la pareja no trabaja-
ba. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Oral —en sentencia de juicio abreviado y
187. TOPE 1, González, Patricia Noemí, causa n.o 990000245/2011, rta.: 17/11/2016.
188. Cámara Federal de Salta, sala I, Acuña, Roxana Noelia, causa n.o 12326/2013, rta.: 09/05/2017.
189. CNAPE, sala A, Vera Romero, Ivana Raquel, causa n.o 1277/2016, rta.: 27/10/2016; TOPE 3, Vera Romero, Ivana
Raquel, causa n.o 1277/2016, rta.: 10/04/2017.
120
sin suficiente fundamentación— determinó que no se pudo acreditar que “haya cono-
cido la cantidad de sustancia involucrada y en consecuencia enrostrarle un destino de
comercialización”. De modo que se tuvo por acreditado el conocimiento de Vera
Romero sobre la existencia de la droga, pero no que su destino haya sido para su
comercialización.
En otros tres casos los tribunales de revisión confirmaron los temperamentos incrimi-
natorios, ya fueran procesamientos o condenas. En Martínez, Elena Raquel190, la defen-
sa alegó que la mujer había sido engañada por su pareja, quien le había entregado el
vehículo en el que se halló la droga oculta en un compartimento especialmente acon-
dicionado, pero el tribunal ni siquiera consideró esa línea de investigación. En contra-
posición, el tribunal arguyó que, dadas las características personales de la acusada (a
quien se describió como una persona con “temperamento” y, por tanto, lejos “de ser
alguien sumisa y dócil”), no resultaba creíble que hubiera sido engañada. En esos tér-
minos, la falta de investigación del descargo de la imputada fue convalidada mediante
la presencia de preconceptos de género, acerca de qué clase de mujeres pueden ser
“engañadas” por su pareja.
En Hernández Zuluaga, María Fernanda191, la acusada declaró que desconocía el con-

tenido de los paquetes enviados a instancias de su pareja (también alegó coacción por
parte de él, aspecto que será analizado más adelante). El Juzgado de Instrucción argu-
mentó que estaba probado que la acusada sabía que las encomiendas contenían dro-
ga, porque existían indicios de que la mujer notó ciertas irregularidades en la actividad
de su pareja, pero no hizo nada al respecto. La Cámara de Apelaciones, al confirmar el
procesamiento, también tuvo por probado el dolo, para lo que valoró que existían
otras causas contra su pareja por hechos similares, que habrían ocurrido mientras ellos
convivían. Sin embargo, del fallo no surge que ella hubiera intervenido en los hechos
ilícitos investigados en las otras causas, ni tampoco se argumentó que efectivamente
conocía la existencia de los procesos penales abiertos contra su pareja.
Finalmente, llama la atención el caso Machuca, Graciela Beatriz192, en el que una mujer
fue condenada como partícipe del delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, a partir de la requisa realizada en el hogar que compartía con su
pareja. La defensa fue conjunta para ambos integrantes de la pareja, y en el recurso de
casación se observan agravios solo dirigidos a mejorar la situación del hombre, que
intentaba trasladar la responsabilidad a la mujer, señalando que en el momento del
allanamiento no vivía en esa casa y no sabía lo que ocurría ahí. Si bien no se ha tenido
acceso al expediente, de la lectura de los agravios a la sentencia preocupa la defensa
conjunta de intereses contrapuestos y la falta de control judicial como garantía del
derecho a una defensa eficaz. El hecho de que el abogado que ejercía la defensa común
190. CFCP, sala III, Martínez, Elena Raquel, causa n.o 52001365/2012, rta.: 30/12/2015.
191. CNAPE, sala B, Hernández Zuluaga, María Fernanda, causa n.o 982/2011, rta.: 27/05/2016.
192. CFCP, sala I, Machuca, Graciela Beatriz, causa n.o 33021172/2011, rta.: 10/02/2017.
121
Autoras varias
de ambos implicados en la causa penal utilizara argumentos que solo beneficiaban al

hombre y perjudicaban a su pareja, debería haber alertado sobre la posible configura-
ción de una relación asimétrica y del ejercicio de poder por razones de género que
pudieron perjudicar la situación procesal de Machuca en beneficio del varón.
Mujeres involucradas en delitos de drogas en contextos de vulnerabilidad
Otro grupo de fallos que se presenta en este apartado incluye tres causas en las que las
mujeres fueron acusadas por los delitos de contrabando o transporte de drogas, pero
en su involucramiento no medió ningún tipo de relación afectiva, sino un contexto de
vulnerabilidad. Una de ellas había ingerido cápsulas con cocaína y otras dos dijeron
desconocer la presencia de la droga en la encomienda que envió una, y en las perte-
nencias que transportaba la segunda.
En los tres casos las defensas plantearon la falta de acreditación del dolo, en virtud de
que una declaró que había sido drogada y no recordaba haber ingerido las cápsulas
con cocaína (Cuba, Lidia Paola, afirmaciones que surgen de la sentencia del Tribunal
Oral); otra relató que desconocía el contenido de la encomienda que envió a petición
de su empleador (Leiva Cabana, Norma193); y una tercera alegó que desconocía que en
las zapatillas que le habían dado para transportar a cambio de un precio había estupe-
facientes ocultos (Mañapira, Patricia194).
En los casos Cuba, Lidia Paola y Leiva Cabana, Norma los jueces confirmaron los tem-
peramentos incriminatorios. Con respecto al primer caso, la sala III de la Cámara Fede-
ral de Casación Penal arguyó que la acción había sido voluntaria porque no era posible
ingerir semejante cantidad de cápsulas en estado de inconsciencia, y confirmó la con-
dena. No obstante, la mujer no había afirmado que ingirió las cápsulas en estado de
inconsciencia, sino que no recordaba lo sucedido durante un prolongado lapso de
tiempo, en el que dijo haber sido drogada. La Cámara de Casación Penal no evaluó si
el consumo de algunos estupefacientes podría causar el efecto de no recordar lo suce-
dido, sin necesidad de caer en un estado de inconsciencia.
Por otra parte, en Leiva Cabana la mujer relató que trabajaba como vendedora ambu-
lante (“mantera”) y que su empleador le había pedido que enviara un paquete de su
primo al extranjero, quien no podía hacerlo porque no tenía regularizada su situación
migratoria. La defensa oficial invocó que la mujer no conocía el contenido de la enco-
mienda y aportó un informe social que daba cuenta de la grave situación de exclusión
193. TOPE 3, Leiva Cabana, Norma, causa n.o 1306/2014, rta.: 08/11/2017 y Juzgado en lo Penal Económico 3, rta.:
26/04/2016.
194. CFCP, sala II, Mañapira, Patricia, causa n.o 5200000/2016, rta.: 29/09/2017 y TOCF de Salta, rta.: 07/11/2016.
122
social en la que se encontraba su asistida195. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción

consideró que la mujer había previsto que el contenido del envío podía ser irregular y
que la situación de vulnerabilidad no tenía entidad suficiente para afectar las posi-
bilidades de conocimiento del contenido de la encomienda, por lo que dictó su
procesamiento.
En cambio, en Mañapira, Patricia se revocó la condena dictada por un Tribunal Oral de

Salta. Mañapira se dedicaba al “bagayeo” (contrabando) y declaró que desconocía que
en el interior de unas zapatillas que transportaba para otras personas había droga
oculta. La sala II de la Cámara Federal de Casación Penal descalificó cualquier tipo de
“ficción idealista acerca de lo que la acusada debería haber conocido” y realizó un aná-
lisis desde el punto de vista de la acusada en el momento de los hechos, valorando de
manera circunstanciada las razones por las que pudo haber incurrido en un error. En
particular, consideró que la promesa de pago que se le ofreció por transportar las za-
patillas no era exorbitante y que se adecuaba a lo que percibía habitualmente por un
día de trabajo. Asimismo, consideró que era plausible que la mujer no tuviera conoci-
miento acerca de las maniobras de microtráfico si nunca había estado involucrada en
un episodio de ese estilo. En consecuencia, la cámara dictó la absolución.
c. Planteos en el ámbito de la antijuridicidad o la culpabilidad
Otro conjunto de planteos defensistas se vinculan con la justificación o inculpabilidad

de las conductas atribuidas a las mujeres. Para su análisis, nuevamente se dividen los
casos teniendo en consideración si existió un vínculo sentimental o si las mujeres
obraron en un contexto de vulnerabilidad. Como se dijo con anterioridad, la distinción
se realiza a fin de permitir una mejor comprensión del aporte individual realizado por
las imputadas al hecho ilícito y evaluar las distintas argumentaciones defensistas
disponibles.
Mujeres involucradas en delitos de drogas en el marco de relaciones sentimentales
En el ámbito de la antijuridicidad y en el de la culpabilidad, las estrategias de la defensa

estuvieron dirigidas a probar en cada caso el contexto coactivo por violencia de géne-
ro que afectaba a sus asistidas, ya sea como causal de justificación o de exculpación. En
otro caso, el fiscal general arguyó la inculpabilidad de la conducta por la situación de
vulnerabilidad de la acusada. Aquí se encuentra un grupo de cinco casos. La respuesta
de los tribunales a estas críticas también fue heterogénea.
195. El informe fue elaborado por el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales de la DGN y destacó la
historia vital marcada por las privaciones socioeconómicas y la violencia de género ejercida en toda la relación por
su expareja y padre de sus nueve hijos e hijas. Pese a que el informe no fue valorado a los fines de determinar el
dolo, como se verá infra en el apartado d de este título, sí fue considerado en la etapa siguiente, cuando se deter-
minó la medida y modalidad de la pena.
123
Autoras varias
En los casos Hernández Zuluaga, María Fernanda y Larrea Lesme, Sonia Ramona196 se
adujo la presencia de un contexto de violencia de género que afectaba a las imputadas
y que esa situación acreditaba la aplicación de una causal de justificación o de inculpabi-
lidad. En el primero de los casos —en el que también se había hecho un planteo sobre
ausencia de tipicidad subjetiva—, el juez de primera instancia consideró que no se había
acreditado la violencia sufrida. Se presentaron informes especializados ante la Cámara
de Apelaciones que daban cuenta del contexto de violencia de género en el que se en-
contraba inmersa la acusada197; sin embargo, el tribunal hizo caso omiso de ese material
(sin explicar por qué lo dejó de lado) y consideró que no había elementos de prueba que
corroboraran la violencia ni, en su caso, estaban acreditadas “la gravedad, la inminencia
y la actualidad de los males supuestamente anunciados”. En cambio, en el caso Larrea
Lesme, Sonia Ramona se resolvió que no se había probado ningún aporte esencial de la
imputada, y cambió la imputación de una coautoría a una participación secundaria, lo
que habilitó el dictado de su inmediata libertad. La resolución, sin embargo, no se mani-
festó sobre la situación de violencia de género invocada198.
En el caso F. J. L.199, la mujer declaró que actuó bajo amenaza por parte de su pareja,
pero como el caso se resolvió con una condena en un juicio abreviado, se desconoce si
hubo alguna actividad investigativa para comprobar la presencia de coacción. Sí sur-
ge, en cambio, que parte de la información suministrada por la imputada pudo ser
corroborada: se comprobó la identidad de a quien identificó como su novio en aquel
momento, y las tareas investigativas aportaron datos que indicarían que se estaría in-
vestigando a un grupo de personas vinculadas a delitos de drogas.
En Zarzoli, Rosalía200, la mujer contó que una persona con la que había entablado una
relación sentimental le había entregado la valija con destino a Francia en la que se
196. CNACyCF, sala 2, Larrea Lesme, Sonia Ramona, causa n.o 112/17, rta.: 15/09/2017 y Juzgado Criminal y Co-
rreccional Federal 4, rta.: 27/07/2017.
197. Se presentaron informes del Programa de Atención a las Problemáticas Sociales, del Cuerpo de Peritos y
Consultores Técnicos y de la Comisión sobre Temáticas de Género, todos pertenecientes a la DGN. El informe social
hizo especial énfasis en cómo la violencia de género estuvo presente desde su infancia y posteriormente en la rela-
ción con su expareja —coimputado— y padre de su hija. El informe pericial encontró indicadores de “indefensión
aprehendida” producto de la violencia íntima. A su vez, el informe técnico jurídico de la Comisión puso el eje en
los obstáculos que encuentran las mujeres para denunciar la violencia de género y salir de relaciones violentas, así
como los factores de vulnerabilidad que habitualmente inciden en el involucramiento de las mujeres en delitos de
drogas. En este sentido, destacó que la violencia de género pasada y actual detectada en el caso en concreto debía
tener efectos jurídicos en la causa, acompañando los planteos de la defensa.
198. En este caso, la defensa produjo prueba del contexto de violencia mediante la recepción de testimonios
y aportó también copias de una instrucción preliminar realizada por la Unidad Fiscal Especializada en Violencia
contra las Mujeres (UFEM), que contenía constancias de intervenciones policiales por denuncias previas. Además,
se presentó un informe de la Comisión sobre Temáticas de Género, que realizó una crítica al procesamiento al evi-
denciar en sus razonamientos el uso de estereotipos de género implícitos. Asimismo, instó al deber de juzgar con
perspectiva de género, que obliga al tribunal a apreciar la prueba vinculada con el contexto de violencia en el que
se desarrolló la constelación de acciones atribuidas a la asistida. En este sentido, consideró que se imponía en el
caso la resolución mediante la determinación de un estado de necesidad justificante o, en su defecto, exculpante.
En el momento de realizar este informe la causa se encuentra en etapa de juicio.
199. TOCF de Salta, F. J. L., causa n.o 9536, rta.: 16/08/2016.
200. TOPE 1, Zarzoli, Rosalía Iné”, causa n.o 2578/2014, rta.: 02/10/2015.
124
encontró droga oculta. Aportó nombres y un número telefónico para comunicase con
esa persona, pero en la sentencia de juicio abreviado no se advierte si se realizó alguna
investigación paralela para corroborar su envío y tampoco contiene un desarrollo sufi-
ciente en torno al dolo. El fallo funda el elemento subjetivo a partir del ocultamiento
de la droga dentro de la valija —que justamente podría probar también el engaño
sufrido por la mujer— y en el reconocimiento de haber enviado la valija.
Finalmente, en el caso Gómez, Analía Verónica201, el fiscal ante la Cámara Federal de

Casación Penal consideró que la conducta de querer introducir estupefacientes en una
cárcel para dársela a su pareja era inculpable por la vulnerabilidad personal de la mu-
jer. Para ello, reparó en que la mujer cursaba un embarazo avanzado y en su depen-
dencia económica y afectiva respecto de su pareja privada de la libertad202. Sin embar-
go, el planteo no fue analizado, pues la casación rechazó el recurso con argumentos
procesales.
Mujeres involucradas en delitos de drogas en contextos de vulnerabilidad
En el caso Asturayme Mauricio, Paulita Verónica203, la imputada declaró que había sido
amenazada por un tal Jaime para que trasladase estupefacientes que fueron escondi-
dos en el interior de unas chaquetas y chalecos (en los respectivos forros y como doble
fondo), dentro de un bote de champú y de un bote de crema, todo ello acondicionado
en una valija enviada desde Lima a Buenos Aires. El Juzgado de Primera Instancia en-
tendió que, por la forma en la que estaba dispuesta la droga, era evidente que la mujer
conocía de su existencia y descartó la existencia de un estado de coacción por no con-
tar con ningún elemento que lo corroborara (por ejemplo, información filiatoria de
la persona que la amenazaba), aunque no destinó ninguna acción para averiguar si la
amenaza había existido o no204.
En el caso Cuba, Lidia Paola, ya referido, la mujer había declarado que no recordaba
cómo ingirió las cápsulas de cocaína, que había ido a bailar a un local en Misiones y
que despertó en una habitación en la Ciudad de Buenos Aires, con tres hombres y una
mujer que hablaban con acento centroamericano. Afirmó que la amenazaron diciéndole
201. CFCP, sala IV, Gómez, Analía Verónica, causa n.o 55018152/2012, rta.: 23/12/2015.
202. Además del análisis de la vulnerabilidad y su aplicación al caso, el planteo del fiscal general es novedoso
porque propone analizar el estrato de la culpabilidad desde las instancias iniciales del proceso (la causa estaba en
etapa de instrucción), aspecto habitualmente rechazado por los juzgados, que postergan para la etapa de debate
el análisis sobre la capacidad de autodeterminación.
203. TOPE 2, Asturayme Mauricio, Paulita Verónica, causa n.o 1150/2017, rta.: 05/04/2018 y Juzgado Nacional en
lo Penal Económico 6, rta.: 10/08/2017.
204. Tras el procesamiento, a instancias de la defensa oficial, el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales
de la DGN realizó un informe social, recuperando la trayectoria familiar y personal de trabajo en condiciones de
precariedad e informalidad. En abril de 2018, Paulita Verónica Asturayme Mauricio fue condenada a la pena de
cuatro años y ocho meses de prisión efectiva, mediante procedimiento de juicio abreviado. La sentencia contiene
muy poca fundamentación, con escasa valoración probatoria restringida a la enumeración formal de cada pieza in-
corporada. No se hizo ninguna referencia a la trayectoria de vida de la condenada, acreditada con el informe social,
sin perjuicio de que el monto de pena estuvo cerca del mínimo legal.
125
Autoras varias
que si no hacía lo que le decían, iban a llevarla a un prostíbulo en la zona de Constitu-

ción. Como se dijo, la defensa se orientó a alegar que se trataba de una situación de
ausencia de tipicidad subjetiva, aunque el descargo material bien pudo habilitar que
se alegue además coacción como eximente en la culpabilidad o una situación de trata
de personas. De la sentencia no surge que se haya realizado investigación alguna para
verificar la entrega de la mujer, pese a que algunos elementos incorporados en el juicio
le daban verosimilitud: una persona con acento extranjero adquirió la asistencia al via-
jero y la reserva hotelera en Europa a favor de la imputada y dicho trámite fue abonado
en efectivo.
En Caballero Flores, Plácida205, dos de las mujeres acusadas explicaron la urgencia so-
cioeconómica que atravesaban en Bolivia, razón por la cual habían aceptado el ofreci-
miento de ingerir cápsulas de cocaína para introducirlas en territorio argentino. La
defensa invocó que eran víctimas de trata, que hubo un aprovechamiento de su esta-
do de vulnerabilidad y que por ello correspondía su absolución, en aplicación del artí-
culo 5 de la Ley 26364206. El tribunal no dio lugar al planteo porque entendió que no se
daba la condición de explotación, ni tampoco la captación mediante la modalidad de
uso de la fuerza o el engaño (aunque la defensa invocó el aprovechamiento por la si-
tuación de vulnerabilidad). El fallo señaló que la legislación boliviana prevé la trata con
fines de explotación para el empleo en actividades delictivas, pero que nuestra ley no
tiene disposición similar y “que de ninguna manera se puede pretender hacer una in-
terpretación amplia ni analógica”. Es decir, aplicó un principio constitucional que res-
tringe el uso del derecho penal en contra de las imputadas. Sin embargo, la invocación
de una norma que eximía la punibilidad debió interpretarse inversamente, con un cri-
terio amplio y no restrictivo, en atención al principio de ultima ratio del derecho penal.
Por otra parte, en el caso Suárez Eguez, Claudia207 se dictó el sobreseimiento de la im-
putada tras haberse alegado un estado de necesidad justificante. Claudia Suárez fue
detenida el 24 de octubre de 2017 cuando, en un control en carretera de la Gendarme-
ría Nacional en la provincia de Jujuy, se detectó que llevaba cocaína escondida entre
su equipaje. Desde el primer momento de su detención, Claudia Suárez manifestó que
provenía de Bolivia y que había aceptado “el trabajo” en un estado de desesperación
por la enfermedad de su hijo (padecía osteosarcoma de fémur derecho de alto grado
de malignidad, un tipo de cáncer de huesos), ya que necesitaba con urgencia dinero
para costear los gastos que demandaba el tratamiento (y que su país de origen no
cubría). La defensa invocó que Suárez Eguez actuó bajo el supuesto de un estado de
necesidad justificante. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción dictó su procesamiento
por el delito de transporte de estupefacientes y dispuso la prisión preventiva, resolu-
ción que fue convalidada después por la sala II de la Cámara Federal de Salta. Entre
205. TOCF de Catamarca, Caballero Flores, Plácida, causa n.o 5857/2014, rta.: 30/11/2015.
206. La norma establece que “las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier
delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata”.
207. Cámara Federal de Salta, sala 2, Suárez Eguez, Claudia, causa n.o 20356/2017, rta.: 10/10/2018.
126
otras cuestiones, el tribunal consideró que no resultaba creíble que una persona que
se encontraba coaccionada por la situación económica tuviera las condiciones menta-
les y espirituales necesarias para realizar un viaje de esas características. Además, en-
contró que no estaba suficientemente acreditado que el actuar ilícito de Suárez Eguez
fuera el único medio posible para costear el tratamiento de su hijo, dado que existían
otros familiares a cargo del cuidado. Un año después, inmediatamente después de
haberse producido el fallecimiento de su hijo por la enfermedad que ella había indica-
do, la posición fiscal cambió, adhirió al planteo defensista y pidió el sobreseimiento
de Suárez Eguez por haber mediado un estado de necesidad208. A su turno, el Juzgado de
Instrucción dio lugar al pedido por aplicación del principio acusatorio.
En Martínez Hassan, Lourdes Silvana209, la mujer fue acusada de contrabando de es-

tupefacientes con fines de comercialización y condenada inicialmente a la pena de
seis años de prisión. Durante todo el proceso aseguró que, ante la carencia de me-
dios económicos suficientes para costear la cirugía que requería uno de sus hijos,
aceptó la propuesta de ser “dama de compañía”. Al llegar desde la Paz —donde vi-
vía— a Villazón (Bolivia), fue llevada a una casa de adobe donde fue obligada a ejer-
cer la prostitución. Ante su negativa, la obligaron a pasar la frontera boliviana-argen-
tina con una mochila que contenía cocaína. Entre otros planteos, la defensa sostuvo
que la mujer era víctima de trata y, por lo tanto, debía aplicarse el artículo 5 de la Ley
26364. Subsidiariamente, sostuvo la aplicación del estado de necesidad disculpante
(artículo 34, inciso 2.o CP). La Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, anuló
el fallo condenatorio, por aplicación del principio in dubio pro reo y dispuso la abso-
lución. Sostuvo que el fallo presentaba una arbitraria valoración de la prueba y que
no se habían investigado las citas ofrecidas por la acusada en su indagatoria. La sen-
tencia destacó el deber del Estado de investigar los hechos de violencia de género
(con referencias a la CEDAW y al Protocolo de Palermo, entre otros instrumentos) a
partir de la entrega realizada por la imputada. Los votos de Mahiques y Figueroa hi-
cieron mención a que la evacuación de las citas resultó determinante para el caso
bajo estudio, pues impidió dar respuesta al pedido de absolución con base en la
cláusula de no punibilidad (art. 5, Ley 26364), lo que se vincula con el ejercicio de la
defensa y el debido proceso. Por su parte, el juez Hornos dijo que “el a quo invoca
permanentemente que la imputada no probó ser víctima de trata, cuando tal activi-
dad corresponde a la parte acusadora”. El mismo juez advirtió, además, “un salto en
el razonamiento lógico seguido por los sentenciantes, por tanto, el tribunal otorgó
veracidad a todo el relato de la imputada [al momento de graduar la pena] pero
descreyó de la existencia de los tratantes, sin motivar esta división en la credibilidad
del relato de la víctima”.
208. A esta altura del proceso el caso tuvo gran repercusión en los medios de comunicación.
209. CFCP, sala I, Martínez Hassan, Lourdes Silvana, causa n.o 7158/2016, rta.: 18/10/2018 y TOCF de Jujuy, rta.:
01/12/2017.
127
Autoras varias
d. Determinación judicial de la pena
De la lectura de los apartados anteriores se desprende que los argumentos de la de-

fensa no siempre tuvieron el impacto deseado en la determinación de la tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad. Por esta razón, muchos de esos razonamientos se re-
pitieron al final del proceso penal para intentar aminorar la respuesta punitiva, ya sea
en razón de su cantidad o de su modalidad, o incluso para obtener la suspensión del
proceso. En consecuencia, aun a riesgo de repetición, a continuación se presentan ca-
sos que ya fueron referenciados en los apartados anteriores, pero que habilitaron el
desarrollo de argumentos fácticos y jurídicos para mejorar las perspectivas de las acu-
sadas en relación con la pena a imponer.
Cuestionamientos a la continuación del proceso
Si bien la suspensión del proceso a prueba es considerada una vía “alternativa a la pri-
sión” y, por tanto, analizable fuera del ámbito de la determinación judicial de la pena,
en este caso en concreto se optó por incluirlo en esta sección, dado que su concesión
debió superar un planteo sobre la inconstitucionalidad de la respuesta penal prevista
para el delito de contrabando.
En este sentido, en el caso Leiva Cabana, la defensa solicitó que se declarara la incons-
titucionalidad del último párrafo del artículo 76 bis del CP, en tanto prohíbe la suspen-
sión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos en el Código Aduanero, y se
habilitara su procedencia. El Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 3 dio lugar al plan-
teo, con especial remisión al informe confeccionado por el Programa de Problemáticas
Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, que daba cuenta de la situación de
extrema vulnerabilidad social en que se encontraba la imputada y su grupo familiar.
En este caso, el fiscal también había acompañado el pedido de la defensa, consideran-

do las circunstancias personales de la acusada, por lo que recalificó la conducta sin los
agravantes, de manera que el mínimo legal de pena fuera de tres años210.
Cuestionamientos a la inconstitucionalidad del mínimo legal
En otro grupo de casos, la defensa realizó planteos vinculados con la posibilidad de

imponer una pena por debajo del mínimo legal previsto en el Código Penal, en consi-
deración a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y razonabilidad en contex-
tos de vulnerabilidad social y de género. La virtud de esta vía es que puede impactar
210. Si bien el fiscal no acompañó el pedido de suspensión del juicio a prueba, recalificó la imputación de manera
que el monto de la pena fuera compatible con las exigencias que el Código Penal establece para su procedencia.
Además, el fiscal señaló que, en caso de recaer condena, prestaba conformidad para que sea dejada en suspenso.
Esta postura puede tratarse de una conformidad tácita con la suspensión del juicio, mediante una estrategia que
no permita dejarla explicitada en la sentencia.
128
directamente en la libertad de las imputadas, ya que en general los montos mínimos

previstos para los delitos de drogas exceden los tres años211 y, por tanto, impiden que
la pena sea dejada en suspenso212. Es decir, habitualmente, para dejar en suspenso la
pena en delitos de drogas es necesario “perforar el mínimo” y, de ese modo, obtener
una reducción del monto mínimo de la pena previsto por la ley.
Dentro de ese conjunto, encontramos cinco casos en los que la defensa realizó ese
planteo. Sin embargo, los tribunales dieron una respuesta positiva solo en un supuesto
(Gómez, Gladis Fabiana213). En ese caso, se dispuso una pena inferior al mínimo legal
por aplicación del principio acusatorio, en tanto la posición del Ministerio Público Fis-
cal había dado conformidad al planteo de la defensa de imponer tres años en suspen-
so, con particular atención al impacto que podría tener una pena de prisión efectiva en
los/as hijos/as a cargo de la mujer condenada.
En las cuatro causas restantes se rechazaron los planteos (Montecino, Edith Eliza-
beth214; Delgado Acevedo, Analía Verónica215; Altamirano, Jennifer Pamela216; y Gallar-
do, Jésica Lucía Elizabeth217). En Delgado Acevedo y Altamirano se valoró el contexto
de vulnerabilidad, pero se entendió que la imposición del mínimo penal daba respues-
ta adecuada y proporcional a su situación. A su vez, en Gallardo se consideró justifica-
do elevar la pena impuesta sobre el mínimo legal, en consideración de que, con la
presencia de estupefacientes en el hogar, la mujer había expuesto a un riesgo a sus
hijos/as y quebrado así su deber de garante (el fallo de la Cámara Federal de Casación
Penal no advirtió ni rechazó los estereotipos de género alrededor de la maternidad
que tal razonamiento contenía218).
Finalmente, en otro caso el tribunal perforó de oficio el mínimo en consideración a la

vulnerabilidad de las imputadas (se tuvo en cuenta que eran madres solteras, con
211. Ver supra, apartado 1, sobre marco normativo.

212. El art. 26 CP establece que la condena condicional procede para la primera condena que no exceda los tres
años de prisión.
213. CFCP, sala II, Gómez, Gladis Fabiana, causa n.o 17362/2014, rta.: 08/09/2016.
214. CFCP, sala I, Montecino, Edith Elizabeth, causa n.o 83000820/2012, rta.: 27/09/2016.
215. CFCP, sala I, Delgado Acevedo, Analía Verónica, causa n.o 12060000/2013, rta.: 23/11/2017.
216. CFCP, sala I, Altamirano, Jennifer Pamela, causa n.o 91001193/2012, rta.: 22/11/2016.
217. CFCP, sala IV, Gallardo, Jésica Lucía Elizabeth, causa n.o 19/2014, rta.: 24/06/2015.
218. A instancias de la defensa oficial, la Comisión sobre Temáticas de Género colaboró en la elaboración de
los agravios planteados en el recurso extraordinario y de queja por extraordinario rechazado, ambos denegados.
Así, no se dio ningún tratamiento al agravio constitucional y convencional en cuanto al uso de estereotipos de
género que la sentencia condenatoria contenía. Por una parte, la afirmación según la cual Gallardo sometió a un
grave riesgo a sus tres hijos y les provocó un daño carecía de justificación, pues la sentencia no invocaba ningún
elemento concreto ni específico que permitiera acreditarlo y dimensionar su extensión. En segundo término, la
consideración de Gallardo como una persona que colocó a sus hijos en situación de riesgo se contradecía con
otros pronunciamientos del mismo expediente penal, que valoraron positivamente la capacidad de cuidado de la
mujer en el momento de otorgar la prisión domiciliaria y, posteriormente, al conceder su excarcelación, para que
pueda seguir ejerciendo el cuidado de sus hijos. En tercer lugar, la resolución fue arbitraria en la medida en que las
responsabilidades de cuidado de Gallardo fueron valoradas para incrementar la pena, en sentido inverso a lo que
indica el ordenamiento jurídico, que toma en consideración esas circunstancias para atenuar el castigo o justificar
penas alternativas a la privación de libertad (Reglas de Bangkok).
129
Autoras varias
condiciones socioeconómicas extremadamente bajas, con familiares con discapaci-

dad a su cargo, que tenían una inserción laboral extremadamente precaria, que po-
seían un bajo nivel educativo y cultural; también se consideraron los motivos que las
empujaron a participar en el hecho y la modalidad de su involucramiento), pero se les
impuso una pena de cuatro años de efectivo cumplimiento (Caballero Flores,
Plácida).
Cuestionamientos generales a la pena impuesta
En otro grupo de seis sentencias en los que no se encontraron planteos para obtener
una respuesta penal menor a la prevista por la legislación, la defensa cuestionó el
monto de la pena o los tribunales revisaron de oficio dicha medición.
En tres casos los tribunales retomaron los argumentos presentados a lo largo del pro-
ceso para aminorar la pena. En otros dos supuestos se apartaron del acuerdo realizado
en juicios abreviados entre la acusación fiscal y la defensa y redujeron la pena original-
mente pactada (en F. J. L.219, por aplicación de la reducción prevista para “el arrepenti-
do” del delito, se redujo la pena pero se la dejó de efectivo cumplimiento, y en Gonzá-
lez, Adriana Litz220 se redujo la pena a dos años en suspenso, teniendo en cuenta, entre
otras circunstancias, la trayectoria vital expuesta en un informe social realizado por el
Programa de Problemáticas Sociales de la DGN221).
En otros casos, a pesar de los cuestionamientos realizados por la defensa, los tribuna-
les convalidaron las decisiones de instancias anteriores vinculadas con el monto de la
respuesta penal. Así, por ejemplo, la Cámara Federal de Casación Penal confirmó la
pena impuesta en la instancia anterior que superaba el mínimo legal en los casos
Cuba, Lidia Paola”222 y Martínez, Elena Raquel. Para ello, evaluó que no existía una “si-
tuación de miseria o dificultad para ganarse el sustento propio”, en el primer caso, o
“una angustia económica que justifique la inclinación a una actividad delictiva”, en el
otro. En el caso Martínez, Elena Raquel, añadió que la mujer tenía un grado de educa-
ción media-alta. En otra ocasión, la cámara revisora convalidó el monto de la pena, en
coincidencia con el mínimo legal previsto, valorando en términos generales la situa-
ción social de la condenada y el rol que desempeñaba en el eslabón más débil de la
organización de tráfico de estupefacientes (Zarzoli, Rosalía Inés).
219. TOCF de Salta, F. J. L., causa n.o 9536, rta.: 16/08/2016.

220. TOCF 2 de la Capital Federal, González, Adriana Litz, causa n.o 2579, rta.: 23/03/2017.
221. El informe destacó su maternidad adolescente fruto de un matrimonio enmarcado en una relación de gran
asimetría y su rol de sostén exclusivo del hogar. También indicó su temprano ingreso y permanencia en el ejercicio de
la prostitución, su compromiso con el consumo problemático de sustancias psicoactivas y la aparición recurrente de
tumores en varias partes de su cuerpo.
222. En este caso, además, el fiscal general, ante la Cámara Federal de Casación Penal, acompañó la posición de la
defensa con referencia al rol que ocupó en la cadena de transporte, a la culpabilidad por el hecho y al impacto despro-
porcionado de las políticas de drogas en la criminalización de sectores vulnerables. Aunque la ingesta de estupefacien-
tes pone en serio riesgo la vida, en el caso esa modalidad no fue valorada como un indicador de posible explotación o
contexto de vulnerabilidad, pese al dictamen fiscal que apoyaba el razonamiento.
130
4. Consideraciones sobre los casos hallados
En once de los veinticinco casos analizados, surge que las mujeres imputadas se vieron
involucradas en la causa criminal a raíz de un vínculo sentimental. En tres ocasiones
refirieron que actuaron en un contexto coactivo (F. J. L., Hernández Zuluaga y Larrea
Lesme); en otras tres ocasiones manifestaron que fueron engañadas por sus parejas
(Martínez, Elena Raquel; González, Patricia Noemí; y Zarzoli, Rosalía Inés); en dos casos
la mujer afirmó desconocer la presencia de la droga que guardaba o trasladaba su
pareja (Acuña, Roxana Noelia y Vera Romero); y en otras dos ocasiones las mujeres
fueron detenidas cuando intentaban entrar en establecimientos penitenciarios con
droga para entregar a sus parejas (Godoy y Gómez, Analía Verónica). Por último, se
analizó un caso (Machuca) del que surge que la mujer condenada había mantenido
una relación afectiva con el coimputado, pero la defensa conjunta de ambos solo se
dirigió a tratar de mejorar la situación del hombre, intentando trasladar toda la respon-
sabilidad a la mujer, lo que sugiere el ejercicio de una posición de dominio.
Otro grupo de ocho causas tiene como aspecto en común el contexto de vulnerabili-
dad en el que obraron las mujeres. En sus declaraciones, afirmaron que terminaron
involucradas en el proceso penal tras haber sido drogadas (Cuba, Lidia Paola), engaña-
das para trasladar o intentar enviar la droga (Mañapira y Leiva Cabana), coaccionadas
(Asturayme Mauricio, Martínez Hassan) o actuado en un contexto de necesidad (Caba-
llero Flores, Suárez Eguez). En tres casos, las mujeres habían ocultado la droga en el
interior de su cuerpo (Caballero Flores; Gutiérrez Hurtado; y Cuba, Lidia Paola).
En seis sentencias no se pudo establecer el contexto en el que las mujeres se vieron

implicadas en los delitos imputados, pues la controversia giró principalmente en torno
al monto de la pena (Altamirano, Jennifer Pamela; Delgado Acevedo, Analía Verónica;
Gallardo, Jésica Lucía Elizabeth; Montecino, Edith Elizabeth; Gómez, Gladis Fabiana; y
González, Adriana Litz).
La lectura de las resoluciones muestra la presencia de rasgos comunes en lo que se

refiere a las conductas endilgadas a las mujeres acusadas de delitos de narcotráfico y
pocas coincidencias en el abordaje judicial.
a. Supuestos de ingesta. En cinco casos se trató de procesos penales seguidos contra

mujeres “encapsuladas”. La defensa preponderante en tales situaciones es el pe-
dido de nulidad de los actos que dieron origen al proceso. En dos causas se de-
claró la nulidad de las actuaciones por la forma de inicio de la causa penal, mien-
tras que otros dos casos finalizaron con condenas y en el último se confirmó el
procesamiento de la mujer.
Pese a que se trata de una conducta que pone en serio peligro la vida y la salud de
quien oculta las cápsulas con droga en el interior su cuerpo, ese análisis suele estar
ausente, con la única excepción en que se lo valoró como un agravante a la hora de
131
Autoras varias
fijar el monto de la pena (en sentido contrario a lo dictaminado por el fiscal general
ante la Cámara Federal de Casación Penal, quien había señalado que la mujer puso
en riesgo su vida y que el grado de culpabilidad era muy bajo, en Cuba, Lidia Paola).
En dos de los casos (Gutiérrez Hurtado y Cuba) las causas se iniciaron a partir de
la denuncia de los profesionales de la salud que atendieron a las mujeres por
complicaciones en su salud, y las defensas pidieron que se declarase la nulidad
de las actuaciones. Mientras que en uno de ellos hubo lugar para el planteo, en
el otro caso se desechó y el proceso concluyó con una condena.
En otros dos casos, la droga fue detectada en requisas vaginales efectuadas a
mujeres que fueron a visitar a sus parejas, las cuales se encontraban detenidas en
establecimientos penitenciarios. En un caso (Godoy, María Noelia) la sala II de la
Cámara Federal de Casación Penal consideró que la revisión afectó los derechos
fundamentales de la mujer y declaró, en consecuencia, la nulidad de lo actuado
y el sobreseimiento de la acusada. En el otro caso (Gómez, Analía Verónica) no
hubo ningún cuestionamiento sobre la ilegitimidad de la requisa. Como en el
caso anterior, los representantes del Ministerio Público Fiscal sostuvieron postu-
ras desincriminatorias, pero por otros motivos (mientras que la fiscal de juicio
solicitó el sobreseimiento por atipicidad, el fiscal ante la Casación Federal argu-
mentó que se trataba de un supuesto de inculpabilidad por vulnerabilidad). Pese
a la falta de acusación fiscal, la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
rechazó el recurso por cuestiones formales.
Finalmente, el caso Caballero Flores terminó con la condena de dos mujeres “en-
capsuladas”. En esta ocasión tampoco hubo planteos de nulidad referidos a los
actos de detención y requisa que dieron origen a la causa penal. La resolución
judicial es llamativa, pues condena a las mujeres después de reconocer que ac-
tuaron condicionadas por una situación de extrema vulnerabilidad y que en par-
te fueron víctimas de una organización criminal, aunque aplicando una pena por
debajo del mínimo legal.
b. Supuestos de engaño o desconocimiento sobre la existencia de la droga. En siete
casos las mujeres acusadas afirmaron que actuaron engañadas o que descono-
cían la presencia de la droga.
En Zarzoli, Rosalía Inés, el proceso finalizó con una condena en juicio abreviado,
en el que la mujer asumió su responsabilidad por el hecho.
En los casos Acuña, Roxana Noelia y Vera Romero, los dos integrantes de la pareja
se vieron envueltos en un proceso penal por delitos de drogas y las dos mujeres
afirmaron que desconocían que sus parejas tenían oculta la droga en su domicilio
(en el primer caso) o en la valija que transportaba el marido (en el caso Vera Rome-
ro). Mientras que se dictó el sobreseimiento de Acuña, Vera Romero fue condenada
sin el agravante de comercialización, porque se consideró que no conocía la canti-
dad de droga exportada, lo que descartaba la finalidad del tráfico.
En González, Patricia Noemí y Leiva Cabana, ambas mujeres manifestaron que inten-
taron enviar una encomienda a petición de su pareja (la primera) y de su empleador
(la segunda), y que desconocían que los paquetes entregados contenían droga
132
oculta. Pese a la similitud de las conductas reprochadas y las explicaciones vertidas,

González fue absuelta y Leiva Cabana obtuvo una suspensión del juicio a prueba.
Patricia Mañapira refirió que se dedicaba al “bagayeo” de mercaderías y que no
sabía que las zapatillas que transportaba para otras personas contenían droga
oculta, y Elena Raquel Martínez dijo que desconocía que la camioneta que le
había dado su exnovio tenía estupefacientes acondicionados en su interior. Tras
un análisis exhaustivo de la prueba colectada, Mañapira fue absuelta en la ins-
tancia casatoria, pero Martínez resultó condenada sin que se presentara un razo-
namiento judicial con la misma motivación y seriedad.
Como sucede en otros grupos de casos, resulta difícil encontrar coincidencias en
los criterios judiciales frente a casos o planteos que guardan similitud. Sí se ad-
vierte en las resoluciones que dan lugar a los cuestionamientos de la defensa un
mayor acervo probatorio y un análisis más exhaustivo y contextualizado de los
elementos colectados. En tanto, entre las sentencias que descartan las estrate-
gias defensivas, suelen referirse afirmaciones genéricas y dogmáticas, sin una
adecuada explicación de su pertinencia para el caso concreto.
c. Supuestos de coacción directa o contextos de violencia de género. En los cuatro ca-
sos en que se arguyó una situación directa de coacción o un contexto de violen-
cia, las respuestas judiciales ignoraron o rechazaron la defensa, vinculada a la
atipicidad o inculpabilidad de la conducta reprochada. En casi la totalidad de los
casos las actuaciones judiciales o fiscales omitieron investigar si las amenazas o
el contexto de violencia existieron o no; en dos de los casos la prueba fue incor-
porada por las defensas oficiales que asistieron a las mujeres acusadas, y en otros
dos casos no se refirió ningún tipo de prueba. En este aspecto, es relevante el
fallo Martínez Hassan, puesto que indicó que la carga de la prueba para acreditar
el estado de exculpación está en manos del Estado.
En el caso Asturayme Mauricio, en el que no se había referido un vínculo afectivo,
en instrucción se descartó el planteo por falta de prueba, sin que surja de la lec-
tura de la sentencia ninguna actividad investigativa al respecto —el proceso fi-
nalizó con una condena en juicio abreviado que tampoco indagó en esa circuns-
tancia—. Tampoco surge de la sentencia que en el caso F. J. L. se haya investigado
la amenaza denunciada por la mujer, que finalmente acabó en un juicio abrevia-
do. Por otra parte, en los casos Hernández Zuluaga y Larrea Lesme las defensas
oficiales acercaron elementos de prueba que daban cuenta del contexto de vio-
lencia que caracterizaba la vida en pareja. Mientras en el primero de los casos el
tribunal omitió valorar la prueba incorporada y afirmó que no estaba acreditada
la violencia, ni la gravedad, inminencia y actualidad de los supuestos males ame-
nazados, en el segundo caso no hubo pronunciamiento sobre ese planteo, aun-
que se modificó la calificación jurídica, pasando de una coautoría a una partici-
pación secundaria223. Entre la prueba producida en casos de violencia íntima, se
223. Como fue referido en la síntesis del caso, la defensora pública que intervino en la causa consideró que la
prueba de la violencia de género fue lo que impulsó el cambio de calificación en el grado de autoría.
133
Autoras varias
considera que tiene peso gravitante el hecho de que la mujer haya denunciado
con anterioridad al inicio de la causa penal la violencia padecida (lo que ocurrió
en el segundo caso, pero no en el primero).
d. Supuestos de vulnerabilidad extrema. Como se ha mencionado anteriormente,
las estrategias de defensa suelen presentar distintos argumentos subsidiarios.
Entre ellos, la situación de vulnerabilidad de las mujeres acusadas por los deli-
tos de drogas es invocada con frecuencia, principalmente, en lo que se refiere
a la valoración del monto del reproche penal. Sin embargo, en algunos de los
casos estudiados se evaluó si la condición de extrema vulnerabilidad de la mu-
jer implicada en el proceso penal podía tener incidencia en estratos previos de
la teoría del delito.
En el caso Caballero Flores, la defensa invocó que las dos mujeres “encapsula-
das” eran víctimas del delito de trata de personas y que hubo un aprovecha-
miento de su estado de vulnerabilidad. El Tribunal Oral reconoció la situación
de vulnerabilidad, pero consideró que no se acreditaba uno de los fines de ex-
plotación previstos en la legislación nacional. En el caso Gómez, Analía Veróni-
ca, el fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal argumentó que la con-
ducta atribuida era inculpable por la vulnerabilidad personal de la mujer, pero
la cámara casatoria rechazó el recurso y confirmó el procesamiento. En Leiva
Cabana la defensa argumentó que la extrema vulnerabilidad en que se encon-
traba su asistida la colocaba en una posición de ser pasible de engaño y, por
ello, no se había acreditado la tipicidad subjetiva, pero el Juzgado de Instruc-
ción rechazó el planteo.
En cambio, en el más reciente caso, Martínez Hassan, Lourdes Silvana, la Cáma-
ra Federal de Casación Penal absolvió a la acusada, la cual alegó haber sido
captada y obligada a transportar droga, entre fuertes críticas durante la trami-
tación del proceso debido a la ausencia de investigación por la entrega que
realizó. Por su parte, en Suárez Eguez la situación de extrema vulnerabilidad
fue finalmente aceptada por el Ministerio Público Fiscal, quien adhirió al plan-
teo de la defensa en cuanto a que la mujer había actuado en estado de necesi-
dad. En consecuencia, el juez dictó el sobreseimiento por aplicación del princi-
pio acusatorio.
Mayor receptividad tiene en las resoluciones judiciales la consideración de las
variables de vulnerabilidad social en la etapa de contemplación de la pena. Bajo
esa perspectiva se perforó el mínimo penal en los casos Caballero Flores y Gó-
mez, Gladis Fabiana; se aceptó la suspensión del proceso a prueba en Leiva Caba-
na; se dispuso una pena en suspenso en González, Adriana Litz, por debajo del
monto pactado en un juicio abreviado; y se justificó el monto de la condena en
el mínimo de la pena prevista para el delito en Altamirano, Jennifer Pamela; Del-
gado Acevedo, Analía Verónica; y Zarzoli, Rosalía. En cambio, en los casos Martí-
nez, Elena Raquel; Cuba, Lidia Paola; y F. J. L. la justicia consideró ajustado a dere-
cho alejarse del mínimo penal, pues las mujeres no se encontraban en situación
de miseria y contaban con un nivel educativo elevado.
134
5. Propuestas para la elaboración de estrategias de defensa con

perspectiva de género
Según la experiencia recogida de los casos analizados, las estrategias de defensa en
casos de mujeres criminalizadas por delitos de drogas pueden organizarse según dos
modelos diferenciados224: a) mujeres involucradas en delitos de drogas en el marco de
relaciones sentimentales y b) mujeres involucradas en delitos de drogas en contextos
de vulnerabilidad. En ocasiones, los argumentos de la defensa para cada grupo de ca-
sos pueden presentarse en similar sentido, sin embargo, cada supuesto presenta espe-
cificidades argumentativas y probatorias.
En los casos de mujeres involucradas en delitos de drogas en el marco de relaciones

sentimentales, aparece como central la conceptualización del “problema de la novia” o
“la mujer de las circunstancias”, que alude a la situación de las mujeres criminalizadas
como consecuencia de las actividades ilícitas llevadas a cabo por hombres con los que
se relacionan. Los estudios que incorporan este concepto señalan que las reglas de
autoría y participación impactan sobre las mujeres con una intensidad que no tiene en
cuenta el contacto mínimo que estas mujeres tienen con el mundo criminal (Carrera,
2019). Asimismo, reparan en que las características del vínculo interpersonal permite
indagar en la existencia de violencia de género, que podría incidir o moldear la partici-
pación de la mujer en el delito (Picco y Anitua, 2012: 234).
En el segundo supuesto, los contextos de vulnerabilidad son el escenario en el que la

participación femenina en los delitos de drogas cobra sentido. Las situaciones de vul-
neración de derechos traducida en falta de recursos económicos, culturales y políticos
pueden incidir en los motivos por los que las mujeres se involucran en delitos de dro-
gas, a la vez que constituyen las razones por las que terceras personas se aprovechan
de la necesidad para sacar rédito económico (Picco y Anitua, 2012: 241)225. En sintonía
con estas consideraciones, la especificidad de las situaciones de aprovechamiento del
estado de vulnerabilidad queda captada en los supuestos de trata de personas me-
diante la cláusula de no punibilidad (art. 5, Ley 26364).
224. Para la elaboración de posibles defensas, se tuvieron en cuenta el análisis de las sentencias halladas, las for-
mulaciones de textos de doctrina especializada en género, las aportaciones de Patricia Laurenzo Copello conteni-
das en esta publicación y las aportaciones realizadas por defensores y defensoras durante los talleres de validación
de resultados de la presente investigación.
225. Por su parte, en un informe reciente la CIDH expresó el vínculo entre pobreza, género y delitos de drogas:
“La pobreza, la falta de oportunidades y las barreras de acceso a la educación ponen a mujeres y niñas en situa-
ciones vulnerables, y hacen de ellas objetivos fáciles de la delincuencia organizada. De hecho, las mujeres con
bajos niveles socioeconómicos y educativos figuran entre las personas en mayor riesgo de ser utilizadas para
participar en operaciones delictivas como victimarias o como traficantes. La población de mujeres encarceladas
por delitos relacionados con drogas, incluida la posesión, es muy alta y está en continuo crecimiento” (CIDH,
2017, párr. 321).
135
Autoras varias
a. Control de la acusación
Como ha podido verse en este informe, cuando las mujeres son acusadas junto a sus
parejas por delitos de drogas, muchas veces se imputa el delito en coautoría, sin distin-
guir el distinto dominio que tiene cada integrante de la pareja sobre la sustancia
prohibida.
Para facilitar las defensas pertinentes ante tales situaciones, es necesario que la acusa-
ción se formule de manera precisa, es decir, debe describir de forma específica en qué
consistió el rol de la mujer y explicar circunstanciadamente cuál fue su aportación con-
creta. El ejercicio de una defensa eficaz depende del conocimiento de todas las conse-
cuencias fácticas que pueden tener relevancia penal, lo que habilita a rechazar cual-
quier referencia genérica. Esta exigencia facilitará planteos de la defensa destinados a
señalar que el aporte de la mujer no constituye delito por ser inocuo (Blanco Cordero,
2011), a sostener la atipicidad por ausencia de control y dominio sobre la sustancia (Di
Corleto y Varela, 2019) o a reducir su intervención a una participación secundaria226.
Además, el control de la acusación permitirá restringir el uso de los estereotipos de

género que se suelen filtrar en la acusación. La imputación por delitos de drogas a
mujeres que realizaron comportamientos neutrales en el ámbito doméstico o de una
relación de pareja implica colocarlas en un rol de garante respecto del buen compor-
tamiento de los miembros de la familia, como consecuencia del estereotipo que sos-
tiene que las mujeres son trasmisoras de la cultura. La expectativa estereotipada am-
plía el ámbito de persecución penal contra las mujeres, de un modo que no se
encuentra previsto en ninguna norma (Hopp, 2017a: 33).
Finalmente, y para casos en los que la relación interpersonal está marcada por un his-
torial de violencia, mayores recaudos en el modo en que se formula la acusación po-
drían contribuir a develar, en una instancia previa al juicio, los márgenes de acción de
las mujeres en situaciones de dependencia económica y emocional y, por tanto, a de-
terminar que no es posible establecer una vinculación entre la mujer y la sustancia
prohibida (Di Corleto y Carrera, 2017).
b. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva
La Ley 23737 cubre todas las etapas de la cadena del tráfico de drogas, para lo cual
incluye una amplia cantidad de conductas vinculadas con el contacto con las sustan-
cias ilegales. En lo que respecta a la tenencia (ya sea con fines de comercialización, te-
nencia simple o para consumo personal), es preciso reparar en el alcance de la acción
típica. Parte de la doctrina que ha revisado el concepto tradicional de tenencia señala
136
que es “el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa por el cual se puede usar y
disponer libremente de ella. No requiere un contacto material y permanente, sino que
la cosa esté sujeta a la acción y voluntad del poseedor” (D’Alessio y Divito, 2011: 1036).
La definición permite afirmar que “aun cuando exista una dimensión de relación fácti-
ca sobre la cosa, no habrá ‘tenencia’ si no existe respecto de ese material un vínculo de
poder y control” (Di Corleto y Varela, 2019).
Bajo esta perspectiva, en los supuestos de mujeres que transportan droga bajo cir-
cunstancias de fuerte monitoreo por parte de una tercera persona, es razonable soste-
ner que la mujer no tuvo poder sobre la sustancia. En el relevamiento de sentencias, se
han encontrado situaciones en las que la persona que actúa como “mula” viaja acom-
pañada por otra que controla que llegue a destino, que no desista en el camino y que
haga la entrega. En este sentido, con cita en jurisprudencia, se dice que “la vigilancia
ejercida sobre una persona que transporta droga a pedido de otra también excluirá la
existencia del ‘poder de disposición’ sobre la droga. En este caso, existirá la relación
fáctica con la cosa, pero no habrá un ‘poder y control’ efectivo, actual y concreto sobre
la sustancia que le permita decidir autónomamente el destino de aquella” (Di Corleto
y Varela, 2019).
Por otra parte, en los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja sentimental a
partir del hallazgo de droga en el domicilio que comparten, esa cercanía física no es
suficiente para dar por probado el delito, porque tampoco se encuentra acreditado el
dominio. Al respecto, debería exigirse “que se acrediten circunstancias adicionales que
vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en
el sentido de real coposesión de las drogas”, aspectos que superan “la mera tolerancia
respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente”227. Si bien la defensa
no tiene la carga de probar la inocencia, a fin de realizar una defensa proactiva podrá
indagar acerca de la distribución del poder dentro de la relación sentimental. En esa
dirección, si se advierten indicadores de desigualdad en la toma de decisiones dentro
de la pareja (dominio del dinero, autonomía de la mujer e indicadores de violencia,
entre otros) estará en condiciones de aportar argumentos y material probatorio que
descarten la posibilidad de dominio sobre la sustancia y, por lo tanto, el aspecto obje-
tivo del tipo228.
227. Estándares que surgen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español (n.o 93/2015 rta.: 17/02/2015, n.o
490/2014 rta.: 17/06/2014, n.o 425/2014 rta.: 28/05/2014), citadas por Carrera, 2019: 14.
228. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación
y la práctica destaca la subordinación económica como factor que expone a que las mujeres sean consideradas
cómplices de actos cometidos por sus cónyuges varones. Así, se dice que “muchas mujeres son encarceladas por
posesión de armas peligrosas, drogas u otros artículos ilegales en sus casas cuando el verdadero dueño es su pareja.
Sin embargo, debido al papel subordinado en el hogar, no pueden impedir que sus parejas traigan o mantengan
esos artículos en el hogar. Como resultado, terminan encarceladas, a veces con una condena injustificadamente
severa” (Consejo de Derechos Humanos, Mujeres privadas de libertad, 2019, párr. 639).
137
Autoras varias
Otro punto importante a revisar se vincula con la determinación de una coautoría o

participación de la mujer, con fundamento en el conocimiento que ella tiene de la ac-
tividad ilícita del compañero. Al respecto, cabe señalar que el conocimiento no implica
tenencia, ni ningún tipo de cooperación con el delito. Si para que se verifique la tenen-
cia debe haber una relación de dominio sobre la sustancia, puede afirmarse que “saber
de la presencia de material estupefaciente no asegura que exista una relación de ‘po-
der y control’, pues puede darse el primero sin el segundo” (Di Corleto y Varela, 2019: 6).
En consecuencia, el mero conocimiento de la mujer no justifica la autoría del delito, ni

una participación derivada de un deber especial de evitarla. Como ya se ha señalado,
no hay norma que imponga a la mujer un deber de garantía del buen comportamien-
to de los miembros de la familia (Hopp, 2017a: 35); además, “las mujeres no suelen es-
tar en una posición que facilite el control de las actividades de su pareja” (Carrera, 2019: 18).
c. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva
En el ámbito de la tipicidad subjetiva puede ocurrir que se verifique un déficit de co-

nocimiento que afecte al dolo, que habitualmente se tiene por acreditado a partir de
fuertes estereotipos de género respecto a lo que una mujer “debe saber”.
En los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja sentimental, en los que la

droga fue hallada en el hogar que comparten, “se presume que la ‘ama de casa’ conoce
todo lo que sucede bajo el techo de la vivienda en la que habita con su familia […]. Se
construye así un ideal de la mujer que de su vivienda y sus habitantes todo lo sabe y lo
conoce” (Carrera, 2019: 13). La valoración construida sobre este estereotipo debería ser
impugnada por discriminatoria y por afectar los principios de in dubio pro reo y de
culpabilidad por el acto.
Por otra parte, en los casos de mujeres que transportan estupefacientes se verifican
situaciones de engaño por distintas vías: “Algunas mujeres son inducidas a transportar
regalos u objetos que sin saberlo contienen drogas camufladas”; en otros casos, “ade-
más del encubrimiento de información, entran en juego otros elementos, como el uso
de las relaciones amorosas como vehículo de engaño” (Picco y Anitua, 2012: 247). Estos
supuestos deberían concluir en la ausencia de dolo.
Un escenario recurrente es el de las personas que realizan como trabajo remunerado

el transporte de mercadería por encargo de terceros (“bagayeras”). Habitualmente esa
tarea se efectúa a la vista de autoridades estatales y está legitimada socialmente en
ciertas regiones del país con altos índices de pobreza. Este informe identificó un ante-
cedente en el que la Cámara de Casación rechazó el argumento de que la mujer “no
podía desconocer” que existía una modalidad de microtráfico, consistente en que la
persona que encarga el envío esconde la droga dentro de otra con apariencia legal.
138
Los argumentos del fallo de casación229 se orientan a exigir un conocimiento efectivo

sobre la existencia de la sustancia ilícita y descartar el dolo eventual o “ignorancia de-
liberada” en este tipo de delito. Para hacer la valoración sobre el aspecto subjetivo, se
invocaron circunstancias de contexto ligadas a las experiencias previas de la persona,
entre las que se consideró que anteriormente no había tenido problema alguno en
cuanto al contenido de lo que portaba230.
Tal como se señala, “En la práctica, la falta de dolo puede ser de muy difícil acredita-
ción. No obstante, su inexistencia puede deducirse de ciertos datos coyunturales” (Pic-
co y Anitua, 2012: 248). Además, deben rechazarse ficciones respecto a la capacidad de
las personas en contextos de vulnerabilidad de realizar un control exhaustivo sobre las
mercancías, y también descartarse las imágenes estereotipadas respecto a cómo de-
ben ser y comportarse las mujeres víctimas de engaño.
d. Cuestionamientos en el ámbito de la antijuridicidad
En este ámbito de la teoría del delito, donde se verifica la existencia de permisos, apa-
rece como relevante el estado de necesidad justificante. Tal como está legislado en el
Código Penal, el estado de necesidad justificante procede cuando la conducta típica se
realiza para evitar un mal mayor e inminente (artículo 34, inciso 3 CP). La regulación
remite a una ponderación de males y se distingue del estado de necesidad exculpante,
porque procede cuando el mal que se provoca es menor al que se quiere evitar (Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, 2005: 631)231.
Dos situaciones fácticas pueden ser abordadas mediante el estado de necesidad: la mu-
jer que actúa para salvar su vida por estar en una situación de coacción (por parte de su
pareja sentimental o de otra persona) y aquella que se involucra en el delito porque la
229. CFCP, sala II, Mañapira, Patricia, causa n.o 5200000/2016, rta.: 29/09/2017.
230. Similar criterio adoptó recientemente el TOCF de Salta en la causa n.o 10818/2019, rta.: 05/08/2019, donde
se juzgó por transporte de estupefacientes a dos hombres que cargaban droga dentro de un bulto en la zona de la
frontera de Orán. La jueza del juicio unipersonal absolvió en consecuencia el alegato fiscal, y respecto del tipo sub-
jetivo dijo que “Considerando [los] testimonios obtenido en este juicio, como el hecho de que dentro del bulto que
llevaban los [imputados] había una caja de cigarrillos […], resulta de una lógica elemental poder concluir que los
imputados pudieron ser engañados respecto de los elementos que estaban transportando. […] Asimismo, ambos
imputados mantuvieron a lo largo del proceso que ellos se dedicaban al transporte de cigarrillos como de otros bie-
nes, actividad que en la zona de frontera se conoce como de ‘bagayeros’. […] Ello permite inferir que efectivamente
pudieron incurrir en el error de pensar que la mercadería consistía en cigarrillos, máxime cuando no era la primera
vez que hacían esta actividad, tal como lo afirmaron en este juicio. Los dichos de los imputados, junto al caudal
probatorio producido en esta audiencia de juicio […], como el hecho de que la sustancia estupefaciente iba en
una lona (lo que es usado comúnmente por los ‘bagayeros’), la que a su vez iba oculta en el interior de una caja de
cigarrillos marca Rodeo, son elementos que hacen presumir la existencia de un error por parte de [los imputados]
acerca de lo que estaban transportando, logrando con ello fijar un estándar de duda respecto a la responsabilidad
que pudieron tener en estos hechos investigados, siendo aplicable en consecuencia el art. 3 del CPPN”. Al respecto,
es notable que el fiscal y la jueza interviniente en esta causa mostraran una postura distinta a la adoptada con
anterioridad en el juicio de Mañapira, comentado en este informe.
231. Los autores explican que el estado de necesidad exculpante procede, en cambio, cuando el sujeto que se
encuentra necesitado de actuar de modo lesivo provoca un mal que no es menor al que evita.
139
Autoras varias
suma de dinero obtenida por el transporte de droga le permite atender necesidades

apremiantes (propias o de personas que dependen de su cuidado). En ambos casos, los
bienes en juego son, por un lado, la salud pública puesta en peligro con la tenencia o
circulación de la droga secuestrada y, por otro, la vida o la salud de la mujer, o de sus fa-
miliares o afectos cercanos. Las mayores dificultades en el litigio del caso se encontrarán
en la ponderación de bienes comprometidos, en especial, porque la jurisprudencia suele
recurrir a juicios abstractos, que desconocen el contexto concreto en el que se encontra-
ba la mujer en el momento de hacer la elección (Di Corleto y Carrera, 2017: 19; Picco y
Anitua, 2012: 245)232, y otorga a la ley de drogas un ámbito de tutela muy amplio233.
No obstante, una ponderación abstracta es ajena al estado de necesidad regulado en

el Código Penal y, por lo tanto, contrario al principio de legalidad, toda vez que el Có-
digo Penal argentino requiere una ponderación concreta de males (Zaffaroni, Alagia y
Slokar, 2005: 635). Tal como señala Laurenzo Copello234, una valoración ajustada a la
magnitud real del mal implícito en una conducta concreta de tráfico de drogas es más
adecuada al concepto y sentido de la eximente de estado de necesidad y, de esa ma-
nera, es posible realizar una comparación razonable con los males que la autora del
hecho trata de evitar con su comportamiento. Si bien no hay ley que establezca un
criterio rígido acerca de cómo realizar la ponderación, la doctrina propone atender a
ciertos criterios generales: a) la jerarquía del bien jurídico, b) la intensidad de la afecta-
ción, sea por lesión o por peligro, c) el grado de proximidad del peligro del mal que se
evita o se puede evitar y d) la intensidad de la afectación, en consideración a las cir-
cunstancias personales de los respectivos titulares (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 635).
Siguiendo estos lineamientos, en los supuestos de mujeres involucradas en delitos de

drogas por contextos de vulneración de derechos, el riesgo que se contrapone a la
salud pública suele ser el que se deriva de necesidades vitales, ya sean propias o de
quienes están a su cargo, tales como hacer frente a requerimientos de salud, alimenta-
ción o vivienda. Teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes en juego, la intensidad
de la afectación y el grado de proximidad del peligro que se evita, es posible encuadrar
muchos casos en los que las conductas ilícitas realizadas por las mujeres no producen
grandes males a la salud pública (especialmente si se adopta un criterio estricto acerca
de lo que significa) frente al mal para la salud o la vida de las mujeres o de sus familia-
res. Asimismo, si la intensidad de la afectación debe hacerse también en función de las
circunstancias personales de los/las titulares de los bienes en pugna, habrá que
232. Ver también infra, capítulo 3.

233. La salud pública es el bien jurídico tutelado por las disposiciones de la ley, por tanto, las conductas vincu-
ladas con el tráfico y posesión de drogas representan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de
estupefacientes en el resto de la población en general. La salud pública implica un ámbito de tutela mucho más
amplio cuando se la sustenta desde las convenciones internacionales en la materia, como la Convención Única de
las Naciones Unidas sobre Estupefacientes y la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estu-
pefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que refieren resguardar “la salud física y moral de la humanidad” y “las bases
económicas, culturales y políticas de la sociedad”, respectivamente. (D’Alessio y Divito, 2011: 1017-1018).
140
considerar la perspectiva de las mujeres al decidir “el mal menor”. Para ello, es preciso
considerar sus experiencias enmarcadas en situaciones de pobreza extrema, muchas
veces con responsabilidades de cuidado e insertas en una sociedad en la que todavía
imperan fuertes roles de género. Ese análisis permitirá advertir que la opción entre los
bienes en juego se encuentra fuertemente condicionada por los mandatos sociales
imperantes, que prescriben conductas de servicio, abnegación y sacrificio por parte de
las mujeres en pos de garantizar los derechos de sus hijos/as y de todos/as aquellos/as
que dependen de sus cuidados. En ese contexto, no garantizar lo necesario para la
subsistencia de quienes dependen de sus cuidados también puede tener un costo alto
para la mujer, por no cumplir con el mandato, y para su grupo familiar, por su depen-
dencia de las tareas de cuidado femenino.
Este tipo de argumentación fue receptado recientemente en el estrato de la antijuridici-

dad en la causa R. M. C235, dirigida contra una mujer acusada de transporte de estupefa-
cientes. Su defensa presentó prueba que acreditaba que era víctima de violencia por par-
te de su expareja, que ella estaba sola a cargo de un hijo de cuatro años y una hija de dos,
y que esta última tenía una malformación congénita en sus extremidades superiores que
requería realizar una costosa cirugía para lograr una mejor calidad de vida. A partir del
alegato de la defensa, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy dictó la absolución
por calificar los hechos como una situación de estado de necesidad justificante. Al respec-
to, sostuvo que “[…] no puede perderse de vista la particularidad que presenta el tipo de
delito por el que viene la acusada a juicio, de los denominados de peligro abstracto, y el
bien jurídico tutelado por la norma. Ante la realidad de una madre con una nena de tan
solo dos años que sufre en carne propia las limitaciones de su hija a diario, como mal que
intenta proteger, la salud pública se presenta como un valor que se desdibuja, que quizá
ni siquiera llegó a representarse como ocurriría con el daño concreto que se puede pro-
ducir a otros bienes, tales como la propia persona o el patrimonio de un tercero. Con esto
quiero decir que M. R. fue consciente de que su conducta era ilegal y asumió el riesgo de
poner en peligro su propia libertad, pero tal vez ni siquiera se representó ni fue consciente
de que con el transporte del alcaloide puso en riesgo la salud pública”.
Por otra parte, en los supuestos de mujeres que actúan en contextos de coacción (por
parte de su pareja sentimental o de otra persona), es útil evaluar la entidad del sufrimien-
to físico y mental padecido o amenazado para demostrar la intensidad de la afectación
(Picco y Anitua, 2012: 238). “Esta evaluación contextual, además resulta válida para de-
mostrar que la mujer mula no suele disponer de un medio menos lesivo e igualmente
idóneo para disipar el peligro inminente que la amenaza” (Picco y Anitua, 2012: 238).
Además, el Código Penal requiere que el mal que se quiere evitar sea inminente. Al
respecto, se ha propuesto que los criterios para comprobar la proximidad del peligro o
235. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, R. M. C, causa n.o 12570/2019, rta.: 08/11/2019. Además del
contexto de vulnerabilidad económica, el fallo contiene valiosas consideraciones en relación con el modo en que
se dio por acreditada la violencia de género y a su conceptualización como violencia física y económica.
141
Autoras varias
lesión no necesariamente deben ser rígidos en términos temporales. Para ello, se acu-
de al concepto de “peligro permanente”, en el que una situación que amenaza con un
peligro se puede convertir en cualquier momento en un daño, sin que se pueda deci-
dir exactamente cuándo sucederá tal cosa (Roxin, 2014: 903). De esta manera, “en los
casos de las ‘mulas’, las situaciones coercitivas creadas por la repetición constante y
sistemática de las amenazas, que en muchos casos van acompañadas por persecucio-
nes y hostigamientos, tornan innecesario que en el momento previo de la comisión
del delito se renueven explícitamente las amenazas de sufrir un mal en caso de negar-
se a efectuar la conducta exigida” (Picco y Anitua, 2012: 237). Asimismo, en los supues-
tos de mujeres que se involucran en delitos de drogas por situaciones de violencia por
parte de sus parejas, el peligro permanente está dado por el carácter continuo y cíclico
de la violencia de género en su modalidad doméstica.
e. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad
Dada la mayor predisposición de la jurisprudencia a reconocer eximentes por violencia de

género en el estrato de la culpabilidad, una vía con mayor posibilidad de éxito para la de-
fensa puede ser el planteo de una causal exculpatoria, antes que justificante. Por otra parte,
es posible encontrar operadores/as que estén dispuestos a reconocer que la mujer obró en
un contexto de ponderación de males, pero que el bien salvado no es mayor al provocado,
por lo que correspondería aplicar el estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2 CP).
En este plano de la teoría del delito, se enuncia el criterio por el cual “no hay delito cuando
el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión, o si se
prefiere, de libertad para decidir” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 672). Bajo esa premisa,
en los supuestos de mujeres acusadas en el marco de relaciones sentimentales marcadas
por la violencia, es pertinente incorporar a la teoría del caso el argumento de ausencia de
alternativas de las víctimas de violencia. En este sentido, es útil presentar los obstáculos
objetivos y subjetivos que afrontan las víctimas para denunciar y/o salir del vínculo vio-
lento. En ese trance, la exigencia de actuar conforme a derecho se torna una exigencia
heroica, no reprochable por el derecho. En particular, es importante demostrar que en-
frentarse a la pareja agresora —para oponerse a la tenencia o transporte, o para rechazar
que traiga al domicilio la sustancia ilegal— puede implicar exponerse a un riesgo mayor.
En contextos de extrema vulnerabilidad también se verifican situaciones en las que el

ámbito de autodeterminación de las mujeres estuvo muy reducido. En esos supuestos,
la carencia de alternativas para realizar la conducta lícita está enmarcada por la ausencia
de oportunidades reales de las acusadas para satisfacer sus necesidades básicas o las de
su grupo familiar a cargo, en especial, cuando se trata de mujeres en contextos de preca-
riedad económica que están a cargo de hogares monoparentales. Esas mujeres asumen
de manera preponderante el rol de cuidado de otros/as, y deben compatibilizar los re-
querimientos de atención de niños/as, ancianos/as, enfermos/as y otras personas que
142
dependen de ellas con la necesidad de proveer los recursos económicos necesarios para
la subsistencia. El rol de género socialmente asignado en el sistema de cuidados tiene un
impacto diferencial en condiciones económicas adversas y discriminatorias por motivos
de género236, sin contar siquiera con el amparo de políticas públicas, porque las mujeres
“amortiguan” los efectos de la falta de ayuda del Estado para todo el grupo familiar. En
ese contexto, el trabajo informal, incluso ilegal, puede ser el único modo disponible que
tienen a su alcance para atender las necesidades del grupo familiar a cargo, frente a la
ausencia estatal y de otros adultos responsables. En esta línea de argumentación, Patri-
cia Laurenzo237 presenta argumentos desarrollados para la conformación de una exi-
mente de pena específica en los casos de penuria económica, que bien pueden traerse
a este ámbito de la teoría del delito y, además, permitirían superar el debate acerca de la
inminencia o no del riesgo que se quiso evitar.
El contexto de vulnerabilidad fue especialmente valorado para adecuar la infracción a

la ley de drogas en una situación de estado de necesidad disculpante en el caso MPC238,
en el que una mujer travesti fue imputada por el delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización. Si bien las trayectorias vitales de las personas pertene-
cientes al colectivo trans presentan factores de vulnerabilidad específicos239, el peso
dado al contexto de necesidad bien puede ser presentado para el tipo de casos en
estudio. En aquel caso, el juzgado dictó el sobreseimiento con remisión al dictamen
fiscal que propició el encuadre en el artículo 34, inciso 2, del Código Penal. En la pre-
sentación fiscal se dijo que “nos encontramos ante una mujer trans en una situación de
extrema vulnerabilidad que por problemas sistémicos carece de posibilidades de in-
serción en el mercado laboral, de acceso a bienes culturales y económicos, al derecho
a la salud, al trabajo y a una vivienda digna; todo lo cual, en definitiva, la pone frente a
un marco en el que su vida misma se ve amenazada. Por las circunstancias particulares
de la procesada, su posibilidad de autodeterminación y de motivación en la norma se
veía sumamente restringida. Así, la actividad que fue conjurada en el marco de estas
236. Las estadísticas oficiales locales, regionales y universales dan cuenta de que las mujeres sufren discrimina-
ción para acceder a un puesto de trabajo, y que cuando lo logran acceden a empleos precarizados y peor pagados,
lo que se vuelve estructuralmente muy difícil para ellas acceder a un empleo que les permita obtener un ingreso
digno para la satisfacción de las necesidades familiares y poder ejercer el rol de cuidado, frente a un Estado carente
de políticas públicas de cuidado. Ver al respecto la discriminación por sexo en el acceso al empleo formal e infor-
mal, en los índices de desocupación y subocupación, la inserción de mujeres en rubros menos valorados, la brecha
salarial entre varones y mujeres, entre otros condicionantes discriminatorios por razones de género en el trabajo.
238. Juzgado Criminal y Correccional Federal n.o 6, MPC, causa n.o 3873/2018, rta.: 23/09/2019, con remisión al
dictamen del fiscal Franco Picardi. En igual sentido, dictamen de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal 5, Pezo Silva, Erika Paola y otros s/ infracción Ley 23737, causa n.o 1 5278/17, Picardi, Franco E., 09/04/2019.
239. Al ser indagada, manifestó que ejercía la prostitución y era consumidora de cocaína. En ese contexto, explicó
que utilizaba la sustancia para trabajar. El juzgado dispuso la realización de un informe socioambiental. Del informe
se desprendía que la mujer había atravesado su infancia y adolescencia en un contexto de extrema vulnerabilidad
económica. En tal sentido, explicó que le había ocultado el género autopercibido a su familia y había tenido difi-
cultad en el acceso a entornos educativos. De ese modo, sostuvo que había trabajado desde los once años y se
encontraba en situación de prostitución desde los dieciocho, lo que la había llevado al consumo de sustancias es-
tupefacientes. Por otra parte, señaló que había tenido complicaciones para conseguir una vivienda digna y convivía
en un piso con tres personas. Por último, indicó que había estado expuesta a enfermedades de transmisión sexual
y a complicaciones en las prácticas de modificación corporal.
143
Autoras varias
actuaciones tenía que ver con el único modo de subsistencia posible que esta tenía a
su alcance para evitar un mal grave e inminente. […] M. P. C. parte de un estado de
vulnerabilidad muy elevado y, por lo tanto, el esfuerzo para ser alcanzada por la selec-
tividad del poder punitivo es mínimo, ya que la mera condición de ser mujer transgé-
nero e inmigrante la coloca automáticamente en la mira del mismo”.
Por otra parte, la imposibilidad de reprochar el obrar antinormativo en contextos de

libertad reducida está contemplado específicamente en la cláusula de no punibilidad
del artículo 5 de la Ley 26364, de prevención y sanción de trata de personas. La norma
establece que las víctimas de trata de personas no son punibles por la comisión de
cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. El presu-
puesto “parece reconocer que la persona sometida a trata puede estar en una posición
similar a quien obra por miedo insuperable. En función de ello, la exclusión de la pena
estaría basada en la coerción a la que se ve sometida la víctima y su consecuente limi-
tación para tomar decisiones de forma libre” (Di Corleto, 2011).
La aplicación de la norma de no puniblidad para el caso de mujeres implicadas en de-

litos de drogas se ha propuesto para los supuestos de mujeres “mulas”, cuando por la
modalidad se advierte que se reúnen los requisitos típicos del delito de trata. Concre-
tamente, el ofrecimiento, captación, traslado, recepción o acogida con fines de explo-
tación coincide con los caminos por los que las mujeres incursionan en estos delitos.
En particular, es posible encontrar situaciones de explotación, propiciada por el apro-
vechamiento del contexto de vulnerabilidad, de la cual terceras personas sacan un
provecho económico de la actividad realizada por las mensajeras de drogas.
Al respecto, se dice que “más allá de las dificultades probatorias que podría implicar el
planteamiento de una excusa absolutoria como la prevista por la ley de trata, lo cierto
es que esta estrategia de defensa podría abrir las puertas al reconocimiento de nuevas
formas de analizar el estrato de la culpabilidad, en tanto la ley está reconociendo una
realidad subjetiva sobre la que le es imposible asentar el reproche penal. Por lo demás,
esta estrategia de defensa permitiría otorgar una protección adecuada a las víctimas
de trata, no solo en razón del reconocimiento de sus derechos, sino también como una
forma de garantizar una adecuada persecución penal de ese delito” (Picco y Anitua,
2012: 253). Algunos fallos posteriores a los relevados en este informe están en proceso
de reconocer esta causal exculpatoria240.
Finalmente, Laurenzo Copello241 propone una defensa específica para el supuesto de

“mujeres pertenecientes a comunidades indígenas que, debido a la ubicación geográ-
fica y como parte de sus costumbres locales, están acostumbradas al contrabando
240. Nos referimos a Martínez Hassan (causa n.o 7158/2016, CFCP, sala I, rta.: 18/10/2018), ya comentado con an-
terioridad, y a Carrizo Irma María s/infracción Ley 23737 (causa n.o CFP 2091/2019, Juzgado Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal 7, rta.: 13/06/19).
144
artesanal en reducidas dimensiones de todo tipo de productos […] entre los que, en
algunas ocasiones, incluyen drogas prohibidas”. Argumenta la posibilidad de aplicar el
llamado “error de comprensión”, en los casos de mujeres apegadas a su grupo de per-
tenencia y apenas relacionadas con otros ámbitos culturales.
f. Determinación de la pena
Dados los elevados montos punitivos de los delitos de estupefacientes, y en conside-

ración a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, un planteo
subsidiario consiste en la posibilidad de imponer una pena inferior al mínimo legal242
en contextos de vulnerabilidad social y de género. Como ya se ha señalado en este
trabajo, la perforación del mínimo de la pena legal puede impactar en la libertad de las
mujeres imputadas, pues permite acabar en montos punitivos que habilitan una pena
en suspenso.
En lo que respecta especialmente a la contemplación de la pena impuesta a mujeres,

corresponde destacar que la regla 57 de las Reglas de Bangkok dispone que “se debe-
rán elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena,
concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el his-
torial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras
personas”. A su vez, la regla 58 dice que “[…] cuando proceda y sea posible, se utiliza-
rán mecanismos opcionales en el caso de las mujeres que cometan delitos, como las
medidas alternativas y otras que sustituyan a la prisión preventiva y la condena”. La
regla 60 reitera la necesidad de prever medidas no privativas de libertad, y reconoce
entre los problemas más habituales por los que las mujeres entran en contacto con el
sistema de justicia penal la violencia de género y la falta de posibilidades reales de
acceder al empleo. También, la regla 61 establece que “al condenar a las delincuentes,
los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia de histo-
rial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento delictivo, teniendo
en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras personas de las interesadas y su
situación particular”. De modo que los avances internacionales243 también son consis-
tentes en la necesidad de considerar los antecedentes de victimización, las responsa-
bilidades de cuidado a la hora de determinar el monto y la modalidad de la pena.
242. Además de los fallos citados en este informe que perforaron el mínimo legal, en doctrina sostienen esta
posibilidad: Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 995-996; Devoto, 2007; Juliano, 2004.
243. Según la Corte Suprema, “[L]as Reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas —si
bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal— se han
convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas priva-
das de libertad” (CSJN, fallos 328: 1146). También para la Corte IDH las Reglas Mínimas constituyen un documento
reconocido para interpretar el contenido del derecho de las personas privadas de la libertad a un trato digno y
humano (Corte IDH. Mendoza y otro vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de
14 de mayo de 2013, párr. 189). De modo que cabe afirmar lo mismo de las Reglas de Bangkok, en la medida que
complementan las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas (hoy en día, actualizadas
por las Reglas de Mandela; cf. Reglas de Bangkok, Observaciones Preliminares, ap. 2).
145
Autoras varias
En el ámbito interno, esas reglas fueron receptadas en la Recomendación VI del Siste-

ma de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias, que
recomiendan al Poder Judicial que en el “momento de adoptar medidas relativas a la
prisión preventiva y/o a la condena, tengan presente lo dispuesto en las Reglas de
Bangkok (n.os 57, 58, 60, 61, 62, 63 y 64) y demás estándares en materia de derechos
humanos de las mujeres, vinculado a la excepcionalidad del encierro y la necesidad de
implementar medidas no privativas de la libertad. Con esa finalidad, será procedente
indagar y valorar las responsabilidades de cuidado y los antecedentes de victimización
por violencia de género que tienen las mujeres en conflicto con la ley penal”.
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CFCP, sala I, “González, Iván; Jadur, Omar Rosendo s/ recurso de casación”, causa n.o 8675/2016, rta.:
14/11/2017.
CFCP, sala I, “Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther”, causa n.o 457/2014, rta.: 20/5/2015.
CFCP, sala I, “Machuca, Graciela Beatriz”, causa n.o 33021172/2011, rta.: 10/2/2017.
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CFCP, sala II, “Godoy, María Noelia”, causa n.o 9277/2014, rta.: 5/4/2017.
CFCP, sala II, “Gómez, Gladis Fabiana”, causa n.o 17362/2014, rta.: 8/9/2016.
CFCP, sala II, “Mañapira, Patricia”, causa n.o 5200000/2016, rta.: 29/9/2017.
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9/10/2017.
CFCP, sala IV, “Gallardo, Jésica Lucía Elizabeth”, causa n.o 19/2014, rta.: 24/6/2015.
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CFCP, sala IV, “Gómez, Analía Verónica”, causa n.o 55018152/2012, rta.: 23 /12/2015.
CFCP, sala IV, “Ortiz Díaz, Jesús Ezequiel y otros s/ recurso de casación”, causa n.o 10360/2015, rta.: 19/6/2018.
CNCP, sala I, “Santolamazza, Alfredo Enrique y otro s/rec. de casación”, causa n.o 1282, rta.: 31/07/2012.
CNACyC, “Frias, Natividad s/ aborto”, plenario, rta.: 26/08/1966.
CNACyCF, sala 2, “Larrea Lesme, Sonia Ramona”, causa n.o 112/17, rta.: 15/9/2017.
CNAPE, sala A, “Vera Romero, Ivana Raquel”, causa n.o 1277/2016, rta.: 27/10/2016.
CNAPE, sala B, “Hernández Zuluaga, María Fernanda”, causa n.o 982/2011, rta.: 27/5/2016.
Cámara Federal de Salta, sala 2, “Suárez Eguez, Claudia”, causa n.o 20356/2017, rta. 10/10/2018.
Cámara Federal de Salta, sala I, “Acuña, Roxana Noelia”, causa n.o 12326/2013, rta.: 9/5/2017.
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TOCF de Catamarca, “Caballero Flores, Plácida”, causa n.o 5857/2014, rta.: 30/11/2015.
TOCF de Jujuy, “Martínez Hassan, Lourdes Silvana”, causa n.o 7158/2016, rta.: 1/12/2017.
TOCF de Jujuy, “R., M. C”, causa n.o 12570/2019, rta.: 8/11/2019.
TOCF de Salta, “F. J. L.”, causa n.o 9536, rta.: 16/8/2016.
TOCF de Salta, “Mañapira, Patricia”, causa Nº 5200000/2016, rta.: 7/11/2016.
TOCF de Salta, “Tercero s/ Infracción Ley 23737”, causa n.o 10818/2019, rta.: 5/8/2019.
TOPE 1, “GAH”, causa n.o 41013163/2005, rta.: 23/9/2015.
TOPE 1, “González, Patricia Noemí”, causa n.o 990000245/2011, rta.: 17/11/2016.
TOPE 1, “Zarzoli, Rosalía Inés”, causa Nº 2578/2014, rta.: 2/10/2015.
TOPE 2, “Asturayme Mauricio, Paulita Verónica”, causa Nº 1150/2017, rta.: 5/4/2018.
TOPE 2, “Cuba, Lidia Paola”, causa Nº 573/2013, rta.: 11/6/2014.
TOPE 2, “DLG”, causa N° 1724/2010, rta.: 2/11/2015.
TOPE 3, “Leiva Cabana, Norma”, causa N° 1306/2014, rta.: 8/11/2017.
TOPE 3, “RDE”, causa N° 990000124/2012, rta.: 7/4/2017.
TOPE 3, “Vera Romero, Ivana Raquel”, causa Nº 1277/2016, rta.: 10/4/2017.
Dictamen Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal 5, Pezo Silva Erika Paola y otros s/ infracción
Ley 23737”, causa n.o 15278/17, Picardi, Franco E., 09/04/2019.
Juzgado Criminal y Correccional Federal 4, “Larrea Lesme, Sonia Ramona”, causa N° 112/17, rta.: 27/7/2017.
Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº6, “MPC”, causa Nº 3873/2018, rta.: 23/9/2019.
Juzgado en lo Penal Económico 3, “Leiva Cabana, Norma”, causa N° 1306/2014, rta.: 26/4/2016.
Juzgado Federal de Jujuy Nº 2, “Suárez Eguez, Claudia”, causa Nº 20356/2017, rta. 28/11/2017 y 11/12/2018
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal 7, “Carrizo Irma María s/infracción Ley 23737”, causa
Nº 2091/2019, rta.: 13/6/19.
Juzgado Nacional en lo Penal Económico 6, “Asturayme Mauricio, Paulita Verónica”, causa Nº 1150/2017, rta.:
10/8/2017
150
PARTE 2
Capítulo 3. La responsabilidad penal de mujeres que
cometen delitos en contextos de violencia de género o
vulnerabilidad extrema244
Patricia Laurenzo Copello
1. Hipótesis de partida y objetivos de la investigación
Tanto el estudio jurisprudencial elaborado por el MPD245 como los informes sociales
del Programa de Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad que se han
realizado en el contexto del presente proyecto revelan que existen ciertos espacios de
criminalidad femenina en los que se repiten una y otra vez circunstancias vitales muy
parecidas, asociadas a la violencia latente o explícita que sufren las mujeres infractoras
por razones de género o a condiciones de marginalidad económica y social igualmen-
te atravesadas por estereotipos de género. En algunas causas judiciales estas circuns-
tancias se tienen presentes en el momento de la determinación de la pena o, en el
mejor de los casos, para graduar la culpabilidad de la autora, pero siempre de una
manera marginal, sin concederles un papel relevante en los juicios de antijuridicidad y
culpabilidad que fundamentan la responsabilidad penal.
El objetivo de este trabajo es someter a verificación el procedimiento por el que se

constata la concurrencia de los distintos presupuestos del delito en los casos de muje-
res que delinquen en situaciones de violencia o vulnerabilidad con el fin de perfeccio-
nar las estrategias de defensa en los procesos judiciales.
A diferencia de lo que viene siendo habitual en la práctica de los tribunales, se parte de

la hipótesis de que los contextos de violencia habitual o vulnerabilidad extrema por
motivos culturales y/o socioeconómicos vinculados con la discriminación de género
juegan un papel esencial en la explicación de la conducta criminal de muchas mujeres
244. Informe elaborado para este proyecto de la Defensoría General de la Nación y Eurosocial+.
245. Ver supra, capítulos 1 y 2.
153
Autoras varias
y, por ello, pueden influir de forma determinante en los juicios de antijuridicidad y

culpabilidad, y no solo en el ámbito de graduación de la pena.
2. Grupos de casos
En la experiencia judicial argentina se detectan al menos tres grupos de casos en los

que los condicionantes de género juegan un papel relevante como factor explicativo
de la conducta criminal de muchas mujeres:
1. Los llamados “delitos de estatus”, vinculados con roles marcadamente femeninos

(como el papel de madre-cuidadora derivado de la función de engendrar y de la
subsiguiente maternidad).
2. El homicidio del compañero sentimental que previamente ha sumido a la mujer
en situaciones de violencia grave y continuada.
3. Conductas relacionadas con el tráfico de drogas, especialmente la venta al me-
nudeo o transporte a pequeña escala (“mulas”).
2.1. Los delitos de estatus
Se conocen como “delitos de estatus” aquellos que se vinculan con roles tradicional-
mente atribuidos a las mujeres en el ámbito doméstico o en materia de sexualidad
(Maqueda Abreu, 2014: 106).
En el contexto del heteropatriarcado, la función reproductora de las mujeres ha sido

uno de los factores más decisivos y potentes para perfilar los roles propios de la femi-
nidad (Pitch, 2003: 78). La construcción ideológica de la maternidad como el destino
natural del género femenino ha servido de base para atribuir a las mujeres un deber
primigenio de cuidado y responsabilidad sobre sus hijos/as246 que influye de manera
relevante en la valoración jurídica de sus actos. Cuando una mujer mata a su bebé re-
cién nacido o no protege a sus hijos/as frente a algún peligro grave que les acecha, sea
por razón de una enfermedad o de la actuación agresiva de terceros, su conducta no
solo se valora desde el punto de vista de los bienes jurídicos afectados (vida, salud o
integridad del menor), sino también como una forma de desobediencia a una norma
moral asociada al rol de madre-cuidadora. Aparece así un componente específico de
reproche que, aun sin estar explícito en la ley, se filtra en la valoración de la conducta
(Di Corleto, 2018: 17) y puede influir en la determinación judicial de la responsabilidad
penal de la mujer.
246. Sobre la fuerte implicación de la ética del cuidado en el juicio moral de las mujeres que rechazan un emba-
razo, Gilligan, 1985: 179 y ss., 207 y 225.
154
En atención a la forma que adquiere el comportamiento penalmente relevante (acción

u omisión) es posible distinguir dos grupos de delitos de estatus que resultan de inte-
rés para nuestro estudio:
1. Por una parte, los supuestos de no evitación de lesiones u homicidio de los hijos/
as causados por un tercero —generalmente la pareja sentimental—. En la prácti-
ca judicial argentina estos hechos suelen calificarse, según las circunstancias
concretas, bien como delito de abandono de personas (en su caso, con resultado
de muerte o lesiones) o bien como homicidio en comisión por omisión agravado
por el vínculo.
2. Por otro lado, desde el punto de vista de los comportamientos activos, destacan
los casos en los que una mujer da muerte a su hijo/a recién nacido/a, un supues-
to que, ante la ausencia de la histórica figura del infanticidio, da lugar a su tipifi-
cación como delito de homicidio agravado por el vínculo.
El componente intrínseco de género que es propio de los delitos de estatus se detecta

de forma muy significativa cuando se trata de concretar el alcance del deber jurídico
de garante derivado del vínculo que, si bien en abstracto es igual para mujeres y hom-
bres, en la práctica suele valorarse en términos más rigurosos para la madre por esa
responsabilidad reforzada que se infiere del rol de cuidado atribuido de forma priori-
taria al género femenino. En el caso del infanticidio, a ello se une la obligación moral
de aceptar la maternidad por una especie de “llamado de la naturaleza”, que tiene pre-
ferencia frente a cualquier otra situación personal o contexto social que presione en
sentido contrario. En algunas legislaciones (como es el caso de la argentina), esa obli-
gación “natural” de ser madre a cualquier precio se concreta en fuertes restricciones
para acceder a un aborto legal, lo que en la práctica se traduce en la continuación de
embarazos no deseados que no pocas veces vienen acompañados de condiciones
muy adversas para las mujeres, como la soledad, el aislamiento social y familiar e, in-
cluso, la violencia explícita o implícita, circunstancias todas ellas que pueden desem-
bocar en el rechazo (y a veces la muerte) del recién nacido.
Por eso, en los delitos de estatus es imprescindible contar con esa sobrecarga de géne-
ro a la hora de valorar el hecho y sus consecuencias penales. Solo así es posible sacar a
la luz los sesgos sexistas que con frecuencia aparecen en el proceso de determinación
de la responsabilidad penal de las mujeres, sea porque se prescinde del contexto de
precariedad o violencia que podría condicionar el qué y el cómo de la exigibilidad de
la conducta o, por el contrario, porque al establecer el alcance del deber en la concreta
situación de peligro de los hijos/as se filtran estereotipos asociados al papel de madre-
cuidadora que amplían de modo desmesurado la exigencia de realizar la conducta
salvadora (Hopp, 2017: 19).
Por una vía u otra, parece que todo gira en torno a la idea de exigibilidad como criterio
regulativo que puede operar tanto en el ámbito de la tipicidad (especialmente para
155
Autoras varias
determinar el alcance del deber de actuar en los delitos de omisión) como en el de la

culpabilidad, tal como se irá viendo en el proceso sistemático de verificación que rea-
lizaremos en los siguientes apartados a partir de los diferentes juicios que componen
la teoría jurídica del delito.
a. Delitos vinculados al incumplimiento de deberes de amparo activo
Los supuestos de omisión que con mayor frecuencia enfrentan a las mujeres con la
justicia penal en materia de delitos de estatus están relacionados con situaciones de
peligro para la vida o la integridad de sus hijos/as, creadas por la conducta violenta de
su pareja sentimental. Esquemáticamente pueden resumirse en las siguientes
conductas:
• Abstenerse de impedir que el hombre agreda al menor causándole lesiones o la

muerte en su presencia.
• No proporcionar asistencia médica inmediata al menor después de una paliza del
compañero sentimental.
• Dejar al hijo/a al cuidado de la pareja a pesar de ser consciente de que maltrata al
menor, produciéndose una agresión en su ausencia que deriva en lesiones o muerte
del niño/a.
En la práctica, muchos de estos casos vienen precedidos por contextos de violencia

habitual severa que no solo afectan a los hijos/as, sino también a la propia mujer que
se ve implicada en los hechos, a veces profundamente afectada por un temor intenso
al maltratador. La pregunta es hasta qué punto estas situaciones pueden —o deben—
tenerse en cuenta en la valoración penal del comportamiento de la madre y, en su
caso, en qué ámbito de la teoría del delito podrían desplegar un papel significativo.
Como punto de partida, y teniendo en cuenta que se trata siempre de conductas omi-
sivas, conviene aclarar que todas las figuras penales que entran en consideración se
asientan sobre la existencia de una posición de garante derivada de la función de pro-
tección que tienen los padres/madres respecto de sus hijos/as (función de protección
por el vínculo familiar). Esta premisa vale tanto para los delitos de homicidio o lesiones
en comisión por omisión247 (omisión impropia) como para el tipo penal de abandono
de personas del art. 106 CP. En el primer caso porque la posición de garante es un
247. En estas páginas no se entrará en el complejo debate sobre la legitimidad o no de la figura de la comisión
por omisión que habilita la aplicación de un tipo penal activo a una conducta omisiva a través de criterios de
equivalencia, una cuestión muy debatida en la doctrina argentina por la falta de una cláusula general habilitante al
estilo de las que existen en otras legislaciones, como es el caso del parágrafo 13 del Código Penal alemán o el art. 11
del CP español (es conocida la opinión discrepante de Zaffaroni, Slokar y Alagia, 2005: 577-582). Si bien este asunto
ha estado presente en algunos casos jurisprudenciales muy relevantes relacionados con la responsabilidad penal
de una madre por no impedir que su pareja causara la muerte de su hijo/a (caso Rojas, Romina, entre otros), lo cierto
es que la posible inconstitucionalidad de la figura del homicidio en comisión por omisión discurre por derroteros
dogmáticos totalmente ajenos a los fines de este trabajo.
156
elemento intrínseco a la formulación dogmática de los delitos de omisión impropia248

y, en el segundo, porque el tipo penal así lo requiere al circunscribir la conducta típica
al abandono de una persona incapaz de valerse por sí misma por quien tiene el deber
de mantenerla o cuidarla.
Una primera comprobación inexcusable en el juicio de tipicidad de los delitos de omi-

sión es la capacidad de acción del/la omitente, lo que implica constatar si en la situa-
ción concreta estaba en condiciones de cumplir con el deber. En alguna ocasión se ha
sugerido que la mujer que se encuentra en una situación grave de violencia de género
no está en condiciones de oponerse al hombre que la maltrata para impedirle que
golpee a su hijo/a porque ella misma podría acabar siendo víctima de la agresión, por
lo que faltaría ya este primer requisito básico de toda omisión típica. Sin embargo, es
una opinión ampliamente compartida que la capacidad de acción ha de medirse con-
forme a la posibilidad física de cumplir con el deber (sea por sí mismo o a través de un
tercero) (Wohlers, 2010: 537; Roxin, 2014: 756), de modo tal que la coacción psicológi-
ca sobre el omitente no impediría apreciar la concurrencia de este requisito. Aplicado
a nuestros casos, eso significa que si la madre está en condiciones físicas, por ejemplo,
de arrebatar el niño/a al agresor o de llamar por teléfono para pedir auxilio, el hecho
de sentirse coaccionada por la actitud agresiva de su pareja, por muy intensa y real que
sea, no eliminaría su capacidad de realizar la acción de salvamento. Lo que no significa
que esa situación de amenaza latente no pueda tener efectos en otra fase de la deter-
minación de su responsabilidad penal, particularmente en el ámbito de la culpabili-
dad, como se verá más adelante.
La situación es distinta si observamos al otro gran elemento del que depende el surgi-
miento del deber de actuar en los delitos de comisión por omisión: la posición del
garante249. Si bien se trata de un asunto debatido en la doctrina, existe un amplio gru-
po de autores que, con razón, condicionan el surgimiento del deber de actuar a que en
la situación concreta le sea exigible al garante la realización de la acción protectora del
bien jurídico (Stree, 2001: 206; Baldó, 2016: 356)250, en la misma línea que sucede en los
delitos de omisión pura, en los que es habitual que la propia ley mencione el riesgo
propio o de tercero como límite de la exigibilidad de la conducta251.
248. La esencia de la llamada omisión impropia se encuentra en la equiparación del comportamiento omisivo
con la causación activa del tipo penal, pero, a su vez, esa equiparación depende de la presencia de un especial
deber del omitente de evitar la lesión del bien jurídico. Ver al respecto, Roxin, 2014: 759-764.
249. Un elemento presente también, como se ha visto con anterioridad, en la modalidad de abandono de perso-
nas que entra en consideración en los casos que estamos analizando.
250. Ampliamente sobre el debate alemán en torno al papel de la inexigibilidad en los delitos de comisión por
omisión, Aguado Correa, 2004: 180 y ss.
251. El parágrafo 323, c del Código Penal alemán resulta especialmente claro en esta línea al condicionar ex-
presamente el surgimiento del deber de socorro a que la acción sea exigible conforme a las circunstancias concre-
tas, “especialmente sin riesgo propio significativo y sin la lesión de otros deberes importantes” (el art. 108 del CP
argentino dice “sin riesgo personal”, el art. 195 CP español “sin riesgo propio ni de terceros”). Aun sin la mención
explícita de la exigibilidad, la cláusula de ausencia de riesgo propio o ajeno suele interpretarse como un criterio de
inexigibilidad que afecta a la tipicidad (respecto al derecho español, entre otros, Muñoz Conde, 2017: 824; Portilla
Contreras, 2011: 730).
157
Autoras varias
La exigibilidad adquiere así un papel central en el tipo objetivo de los delitos de comi-
sión por omisión —al igual que en los de omisión pura— (Wohlers, 2010: 540) en la
medida en que se erige en presupuesto imprescindible para que surja el deber de ac-
tuar, de modo tal que aun cuando concurran los requisitos generales que determinan
la posición de garante (por ejemplo, un vínculo familiar del que se derive la función de
protección del bien jurídico252), la omisión no será típica si en la situación concreta
aparecen circunstancias de tal magnitud que hacen inexigible al garante la conducta
salvadora (Hruschka, 1988: 158).
Es cierto que la propia naturaleza de la figura penal del garante justifica que el nivel de
exigencia en la función de salvaguarda del bien jurídico sea mayor que en los casos de
los deberes generales de solidaridad característicos de los delitos de omisión pura.
Pero eso no quiere decir que ese deber sea ilimitado, porque el derecho no puede
exigir a nadie una conducta que implique el sacrificio o la severa puesta en peligro de
su propia vida o de su integridad física, por muy intenso que sea el deber de protec-
ción que le incumba sobre terceras personas (Stree, 2001: 206; Hruschka, 1988: 159).
Como bien dice Baldó (2016: 358), siempre hay un “nivel normativo máximo” de riesgo
exigible, sea propio o de terceros. La conclusión no puede ser, por tanto, que el hecho
de ser garante obligue a actuar en todo caso y bajo cualquier circunstancia o, lo que es
igual, que cualquier omisión del garante sea típica. El derecho no puede exigir conduc-
tas heroicas ni siquiera a quienes tienen una estrecha relación con la victima que se
encuentra en peligro, como sucede con los progenitores. En consecuencia, cuando en
una situación concreta se supere el nivel máximo de riesgo exigible al garante su omi-
sión no será típica por ausencia del deber de actuar.
El problema se desplaza entonces a la determinación de los criterios para decidir

hasta dónde puede exigirse la conducta de salvaguarda al garante. En la doctrina se
suelen reconocer niveles de exigencia distintos en función del grupo de garantes de
que se trate, pero siempre bajo la premisa de que todos ellos tienen un límite. Así,
por lo que aquí interesa, Silva Sánchez (1986: 307) afirma que “las posiciones de ga-
rantía por función de protección de un bien jurídico253 no abarcan la defensa del
mismo contra todos los peligros y en cualesquiera circunstancias”. Ello significa que,
si bien los progenitores tienen el deber legal de proteger a sus hijos/as, el alcance de
ese deber dependerá de las circunstancias concretas, por ejemplo, del mayor o me-
nor grado de dependencia del menor en atención a su edad o situación, de la natu-
raleza del bien jurídico en peligro, de la intensidad del riesgo amenazante y, sobre
todo, de la posibilidad que tenga el garante de actuar sin poner en serio peligro
bienes jurídicos propios.
252. Sobre la teoría de las funciones como criterio para determinar las posiciones de garantía, véase Mir Puig,
2016: 327 y ss.
253. Como es el caso de los progenitores respecto de sus hijos/as.
158
Y ya en este punto es preciso advertir que la conclusión obtenida ha de regir de modo

idéntico para los dos progenitores —madre y padre—, puesto que los deberes legales
son iguales para ambos. En la práctica, sin embargo, no siempre sucede así. Una obser-
vación atenta de las decisiones judiciales deja al descubierto que con demasiada fre-
cuencia, al determinarse la amplitud del deber de garante de las mujeres frente a situa-
ciones de riesgo para sus hijos/as, se filtran prejuicios asociados al papel de
madre-cuidadora que extienden de forma exagerada su deber específico de salva-
guarda, hasta el punto de exigirles conductas casi heroicas (Hopp, 2017: 20). Pero en la
configuración del deber de garante materno los sesgos sexistas no solo actúan por
exceso —dotándolo de un alcance desproporcionadamente amplio—, sino también
por defecto, como sucede cuando se prescinde de un contexto muy grave de violencia
de género que en ciertas circunstancias podría hacer inexigible la conducta de salva-
guarda. Una inexigibilidad que, como se ha mencionado antes, impide la subsunción
típica en las figuras de comisión por omisión (y también en el delito de abandono de
personas del art. 106 CP). Dicho de otro modo, si bien la madre es garante respecto de
sus hijos por la función de protección que le impone el propio ordenamiento jurídico,
el deber de actuar puede decaer si en el caso concreto la realización de la conducta
implica un riesgo importante para su propia vida o su integridad. Casos como el de la
madre que se abstiene de llevar a su hija al hospital tras una paliza de su pareja senti-
mental porque este la amenaza con hacerle daño si busca ayuda bien podrían servir de
ejemplo (caso González, Marlen Antonella). Cierto es que una amenaza aislada sería
insuficiente para eliminar el deber de proteger a la niña, pero las cosas cambian si se
prueba que la mujer vive en un ambiente de aislamiento social y fuerte dependencia
hacia su pareja, sumida en un clima de violencia habitual severo. Porque en estas cir-
cunstancias el riesgo para su integridad física se torna muy cercano y probable, lo que
puede condicionar seriamente la posibilidad de exigirle que desobedezca a su pareja
y lleve a la niña al hospital.
Queda claro, pues, que aun cuando la posición de garante eleva el nivel de riesgo que
han de asumir los progenitores ante una situación de peligro para sus hijos/as, esa
exigencia no puede ser absoluta y debe ceder, al menos, cuando la realización de la
acción debida implique un peligro significativo y cercano para su propia vida o su in-
tegridad personal. La inexigibilidad bloquea en estos casos el surgimiento del deber
de salvaguarda activa dando lugar a la atipicidad de la conducta (Wohlers, 2010: 539 y ss).
En otras situaciones no es el tipo objetivo el que se ve alterado por la presencia de un

contexto de violencia de género, sino la parte subjetiva del delito. Como demuestra la
casuística judicial, esto puede suceder cuando una mujer deja a su hijo/a al cuidado de
su pareja violenta y este le causa lesiones o incluso la muerte durante su ausencia
(caso González Bonorino). La posibilidad de aplicar un delito de abandono de perso-
nas (agravado, en su caso, por el resultado de lesiones o muerte) en situaciones de este
tipo requiere obviamente que la mujer sea consciente de que con su ausencia está
poniendo al menor en una situación de peligro concreto para su vida o su salud, pues
159
Autoras varias
de lo contrario faltaría el dolo254. Y la conciencia del riesgo real que corren los hijos no
puede inferirse sin más del conocimiento que tenga la mujer del carácter violento de
su pareja, ni siquiera cuando han existido episodios previos de agresiones a los meno-
res. Porque la prueba del conocimiento propio del dolo requiere mucho más que una
simple deducción hecha en abstracto. Hace falta comprobar, conforme a todas las cir-
cunstancias concurrentes en el caso concreto, que el/la autor/a sabía que su conducta
llevaba implícito el peligro directo de realización del tipo (Frisch, 1983: 119), sin que
sea suficiente el conocimiento de un riesgo puramente genérico o indeterminado.
Pues bien, en los casos de mujeres que viven inmersas en contextos de violencia durante
largos periodos de tiempo (muchas de ellas socializadas incluso en hábitats familiares de
estas características), es posible que esa experiencia previa les impida valorar de forma
adecuada la magnitud real del peligro que puede suponer dejar a los/as hijos/as al cui-
dado de su pareja. Cuando una mujer ha convivido con la violencia —hacia ella o hacia
otras personas de su entorno— desde muy joven o desde la infancia, es lógico que parta
de la normalidad de este tipo de circunstancias255, lo que muy probablemente le lleve a
minimizar los riesgos asociados a esos contextos o incluso a descartarlos en ciertas situa-
ciones concretas (como puede pasar si con frecuencia deja a los niños con su pareja y
nunca antes les ha sucedido nada256). Hay una habituación al riesgo que puede impedirle
evaluar de forma correcta la magnitud real del peligro que corren sus hijos. Y cuando
falta la congruencia entre las representaciones del/ de la autor/a y el peligro objetiva-
mente comprobado sencillamente falta el dolo y estaremos en presencia de un error de
tipo257. También en estas circunstancias, en consecuencia, estará ausente un elemento
esencial para fundamentar la tipicidad de la conducta del delito de abandono de perso-
nas (y con más razón un eventual dolo de homicidio o lesiones).
Se ha sugerido en alguna ocasión que esta línea de razonamiento resulta peligrosa

porque podría conducir igualmente a la exclusión del dolo del propio autor de las le-
siones o de la muerte del menor, ya que si también él arrastra una larga experiencia de
actuación violenta contra su pareja y sus hijos cabría pensar que igualmente en su
caso la habituación a este tipo de escenarios violentos le impediría tener conciencia
del riesgo real que una paliza puede representar para la vida o integridad del niño o
niña al que golpea (Pitlevnik y Zalazar, 2017: 91). Sin duda se trata de una advertencia
interesante, pero en mi opinión con pocas posibilidades de concretarse en la práctica
judicial ya que, aun prescindiendo por completo del componente de género como
254. No entro aquí en el debate sobre la existencia o no de un elemento volitivo en el dolo de la omisión. Si bien
este tema ha tenido cierta presencia en algunas decisiones judiciales relacionadas con delitos de estatus como los que
estamos analizando (como en el fallo Rosas de la CSJN), lo cierto es que, en mi opinión, la posible relevancia de los con-
textos de violencia de género en la determinación del dolo se resuelve siempre en el plano del conocimiento y no en
el de la voluntad, por lo que no es necesario entrar en mayores precisiones sobre la estructura subjetiva de la omisión.
255. La falta de percepción del riesgo por habituación a las situaciones de violencia está presente en la jurispru-
dencia argentina. Ver Hopp, 2017: 30 y ss.
256. Sobre estas bases se resolvió adecuadamente el caso González Bonorino (véase supra, capítulo 1).
257. Sobre las particularidades del conocimiento propio del dolo y sus consecuencias desde la teoría del error,
ver Laurenzo Copello, 1999: 288 y ss.
160
factor explicativo de la conducta de la mujer, lo cierto es que desde el punto de vista

de la determinación del dolo no es lo mismo realizar directamente la acción que con-
duce al resultado que omitir un comportamiento que podría evitar ese resultado. Por-
que ninguna experiencia previa puede neutralizar la valoración adecuada del riesgo
de quien con su propio comportamiento lo está creando de forma directa y lo tiene
bajo su control —el hombre que golpea de forma brutal a un niño pequeño necesaria-
mente tiene que saber que puede matarlo, aunque nunca antes se hubiera llegado a
ese resultado—. En la omisión es diferente porque aquí no se trata de crear el riesgo
con la propia conducta sino de no evitar un peligro preexistente, creado por otros. Por
eso sí es posible que la habituación a circunstancias semejantes conduzca a un error
en la apreciación del peligro y, consecuentemente, a la falta de dolo.
En conclusión, en la tipicidad de los delitos de omisión, los contextos de violencia de

género pueden desplegar efectos relevantes en dos espacios diferentes: en el tipo ob-
jetivo, para delimitar el alcance de la función de protección del garante que genera el
deber de actuar y en el tipo subjetivo, para decidir si concurre o no el dolo.
Por lo que se refiere a la categoría de la antijuridicidad, la posibilidad de acudir a algu-

na causa de justificación queda limitada a casos muy concretos, como puede suceder
si la madre se abstiene de intervenir ante un episodio de maltrato hacia uno de sus
hijos para evitar un riesgo serio e inmediato para otro. Piénsese, por ejemplo, en la
mujer que sostiene en brazos a un hijo más pequeño para evitar que también él sea
objeto de la violencia del maltratador.
Pero en la práctica es en la culpabilidad donde con mayor frecuencia se acude a los

precedentes de violencia de género para fundamentar una atenuación (o incluso la
exclusión) de la responsabilidad penal de las mujeres que no despliegan una conducta
de salvaguarda del hijo/a por encontrarse amenazadas por el hombre violento. En
buena medida, esto se debe a que la teoría tradicional sitúa la exigibilidad como un
elemento propio de la culpabilidad, entendiendo que no se puede dirigir el juicio de
reproche a quien, en una situación concreta, no está en condiciones de actuar de otro
modo. Una afirmación que adquiere el máximo protagonismo precisamente en la omi-
sión punible, hasta el punto de que cierto sector doctrinal considera que en los delitos
de omisión (sean propios o impropios) “la culpabilidad debe quedar excluida en todos
los supuestos de inexigibilidad, aunque la conducta no estuviera comprendida en las
causas de inculpabilidad reguladas en el Código [Penal]” (Cerezo Mir, 2001: 138). Sin
embargo, en la actualidad prevalece la opinión que concede a la exigibilidad un alcan-
ce mucho más amplio, como criterio regulativo que puede desplegar sus efectos en
cualquier ámbito del delito y no solo en la culpabilidad258. Por eso, como ya vimos,
258. En realidad, este punto de vista se fraguó ya a mediados del siglo pasado, especialmente de la mano de
Heinrich Henkel (1954) (ver al respecto Melendo Pardos, 2002: 499 y ss.); pero ha jugado un papel relevante en la
dogmática de los delitos de omisión y es ahí donde mayor protagonismo se le ha concedido como principio regulativo.
Ver Silva Sánchez, 1986: 308.
161
Autoras varias
cuando una mujer no actúa para proteger a su hijo/a por el riesgo directo de sufrir ella
misma la agresión de su pareja violenta, la no exigibilidad de la conducta actúa ya en
el ámbito de la tipicidad, impidiendo que surja el deber de actuar propio de su condi-
ción de garante.
Ello no excluye que los contextos de violencia también puedan tener relevancia en el
juicio de culpabilidad259, porque está de sobra demostrado que un historial de violen-
cia severa y continua puede generar en la víctima un temor fundado de sufrir represa-
lias si contradice la voluntad del maltratador260, un temor que sin duda puede explicar
que la mujer no se encuentre en condiciones de motivarse por la norma que le impone
el deber de proteger a sus hijos/as o, al menos, que su capacidad de motivación está
fuertemente disminuida, todo lo cual ha de repercutir necesariamente en la gradua-
ción de la culpabilidad, pudiendo llegar a excluirla en los casos más severos de violen-
cia de género, aquellos en los que su voluntad está seriamente condicionada por la
actitud amenazante y violenta del maltratador.
Bien es verdad que esta última solución puede arrastrar un efecto estigmatizante so-
bre la mujer que, además, es capaz de producir efectos negativos en su vida social
(Pitlevnik y Zalazar, 2017: 77), especialmente en la relación con sus hijos/as, hasta el
punto de ser un argumento para arrebatarle su custodia por falta de capacidad para
cuidar bien de ellos. Por eso ha de insistirse una vez más en el papel decisivo que cum-
ple el principio de no exigibilidad en el plano de la tipicidad de los delitos de omisión
como límite del deber de actuar del garante. Pero cuando no se dan las circunstancias
para acudir a esta causa de atipicidad (o sencillamente no se cuenta con aplicadores
del derecho dispuestos a reconocerla), hemos de dejar abierta la alternativa del miedo
insuperable, una opción que, además, bien interpretada no supone en absoluto predi-
car la incapacidad general de la mujer para gobernar su vida y la de sus hijos, ya que la
imposibilidad de actuar conforme a la norma no se infiere de ningún desequilibrio
psíquico, sino de un factor externo (el maltratador) perfectamente localizado y sus-
ceptible de ser neutralizado.
b. El infanticidio
Pocos delitos están tan marcados por las representaciones sociales sobre la materni-
dad y la sexualidad femenina como el infanticidio. Los vaivenes que históricamente se
259. Especialmente cuando no sea posible probar un peligro directo e inmediato para la vida o integridad de
la mujer que permita bloquear el deber de actuar y excluir con ello la tipicidad de la conducta o, también, como
recurso alternativo si se parte de la concepción clásica de la exigibilidad que concentra todos sus efectos en el
ámbito de la culpabilidad.
260. De hecho, este efecto de la violencia de género tiene que ver con su propia naturaleza estructural, porque,
como bien dice el Tribunal Constitucional español, al actuar el agresor conforme a una pauta cultural socialmente
arraigada genera “gravísimos daños a sus víctimas”, entre los que se encuentra el daño a su seguridad, “con la dis-
minución de las expectativas futuras de indemnidad, por el temor a ser de nuevo agredida” (sentencia n.o 59/2008,
de 14 de mayo, Fundamento Jurídico 9).
162
han producido en la tratamiento penal de las mujeres que matan a su hijo/a recién
nacido —sea para atenuar drásticamente la pena o, por el contrario, para aplicarles el
máximo rigor punitivo a través de la figura del parricidio— responden a profundos
estereotipos de género que basculan entre la predisposición a la locura de las mujeres
en el puerperio y la maldad intrínseca de quienes se apartan del rol protector “natural”
de toda mujer-madre (Maqueda Abreu, 2014: 38; Di Corleto, 2018: 206; Virto, 1998: 126).
Razones vinculadas a una concepción más abierta y moderna de la sexualidad femeni-

na llevaron a que en el ocaso del siglo XX muchos países del mundo occidental optaran
por derogar la tradicional figura del infanticidio261 que atemperaba la sanción penal de
la mujer cuando mataba al recién nacido “para ocultar su deshonra”, un cambio de rum-
bo que, en general, fue bien recibido por los tintes moralizantes que sin duda estaban
detrás de la atenuante de honor. Sin embargo, este giro político-criminal no vino acom-
pañado de ninguna medida capaz de captar en términos normativos las particularida-
des que se detectan en casi todos los casos de infanticidio que llegan a los tribunales262.
No faltan interesantes lecturas feministas que advierten sobre la estrecha relación que
guarda el infanticidio con diversos procesos sociales de discriminación de género que
de un modo u otro influyen sobre el comportamiento criminal de quienes dan muerte
a su hijo/a inmediatamente después del nacimiento: desde la prohibición del aborto
que aboca a las mujeres más vulnerables a afrontar embarazos no deseados hasta situa-
ciones de aislamiento y precariedad extrema como resultado del rechazo que provoca
un embarazo clandestino —no pocas veces producto de una violencia sexual invisibili-
zada— en su círculo más cercano. Y lo cierto es que la alternativa de ignorar sin más
estos sesgos de género, bajo el amparo de la falsa neutralidad de la ley penal, inevita-
blemente tiende a producir resultados injustos para las mujeres (Virto, 1998: 159).
Con todo, la ausencia de soluciones específicas en la propia legislación penal no impi-

de que los tribunales puedan —y deban— tener en cuenta las difíciles condiciones
vitales que encierran muchos casos dramáticos de mujeres que matan a sus bebés re-
cién nacidos. La pregunta es cómo y dónde hacerlo. En mi opinión, ni la tipicidad ni la
antijuridicidad son espacios adecuados para abordar este asunto, ya que el juicio de
ilicitud es inevitable cuando alguien causa dolosamente la muerte de otra persona y
no concurre un conflicto objetivo de intereses que incline la balanza en favor de la
conducta típica. En cambio —como bien se puso de manifiesto en el debate doctrinal
que suscitó en Argentina el caso Tejerina— una situación vital de extrema vulnerabilidad,
261. En Argentina se apeló, sin embargo, a la protección de la infancia en atención a la Convención de los Dere-
chos del Niño, Di Corleto y Pitlevnik, 2011: 82.
262. Una excepción la encontramos en el Código Penal italiano que, en lugar de derogar sin más la figura del
infanticidio, en el año 1981 procedió a sustituir la tradicional “causa de honor” por una fórmula más objetiva desti-
nada a captar las particularidades de esta conducta criminal de las mujeres sin incurrir en prejuicios morales sobre
la sexualidad femenina. Concretamente, el art. 578 recoge el infanticidio en los siguientes términos: “La madre que
cause la muerte del recién nacido inmediatamente después del parto, o del feto durante el parto, cuando el hecho
esté determinado por condiciones de abandono material o moral conectadas al parto […]” (sobre el proceso de
aprobación de esta figura y los debates parlamentarios, ver Virto, 1998: 137 y ss.)
163
Autoras varias
soledad o abandono de la autora del hecho en el momento de realizar la acción sí que

puede tener influencia en la determinación de la culpabilidad, en particular si se juega
un papel relevante en el principio de inexigibilidad de otra conducta.
Como bien se describe en el informe del MPD que forma parte de nuestro proyecto263,
el perfil de las mujeres que cometen un infanticidio se corresponde con el de personas
de muy escasa instrucción, con antecedentes de aislamiento familiar y social, episo-
dios de violencia sexual previa, escasa capacidad de comunicación con el entorno, ex-
trema pobreza y en ocasiones consumo de estupefacientes, una serie de factores ca-
paces de configurar un marcado déficit de normalidad motivacional difícilmente
compatible con el fundamento mismo del juicio de culpabilidad. Sin embargo, tratán-
dose de un caso paradigmático de “mala madre”, resulta casi inevitable que se filtren
estereotipos sexistas que apuntan precisamente en sentido contrario, reforzando la
desvaloración penal de la conducta con el reproche moral dirigido a la mujer que des-
oye el llamado de la naturaleza y hace daño a su vástago recién nacido. Esto se pone
de manifiesto en el voto en disidencia de los jueces Fayt y Zaffaroni en el caso Tejerina
cuando llaman la atención sobre la interpretación en contra de la acusada que hizo la
pericia psiquiátrica de la actitud de frialdad e indiferencia que mostró la mujer inme-
diatamente después de los hechos, una actitud que en cualquier otro contexto se hu-
biera tomado como un claro reflejo de “psiquis perturbada” y no precisamente de nor-
malidad motivacional, como sucedió en el caso de autos (Di Corleto y Pitlevnik, 2011: 66).
Las concepciones modernas de la culpabilidad propias del modelo preventivo sitúan

su fundamento en la idea de motivabilidad, que permite hacer responsable penal-
mente por el hecho antijurídico a quien actúa encontrándose en condiciones norma-
les de “conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los
demás motivos que puedan condicionarle”264 (Maqueda y Laurenzo, 2017: 266). Como
afirma Mir Puig (2011: 558 y ss.), las normas se configuran pensando en lo que es exi-
gible a un “hombre medio”, de modo tal que en un Estado social y democrático de
derecho resulta inaceptable “llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien ac-
túa sin una capacidad normal de ser motivado por la norma”. Por eso, la imputabilidad
se entiende como “normalidad motivacional” y no requiere la incapacidad absoluta
para comprender o dirigir el comportamiento conforme a criterios de autodetermina-
ción. Una situación excepcionalmente anormal puede provocar la incapacidad en el
caso concreto para dirigir la conducta conforme al dictado de la norma y, por tanto,
puede resultar relevante para excluir la imputabilidad. Cierto es que, en general, las
legislaciones vinculan esa incapacidad para comprender o para dirigir la conducta a
factores patológicos (como las alteraciones psíquicas) o al efecto de determinadas sus-
tancias (intoxicación plena por consumo de drogas, etc.). Pero eso no excluye la posi-
bilidad de que también ciertos factores situacionales externos puedan llegar a afectar
263. Ver supra, capítulo 1.

264. Sentencia del Tribunal Supremo español de 16 de noviembre de 1999.
164
la normalidad psíquica del/ de la autor/a en el momento del hecho, hasta el punto de

impedirle adecuar su comportamiento a la norma265. De hecho, a esa idea responde la
figura del trastorno mental transitorio que, entre otras razones, puede venir provoca-
do por “una situación vital de especial dificultad” (Mir Puig, 2011: 604; Luzón Peña,
2016: 509).
El perfil que se ha trazado más arriba de la mayoría de las mujeres que matan a su
hijo/a recién nacido/a es un perfecto ejemplo de ese tipo de factores exógenos extre-
mos que en ningún caso pueden obviarse a la hora de valorar la capacidad motivacio-
nal de la autora del hecho y, consecuentemente, su imputabilidad. Y no porque exista
algún tipo de desequilibrio psíquico intrínsecamente asociado al parto y al puerperio,
como pretendía el positivismo criminológico al vincular ciertas formas de delincuencia
femenina con particularidades hormonales del género femenino (Maqueda Abreu,
2014: 36)266, sino porque la gran mayoría de estas mujeres están inmersas en contextos
socioculturales sumamente adversos que, en vista de un episodio tan fuerte como un
parto en condiciones de máxima precariedad y soledad, pueden provocar un trastor-
no transitorio de la normalidad psíquica suficiente para impedirle dirigir su conducta
conforme a los dictados de la norma penal267.
Como todo supuesto de capacidad motivacional, está claro que puede tener matices,
de modo tal que será tarea del juez establecer caso por caso si el contexto socioam-
biental y el déficit afectivo de la autora son suficientes para excluir la culpabilidad por
razones de inimputabilidad o, al menos, han influido de forma suficientemente inten-
sa como para actuar de atenuante de la responsabilidad criminal. El único camino sen-
cillamente inaceptable es que ante situaciones tan sórdidas y desesperadas se ignoren
sin más los condicionantes ambientales y se trate a la autora como una madre cruel
que decide en pleno uso de su raciocinio desprenderse del hijo recién nacido.
2.2. Homicidio o lesiones de la pareja masculina violenta
Otro de los casos judiciales paradigmáticos en los que entran en juego los contextos
de violencia de género es el de las mujeres que matan a una pareja que las tiene some-
tidas a una situación de intenso maltrato.
265. Hace tiempo que se ha reconocido en la literatura penal que el trastorno mental transitorio “no solo no exige
base patológica, sino que está pensado fundamentalmente para casos en los que no existe” (Cuello Contreras, 2002:
1019).
266. No me parece acertada la idea de recuperar la figura del infanticidio acudiendo al “estado puerperal”, como
consideró la Cámara de Diputados argentina en 2010 (Di Corleto y Pitlewnik, 2011: 83), y también se había propues-
to en el proceso de elaboración del Código Penal de 1995 en España (Maqueda Abreu, 2014: 38). Aunque se trate
de un intento bien intencionado para captar desde el punto de vista penal la indudable situación de vulnerabilidad
en la que actúan muchas mujeres que matan a sus hijos después del parto, no parece buena idea hacerlo mediante
el uso de un argumento sexista que vincula los cambios hormonales de las mujeres con desequilibrios psíquicos.
Mucho más adecuada parece la línea que siguió la legislación italiana, apelando a “condiciones de abandono moral
o material” (vid. supra, nota 18).
267. Los votos disidentes del caso Tejerina apuntaron correctamente en esta línea.
165
Autoras varias
En la realidad judicial argentina el tratamiento de este tipo de casos dio un vuelco muy
significativo con motivo del amplio debate suscitado por el controvertido caso Leiva,
en el que hicieron falta tres instancias judiciales para conseguir la aplicación de la cau-
sa de justificación de legítima defensa a una mujer que mató a su pareja con un des-
tornillador mientras hacía frente a una de sus habituales agresiones en un contexto de
violencia extrema, que llegaba hasta el punto de tenerla encerrada en la vivienda que
compartían268. Más allá de las particularidades del caso concreto, sobradamente estu-
diadas por la doctrina penal argentina, lo importante es que los avatares del procedi-
miento dejaron al descubierto el abismo que separa una interpretación puramente
formalista de las normas penales de una interpretación adecuada a los cánones de
justicia material. Porque si bien es cierto que la forma de defenderse de muchas muje-
res frente a una pareja que las tiene sometidas a la violencia más extrema no siempre
responde al modelo sobre el que históricamente se configuraron los requisitos de la
legítima defensa, no lo es menos que todas las normas (también las penales) admiten
diversas vías de interpretación y es exigible al aplicador del derecho que opte por
aquella que resulte más adecuada a las valoraciones sociales del momento y, sobre todo,
a los estándares constitucionales de respeto de los derechos fundamentales. Como bien
advirtió hace tiempo Elena Larrauri (1995: 41 y 81), si hay una institución en el derecho
penal que puede resultar discriminatoria para las mujeres en caso de aplicarse de forma
rígida y formalista es precisamente la legítima defensa, porque sus requisitos se elabora-
ron sobre el modelo de confrontación hombre-hombre, pensando en personas con
fuerza semejante y posibilidades de respuesta también similares, lo que deja fuera del
“grupo de referencia” a la mayoría de las mujeres, cuya menor potencialidad física para
repeler un ataque violento puede exigirle otro tipo de estrategias menos directas.
Ello no significa que debamos prescindir de los requisitos legales de una causa de jus-
tificación tan asentada como la que estamos comentando, ni mucho menos que se
deban “atemperar” esas exigencias cuando es una mujer quien actúa. Se trata solo de
corregir mediante interpretación el sesgo androcéntrico con el que fueron construidas
muchas figuras jurídicas —entre ellas la legítima defensa—, pensadas en función de la
forma en que los hombres ejercen la violencia y se defienden, dejando totalmente al
margen a las mujeres como posibles agentes del derecho de defensa, sus particulari-
dades y situaciones. En este caso, por tanto, la incorporación de la perspectiva de gé-
nero a la interpretación de la norma penal es una exigencia del principio de no discri-
minación y no se debe confundir con una especie de aplicación benevolente hacia las
mujeres por el hecho de ser víctimas de violencia o simplemente por ser mujeres. Tie-
nen razón quienes advierten sobre los peligros que implicaría optar por una “aplica-
ción diferenciada” de la legítima defensa cuando la actora es una mujer. Y no solo por-
que puede volverse en su contra provocando una fuerte resistencia en los jueces
268. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su fallo de 1 de noviembre de 2011, dejó sin efecto la primera
condena por homicidio simple y devolvió la causa a la Corte de Justicia de Catamarca, que finalmente absolvió a
la mujer por considerar que había actuado en legítima defensa (fallo de 31 de mayo de 2012). Ver Di Corleto, 2006;
Hopp, 2012.
166
(Lauría y Saba, 2017: 51), sino, sobre todo, porque produciría un efecto simbólico-co-
municativo profundamente negativo al reforzar una vez más la falsa imagen victimista
y vulnerable del género femenino. Lo que aquí se propone no es una interpretación ad
hoc para las mujeres269, sino una reconsideración de los requisitos legales de la legíti-
ma defensa que permita ajustarlos al universo de sujetos al que se dirige el derecho
penal, que son hombres y mujeres con sus respectivas características, circunstancias y
sus distintas formas (y posibilidades) de ejercer el derecho de defensa. En suma, lo que
se persigue es alcanzar “una aplicación igualitaria de la doctrina general de la legítima
defensa” (Larrauri, 1995: 29). En este caso, la perspectiva de género aplicada a la inter-
pretación penal sirve para deconstruir el perfil androcéntrico que siempre ha acompa-
ñado a esta causa de justificación.
Lo primero que se debe aclarar, por muy obvio que parezca, es que la relación matri-
monial —o de pareja de hecho— no implica ninguna limitación del derecho de defen-
sa, ni por la vía de imponer a la persona agredida algún tipo de asunción de riesgos ni
mucho menos exigiéndole la huida270. Estas restricciones, importadas de Alemania y
sin ningún arraigo en la tradición jurídica de los países latinos, se fundamentan en el
deber de garante que el propio derecho penal establece en los casos de relaciones
familiares estrechas, incluidas las relaciones conyugales o de convivencia afectivo-se-
xual. Tanto la jurisprudencia alemana como un amplio sector de la doctrina coinciden
en que cuando existe un deber de solidaridad mutua entre agresor/a y agredido/a,
puede exigirse a este último que busque el medio más suave posible para repeler la
agresión, incluso si ello implica algún tipo de riesgo (leve) para su integridad271. Pero igual-
mente añaden que esta limitación no es aplicable si hay una relación previa de carácter
conflictivo, como es el caso, precisamente, de las mujeres que se defienden frente a una
pareja que las viene sometiendo a maltrato habitual (Perron, 2014, parág. 32, nm. 53). En
consecuencia, ni siquiera admitiendo la teoría alemana sobre la limitación del derecho de
defensa entre personas afectivamente próximas sería posible aplicarla en relaciones don-
de se ha instaurado un clima de violencia física y psíquica totalmente incompatible con
cualquier clase de deber de protección de la víctima del maltrato hacia su maltratador.
Por lo que se refiere a los requisitos básicos de la legítima defensa, un problema frecuen-
te en casos de mujeres que actúan frente a un maltratador es el de la “supuesta” falta de
inminencia de la agresión. Aquí deben distinguirse dos clases de situaciones: en primer
lugar, el caso de la mujer que, estando frente a frente con su agresor, opta por una acción
269. Es importante corregir la imagen que a veces ofrecen los tribunales de un tratamiento “más benigno” hacia
las mujeres víctimas de violencia de género que se defienden frente a su agresor, como si se tratara de orillar algunos
requisitos de la causa de justificación para poder eximirlas de la pena (o atenuar su responsabilidad). Ese tipo de
razonamiento, además de sexista, conduce a reforzar la (falsa) idea de que el feminismo intenta conseguir privilegios
para las mujeres en la aplicación de la ley penal.
270. En la primera instancia del ya mencionado caso Leiva se alegó en contra de la mujer que había tenido la opor-
tunidad de abandonar el domicilio común en lugar de aceptar “voluntariamente” los malos tratos de su pareja. Ver
Hopp, 2012.
271. Extensamente sobre esta tesis, adoptando, con razón, una posición contraria, Palermo, 2006: 360-363.
167
Autoras varias
defensiva antes de que este llegue a tocarla o cuando apenas ha iniciado el episodio de
golpes; y en segundo lugar, el supuesto —mucho más complejo— de legítima defensa
sin confrontación directa, esto es, cuando la mujer ataca al hombre violento en un mo-
mento en el que no la está agrediendo (por ejemplo, mientras duerme).
Ante todo, es preciso dejar claro que la necesaria objetividad que debe mantener el juz-
gador al valorar la concurrencia de los presupuestos esenciales de la legítima defensa
—como de cualquier otra causa de justificación— no está reñida con la toma en consi-
deración de las condiciones específicas en las que actúa quien se defiende. En palabras
de Cerezo Mir (1998: 234), “El juez debe realizar un juicio ex ante, colocándose en el lugar
del agredido y en el momento en que este creía inminente o se iniciaba la agresión”. Eso
significa que, para valorar la inminencia, no es correcto partir únicamente y de modo
descontextualizado de la conducta desplegada por el agresor en el instante previo a la
acción defensiva, sino que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurren-
tes en el hecho, incluidos los conocimientos de quien se defiende, en particular si ya co-
nocía al agresor. Porque esos conocimientos especiales pueden permitirle detectar la
inmediatez de un ataque que a ojos de un tercero quizás pase inadvertida. Está de sobra
demostrado que las mujeres que viven inmersas en contextos intensos de violencia de
género aprenden a convivir con la agresividad latente y saben reconocer la inminencia
de un ataque incluso antes de que exista una amenaza explícita por determinadas for-
mas de reacción del maltratador que ya conocen y han experimentado en vivencias pre-
vias. Por eso, resulta precipitado e inconsistente negar sin más la necesidad de la defensa
cuando una víctima de violencia habitual se adelanta al ataque del maltratador y reac-
ciona antes de que la agresión se vuelva intensa, porque es muy posible que su conduc-
ta responda a la experiencia que le avisa del peligro inminente para su vida, como tam-
bién puede suceder cuando reacciona después de una agresión que ha cesado
momentáneamente porque sabe que se va a repetir y seguramente con mayor virulen-
cia. En casos de este tipo el problema no reside, por tanto, en la falta de un elemento de
la causa de justificación —la inminencia—, sino en la falta de atención a un dato fáctico
imprescindible para comprender en toda su magnitud la situación de hecho que da lu-
gar a la acción defensiva. En palabras de Larrauri (1995: 36), “Es más una cuestión de
credibilidad que de actualidad”. De ahí que el historial de violencia siempre deba formar
parte del material probatorio de la legítima defensa cuando una mujer mata a una pareja
que la viene maltratando sistemáticamente, siendo obligatorio para los jueces incorpo-
rar ese dato en el proceso de valoración de la conducta defensiva272.
Y no solo para valorar la necesidad de la defensa, sino también la racionalidad del me-
dio empleado, porque en situaciones de violencia aprendida —como sucede en los ci-
clos propios de la violencia de género— una mujer es capaz de detectar cuándo un
272. Así lo admitió la Corte de Justicia de Catamarca en el ya mencionado caso Leiva, reprochando a los ma-
gistrados de primera instancia que no prestaran ninguna atención al historial de violencia permanente en el que
vivía inmersa la acusada y del que, según la mayoría de la Corte, cabía deducir una situación de violencia latente
suficiente para admitir la inminencia de la agresión.
168
primer golpe, aunque objetivamente parezca leve, es el inicio de una agresión muy
intensa que puede exigir una respuesta lo suficientemente contundente para evitar
que el ataque se vuelva incontrolable y sea imposible repelerlo (Chiesa, 2007: 53).
Más complicados son los casos de defensa en los que no hay confrontación directa
entre la mujer y su maltratador, porque es cierto que en tales situaciones faltará la in-
mediatez de la agresión propia de la “inminencia”. Sin embargo, eso no supone nece-
sariamente que deba descartase la posible aplicación de la legítima defensa completa
en todas las situaciones de este tipo, ni tampoco que la única forma de aplicarla sea
por la vía de renunciar a un requisito esencial de la causa de justificación, dando lugar
a una especie de aplicación privilegiada para las mujeres que matan a sus maridos de
forma insidiosa273 en contextos de violencia de género (Lauría y Saba, 2017: 59). Antes
de llegar a ese extremo es conveniente reconsiderar el requisito de la inminencia en
atención al papel que cumple en la legítima defensa, sobre todo teniendo en cuenta el
amplio margen de interpretación del que se dispone al no tratarse de una exigencia
explícita de la formulación legal de esta causa de justificación.
En realidad, el motivo por el que se exige que la agresión al bien jurídico esté a punto
de producirse es para fundamentar la necesidad de la acción defensiva, ya que cuanto
más cercana esté la realización del riesgo menos alternativas tendrá el/la agredido/a de
emplear otros medios menos perjudiciales (especialmente medios lícitos) para evitar el
daño. La inminencia no cumple, por tanto, una función legitimadora por sí misma, sino
que juega como indicador de la necesidad de la defensa, que es el auténtico requisito
esencial de esta causa de justificación junto a la agresión ilegítima274 (Mir Puig, 2016:
450; Maqueda y Laurenzo, 2017: 216). Por eso, parte de la doctrina —con razón— pre-
fiere hablar de “actualidad” de la agresión y no de inminencia, entendiendo por tal que
en el momento de la acción defensiva exista un peligro originado por el comporta-
miento antijurídico del agresor que “haga preciso e inaplazable actuar porque de lo
contrario haya riesgo de que una posterior defensa sea insegura o ineficaz” (Luzón
Peña, 2016: 390). Lo esencial, en consecuencia, es la concurrencia de un peligro de le-
sión para un bien jurídico de quien se defiende o de un tercero atribuible a la conducta
ilícita de quien resulta afectado por la legítima defensa que hace necesaria una acción
defensiva inmediata, con independencia de que la realización del peligro sea o no inmi-
nente. Obviamente, cuanto menos cercana esté la realización del riesgo más dificulta-
des habrá para justificar la necesidad de una defensa inmediata, pero esto no tiene que
ver con los presupuestos materiales de la causa de justificación, sino con las circunstan-
cias de la situación de hecho. Así, en el caso de mujeres sometidas a maltrato permanente
y grave que han sido aisladas de su entorno por el maltratador y donde se pueden
273. Piénsese en la mujer que mata a su pareja violenta mientras duerme o le proporciona una comida envene-
nada que el sujeto no puede detectar.
274. Por eso tiene sentido que en el pragmático derecho anglosajón se dé preferencia a la evaluación de la ne-
cesidad de la defensa en la situación concreta antes que a una rígida exigencia formal de inmediatez del peligro.
Ver Chiesa, 2007: 57.
169
Autoras varias
probar episodios previos de agresiones muy intensas, no parece discutible la actualidad

del peligro, porque su vida e integridad física están sometidas a un riesgo constante
(Larrauri, 1995: 38). Si a eso se añade un fuerte ambiente de opresión creado por el
maltratador que imposibilita a la mujer la búsqueda de ayuda externa275, unido a las
escasas posibilidades físicas de defenderse cara a cara, no hay razones de fondo para
negar la concurrencia de la legítima defensa si la mujer espera a que esté dormido para
quitarle la vida o busca alguna otra fórmula de defensa sin confrontación. Ciertamente,
el camino de la justificación solo será transitable en casos muy extremos, pero lamenta-
blemente la casuística de la violencia de género demuestra que estas situaciones tam-
bién existen y deben tener una respuesta jurídica adecuada (y justa).
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia comparadas tienden a

negar la actualidad del peligro en todos los casos donde falta la confrontación directa
entre agresor y agredida, partiendo de que en tales supuestos la mujer no estaría de-
fendiéndose de una agresión actual sino futura, por lo que prefieren acudir a la llama-
da “legítima defensa preventiva”, una fórmula que en realidad no da lugar a una causa
de justificación autónoma, sino que remite para su evaluación a los requisitos del esta-
do de necesidad, sea en su forma justificante o exculpante (Varona, 2000: 306 y ss.);
una alternativa poco viable en la práctica para justificar la conducta defensiva de la
mujer cuando esta consiste en dar muerte al agresor, ya que la ponderación de bienes
propia de esa causa de justificación difícilmente dará un resultado favorable a la acción
salvadora276. Por eso es preciso insistir en que la violencia habitual severa implica en sí
misma una agresión a la que está sometida la víctima durante todo el tiempo que
convive con el agresor, de modo tal que el peligro para su vida e integridad es perma-
nente. Cuando en estos casos se niega la actualidad de la agresión solo porque en el
momento de la acción defensiva no se está produciendo uno de los habituales ata-
ques directos se produce sencillamente porque se ignora sin más el dato de la violen-
cia latente tan característica del maltrato de género y la situación se observa de forma
descontextualizada y simplista, como si cada episodio de violencia fuera un hecho
aislado277. Una vez más, la ausencia de una perspectiva de género en la interpretación
del derecho aboca a soluciones miopes y profundamente injustas para las mujeres.
275. O también, un sistema público defectuoso que no garantice la seguridad de las mujeres que se atreven a
denunciar la violencia.
276. En el derecho penal español algún sector doctrinal acude en estos casos a la eximente de miedo insuperable,
cuyo fundamento se encuentra en la inexigibilidad de otra conducta por razón del fuerte obstáculo motivacional
que implica el temor fundado y razonable a sufrir una agresión grave en un futuro cercano (Varona, 2000: 309 y ss.).
277. La Asamblea General de las Naciones Unidas llama la atención sobre este riesgo en la Resolución 65/228, de
21 de diciembre de 2010, cuando en el documento sobre Estrategias y medidas prácticas modelo actualizadas para
la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal exhorta a los
Estados miembros para que se cercioren de que en los procedimientos penales “el eximente de legítima defensa de
mujeres víctimas de violencia, en particular cuando haya síndrome de mujer maltratada, se tenga en cuenta en las
investigaciones, instrucciones sumariales y sentencias contra ellas”, apartado k del anexo). Con razón se afirma en
la misma resolución que estas estrategias y medidas prácticas modelo actualizadas “no establecen un trato prefe-
rencial para la mujer, sino que pretenden garantizar que se eliminen las desigualdades o la discriminación contra la
mujer en el acceso a la justicia […]” (apartado 8 del preámbulo). Recuperado de https://www.un.org/en/ga/search/
view_doc.asp?symbol=A/RES/65/228&Lang=S, último ingreso 01/11/2019.
170
Un intento reciente de incorporar esa mirada de género a estos casos de homicidio

defensivo lo encontramos en el art. 36 del Código Penal uruguayo, por el que se creó
una eximente facultativa (una especie de perdón judicial) para quienes “en estado de
intensa conmoción provocada por el sufrimiento crónico producto de violencia intra-
familiar” causen la muerte o lesiones a su pareja actual o pasada si se demuestra que la
autora (o autor) estaba sometida “a intensa y prolongada violencia” por parte de la
víctima y que, habiendo solicitado protección, no hubiera obtenido una respuesta efi-
caz (por parte del Estado, se intuye, aunque el texto no lo explicita). No por casualidad
este precepto fue introducido por la Ley Integral de Violencia Hacia las Mujeres Basada
en el Género, aprobada en 2017278, una solución que sin duda ha de valorarse de ma-
nera positiva en tanto constituye una estrategia práctica para corregir la tradicional
reticencia de los jueces a eximir de pena a las mujeres que matan a su verdugo, pero
que en ningún caso puede sustituir el obligatorio proceso de verificación de la antiju-
ridicidad de la conducta en cada situación concreta de cara a establecer si concurren
los requisitos de la legítima defensa, ya que no es lo mismo reconocer que la acción de
matar se produjo en el ejercicio legítimo de un derecho (el de defenderse frente a una
agresión ilegítima) que limitarse a “disculpar” a la mujer apelando, una vez más, a algu-
na clase de desequilibrio psíquico.
2.3. Conductas relacionadas con el tráfico de drogas
Los datos del sistema penitenciario argentino indican que en torno al 60% de las mu-
jeres encarceladas en prisiones federales lo son por delitos de drogas279. Si bien la de-
lincuencia femenina vinculada al narcotráfico no puede describirse como una forma
de delito de estatus donde el comportamiento delictivo encuentra su explicación di-
recta en los roles de género, no cabe duda de que la condición femenina es un factor
trascendente para explicar la implicación de las mujeres en este tipo de delincuencia y
las funciones que habitualmente cumplen en la cadena del narcotráfico. No por casua-
lidad, la Asamblea General de la OEA, en su Declaración de Antigua de junio de 2013,
declaró expresamente “que las políticas públicas relacionadas con el problema mun-
dial de las drogas necesariamente deben ser diseñadas e implementadas con un enfo-
que de género, cuando corresponda”, apuntando, entre otros aspectos, a “reducir el
hacinamiento carcelario” y asegurar “la proporcionalidad entre el daño y la pena y el
apoyo de alternativas al encarcelamiento”280.
Todos los estudios sobre mujeres encarceladas por delitos de drogas coinciden en di-
bujar un perfil de alta vulnerabilidad y condiciones extremas de exclusión social, defi-
nido por la “marginalidad, bajo nivel educativo, historias familiares marcadas por
278. Ley 19580 de violencia hacia las mujeres basada en género, aprobada por el Poder Legislativo uruguayo el
22 de diciembre de 2017.
279. Véase “Lineamientos metodológicos”, en la introducción del capítulo 2.
280. Declaración de Antigua, Guatemala: “Por una política integral frente al problema mundial de las drogas en las
Américas”, Asamblea General de la OEA, 7 de junio de 2013, apartados 11 y 18.
171
Autoras varias
distintas formas de violencia, inserción en el mundo del trabajo desde la infancia, prin-
cipalmente en la economía informal, embarazos en la adolescencia y una ausencia de
los mecanismos de protección y garantía de los derechos humanos por parte del Esta-
do”, añadiendo en muchos casos la responsabilidad de ser cabeza de familias monopa-
rentales con hijos/as y personas mayores a su cargo281. En el caso de la frontera norte
de Argentina, al igual que en otras regiones de América Latina, se añade un factor ét-
nico-cultural que debilita aún más la situación de las mujeres indígenas que cumplen
funciones de transporte transfronterizo.
Ese perfil explica por qué las mujeres de sectores socialmente oprimidos son útiles a
las redes de narcotráfico. Su alta vulnerabilidad y la necesidad económica acuciante las
hace fácilmente manipulables y al mismo tiempo prescindibles, razón por la cual se
sitúan en los niveles más bajos de las operaciones de transporte (o venta) de droga,
que al mismo tiempo son las actividades más expuestas al control policial. Incluso es
frecuente que sean “sacrificadas” por el narco utilizándolas como “cebo” para distraer a
la policía en los controles fronterizos, tanto terrestres como en aeropuertos, con el fin
de asegurar el paso simultáneo de cargamentos importantes por la misma frontera282.
En todas las organizaciones criminales existen sujetos fungibles, utilizados para las ta-
reas más arriesgadas y peor remuneradas precisamente porque son fácilmente susti-
tuibles, como de hecho sucede con tantas personas que viven por debajo del umbral
de la pobreza en vastas regiones de América Latina. Y ciertamente no son solo muje-
res; también muchos hombres son reclutados en esos mismos contextos de exclusión
social. Pero lo que no es casual es que la criminalidad femenina se centre de forma tan
marcada en los delitos de tráfico de drogas y, sobre todo, que el perfil altamente pre-
ponderante sea el que venimos describiendo. El hecho de que el grueso de las mujeres
condenadas por drogas esté conectado a situaciones de marginalidad tiene una expli-
cación vinculada al género; es una consecuencia directa de la feminización de la po-
breza que atraviesa a todo el mundo occidental por multitud de factores entrecruza-
dos, entre los que cabe destacar la prevalencia femenina en trabajos mal pagados de
la economía sumergida283, el aumento de cargas familiares por la crianza en soledad de
281. Giacomello (2013:21), quien añade la condición de delincuentes primarias, no reincidentes, una característi-
ca que, como veremos, es importante para explicar el reclutamiento de este tipo de mujeres por el narcotráfico. Es
el mismo perfil que se describe en los casos estudiados en el capítulo 2.
282. En una investigación periodística sobre las mujeres “mulas” en la frontera entre Bolivia y Chile (que describe
una situación muy similar a la frontera norte de Argentina) se explica cómo incluso se llega a vestir a las mujeres de
manera que llamen la atención de la policía en los controles fronterizos para distraer la atención policial mientras
se está pasando un cargamento mucho más grande por algún paso clandestino cercano. Véase el reportaje “Las
mujeres carne de cañón del narcotráfico” (recuperado de www.connectas.org/especiales/carne-de-canon, último
ingreso 01/11/2019). El mismo modus operandi describe Giacomello (2013: 9) respecto de las mujeres latinoame-
ricanas utilizadas como “mulas” para transportar droga por vía aérea a países europeos: en ocasiones se sacrifica
a alguna de ellas mediante una denuncia anónima con el fin de distraer a la policía mientras otros cargadores de
droga que viajan en el mismo vuelo pasan inadvertidos para la policía.
283. Como bien apunta Bodelón (2007: 114), no es casual que las mujeres se ocupen de las tareas más precarias
en las operaciones de tráfico de drogas porque no deja de ser un mercado (ilegal) de trabajo donde se reproduce
la misma discriminación de género que existe en el mercado laboral ordinario.
172
hijos e hijas, la responsabilidad de manutención de ancianos a cargo, la exposición a

abusos sexuales con subsiguientes embarazos no deseados y un largo etcétera.
Tanto las operaciones de transporte en la forma de “correo humano” como la venta al

menudeo son actividades que reportan beneficios rápidos e inalcanzables en el mer-
cado (legal) de trabajo que, además, como apunta Giacomello (2013: 6), permiten a las
mujeres compatibilizar una fuente apreciable de ingresos con sus funciones tradicio-
nales de cuidado del hogar.
Esa misma función de protección de la familia, tan asociada a los roles de género, ex-
plica que en otras ocasiones las mujeres asuman la responsabilidad de ciertas opera-
ciones de pequeño tráfico o tenencia de droga en el domicilio familiar que en realidad
pertenece a sus parejas o a sus hijos (Acale, 2016: 906) o que asuman personalmente
la condición de traficantes para encubrir a los miembros (masculinos) del grupo fami-
liar y evitarles penas más gravosas, sea por tratarse de reincidentes o porque su papel
de madres les permite aspirar a alternativas a la prisión no disponibles para ellos284. A
lo que debemos añadir el factor de dependencia afectiva de sus parejas masculinas
que muchas veces las impulsan, o incluso las coaccionan, para que se impliquen en
operaciones de narcotráfico controladas por ellos, desde la recepción o envío de enco-
miendas que ocultan estupefacientes hasta la introducción de estas sustancias en cen-
tros penitenciarios285.
Todas estas circunstancias son de sobra conocidas por los operadores jurídicos que, en
general, manifiestan cierta incomodidad a la hora de aplicar la rigurosa legislación pe-
nal a las mujeres que son sorprendidas transportando droga en su propio cuerpo, sea
por ingesta o escondida en la vagina, o en operaciones de venta al menudeo u otras
actividades conexas de escasa entidad. Esto se infiere de algunos de los pronuncia-
mientos judiciales que se reportan en el capítulo 2, así como de las opiniones vertidas
por jueces y fiscales en las entrevistas realizadas en distintos ámbitos del fuero federal
con motivo de la misión en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en agosto de 2018286.
De forma más o menos explícita, dos ideas difícilmente conciliables entre sí aparecen
con cierta persistencia en el posicionamiento de los encargados de gestionar la res-
puesta penal en estos supuestos. Por un lado, la idea generalizada de la inutilidad (e
injusticia) que supone condenar a quienes constituyen el eslabón más débil de las re-
des de narcotráfico, normalmente utilizadas por su marcada situación de vulnerabilidad
284. En la reunión mantenida en el mes de agosto de 2018 con el personal de la Procuraduría de Narcocriminalidad
(PROCUNAR) del Ministerio Público Fiscal se nos indicó que las mujeres normalmente realizan tareas de venta al me-
nudeo o distribución en escenarios más visibles —y, por tanto, están más expuestas a la detención policial— porque
sus funciones de cuidados familiares les dan más posibilidades de sustituir la prisión por arresto domiciliario.
285. Sobre ciertas conductas “neutras” de las mujeres que conviven con traficantes de drogas (como el simple
hecho de tolerar la presencia de estas sustancias en el domicilio común) y su (dudoso) tratamiento jurisprudencial,
véase Carrera, 2019.
286. Se mantuvieron reuniones con integrantes de la Cámara Federal de Casación Penal; la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico; la Procuraduría de Narcocriminalidad; y la Procuraduría para el Combate de la
Trata y la Explotación de Personas.
173
Autoras varias
y exclusión social. Por otro lado, la convicción (a veces auténtica, otras veces en forma
de resignación ante lo inevitable) de que la lucha contra la droga es una prioridad ab-
soluta que no puede ceder ni siquiera ante situaciones personales de ostensible nece-
sidad y dramatismo, a lo que se suma el temor de que algún tipo de reconocimiento
de estas situaciones en forma de eximente de pena pueda multiplicar el reclutamiento
de mujeres vulnerables por las organizaciones de narcotráfico alentadas por las expec-
tativas de impunidad. El resultado de esta perspectiva ambivalente es un poder judi-
cial propenso a mostrar cierta benevolencia con las mujeres implicadas en pequeñas
operaciones de tráfico que se traduce (a veces) en un menor rigor punitivo, pero des-
cartando ab initio posibles causas de exclusión de la pena basadas en la ausencia de
injusto o culpabilidad.
En los últimos años, en el ámbito de la filosofía política aplicada al derecho penal se ha

intensificado el debate sobre el grado de legitimidad de un Estado para exigir respon-
sabilidad por la comisión de (determinados) delitos a quienes se encuentran en situa-
ción de exclusión social estructural generada por el propio sistema sociopolítico que
los margina y se desentiende de ellos287. Dejando a un lado la alta complejidad de es-
tos planteamientos imposibles de abordar aquí, no está de más señalar que muchos
de ellos apuntan a la idea de inexigibilidad de una conducta conforme a la norma
como criterio fundamentador de una posible exclusión de pena —incluso en supues-
tos donde el/la autor/a actúa con capacidad de culpabilidad— cuando el hecho delic-
tivo está directamente conectado con la situación de exclusión social que lo motiva288.
Probablemente algo de esto esté en la base de esa sensación de “injusticia” que expe-
rimentan algunos jueces que se ven obligados (o al menos eso creen) a aplicar penas
desmesuradamente altas a personas que se implican de forma circunstancial en pe-
queñas operaciones de tráfico de drogas para paliar situaciones de auténtica indigen-
cia o necesidad extrema. Porque, como bien dicen Bustos y Hormazábal (1997: 140), la
exigibilidad es un concepto político que da cuenta de la relación entre la persona y el
Estado, de modo tal que se trata de dilucidar si, en la situación concreta, el sistema está
en condiciones de exigir al sujeto una respuesta determinada, lo que depende de múl-
tiples variables, incluidos los factores culturales y las situaciones socioeconómicas.
Aun sin entrar en la posible construcción de una “eximente de pobreza” fundada en la

idea de inexigibilidad, a los efectos del presente trabajo resulta conveniente no perder
de vista la fuerte conexión que siempre se ha reconocido entre la idea de inexigibili-
dad y los factores socioeconómicos como posible motivación para el delito289, ya que
sin duda se trata de un argumento estrechamente relacionado con los casos que aquí
se están analizando.
287. Una excelente exposición de este debate puede consultarse en Cigüela Sola, 2019: 163 y ss.; también Silva
Sánchez, 2018: 98 y ss.
288. Silva Sánchez, 2018: 108; Cigüela Sola, 2019: 334 y ss.
289. De hecho, como señalan Muñoz Conde y García Arán (2015: 415), la teoría de la no exigibilidad surgió en Ale-
mania en un periodo de grave crisis económica (principios del siglo XX) como instrumento para exculpar a quienes
cometían un delito por temor a perder su trabajo.
174
a. Posibles respuestas desde la teoría del delito
Desde que en la segunda mitad del siglo pasado se impusiera a nivel mundial una
política prohibicionista extrema en materia de estupefacientes y sustancias psicotrópi-
cas arengada desde los Estados Unidos de América bajo el lema de “Guerra contra las
drogas”290, resulta muy complicado encontrar espacios para el reconocimiento judicial
de alguna eximente de pena en este grupo de delitos. Incluso algunas situaciones per-
sonales extremas, que en cualquier otro ámbito delictivo permitirían acudir con cierta
facilidad al estado de necesidad justificante o exculpante o a una causa de inculpabili-
dad por miedo insuperable o eximentes análogas, encuentran poco eco en los tribu-
nales cuando al otro extremo de la ponderación se sitúa la sacrosanta “salud pública”,
elevada a categoría de bien jurídico inexpugnable en virtud de infinidad de efectos
perniciosos que se asocian en bloque y sin distinción alguna a la circulación de drogas
(prohibidas) en una comunidad.
Con todo, las injusticias evidentes que se vienen produciendo desde hace años como
consecuencia de que la mayor parte del rigor punitivo lo están sufriendo los eslabones
más débiles de la cadena de elaboración y tráfico, condenados a penas absolutamente
desproporcionadas que en nada han contribuido al control del narcotráfico a gran es-
cala, están teniendo cierta repercusión en el plano de la aplicación del derecho al me-
nos en forma de atenuación de la pena o en la búsqueda de vías alternativas de cum-
plimiento. Un ejemplo interesante en el derecho comparado lo encontramos en la Ley
de Estupefacientes de Costa Rica 8204, cuyo artículo 77 bis (aprobado en el año 2013)
prevé una atenuación específica de la pena para uno de los casos paradigmáticos de
conductas vinculadas a las drogas realizadas por mujeres: la introducción de droga en
un centro penitenciario. En concreto, la pena se atenúa si la autora del hecho se en-
cuentra en condición de pobreza o vulnerabilidad o si tiene menores u otras personas
a su cargo o si se trata de una adulta mayor en condiciones de vulnerabilidad, previén-
dose, además, la posibilidad de cumplimiento en régimen de detención domiciliaria o
libertad vigilada291.
La jurisprudencia española ha ido aún más lejos, contemplando la posibilidad de de-

clarar incluso la atipicidad de la conducta por falta de lesividad, cuando se trate de una
“entrega altruista y compasiva” de pequeñas cantidades de droga a personas allegadas
que sufren adicción a dicha sustancia. Esta teoría la desarrolló el Tribunal Supremo
español a la vista de la injusticia que suponía aplicar las altísimas penas de prisión por
tráfico de drogas a quien introduce una cantidad reducida de estas sustancias en un
centro penitenciario para proporcionársela a una persona drogodependiente que está
290. Sobre el paulatino proceso de endurecimiento de la respuesta penal al tráfico de drogas en el ámbito inter-
nacional, véase Silva Forné, 2016: 38 y ss.
291. Este precepto fue aprobado por la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, el 30 de julio de 2013,
que reforma la Ley 8204, sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y expresamente se refiere a que sea una
mujer la autora o partícipe del delito.
175
Autoras varias
privada de libertad (muy especialmente mujeres que aprovechan las visitas íntimas
para suministrar droga a su pareja presa). A partir de una impecable interpretación
teleológica, el Alto Tribunal consideró que el destino directo de la droga para el recep-
tor adicto permite excluir el riesgo de difusión de la sustancia entre potenciales consu-
midores indeterminados, por lo que no se puede considerar afectado el bien jurídico
de salud pública, descartando, con ello, la tipicidad de la conducta292.
Más allá de estos casos excepcionales, es difícil encontrar argumentos para excluir la
tipicidad de quien conscientemente realiza alguna operación de transporte o suminis-
tro a terceros de drogas prohibidas. La ausencia de dolo que se alega en ocasiones es
muy difícil de mantener cuando se trata de ingesta de cápsulas, porque es un procedi-
miento en sí mismo clandestino que hace poco imaginable la falta de conocimiento de
la naturaleza del producto transportado. Y lo mismo cabe decir cuando la droga se
transporta adherida al cuerpo o incluso en maletas o mochilas, porque lo habitual es
que la propia organización aleccione a la persona que opera como “mula” para que
mantenga el producto a buen recaudo y siempre oculto. Por eso es casi inevitable una
imputación al menos a título de dolo eventual. Salvo, naturalmente, que sea posible
probar una maniobra de engaño por parte de un tercero, sobre todo si se trata de una
persona cercana que genera confianza en el/la transportista material, como puede su-
ceder si es el marido, el hijo o incluso el empleador/a de la mujer quien realiza la ope-
ración. Esta situación podría presentarse en la modalidad cada vez más frecuente de
envíos o recepción de paquetes que contienen alguna sustancia prohibida. Con todo,
para que el engaño resulte creíble será imprescindible aportar pruebas que demues-
tren que la mujer desconocía las actividades ilícitas del (posible) autor mediato, extre-
mo ciertamente difícil cuando se trata de personas con las que se convive.
Más posibilidades se abren en la categoría de la antijuridicidad, si bien, como ya ade-

lantáramos, la jurisprudencia comparada suele ser muy restrictiva en la aplicación del
estado de necesidad justificante en los delitos de tráfico de drogas. Hay dos razones
que se repiten una y otra vez en las sentencias de los tribunales para negar la eximente
completa de estado de necesidad incluso en situaciones donde el/la autor/a actúa
para evitar un peligro de extrema gravedad y ambas tienen que ver con el procedi-
miento de ponderación de “males” que exige esta eximente. Me refiero a la extrema
gravedad que se atribuye a cualquier operación de tráfico de drogas, por una parte, y
a los riesgos implícitos en la posible declaración de impunidad de ciertas conductas,
por la otra.
La primera de ellas es la gravedad extrema que se atribuye a cualquier acto relaciona-

do con las drogas ilegales, un punto de vista que por derivarse de forma directa de la
política internacional de “Guerra contra las drogas” es una constante en la jurispruden-
cia de casi cualquier país del mundo occidental. Así, a modo de ejemplo, los tribunales
292. Entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo español n.o 857/2004; n.o 98/2005.
176
españoles entienden que casi ninguna situación de penuria económica puede inclinar
la balanza en favor de la acción típica porque el delito de tráfico de drogas es de los
que mayores males producen en la sociedad, apuntándose en bloque a las gravísimas
consecuencias que genera el consumo de estas sustancias: adicción, enfermedades
varias, rupturas familiares, penuria económica, corrupción, dinero negro, etc., de don-
de se infiere que “el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que
cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy ago-
biante que sea” (Soto Nieto, 2000: 1693). De esta manera se cierran las puertas ab initio
prácticamente a cualquier intento de confrontación con los bienes jurídicos cuya
puesta en peligro provoca la acción típica, salvo casos muy excepcionales de peligros
evidentes y muy graves para la vida293.
A mi modo de ver, el defecto básico de este razonamiento es su falta de adecuación a

las reglas de ponderación propias del estado de necesidad. Porque aun cuando la ley
utilice el difuso concepto de “males” para hacer la comparación, la opinión ampliamen-
te mayoritaria interpreta este término en el sentido de que ha de concurrir un conflicto
entre bienes jurídicos pero valorado en concreto, es decir, atendiendo no solo al valor
abstracto de los bienes en la legislación penal, sino igualmente al conjunto de circuns-
tancias que concurren en la situación específica que se trata de ponderar (Cerezo Mir,
1998: 276 y ss.; Bernal del Castillo, 2001: 89). Por eso, en el caso de pequeñas operacio-
nes como las que se describen en el perfil de las mujeres que actúan como portadoras
o vendedoras al menudeo, resulta absolutamente excesivo e inadecuado incluir en la
ponderación todos los males que suponen la circulación y presencia de drogas ilícitas
en una comunidad. Con este tipo de razonamientos catastrofistas es prácticamente
imposible que exista un solo caso en el que pueda prevalecer la situación personal del/
de la autor/a de la acción necesaria por muy angustiosa que sea. Sin embargo, las co-
sas cambian radicalmente si se atiende al efecto negativo que entraña para la salud
pública el acto concreto que se está juzgando, que en las operaciones de transporte o
venta de la mayoría de mujeres juzgadas por tráfico de drogas suelen limitarse a can-
tidades pequeñas (como cuando se introduce en un centro penitenciario oculta en la
vagina o en las usuales ventas al menudeo), lo que supone un peligro muy escaso de
circulación de estas sustancias a nivel global (Martínez Escamilla, 2006: 250). E incluso
cuando se trata de cantidades un poco mayores, las propias características del trans-
porte en el cuerpo o en maletas o mochilas llevadas de forma individual por una mujer
aislada hacen incomparablemente menos grave este tipo de operaciones que los
grandes cargamentos de droga propios del narcotráfico internacional y, obviamente,
mucho más limitados sus potenciales efectos negativos para la sociedad.
293. De hecho, en el capítulo 2, sobre delitos federales, se describe el angustioso caso de una mujer detenida
portando droga en su equipaje que argumentó la necesidad imperiosa de dinero para sufragar el tratamiento mé-
dico de un hijo que sufría un cáncer muy agresivo y, aun así, tuvo que sufrir prisión preventiva y numerosos avatares
procesales y no consiguió que se reconociera el estado de necesidad justificante hasta después del fallecimiento
del hijo enfermo (caso Suárez Eguez, Claudia).
177
Autoras varias
Desde esta valoración ajustada a la magnitud real del mal implícito en una conducta
concreta de tráfico de drogas, mucho más adecuada al concepto y sentido de la exi-
mente de estado de necesidad, sí que es posible realizar una comparación razonable
con los males que la autora del hecho trata de evitar con su comportamiento. Así, por
ejemplo, no parece dudoso que frente a un peligro muy limitado para un bien jurídico
supraindividual, como es la salud pública, han de prevalecer aquellas situaciones don-
de se trata de evitar directamente la lesión de bienes jurídicos personales de alto valor,
como sucede cuando una mujer acepta realizar una operación de tráfico por ingesta
de cápsulas para pagar el tratamiento médico de un hijo u otro familiar gravemente
enfermo. En este caso no solo cabe argumentar en torno al alto valor que el propio
ordenamiento jurídico concede a los bienes en juego (vida, salud), sino que también
ha de tenerse en cuenta que se trata de un riesgo de lesión más o menos segura frente
a un peligro abstracto para potenciales consumidores cuya concreción requiere toda-
vía muchos pasos intermedios. Además de estar en juego un deber de garante de la
mujer respecto a sus familiares a cargo que inclina todavía más la balanza a favor de la
acción necesaria (Cigüela Sola, 2019: 316). Tampoco se debe descartar de antemano
una ponderación favorable en situaciones de necesidad económica acuciante294, sobre
todo cuando hay cargas familiares muy importantes e imposibles de atender por vías
legales295. Es verdad que en la ponderación ha de concurrir un mal concreto, sin que
resulte suficiente la alegación de pobreza296, falta de trabajo, etc. Pero no es menos
cierto que en el proceso judicial es habitual que se ignoren sin más los efectos perver-
sos que provoca la pobreza en personas concretas con historias de vida muy dramáti-
cas y reales. Hay mujeres que tienen que asumir en solitario la manutención de toda
una familia, incluyendo hijos pequeños y ancianos, muchas veces con antecedentes
de violencia de todo tipo y que no tienen la más mínima posibilidad de acceder a un
trabajo (legal) o a prestaciones públicas para paliar la situación. Por eso es tan repro-
chable que los tribunales tiendan a minimizar los efectos de la pobreza (Martínez Esca-
milla, 2006: 240), como si se tratara de un mal fácilmente evitable frente a los horribles
efectos que se atribuye sin paliativos ni matices a cualquier operación donde estén
presentes las drogas ilegales. En realidad, lo habitual es que ni siquiera se haga un in-
tento de ponderación de los intereses en juego, sino tan solo un alegato institucional
aprendido e impuesto de antemano como presupuesto indiscutible que sitúa al tráfi-
co de drogas como el peor de los males de nuestra sociedad. Pero eso no debe impedir
que una y otra vez se alegue el estado de necesidad cuando las situaciones concretas
indiquen su oportunidad, con la precaución, eso sí, de proporcionar todas las pruebas
294. Con razón sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005: 634) que el hecho de que la miseria esté contemplada
como circunstancia atenuante en el art. 41 del Código Penal argentino no excluye su posible apreciación en el
estado de necesidad justificante cuando se cumplen todos sus requisitos.
295. La frecuente alegación de que difícilmente no existan medios menos perjudiciales que una actuación como
“correo” de la droga para evitar situaciones de penuria económica (Silva Sánchez, 2018: 90) me parece poco realista
a la vista de las condiciones de vida de algunos países exportadores de drogas ilegales, de donde proceden la ma-
yoría de las llamadas “mulas” que ingresan a territorio europeo sobre todo por vía aérea.
296. Con todo, tiene razón Martínez Escamilla (2006: 244 y ss.) cuando afirma que la pobreza en sí misma es un
“mal” cuando alcanza el estatus de exclusión social, ya que afecta de forma directa al derecho de toda persona a
tener una vida digna.
178
que puedan fundamentar de forma contundente las situaciones de penuria económi-

ca o vulnerabilidad extrema que atraviesa la mujer que realiza la conducta típica, in-
cluidos los imprescindibles informes socioambientales. Ciertamente, esta tarea resul-
tará mucho más difícil en el caso de mujeres extranjeras detenidas en operaciones de
tráfico transfronterizo, para lo que sin duda resulta necesario ampliar las vías de cola-
boración con las instituciones públicas de los países vecinos.
La otra razón que se alega con frecuencia para rechazar el estado de necesidad en
conductas de tráfico de drogas es de naturaleza preventivo-general: se apela al riesgo
de que proliferen este tipo de comportamientos ante la expectativa de impunidad que
supuestamente generaría la exoneración de pena. Este planteamiento merece varias
consideraciones. Ante todo, es obvio que no es legítimo utilizar un argumento pura-
mente utilitarista para limitar un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico-
penal, como el que concede la eximente de estado de necesidad. Hay que recordar
que estamos hablando de una situación en la que el derecho penal considera lícita la
conducta típica y no de una simple disculpa ante una actuación antijurídica, de ahí
que no resulte legítimo incluir más exigencias de las que la propia ley contempla, a
riesgo de infringir el principio de legalidad (Martínez Escamilla, 2006: 262). Bien es
verdad que algunos autores, para eludir este escollo, incorporan estos criterios preven-
tivos a la propia ponderación de intereses, entendiendo que el riesgo de impunidad
futura es un elemento más a tener en cuenta en la valoración del mal que causa la
conducta. Pero este razonamiento implica una inaceptable argumentación apriorísti-
ca donde se afirma que el mal causado por la operación de tráfico de drogas es mayor
porque si se lo considera menor acarreará consecuencias negativas a posteriori. Parece
claro que en la evaluación de los males en conflicto ha de partirse de las circunstancias
objetivas concurrentes en el momento de la acción y no de consideraciones relaciona-
das con los posibles efectos futuros de la resolución judicial. Por otro lado, nadie dice
que cualquier alegación de penuria o vulnerabilidad pueda dar lugar a la eximente de
estado de necesidad. Siempre será preciso probar con datos concluyentes que en la
situación concreta existían unos condicionantes específicos generadores de un peli-
gro real y objetivo para unos bienes jurídicos igualmente concretos y constatables, de
modo tal que el reconocimiento de un estado de necesidad será en todo caso excep-
cional. No hay motivos, por tanto, para temer a un supuesto “efecto llamada” (Cigüela
Sola, 2018: 318) que únicamente tendría sentido si se implantara una línea judicial
orientada de forma general a declarar impune cualquier operación de tráfico de dro-
gas protagonizada por una persona pobre que viva en condiciones más o menos pre-
carias, una hipótesis sencillamente inimaginable en los tiempos que corren.
Por otra parte, y entrando ya en el ámbito de la culpabilidad, en el caso de mujeres en

situaciones económicas precarias que aceptan pasar droga oculta en su propio cuerpo o
en otras condiciones semejantes, no se puede perder de vista la posibilidad de que con-
curra un supuesto de trata de personas subsumible en la modalidad de captación con
fines de explotación laboral, concretamente, para obligarlas a realizar trabajos o
179
Autoras varias
servicios forzados297. Muy ilustrativo en este sentido es el fallo del caso Martínez Hassan,
de la Cámara Federal de Casación Penal, sala I, de 18 de octubre de 2018, donde clara-
mente se apunta a la aplicación de la eximente de pena prevista en el art. 5 de la Ley
26364 en un supuesto de tráfico de drogas cometido por una mujer en un contexto de
trata298. El mencionado precepto prevé, en efecto, que “las víctimas de trata de personas
no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber
sido objeto de trata”, una eximente que parece responder al principio de inexigibilidad
de un comportamiento adecuado a derecho en los supuestos en los que la libertad del/
de la autor/a del hecho ilícito se encuentra gravemente constreñida —o sencillamente
anulada— por el comportamiento coactivo de un tercero299. La fuerte restricción de la
capacidad de autodeterminación genera una situación anormal en la que el/la autor/a
no está en condiciones (normales) de motivarse por la norma, excluyendo así la culpabi-
lidad. Con todo, se entiende que esta alternativa de exención de pena ha de considerar-
se subsidiaria de la causa de justificación de estado de necesidad cuando concurran to-
dos los requisitos para su aplicación (Benítez Ortúzar, 2011: 230), como de hecho sucede
en muchos casos de mujeres que se avienen a realizar una operación de transporte de
droga en condiciones penosas para neutralizar un mal grave e inaplazable para ella o
para sus hijos. En estos casos la causa de justificación tiene preferencia en la medida en
que bloquea el juicio de antijuridicidad sin esperar a una mera “disculpa” del derecho por
un defecto motivacional. Nada de ello impide, desde luego, que además se alegue la
condición de víctima de trata para optar a los derechos asistenciales que la ley concede
a estas personas, sin olvidar los importantes efectos en materia migratoria que pueden
beneficiar a muchas mujeres extranjeras300.
Y precisamente en relación con las mujeres extranjeras implicadas en el tráfico trans-

fronterizo de estupefacientes tampoco hay que olvidar otro perfil bastante habitual en
la zona norte de Argentina que puede tener repercusiones en materia de responsabi-
lidad penal. Este perfil hace referencia a las mujeres pertenecientes a comunidades
indígenas que, debido a la ubicación geográfica y como parte de sus costumbres loca-
les, están acostumbradas al contrabando artesanal en reducidas dimensiones de todo
tipo de productos (son conocidas como “bagayeras”), entre los que, en algunas ocasio-
nes, incluyen drogas prohibidas. Cuando se trata de mujeres apegadas a su grupo y
tradiciones, que en muchos casos solo hablan quechua y apenas se relacionan con
297. Art. 2 de la Ley 26364 de prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas, en la ver-
sión modificada por la Ley 26842. La captación de mujeres vulnerables por las organizaciones de narcotráfico está
tan presente en América Latina que la propia OEA, en el preámbulo de la ya citada Declaración de Antigua sobre
política de drogas de 2013, reconoce expresamente que las mujeres “pueden ser víctimas de explotación por las
redes de tráfico ilícito de drogas, lo que ocasiona daños en el núcleo familiar y en la sociedad”.
298. Concretamente, la mujer había sido compelida a pasar droga por la frontera norte de Argentina para saldar
una deuda contraída con los titulares de las sustancias con motivo de un previo traslado para ejercer la prostitución
en una localidad muy distante de su domicilio.
299. En esta línea el voto del juez Hornos en el mencionado caso Martínez Hassan.
300. El art. 5 de la Ley 26364 dispone que a las víctimas de trata “tampoco les serán aplicables las sanciones o
impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad
desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara”.
180
personas de otros ámbitos culturales, cabe la posibilidad de acudir al llamado por

Zaffaroni error de comprensión (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 736 y ss.), entendido
como una forma de error de prohibición directo que se basa en la falta de internaliza-
ción de las normas por una socialización diferenciada301. Tienen razón quienes insisten
en que la conciencia de la antijuridicidad no puede interpretarse en el sentido pura-
mente formal de conocimiento de la existencia de la norma, puesto que puede haber
situaciones en las que ese conocimiento formal no sea suficiente como factor motiva-
cional debido a que el/la autor/autora, por vivir en un contexto cultural distinto y con
escasa o nula comunicación con el exterior, organiza su vida sobre la base de paráme-
tros y valores diferentes a los de la comunidad de referencia para el ordenamiento
punitivo (Castillo Ara, 2014: 256). Y eso es precisamente lo que sucede con las mujeres
indígenas que perciben con total normalidad el paso de productos de todo tipo de un
lado a otro de la frontera: no les falta conocimiento de la ilicitud del contrabando, pero
lo perciben como algo normal y socialmente tolerado. Por eso es irrazonable pensar
que su valoración tiene que ser otra cuando lo que transportan son drogas en lugar de
alimentos, bebidas, tabaco, etc.
Algunos autores prefieren relacionar la llamada socialización exótica con una especie
de alteración cognitiva que encontraría mejor anclaje en la imputabilidad302. En esa lí-
nea se mueve también el Código Penal colombiano que declara inimputables, entre
otros, a quienes en el momento de ejecución de la conducta no tuvieran capacidad de
comprender la ilicitud del hecho o de determinarse por esa compresión debido, entre
otras causas, a la “diversidad sociocultural o estados similares” (art. 33). El problema es
que incluso extendiendo el concepto de imputabilidad más allá de los condicionantes
psíquicos para incluir también los de tipo sociocultural, solo cabría acudir a la inimpu-
tabilidad en casos muy extremos de vida comunitaria diferenciada y totalmente aisla-
da del grupo social mayoritario (Cigüela, 2019: 290), algo muy difícil de argumentar en
los casos que estamos analizando en este trabajo.
En otro orden de cosas, y para finalizar, conviene recordar que la inmensa mayoría de
las mujeres que realizan operaciones de transporte de drogas por encargo de redes
criminales de narcotráfico no forman parte de esas organizaciones y, por tanto, no se les
pueden aplicar las circunstancias agravantes por pertenencia a organización criminal
tan frecuentes en la legislación penal comparada303.
301. Prefiero este término al de “socialización exótica”, acuñado por Jakobs y ampliamente reconocido en la doc-
trina comparada. Al respecto véase Castillo Ara, 2014: 256, quien, además, distingue entre error de comprensión
(relacionado con la interpretación que hace el autor de la norma que capta intelectualmente pero entiende de
forma distinta a la admitida por la generalidad) y falta internalización de la norma, entendida en un sentido mucho
más profundo de socialización en un contexto cultural distinto y contrapuesto al mayoritario.
302. Silva Sánchez, 2018: 90; Cigüela, 2019: 289, no obstante, lo limita a casos extremos de vida prolongada en
aislamiento respecto de la sociedad de referencia normativa. También deja apuntada esta posibilidad, aunque sin
asumirla totalmente, Castillo Ara, 2014: 256.
303. Con razón indica Bodelón, 2007: 113, que la supuesta pertenencia a un “cartel” de la droga sirve al sistema
judicial para justificar las penas tremendamente desproporcionadas que aplican a muchas mujeres que cumplen
funciones de transporte (corporal) de cantidades generalmente poco significativas de estupefacientes.
181
Autoras varias
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184
Capítulo 4. Informe antropológico y de género304
Rita Laura Segato
Las informaciones compiladas en forma de lista en las partes 1.1 y 2.1 de este informe
relativas a las fallas en las prácticas judiciales frente a la vulnerabilidad de género y sus
intersecciones fueron extraídas de las entrevistas realizadas a miembros de los si-
guientes órganos del sistema de Administración de justicia: Ministerio Público de la
Defensa de la Nación, Fiscalía General ante Tribunales Orales en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal, Defensoría General de la Nación, Cámara Federal de Casa-
ción Penal, Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Fiscalía
ante la Cámara Federal de Casación Penal, Fiscalía en lo Penal y Económico, Procuradu-
ría de Narcocriminalidad de la Procuración General de la Nación, Fiscalía ante la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económi-
co, Fiscalía en lo Criminal y Correccional Federal, Procuraduría para el Combate de la
Trata y Explotación de Personas de la Procuración General de la Nación, Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, Cámara Federal de Salta, Tribunal Oral Federal de Salta, Fiscalía
Federal de Salta en la capital provincial y en la ciudad de Orán.
Las recomendaciones compiladas en las partes 2.1 y 2.2 de este informe relativas a la
vulnerabilidad de género en las cárceles fueron extraídas de entrevistas a mujeres pri-
vadas de libertad en la Cárcel Federal de Güemes, provincia de Salta, y expresidiarias
de la agrupación Yo No Fui de la Ciudad de Buenos Aires.
La tercera parte de este informe es la interpretación de esos datos a la luz de la pers-

pectiva de género.
304. ∗
Informe elaborado para este proyecto de la Defensoría General de la Nación y Eurosocial+.
185
Autoras varias
1. Descripción de las fallas en las prácticas judiciales y carcelarias

frente a la vulnerabilidad de género y sus intersecciones
1.1. Descripción de las fallas en las prácticas judiciales frente

a la vulnerabilidad de género y sus intersecciones
Es una apreciación general por parte de los entrevistados que la mayor parte de los
delitos de tráfico, graves o leves, son cometidos por hombres. En la actualidad, los
hombres han superado en número a las mujeres hasta en el tráfico por ingesta, y la
proporción de la participación masculina se encuentra en aumento. Mientras que la
mayor parte de los delitos de todo tipo son cometidos por hombres, los delitos más
frecuentes cometidos por las mujeres y la población trans son el narcomenudeo y el
microtráfico.
El rol de las mujeres en el tráfico como mulas puede ser considerado una continuidad
de la costumbre del contrabando hormiga, realizado tradicionalmente por mujeres en
la frontera norte de Argentina con Bolivia. Esto podría estar ocasionando la dificultad
de estas para percibir la práctica como crimen, ya que se trata de una costumbremuy
arraigada. También se superponen cognitivamente aquí el campo del delito y el cam-
po del trabajo habitual en el transporte de mercancías de las vendedoras ambulantes.
Se trata de una zona fronteriza de una economía muy informal, sin trabajo estable. Los
límites entre informalidad, legalidad e ilegalidad son muy imprecisos.
El rol de las mujeres en sus delitos frecuentes de narcomenudeo y microtráfico es

como acompañantes, por efecto de sus vínculos y resultante de su posición vulnerable
en las relaciones en que participan.
Una gran cantidad de personas encarceladas se encuentran condenadas por infrac-

ción a la ley de drogas. En el caso de las mujeres, son frecuentes los casos de viudas o
cabezas de familia con progenitores o hijos dependientes, con hijos discapacitados,
con bajos niveles de educación y desocupadas.
Es destacable la desproporción entre sentenciados y sentenciadas por delitos de

baja peligrosidad y delitos por participación en niveles medios y altos de las grandes
organizaciones criminales como transportadores, supervisores de transporte, finan-
cistas, comercializadores de alto rango y quienes actúan en el lavado y reinversión
de las ganancias. Esto debe ser considerado como un efecto de la “selectividad de la
justicia”.
A las fuerzas de seguridad se las evalúa por la cantidad de carga que incautan, por lo
tanto, se interesan en la recuperación de la carga y no en la investigación de la estruc-
tura y modus operandi de la organización que desarticulan.
186
Para el buen desempeño de sus funciones, fiscales y jueces no disponen de un centro

de investigación que les permita entender cómo funcionan las organizaciones crimi-
nales, así como tampoco sus transformaciones y adaptaciones en el tiempo.
Los jueces que mantienen una posición aperturista para las imputadas vulnerables en
función de las razones antes enumeradas ven sus absoluciones relativas al tráfico de
drogas anuladas por tribunales superiores en nombre de la “lucha contra el narcotráfi-
co”. Invocar el “combate al narcotráfico” para anular sentencias que no se desligan de la
dogmática penal y sí de una interacción empática de los jueces representa un gran
retroceso en materia de garantías.
A pesar de que se trata en la mayor parte de los casos de participación por relación, el
mismo tipo penal rige para todos los involucrados y juzga la iniciativa criminal y la or-
ganización del delito de la misma forma y la tipifica en conjunto con la complicidad.
Además, el tipo penal para el tráfico de gran porte y para el microtráfico es el mismo:
es considerado el mismo delito.
La tendencia en la delincuencia femenina está caracterizada por tener como finalidad

y resultado obtener una ganancia de monto pequeño mediante el cruce de una fron-
tera transportando un bulto cuyo contenido es generalmente desconocido por la
transportadora, aun cuando son conscientes de que se debe disimular o esconder. No
se accede al mandante y se les aplica la pena mínima, cuatro años o cuatro años y me-
dio según el delito imputado, que aun así afecta dramáticamente a su papel materno
y su capacidad de acompañar el crecimiento de sus hijos menores que ya no pueden
permanecer en el establecimiento penal. Por lo tanto, se verifica una falta de propor-
cionalidad entre la pena infligida y la peligrosidad real de la sentenciada.
Se configura violencia institucional porque se encuentran presas personas de baja

peligrosidad.
En ninguna de las etapas procesales se contemplan de forma clara y sin ambigüedades

los factores de vulnerabilidad, que podrían incidir tanto en la definición del delito
como en la determinación de la pena. Por eso, se verifica una deuda de los jueces a
este respecto por no trabajar para conseguir definiciones consensuadas que permitan
emitir sentencias más adecuadas y eficientes.
La inmensa mayoría de las sentenciadas (64%) son cabezas de familia y el principal sostén
económico de sus familias. Son las únicas responsables de sus hijos. Agrava la violencia
institucional el hecho de que, según el criterio del fiscal actuante en la causa, la condición
de madre es considerada por algunos fiscales y jueces, especialmente fuera de la capital
federal, como agravante por la falta de responsabilidad en la educación de los hijos (un
ejemplo es el caso de un juez que no concedió prisión domiciliara a una mujer sentenciada
y con arraigo en la localidad porque tenía hijos y había vendido droga en su casa).
187
Autoras varias
El reproche moral que recae sobre las mujeres agrava la acción de la justicia sobre ellas.
En general se da una valoración más negativa al mismo crimen cuando es perpetrado
por una mujer como consecuencia del reproche moral. Incluso ha llegado a suceder
que se impute a la madre por una agresión de un padre a un hijo.
La formación en derecho de fiscales y jueces no incluye ni exige un curso de relaciones

de género.
En algunos casos, la sentenciada es víctima del crimen de trata y, como tal, se la some-
te a la realización de tareas forzadas, entre ellas el tráfico de drogas. En la mayor parte
de los casos faltan las condiciones necesarias para la clarificación de la situación real en
la que la imputada realizó su crimen, pues puede considerarse dudoso el consenti-
miento y la autonomía de la imputada y, por lo tanto, su punibilidad en casos de tráfico
a pequeña escala.
En los casos de tráfico hacia el interior de las cárceles masculinas por parte de mujeres
durante las visitas, se constata que han sido obligadas a hacerlo y con frecuencia bajo
amenaza.
De la misma forma, en casos de tráfico de pequeño monto, también es posible supo-

ner desinformación sobre la ley, es decir, desinformación sobre las obligaciones de la
ciudadanía. La regla no escrita antes vigente, consuetudinaria, de que no se encarcela-
ba a las mujeres ha sido descontinuada como práctica y se constata un efecto perverso
de la ampliación de la posición de la mujer en el contexto de la ciudadanía como suje-
to de obligaciones y derechos, ya que en la ley pasa a igualar formalmente su situación
ante la justicia, pero esa igualación solamente enmascara, por no considerarla, su si-
tuación de desventaja real en la sociedad, en términos de su acceso a la información, a
la decisión autónoma de sus actos y al consentimiento o no consentimiento frente a
una propuesta o solicitación proveniente de una persona frente a la cual se percibe en
situación de desventaja.
En algunos supuestos, los expedientes no incluyen los informes socioambientales

de las procesadas, lo que debería ser obligatorio para evaluar la situación de las
mismas, la condición posible de un estado de necesidad que pueda influir en su
sobreseimiento o absolución o, en última instancia, en un atenuante de la pena
impuesta por la sentencia. Esas condiciones sociales deberían ser un baremo a te-
ner en cuenta para evaluar si la conducta fue antijurídica y culpable y, por tanto,
para evaluar si el Estado debe o no intervenir con una respuesta penal y de qué
magnitud.
No existe una red de Defensorías argentinas y bolivianas por la que sería posible hacer
circular la información necesaria para el rol de la Defensoría en los procesos (ver los
casos relatados en el anexo de este informe).
188
Es desesperada la situación de las mujeres bolivianas presas que no tienen ninguna

información sobre la situación en que se encuentran sus hijos y han perdido totalmen-
te el contacto con sus familias.
El contraargumento de algunos fiscales aquí es que ablandar la pena o adherir a una

política de expulsión en consideración a la vulnerabilidad de las mujeres podrá tener
como consecuencia una mayor vulneración de las mismas, ya que aumentaría su cap-
tación para el crimen por parte de las organizaciones criminales. Se constata con este
contraargumento que no se pueden corregir los comportamientos delictivos exclusi-
vamente mediante la herramienta de la ley.
Se confirma una predominancia del dogmatismo jurídico y de una perspectiva tecno-

crática dependiente exclusivamente de la dogmática penal en la manera de encarar
los procesos por parte de los operadores del derecho, con menoscabo de la interac-
ción empática y personalizada con las procesadas. En muchos casos, los jueces no lle-
gan a conocer personalmente a las mujeres que condenan. Los jueces son exponentes
de la exterioridad del Estado, como consecuencia de una formación de los abogados
para esa relación de exterioridad respecto a lo juzgado y a las personas enjuiciadas.
Aun cuando los jueces actuantes, mediante una conversación y un acuerdo consen-
suado de sentido común, tengan en cuenta datos de contexto, en el sentido de cir-
cunstancias del hecho, y otras consideraciones, el argumento que queda asentado es
el contemplado por la dogmática jurídica, es decir, no se revelan las otras considera-
ciones. En otras palabras, el tribunal opera de una forma próxima a la justicia comuni-
taria pero registra el caso y fundamenta su decisión en los términos de la ley.
En algunos casos la demora en llegar a juicio es demasiado larga, pero no tanto como
para que el caso prescriba. En ese caso se ha utilizado con éxito la noción de “plazo
razonable”, que es efectiva y justa.
El sistema escriturario habilita la realización de planteos estandarizados. Esto se modi-

fica cuando la exposición es oral. El argumento escrito tiende a ser repetitivo, estereo-
tipado, pues se cumple un expediente que sigue una pauta definida. El argumento de
la defensoría tiene siempre más éxito cuando se opta por la oralidad.
Los operadores judiciales que piensan técnicamente en el derecho y actúan guiados

estrictamente por la dogmática trazan una línea divisoria entre lo que deben conside-
rar y lo que no necesitan considerar, y sumariamente excluyen consideraciones rele-
vantes para el caso y para la ejecución de la pena, eliminando sobre todo las conside-
raciones del “contexto”.
El abordaje técnico basado en la dogmática del derecho omite también la empatía y

coloca en su lugar el trámite burocrático. Es imposible defender sin empatía. En
189
Autoras varias
ocasiones, también se invoca la noción de “empatía” sin ningún conocimiento o com-

petencia que permita comprender el significado de ese concepto.
No existe en Argentina, como existe en Colombia, un desarrollo del “ámbito del con-
texto”, una aceptación de “pruebas de contexto” y un protocolo de examen de estas
“pruebas de contexto” que respalden los argumentos de la Defensoría. Solo la catego-
ría jurídica “contexto” es capaz de singularizar los casos, evitando el margen de error
que ocurre con la “reducción a términos”, es decir, el recorte arbitrario que se le impone
a la situación del crimen para darle cabida en la verdadera “cama de Procusto” que es
el texto jurídico. Evitar ese margen de error es particularmente importante cuando se
trata de una imputada vulnerable por su condición de género y en interseccionalidad
con su condición de clase, raza, etnicidad, posición social, competencia lingüística y
escolaridad.
Las mujeres mulas, que actúan en el microtráfico, por lo general no hablan, no relatan
nada durante el proceso, por el cual transitan y son condenadas sin ofrecer resistencia
ni intentar contraargumentar. Una vez condenadas y cumpliendo pena comienzan a
relatar lo sucedido y ofrecen elementos que hubieran podido jugar un papel en la re-
ducción de la pena.
El procedimiento del “juicio abreviado” redunda en cancelar toda atención a los datos
de contexto, imposibilitando una defensa adecuada. Los juicios abreviados tienen un
carácter extorsivo, comenzaron intentando ofrecer un beneficio al imputado pero su
uso indiscriminado puede perjudicar a los procesados. El juicio abreviado ha sido des-
virtuado y necesita ser reconsiderado y contar con un protocolo más preciso.
La falta de una rotatividad de los jueces torna el resultado de los juicios previsibles,
pues no garantiza miradas con criterios diversos sobre los casos.
En el país actúan cuatro fuerzas federales con información no asociada y veinticuatro

Policías Locales también con información no asociada. No existe un sistema de infor-
mación unificado, lo que afecta a la comprensión de las estrategias delictivas y tam-
bién a las transformaciones de las prácticas criminales en el tiempo.
La formación en derecho de fiscales y jueces no incluye ni exige un curso de especiali-

zación sobre organizaciones criminales y crimen organizado.
1.2. Descripción de la vulnerabilidad de género en las cárceles
En el medio carcelario, la vulnerabilidad de las sentenciadas se potencia y el resultado

es que el vulnerable se torna más vulnerable aún en ese ambiente. Todo el sistema
penal recae sobre el más débil. El caso de las mujeres encarceladas es un ejemplo, po-
siblemente el más evidente, de cómo la desigualdad de género impacta en el ambiente
190
carcelario. Eso se debe a que la práctica de la justicia por parte del Estado, en todos sus
niveles, no ha sido alcanzada aún por la conciencia del sesgo patriarcal que afecta la
mentalidad de sus operadores.
La sentenciada queda en las manos del/de la defensor/a a quien se le asigna el caso de

la ejecución de la pena y pasa a depender de la simpatía o antipatía y prejuicios perso-
nales de esta con su persona y con su caso, de manera que puede suceder que el/la
defensor/a no dé crédito o no valide el relato de su defendida y deje de intentar recur-
sos y caminos para la obtención de beneficio por esa razón.
Algunas entrevistadas manifestaron que sus defensores nunca se han presentado a ver-
las y que no les brindaron ninguna información, ni siquiera la más elemental sobre su
situación y lo que pueden esperar de la justicia y en qué plazo. La espera en el descono-
cimiento es extremadamente angustiante y produce secuelas psíquicas importantes.
Las condiciones de encarcelamiento son muy malas y los castigos muy crueles y, en
muchos casos, injustos, especialmente para aquellas presas no asistidas adecuada-
mente por un defensor que no se hace presente.
No existe una supervisión adecuada de la sociabilidad y modos de relacionarse entre

la comunidad carcelaria, por lo que se dan abusos por parte de las presas más agresi-
vas y autoritarias hacia el resto.
Las sentenciadas tienen una falta de conocimiento de la ley —derechos y obligacio-

nes—, así como del vocabulario técnico, que no se comprende fácilmente. El instructi-
vo que se entrega a la persona detenida es de difícil comprensión y requiere una habi-
lidad de lectura infrecuente entre las mujeres que se encuentran en esa situación,
precisamente resultante de su múltiple vulnerabilidad de género, económica, social,
educativa, lingüística y étnico-racial.
Como estrategia de control, el medio carcelario se esfuerza por demostrar su capaci-

dad de arbitrio, de discrecionalidad en el trato imprevisible e injusto dado a las presas.
El mensaje es que se tiene un control irrestricto de sus vidas.
En los casos en que las presas podrían gozar del derecho al “extrañamiento anticipado”
que les garantiza el derecho al retorno a su país por necesidad del cuidado de sus hijos,
lo habitual es la imposibilidad de conseguir del país de origen —Bolivia, generalmen-
te— los informes socioambientales que demuestren su estado de necesidad y la situa-
ción en que permanecen sus dependientes debido a su ausencia.
No se tiene en cuenta que la sentenciada tiene a su cargo no solamente a sus hijos,

sino también, frecuentemente, a adultos mayores, que ha dejado en abandono en su
domicilio de origen.
191
Autoras varias
No existe un equipo interdisciplinar que incluya mediadores de peritos de las diferen-

tes especialidades para que discutan cada caso desde sus diferentes perspectivas y
tengan el papel de acercar al defensor y al juez a la comprensión del caso.
Los varios servicios propios de una unidad carcelaria son pensados a partir de las ne-
cesidades de una cárcel de hombres: las autoridades suelen ser masculinas, el kit de
higiene no tiene especificidad y no se adapta a sus necesidades, y toda la concepción
de la privación de libertad es poco sensible a las conductas delictivas propias del cri-
men perpetrado por mujeres conduciendo a un rigor desproporcional con los tipos de
delito en cuestión.
En el caso de las mujeres encarceladas, a diferencia de los hombres en la misma situación,

es una verdad general que no reciben visitas íntimas y, además, las visitas de sus familiares
comienzan a disminuir con el paso del tiempo por diversas razones. Una de estas razones
es que las propias presas las desestimulan para proteger a sus hijos y madres del sufrimien-
to que implica verlas en la situación carcelaria. Un contraste con la situación de los hom-
bres encarcelados es que es posible apreciar una larga fila de mujeres esperando el acceso
a la visita, mientras que no se verifica lo mismo en los compañeros de las mujeres en-
carceladas ya que, la tendencia es que se encuentren también cumpliendo penas con pri-
vación de la libertad o desistan de acompañarlas y visitarlas a lo largo de su encierro.
No se tienen en cuenta las condiciones de existencia que van a encontrar las presas al
salir de la cárcel: documentación, vivienda, existencia de un centro de salud (especial-
mente para las egresas con VIH), trabajo para la subsistencia, grupo de acogida (como
ejemplo, una presa que salió de la prisión sin documento, sin vivienda y sin familia, por
lo que tuvo que permanecer con la dirección del penal como domicilio). Hay necesi-
dad de organizaciones asistenciales que acompañen la transición.
La forma de disciplinar y contener en el medio carcelario femenino es el llamado “chale-

co químico”, que es la reducción por medio de fármacos de la autonomía emocional y
física de las mujeres privadas de libertad. Es considerable el daño psíquico y físico produ-
cido por el uso abusivo de psicofármacos, que induce además a la dependencia química
y sus daños colaterales. Debe considerarse también que las mujeres presas, inducidas al
consumo de drogas legales en el interior de los establecimientos, al recuperar la libertad
no cuentan con los medios necesarios como para continuar obteniendo los medica-
mentos, lo que amplía su condena a un sufrimiento prolongado por la abstinencia.
El pabellón psiquiátrico de las mujeres es particularmente cruel y es posible hablar de

una “crueldad psiquiátrica” con vastos efectos destructivos para las allí internadas.
No se garantiza la medicación a presos dependientes de la misma para la preservación

de su salud y supervivencia.
192
La salida al hospital en caso de enfermedad queda a discreción del juez a cargo de la

ejecución penal, que puede no cumplir con este requerimiento.
Las mujeres trans se enfrentan a dificultades específicas: incumplimiento del derecho

a la autoidentificación de género y falta de continuidad del tratamiento hormonal en
condiciones de detención.
La comida ofrecida a los infantes que se encuentran todavía en el penal al cuidado de

sus madres es de muy baja calidad y no corresponde a sus necesidades.
2. Recomendaciones relativas a las fallas en las prácticas

judiciales y carcelarias frente a la vulnerabilidad de género
y sus intersecciones
2.1. Recomendaciones relativas a las fallas en las prácticas judiciales frente a

la vulnerabilidad de género y sus intersecciones
Reclamar que los cursos de formación de abogados adopten o amplíen la perspecti-

va social y, en especial, la perspectiva de género, formando a los futuros jueces y
fiscales para que escuchen a las personas que se encuentran detrás de los expedien-
tes. Las facultades de Derecho deben promover la empatía como un valor y formar a
los futuros operadores del derecho para que su práctica sea menos dogmática y más
interactiva.
Promover activamente, mediante seminarios, coloquios y conferencias, la compren-

sión y asimilación, por parte de fiscales, jueces y defensores, de nociones técnicas
sociológicas sobre el campo de las relaciones de poder en la sociedad y cómo estas
afectan al efectivo estatus de existencia de la “ciudadanía”, con sus preceptos moder-
nos de igualdad y libertad, que la dogmática del derecho presume como una reali-
dad incontestable.
La perspectiva de género, el propósito de la igualdad y el precepto de la discrimina-

ción positiva tienen que incidir en la práctica del derecho por sus operadores, en la
realidad carcelaria y en la sociedad.
Jueces, fiscales, personal policial y autoridades carcelarias deben tener y comprobar,

mediante exámenes de conocimiento y psicotécnicos, formación en perspectiva de
género. Los exámenes que comprueben esa formación deben ser eliminatorios para el
acceso a los cargos y garantizar la respectiva exposición a los conceptos y experiencias
relativas a la desigualdad patriarcal.
193
Autoras varias
Promover la sustitución del dogmatismo jurídico y de la dependencia tecnocrática de

la dogmática penal por una interacción empática con las procesadas y una delibera-
ción más libre y menos dogmática entre los jueces.
Ofrecer y exigir por parte de los miembros de las Defensorías que actúan en todas las
etapas del juicio —instrucción, oral y ejecución penal— la comprensión y asimilación
competente del significado del concepto de “empatía” mediante cursos, seminarios y
conferencias sobre el tema.
Promover la presentación oral de los argumentos de la Defensoría, menos estandariza-

dos y rutinarios, y comprobadamente más eficientes y exitosos ante los jueces.
La Defensoría puede y debe repetir argumentos hasta el momento de la “cosa juzga-

da”, es decir, hasta el final de un juicio. Debe integrar elementos nuevos o insistir en los
elementos presentados cuando la instrucción no los haya incorporado. No debe desis-
tir de elementos que introdujo y no fueron considerados. Cuando no obtuvieron éxito,
se deben intentar nuevas apoyaturas jurídicas y/o más pruebas.
Legislar para que sea posible modificar en la etapa oral los errores cometidos en la
etapa de instrucción.
Utilizar el argumento del “plazo razonable” cuando la demora en llegar a juicio es de-
masiado larga aun sin llegar a la prescripción.
Crear un equipo interdisciplinar que incluya mediadores de peritos de las diferentes

especialidades para que discutan cada caso desde sus diferentes perspectivas y ten-
gan el papel de acercar el juez a la comprensión del caso.
Ampliar, en la manera de la justicia colombiana, el concepto de “ámbito de contexto”, en

el sentido de circunstancias del hecho, y de “pruebas de contexto”. No existe en Argenti-
na, como existe en Colombia, un desarrollo del “ámbito del contexto”, una aceptación de
“pruebas de contexto” y un protocolo de examen de estas “pruebas de contexto” que
respalden los argumentos de la Defensoría. Solo la categoría jurídica “contexto” es capaz
de singularizar los casos, evitando el margen de error que ocurre con la “reducción a
términos”, es decir, el recorte arbitrario que se le impone a la situación del crimen para
darle cabida en la verdadera “cama de Procusto” que es el texto jurídico. Evitar ese mar-
gen de error es particularmente importante cuando se trata de una imputada vulnerable
por su condición de género y en interseccionalidad con su condición de clase, raza, etni-
cidad, posición social, competencia lingüística y escolaridad.
Fijar con más precisión las exigencias que debe respetar un “juicio abreviado”, para que
no redunde en perjuicio para la imputada, especialmente cuando toda consideración
del contexto queda imposibilitada.
194
Debería crearse un Colegio de Jueces o pool de jueces para garantizar una rotatividad
de los mismos, lo que permitiría más de una visión y criterios diversos sobre los casos.
Legislar para que la ley contemple las diversas vulnerabilidades que tienen las mujeres.
Erradicar la violencia institucional y otorgar al dolor infligido por la pena una propor-
cionalidad más adecuada a la gravedad del daño causado por el crimen.
Tornar la justicia más eficiente mediante la diferenciación de los tipos criminales de

baja peligrosidad y alta peligrosidad, ya que es evidente la desproporción entre sen-
tenciados y sentenciadas por delitos de baja peligrosidad y delitos por participación
en niveles medios y altos de las grandes organizaciones criminales.
Tornar la justicia más eficiente mediante la diferenciación de los tipos criminales rela-
tivos a negocios de gran porte y pequeño porte.
Crear un índice de vulnerabilidad específico para clasificar a las imputadas y con ello
operacionalizar la vulnerabilidad en los argumentos de defensa. Definir y normar, por
ejemplo, si la condición de madre es un agravante o un atenuante por la vulnerabili-
dad que implica, o un agravante para el delito en cuestión.
En los casos de trata definir no solamente la vulnerabilidad de la víctima, sino también

la vulnerabilidad de la imputada en un crimen de tráfico cuando es también víctima de
trata.
Definir indicadores claros de vulnerabilidad: de género, psíquicos, sociales, económicos,

educativos, lingüísticos y étnico-raciales, y considerar las variables de interseccionalidad.
Revisar la noción de consentimiento, vinculada a la noción de autonomía de los suje-

tos en el orden ciudadano. En el caso de muchas mujeres esta definición es ficcional,
no representa adecuadamente la realidad de la formación sentimental que resulta de
los procesos de socialización de las mujeres. Es posible invocar el síndrome de someti-
miento para mujeres que no pueden prescindir de su agresor, ya sea por su autoper-
cepción en el ámbito social o por su dependencia económica para su supervivencia y
la de sus hijos. Los temas del “conocimiento de la ley”, “consentimiento” y “autonomía”
no pueden ser invocados sin hacer incidir la perspectiva de género y el contexto civili-
zatorio propio. Solo a partir de una comprensión situada es válido evaluar el margen
de autonomía y la capacidad de decisión del sujeto.
La definición de indicadores claros que permitan demostrar victimización, explotación

y sometimiento para la práctica del delito es crucial cuando una víctima de trata es
identificada delinquiendo. Hay que definir también las pruebas de sometimiento, así
como los indicadores de sometimiento, control de la sexualidad y reducción a la
195
Autoras varias
explotación laboral y a servidumbre sexual o laboral, y el tiempo necesario como para

detectar esa condición.
Identificar la existencia o no de un tercero interesado, o mandante, en la comisión del

crimen que se juzga, para que el peso de la sentencia pueda caer con más fuerza en
esa figura y con menos peso en la autora y víctima del delito.
Generar un sistema de información unificado de los datos de todas las fuerzas policia-
les del país.
Ofrecer un curso de especialización y actualización permanente sobre organizaciones

criminales y crimen organizado.
Tornar obligatoria la inclusión en el protocolo de las causas penales de los informes am-
bientales que revelen las condiciones de vida en el ambiente de origen y permitan veri-
ficar si es posible argumentar en la defensa el estado de necesidad de la imputada.
2.2. Recomendaciones relativas a la vulnerabilidad de género en las cárceles
• Implementar una política pública amplia de publicidad de los derechos, obligacio-

nes y prohibiciones destinada a los ciudadanos y ciudadanas de Bolivia y Argentina,
que divulgue en los medios de comunicación, radio y televisión, casos de tráfico y
otros delitos frecuentes y sus consecuencias para la vida de quien delinque. Es indis-
pensable la publicidad de las reglas de la justicia y de las penas.
• Es urgente ampliar el personal en todos los oficios que afectan la acción del poder
judicial.
• Deben garantizarse mediante inspecciones más eficientes y frecuentes que las
condiciones de encarcelamiento sean adecuadas y benignas, así como también la
suspensión de los castigos crueles y, en muchos casos, injustos, especialmente
para aquellas presas no asistidas adecuadamente por un defensor que no se hace
presente.
• Debe garantizarse una supervisión adecuada, por parte de las autoridades, de la so-
ciabilidad y modos de relacionarse entre la comunidad carcelaria para impedir abu-
sos de las presas más agresivas y autoritarias sobre el resto.
• Promover la sustitución, por parte de los defensores que actúan en la ejecución de
la pena, del enfoque dogmático por un enfoque empático, previa clarificación com-
petente sobre el significado del concepto “empatía”.
• Deben buscarse caminos para garantizar el respeto de la defensora a cargo del caso
al relato y a los argumentos presentados por la sentenciada. Deben, además, existir
garantías para que esos relatos y argumentos sean efectivamente aprovechados en
la búsqueda de beneficios para el caso.
• Promover, entre los defensores, una práctica más frecuente de la apelación ante la
Suprema Corte de la revisión de las condenas.
196
Es una regla general que la defensoría debe requerir de forma reiterada por todos los
medios a su alcance una entrevista presencial con el juez o jueza a cargo del proceso.
La experiencia muestra que en los casos en que el juez puede ver y escuchar a la mujer
que juzga se ha podido alcanzar una mejor acogida para su pleito. Suele dar buen re-
sultado encaminar al juez “por derecho propio”, que la misma sentenciada, de forma
insistente, presente el requerimiento de una entrevista presencial y un escrito de la
defensoría bien argumentado.
Además del instructivo que se entrega a la persona detenida junto al número de telé-
fono de su abogado defensor, la Defensoría debe informar a la persona detenida oral-
mente —no exclusivamente mediante instrucción escrita— cómo debe defenderse.
El derecho a la autodefensa debe ser garantizado, pues se ha comprobado que los es-
critos de las presas suelen abrirse camino y obtener éxito ante los jueces. Cuando las
mujeres, acompañadas por el defensor o defensora, presentan sus argumentos direc-
tamente, son escuchadas con mayor atención y buena disposición por los jueces.
• Ofrecer acceso al conocimiento de la ley —derechos y obligaciones— por parte de las

sentenciadas, así como del vocabulario técnico, que no es comprendido fácilmente.
• Se debe garantizar a las presas la información de los roles y obligaciones de todos los
funcionarios que prestan servicio en la cárcel.
• Garantizar, mediante la ley, la revisión de los casos en que la sentenciada comienza
a ofrecer un relato de lo sucedido cuando ya se encuentra cumpliendo pena.
• La Defensoría debe incidir, con pedidos en tiempo y forma, para que, al finalizar el
proceso, el destino carcelario de la condenada sea próximo al domicilio de su
familia.
• Facilitar las visitas íntimas en las cárceles de mujeres.
• Promover y facilitar, mediante campañas, las visitas de familiares.
• Realizar el monitoreo de la unidad carcelaria mediante un recorrido por la misma sin
previo aviso y sin guía por parte de guardias penitenciarios.
• Garantizar que la administración de la cárcel de mujeres esté a cargo de autoridades
femeninas y no de hombres.
• Mejorar las condiciones necesarias para la clarificación de la situación real en que la
imputada realizó su crimen.
• Revisar críticamente la proporcionalidad del dolor y las consecuencias infringidas
por la pena con el daño causado por el delito en que incurrió la sentenciada en tér-
minos de sus consecuencias para la sociedad.
• Reflexionar sobre la proporcionalidad del dolor infringido por la pena y su productivi-
dad en el sentido de la eficacia de la justicia como medio para proteger la sociedad.
• Garantizar, mediante negociación con el país de origen de las sentenciadas —Bolivia—
la obtención y entrega a la justicia argentina de los informes socioambientales sobre la
situación de la sentenciada y de su familia. Deben establecerse canales de coordinación
con las autoridades consulares para garantizar el acceso a la información necesaria.
197
Autoras varias
• Crear canales de coordinación con la Defensoría del Pueblo de Bolivia y con las
autoridades consulares para la repatriación de las sentenciadas que, por no te-
ner domicilio en Argentina, no pueden ser excarceladas y deben permanecer pri-
vadas de libertad incluso por pequeños delitos de tráfico, dejando a sus hijos e
hijas en una situación de abandono. Debe posibilitarse el retorno a Bolivia y la
prisión domiciliaria con obligación de presentarse en el Consulado de Argentina
en la localidad.
• Crear canales y firmar convenios para conseguir pruebas en el extranjero. La Defen-
soría no tiene presencia en Bolivia, donde se encuentra la mitad de la historia que
necesita para su labor. El convenio con la Defensoría del Pueblo de Bolivia deberá
contemplar las siguientes prestaciones: 1) obtener datos sobre la situación socioam-
biental de las procesadas para el uso de la Defensoría en la elaboración de sus argu-
mentos y 2) reducir daños al retornar a Bolivia y protección para que no ocurra la
reincidencia (nueva captación por el crimen organizado). Es posible pensar en un
agregado de la Defensoría en la Embajada Argentina en Bolivia.
• Constituir una red de Defensorías argentinas y bolivianas que permita hacer circular
la información necesaria para el rol de la Defensoría en los procesos.
La red de Defensorías u otros pactos y convenios pueden también prestar auxilio a mu-
jeres que se encuentran presas en Argentina, hayan perdido todo contacto con sus hijos
y experimenten un gran sufrimiento por no poder conocer la situación de los mismos.
• Realizar una investigación rigurosa sobre el uso abusivo de psicofármacos en los

establecimientos carcelarios y reglamentar rigurosamente el mismo. Sustituir el
“chaleco químico” por deportes y otras formas de utilización del tiempo de interna-
ción que sean capaces de reemplazar el apaciguamiento por medios químicos. Ga-
rantizar la continuidad del tratamiento al recuperar la libertad.
• Investigar y reformar, con la participación de personal médico ajeno a la institución
carcelaria, las prácticas en los pabellones psiquiátricos femeninos.
• Preparar las condiciones en el medio de recepción de la egresada: documentación,
vivienda, trabajo para la subsistencia y grupo de acogida. Promover la creación de
organizaciones asistenciales que acompañen la transición a la libertad.
• Garantizar el suministro de la medicación a presos dependientes de la misma para la
preservación de su salud y de su supervivencia.
• Garantizar la acción de la Defensoría en cumplimiento de los requerimientos de sa-
lida al hospital para cuidados médicos.
• Garantizar a las mujeres trans el derecho a la autoidentificación de género y a la
continuidad del tratamiento hormonal en condiciones de detención.
• Garantizar la inspección de la alimentación, en especial la de los bebés nacidos en el
penal y que se encuentran todavía al cuidado de la madre presa.
Debe garantizarse que el defensor de la Infancia o la autoridad de protección a la in-

fancia se haga presente en la cárcel para asistir a los infantes que allí viven.
198
Anexo. Dos casos encaminados exitosamente como resultado

de la intervención del proyecto
A partir de mi participación en el proyecto de la Defensoría General de la Nación de
Argentina y después de tener conocimiento de la situación en que se encuentra la
mayoría de las mujeres bolivianas presas en el establecimiento penal de Güemes, pro-
vincia de Salta, decidí contactar con Marcelo Nicolás Ríos Guerra Verdún, cuya tesis de
maestría oriento en la Universidad Mayor de San Andrés de la ciudad de La Paz y quien
trabaja como psicólogo social de la Defensoría del Pueblo de Bolivia – Delegación De-
partamental de La Paz, para que incluso antes de la implementación de los resultados
del presente proyecto se puedan gestionar algunos informes socioambientales que
permitan facilitar el trámite de extrañamiento de las presas más urgidas. Citando de la
sección 1.2 de este mismo informe:
En los casos en que las presas podrían gozar del derecho al “extrañamiento anticipado” que
les garantiza el derecho al retorno a su país por necesidad del cuidado de sus hijos, lo habi-
tual es la imposibilidad de conseguir del país de origen, Bolivia generalmente, los informes
socioambientales que demuestren su estado de necesidad y la situación en que permanecen
de sus dependientes debido a su ausencia.
A partir de la intermediación del citado profesional de la Defensoría de Bolivia y de la

defensora Clarisa Galán, con actuación en la provincia de Salta, hemos tenido éxito en
la obtención del extrañamiento anticipado y del derecho de retorno a su país de dos
mujeres presas.
Caso 1
Se gestionó un informe biopsicosocial de la situación de salud de Fernando Suárez, de

14 años, apodado Chumita, hijo de Claudia S. E., detenida en Argentina por tráfico de
cocaína. Claudia tuvo que acudir a ese delito para poder obtener dinero y cubrir la
quimioterapia de su hijo. Fernando sufría de un cáncer terminal y solicitaba ver a su
madre. A partir de gestiones interinstitucionales se logró que el juez encargado del
caso diera excarcelación por 30 días a la madre del niño para que fuera a Santa Cruz de
la Sierra a ver a su hijo; la Defensoría del Pueblo fue la garante para que Claudia llegara
a su domicilio en Bolivia. Claudia lo acompañó en sus últimos días de vida. Todas las
gestiones para la confección del informe se hicieron por coordinación vía WhatsApp y
correos institucionales. El informe fue utilizado en presentaciones judiciales que con-
cluyeron en el sobreseimiento de Claudia.
Caso 2
Pamela Velasco Navia se encontraba presa por el delito de tráfico de estupefacientes

en la cárcel de la ciudad de Güemes. Por razones de necesidad económica, Pamela se
199
Autoras varias
vio obligada a trasladarse a Argentina donde fue hecha presa por tráfico, condenada a
tres años con suspensión y el compromiso de remitir y verificar su domicilio en Bolivia,
compromiso que no conseguía cumplir por falta de contacto y acuerdo de coopera-
ción con las autoridades bolivianas. Fue liberada el 15 de abril de 2019, mientras redac-
to este informe, trasladada a la localidad fronteriza de Salvador Maza, donde el perso-
nal de la oficina defensorial de Yacuiba, Bolivia, la esperó para posibilitar su ingreso a
territorio boliviano y trasladarla hasta esta ciudad, ya que ella no cuenta con docu-
mentos de identidad ni recursos económicos. En las próximas horas partirá hacia Co-
chabamba, donde el personal de la Delegación Defensorial de ese departamento la
apoyará para que se traslade hasta el municipio de Cliza, de donde es oriunda, para
reencontrarse con sus dos hijas de 9 y 6 años y el resto de su familia. Su repatriación fue
posible porque, a petición de la Defensoría de La Paz y por solicitud de la Defensoría
de Salta, finalmente se pudieron obtener los informes biopsicosociales que demostra-
ron las difíciles condiciones de vida de Pamela y su familia emitidos por la Defensoría
de la Niñez de Cliza a través del Gobierno municipal de esa población.
A partir de estos casos, en el marco de la cooperación interinstitucional entre la Defen-

soría Pública de Argentina y la Defensoría del Pueblo de Bolivia, cuando así lo requiera
el/la abogado/a defensor/a público/a mediante correo institucional, podrá solicitar a
la Defensoría del Pueblo de Bolivia que gestione un informe socioambiental de la loca-
lidad de procedencia de la mujer boliviana privada de libertad. Esa acción se realizará
con instrucción directa de la Oficina Nacional de la Defensoría del Pueblo a la Delega-
ción Departamental Defensorial que tiene bajo su jurisdicción la localidad señalada, y
así se activará la instancia municipal o departamental que por atribución tiene la obli-
gación de elevar el informe solicitado. Con esto, finalmente, se verá resuelto uno de los
obstáculos más severos que nuestra investigación identificó para que las mujeres bo-
livianas sentenciadas por tráfico de estupefacientes de pequeño monto puedan gozar
del derecho al “extrañamiento anticipado” y volver a convivir con sus hijas, hijos y adul-
tos mayores dependientes de su cuidado.
Otro importante beneficio resultante de la intervención del proyecto es que el caso 1

aquí relatado se consideró un caso emblemático en Bolivia acerca de la situación de las
mujeres que son captadas para el tráfico de drogas hacia Argentina. Este caso movilizó
al Consulado de Bolivia en Jujuy y en Bolivia el Ministerio de Justicia inició acciones al
respecto.
200
PARTE 3
ANEXO 1. Jurisprudencia sobre criminalización
de mujeres por delitos contra las personas
1. Imputaciones a mujeres por omisiones de cuidado contra

sus hijos/as
1.1. González, Marlen Antonella (causa n.o 6116/2015, Tribunal Oral
en lo Criminal n.o 6 de la Capital Federal, rta.: 09/05/2016)
El 30 de enero de 2015, Joel Isaías Álamo le provocó lesiones a la hija de Marlen Anto-
nella González en el interior de la vivienda que compartían. Como resultado de esa
acción, la niña M., quien entonces tenía 3 años, padeció un traumatismo craneofacial
grave y varias equimosis en la cara y el cuello. También se determinó que le causó un
hematoma en el muslo izquierdo, en fecha indeterminada, entre diez y catorce días
antes del 2 de febrero de 2015.
Por tales hechos, se consideró que Marlen González asumió una posición pasiva, con-
sintiendo, tolerando o, al menos, no evitando, a través de los medios a su alcance, la
producción de las lesiones ejecutadas por Joel Álamo. En consecuencia, González fue
acusada como coautora de la comisión del delito de lesiones leves dolosas agravadas
por el vínculo, reiteradas en al menos dos ocasiones, en su forma de comisión por omi-
sión, en concurso ideal con el delito de abandono de persona agravado por el vínculo.
Por su parte, Álamo fue acusado por el delito de lesiones leves dolosas reiteradas en
dos ocasiones en concurso real con el delito de abandono de persona.
En la indagatoria, Marlen González declaró que el 30 de enero de 2015 ella estaba en

el baño cuando escuchó “un ruido de chirlo” e, instantes después, la niña comenzó a
llorar. Cuando salió, vio que su hija estaba en la cama llorando y con la oreja morada.
Ella le preguntó a Joel Álamo qué había pasado, y él respondió “nada, nada”. Ese mismo
día, durante la tarde, volvió a preguntarle y él le dijo que “le había pegado piñas, que
estaba arrepentido”. González le dijo que iba a llevar a su hija al hospital, pero su pareja
la amenazó refiriéndole que “le iba a pegar”, que estaba arrepentido y que no lo iba a
volver a hacer. Por tal motivo, no llevó a la niña a ningún lado. Al día siguiente ella
203
Autoras varias
insistió en ir al hospital, y Álamo contestó nuevamente que no la llevara, que ya se pon-

dría bien. Igual actitud tuvo Álamo al día siguiente. Ante la insistencia, y debido a la pre-
sencia en la casa de familiares de Álamo, finalmente González llevó a la niña al hospital
acompañada por familiares de su pareja. Marlen González explicó que en el hospital no
contó cómo sucedieron los hechos por temor a represalias por parte de Álamo.
Durante la etapa de juicio, la defensa de González estuvo orientada a presentar prueba

que daba cuenta del contexto de vulnerabilidad en el que se encontraba la mujer,
vinculado con la violencia de género en la relación con el coimputado y con otras si-
tuaciones vividas en su trayectoria vital. Para ello, presentó dos informes sociales, uno
elaborado por el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con
la Comunidad y otro por el Programa Piloto de Patrocinio para Víctimas de Violencia de
Género de la Defensoría General de la Nación (DGN).
El informe del Proyecto Piloto dio cuenta de su historia vital, en la que se destacaron
las carencias simbólicas padecidas en su infancia (el abandono de su madre y, por
ende, las escasas referencias de los cuidados ejercidos por ella) y la interrupción de su
escolarización durante la adolescencia; la violencia de género sufrida en las dos rela-
ciones afectivas importantes que mantuvo, fruto de las que nacieron sus dos hijas; la
dependencia económica de sus parejas y de su padre para la satisfacción de las nece-
sidades de las niñas y las propias; y la ausencia de otras redes de apoyo familiar o so-
cial. En lo que respecta a su vínculo con Álamo, la mujer refirió que este la agredía física
y psicológicamente, por lo que intentó separarse de él en dos ocasiones, siendo que
en la última vez requirió el auxilio de la Policía, pero la autoridad nunca se presentó en
el domicilio. Este informe destacó que “La naturalización de las situaciones de violen-
cia padecidas a lo largo de su historia vital podría haber funcionado como dificultador
para percibir el peligro en el cual se encontraba inmersa, y la consecuencia que dicha
violencia podría tener en sus hijas”, actuando como un limitante en su accionar y su
pleno desarrollo.
Por su parte, el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales mantuvo una entre-
vista con la imputada, una con su padre y una comunicación telefónica con la trabaja-
dora social del Juzgado Civil interviniente por la situación de sus hijas. De acuerdo con
ello, elaboró un informe que dio cuenta de algunas circunstancias de su trayectoria de
vida, destacando el abandono de su madre a los diez años y la violencia de género que
sufrió por parte de sus dos parejas y progenitores de sus dos hijas. Se puso de mani-
fiesto que ambas relaciones de pareja transitaron en un escenario de fragilidad vincu-
lar, con una acotada red de referencia, tanto material como simbólica, que la posicionó
en una situación de mayor vulnerabilidad, condicionando a su vez sus posibilidades de
ejercicio del rol materno.
Asimismo, la defensa aportó un informe técnico de la Comisión sobre Temáticas de

Género en el que, entre otras cosas, se advertía sobre la presencia de estereotipos de
204
género y se reparaba en la situación de coacción en que González se encontraba in-

mersa y la imposibilidad de exigirle otra conducta.
Finalmente, la Fiscalía y las defensas de ambos acusados celebraron un acuerdo de

juicio abreviado. En virtud de esa propuesta, el Tribunal Oral en lo Criminal n.o 6 conde-
nó a Marlen González por los delitos de lesiones leves dolosas, reiteradas en dos oca-
siones, agravadas por el vínculo en concurso ideal con el delito de abandono de per-
sona agravado por el vínculo. En el caso de Álamo, los delitos no tuvieron agravante, y
se estableció un concurso real.
El tribunal consideró que estaban probadas con grado de certeza las imputaciones
formuladas. Para ello, valoró los informes que certificaron las lesiones y el modo de
producción; la declaración de la médica que atendió a la niña en el hospital, entrevistó
a la madre y realizó la denuncia; los informes psicológicos practicados a la niña —que
dieron cuenta de las dificultades expresivas a nivel lingüístico y psicomotriz—; y las
declaraciones testimoniales de los familiares de Álamo —que declararon sobre una
pequeña marca que vieron en la niña un viernes, y cómo fue creciendo durante el fin
de semana ante lo que insistieron en la necesidad de la consulta médica—.
El tribunal consideró probado el dolo de lesiones, sin hacer ningún tipo de distingo
entre el dolo que requiere un delito comisivo de aquel que exige una imputación en
comisión por omisión. De manera genérica, y sin vinculación con los hechos probados,
dijo que “encontramos probados los sucesos tanto objetivamente —merced a su ob-
via cualidad antijurídica— como subjetivamente, por la orientación con conocimiento
y finalidad de Álamo y González dirigida a vulnerar la salud de la menor, M. A. G. Esto
indica la existencia de un dolo específico indiscutible”.
También fueron descartadas cualquier tipo de causales de antijuridicidad o restricción de

la libertad a fines de evaluar la culpabilidad. Pero en la desestimación no fue valorada nin-
guna situación concreta, ni se hizo mención alguna a la circunstancia alegada por la defen-
sa de González, en cuanto al estado de coacción en el que se encontraba. Así, el tribunal
expresó que “en la investigación no se identifica justificación alguna para el proceder de los
acusados. Por el contrario, queda claro que los comportamientos de ambos, más aun en el
caso de Marlen Antonella González, por el vínculo que presentaba con la menor, supo-
nen riesgos jurídicamente inaceptables”. Es decir, el tribunal consideró que la omisión
de la madre era más gravosa que la acción directa de quien ejecutó los golpes.
En cuanto a la imputación en la modalidad de omisión por comisión se dijo que “en

virtud de su calidad de garante —madre de la menor—, debió, en ambas ocasiones
—el 30 de enero de 2015 y entre el diez y el catorce antes del 2 de febrero de 2015—
realizar algún tipo de comportamiento tendiente a evitar que sufriera los golpes pro-
pinados por su pareja […], es decir, resguardar a la menor y quitarla de esa situación de
peligro en la que se encontraba”. En esa dirección, encontró que se encontraba acreditada
205
Autoras varias
la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo que

exigía la imputación por omisión. Se destacaron las dificultades de expresión que te-
nía la niña, por lo que “tenía una absoluta dependencia existencial con su madre […] y
que por ello [Marlen González] debió evitar y/o neutralizar las agresiones que recibiera
de su hija por parte de quien era su pareja”.
Asimismo, consideró acreditado el abandono de personas porque Álamo colocó a la

niña en una situación de peligro y, pese a que la madre conocía esa situación y la ne-
cesidad de recibir atención médica, omitió deliberadamente durante al menos tres
días brindarle esa asistencia, generando un riesgo para la vida y la salud de M.
En el momento de determinar la pena aparece mencionada la situación de violencia,

sin un mínimo análisis. Concretamente, se mencionan los informes acompañados por
la defensa, donde constan “el contexto de violencia de género que dice haber padeci-
do con quien fuera su pareja”, a modo de elementos que son valorados como atenuan-
tes de la pena (además, se ponderó como atenuante el alto grado de arrepentimiento
que manifestaron en la audiencia y, con respecto a Álamo, la adicción a las drogas
desde temprana edad).
Marlen González estuvo detenida un año aproximadamente, entre el 2 de febrero de

2015 y el 9 de marzo de 2016, cuando recuperó su libertad al cumplirse el plazo de li-
bertad condicional.
1.2. González Bonorino, Bárbara (causa CCC n.o 33440/2015/TO1,

Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n.o 13 de la Capital Federal,
rta.: 22/06/2017; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, Sala de Feria B, rta.: 23/07/2015)
Bárbara González Bonorino fue inicialmente imputada por no haber evitado la muerte
de su hijo A., de cinco años de edad, en un contexto de maltrato infantil perpetrado
por su pareja. Los hechos fueron calificados en el auto de procesamiento como delito
de homicidio agravado por el vínculo y por haber sido cometido con alevosía, en co-
misión por omisión. Por ese mismo hecho, Osvaldo Leandro Sarli fue imputado por el
delito de homicidio agravado por haber sido cometido con alevosía y ensañamiento.
Al elevar la causa a juicio, el fiscal añadió una acusación subsidiaria, por el delito de
abandono de personas, agravado por haber resultado en la muerte y por haber sido
cometido en su calidad de madre contra su hijo. Esta calificación legal se efectuó por
considerar que González Bonorino había dejado a su hijo al cuidado de su pareja a
sabiendas de los antecedentes de maltrato al que el niño se hallaba expuesto desde
finales de diciembre de 2014, cuando se había iniciado la convivencia con el coimpu-
tado, por lo que, tras haber privado a su hijo del cuidado y auxilio debido, este falleció
producto de la paliza ejecutada por el coimputado.
206
Ya desde la instrucción, la defensa de la mujer estuvo orientada a señalar que González

Bonorino sufría violencia de género por parte de su pareja y que desconocía episodios
de gravedad contra su hijo. También se alegó que, en el supuesto caso de que se con-
sidere probado que la mujer conoció una situación grave de maltrato, no estaba en
condiciones de realizar una conducta con eficacia para hacerlo cesar, planteo que apli-
ca para invocar la atipicidad de la conducta (por no acreditarse el requisito del tipo
objetivo que exige la capacidad de realizar acciones para evitar el resultado lesivo) y la
irreprochabilidad (pues no se puede exigir una conducta distinta a la mujer por encon-
trarse fuertemente condicionada por la violencia a la que ella misma era sometida). La
Cámara de Apelaciones, al confirmar el procesamiento, valoró que la propia imputada
sabía de la personalidad violenta de su pareja, porque ella misma había sido víctima de
sus agresiones. De este modo, la prueba de encontrarse en una situación de violencia
se valoró en contra de la acusada.
En la etapa de debate se consideraron que las declaraciones testimoniales —que in-

cluyeron el testimonio de V., hermana de la víctima, mediante cámara Gesell— dieron
cuenta de la situación de violencia que atravesaba la mujer. En el juicio se tuvo por
acreditado que solo en una ocasión González Bonorino vio a Sarli comportarse de ma-
nera violenta con su hijo, momento en el que ella se interpuso para evitar los golpes al
niño. Varios testimonios hicieron referencia a que V. y A. le dijeron a varias personas
que Sarli los maltrataba (se lo contaron a su padre, a su tío paterno, a un amigo de su
padre y a la niñera), pero que no le contaron nada a su madre, por temor a lo que les
pudiera suceder.
El padre de A. se constituyó como parte querellante en el proceso penal. En razón de

la prueba producida durante el juicio, la querella consideró que tanto la materialidad
como la autoría del hecho le correspondían a Osvaldo Sarli. En lo que respecta a Bár-
bara González Bonorino, advirtió la dificultad para continuar con su imputación y de-
cidió no instar a la acusación y solicitar su absolución.
Por su parte, el fiscal general también solicitó la absolución de Bárbara González Bono-
rino. Valoró que la única ocasión en que vio a Sarli intentar maltratar a su hijo actuó
para evitarlo, y que los dos tipos penales atribuidos a la nombrada (homicidio agrava-
do y abandono de personas) requieren la acreditación del dolo y no admiten la figura
culposa. Resaltó en este sentido que “a diferencia de lo ocurrido con M., padre de los
niños, y con M. y V. Q., que recibieron noticia directa de los niños en Villa Gesell, Gonzá-
lez Bonorino nunca recibió la información, tal como así lo manifestara V., quien dijo
que tenía miedo y que a la madre no le había dicho nada, extremo este abonado por
los dichos de la niñera M. F., quien también refirió que le dijeron que no contara nada
porque tenían miedo de lo que les pudiera pasar […]. No menos cierto resulta que más
allá de las sospechas que podía tener González Bonorino de que A. también pudiera
ser golpeado como lo era ella, dijo ‘jamás pensé que podía pasarle a A. lo que me pa-
saba a mí’”.
207
Autoras varias
Dada la falta de acusación, la defensa oficial de la mujer requirió su libre absolución.

Frente a ello, el tribunal resolvió absolver a Bárbara González Bonorino y condenar a
Osvaldo Sarli. En este sentido, se puso de manifiesto que la gravedad de las lesiones
y la falta de amplitud temporal entre la proyección y el desenlace mortal del niño se
produjo mientras se encontraba a cargo del imputado; los vecinos fueron contestes
en declarar que se oían voces de un adulto masculino y no de una mujer; la historia
personal, vivencias familiares y motivos de la mudanza de Villa Gesell a la Ciudad de
Buenos Aires por parte de Bárbara; su actitud durante el desarrollo del debate; y en
la pretensión absolutoria razonable y fundada efectuada por los acusadores. Así,
consideraron creíble “que Bárbara González Bonorino hubiera confiado en el impu-
tado minimizando los hechos y sin advertir lo delicado de la situación, así como del
real peligro al que estaba expuesto A. luego del episodio en el que perdiera tres
dientes y del episodio que la involucrara personalmente. No es posible afirmar que
hubiera colaborado y/o ocultado la conducta del imputado, así como tampoco
que lo hubiera abandonado a su suerte en el sentido previsto en el delito de aban-
dono calificado de personas con resultado de muerte y calificado por el vínculo, su-
gerido en subsidio del primero, por no darse los presupuestos establecidos por la
figura en cuestión”.
Si bien durante la instrucción se dictó el procesamiento con prisión preventiva, Bárba-

ra González Bonorino no estuvo detenida durante el proceso, en virtud de las impug-
naciones realizadas por la defensa.
1.3. Ordóñez Aguilera, Martha (causa n.o 30660/2015, Tribunal Oral

en lo Criminal de la Capital Federal n.o 13, rta.: 27/12/2016)
El 22 de mayo de 2015, alrededor de las 9:40, Martha Ordóñez ingresó con su hija M.,
de tres años y once meses de edad, en brazos y desvanecida, al Centro de Salud del
barrio de la Villa 31, en la Ciudad de Buenos Aires. Fue recibida por la médica pediatra
de guardia, quien le practicó a la niña maniobras de reanimación, aunque sin éxito, por
lo que certificó que se encontraba sin vida, posiblemente desde el momento de su
ingreso al centro. El médico legista determinó que la niña presentaba varias lesiones,
tanto a nivel externo como interno, y concluyó que la muerte se había producido por
traumatismo cerrado de abdomen, cuya etiología podría haber obedecido a un golpe
y/o traumatismo directo y/o único y/o concentrado en abdomen y de gran intensidad
producido probablemente por un puntapié, dado que llegó hasta la columna verte-
bral, lo que generó las lesiones internas descriptas.
Así las cosas, se le atribuyó a Anania Geremía Rojas Rivero haber dado muerte a su hija
M. el día 21 de mayo de 2015, alrededor de las 17:00, por un golpe de gran intensidad
en la zona abdominal, mientras que a Martha Ordóñez Aguilera se le imputó haber
tomado intervención necesaria en este suceso, ocultándolo y no haciendo nada para
evitar su resultado.
208
También se consignó que los acusados le habrían propinado a la niña golpes y quema-
duras por derrame de agua en el transcurso del mes de mayo de 2015, y que luego
habían ocultado dicho accionar violento, del mismo modo que quisieron ocultar las
lesiones externas e internas que generaron el deceso de la niña, incumpliendo así los
deberes que pesan sobre ellos a raíz de la posición de garantes que ocupan. En tal di-
rección, se estableció que no la habían llevado al centro de atención médica para su
tratamiento a la vez que, una vez acaecido el fallecimiento de la niña, presentaron un
relato previamente acordado frente a los médicos que recibieron el cuerpo de la niña
y a sus allegados, que no se ajustaba a lo que había ocurrido en realidad.
Por otro lado, se acusó a Martha Ordóñez Aguilera por no haber realizado ninguna
acción tendiente a hacer cesar la situación violenta a la que se encontraba sometida su
hija y que podría haber evitado su muerte.
Pese a la amplitud y diversidad de los hechos descriptos, se elevó a juicio la causa por
el delito de homicidio agravado por el vínculo (artículos 45 y 80, inciso 1.o del Código
Penal).
Durante el juicio, Rojas Rivero declaró que “uno de los últimos episodios con su hija
transcurrió el día anterior al deceso, en el que mientras cuidaba a su otra hija, A., se le
ocurrió a M. ir a comprar un helado, lo que autorizó a pesar de que a su madre no le
gustaba por el asma, por lo que le dio a su hija la suma de cincuenta pesos y esta se
retiró con tal encargo (al que sumó otro para el dicente), manifestándole a su vuelta
que se había caído de la escalera […]. Que debido a que esa noche M. estaba dolorida
le dijo a su señora que la llevaran a un hospital, a lo que ella se negó […]. Que luego del
fallecimiento de M. inventaron lo de la niñera en razón de que pensaron que podían
sacarle a su otra hija, A.”. En relación con cómo pasó esa noche, contó que la niña vomi-
tó, durmiéndose alrededor de las 5:00 o 6:00 a. m. “Posteriormente, limpiaron la pieza
y la llevó a su señora a su trabajo, junto con A., mientras que M. se quedó en el domici-
lio porque no podía caminar. Que habrá tardado cerca de una hora, viendo que seguía
dormida al regresar. Que tuvo problemas para despertarla por lo comenzó a asustarse
y llamó a Martha, trasladando a su llegada a la menor a la salita”.
Martha Ordóñez Aguilera declaró que, cuando llegó a su casa el 21 de mayo, Rojas Ri-
vero le dijo que la niña se había caído de la escalera. Contó que la revisó y no le encon-
tró lesiones, salvo que la zona abdominal estaba enrojecida y pensó que era un raspón.
Aclaró que esa noche M. cenó y tomó gaseosa, y vomitó alrededor de las 21:30 o 22:00;
relató que no se quejaba del dolor, aunque se durmió tarde. Por la mañana se fue a
trabajar, y a las 8:30 su pareja la llamó porque le pasaba algo a la niña. “Al llegar, vio a
su nena vestida en la cama, por lo que sin mediar palabra la tomó del brazo y le habló,
porque tenía los ojitos abiertos, luego de lo que salió corriendo con ella en la calle. Que
un señor la vio en ese estado y le preguntó qué le había ocurrido, a lo que le contestó
que su hija estaba mal y que se moría, por lo que necesitaba llevarla al hospital, por lo
209
Autoras varias
que aquel la alzó en una camioneta y la trasladó a la salita…”; “Que fue en ese momen-
to en el que, por miedo, le dijo a las autoridades que se había quedado a cargo de otra
persona, para que no le sacaran a su otra hija que era chiquita en ese entonces”. Aclaró
“Que las demás lastimaduras también se habían sucedido cuando ella no estaba pre-
sente y se hallaba trabajando. En otro orden de ideas recordó que el 13 de mayo de
2015 había llegado a su domicilio después de su trabajo (a eso de las 18:00), ocasión
en la que se enteró de que su hija se había quemado con la pava eléctrica, tomando la
decisión de curarla ella misma, comprándole cremas, antibióticos y pomadas para tra-
tarla, ya que tenía experiencia al respecto”.
Con relación a si existía violencia en la relación con Rojas Rivero, expresó que el vínculo
era un poco conflictivo y recordó que al principio los dos tenían dificultades porque
eran jóvenes, “se cagaban a palos”, y se separaron por un tiempo. Al quedar embaraza-
da de M., su compañero se transformó en una persona totalmente diferente, ya que se
dedicaba mucho a sus hijas y ya no tenían los conflictos de antes. Contó que existían
diez “normas de convivencia” que ambos seguían y que estaban escritas en uno de los
lados de un armario (en virtud de la prueba producida en debate, se supo que entre
ese decálogo existían reglas respecto a la vestimenta que no podía usar Martha y otras
normas de control hacia ella). Por último, y ya respecto a qué pensaba que había ocu-
rrido, señaló que eran varias sus dudas, que no comprendía cómo habían sucedido las
cosas, dado que lo único de lo que se había enterado era de que se había caído de la
escalera.
En el momento de los alegatos, el fiscal de juicio modificó la imputación legal asignada

por el fiscal de la instancia anterior respecto de Ordóñez, y calificó el hecho como
abandono de persona calificado por el resultado y el vínculo.
El tribunal condenó a Anania Geremía Rojas Rivero por el delito de homicidio agrava-
do por el vínculo. En cuanto al contexto en que ocurrieron los hechos, entendió que la
dinámica familiar se vio alterada cuando Ordóñez Aguilera asumió una carga horaria
laboral muy extensa, debido a que su pareja se encontraba sin trabajo. A partir de ese
momento Rojas Rivero se dedicó al cuidado de las niñas a puerta cerrada, circunstan-
cia en la que se detectó la aparición de situaciones novedosas relacionadas, al menos,
con M. “Su madre se había ido temprano y mientras trabajaba en la parrilla algo suce-
dió; quizás con motivo de una travesura, quizás, o una conducta que superó lo tolera-
do por su padre, no se sabe, aunque sí que este, en cierto momento, le propinó un
fuerte golpe en el abdomen a M.”. El tribunal descartó que el modo de producción de
las lesiones que produjeron la muerte haya sido la caída en una escalera y el golpe con
un grifo —como argumentó el acusado—, y además consideró acreditado que, a la
hora de ese puntapié fatal, M. estaba al cuidado del padre.
Con relación a Ordóñez Aguilera, en cambio, dictó su absolución. Consideró que no se

había podido establecer la existencia del dolo, ya sea para el delito de homicidio
210
agravado como en el delito de abandono de persona. En este sentido, valoró que Or-
dóñez Aguilera no estuvo presente en ninguno de los dos episodios en los que se
produjeron las lesiones, “sino que tomó conocimiento de ellos a la vuelta de su trabajo
y por medio de su pareja con lo que, es obvio, recibió una explicación parcial y a través
del crisol de su esposo que, obviamente, habría acomodado los hechos en su benefi-
cio, colocándose en la situación que, a sus ojos, se presentaba como la más favorable”.
Adicionalmente dijo que “es posible que Ordóñez Aguilera le hubiera creído a Rojas
Rivero y obrado en su consecuencia, sin advertir lo delicado de la situación en la que
se hallaba M. y el real peligro al que estaba expuesta luego de los dos —supuestos—
accidentes por los que había atravesado y la habían dejado en una posición más que
vulnerable y, luego del segundo, próxima a la muerte”.
Por otra parte, el tribunal consideró que “Tampoco puede descartarse que, desenvol-
viéndose en una realidad ligeramente diferenciada, le hubiera brindado a su hija la
atención y remedios que estaban a su alcance desde el punto de vista económico y
cultural que, posiblemente, no fueran los más adecuados, en la creencia de que su es-
poso era ajeno a los episodios lesivos para su salud y que estos tenían una gravedad
menor a la real”. En esta dirección, destacó que distintos testigos (maestra de la niña,
vecinas), resaltaron positivamente el rol de Ordóñez Aguilera en la crianza de su hija, y
que las profesionales del centro de salud afirmaron que la vieron con un sentimiento
real de preocupación ante lo que estaba sucediendo.
El tribunal valoró las distintas reacciones que se advirtieron en Ordóñez Aguilera

durante el desarrollo del debate: “Obviamente resulta difícil de compatibilizar lo
realmente sucedido con lo que la acusada Ordóñez Aguilera cree que ha ocurrido y
que se acentuaría si se tienen en cuenta las reacciones exteriorizadas por ambos
imputados durante la lectura del veredicto, donde se tocan un punto ideal con otro
distorsionado de la realidad y una falta de toma de conciencia acerca de lo sucedido,
que parece apoyarse en la fatalidad más que en el accionar de su esposo, lo que
torna más evidente la falta de certeza sobre la intención advertida respecto de sus
actos ni la presencia de un dolo específico. No es posible afirmar que hubiera cola-
borado y/o ocultado la conducta del imputado en perjuicio de M., así como tampoco
que la hubiera abandonado a su suerte en el sentido previsto en el delito de aban-
dono calificado de personas con resultado de muerte y calificado por el vínculo,
dado que si bien es cierto que le brindó una asistencia médica deficiente, sumado a
la aplicación de una medicación intermitente de dudosa efectividad, también lo es
en cuanto a que no se acreditó que la imputada hubiera actuado con la intención
exigida para los delitos, con la consiguiente responsabilidad penal por sus actos
ilícitos”.
En consecuencia, concluyó que “esta orfandad probatoria vista en el expediente, que

avizora un deficiente estándar de certeza, evidencia que el tema se reduce a un pro-
blema de prueba en el cual rige el principio del in dubio pro reo”.
211
Autoras varias
Finalmente, descartó las conclusiones del fiscal, y para ello dijo que “no hay que olvidar
que la encausada no habría estado presente en los dos episodios y que los detalles de
lo sucedido los recibió por dichos de su pareja, por lo que a sus ojos y sin antecedentes
anteriores pudo haberlo aceptado como verosímil, sin internalizar las posibilidades
reales de lo sucedido (también es posible que se niegue a aceptarlas). Ello se mantuvo
hasta el presente cuando en sus últimas palabras volcó su desazón ante los interrogan-
tes y su deseo de saber la verdad”.
La sentencia fue recurrida por el fiscal general, con respecto a la absolución de Martha
Ordóñez Aguilera, y por la defensa de Rojas Rivero. A su turno, la Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional rechazó el recurso defensista y declaró inadmi-
sible el de la acusación. En cuanto al cuestionamiento a la absolución de Ordóñez
Aguilera, el tribunal casatorio dijo que “En cuanto a la calificación jurídica del hecho
que intenta reprocharle a la madre de M., la Fiscalía oscila entre una omisión de auxilio,
un homicidio en comisión por omisión y un abandono de persona, lo que debilita la
fuerza argumentativa del recurso. Es que no queda claro cuál es la conducta que efec-
tivamente le reprocha a la madre y, producto de esta misma confusión, tampoco ha
mostrado con una mínima precisión en qué tipo penal encuadra su reproche. Esto re-
sulta esencial, en tanto la elección de una u otra figura demanda requisitos típicos di-
ferentes”; y agregó que “Debido a las imprecisiones con respecto a la conducta atribui-
da, la acusación pública tampoco ha conseguido evidenciar cuál era la calificación
jurídica del hecho o de los hechos que pretendía, consecuencia de la presentación de
hipótesis fácticas contradictorias y sin un fundamento adecuado”.
Martha Ordóñez estuvo detenida durante la tramitación del proceso, aproximadamen-

te un año y siete meses, y fue liberada cuando el tribunal de juicio dictó la absolución.
1.4. Pastore, Andrea (Cámara Federal de Casación Penal, sala I, causa

n.o 15.539, rta.: 08/09/2014)
En mayo de 2005, Andrea Pastore y su pareja, Francisco Pippo, llevaron a su hija R. de dos
meses a la Guardia Médica del Instituto Mater Dei por un cuadro de hematomas en dis-
tintas partes del cuerpo. A los pocos días reingresó en la misma clínica mostrando nue-
vos hematomas. Al no existir un cuadro clínico que explicara las lesiones halladas de
forma espontánea, y al no dar los familiares explicación alguna sobre su origen, la insti-
tución realizó una denuncia civil. En aquella presentación, el sanatorio señaló el antece-
dente del fallecimiento de un hermano de R., el niño N., un año atrás, cuando tenía dos
meses de edad. A instancias de la Defensoría de Menores que intervino, se iniciaron ac-
tuaciones penales para que se investigaran los hechos que afectaron a R. En el transcurso
de la instrucción se amplió la investigación a las circunstancias del fallecimiento de N.
Andrea Pastore y su pareja fueron investigados por haber causado la muerte a su hijo
N. el día 13 de junio de 2004, mediante el ejercicio de la violencia (en la autopsia
212
practicada en 2005 surgieron lesiones traumáticas de distinta data). Además, se les

imputaron las lesiones traumáticas contra su hija R., que se produjeron en dos ocasio-
nes en 2005.
Durante el juicio, en el alegato final el fiscal descartó la hipótesis de homicidio con rela-
ción a N., ya que no había podido determinarse la causa de su muerte, por lo que calificó
la conducta como constitutiva del delito de lesiones graves calificadas por el vínculo
cometidas en tres ocasiones. Con respecto a los hechos que afectaron a R., acusó a los
progenitores por las lesiones graves calificadas por el vínculo en dos ocasiones.
Finalmente, Andrea Pastore y su pareja fueron condenados a la pena de seis años de

prisión por considerarlos coautores del delito de lesiones graves agravadas por el vín-
culo por lo menos en cinco ocasiones. Al analizar la prueba, el tribunal tuvo por proba-
da la existencia de signos compatibles con el síndrome del bebé sacudido, que consti-
tuye una hipótesis de maltrato infantil.
Del relato de la prueba reseñada surge que el día que falleció N., una vecina escuchó
una discusión y que la mujer gritaba “no, papi, no, papi”, y que el marido le decía “no
llores, mamita, no llores”. Tras un silencio, la mujer volvió a gritar “el bebé no, el bebé
no”. También refirió haber escuchado otras discusiones, en las que escuchó golpes,
como si estuvieran arrojando cosas, en una fecha previa al fallecimiento del bebé. Asi-
mismo, otra vecina manifestó que Pastore le dijo que ella se estaba bañando y al salir
advirtió que el niño había dejado de respirar. También señaló que Pippo decía “La cul-
pa es mía”. Por otra parte, uno de los estudios psicológicos detectó cierta impulsividad
por parte del padre de los niños, y en cuanto a Pastore, sostuvo que tenía una persona-
lidad “muy dependiente, sumisa, el que llevaba el manejo de la relación familiar apa-
rentemente era el señor, ella tenía una dependencia a nivel vincular”.
Con respecto a la imputación, el tribunal afirmó que “si bien no se pudo llegar a co-
nocer los móviles que determinaron los acontecimientos, cómo se desarrollaron y la
actividad desplegada por cada uno de los imputados, el cúmulo de pruebas e indi-
cios obtenidos determinan que como mínimo uno de ellos realizó las conductas típi-
cas (o los dos conjuntamente), en tanto el otro las consintió, toleró y no evitó a través
de los medios a su alcance la producción de los resultados, teniendo en especial
consideración que el maltrato sufrido por los niños se prolongó en el tiempo”. Ha-
ciendo referencia a la omisión impropia, puntualizaron que “es irrelevante quién fue
el autor por acción o por omisión, o si fueron los dos por acción, porque ante la evi-
dencia de los hechos acaecidos y estando ambos en posición de garante, aunque
uno de los dos no hubiera hecho nada, toleró que el otro lo hiciera, y eso lo convierte
en coautor”.
La sala I de la Cámara Federal de Casación revisó la sentencia a instancias del recurso

de casación interpuesto por la defensa particular y conjunta de ambos imputados.
213
Autoras varias
Concretamente se agravió por: a) la afectación del principio de congruencia por cam-

bio brusco en la calificación legal; b) la afectación del secreto médico en relación con
la comunicación del fallecimiento de N.; c) la falta de determinación de los hechos —
en la acusación y en la sentencia—, con precisión sobre el tiempo, mecanismo de pro-
ducción y autoría de las lesiones; d) la valoración de la prueba; e) y el monto de la pena
impuesta a ambos acusados.
La sentencia de casación rechazó los agravios de la defensa. En cuanto al planteo por

afectación al principio de congruencia, indicó que los acusados habían sido investiga-
dos y procesados por el delito de lesiones agravadas. Con respecto a la falta de deter-
minación del hecho, señaló que avalaba la decisión del tribunal, pero por otros funda-
mentos. A su criterio, los hechos investigados no constituyen un delito de dominio,
sino que se trata de un delito de infracción al deber (paterno-filial). En este sentido, se
afirmó que “no interesa qué acción llevó a cabo cada uno de los padres, o si, como lo
consideró el tribunal de grado, alcanza con presumir que al menos uno actuó por co-
misión mientras el otro lo toleró, sino que lo determinante es que el resultado de lesio-
nes ha sido constatado, y es en función del deber institucional de sus progenitores que
estos deben responder”.
En el momento de realizar este informe no se pudo conocer si Andrea Pastore estuvo

en prisión preventiva durante el proceso, y en su caso, cuánto tiempo. De la sentencia
a la que se tuvo acceso, surge que después de la condena dictada por el tribunal, per-
maneció en libertad hasta que la decisión quedó firme.
2. Imputaciones a mujeres por delitos contra sus hijos/as recién

nacidos/as
2.1. Escalada Irala, María Belén (Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, sala V, rta.: 29/10/2013; Juzgado Nacional
en lo Criminal de Instrucción n.o 42, rta.: 27/02/2015)
María Belén Escalada Irala cursaba un embarazo de aproximadamente 39 semanas

cuando el día 29 de diciembre de 2007 se sintió mal y, en atención a su avanzado esta-
do de gravidez, decidió acudir al hospital público más cercano para consultar con un
profesional. Después de permanecer entre 10 y 15 minutos en el sector de espera de la
Guardia del Hospital Durand sintió ganas de ir al baño y se dirigió hacia los sanitarios,
donde, en soledad, tuvo el parto. Al ser hallada por el personal del hospital, la mujer se
encontraba inmóvil, ensangrentada y en un estado de confusión tal que no pudo re-
cordar cómo sucedió el parto ni dar precisiones al respecto; solo manifestó haber es-
cuchado el llanto del recién nacido. Siguiendo el rastro de sangre, en el interior de uno
de los inodoros se halló el cuerpo de un recién nacido, ya sin vida, y la placenta y parte
del cordón umbilical en un cesto de basura contiguo.
214
Tras la intervención policial llevada a cabo por un oficial de la Policía Federal, Escalada
Irala fue llevada al sector de obstetricia del citado centro asistencial para recibir la co-
rrespondiente atención, donde quedó internada. El oficial de policía hizo la respectiva
consulta con el secretario del juzgado penal en turno quien ordenó —con anuencia de
la jueza— no adoptar medidas legales para con la joven, aunque también mandó a
identificarla, constatar su domicilio, consultar antecedentes, implantar una consigna
policial y, en caso de que le sea dado el alta, volver a consultar.
Después de estar nueve días en internación, una enfermera le dijo a la mujer que,
como el personal del hospital estaba en conflicto gremial, ningún profesional iba a
firmarle el alta médica, lo que motivó que se marchara del centro de salud por sus
propios medios el día 7 de enero de 2008.
Según el informe forense, la muerte del recién nacido se produjo por congestión y
edema pulmonar, aclarando que “el feto ha respirado”. En un informe ampliatorio del
Cuerpo Médico Forense y de profesionales del Cuerpo de Peritos de la Defensoría Ge-
neral de la Nación se aseveró que el deceso no tuvo lugar por obstrucción de las vías
aéreas, por ingreso de agua externa, por ingesta o inhalación. Asimismo, establecieron
la inexistencia de lesiones internas y externas compatibles con aquellas producidas
por la compresión mecánica externa del cuello (ahorcadura y/o estrangulamiento),
aunque resaltaron que “la presencia de signos externos e internos en cuello confirman
la presunción, pero su ausencia no la descartan”; sin embargo, en virtud de hallazgos
histopatológicos en el tejido pulmonar del recién nacido, los médicos afirmaron que
estos “resultarían compatibles con patrón asfíctico por obstrucción al pasaje de aire
por la vía aérea, debido al aumento de las presiones intratorácicas por esfuerzo mecá-
nico ventilatorio. El hallazgo del patrón histológico pulmonar en el contexto de autos
no permite descartar que se trate de una asfixia mecánica por obstrucción de las vías
aéreas superiores (sofocación)”.
El Juzgado de Primera Instancia, después de que hubieran pasado seis años de los
hechos, decidió procesar y ordenar la detención preventiva de Escalada Irala por el
delito de homicidio agravado por el vínculo. La defensa apeló esa resolución, señalan-
do varias deficiencias en lo que se refiere a la valoración de la prueba y a la actividad
investigativa. Afirmó al respecto que la afirmación de la jueza de grado, según la cual
su defendida había realizado alguna acción para obstruir las vías aéreas del recién na-
cido, resulta arbitraria por carecer de elementos de prueba que la respalden. En forma
subsidiaria, sostuvo que el decisorio apelado no había valorado los informes psicológi-
cos y psiquiátricos ni la declaración de los profesionales, que sostenían la incapacidad
de Escalada Irala para comprender la criminalidad del acto que se le atribuye y dirigir
sus acciones.
A su vez, la Comisión sobre Temáticas de Género de la DGN presentó un informe técni-

co dando cuenta de los vicios de la resolución de primera instancia por contener
215
Autoras varias
razonamientos estereotipados y prejuicios de género en torno al accionar de Escala

Irala el día de los hechos, y por incorporar conjeturas que no pudieron ser corrobora-
das debido a una deficiente investigación por ausencia de exhaustividad en la produc-
ción de la prueba. En esta línea, marcó que el obrar judicial era discriminatorio y parcial.
La cámara revocó el auto de procesamiento y dispuso la falta de mérito de la acusada.

Justificó esta decisión en que la hipótesis delictiva no se encontraba acreditada, por lo
que no se podía tener por configurado el grado de probabilidad que requieren las
normas procesales para avanzar a la etapa de juicio. En este sentido, el tribunal sugirió
la necesidad de indagar sobre el estado de salud mental de la mujer en el momento
del hecho, para lo cual debía considerarse su personalidad asociada al consumo pro-
blemático de estupefacientes, las condiciones de vulnerabilidad que padecía y las po-
sibles condiciones psíquicas en las que se encontraba la mujer en el lapso del parto y
puerperio. Tuvo en cuenta, para ello, un informe psiquiátrico elaborado por profesio-
nales del Cuerpo Médico Forense y del Cuerpo de Peritos de la DGN. A su vez, la cáma-
ra expresó que tampoco se había determinado cuál podría haber sido la acción desa-
rrollada por Escalada Irala en la producción de la muerte “más allá de las conjeturas de
la primera instancia”.
En consecuencia por lo decidido por la alzada, el juzgado ordenó ampliar el informe

psicológico con el objeto de determinar el estado psíquico en que se hallaba Escalada
Irala en el momento del hecho. Las psicólogas (peritas oficiales y de la defensa) conclu-
yeron que era “verosímil que en ese momento no contara con la suficiente autonomía
psíquica como para comprender y dimensionar la situación en que se encontraba y
para actuar con pleno discernimiento”; valorando para ello la personalidad de base, la
adicción, las declaraciones de Escarala Irala y la de los profesionales que la trataron.
Asimismo, la pericia psiquiátrica (suscripta por peritas oficiales y de la defensa) consig-
nó que era verosímil que el estado de intoxicación y los cambios psicofísicos previos y
posteriores al parto le hubieran impedido comprender la criminalidad del acto y dirigir
las acciones. Al evaluar las nuevas pericias, el 27 de febrero de 2015, el Juzgado de
Instrucción declaró inimputable a María Belén Escalada Irala (art. 34, inc. 1) y dictó su
sobreseimiento.
2.2. Fernández, Gabriela Yamila (causa n.o 64642/2015, Tribunal Oral

en lo Criminal n.o 6 de la Capital Federal, rta.: 26/10/2016)
Gabriela Yamila Fernández fue imputada por haber abandonado a su bebé, a quien dio
a luz en una estación de servicio de la Ciudad de Buenos Aires. Conforme a la prueba
recabada durante la instrucción, se tuvo por acreditado que Gabriela Fernández ingresó
al baño y, pasados unos minutos, le pidió a su hija menor de edad que le llevara compre-
sas, razón por la cual la niña se las pidió a Mariano Arjona —pareja de Fernández—.
Ambos fueron al autoservicio de la estación, regresaron con ellas y se las entregaron a
Gabriela. Transcurridos unos treinta minutos aproximadamente, y tras dar a luz, dejó a la
216
niña en el interior del cubo de basura del lugar, para luego irse. Seguidamente otra per-
sona entró en el baño, quien informó al personal de limpieza de la estación de servicio
que en el baño había sangre. La mujer a cargo de la limpieza vio que la bolsa de basura
estaba llena de compresas, la cerró y la colocó dentro de otra bolsa que dejó junto a la
puerta del baño. Unos minutos más tarde otra mujer que se encontraba en la cola para
ingresar al baño advirtió que la bolsa se movía, la abrió y encontró al bebé.
Mediante pericias de ADN y ginecológicas se determinó que Fernández estaba en pe-

riodo de puerperio y que su perfil genético era compatible con el del bebé, no así con
el de Arjona.
Durante la instrucción, Mario Arjona declaró —en calidad de imputado, aunque segui-
damente fue sobreseído por determinarse su falta de participación material en el he-
cho—, que habían sido novios durante un año, en 2012, y que él se había encariñado
con su hija; que actualmente estaban volviéndose a ver, pero que desconocía el estado
de embarazo de Yanina; que mientras estaban de paseo en un colectivo Yanina co-
menzó a sentirse mal —alegando que era porque tenía la menstruación— y que a la
altura de la Plaza de Mataderos se bajaron a la estación de servicio para que pudiera ir
al baño. Aclaró que la esperó fuera durante veinte minutos, le compró las compresas y
luego Yanina salió caminando por su propio pie.
El Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad y

el Proyecto Piloto de Asistencia y Patrocinio Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia
de Género, ambos de la DGN, elaboraron un informe en el caso de referencia, a partir
de una entrevista semiestructurada realizada con la imputada, y entrevistas con su
progenitor y con la pareja de este.
En el informe se dio cuenta de una infancia marcada por la violencia que ejercía su
madre y también sus sucesivas parejas, que incluyeron abuso sexual, hasta que deci-
dió abandonar el hogar materno, perder todo contacto con su progenitora durante
años e irse a vivir con su padre. Aunque el vínculo con su padre era bueno, estaba
marcado por la dependencia, la búsqueda de su aceptación y el temor a su rechazo. A
los 19 años atravesó su primer embarazo (que concluyó con el nacimiento de su hija
L.), en condiciones de soledad y desprotección afectiva, pues su padre reaccionó vio-
lentamente y quien era su pareja la abandonó. Cuando años más tarde quedó emba-
razada, decidió ocultar la gestación por temor a sufrir otra vez abandono y rechazo.
Este embarazo culminó con el parto en el baño de la estación de servicio.
El fiscal requirió la elevación a juicio por el delito de abandono de persona agravado

por el vínculo, descartando la tentativa de homicidio. El 5 de agosto de 2016 se firmó
un juicio abreviado por una pena en suspenso de tres años. Los fundamentos de la
sentencia sostienen que el hecho era típico, que estaba suficientemente probado en
múltiples elementos de juicio, y que no se acreditó ninguna causal de justificación ni
217
Autoras varias
de exclusión de la culpabilidad305. En el momento de contemplar la pena, el juzgador

tuvo en cuenta que las partes acordaron un monto muy cercano al mínimo, lo que
consideró razonable en cuanto a “las condiciones personales de la imputada, las pre-
siones y problemas que manifestó padecer en esa época, su falta de antecedentes y el
hecho de que la niña, a pesar del grave riesgo que corrió, no sufrió ningún daño efec-
tivo”. También, que haya reconocido su responsabilidad en el hecho. Por el contrario,
valoró que el abandono se concretó sobre una recién nacida, por un lado, y su nivel de
instrucción y que era oficial de la policía, por otro, “por lo que se encontraba en condi-
ciones de actuar de un modo distinto, adecuado al derecho”.
Gabriela Yamila Fernández estuvo detenida veinticuatro días, pues si bien fue inicial-
mente procesada con prisión preventiva, obtuvo su libertad en cámara como conse-
cuencia de los planteos presentados por la defensa.
2.3. Rivera Ruiz, Olidia (causa n.o 49964/2015, Tribunal Oral en lo Criminal y
Correccional n.o 29 de la Capital Federal, rta.: 06/11/2019, Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, rta.: 08/10/2015)
Olidia Rivera Ruiz fue acusada de haber provocado mediante asfixia mecánica la muer-
te de su hijo, de edad gestacional de entre 36 y 40 semanas, quien sería el fruto de su
relación con Alejandro Delagracia Benítez. Según el relato de su expareja, la mujer
contactó con él por mensaje de texto el 12 de agosto de 2015 y le pidió que se encon-
traran en un lugar y hora determinada. Al llegar allí, Ruiz estaba aguardándolo en un
automóvil, descendió, le dijo “Hacete cargo de esto” y le entregó una carta y un bolso
cerrado. Después, subió al automóvil y se marchó del lugar. Acto seguido, Delagracia
Benítez se dirigió a su domicilio. Al llegar, abrió el bolso y descubrió que en el interior
había un bebé recién nacido envuelto en una manta, en apariencia sin signos vitales.
En la carta, Rivera Ruiz reconoce que ella era la madre del niño, y le realiza una serie de
reproches en cuanto a que él no se había hecho cargo de una hija en común, y que
imaginaba que tampoco se haría cargo de este nuevo niño. Le decía: “Ayer yo tuve un
accidente y se adelantó el parto, y tu hijo nació en el Hospital Pena”.
El Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n.o 33 dictó el procesamiento con

prisión preventiva de Olidia Rivera Ruiz en orden al delito de homicidio agravado por
el vínculo y la Cámara Nacional en Criminal y Correccional confirmó igual temperamento.
La defensa presentó ante la cámara un informe de la Comisión sobre Temáticas de

Género de la DGN, donde se señaló el uso de estereotipos de género en la dirección de
la investigación y posterior dictado del procesamiento. Concretamente se indicó que,
sobre la base de ciertos roles de cuidado familiar que se pretende que deben asumir
las mujeres, se había establecido una única línea de investigación sobre la muerte del
305. Para ello, hace referencia a informes médicos que descartaron alteraciones mentales.
218
niño306, pero no se habían explorado cursos de acción alternativos o modalidades del

acontecer diversas a la propuesta por el juzgador. Por el otro, en función de expectati-
vas sociales prefiguradas en torno a la maternidad, supuestamente incumplidas por
Rivera Ruiz, se habían valorado elementos de prueba de manera discriminatoria307.
Rivera Ruiz primero se negó a declarar, y en un segundo momento solicitó pronunciar-

se ante el juzgado en un escrito en el que decía “Siento la necesidad de decir, en este
difícil momento que estoy atravesando, que yo no he matado a mi hijo y que deseo
que V. S. tome conocimiento de ello”. Es más, estas últimas palabras fueron valoradas
por la cámara para señalar que el vínculo entre el niño y Rivera Ruiz estaba reconocido
por ella —ante la ausencia de un examen de ADN, en esa instancia de la causa—.
Asimismo, la mujer se negó a que se le realizara un cuerpo de escritura y cualquier tipo

de examen médico, psicológico, psiquiátrico o entrevista social. De todos modos se
ordenó el examen médico obligatorio previsto en el artículo 78 del Código Penal, cu-
yos resultados mostraron que sus facultades mentales eran normales.
De las constancias de la causa surge que Rivera Ruiz ocultó su embarazo, o que gente
cercana a ella no lo había advertido, y que la vivencia de un nuevo embarazo la enfren-
taba a una situación de soledad que no supo manejar. El informe del psicólogo ad hoc
del Cuerpo Médico Forense destacó: “En relación con el perfil de personalidad: sinto-
matología encontrada: sensación de angustia, sentimientos de culpa y depresión, que
puede oscilar entre el terror y la parálisis hacia conductas actuadoras, con fracaso de
sus defensas básicas adaptativas. Aclaro que los estados de terror y parálisis deben
entenderse como aquellos estados psíquicos, superiores al estado de temor o miedo.
Refiere haber vivido este segundo parto como una repartición del primer parto de su
hija, pero en la primera situación contó con el apoyo de su hermana, y en esta segunda
situación se encontraba sola. Se evidencia un aparato psíquico estructuralmente lábil,
vulnerable, con sentimientos de impotencia o indefensión, con fuerte dependencia
emocional de su hermana, quien convive con ella. Es escasa su autoestima. Presenta
un desarrollo madurativo inmaduro en lo emocional y en su vida en relación. Su nivel
intelectual se encuentra dentro de la media normal”.
306. Desde el comienzo, la versión dada por Alejandro Delgracia Benítez fue tomada como la única válida, y orientó
completamente la investigación para la identificación del autor del delito y la reconstrucción del hecho. Así, las refe-
rencias que él dio respecto a las condiciones de tiempo, lugar y modo en el que recibió el cuerpo del bebé y las mani-
festaciones que realizó sobre el momento en que tomó conocimiento del contenido del bolso resultaron ser las únicas
líneas que condujeron hacia la imputación de Olidia Rivera Ruiz. La actividad investigativa se reanudó 20 días después
de la denuncia, una vez que se efectivizó la detención de la imputada. Pese a que las comunicaciones entre el señor
Delagracia Benítez y la señora Rivera Ruiz resultaban relevantes para dar sustento o no al relato del denunciante, se
dispuso su análisis después de la detención de la mujer. Por otra parte, tampoco se adoptó respecto del señor ninguna
medida que asegurara su comparecencia en el proceso, o que mejorara la calidad probatoria de su testimonio. Después
de que hubieran transcurrido tan solo 48 horas desde la denuncia, abandonó el país sin dejar modo alguno de localizarlo.
307. En este sentido, se señaló que el Juzgado de Instrucción valoró negativamente que Olidia Rivera Ruiz no
se hubiera realizado ningún chequeo médico durante el embarazo y que el parto no se hubiera producido en un
hospital. Es decir, la ausencia de atención del embarazo y del parto derivó, a criterio del juzgador, en “un desprecio
por la vida del niño”, y por ende del dolo de homicidio.
219
Autoras varias
A petición de la defensa de Rivera Ruiz y con su conformidad, el Programa de Atención

a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN realizó un infor-
me social a partir de entrevistas realizadas a la imputada y a dos de sus hermanas. Con
esos elementos se reconstruyeron los principales aspectos de su historia vital y se pu-
sieron de manifiesto las profundas vulnerabilidades que atravesó a lo largo de su vida:
su transcurrir en un escenario de extrema pobreza, las responsabilidades que debió
asumir desde su adolescencia en cuanto a la manutención de su familia de origen, las
dificultades relacionadas con la migración a Argentina, los obstáculos para la atención
médica y la precariedad laboral, entre otras. A su vez, se analizó cómo su detención
aumentó la vulnerabilidad de su hija y su familia extendida, situación que se profundi-
zaría de mantenerse su encarcelamiento.
El 6 de noviembre de 2019, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n.o 29 dictó la

absolución de Olidia Rivera Ruiz. Para llegar a tal decisión, se fundó en el principio
acusatorio, dado que en el alegato el fiscal solicitó la absolución por duda razonable,
ya que no pudo establecerse el mecanismo de producción de la muerte. Por su parte,
la defensa agregó en el alegato final que la imputación fue direccionada de acuerdo
con estereotipos de género, acusándola de mala madre.
Olidia Rivera Ruiz estuvo detenida desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 2 de oc-
tubre de 2015, cuando la cámara le concedió la excarcelación.
2.4. Trapasso, Rosana Verónica (causa n.o 4410, Tribunal Oral en lo Criminal
n.o 17, rta.: 27/10/2015)
El 15 de marzo de 2013, Verónica Rosana Trapasso dio a luz a una niña en el baño del
Hospital Vélez Sarsfield, donde trabajaba como personal de maestranza. Se le imputó
que mientras se encontraba en el hospital sufrió cierta indisposición, por lo que se di-
rigió al baño del vestíbulo central, y una vez allí, sentada en el inodoro, tuvo lugar el
parto de un bebé que cayó dentro de ese artefacto sanitario. Trapasso tomó a la cria-
tura y desgarró el cordón umbilical, mientras algunas compañeras de trabajo, sin saber
lo que sucedía, le ofrecían asistencia desde fuera, que era fuertemente rechazada por
la mujer. Luego, colocó al bebé en dos bolsas de residuos, las anudó y arrojó a un cesto
de basura. Posteriormente, se escuchó un llanto, por lo que un empleado recogió la
bolsa y al romperla encontró a la recién nacida, a quien condujo al sector de materni-
dad. La niña tuvo un principio de asfixia, y Trapasso, al tener noticia de que la niña se
encontraba viva, respondió: “Pero yo no la quiero”.
En la discusión final en el debate del juicio oral, el fiscal acusó a Trapasso por hallarla
autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, en
grado de tentativa, con la circunstancia extraordinaria de atenuación de la pena —por
el estado puerperal que atravesaba—, prevista en el artículo 80, último párrafo, del
Código Penal, por lo que solicitó la pena de cuatro años de prisión.
220
A su turno, la defensora oficial sostuvo que era de aplicación el artículo 34, inciso 1, del
Código Penal, en tanto entendía que, en el momento del hecho, su asistida no contó
con capacidad para comprender la criminalidad del acto ni para dirigir sus acciones. A
todo evento, agregó que en el caso también podía hablarse de falta de dolo por haber
actuado la imputada en error de tipo, dado que creyó que su hija había nacido sin vida,
por lo que nunca tuvo intención de matarla, sino que, en su percepción distorsionada
de la realidad, se estaba deshaciendo de una niña muerta.
El Tribunal Oral en lo Criminal n.o 17 absolvió a Trapasso por considerar que la acusada
no pudo comprender la criminalidad del acto, debido al estado micropsicótico de di-
sociación de conciencia (con cita al art. 34, inciso 1.o CP).
Durante el debate se produjeron pruebas308 que dieron cuenta de la historia vital de

Trapasso, que indicaba que vivió abusos sexuales en su infancia y pubertad por parte
de su padre, que tenía un vínculo “abandónico” con la madre, quien no la contuvo
cuando contó lo que había vivido. Con sucesivas parejas con las que estuvo vivió epi-
sodios de violencia de género, de maltrato físico y psíquico. Asimismo, se supo que ella
tenía un hijo mayor, que cuando quedó embarazada de él su pareja lo rechazó y Tra-
passo tuvo que irse a vivir con su madre. Ante el nuevo embarazo, la situación se había
repetido, pues el padre biológico le dijo “Que se lo saque”, y la madre también manifes-
tó que iba a tener que irse de su casa. Así, a partir de los seis meses de gestación, cuan-
do ella se enteró del embarazo, ella lo negó y mantuvo oculta la situación.
El voto que lideró el acuerdo, en primer lugar, descartó el error de tipo respecto a una
falsa creencia de que la niña se hallaba viva. Consideró que la decisión de elegir el
baño del hospital a los fines del parto, cuando en el sector de maternidad la habrían
atendido sin inconvenientes y con todas las prevenciones del caso, es indicativo de su
intención de no preservar la vida que llevaba consigo. De la misma manera, aun cuan-
do se tenga por cierto que Trapasso estaba persuadida de que tenía una indisposición
y fue sorprendida por el parto, no parece sostenible que hubiera tomado semejante
decisión de dejar al bebé entre las bolsas de residuos, cuando nada le costaba recurrir
a los médicos del mismo lugar en el que había parido a efectos de despejar cualquier
duda acerca del estado de la recién nacida.
Por otra parte, aunque la defensa no lo peticionó expresamente, analizó la posibilidad

de un error de tipo psíquicamente condicionado, que también descartó, pues conside-
ró que la prueba colectada permitía afirmar que la mujer fue consciente de que había
parido a la niña.
308. En concreto, se presentaron una pericia psiquiátrica y una psicológica elaboradas por el Cuerpo de Peritos
de la Defensoría General de la Nación y un informe social elaborado por el Programa de Atención a las Problemáti-
cas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, a partir de una entrevista semiestructurada realizada con la
imputada, y entrevistas con su progenitora y dos de sus hermanos.
221
Autoras varias
En este punto, distinguió la alteración en la sensopercepción (que podría haber impac-

tado en un error de tipo) de la imposibilidad de comprensión en el plano de lo simbó-
lico y valorativo. Al respecto, concluyó que Trapasso “sabía que había alumbrado a una
beba en la soledad de un baño al que acudió como refugio y que esa misma beba era
la que colocó dentro de unas bolsas para finalmente arrojarla a la basura; su yerro ope-
ró a nivel de lo simbólico, en el plano de lo valorativo dentro de una terribilísima situa-
ción de vulnerabilidad que redujo tan significativamente su ámbito de autodetermi-
nación que, como se verá, no resulta posible efectuarle un reproche de culpabilidad”.
Es decir, el tribunal consideró que el cuadro psíquico de Trapasso había afectado la

culpabilidad por el hecho. “Es por todo ello que, sin duda alguna, tampoco cabe afir-
mar la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado, sino que, en el sub-
examine, la estructura psíquica de la imputada sumada al estado puerperal, a aquel
proceso histórico de subjetividad traumática y a la extrema vulnerabilidad psicosocial
y psicopenal, me convencen acerca de su ínfima libertad de actuación por una notoria
reducción para autodeterminarse; todo lo cual impacta en el terreno de la culpabilidad
penal, en el modo en que habré de abordarlo oportunamente”.
Al analizar las pericias psiquiátricas, la sentencia realizó una crítica a la realizada por el
perito oficial, que contenía una clara discrepancia con las conclusiones presentadas
por los peritos de la defensa, con relación a la capacidad de la acusada. En este sentido,
señaló que “no deja de sorprenderme la pobreza franciscana que ha de caracterizar
(más bien aquejar) al dictamen presentado por el aludido médico forense, en el que se
procuró zanjar una situación de dramática complejidad en prácticamente una hoja, en
la que aspectos trascendentales en la vida de cualquier persona en general —y de
toda mujer en particular— brillan por su ausencia”. En este sentido, indicó que omitió
pronunciarse sobre los antecedentes de vulnerabilidad, el estado puerperal y las situa-
ciones de violencia de género, entre otros episodios vividos.
Sobre el punto, señaló que “lo que he de apreciar es que semejante drama existencial
ha contrastado con el burocrático informe que solo parece obedecer a un intento de
armonización entre los resultados y una postura desfavorable preconcebida”, y afirmó
en consecuencia que “corresponde tomar seriamente los dictámenes elaborados por
las peritos de la defensa, cuyo resultado encuentra, a mi juicio, mayor apoyatura en las
constancias del proceso”.
Seguidamente, el tribunal valoró las conclusiones de las especialistas aportadas por la

defensa, que “sostuvieron que Rosana Verónica Trapasso, al momento del parto, pade-
ció de un ‘brote micropsicótico’ que le ocasionó la pérdida temporal de la conciencia y
de la realidad, indicando que la negación del embarazo fue provocada tanto por el
primer acontecimiento traumático vivido con su primer hijo como por el rechazo de su
madre y del padre de la niña víctima en estas actuaciones. Agregaron que el estado
puerperal vuelve vulnerable a cualquier mujer, y más aún a una con las características
222
de Rosana; destacando que la falta de registro de la realidad es provocada por el esta-

do micropsicótico de disociación de la conciencia, típico en las personalidades esqui-
zoides, como la de la enjuiciada”.
“A partir de tal caracterización de una personalidad psicopática, es dable advertir la

cantidad de puntos de encuentro entre dicha patología y los rasgos exteriorizados por
la imputada al momento del hecho. En efecto, la despreocupación que exhibió inme-
diatamente luego del parto no solo por la vida de la niña sino por su propia salud llegó
al extremo de intentar seguir trabajando como si nada hubiera ocurrido; como si la
precariedad que rodeó a aquel sensible momento no pudiera afectarla en ningún gra-
do. En cuanto a la motivación vindicativa y al mecanismo de sustitución de una figura
parental frustradora de su niñez, resulta evidente la concreta posibilidad de que dicha
figura esté configurada por una imagen paterna traumática para ella, como conse-
cuencia del abuso sufrido por parte de su padre. Con relación a la esfera intelectual y
al déficit de simbolización, han sido muy claras en este sentido las peritos de parte y la
psicóloga personal de la imputada”.
“Por último, la ausencia de temor a la muerte surge clara del hecho de haber atravesa-
do un parto complicado (en avalancha) sin asistencia médica, en el que decidió desga-
rrar ella misma el cordón umbilical, para luego deshacerse de la criatura e intentar
continuar con sus labores. Por lo demás, la despersonalización del otro y su reducción
a mero ente del que se vale, su yo, resulta también una lectura posible a la luz de lo
expresado por Rudman, Damiano309 y Cañizares310, quienes afirmaron que la nena fue
vista por Verónica Rosana Trapasso como un objeto de desperdicio”.
En síntesis, el tribunal concluyó que la acusada padeció un brote psicótico que, por tal,
originó una perturbación en su psiquis que le produjo una alteración morbosa de sus
facultades mentales (art. 34, inciso 1.o CP), la cual le impidió comprender la criminali-
dad de la tentativa de homicidio ejecutada contra su hija recién nacida.
3. Imputaciones a mujeres por delitos contra sus parejas o exparejas
3.1. Bóveda, Rosana Elizabeth (causa n.o CCC 48296/2015/TO1, Tribunal

Oral en lo Criminal de la Capital Federal n.o 13, rta.: 08/09/2016 y Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, sala 3, rta.: 22/08/2018)
Rosana E. Bóveda fue acusada de intentar dar muerte a Favio Adrián Garabento, con
quien había mantenido una relación de convivencia. Según la acusación fiscal inicial,
el 19 de agosto de 2015 la mujer fue a la casa de su expareja para llevarse sus pertenencias,
309. Las dos especialistas intervinieron en calidad de peritos de parte, integrantes del Cuerpo de Peritos de la DGN.
310. Encargada de brindar atención psicológica a Rosana Verónica Trapasso durante más de un año, por disposición
del juzgado donde tramita la medida de protección dictada en favor del bebé M.
223
Autoras varias
pero como el hombre le impidió el ingreso, ella comenzó a golpearlo con un objeto
pesado. Bóveda se habría marchado, pero inmediatamente después le habría manda-
do un mensaje de texto al hombre en el que le pidió que bajase del edificio y amenazó
con prenderle fuego a él y a su hija. La acusación afirmó que cuando Garabento bajó
se encontró con Rosana y con Ricardo (un hombre que estaba con ella), que la mujer
lo roció con alcohol e intentó prenderle fuego con un mechero, pero pudo escaparse
y consiguió el auxilio de la fuerza pública.
Durante el juicio, la mujer dio una versión diferente. Relató que el día de los hechos
investigados ella fue al piso a entregar la llave, que él quiso que ella entrara a la vivien-
da pero se negó a hacerlo, y entonces él la golpeó. Afirmó que cuando subió al coche
de Ricardo Basualdo, quien era su pareja, este notó que estaba dolorida y entonces
volvió para buscar a Garabento y tuvieron una pelea. Con el propósito de defender a
Ricardo, roció con alcohol a Garabento, para amedrentarlo y lograr que cesara la riña.
Aclaró que tuvo miedo por Ricardo Basualdo, ya que Garabento es profesor de kung-
fu, y negó que hubiera tenido intención ni elementos para encender el fuego, que
tampoco fueron secuestrados. Además, refirió que la relación con Garabento se había
caracterizado por el dominio y control que él ejercía sobre ella, y que intentó denun-
ciarlo en dos ocasiones, pero no obtuvo una respuesta adecuada.
En el debate se presentó un informe social preparado por el Programa de Problemáti-

cas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, en el que se refirieron las carac-
terísticas de la relación sentimental que unió a las partes, que incluían acoso por parte
de Garabento sobre Bóveda, celos y control constantes y excesivos, manipulación
afectiva, restricción a sus ingresos económicos, fuertes limitaciones al ejercicio de su
autonomía y amenazas cuando esta puso fin al vínculo. El informe, además, incluyó
información sobre su historia vital y advirtió sobre la presencia de numerosos indica-
dores de vulnerabilidad en la mujer311.
Después de la prueba del debate, el fiscal general modificó la acusación y pidió que se
condenara a Rosana E. Bóveda a un año de prisión por el delito de amenazas simples,
pues no se pudo acreditar el dolo de matar. Por otra parte, el fiscal tuvo por probado
“que la relación que existió entre Bóveda y Garabento se construyó en un ciclo de he-
chos violentos, enmarcado en una problemática interna de violencia psicológica, eco-
nómica y física”, aunque no le asignó ninguna consideración jurídica a ese estado de
cosas312.
311. Como la pobreza en su familia de origen y la consecuente necesidad de migrar para generar ingresos para la
subsistencia de su hijo y de su madre, así como la condición de migrante e inserción laboral precaria.
312. En el debate, presenciado por integrantes de la Comisión sobre Temáticas de Género, Garabento declaró
profusamente sobre el vínculo con la acusada y mostró aspectos de su personalidad que evidenciaban una relación
marcada por el deseo de ejercer dominio constante sobre la mujer. El contenido de esa declaración no quedó refle-
jada en la sentencia, pero es muy probable que haya sido decisiva en la valoración de la prueba y de la calificación
jurídica. Es probablemente, por la impresión personal que dio el acusado, que el tribunal afirmara que no resultaba
extraña la conducta de la víctima.
224
Por su parte, haciendo alusión al principio acusatorio, la defensa oficial se refirió solo a
la imputación de las amenazas y solicitó la absolución de su asistida. Alegó al respecto
que no se había acreditado que las amenazas hubieran tenido entidad para generar
temor en Garabento y, en forma subsidiaria, planteó una causal de justificación o bien
de exculpación. Afirmó en este sentido que Bóveda habría actuado en legítima defen-
sa de un tercero, ante la amenaza de Garabento contra su actual pareja que es de ma-
yor edad, tenía otro estado físico y podría haber sido herido. Reparó en el carácter
violento de la supuesta víctima, e invocó la necesidad de considerar instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos que exigen incluir una perspectiva de género.
A su turno, el Tribunal Oral estimó acreditada la acusación fiscal. En alusión a un vínculo

signado por el control y los celos, sostuvo la sentencia que “Dada la historia de la pareja
Garabento-Bóveda, narrada por ambos intervinientes, no resulta extraño que la acusada
haya tenido la actitud que se le reprocha. No han quedado dudas de que roció con alco-
hol a Garabento cuando previamente le había enviado un premonitorio mensaje de tex-
to que rezaba ‘bajá a Jonte cagón, salí que te estoy comprando algo, cuidate vos y tu hija
que los voy a prender fuego’. El contenido del mismo coincide exactamente con lo que
sucedió después; Garabento bajó a la vereda y la damnificada lo roció con alcohol”.
El tribunal consideró que esa conducta es susceptible de generar temor y afectar ne-
gativamente el estado psíquico de la víctima, por lo que descartó el primer planteo
defensista. Entendió que no cabía sostener que Bóveda hubiera actuado de ese modo
como producto del maltrato que dijo haber padecido por parte de Garabento, pues
mantuvo una conducta reflexiva y que demandó el tiempo suficiente para que pudie-
ra recapacitar ante un actuar explosivo (pues todo el proceso le llevó varios minutos),
lo que acredita el dolo.
También rechazó que se haya configurado una causa de justificación o exculpación, en

primer término, “porque su defensa lo planteó en el alegato final pero Bóveda nunca
lo mencionó en sus declaraciones. Ella fue clara cuando dijo que lo quiso asustar. Nun-
ca dijo que actuó para defender a Basualdo”. Además, consideró que no había constan-
cias que acreditasen una agresión ilegítima, actual o inminente por parte de Garaben-
to hacia Basualdo que autoricen a justificar la conducta de Bóveda.
Por último, justificó una pena de seis meses de prisión en ejecución condicional. Valoró
como agravante las características del mal amenazado y el elemento utilizado para
ello; y como atenuantes la falta de condenas previas, “los antecedentes de la relación
conflictiva entre ambos”, y variables que daban cuenta de la vulnerabilidad de la impu-
tada. En ese sentido, mencionó que dejó su provincia de origen, alejándose de su fami-
lia y su hijo, en busca de una mejora económica y social. Valoró informes sociales que
avalaban esas características, y reparó en el hecho de “que la acusada resulta ser una
persona de nivel socioeconómico de clase media trabajadora, con estudios secunda-
rios completos y sin inconvenientes de salud”.
225
Autoras varias
La Cámara Nacional de Casación Penal —habilitada por el recurso de la defensa— con-

firmó la sentencia condenatoria. Descartó que existiera una afectación al principio de
congruencia por la variación en la acusación final. Descartó la concurrencia de la legí-
tima defensa en similares términos que el Tribunal Oral y también que la imputada
hubiera obrado bajo un error inevitable acerca de la concurrencia de una “agresión
ilegítima”.
Rosana Elizabeth Bóveda estuvo detenida ocho días al inicio de las actuaciones.
3.2. Calle Vilca, Ninfa (Tribunal Oral en lo Criminal n.o 6 de Capital Federal,
causa n.o 14/2016, rta.: 09/05/2016)
Ninfa Calle Vilca fue acusada de haberle clavado un cuchillo de mesa en el tórax a Álvaro
Rojas Aguayo, su pareja. El hombre tuvo que ser trasladado a un hospital e intervenido
quirúrgicamente de urgencia para reparar los vasos sanguíneos afectados. Su vida estu-
vo en riesgo pero se recuperó. Este hecho ocurrió en la madrugada del 1 de enero de
2016, en el marco de los festejos por el año nuevo, en el interior de la vivienda que com-
partía la pareja y en un contexto de violencia de género. Un amigo en común, presente
en la casa en el momento del hecho, confirmó ese extremo, relató que la mujer tenía el
brazo “mordisqueado” y que Rojas Aguayo estuvo toda la noche enfadado con ella.
La médica de emergencias que atendió al hombre en un primer momento refirió que

Ninfa le dijo que él le había querido pegar y ella reaccionó dándole la puñalada. Ade-
más, el informe médico legal de la imputada describió la presencia de lesiones de una
fecha inferior a 5-7 días.
Por su parte, la hermana de la imputada testificó que Ninfa era agredida por la víctima,
situación que se agravaba por la falta de trabajo y el consumo de alcohol en ocasiones
sociales. La testigo comentó episodios previos y afirmó que su hermana no había he-
cho denuncias por estos hechos y siempre le pedía que no se involucrara en estos
conflictos. Dio cuenta también de las distintas lesiones físicas que fue presentando la
imputada mientras era pareja de la víctima.
Una vez recuperado, el damnificado atestiguó que el día de los hechos estaba discutien-
do con Ninfa Calle Vilca mientras ella cocinaba cuando esta, sorpresivamente, le clavó el
cuchillo. Tras esta declaración, y aún estando la causa en trámite, el hombre se suicidó.
En su declaración indagatoria, Calle Vilca afirmó que su pareja era muy violenta con
ella, que la agredía desde antes de llegar a Argentina (ambos eran migrantes). Manifes-
tó también que en la época de los hechos sentía mucho miedo, “que no quería que la
golpeara más”, y además sospechaba estar embarazada. Sobre el hecho en concreto,
dijo que la víctima había aprovechado un momento en que se quedaron a solas para
zarandearla y golpearla, por lo que ella intentó defenderse, sin querer causarle daño.
226
Explicó que la sospecha de estar embarazada (confirmada en la atención médica pos-

terior) la llevó a tener más miedo y reaccionar de esa manera.
La defensa oficial de la mujer y la Fiscalía General acordaron un juicio abreviado en el que

se aceptaron los hechos tal cual fueron referenciados, recalificándolos como lesiones
graves agravadas por mediar una relación de pareja entre las partes, y dejando de lado la
acusación inicial de homicidio calificado en grado de tentativa. En atención al compro-
bado contexto de violencia de género que afectaba a Calle Vilca, se entendió que la ac-
ción estaba justificada por el ejercicio de la legítima defensa, pero se consideró que exis-
tió un exceso debido a la magnitud del daño causado para repeler el ataque.
El fiscal general justificó el cambio de la calificación legal porque consideró acreditado

que la acusada tuvo intención de lesionar, pero descartó el dolo de matar. Para des-
echar el dolo homicida, valoró que “dada la escasa duración del episodio, no resulta
posible tácticamente que la imputada haya podido calcular la zona del cuerpo de Ro-
jas Aguayo donde ingresaría el cuchillo que ella esgrimía en su mano, sin perjuicio de
que no hay dudas de que su obrar estaba movido por el conocimiento y la voluntad de
causar una lesión a su pareja”.
Para tener por probado el historial de victimización y las agresiones que la víctima
habría provocado a Calle Vilca en el momento de los hechos objeto de investigación,
valoró los relatos de ambos integrantes de la pareja, los testimonios de la hermana de
Calle Vilca y del amigo en común, la certificación de las lesiones que presentaba la
mujer y un informe social elaborado por el Proyecto Piloto de Asistencia y Patrocinio
Jurídico Gratuito a Víctimas de Violencia de Género y por el Programa de Atención a las
Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN313.
En este informe, realizado a partir de una entrevista con la imputada durante su deten-
ción, una conversación mantenida con su hermana y la lectura del expediente, se dio
cuenta de las múltiples vulnerabilidades que la afectaban. Se describió su historia vital
atravesada por la precariedad socioeconómica de una familia boliviana en la que siendo
niña tuvo que comenzar a trabajar en condiciones de explotación y violencia; en su ado-
lescencia se desplazó hacia la zona urbana y continúo con labores precarias, consolidán-
dose el abandono de los estudios. En ese contexto inició una relación afectiva con Rojas
Aguayo, que al poco tiempo devino en convivencia, y que mostró tempranamente ras-
gos de control, celos y obstaculización de los vínculos sociales. Sin embargo, a partir de
una propuesta de su hermana, la mujer se fue a vivir a Buenos Aires en busca de mejores
oportunidades. A esta invitación se sumó Rojas Aguayo con la excusa de no querer
313. Según el fallo, en el informe “se dejan constancias de la referencia hecha por Calle Vilca a diversas situaciones
en las que había sido objeto de golpes y fuertes agresiones físicas de parte de Aguayo Rojas, y consta que se tomó
contacto con la hermana, Rossmery Calle, quien dio cuenta de haber visto a su hermana lesionada y con visibles
marcas de tales agresiones, y que incluso llegó a intervenir pidiéndole a Aguayo Rojas que frenara con los golpes o
que se fuera de la casa, de todo lo cual se dejó constancia”.
227
Autoras varias
dejarla sola. Aquí en Buenos Aires se manifestó con toda gravedad la violencia de género
que venía padeciendo Calle Vilca, con palizas a las que se sucedían promesas de cambio
o la renovada confianza de ella de poder manejar la cuestión. En lo que respecta al traba-
jo, la joven tuvo que preferir tareas que pudiera compartir con su pareja porque “él decía
que no podíamos trabajar separados, porque yo le iba a meter los cuernos, él pensaba
todo el tiempo que yo lo iba a engañar con alguien”, llegando a cambiar varias veces de
empleador por las situaciones de violencia en la pareja. El informe social concluyó que la
acusada desarrolló toda su existencia vital en un escenario de pobreza crónica, con un
recorrido laboral marcado por la explotación y la informalidad y alcanzando un proyecto
de oportunidades de progreso que se vio truncado por la violencia de género que sufría
a manos de su pareja y que tanto ella como su propia hermana pudieron relatar, lo que
incrementó su intensidad a partir de su radicación en esta ciudad.
Por último, el fiscal tuvo por cierto que Calle Vilca actuó en legítima defensa. Entendió
que el medio empleado (un cuchillo Tramontina) era razonable, teniendo en cuenta “la
diferencia física de ambos, que ella ya había sido sometida a violencia en otras ocasio-
nes, y sumando en esta ocasión su sospecha de hallarse embarazada”. Sin embargo,
consideró que en un momento la conducta de la acusada se volvió injusta, pues exce-
dió la fuerza necesaria para repeler la agresión.
El voto que lideró la sentencia coincidió “con que debe descartarse el dolo de homici-
dio, y sí considerarse que hubo un dolo de producir una lesión que ha sido considera-
da de carácter grave en los informes médicos”, sin ampliar los motivos que justifican
esa afirmación314. También consideró adecuado concluir que en el caso “obró una cau-
sa de justificación vinculada con la legítima defensa ejercida por la víctima frente a una
agresión de su pareja, que fue repelida por un medio razonable, que no fue provocada,
pero que, debido a la forma en que se produjo, excedió la producción del daño indis-
pensable para repelerla”.
El tribunal aplicó la pena consensuada de dos años y diez meses de prisión en suspen-
so, valorando especialmente los antecedentes de violencia de género, el embarazo
que cursaba Calle Vilca y la admisión de los hechos.
3.3. Escobar, Daniela (Tribunal Oral en lo Criminal n.o 25 de Capital Federal,

causa n.o 38194/2013, rta.: 04/12/2014; Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, sala 2, Reg. 168/2018, rta.: 18/06/2015; Tribunal Oral
en lo Criminal n.o 25 de Capital Federal, causa n.o 38194/2013, rta.: 18/04/2016)
Daniela Escobar fue acusada de homicidio calificado por haber causado la muerte de
Enrique Dellacasa, con quien tenía una relación de pareja. El hecho ocurrió el 25 de
314. Tampoco ofreció argumentos el voto del juez Guillermo Jorge Yacobucci, quien, si bien adhirió al voto del
juez Rojas, sostuvo que reservaba su opinión sobre el título de imputación escogido en el acuerdo de juicio abre-
viado, en particular el objeto del dolo exteriorizado.
228
julio de 2013 en el domicilio de la imputada, que compartía con su hija, su yerno y sus
nietos. Según la declaración de la mujer imputada, el hecho ocurrió en un contexto de
agresividad en el que la víctima le exigía dinero para comprar drogas, pero ella se ne-
gaba a entregárselo, por lo que Dellacasa la agarró del pecho, la tiró al suelo y la pegó.
Ella se defendió propinándole unas puñaladas con un cuchillo de mesa. Tras ello, ella
lo ayudó a curarse y vendarse las heridas producidas en mano, brazo y abdomen. Su-
perada esa primera situación, según la versión de la mujer, hubo una nueva insistencia
por parte de la víctima para acceder al dinero, pero la mujer volvió a negárselo. Tras
ello, el hombre volvió a agredirla golpeándole la cabeza contra la pared, y fue entonces
cuando refirió que tomó un cuchillo y se lo clavó en el cuello. Después de este segundo
ataque salieron de la vivienda, tomaron el ascensor y al salir del edificio, el hombre
cayó desplomado en la calle mientras la mujer pedía auxilio.
El hombre falleció inmediatamente, lo que fue constatado por la médica de emergen-

cias que acudió al lugar. Escobar fue detenida en ese momento, pero antes tuvo posi-
bilidad de volver al domicilio, en donde presuntamente intentó disimular la escena,
lavando el cuchillo con el que se produjo la agresión, tirando ropa con sangre al cubo
de la basura e intentando lavar algunos rastros de sangre.
La defensa planteó que Escobar se había defendido de las agresiones del hombre por
lo que había mediado legítima defensa en su accionar o, en todo caso, un exceso en la
legítima defensa. Subsidiariamente, apeló a la ocurrencia de circunstancias especiales
de atenuación previstas en el artículo 80 del Código Penal y a la inconstitucionalidad
de la pena perpetua. También requirió la aplicación del homicidio simple, por no co-
rresponder el agravante relativo a la relación sentimental, contemplado en el artículo
80, inciso 1.o del Código Penal. La defensa no ofreció prueba adicional al relato de la
imputada para comprobar el contexto de violencia en el que ocurrieron los hechos ni
sobre la dinámica del vínculo entre las partes.
Si bien la acusada manifestó que Dellacasa y ella no eran pareja, un importante núme-
ro de testigos dio cuenta de hechos que permitían concluir la existencia de una rela-
ción afectiva, que fue caracterizada como conflictiva o disfuncional debido a que am-
bos consumían estupefacientes. Asimismo, varios testimonios fueron coincidentes en
afirmar, por un lado, el carácter violento, agresivo y conflictivo de Escobar, así como el
consumo de drogas y, por el otro, el carácter pacífico y sumiso de la víctima. Algunos
testigos mencionaron episodios de agresiones previas que habían generado en el
hombre lesiones en su rostro, propinadas por la mujer, así como la falta de reacción de
Dellacasa para defenderse. Por su parte, en el momento de la detención, Escobar no
presentaba lesiones y su estado era normal.
La mujer fue condenada a prisión perpetua en virtud del delito de homicidio agravado
por la relación de pareja. A criterio del tribunal, “Conforme la evaluación precedente de
toda la prueba considerada no ha existido defensa por parte de la procesada, toda vez
229
Autoras varias
que el ataque ha provenido de la misma”, descartando de este modo los argumentos

de la defensa en torno al ejercicio de la acción en legítima defensa. Valoró especial-
mente que la mujer no presentaba lesiones, que la víctima tenía lesiones defensivas en
manos y brazos, el carácter violento de la mujer y tranquilo del hombre, probado por
los diversos y contestes testimonios brindados por vecinos y familiares de las partes.
También tuvo en cuenta la intencionalidad de la mujer en el hecho, producto de su
intento por hacer desaparecer los rastros incriminatorios.
El tribunal descartó los planteos subsidiarios esgrimidos por la defensa, en particular,

se detuvo en el planteo sobre las circunstancias extraordinarias de atenuación. Dijo
que la defensa “no ha dado fundamentos que permitan considerar la misma, dado
que, simplemente se ha referido la relación de su pupila con las drogas y la relación
que tenía esta con la víctima, indicando que la misma habría cometido el hecho impul-
sado por una causa motora de carácter excepcional. En tal sentido, no se advierten
estas circunstancias excepcionales, tan genéricamente expresadas, sin dar razones
precisas, respecto al momento que ocurrieron los hechos”.
La defensa oficial de Escobar presentó recurso de casación, en el que se agravió por

una valoración arbitraria de la prueba y porque no se explicó cómo, dónde ni por qué
ocurrió el suceso. Alegó que la versión de la víctima daba explicación a lo ocurrido y
debía aplicarse, en consecuencia, la figura de la legítima defensa o, en su defecto, de
exceso en la legítima defensa. De forma subsidiaria, cuestionó la imputación de la figu-
ra agravada, ya que no se configuraba una relación de pareja315; solicitó la aplicación
de las circunstancias extraordinarias de atenuación de la figura de homicidio califica-
do; y la inconstitucionalidad de la prisión perpetua.
La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, tras repasar la prueba

que motivó la sentencia, desechó los planteos vinculados a la valoración arbitraria de
la prueba y la procedencia de la legítima defensa. Estimó al respecto que no se había
acreditado un ataque de la víctima. Consideró que, si los hechos hubieran ocurrido
según el relato de la acusada, necesariamente Escobar debió presentar alguna lesión.
Por otra parte, valoró la presencia de heridas defensivas en Dellacasa, las primeras ex-
presiones de Escobar posteriores al suceso (en las que había afirmado a quienes acu-
dieron en un primer momento que las heridas habían sido producto de un juego, lo
que resultaba ilógico) y la conducta que le siguió (consistente en subir al piso, des-
prenderse de la ropa ensangrentada y lavar todos los cuchillos). En consecuencia, des-
cartó el agravio defensista vinculado a la arbitrariedad de la sentencia condenatoria
por falta de consideración de una legítima defensa, o de un exceso en ella. Alegó al
respecto que el tribunal de mérito había descartado un ataque previo por parte de la
víctima, por lo que correctamente desechó la procedencia de una legítima defensa. En
315. A su turno, el defensor oficial ante el Tribunal de Casación manifestó que, si no se aplicaba la duda para afirmar
que en el caso no existió una relación de pareja, correspondía declarar la inconstitucionalidad del art. 80, inciso 1.o CP,
por su afectación al principio de legalidad, en virtud de la incertidumbre que genera el concepto.
230
cambio, la sentencia de casación dio lugar al planteo relativo a la falta de acreditación

de la relación de pareja. Entendió al respecto que el vínculo entre Escobar y Dellacasa
no configuraba una relación de pareja, en los términos del artículo 80, inciso 1.o del
Código Penal, y la conducta debía ser subsumida, en consecuencia, en la figura del
homicidio simple.
Devueltas las actuaciones al tribunal de origen, con una nueva composición se conde-
nó a Escobar a la pena de ocho años de prisión, el mínimo de la escala penal. El tribunal
valoró para ello la falta de antecedentes penales; la adicción a las drogas y el alcohol;
que después del ataque acompañó y buscó asistencia para la víctima; su precaria si-
tuación socioeconómica y que, pese a ello, contribuya al sostenimiento económico de
su hija y sus nietos; y que haya retomado los estudios secundarios y manifestado inte-
rés en seguir una carrera universitaria (lo que evidencia sus deseos de superarse).
3.4. Gerez, Magalí Andrea (Tribunal Oral en lo Criminal n.o 13 de la Capital

Federal, causa CCC n.o 56480/2014, rta.: 08/03/2016; Cámara Nacional
de Casación Penal, sala I, rta.: 13/06/2018)
Magalí Andrea Gerez fue imputada y se requirió la elevación a juicio por el delito de
homicidio en grado de tentativa en perjuicio de Carlos Alberto Leoni. En el requeri-
miento fiscal se le atribuyó que el 9 de septiembre de 2014 colaboró, junto con su pa-
reja, Alejandro De Francesco, en la acción que pretendía dar muerte a Carlos Alberto
Leoni —expareja de Magalí y padre de su hija, M.—. La acusación fiscal tuvo por cierto
que Alejandro De Francesco le causó a la víctima, en distintos lugares del cuerpo, heri-
das cortopunzantes asestándole una serie de puñaladas con un arma blanca mientras
fue ayudado en la acción por Magalí Gerez, quien había sujetado por detrás a Leoni.
Según la versión de la víctima, Gerez fue a su casa a llevar una documentación, como
habían acordado previamente, pero cuando él salió a la vereda, Alejandro De Frances-
co bajó de su vehículo y, “sin mediar palabra”, lo atacó con un arma blanca. Aclaró que
hubo un forcejeo y logró tirar al suelo al atacante, entones Magalí Gerez le gritó “Lo vas
a matar”, y lo agarró por detrás, “como queriéndome separar”. Ese momento fue apro-
vechado por De Francesco para reincorporarse y apuñalar en el pecho a Leoni y, cuan-
do intentó escapar, le asestó dos puñaladas más por la espalda. Pese a su declaración,
afirmó creer que hubo intencionalidad de Gerez de facilitar el ataque, porque en otro
caso hubiera separado a De Francesco y no a él, y además dijo que él desconocía que
ese día De Francesco iba a acompañar a Magalí hasta su casa. Con el auxilio de su ma-
dre y hermano, el Sr. Leoni fue trasladado a un hospital, donde estuvo internado con
riesgo de vida.
En su declaración testimonial, Magalí Gerez negó la comisión de los hechos que se le

imputaban. Durante el debate, se expidió respecto de la contextura física de De Fran-
cesco (con un peso aproximado de 50 kg y una estatura de 1,50 m) y Leoni (de
231
Autoras varias
alrededor de 70 kg y una estatura de 1,70 m). Además, agregó que este último practi-
caba vale todo (al que describió “como un deporte como el boxeo pero con todo el
cuerpo”). En cuanto a los hechos, indicó que ese día acudió al domicilio de Leoni para
llevar una documentación de su hija, y en ese momento su expareja la empujó, la pateó
y se dirigió hacia la camioneta donde se encontraba Alejandro De Francesco y lo atacó.
Agregó que ella intentó intervenir para detener a Carlos Leoni, que estaba encima de su
pareja. Remarcó que De Francesco tenía tuberculosis, por lo cual estaba débil. En ese
contexto, negó tener conocimiento de que De Francesco había herido a Leoni, y hasta
que no estuvo en la camioneta no se enteró de esa circunstancia; fue entonces cuando
decidió llamar y acudir al hospital para conocer la evolución de salud de Leoni.
En cuanto a la relación afectiva con Leoni, indicó que se inició cuando ella tenía 14
años y él 21, que después de dos meses de relación se quedó embarazada e iniciaron
la convivencia. Aludió que Carlos Leoni era una persona violenta y controladora y que
por ese motivo decidió concluir el vínculo, decisión que no era aceptada por Leoni.
Contó que presentó denuncias previas contra Leoni por violencia, y que poco antes
del hecho que desencadenó el proceso penal lo denunció por haberle impedido man-
tener contacto con su hija, con la excusa de que quería evitar que la niña se contagiara
de tuberculosis.
Entre la prueba producida se encuentra la declaración testimonial de la víctima; dos

actuaciones ante la Oficina de Violencia Doméstica (donde presentó las denuncias por
violencia contra Leoni); un informe social practicado a Magalí Gerez; y copia de diver-
sos expedientes civiles y correccionales en los que Gerez denunció a Leoni por diver-
sos hechos de violencia. También se incorporaron al juicio mensajes de texto que Leo-
ni intercambió con un amigo, de los que surge que la víctima sabía que De Francesco
estaba camino a su casa, y que su amigo le dijo “Ponelo de una”.
El informe social, confeccionado por el Programa de Problemáticas Sociales y Relacio-

nes con la Comunidad de la DGN, refirió, entre otras cosas, los antecedentes de violen-
cia física y psicológica que registró el vínculo afectivo entre Gerez y Leoni. Reparó en la
juventud de la mujer cuando inició la relación con Leoni y su maternidad a los 14 años,
y en los maltratos que sufrió la joven y su decisión de poner fin a la relación, aunque
ello no fue suficiente para que cesara la violencia. En ese contexto, Gerez denunció la
violencia sufrida por parte de Leoni en más de una ocasión ante la Oficina de Violencia
Doméstica de la Corte Suprema.
El fiscal general solicitó que se condenara a Gerez por resultar partícipe secundaria del
delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de dos años y ocho meses de pri-
sión de efectivo cumplimiento. Afirmó que la situación previa vinculada a los malos
tratos “nada tiene que ver con el suceso, habida cuenta que hablamos de la colabora-
ción de la imputada en el accionar de De Francesco”. En su alegato incluyó afirmaciones
que podrían dar cuenta de la presencia de estereotipos de género; así, criticó que la
232
mujer “colaboró en la empresa de un tercero que podría haber matado al padre de su

hija”, lo que habría sido fulminante para el desarrollo de la niña, y afirmó que, si real-
mente tuvo intención de hacer cesar el ataque, se tendría que haber interpuesto entre
ambos. Caracterizó a De Francesco como “un agresor enclenque, pequeño y de res-
puesta lenta porque estaba enfermo” y a Leoni como una persona mucho más grande
y entrenada, y de ello concluyó que era necesaria la colaboración de Gerez para llevar
adelante el ataque con éxito.
El fiscal descartó la posibilidad de legítima defensa por no encontrar elementos de

justificación ya que, según expresó, nadie agredió a Magalí Gerez. Con relación a la
culpabilidad, refirió que no había elementos que pudieran justificar su colaboración,
por más mala relación que pudiera existir entre ella y Leoni, porque en ese momento
el conflicto no fue con ella. Específicamente indicó: “Una cosa es una situación vincula-
da a un cuadro de violencia de género y otra es […] colaborar para que su compañero
le propine las puñaladas en cuestión”.
La defensa oficial de la mujer puso de manifiesto las denuncias efectuadas por su de-
fendida y el “perfil particular y arbitrario” de Carlos Leoni que demuestra la violencia, y
señaló las numerosas contradicciones de Leoni. Realizó diversos planteos vinculados
con la atipicidad de la conducta de su defendida con eje en las reglas de la participa-
ción, señaló la falta de acreditación del elemento subjetivo (pues el propio Leoni había
afirmado que actuó para detener la pelea), apuntó que, en todo caso, le cabría una
conducta culposa, e invocó, en forma subsidiaria, la causa de justificación de legítima
defensa por intentar detener el conflicto.
Por su parte, el tribunal entendió que quedó debidamente acreditada la materialidad

del suceso delictivo, tal como lo presentó el fiscal, y la responsabilidad de Magalí Gerez
como partícipe secundaria del delito de homicidio simple en grado de tentativa, y le
impuso una pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso.
Para ello, se limitó a afirmar dogmáticamente que el testimonio de la víctima fue con-
vincente y concordante y que la prueba producida no corroboraba el relato de Gerez
(sin pronunciarse sobre los cuestionamientos de la defensa).
Sobre los antecedentes de malos tratos, la sentencia se limitó a afirmar que “entre am-
bos —víctima y victimario— venía de larga data una relación conflictiva y litigiosa con
derivaciones judiciales y acciones cruzadas al respecto, motivadas en la tenencia y el
cuidado de la hija que ambos tienen en común”.
Además, descartó la participación culposa y la legítima defensa puesto que “por un lado
hubo un contundente actuar homicida que desecha por completo la posibilidad de ce-
ñir el hecho a un delito contra la integridad física y, por otra parte, tampoco puede sos-
tenerse con seriedad que existió una agresión ilegítima del aquí damnificado que moti-
vara a actuar a Gerez bajo el amparo de la norma eximente de responsabilidad”.
233
Autoras varias
En la graduación de la pena, se consideró como atenuantes la juventud de Gerez, su

condición de madre temprana, fruto de una relación no consolidada y harto compleja
en la actualidad, la buena impresión causada, su bajo nivel de instrucción y escasos
recursos educacionales, sociales y económicos, que la sumergen en un alto grado de
vulnerabilidad, y su ánimo por superarse, traducido en las circunstancias de haber
abandonado las sustancias tóxicas y su deseo de continuar sus estudios secundarios.
Contra la sentencia condenatoria la defensa interpuso recurso de casación, en el que

se agravió por la valoración arbitraria de la prueba y porque en el juicio el tribunal no
le permitió acreditar el contexto de violencia de género porque “escapaba al objeto
procesal de autos”. Subsidiariamente, cuestionó que, aun aceptándose esa base fácti-
ca, correspondía la absolución de su asistida por resultar atípica.
A su turno, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional dio lugar al

recurso y entendió que se acreditó la arbitrariedad en la valoración de la prueba, por lo
que dictó la absolución de Gerez y declaró abstractos los demás planteos defensistas.
Manifestó al respecto que “en la medida en que la sentencia condenatoria se motivó
exclusivamente en la declaración del damnificado —Carlos Alberto Leoni—, sin que
exista ninguna otra prueba que permita corroborar su versión y desvirtuar el descargo
de la imputada, la conclusión a la que se llegó dependió en este caso tan solo de la
confianza que en los señores jueces sentenciadores generaron las declaraciones de
una única persona, pese a existir elementos aptos para desdibujar su narración en
punto al rol cubierto en la emergencia por su expareja y madre de su hijo”. El voto que
lidera el acuerdo señaló en tal sentido numerosas inconsistencias, como contradiccio-
nes en las declaraciones de Leoni, variaciones en su interpretación sobre el rol de la
mujer en el hecho y la falta de explicación sobre las afirmaciones de Gerez, que él
mismo reconoció, y que indicaban que estaba actuando en defensa de su pareja. En
tanto, valoró que la acusada mantuvo siempre sus declaraciones en distintas instan-
cias y organismos, y que sus manifestaciones encontraban corroboración en otros ele-
mentos del juicio. Gerez estuvo detenida en prisión preventiva diez meses.
234
ANEXO 2. Jurisprudencia sobre criminalización
de mujeres por delitos de drogas
1. Acuña, Roxana Noelia (causa n.o 12326/2013, Cámara Federal

de Salta, sala I, rta.: 09/05/2017)
La investigación que dio origen a esta causa fue realizada por la Sección Antinarcóticos
de la Gendarmería Nacional. Intervenciones telefónicas, tareas de inteligencia y allana-
mientos condujeron a un grupo de personas que fueron señaladas como dedicadas a
adquirir droga en Bolivia, y hacerla ingresar al país para distribuirla en distintas provin-
cias. Cuando se allanó la vivienda de la pareja Roxana Noelia Acuña y Raúl Marcos
Moreno, se hallaron en el cajón de la ropa de la habitación que compartían 1,516 kilos
de cocaína, una granada y una escopeta.
Acuña fue procesada por el Juzgado Federal de San Ramón de la Nueva Orán, como
partícipe secundaria del delito de tenencia de drogas agravado por el número de
intervinientes.
El procesamiento fue apelado por la defensa oficial, quien sostuvo que no había prue-
bas que evidenciaran que Acuña hubiera tenido conocimiento de que su marido po-
seía estupefacientes. Además, cuestionó la aplicación del agravante previsto en el art.
11, inc. c de la Ley 23737316, toda vez que Acuña no había participado en el acuerdo
delictivo que requiere la figura.
La Cámara Federal de Salta, por unanimidad, revocó el procesamiento de Acuña y dictó

la falta de mérito para procesar o para sobreseer, pues consideró que no estaba probado
ni el conocimiento de la mujer sobre la existencia de la droga ni su colaboración.
De la sentencia de la cámara, surge que el fundamento central del Juzgado Federal

para dictar el procesamiento consistió en afirmar que no resultaba creíble que la esposa
316. Las penas se agravan en el supuesto “si en los hechos intervinieron tres o más personas organizadas para
cometerlos”.
235
Autoras varias
desconociera que Raúl Marcos Moreno (junto a B.) utilizara el domicilio familiar para
guardar los estupefacientes, pues ella misma había reconocido que los B. son parien-
tes de su marido, y que en Salvador Mazza se comentaba que trabajaban con drogas.
En cambio, para la cámara, “las sospechas que aquella podía albergar sobre las activi-
dades de los familiares de su marido no resultan suficientes para desechar su versión
sobre su ajenidad y desconocimiento sobre la guarda que B. le encargó a M., más aún
cuando este último enfatizó que el paquete con 1.516,7 gramos de pasta base de co-
caína lo ‘guardó en su casa en el ropero y detrás de un cajón cuando su madre y esposa
no veían’”.
La cámara también advirtió el doble estándar aplicado por el juzgado interviniente,

pues mientras la procesó por la tenencia de estupefacientes, dictó su falta de mérito
respecto a armas encontradas en el mismo allanamiento, “en razón de que los dichos
coincidentes del matrimonio llevaban a ‘inferir que la encartada desconocía que su
marido tuviera material explosivo (granada) o una escopeta entre sus pertenencias’”.
También desvirtuó el análisis de conversaciones a las que se habría hecho referencia

de forma genérica por parte del fiscal para sostener la acusación. Los intercambios te-
lefónicos habían tenido lugar dos años antes de los hechos investigados y la acusación
no había explicado por qué motivo su contenido permitía suponer que Roxana Noelia
Acuña tuvo alguna participación en los hechos. La cámara concluyó que “a más de la
circunstancia objetiva de que Acuña residía en el lugar en el que su pareja tenía el es-
tupefaciente, ninguna evidencia señala que conocía de ello”, y agregó “y, menos aún,
surge en qué consistió su aporte en la comisión de ese hecho”.
La cámara explicó a continuación que, “para que exista cooperación en los térmi-
nos del artículo 46 del Código Penal, es menester que resulte de una actividad
decidida y tomada con el propósito de reforzar la resolución adoptada o facilitar la
realización de sus fines. De modo que, para atribuirle colaboración en el almacena-
miento de drogas, el juez debió —cuanto menos— acreditar un comportamiento
distinto al de mero conocer (lo que como se dijo tampoco se acreditó), y a partir de
allí analizar si esa conducta puede traducirse en alguna ayuda a Moreno para la
guarda o tenencia de drogas. Es que aun cuando la doctrina mayoritaria admita
que el acuerdo entre cooperadores y autores pueda ser tácito, ello no equivale a
construir la complicidad (ya sea de primer o segundo grado) sin respetar los míni-
mos recaudos de prueba para afirmar sobre la existencia de un comportamiento
del partícipe que pueda ser identificado como una colaboración. Lo contrario im-
portaría reconocer un derecho penal de autor y de responsabilidad objetiva, veda-
da por el orden constitucional”.
Posteriormente a la intervención de la cámara, el juez de instrucción dictó el sobresei-

miento de Roxana Acuña. En el momento de realizar este informe no se pudo acceder
a los fundamentos de la resolución.
236
2. Altamirano, Jennifer Pamela (causa n.o 91001193/2012,

Cámara Federal de Casación Penal, sala I, rta.: 22/11/2016)
Tres mujeres: Jessica Paola Machao, Mirta Antonia Coria y Jennifer Pamela Altamirano,
y un hombre, David Noel Altamirano, fueron juzgados por la venta de estupefacientes
en el domicilio que compartían en Puerto Madryn. El Tribunal Oral en lo Criminal Fede-
ral de Comodoro Rivadavia condenó a Jessica Paola Machao a la pena de dos años por
considerar que el delito estaba en grado de tentativa, y al resto a la pena de cuatro
años de prisión.
La defensa oficial presentó recurso de casación en el que cuestionó la valoración de la

prueba y dijo que no estaba probada la participación de todo el grupo familiar. En
forma subsidiaria, solicitó la reducción del mínimo legal y la imposición de una pena
en suspenso. Pidió que se considerase, conforme a los criterios de culpabilidad y pro-
porcionalidad de las penas, la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado,
el escaso porcentaje de THC, la modalidad desplegada, la pobreza absoluta en la que
se encuentran sumergidos los imputados que tienen bajo su cuidado a cinco menores
de edad, la precariedad y hacinamiento en la que convivían, sus bajos ingresos, la si-
tuación de falta de escolaridad y empleo y la enfermedad de una de las imputadas
(Mirta Antonia Coria).
La Cámara Federal de Casación Penal, en votos concurrentes, rechazó ambos agra-

vios317. En relación con la imposición de la pena, manifestó que es potestad del legisla-
tivo fijar la escala penal, resaltó la excepcionalidad de la declaración de inconstitucio-
nalidad y entendió que en el caso no estaba probada la violación a los principios de
culpabilidad y proporcionalidad. En esa dirección, afirmó que “respecto a dicho argu-
mento [refiere a la culpabilidad y proporcionalidad de la pena] entiendo que las cir-
cunstancias mencionadas fueron meritadas por el a quo al momento de determinar el
monto de la pena. Es que, el tribunal optó por imponer el mínimo de la pena corres-
pondiente al delito por el que deben responder penalmente, y en el caso de Jennifer
Altamirano, una pena en suspenso que se condice con su accionar delictivo y situación
particular. Ello, analizado conforme a los parámetros establecidos en los párrafos pre-
cedentes —imposibilidad de perforar el mínimo establecido por el legislador— me
convence de que los fundamentos expuestos por la defensa resultan insuficientes
para conmover a esta instancia” (del voto del juez Hornos).
317. La sentencia rechaza el argumento vinculado con la carencia probatoria, y señala distinta prueba que invo-
lucra a todos ellos. Pero, del recuento que hace no parece que sea suficiente para determinar el involucramiento
de, al menos, dos de las mujeres en los hechos. Según los términos del fallo, una de ellas (Mirta Antonia Coria) solo
fue vista en una ocasión haciendo un “pasamanos”, y respecto de otra (Jennifer Pamela Altamirano), solo surge que
“atendió” a una persona (“logró hacerse del dinero que le dio un tercero —por parte del sujeto de campera ama-
rilla— a las 13:38 del día 8 de septiembre de 2010, y, cuando se disponía a buscar el material estupefaciente para
entregárselo al comprador, fue interrumpido el iter criminis por la intervención de la fuerza policial que realizaba
el allanamiento”).
237
Autoras varias
3. Asturayme Mauricio, Paulita Verónica (causa n.o 1150/2017,

Juzgado Nacional en lo Penal Económico n.o 6, Secretaría n.o 11, rta.:
10/08/2017; Tribunal Oral Penal Económico n.o 2, rta.: 05/04/2018)
Paulita Verónica Asturayme Mauricio fue detenida al intentar ingresar al país con 11,060
gramos de clorhidrato de cocaína318 en un vuelo proveniente de Lima, República de
Perú. Los estupefacientes se encontraban ocultos en el interior de unas chaquetas y cha-
lecos, en los respectivos forros y como doble fondo, y en el interior de un bote de cham-
pú y un bote de crema. La mujer fue procesada por el delito de tentativa de contrabando
de importación por ocultamiento, agravado por tratarse de estupefacientes y, además,
por estar aquellos inequívocamente destinados a la comercialización.
Del fallo de primera instancia surge que Asturayme Mauricio declaró en su indagatoria
que “Yo no quería viajar, no quería venir, me obligó alguien que conocía mi casa, me
estaba amenazando una persona que se llama Jaime […]”. Sin embargo, el tribunal
interviniente consideró que actuó con conocimiento y voluntad. En el auto de proce-
samiento sostuvo que “el descargo de la imputada pretende hacer recaer la responsa-
bilidad penal en el hecho investigado en una tercera persona (de quien hizo saber que
se llamaría Jaime), pero que, más allá de los datos aportados en aquella declaración, se
desconocen más datos filiatorios de Jaime, quien residiría en la República del Perú, y
toda vez que aquel argumento no se encuentra corroborado por ningún otro elemen-
to incorporado hasta el presente a las actuaciones”.
El juzgado dio por probado el dolo por el lugar donde se encontraban acondicionados
los estupefacientes y por las declaraciones de la imputada, pero omitió valorar si las
amenazas que refirió configuraban una causal de inimputabilidad o reducción de la
culpabilidad por coacción. Sobre esos estratos de análisis en la teoría del delito conclu-
yó que “de las diversas constancias incorporadas al expediente no surge la concurren-
cia de causales de justificación o exculpación que lleven a eliminar la responsabilidad
de la imputada en el ilícito que se le reprocha”.
Después del procesamiento, la defensa oficial solicitó al Programa de Atención a las

Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN la realización de un
informe social. El informe recorrió aspectos relevantes de la historia vital de la acusada,
recuperando la trayectoria familiar y personal de trabajo en condiciones de precarie-
dad e informalidad. En este contexto, se rescató su esfuerzo por iniciar una formación
universitaria y se indicó la necesidad de incorporar al análisis un enfoque de género
que promoviera la lectura del encarcelamiento de mujeres por delitos vinculados al
tráfico de drogas desde la lógica de las desventajas sociales estructurales y sistemáti-
cas que confluyen en desigualdades en el acceso a la salud, a la educación y al trabajo,
entre otros.
318. Posteriormente, se determinó mediante pericia química un peso total de 6.524,5 gramos.
238
En abril de 2018, Paulita Verónica Asturayme Mauricio fue condenada a la pena de

cuatro años y ocho meses de prisión efectiva, mediante procedimiento de juicio abre-
viado. La sentencia contiene una fundamentación bastante mínima y ninguna valora-
ción a la trayectoria de vida de la condenada.
4. Caballero Flores, Plácida (causa n.o 5857/2014, Tribunal Oral

en lo Criminal Federal de Catamarca, rta.: 30/11/2015)
Dos mujeres bolivianas, Plácida Caballero Flores y Angélica Durán Martínez, fueron con-
tactadas en su país de origen por un hombre (don Antonio), que les ofreció 600 dólares
a cada una por transportar droga hacia la ciudad de Mendoza, Argentina, con la compa-
ñía de Juana Guzmán Contreras, quien era su pareja. En una inspección vehicular de
Gendarmería en la provincia de Catamarca, los agentes observaron cierto nerviosismo
en las tres mujeres que viajaban en el colectivo, lo que despertó sospechas y generó que
fueran trasladadas a un hospital para ser revisadas. Allí se realizaron placas radiográficas
que constataron la presencia de cuerpos extraños en la zona abdominal de Plácida Ca-
ballero Flores y Angélica Durán Martínez. En distintas deposiciones (en un lapso de poco
más de 24 horas), eliminaron 89 y 80 cápsulas con cocaína (con un total de 2,34 kg)319.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Catamarca condenó a las tres mujeres por
transporte de estupefacientes agravado por el número de personas en calidad de
coautoras. En cuanto a Plácida Caballero Flores y Angélica Durán Martínez, declaró la
inconstitucionalidad del mínimo legal previsto para la conjunción de los tipos penales
atribuidos (artículos 5 y 11 de la Ley 23737320) y les impuso la pena de cuatro años de
prisión. A Juana Guzmán Contreras, que tuvo un papel de control durante el transpor-
te, le impuso siete años de prisión.
En el juicio, Flores Contreras declaró que antes de la detención trabajaba en su taller de

costura, que vino por necesidad porque tenía que operar a su padre, que no le alcan-
zaba el dinero, que es madre soltera, que su hija está a cargo de su hermana y que no
tiene estudios. Durán Martínez dijo que es soltera, ama de casa, que tiene cinco hijos,
que vende comidas y refrescos, que estudió hasta segundo de básico, que ella aceptó
el ofrecimiento para mantener a sus hijos, que tiene dos hijos discapacitados y que en
esa debilidad aceptó, pues necesitaba dinero para un especialista para su hija, y que su
hermano también es discapacitado. Afirmó que si hubiera tenido un trabajo fijo no
319. Según los términos de la sentencia, Plácida Caballero Flores realizó cinco deposiciones en 24 horas y Angé-
lica Durán Martínez tres en 16 horas. Aunque no hay mayor detalle sobre cómo fue ese procedimiento (si medió
orden judicial previa que justificara la detención, si fueron inducidas a evacuar con algún medicamento, si la eva-
cuación se hizo con alguna reserva de intimidad, si había personal de salud, etc.), en algunos pasajes se dice que la
evacuación fue en presencia de testigos y en otras solo se dice sin mayor detalle que los testigos estuvieron presen-
tes sobre todo el acto procesal. En algunos casos se aclara que fueron “testigos civiles”, sin aclarar si eran personal
de salud, y en algunas ocasiones son hombres.
320. De la conjunción de estos dos artículos el mínimo legal es de seis años.
239
Autoras varias
hubiera aceptado, que se arrepiente y aclara que lo hizo por necesidad. Por su parte,
Guzmán Contreras dijo que el hombre era su novio, que él contrató a las otras, que era
su primera vez y que no obligó a las otras imputadas.
La defensa invocó que Plácida Caballero Flores y Angélica Durán Martínez eran víctimas
de trata, que hubo un aprovechamiento de su estado de vulnerabilidad y, por ello, co-
rrespondía su absolución321 en aplicación del artículo 5 de la Ley 26364322. El tribunal no
dio lugar al planteo porque entendió que no se daba la condición de explotación. Con-
cretamente, afirmó que “la finalidad del delito de trata es la explotación del ser humano,
lo cual no se configura en la presente causa, tampoco ha habido una captación como lo
refirió la defensora, ya que las imputadas manifestaron que aceptaron llevar adelante
dicho trabajo, ni tampoco medió fuerza alguna sobre su persona, toda vez que lo realiza-
ron espontáneamente, ni engaño, ya que claramente refirieron que hicieron un trato
conocían los términos del mismo y que a cambio supuestamente le pagarían una suma
de dinero en moneda extranjera, no encuadrando las circunstancias de la causa en nin-
guno de los supuestos que consagra nuestra legislación argentina”.
El fallo señaló que la legislación boliviana prevé la trata con fines de explotación para
el empleo en actividades delictivas, pero que nuestra ley no tiene disposición similar y
“que de ninguna manera se puede pretender hacer una interpretación amplia ni ana-
lógica, so pena de violación del principio de legalidad que exige por parte del legisla-
dor la descripción expresa y precisa del tipo delictivo y su sanción penal, de manera de
evitar ambigüedades en perjuicio de los procesados”.
Por otra parte, al momento de determinar el monto de la pena, las circunstancias de

vulnerabilidad de Plácida Caballero Flores y Angélica Durán Martínez sí fueron tenidas
en cuenta. El tribunal consideró que eran madres solteras, de condiciones socioeconó-
micas extremadamente bajas, que tenían a su cargo familiares con discapacidad, que
tenían una inserción laboral extremadamente precaria, que poseían bajo nivel educa-
tivo y cultural (ninguna terminó los estudios primarios ni secundarios) y que no po-
seían antecedentes penales. También valoró “los motivos por los cuales aceptaron em-
prender la comisión del delito que se les acusa precisamente para propender a la
ayuda de sus hijos, padre enfermo y familiares que padecen discapacidad, ya que la
oferta realizada por los verdaderos responsables les resultó ser un gran medio de ayu-
da para propender a su situación socioeconómico y familiar”. También consideró “la
forma y modo en que fueron contactadas por don Antonio, el traslado, la forma en
cómo consumieron las cápsulas de cocaína y el lugar, la forma en cómo se fueron trasla-
dando interjurisdiccionalmente, quienes las acompañaban y cuál era su destino final”.
321. Ley 26364, artículo 5.o: no punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión
de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.
322. Por su parte, la defensa de Juana Guzmán Contreras dijo que querían endosarle ser cabecilla de una organi-
zación criminal pero que ella era explotada por su pareja, y pidió aplicación de la figura del arrepentido. Se negó el
pedido por extemporáneo, pero se valoró positivamente al contemplar la pena, que durante la audiencia de juicio
identificó quién era don Antonio.
240
El TOCF entendió que las circunstancias que las rodeaban en aquel momento “sin duda
alguna las determinaron a delinquir” y que “razones elementales de justicia también
nos lleva a considerarlas en parte como víctimas del perverso sistema y fenómeno
delictual del narcotráfico, ya que resultan ser el último eslabón de la cadena del tráfico,
que según la experiencia —y que a nadie escapa y pueden pretender ignorar— el es-
tado de vulnerabilidad323 que se vislumbra en las procesadas resulta ser aprovechado
por los verdaderos responsables de este tipo de crímenes organizados”, quienes sacan
provecho “de su desinformación, de su situación familiar, socioeconómica, y de que
ponen en peligro su propia salud y vida personal”. Por ello concluyó que la culpabili-
dad “se ve reducida por el estado de vulnerabilidad de las encartadas que las determi-
nó a delinquir, atentando, en consecuencia, en contra de principios de raigambre
constitucional: proporcionalidad, culpabilidad y humanidad”.
5. Cuba, Lidia Paola (causa n.o 573/2013, Cámara Federal

de Casación Penal, sala III, rta.: 24/06/2015; Tribunal Oral
en lo Penal Económico n.o 2, rta.: 11/06/2014)
Lidia Paola Cuba ingresó al Aeropuerto Internacional de Ezeiza y se dirigió a hacer el
check in en la empresa Alitalia para tomar un vuelo con destino a Roma. Mientras espe-
raba su turno para ser atendida, se desmayó y cayó al suelo. Gente que se encontraba
en el lugar y personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) la asistieron.
Mientras estaba en el suelo, comenzó a convulsionar hasta que fue atendida por per-
sonal médico. Luego fue trasladada al Hospital de Ezeiza en ambulancia, acompañada
por médicos, testigos y un vehículo con agentes femeninos de la PSA.
Cuba fue asistida en la sala de reanimación y llevada a radiología donde le tomaron pla-
cas de su abdomen. Posteriormente, volvió a convulsionar y la médica de terapia inten-
siva, tras analizar las radiografías, dispuso el traslado de urgencia de la mujer al quirófano
y convocó a la cirujana de guardia para una intervención quirúrgica. Concomitantemen-
te, llegaron funcionarios especializados de la PSA con una cámara de filmación para re-
gistrar la cirugía. Allí, una médica le entregó al preventor una cápsula grande que había
sido hallada en poder de Cuba324. De la intervención se retiraron un total de 155 cápsulas
del estómago e intestino grueso, con un total de 995,09 gramos de cocaína.
323. Para el análisis de la vulnerabilidad, se citaron fuentes de derechos humanos como las Reglas de Brasilia para el
acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, el principio pro homine previsto en los artículos 29 CADH y 5
PDCP, datos sobre la desigualdad económica que sufren las mujeres con fuente en Gender Equality Observatory of Latin
America and the Caribbean y el informe de la CIDH Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas.
324. El voto del juez Borinsky —en línea con lo sostenido por el tribunal de juicio— dice que en el hospital, antes
de que se tuviera certeza de las causas que motivaron el estado de salud de la pasajera, los médicos constataron
que tenía una cápsula en uno de los bolsillos del abrigo; y concomitantemente las placas del tórax confirmaron la
presencia de cuerpos extraños. Frente a dicha situación, los funcionarios de la PSA le comunicaron todo lo actuado
al juez instructor, quien autorizó seguir con el procedimiento. En cambio, el voto de la jueza Liliana Elena Catucci
refiere que la extracción quirúrgica de la droga dio lugar a la denuncia. El relato del fiscal general señala que la
cápsula entregada por la médica fue hallada durante la cirugía en la vagina de la mujer.
241
Autoras varias
El Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 2 condenó a Cuba a la pena de cinco años de
prisión, por ser autora del delito de contrabando de exportación agravado por tratarse
de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de
tentativa.
La defensa oficial interpuso recurso de casación. Sostuvo que las diligencias cumplidas al
inicio por la PSA y durante el traslado reflejaban irregularidades que conducían a una
detención ilegítima. Además, sostuvo que se había violado la garantía de prohibición de
la autoincriminación. En forma subsidiaria, la defensa invocó que la conducta de Lidia
Paola Cuba era atípica por ausencia de lesividad, ya que al desvanecerse no había pasado
aún el control aduanero y, por tanto, su acción solo podía ser calificada como un acto
preparatorio325. Asimismo, sostuvo que no se acreditó el aspecto subjetivo del tipo, en
virtud de que en su indagatoria la acusada dijo que había ido a una discoteca situada en
la ciudad de Posadas (Misiones), donde ingirió bebidas alcohólicas y, desde ese momen-
to, no pudo recordar nada más, y que luego despertó en una habitación que creía que
estaba en la Ciudad de Buenos Aires, con tres hombres de piel oscura y una mujer que
hablaban con acento centroamericano. Afirmó que la amenazaron diciéndole que si no
hacía lo que le decían iban a llevarla a un prostíbulo en la zona de Constitución. Señaló
que no recordaba cuánto tiempo había permanecido en estado de inconsciencia, dado
que cada vez que se despertaba la volvían a drogar. Expresó que tampoco recordaba ha-
berse trasladado en un taxi hasta el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, ni cómo había
ingerido las cápsulas que le fueron extraídas en el hospital. Por último, la defensa se agra-
vió por la arbitrariedad de la pena de cinco años de prisión impuesta, pues no se brinda-
ron razones que justifiquen la aplicación de un monto que supera el mínimo legal326.
El fiscal general coincidió con la nulidad de todo lo actuado con relación a Cuba, por
aplicación de la doctrina Baldivieso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sos-
tuvo que, en el momento del desvanecimiento de la mujer en el aeropuerto, no existió
sospecha razonable o causa probable de la comisión de un delito para intervenir en los
derechos de Cuba. La sospecha surgió al ser atendida por los profesionales en el hos-
pital. En ese contexto, la entrega de los estupefacientes por los médicos al personal de
la PSA fue una clara intromisión en la esfera de privacidad de la relación médico-pa-
ciente. Paralelamente, consideró que no hubo violación a la cláusula contra la autoin-
criminación porque no intervino la voluntad de Cuba, debido a las convulsiones sufri-
das que derivaron en su internación e intervención quirúrgica; en consecuencia, a
criterio del fiscal, la mujer fue tratada como “objeto de prueba”, casos en que la doctri-
na jurídica prescinde del consentimiento del afectado.
La sala III de casación convalidó las actuaciones previas y confirmó la condena. En

cuanto al planteo de nulidad, el voto que lideró el acuerdo indicó que el procedimiento
325. El bien jurídico protegido por el delito de contrabando es el buen funcionamiento del control del servicio
aduanero.
326. El mínimo legal para el delito imputado es cuatro años y seis meses.
242
de la PSA se implementó por “cuestiones de sanidad” que no requieren autorización

judicial conforme al Código Aduanero327. También consideró que el personal de la PSA
adoptó inmediatamente “las medidas que consideraron necesarias a los fines de pre-
servar el estado de salud” de Cuba. Además, los tres jueces que integraron el acuerdo
señalaron que el antecedente Baldivieso no se aplica al caso porque allí el imputado
fue quien acudió voluntariamente al hospital a solicitar atención médica, y en el caso
de Cuba los médicos fueron convocados por los funcionarios de la PSA. En ese enten-
dimiento, se sostuvo que ninguno de los médicos estuvo compelido a denunciar por-
que ya se encontraba actuando la autoridad policial328.
La Cámara de Casación también consideró probado el aspecto subjetivo del delito “en
la medida que la causante voluntariamente ingirió una considerable cantidad de cáp-
sulas con cocaína”. Señaló que la médica que declaró en el juicio dijo que “resulta im-
posible que una persona en estado de inconsciencia pudiera ingerir semejante canti-
dad de cápsulas por el tubo digestivo”, y que “por consiguiente […] la forma de
ocultamiento, la finalidad de que ni pudiera ser detectado determina que la imputada
conocía cuál era la intención y voluntariamente accedió a perpetrar el delito”329.
En cuanto al cuestionamiento al monto de la pena, el fiscal general acompañó el razo-

namiento de la defensa y señaló que debía tenerse en cuenta que la imputada “no
había siquiera hecho los trámites de la compañía aérea [y] si a ello se suma […] el he-
cho de que actuó como una mera empleada, de ‘mula’ en la cadena de transporte de
estupefacientes hacia el extranjero, y que es la que puso en riesgo su vida para el ne-
gocio de otros […], se advertirá que su culpabilidad por el hecho es bajísima y, en
consecuencia, que la pena impuesta es demasiado elevada (art. 41 CP)”. Con referencia
específica al impacto desproporcionado de las políticas de drogas en la criminaliza-
ción de sectores vulnerables, dijo que “son precisamente estos casos de personas de
baja condición social que trabajan de ‘mulas’ por unos pocos pesos o dólares poniendo
en riesgo cierto sus vidas los que han producido un quiebre en la política indiscrimina-
da de represión del tráfico de estupefacientes, ya que se termina castigando con una
pena severísima al eslabón más débil de la cadena”.
Sin embargo, la Cámara Federal de Casación Penal no dio lugar al planteo. Al respecto,
expresó que el tribunal evaluó fundadamente como agravante el tipo y pureza del
estupefaciente y el modo en que fue ocultado; además, consideró que Cuba no atrave-
saba una situación de miseria o dificultad para ganarse el sustento propio. Como ate-
nuantes, se consideró la ausencia de antecedentes, la favorable impresión personal, la
edad, la educación, la situación familiar y la conducta posterior.
327. Citó los arts. 121, 122 y ss. del Código Aduanero.
328. El fallo se encuentra firme, ninguna de las partes presentó recurso extraordinario federal ante la CSJN.
329. En rigor, Cuba declaró que no recordaba la ingesta, no se afirmó que estuvo en estado de inconsciencia
cuando las ingirió.
243
Autoras varias
6. Delgado Acevedo, Analía Verónica (causa n.o 12060000/2013,

Analía Verónica Delgado Acevedo fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n.o 1 de Mendoza, a la pena de cuatro años de prisión, por tener acreditado que
había vendido tres envoltorios de papel glasé metalizado conteniendo cocaína a M. C.
La defensa oficial presentó recurso de casación. Entre otros planteos de fondo, se agra-
vió por la escala penal prevista para el delito de comercialización de estupefaciente, y
peticionó la declaración de inconstitucionalidad por vulnerar los principios de propor-
cionalidad y humanidad de las penas. Subsidiariamente, argumentó que la sanción
impuesta no debía superar los tres años de prisión en suspenso, por cuanto las circuns-
tancias personales de su defendida revelaban su estado de vulnerabilidad reflejado en
la grave situación socioeconómica y familiar de la que daban cuenta los informes res-
pectivos, las que, argumentó, no fueron evaluadas al fijarle la pena. En estos informes
(dos en total, efectuados en el año 2014 y 2016) se relevó que la señora Delgado Ace-
vedo asumía las tareas de cuidado y contención de todo su grupo familiar (constituido
por seis hijos/as y tres nietos), las cuales se vieron gravemente afectadas por su deten-
ción. Entre otros impactos, se señaló que desde la detención de Delgado Acevedo se
profundizaron los problemas de salud de su hija mayor, se refirió el impacto que sufrie-
ron sus hijos más pequeños y la situación atravesada por una de sus hijas, quien estuvo
detenida por un delito grave, y de otro de sus hijos que se encontraba detenido.
El fiscal general no acompañó este agravio330 y solicitó que se confirmara la sentencia

anterior.
La sala I, por mayoría, confirmó la sentencia del Tribunal Oral. En relación con la decla-
ración de inconstitucionalidad de la pena, rechazó el agravio por considerar la excep-
cionalidad de esa decisión y la falta de acreditación de la afectación de principios cons-
titucionales y convencionales en el caso concreto. En cuanto al monto de la pena,
entendió que al imponer el mínimo de la pena prevista para el delito, el tribunal había
contemplado correctamente la sanción. Así, ponderó “el grado de vulnerabilidad de
Delgado Acevedo, en función de su situación socioeconómica expuesta en el informe
social agregado al incidente de prisión domiciliaria; el hecho de tener seis hijos, una
con discapacidad, a la vez su nivel de instrucción, lo que pudo haberla llevado a delin-
quir” (del voto de la jueza María Figueroa).
330. La referencia es comparable, dado que en otro caso donde se identificó que la acusada estaba en una situa-
ción de vulnerabilidad, el fiscal De Luca cuestionó la imposición de lo elevado de la pena (Cuba, Lidia Paola, causa
n.o 573/2013). La diferencia sustancial entre un caso y otro es la seria exposición para la vida que implica la inges-
ta de drogas. Mientras que Analía Verónica Delgado fue acusada por comercialización de 2,5 gramos de cocaína
contenidos en tres envoltorios, Lidia Paola Cuba fue acusada por tráfico de 995,09 gramos de cocaína mediante la
ingesta de 155 cápsulas. Otra diferencia que pudo justificar la postura del fiscal en uno y otro caso es que a Delgado
la condenaron por el mínimo legal, y a Cuba por una pena superior al mínimo.
244
7. F. J. L. (causa n.o 9536, Tribunal Oral en lo Criminal Federal

de Salta, rta.: 16/08/2016)
F. J. L., proveniente de la República Plurinacional de Bolivia, fue detenida en la provin-
cia de Salta por el personal del Escuadrón n.o 20 Orán, cuando se encontraban patru-
llando por el sector denominado El Bananal331. A raíz de la detención, se secuestraron
más de 900 gramos de cocaína entre sus pertenencias y se detectó el uso de un docu-
mento falso.
En el marco de su declaración indagatoria, F. J. L. manifestó que había sido amenazada y

coaccionada para transportar la droga. Relató que, al contarle los problemas de su hijo a su
novio, quien es de San Pedro de Jujuy, este le propuso ir a Tarija por trabajo; que al llegar a
Tarija pasaron por Bermejo, donde su novio le mostró que en su mochila “tenía todas esas
cosas, las cápsulas, las drogas”, y le propuso que lo acompañase hacia Orán, ofreciéndole a
cambio un pago de 500 dólares. Continuó el relato señalando que ella se negó a hacerlo, y
que entonces é sacó su teléfono móvil y empezó a amenazarla “que si no pasaba con esas
cosas iba matar a mi hija; que él llevaba en el estómago pero tenía que pasar todo, que ya
le dolía el estómago, que tenía como 1 kg”. Agregó que, por miedo a que le pasase algo
a su hija, aceptó trasladar la droga bajo amenaza. En la misma declaración indagatoria
la imputada individualizó a varias de las personas involucradas en la maniobra, y a partir
de los datos aportados, se dispusieron varias medidas de investigación.
La imputada asumió la responsabilidad por los hechos, calificados como tentativa de

contrabando de importación de estupefacientes calificado por su destino comercial, en
concurso real con el delito de uso de documento público destinado a acreditar la identi-
dad de las personas. En esos términos, suscribió un acuerdo de juicio abreviado con el
Ministerio Público Fiscal, y aceptó una pena de cuatro años y seis meses de prisión.
Al realizarse la audiencia de visu ante el Tribunal Oral, la defensa oficial peticionó que
se contemplase aplicar una reducción de pena por aplicación del artículo 29 ter de la
Ley 23737, que preveía la figura del arrepentido332. Además, presentó un escrito donde
puso de manifiesto que, al prestar declaración indagatoria, su defendida aportó a la
331. Dice la sentencia que El Bananal es el camino secundario que evade el control migratorio y aduanero en el
paso fronterizo Puerto Chalanas, de la localidad de Agua Blancas, y que “personal interviniente pudo observar a una
ciudadana femenina que circulaba por el mencionado camino con intenciones de ingresar a territorio argentino”.
332. El artículo se encuentra actualmente derogado por la Ley 27304, que reguló específicamente los supuestos
de la figura del “arrepentido”. El art. 29 ter de la Ley 23737 disponía “A la persona incursa en cualquiera de los delitos
previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la
mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad
a su iniciación: a) revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de
otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significa-
tivo progreso de la investigación; b) aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, pre-
cursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenien-
tes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información
que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes.
La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”.
245
Autoras varias
causa información útil y específica respecto de la persona que la habría coaccionado y

obligado a concretar el delito que originó la causa penal, razón por la cual correspon-
día la reducción prevista en la norma. Concretamente, estimó que la pena justa era de
tres años y tres meses de prisión. En este sentido, aclaró que el mínimo de la pena para
los delitos imputados a su defendida era de cuatro años y seis meses, que la figura del
arrepentido permite reducir la pena a la mitad del mínimo y del máximo (lo que habi-
litaría una escala penal con un mínimo de dos años y tres meses), y, por lo tanto, la
pena estimada se presentaba como viable.
El Tribunal Oral Federal de Salta consideró aplicable al caso el “beneficio del arrepenti-
do”, previsto en el art. 29 ter de la Ley 23737, y condenó a la imputada a la pena de
cuatro años de prisión. Aunque una reducción aritmética de la norma arrojaba una
escala penal con un mínimo de dos años y tres meses y un máximo de ocho años de
prisión, el tribunal determinó una condena apenas por debajo de lo solicitado por el
fiscal y que —por su monto— debía ser de cumplimiento efectivo. Para llegar a esa
pena valoró como aspectos atenuantes que la imputada tenía tres hijos, y que el vín-
culo familiar facilitaría la reinserción social en el momento de salir en libertad; y, como
agravantes, algunas cuestiones vinculadas con el hecho (los medios empleados, la ex-
tensión del daño, la modalidad) y otros aspectos personales que, a su criterio, justifica-
ban un agravamiento de la pena. En este sentido, argumentó que “debemos tener pre-
sente que la incusa es profesional, pues ella declaró ser médica (tanto al prestar
declaración indagatoria como al ser interrogada acerca de sus datos personales en la
audiencia de visu). Aquello deja en evidencia dos aspectos: su nivel social superior, lo
que le permitió comprender mejor la criminalidad de su acto, y el hecho de que conta-
ba con una profesión para obtener recursos económicos de manera lícita sin necesi-
dad de inclinarse a la comisión del delito que se ha comprobado”.
8. Gallardo, Jésica Lucía Elizabeth (causa n.o 19/2014, Cámara

Federal de Casación Penal, sala IV, rta.: 24/06/2015)
En un allanamiento practicado en la casa de Jésica Lucía Elizabeth Gallardo se hallaron
un total de 45,0698 gramos de cocaína y 47,6013 gramos de marihuana. Una parte de
estos estupefacientes estaban en una lata encima del frigorífico, y otra parte dentro de
un cajón de prendas de vestir. Además, se encontraron elementos que se consideraron
que eran utilizables para el fraccionamiento (recortes de nylon y un cuchillo con vesti-
gios de marihuana). El Tribunal Oral Federal de Santa Rosa, provincia de La Pampa,
condenó a Gallardo a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión por tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización.
Al determinar la pena sostuvo que “el grave riesgo al que sometió a sus tres hijos, quie-
nes residían en el domicilio donde la droga era mantenida con fines de comercio ilegal
[…], me convencen a afirmar el alto grado de vulnerabilidad en que se encontraban
246
los menores al cuidado de su progenitora y por lo tanto corresponderá —además de

justificar el incremento punitivo por la extensión del daño causado— dar intervención
al magistrado competente para resguardar el interés superior de los niños”.
La defensa oficial presentó recurso de casación. Después de enunciar los agravios prin-
cipales, cuestionó la sanción por ser manifiestamente excesiva con relación al grado
de culpabilidad333, y cuestionó la valoración del rol de madre y el hallazgo de la droga
en el hogar, sin que se valorase el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba
Gallardo. Asimismo, planteó la inconstitucionalidad de la obligación de estar al míni-
mo de la escala penal, por ser manifiestamente desproporcionado con el grado de le-
sividad y culpabilidad del hecho.
La sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó la inconstitucionalidad del

mínimo previsto en el Código Penal y consideró que la contemplación de la pena rea-
lizada por el Tribunal Oral era razonable334. El voto del juez Hornos convalidó expresa-
mente la valoración realizada por el Tribunal Oral. Así, afirmó que “tampoco se presen-
ta inadecuada a las pautas legalmente impuestas para individualizar la pena, la
consideración del riesgo al que sometió la encausada a sus tres hijos menores de edad
al haber tenido la sustancia en el domicilio donde vivía con los mismos. Al respecto, la
defensa planteó que la encausada no puede ser reprochada en virtud del estado de
vulnerabilidad en que se encontraba, tanto por su situación económica como social.
De todas formas, en su rol de madre y garante de la protección de sus hijos, Jesica Lu-
cía Elizabeth Gallardo debió actuar con un deber mayor. Es que la consideración de la
gravedad del hecho, al igual que el contacto cercano a las conductas delictivas realiza-
das por su madre al que se vieron sometidos los menores de edad, tenidas en cuenta
por el a quo como una pauta agravante a los fines de mensurar la pena, no se presenta
como arbitraria”. Los jueces Borinsky y Geminiani también consideraron razonable la
determinación de la pena, sin realizar apreciación alguna en particular sobre el cues-
tionamiento introducido por la defensa respecto de la vulnerabilidad o la posición de
garante adjudicada a Gallardo, para agravar la pena por encima del mínimo legal.
Contra esa sentencia, la defensa oficial interpuso recurso extraordinario federal. La Co-
misión sobre Temáticas de Género colaboró con la elaboración de los agravios. Entre
otras cuestiones, se planteó la arbitrariedad en la determinación de la pena sustentada
en prejuicios de género vedados por los estándares internacionales de derechos hu-
manos de las mujeres y con directa afectación al derecho a un juicio justo, imparcial y
sin discriminación. El recurso fue denegado y el 24 de mayo de 2016 la Corte Suprema
desestimó la queja por recurso extraordinario federal denegado.
333. La defensa instó la declaración de nulidad del allanamiento por falta de fundamentación de la orden judi-
cial, y cuestionó la falta de prueba respecto de la intención de comercialización, por lo que solicitó la recalificación
al delito de tenencia con fines de consumo personal. Subsidiariamente, además del cuestionamiento de la pena,
planteó la inconstitucionalidad de la inhabilitación prevista en el art. 12 CP para las penas superiores a tres años de
prisión. La sala IV solo dio lugar a este último planteo.
334. La pena mínima para el delito de tenencia con fines de comercialización es de cuatro años.
247
Autoras varias
9. Godoy, María Noelia (causa n.o 9277/2014, Cámara Federal de

Casación Penal, sala II, rta.: 05/04/2017)
Cuando María Noelia Godoy fue a visitar a su pareja a un establecimiento carcelario de
Tucumán, el personal del servicio penitenciario la sometió a una inspección vaginal en
la que se detectó un envoltorio de plástico que contenía pastillas y marihuana tritura-
da. Por ese hecho se le imputó la tenencia de estupefacientes y el ingreso al estableci-
miento penitenciario con fines de suministrarlos gratuitamente, en grado de tentativa.
Elevada la causa a juicio, la defensa planteó la nulidad del procedimiento por conside-
rar que la requisa fue arbitraria, degradante y contraria a los derechos de la intimidad
y dignidad. Aunque el fiscal general adhirió a la impugnación, el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Tucumán no dio lugar al planteo. Contra esa decisión, el represen-
tante del Ministerio Público Fiscal interpuso un recurso de casación y queja por casa-
ción denegada335. Sostuvo que no se había respetado el principio acusatorio, que la
revisión vaginal no podía ser efectuada por el servicio penitenciario, sino por personal
médico con orden judicial, que se afectó el derecho a la intimidad corporal, a la digni-
dad y a la vinculación familiar en contexto de encierro y que el procedimiento de re-
quisa afectó principios de mínima intervención, proporcionalidad, razonabilidad y
subsidiaridad.
La sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, dio lugar al recurso,
declaró la nulidad de la requisa practicada a Godoy y de todo lo actuado en conse-
cuencia, y dictó el sobreseimiento de la imputada336. El voto de la mayoría sostuvo, en
primer término, que la resolución del Tribunal Oral se había apartado de la pretensión
del acusador público y por tanto afectó el modelo del proceso acusatorio. Asimismo,
invalidó la requisa vaginal por no adecuarse a los lineamientos fijados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos para la realización de requisas intrusivas337. Citó
las Reglas de Bangkok (regla 20) y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección
de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas (principio XX), en cuanto
fomentan el uso de medios tecnológicos que reemplacen los registros corporales in-
trusivos. Además, destacó que también se afectaron los derechos de la persona que se
encuentra privada de libertad.
335. La defensa no apeló.

336. Además, el voto mayoritario dispuso que toda vez que el defensor público oficial no impugnó la decisión
examinada, correspondía poner en conocimiento de esta circunstancia a la Defensoría General de la Nación, a sus
efectos. El 30 de agosto de 2017, mediante Res DGN 1366/17, la defensora general recomendó a los defensores pú-
blicos oficiales con competencia en materia penal que utilizasen las herramientas técnico-jurídicas que consideren
pertinentes a fin de que no se sustancien procesos penales como consecuencia de requisas intrusivas. Asimismo,
estableció que deberán informar a la Unidad de Registro, Sistematización y Seguimiento de Hechos de Tortura y
Otras Formas de Violencia Institucional, aquellas requisas intrusivas de las que tomaran conocimiento y fueran
practicadas a personas visitantes o detenidas en unidades de detención.
337. Caso X e Y, informe n.o 38/96, caso 10506, Argentina, 15 de octubre de 1996.
248
10. Gómez, Analía Verónica (causa n.o FMZ 55018152/2012/CA1,

Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, rta.: 23 /12/2015)
Analía Verónica Gómez acudió el 7 de octubre de 2012 a la sede del Servicio Peniten-
ciario de la Provincia de San Juan para visitar a su pareja, que se encontraba alojada en
ese penal. En el control del ingreso, le practicaron una requisa vaginal en la que halla-
ron un envoltorio con 28 cigarrillos de marihuana con un peso total de 20 gramos. El
juez federal dictó auto de procesamiento por el delito de suministro gratuito de estu-
pefacientes agravado por cometerse en el interior de un lugar de detención, en grado
de tentativa.
La fiscal federal interpuso recurso de apelación contra esa resolución. Sostuvo que se
trataba de una participación en un injusto ajeno que era atípico —la tenencia de estupe-
facientes para consumo personal— y que, por lo tanto, también sería atípica la conducta
que se le imputaba a Gómez. En consecuencia, solicitó el sobreseimiento de la imputada
por atipicidad. A su turno, la sala A de la Cámara Federal de Mendoza dio lugar parcial-
mente al recurso de apelación interpuesto, y recalificó la conducta de Gómez como
constitutiva del delito de tenencia simple de estupefacientes. Contra esa resolución in-
terpuso recurso de casación el fiscal general, pues como la cámara se había pronunciado
más allá de la pretensión fiscal, consideró afectado el principio acusatorio.
Llamado a dictaminar ante la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, el fiscal

general solicitó que se diera lugar al recurso, aunque con otros argumentos. Entendió
que, aun cuando se considerarse acreditado el tipo objetivo del delito de tenencia de
estupefacientes, las circunstancias del caso imponían extremar los recaudos en el aná-
lisis de otros estratos de la teoría del delito. Concretamente, consideró que se verifica-
ba un supuesto de inculpabilidad por vulnerabilidad.
Sostuvo al respecto que era preciso verificar en el caso cuál era el ámbito de autode-
terminación de Gómez en el momento del hecho para conocer “cuál era el abanico de
conductas disponibles y cuál era el esfuerzo que debió realizar para optar por aquella
adecuada a derecho (culpabilidad por el acto)”. Tras advertir que la razón que llevó a
Gómez a llevar los estupefacientes es su relación afectiva con el interno, consideró que
“el esfuerzo que hubiera requerido rehusarse a realizar el suministro y a rechazar satis-
facer las necesidades de su concubino supera lo jurídicamente reprochable”. En este
sentido, argumentó que “[…] es inhumano exigir una conducta diferente al cónyuge
del adicto que intenta ingresar estupefacientes para su pareja. Como se dijo, se la pone
en la disyuntiva de acceder al pedido del adicto o poner en peligro la relación, lo cual
muchas veces significará perder la principal fuente de ingresos en el medio libre. Esto
cobra especial relevancia si tomamos en cuenta que al momento del hecho tenía un
embarazo de siete meses. Si bien la conducta adecuada a derecho se encontraba entre
las conductas disponibles, el esfuerzo que debería haber realizado la imputada es tan
grande que no resulta jurídicamente reprochable. Ello es así pues el ordenamiento
249
Autoras varias
jurídico no exige de las personas comportamientos sobrehumanos”. El fiscal general

aclaró, incluso, que suponiendo que el suministro del estupefaciente no tuviese como
fin satisfacer la adicción de su cónyuge sino facilitarle objetos para utilizar como mo-
neda de cambio, se llegaría a la misma conclusión.
Finalmente, dijo que “para evaluar el estado de vulnerabilidad o de inexigibilidad de

otra conducta de una persona podemos considerar varios aspectos de su biografía.
Resulta evidente que nos hallamos frente a una obra sumamente tosca cometida por
quien no ha recibido entrenamiento alguno en el delito, pues es sabido que las visitas
son sometidas a requisas profundas. Por la descripción de los hechos podemos inferir
que el material estupefaciente no se encontraba bien disimulado. También resulta cla-
ro que la imputada es una persona alejada del ‘poder’. El hecho de que se trate de la
concubina de una persona privada de la libertad también debe ser tomado en consi-
deración para evaluar su situación. A ello debe sumarse que su ocupación era ‘ama de
casa y empleada doméstica’ […]. Por otro lado, el esfuerzo realizado por Gómez para
ser seleccionada por el sistema penal era muy leve. La tenencia de 20 gramos de mari-
huana coloca su conducta en el límite de la insignificancia. Ello significa que su crimi-
nalización ha respondido en gran medida a sus características personales y no al es-
fuerzo por colocarse en esa situación”.
La sala IV de la Cámara Federal de Casación resolvió por mayoría declarar inadmisible

el recurso, porque la resolución impugnada no era definitiva ni equiparable a tal. Ade-
más, los votos mayoritarios consideraron que no había cuestión federal que habilitara
el recurso de casación. En minoría, el juez Hornos votó por dar lugar al recurso, por
considerar que se había afectado el principio acusatorio en la instancia recursiva, en
tanto el Ministerio Público Fiscal —único sujeto activo— no había ejercido en ningún
momento desde el inicio del proceso una pretensión requirente338.
11. Gómez, Gladis Fabiana (causa n.o 17362/2014, Cámara

Federal de Casación Penal, sala II, rta.: 08/09/2016)
En el trámite de un juicio abreviado, Gladis Fabiana Gómez acordó una pena de cuatro
años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes, en calidad de autora.
338. El juez Geminiani recogió el argumento del principio acusatorio, pero sostuvo que “ese principio procede en
los casos en el que el accionar del fiscal se ajusta a los parámetros legales, lo que en el particular no se ha verificado,
por cuanto el acusador público ha realizado una petición muy por debajo del estándar legal, al punto de dejar al
proceso sin impulso”. Esta argumentación supone que la acusación fiscal tiene la obligación de impulsar la acción,
aun cuando bajo su criterio el hecho es atípico o inculpable, de modo que pone en cuestionamiento la vigencia
del principio de autonomía (art. 120 CN) y el de objetividad que rige la actuación del Ministerio Público (art. 9, inc.
d, Ley 27148). En su voto, el juez no contraargumenta los puntos expuestos por la Fiscalía en el sentido de que la
conducta sería inculpable. Por el contrario, hace referencia de manera abstracta y sin aplicación al caso en concreto,
a que existe un derecho de todos los argentinos a vivir en libertad dentro de un modelo previsto por la ley, con la
garantía de que si un conciudadano afecta esa organización mediante un delito, el mismo habrá de ser pertinente-
mente sancionado (argumentos del funcionalismo sistémico).
250
Con posterioridad, en la audiencia de visu339, la defensa pidió que se apartase del

mínimo legal y se impusiera una pena de tres años en suspenso. El fiscal general dio
conformidad al pedido, tras evaluar que Gómez tenía tres hijos adolescentes que vi-
vían con ella, que era una madre “casi soltera” y que su ausencia en el hogar provocaba
un contratiempo importante en la dinámica familiar. Sin embargo, el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal de Salta se apartó del acuerdo de partes y condenó a Gómez a la
pena de cuatro años de prisión.
La defensa impugnó la resolución, por contener una pena más gravosa que la requeri-
da por el Ministerio Público Fiscal. La sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por
mayoría, anuló la condena y ordenó que se fijase una nueva sanción.
El juez Slokar fundó su voto en la aplicación del mandato acusatorio que rige el proce-
so. La jueza Ledesma adhirió al voto de Slokar, pero agregó consideraciones de género
al análisis del caso. En este sentido, señaló el impacto discriminatorio de reglas supues-
tamente neutrales, la necesidad de priorizar medidas alternativas al encarcelamiento
(con invocación de las Reglas de Bangkok) y de incluir una perspectiva de género en
casos de delitos de drogas (con cita de la Declaración de Antigua), y concluyó que “La
posición del representante del Ministerio resulta, a mi criterio, acertada pues es acorde
a una política pública internacional encaminada a tratar de una manera diferenciada a
los procesos penales en los que las personas imputadas son mujeres. Es que, con crite-
rios aparentemente objetivos, se diseñaron leyes y procedimientos que se aplican in-
distintamente a hombres y mujeres. Sin embargo, la paridad de los sexos en estas dis-
posiciones no implica la igualdad material de ellos ante el derecho, más aún cuando se
trata de un grupo humano que padece profundas desigualdades y que ingresan a un
sistema penal plagado de prácticas jurisdiccionales e institucionales patriarcales, su-
friendo así una mayor discriminación y marginación”340.
12. González, Adriana Litz (causa n.o 2579, Tribunal Oral en lo

Criminal Federal n.o 2 de la Capital Federal, rta.: 23/03/2017)
Originalmente se imputó a Adriana Litz González la tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización por haber tenido en su poder 1.921,5 kilogramos de clorhi-
drato de cocaína en la Villa Zabaleta, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el marco del proceso en juicio abreviado, el fiscal de juicio discrepó de la calificación

legal escogida por su similar de la anterior instancia, pues consideró que del cuadro
339. La audiencia de visu es una instancia obligatoria previa para determinar el monto de la pena, que supone un
contacto directo entre el/la magistrado/a y la persona acusada. El Código Penal establece que “el juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso” (art. 41 CP).
340. El juez Pedro David votó en disidencia.
251
Autoras varias
probatorio reunido no surgía circunstancia objetiva alguna que permitiera sostener

fundadamente la finalidad de comercialización, y propuso que debía ser calificado
como tenencia simple. Consecuentemente, requirió que se condenase a la mujer a la
pena de tres años y seis meses de prisión.
El juez del tribunal, al revisar el acuerdo, se apartó de la pena pactada entre las partes
y de la modalidad de cumplimiento. Sostuvo al respecto: “Advierto que en la especie
no se presentan circunstancias agravantes —a excepción de la cantidad de estupefa-
cientes incautada— que permitan apartarse en demasía del mínimo legal establecido
para la figura achacada y, menos aún, que conduzcan a imponer una sanción superior
a los tres años que inexorablemente deba ser de efectivo cumplimiento. De adverso,
teniendo en cuenta las condiciones personales de la imputada conforme se hallan
plasmadas en el informe socioambiental respectivo y su carencia de antecedentes
condenatorios, corresponderá imponerle la pena de dos años de prisión que, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 26 del CP, deberá ser dejada en suspenso”.
El informe social al que hizo referencia fue elaborado por el Programa de Problemáti-
cas Sociales de la DGN. En este, se puso de manifiesto su maternidad adolescente,
fruto de un matrimonio enmarcado en una relación de gran asimetría; su rol de sostén
exclusivo del hogar (en lo económico-material, en lo afectivo-relacional y en lo simbó-
lico-cultural) y la carencia de lazos estables de apoyo y sostén, familiares y/o institucio-
nales como contexto de su vida. Se indicó su temprano ingreso, y permanencia a lo
largo de los años, en el ejercicio de la prostitución, su compromiso con el consumo
problemático de sustancias psicoactivas y la aparición recurrente de tumores en varias
partes de su cuerpo. Por último, se advirtió que su trayectoria vital estuvo atravesada
por condiciones de fragilidad afectiva y relacional que cogestionaron un proceso de
desimplicación subjetiva a fin de resistir (sobrevivir) a sus condiciones de existencia.
13. González, Patricia Noemí (causa n.o 990000245/2011,

Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 1, rta.: 17/11/2016)
Patricia Noemí González envió dos encomiendas con destino internacional. Al realizar
el control sobre los envíos, el personal aduanero detectó una sustancia estupefaciente
oculta en su interior. En total se secuestraron treinta y una bolsas de nylon que conte-
nían cocaína (con un total de 288,72 gramos). Por tal razón, la mujer fue imputada por
el delito de contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes con
fines de comercialización, en grado de tentativa.
Durante la instrucción, González prestó declaración indagatoria en diversas ocasiones

y explicó que quien había sido su pareja en aquel momento le había presentado a dos
individuos de nacionalidad nigeriana; como dichas personas carecían de documenta-
ción, le habían requerido como favor la remisión de las encomiendas. Aclaró que
252
desconocía que los paquetes contenían droga en su interior, que no recibió pago algu-
no, y aportó datos y fotografías de su expareja. A partir de la información aportada, se
realizaron una serie de medidas de investigación. De las tareas de inteligencia e inter-
venciones telefónicas practicadas se concluyó que quien había sido la pareja de Gon-
zález tenía pleno conocimiento del contenido de la encomienda y que se relacionaba
con otros sujetos que ejercían actividades ilícitas vinculadas al comercio de drogas341.
En los alegatos de juicio, la defensa solicitó la absolución por falta de dolo. Además,
pidió que, en caso de imponérsele una pena, se evaluara su colaboración en los térmi-
nos del artículo 29 ter de la Ley 23737 —que facultaba al juez a reducir la pena o eximir
de ella al/la imputado/a que aporta datos para la identificación de otros autores del
hecho investigado342—.
El fiscal de juicio consideró que había dolo, cuanto menos, dolo eventual, “ya que im-
puso ambas encomiendas por pedido de una persona que prácticamente desconocía
sin tomar ningún tipo de recaudo”, y valoró para ello que “la imputada no indagó de-
masiado sobre los motivos o razones por las cuales decían que no podían practicar los
envíos”. Asimismo, rechazó la aplicación de la figura del arrepentido, pues en ese mo-
mento no existían resultados concretos que avalaran la credibilidad de las afirmacio-
nes de la imputada.
El Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 1 absolvió a la imputada. Para resolver de ese
modo, sostuvo que “en su oportunidad la imputada expuso todas las circunstancias en
relación a [su] falta de conocimiento, dichos que aparecen como verosímiles, por el
tenor de las escuchas telefónicas y sus conclusiones”. En este sentido, valoró que “de las
escuchas en su contexto, a juicio de la prevención surge claro que T. estaría en conoci-
miento del contenido de la encomienda, pues nunca se mostró sorprendido por la
convocatoria policial de Patricia Noemí González e, independientemente de ello, po-
dría aportar el paradero y nombre de las personas que dice que lo perjudicaron y no lo
hace, sino que responde con evasivas, e incluso sugiere a Patricia Noemí González que
se calle y que diga que no sabe nada de nada”. También “se valora la colaboración de la
imputada suministrando datos para identificar a [la otra persona] y su amigo que le
diera los elementos para los envíos. A partir de sus dichos se pudo adelantar en las
actuaciones por separado, a punto tal que la señora fiscal de instrucción solicitó en dos
oportunidades se le tome declaración indagatoria [a la otra persona]. Es de destacar
que el accionar de este personaje se corresponde con un modus operandi regular para
este tipo de casos en que se busca anonimato e impunidad, pero de los dichos de la
imputada que se apuntalan en la prueba documental y testimonial obrante en los
341. Según surge de la sentencia, las actuaciones se realizaron por separado al trámite contra Patricia Noemí Gon-
zález. El fiscal de instrucción pidió en dos ocasiones la indagatoria del exnovio de la imputada, pero el juez dispuso el
archivo de las actuaciones. A instancias de la defensa de González, se desarchivó y se insistió en la producción de las
medidas de prueba.
342. El artículo se encuentra actualmente derogado por la Ley 27304, que reguló específicamente los supuestos de
la figura del “arrepentido”. Véase supra, nota 17.
253
Autoras varias
autos se advierte que no es ajena la posibilidad de que [la imputada], persona influen-
ciable y simple, lo que se advierte por el tribunal en el contacto directo con ella en la
audiencia de juicio, pudiere haber actuado como lo hizo sin advertir que estaba cola-
borando con el ilícito. Esta posibilidad, no carente de sustento, determina que debe
adoptarse la duda ya mencionada. En concordancia con lo expuesto es necesario con-
cluir que aquella conducta reprochada a [la imputada] no puede ser objeto de repro-
che penal en este juicio, por existir una real duda acerca de su participación voluntaria
en el hecho, con conocimiento de su significado toda vez que dentro del contexto
probatorio reunido en autos, mencionado precedentemente, no se ha podido acredi-
tar [su] intervención dolosa”.
14. Gutiérrez Hurtado, Rosa Esther (causa n.o 457/2014, Cámara

Federal de Casación Penal, sala I, rta.: 20/05/2015)
Rosa Esther Gutiérrez Hurtado llegó al Aeropuerto Internacional de Ezeiza en un vuelo
proveniente del Estado Plurinacional de Bolivia. Mientras estaba en el Sector Arribos,
comenzó a sentir dolores hipogástricos muy fuertes y pidió auxilio al personal de vigi-
lancia privada. A instancias de dicho personal, se presentó un médico del Servicio de
Sanidad del Aeropuerto, a quien Gutiérrez Hurtado le contó que “estaba introducida
con un cuerpo extraño”. A efectos de proceder al traslado al hospital, el médico solicitó
la presencia de la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA), y contó al personal policial
lo dicho por la mujer.
En el cuerpo de Gutiérrez Hurtado se encontró una cápsula con 513 g de cocaína, por lo
que se inició una causa penal. La defensa solicitó la nulidad del procedimiento por viola-
ción al secreto profesional y a la garantía que prohíbe la autoincriminación. La sala A de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico rechazó el planteo, hecho
que motivó la interposición de un recurso de casación. El fiscal general adhirió a la pos-
tura de la defensa e hizo extensivo el argumento a la coimputada (T. F).343. Aclaró que la
investigación debía continuar con el fin de identificar a quienes habían entregado el
material estupefaciente, y sostuvo que la declaración de nulidad de ningún modo bene-
ficiaba a aquellos autores. La Cámara Federal de Casación Penal, con tres votos concu-
rrentes, dio lugar al recurso, revocó la resolución impugnada y declaró la nulidad del
procedimiento que dio origen a la causa y de todo lo obrado en consecuencia.
Los votos de Ana María Figueroa y Luis María Cabral resolvieron la cuestión por aplica-
ción del precedente Baldivieso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se esta-
bleció que los hechos conocidos por el médico se encontraban bajo amparo profesio-
nal y que no se había dado ninguna causal que justificara su revelación, por lo que al
343. De la lectura del fallo no queda explícito cuál fue la conducta que se le reprochó a T. F. ni qué rol desempeñó
en los hechos.
254
dar noticia a los agentes de seguridad se violó el secreto médico. En relación con la
garantía que prohíbe la autoincriminación, con citas al fallo plenario Natividad Frías, se
resaltó la “grave situación dilemática” o “el inhumano dilema” entre “la muerte y la
cárcel”.
La jueza Ana María Figueroa precisó que para la aplicación de esta doctrina no era
necesario determinar la existencia de un peligro real para la vida, sino que bastaba con
la percepción del sujeto que había concurrido a solicitar atención médica. De acuerdo
con su voto: “lo determinante, a los fines de analizar la operatividad de la garantía con-
tra la autoincriminación, es ponderar la situación concreta del sujeto al momento de
manifestar —en este caso frente a un médico— los hechos que lo inculpan en la comi-
sión de un delito, en la creencia de que se trata del mal menor que puede sufrir, sin
influir en lo más mínimo a tales fines la acreditación de la entidad de ese mal. Es por
ello que lo argumentado por la cámara a quo, en punto a la determinación mediante
un control médico de la ausencia de peligro para la vida de la imputada, o que Gutié-
rrez Hurtado ‘estuvo solo unas horas en el hospital’ y que ‘no se necesitó intervención
quirúrgica alguna para solucionar su dolencia’, o que ‘tampoco quedaron consecuen-
cias físicas’ no resulta un elemento dirimente a los fines de la nulidad que se plantea,
en tanto la inexistencia de peligro de vida de Gutiérrez Hurtado fue corroborada con
posterioridad a los hechos bajo análisis”.
El mismo voto señaló que el estado de dolencia y salud en que se encontraba Gutiérrez
Hurtado evidenciaban que se había encontrado en un “estado de necesidad”. Al consi-
derar que estaba en riesgo su vida, vivió una “ausencia de opción” y “un vicio de su
voluntad” a la hora de solicitar asistencia médica. “Debido a los fuertes dolores abdo-
minales que padecía […] no tuvo más remedio que solicitar asistencia médica aun en
conocimiento que sus manifestaciones podían provocar el inicio de actuaciones pena-
les en su contra, lo que denota que se encontraba en estado de necesidad”. Por su
parte, el juez Gustavo M. Hornos resolvió dar lugar al planteo de nulidad por aplicación
del principio de bilateralidad, pues el fiscal general —titular de la acción— había decli-
nado la pretensión acusatoria y había adherido al recurso de la defensa. Hornos tam-
bién reconoció que, por ser las circunstancias fácticas análogas, era aplicable el prece-
dente Baldivieso de la Corte Suprema, aunque dejó claro que en otro caso similar,
Zambrana Daza344, había sostenido una postura contraria.
344. En el año 1997 la CSJN revocó la decisión de la Cámara Criminal y Correccional Federal que había declarado
la nulidad de un procedimiento iniciado a partir del hallazgo de cápsulas de cocaína en el cuerpo de Zambrana
Daza mediante un tratamiento médico recibido en el hospital. Los hechos del caso se habían originado a partir de
la atención sanitaria solicitada por la acusada. El fallo de corte fue un retroceso en el reconocimiento de derechos,
ya que entendió que no se había producido violación a la prohibición de autoincriminación porque la imputada no
había sido objeto de medios engañosos ni coactivos para obtener las cápsulas. En relación con el secreto médico,
también fue una decisión restrictiva, porque la corte entendió que la denuncia había sido realizada por una funcio-
naria del hospital público, obligada a notificar a las autoridades de los delitos de acción pública que llegasen a su
conocimiento. El fallo Baldivieso, reseñado en la nota anterior, implicó, por tanto, un cambio muy significativo de
postura del Alto Tribunal.
255
Autoras varias
15. Hernández Zuluaga, María Fernanda (causa n.o 982/2011,

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B,
rta.: 27/05/2016)
María Fernanda Hernández Zuluaga fue procesada junto a su pareja, Jaime Eduardo Gar-
cía Rivera, por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico n.o 6, por el delito de contra-
bando de estupefacientes, en una causa en la que se investigaba el envío de Argentina a
España de seis encomiendas en cuyo interior se ocultaba cocaína. Para acreditar la parti-
cipación de Hernández Zuluaga se valoró el peritaje caligráfico que daba cuenta de su
intervención para completar los formularios necesarios para el envío; que a la época de
los hechos ambos imputados convivían en el mismo inmueble; la intercepción de las
comunicaciones del servicio de Internet por el que se pudo establecer que desde ese
domicilio se había consultado el estado de algunas de las encomiendas; y un mensaje de
texto recibido por García Rivera que decía “Amor, mandame el cod a ver si hoy apareció”,
a lo que se respondió con el número de uno de los envíos ilícitos.
Hernández Zuluaga manifestó haber llenado alguno de los formularios de encomien-

da a instancias de su pareja, padre de su hija de un año, que la amenazaba con quitarle
a la niña, y en ocasiones utilizaba la violencia física. También afirmó que desconocía el
contenido de los paquetes.
El juzgado argumentó que estaba probado que la acusada sabía que las encomiendas
contenían droga, porque ella reconoció que su pareja le pidió que retirara giros de di-
nero procedentes de Europa a nombre de ella, que eran para otra persona, “lo que
demuestra al menos que la nombrada notó cierta irregularidad y que nada hizo para
cambiar dicha circunstancia”, y que la habitualidad y regularidad de los envíos “pudie-
ron ser indicios de una situación irregular”.
Paralelamente, el magistrado desestimó el descargo de la asistida vinculado a la coac-

ción, porque “no existen elementos probatorios, como podrían ser testigos o la inter-
posición de alguna denuncia que permitan inferir la verosimilitud de tal argumento”.
La defensa pública impugnó el temperamento sobre la base de los siguientes agravios:

a) atipicidad objetiva por falta de participación, pues no pudo acreditarse que Hernán-
dez Zuluaga fue quien se presentó en las oficinas postales a enviar los paquetes y lle-
nar los formularios requeridos para el envío, ni quien consultó desde el ordenador del
hogar común el estado de los envíos; b) ausencia de elementos objetivos que acredi-
ten que la acusada haya tenido conocimiento de que en las encomiendas se encontra-
ba oculta la sustancia estupefaciente; c) Hernández Zuluaga era víctima de situaciones
de violencia de género que provocaron una amenaza constante de un mal mayor, las
cuales implican que su conducta encuadre en la causal de justificación prevista en el
artículo 34, inciso 3.o CP; d) subsidiariamente fue víctima de coacción (vis compulsiva)
que le impidió autodeterminarse en la norma (art. 34, inciso 2.o CP).
256
Además, la defensa produjo prueba que la cámara tuvo a la vista al revisar el procesa-
miento. Concretamente, aportó un informe social elaborado por el Programa de Pro-
blemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad, y otro informe psicológico produ-
cido por el Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos, ambos de la DGN. El primero
desarrolló aspectos de su historia vital, resaltando las vulneraciones padecidas a partir
de la fragilidad de los lazos afectivos y la violencia de género. Hizo especial énfasis en
cómo la violencia de género estuvo presente desde su infancia, primero a partir de los
abusos sexuales de su padrastro y luego en la relación con su expareja y padre de su
hija, vínculo en el que las agresiones psicológicas comenzaron en fases tempranas de
la relación de pareja y se convirtieron en algo crónico, generándole un escenario de
aislamiento sociofamiliar y extrema subordinación, con progresiva pérdida de la auto-
estima. Por otra parte, el informe del Cuerpo de Peritos encontró indicadores de “inde-
fensión aprehendida”, que explicaban las dificultades que había tenido Hernández
Zuluaga para salir del vínculo violento.
La defensa también presentó un informe técnico elaborado por la Comisión sobre Te-
máticas de Género de la DGN, donde se hizo referencia a los obstáculos que encuen-
tran las mujeres para denunciar la violencia de género y salir de relaciones violentas, y
los factores de vulnerabilidad que habitualmente inciden en el involucramiento de las
mujeres en delitos de drogas. En este sentido, el informe destacó que la violencia de
género pasada y actual detectada en el caso en concreto debía tener efectos jurídicos
en la causa, acompañando los planteos de la defensa.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó el procesamien-

to. Con relación a la intervención dolosa de Hernández Zuluaga, mantuvo el razona-
miento de primera instancia. Por un lado, valoró la declaración de la imputada —que
sostuvo que ella le había preguntado a su pareja qué contenían las encomiendas, y
como las explicaciones que le daba no la convencían, se había negado en un principio
a llevarlas— para tener por acreditada su representación sobre el carácter ilícito del
contenido de las encomiendas. En segundo lugar, sustentó esa conclusión en la exis-
tencia de esta causa contra su pareja, y en otra en trámite, también por el delito de
drogas, lo que daba cuenta de que él “habría realizado conductas como las que confor-
man el objeto procesal sub examine con cierta habitualidad, precisamente en la época
en la que aquel convivía con María Fernanda Hernández Zuluaga”.
Con respecto a la causal de exculpación, la cámara también descartó la violencia ale-

gada por la defensa. En este sentido, la cámara sostuvo que “si bien el mismo Eduardo
García Rivera manifestó haber proferido amenazas a María Fernanda Hernández Zu-
luaga para que complete los formularios de las encomiendas, lo cierto es que aquella
circunstancia no se encuentra debidamente corroborada en autos. En este sentido, no
se descarta la posibilidad de que el nombrado haya decidido atribuirse hechos que
podrían no haber sucedido, con el fin de desligar de responsabilidad penal a la madre
de la hija de aquel. Además, no se halla en las actuaciones principales algún elemento
257
Autoras varias
de prueba que corrobore aquellas manifestaciones. Por otro lado (y al margen de la

clasificación dogmática que se efectúe con relación a las amenazas mencionadas),
tampoco se encuentran acreditadas la gravedad, la inminencia y la actualidad de los
males supuestamente anunciados […]. Por lo tanto, el argumento mencionado no tie-
ne la entidad suficiente para revertir la resolución apelada”.
En el momento de realizar este informe la causa está en etapa de juicio y las partes
llamadas a ofrecer prueba para el debate oral.
16. Larrea Lesme, Sonia Ramona (causa n.o 112/17, Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
Sala 2, rta.: 15/09/2017; Juzgado Criminal y Correccional Federal
n.o 4, rta.: 27/07/2017)
Durante el curso de la investigación, se dio por probado que un grupo de cuatro per-
sonas estaban organizadas para la venta de estupefacientes en una modalidad de me-
nudeo. En estas condiciones, el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n.o 4
procesó, en calidad de coautora, a Sonia Ramona Larrea Lesme por el delito de tenen-
cia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por haberse cometido
con la intervención de tres o más personas organizadas. La prueba que involucró a la
mujer en el proceso fue el hallazgo de sustancias ilícitas en el domicilio que compartía
con su pareja, Rubén García Álvarez, y escuchas telefónicas en las que aparecía como
transmisora de mensajes o ejecutora de acciones a petición de él.
El juez consideró que existía una “comunidad probatoria” para el rol de los cuatro im-
putados en la causa, y analizó la situación de cada uno de ellos de manera conjunta.
Sin realizar un esfuerzo de fundamentación en la apreciación de la prueba que alcan-
zaba a Larrea Lesme, concluyó que ella “fraccionó y suministró” o “entregó” sustancias
estupefacientes, y que “tuvo drogas en su poder”. A su vez, el magistrado afirmó que
Larrea Lesme y García Álvarez “tenían un papel preponderante” en la supuesta organi-
zación para la comercialización de estupefacientes. Sin embargo, este rol jerarquizado
que jugaría la pareja en la organización se sustentó principalmente en la valoración de
prueba que involucraba a García Álvarez, y no a Larrea Lesme.
Después del procesamiento, y previo a la instancia de revisión, Larrea Lesme amplió su

declaración ante la instrucción y relató distintos episodios de violencia de género que
vivió durante la relación de pareja con García Álvarez. Explicó que, pese a haber hecho
la denuncia y a contar con medidas de restricción ordenadas por la justicia, él insistía
en acercarse a ella, hasta que volvieron a vivir juntos; la violencia continuó y se repitie-
ron las amenazas. Concretamente, en relación con los hechos por los que se la acusó,
Sonia Ramona Larrea Lesme explicó que “cuando sonaba el teléfono él me hacía decir
cosas que él quería, tales como ‘decile a ese que no le voy a dar nada porque me debe
258
plata’ o ‘decile que pase por casa que estoy enfermo’, sin aportarme ninguna explica-
ción para saber el contexto de lo que estaban hablando, excusándose con ‘no te metas
en mis asuntos’”; esta situación transcurría en un contexto coactivo por las amenazas y
golpes recurrentes.
La defensoría oficial aportó prueba testimonial y documental que corroboraba el rela-

to de la asistida345. A petición de la defensa, la Comisión sobre Temáticas de Género
elaboró un informe técnico-jurídico para que fuera considerado por la Cámara346. En el
recurso de apelación, la defensa introdujo distintos agravios subsidiarios. Entre los que
interesan a los fines de este informe, se destacan: a) la ausencia de elementos concre-
tos que permitan relacionarla con los hechos pesquisados; b) la existencia de una cau-
sa de exculpación por la imposibilidad de determinarse de otro modo; c) el cambio del
grado de participación atribuido a partícipe secundaria, como consecuencia de la au-
sencia de una aportación esencial al hecho investigado.
El agravio mencionado en último término fue el recogido por la sala 2 de la Cámara

Criminal y Correccional Federal, pues confirmó el procesamiento modificando su par-
ticipación a un grado secundario; en consecuencia, el juzgado ordenó su inmediata
libertad. Sobre el punto, la cámara indicó que “las transcripciones de las intervencio-
nes telefónicas no permiten descartar su intervención en el caso, pues el tenor de con-
versaciones como las citadas revela que conocía la actividad que se llevaba adelante
en el domicilio que compartía con García Álvarez y colaboraba con aquello, en la aten-
ción de los clientes. Sin embargo, esos mismos indicios dan cuenta que el aporte que
tuvo no fue esencial, sino secundario, en tanto sujeto a directivas ocasionales del nom-
brado […]. Cabe, por ende, modificar el grado de participación asignado en tales tér-
minos (art. 46 CP). Dicho eso, el tribunal no receptará favorablemente el pedido de
sobreseimiento que, por los motivos explicados en el memorial y en la audiencia per-
sonal ante los suscriptos introdujo la defensa. Ello, pues los elementos hasta ahora re-
unidos y acompañados por la parte no alcanzan a demostrar el cuadro de inculpabili-
dad alegado, en particular al ser contrastados con las evidencias desarrolladas al
procesar a la imputada. Lo anterior, sin perjuicio de lo que corresponda a raíz de lo que
surja de las investigaciones invocadas o del eventual debate oral”.
En el momento de realizar este informe la causa está en etapa de juicio.
345. Declaró su hermana, que fue testigo directa de hechos de violencia; su empleadora, que la vio con moreto-
nes en varias ocasiones; y una amiga, que la alojó en su casa en varias ocasiones cuando Larrea Lesme temía que
ocurriera una nueva agresión. La Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM) realizó una
investigación preliminar, donde se obtuvieron datos sobre intervenciones policiales por denuncias de violencia
ocurridos en San Martín, provincia de Buenos Aires.
346. El informe realizó una crítica al procesamiento en tanto evidenciaba en sus razonamientos el uso de este-
reotipos de género implícitos. Asimismo, instó al deber de juzgar con perspectiva de género, que obliga al tribunal
a apreciar la prueba vinculada con el contexto de violencia en el que se desarrolló la constelación de las acciones
atribuidas a la asistida. En este sentido, consideró que se imponía en el caso la resolución mediante la determina-
ción de un estado de necesidad justificante o, en su defecto, exculpante.
259
Autoras varias
17. Leiva Cabana, Norma (causa n.o 1306/2014, Tribunal Oral en

lo Penal Económico n.o 3, rta.: 08/11/2017; Juzgado en lo Penal
Económico n.o 3, rta.: 26/04/2016)
Norma Leiva Cabana envió una encomienda a Reino Unido con diversos objetos de
higiene personal, entre ellos, un bote de crema con cocaína oculta en su interior. Por
este hecho fue procesada por el Juzgado en lo Penal Económico n.o 3, en calidad de
autora del delito de contrabando de estupefacientes.
En su declaración indagatoria contó que, en el momento de los hechos, trabajaba

como vendedora ambulante de ropa (“mantera”) para Miguel. Según su relato, él le
pidió como favor que le enviara a su primo un paquete al extranjero, ya que él no po-
día hacerlo por no tener regularizada su situación migratoria.
Antes del dictado del procesamiento, la defensa oficial presentó al juzgado considera-
ciones de distinto tipo. En primer lugar, planteó la falta de tipicidad objetiva, porque su
asistida no había realizado ninguna conducta tendiente a burlar la actividad de control
aduanero. Afirmó al respecto que su asistida no había acondicionado el estupefacien-
te oculto en el paquete, y al llevar la encomienda al correo, había explicado que era
para hacerle un favor a otra persona. Como segundo planteo, la defensa alegó la falta
de tipicidad subjetiva, porque Leiva Cabana desconocía el contenido oculto en el bote
de crema. En este sentido, brindó argumentos para entender que la vulnerabilidad
ponía a las mujeres en una situación pasible de engaño y peticionó, en consecuencia,
el sobreseimiento de la asistida.
Conjuntamente, la defensa acompañó el informe elaborado por el Programa de Aten-

ción a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, que dio
cuenta de las múltiples vulnerabilidades que afectaban a la mujer. Sobre su historial
vital se destacaron las carencias materiales y simbólicas padecidas en su infancia (el
abandono de su padre y el posterior alejamiento de su madre para insertarse en el
mercado laboral en CABA, mientras que ella y su hermano quedaron bajo el cuidado
de sus abuelos maternos); el trabajo infantil y el bajo nivel educativo alcanzado (la
mujer interrumpió su escolaridad formal después de migrar e insertarse laboralmen-
te en su temprana adolescencia); el historial laboral en empleos precarios e inesta-
bles; y la violencia de género ejercida en toda la relación por su expareja y padre de
sus nueve hijos e hijas. Asimismo, el informe mostró el contexto socioeconómico que
ella y su grupo familiar vivenciaban, caracterizado por la violencia que motivó el
abandono de su vivienda (situación que dio cuenta de la ausencia de soportes socio-
familiares e institucionales); la extrema precariedad habitacional (el grupo vivía en un
barrio del conurbano bonaerense caracterizado por déficits de infraestructura y de
acceso a servicios básicos); la insatisfacción de las necesidades básicas de reproducción;
260
y las deficientes condiciones sociosanitarias del grupo (que discontinuó el tratamien-

to para la tuberculosis).
En el momento de dictar el procesamiento, el Juzgado en lo Penal Económico n.o 3

desechó los planteos de la defensa. Con relación a la tipicidad objetiva, consideró que
la circunstancia de que ella había enviado la encomienda (las declaraciones de conte-
nido habían sido confeccionadas y firmadas por ella) permitía inferir que contaba con
el dominio del hecho. Si bien no había indicios de que ella hubiera acondicionado la
sustancia, el juez consideró que el envío formó parte del accionar ilícito, pues implicó
el último paso indispensable para extraer la sustancia del país.
En cuanto al aspecto subjetivo, el juzgado entendió que el hecho de que la sustancia

se encontrara oculta en el interior de la encomienda permitía presumir que Leiva Ca-
bana conocía el contenido. Consideró además que Leiva Cabana “previó que el conte-
nido del envío podía ser irregular”, pues realizó la encomienda por pedido de una per-
sona de la cual no tenía ninguna referencia. “Si Cabana era empleada de Miguel, bien
podría haberse dado la división de funciones en un sentido inverso al sucedido, esto
es, Miguel podría haber impuesto la encomienda y Cabana haber cuidado los puestos
de venta callejera. Por otra parte, la irregular situación migratoria de Martín no tendría
por qué haber sido un impedimento para que, como hipótesis de mínima, aquel acom-
pañara a Cabana al interior de la oficina de correos para llevar a cabo el acto de impo-
sición. Por otra parte, tampoco es objetivamente verosímil el desarrollo de toda aque-
lla serie de delegaciones (Martín le habría pedido a Miguel que le pida a Cabana que
realice la imposición) para el envío de un simple regalo de cumpleaños)”. Por otra par-
te, como la mujer consignó la dirección y número de teléfono de su pareja, entendió
que podía ser demostrativo de una intención de ocultamiento, compatible con la con-
ducta de quien conoce el carácter ilícito de su conducta. Como hipótesis de mínima, el
juzgado entendió que había actuado con dolo eventual porque sospechó que el envío
podía ser ilícito y no tomó ningún recaudo.
El juzgado mencionó expresamente el informe social aportado por la defensa, que

daba cuenta de la grave situación de exclusión social; sin embargo, consideró que “no
se encuentra acreditado que aquella situación haya tenido la entidad suficiente para
afectar las posibilidades de conocimiento del contenido y los efectos de los actos que
Cabana habría llevado a cabo, máxime cuando la inverosimilitud del carácter lícito del
contenido de la encomienda, en razón de los motivos y anomalías detalladas […], se
refieren a situaciones de la vida cotidiana que no exigen una especial estructura for-
mativa de la cual por aquella vulnerabilidad Cabana podría carecer”.
Finalmente, señaló que la situación de vulnerabilidad social no la convertía en inimpu-

table, y que las conclusiones del informe tenían que ser evaluadas en el momento de
261
Autoras varias
determinar la pena. Sostuvo al respecto que “la idea que aquella vulnerabilidad haya
implicado un caso de estado de necesidad justificante o disculpante […] podrá tener
incidencia en la eventual graduación de la pena”347, 348.
Al ser elevada la causa a etapa de juicio, la defensa presentó una solicitud de suspen-
sión de juicio a prueba. El Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 3, a petición de la
defensa, declaró la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 76 bis del Código
Penal, en tanto prohíbe la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos repri-
midos en el Código Aduanero. En consecuencia, concedió la suspensión del proceso.
El Tribunal Oral consideró el informe elaborado por el Programa de Atención a las Pro-
blemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, entre otros, y entendió
que Leiva Cabana se encontraba en un “grado extremo de vulnerabilidad social”, que
condicionaba el encuadre legal de los hechos, la razonabilidad de la reparación de
daño ofrecida y las reglas de conducta a imponer. Afirmó en tal sentido que “cabe rei-
terar que el grupo familiar de la imputada es numeroso (siete personas, dos menores
de edad), que habita en una vivienda sumamente precaria (casa pequeña con suelos
de tierra), en pésimas condiciones de habitabilidad y sanitarias (carecen de red de
agua, cuentan con luz sin medidor, gas de bombona y baño en el exterior tipo letrina),
sin ingresos estables y suficientes (trabajos informales, “changas”) y con algunos inte-
grantes con problemas de salud crónicos sin cobertura social (tuberculosis, asma
bronquial, mal de Chagas)”. Según surge de la sentencia, el fiscal general consideró las
circunstancias personales de la nombrada y recalificó la conducta sin los agravantes,
de manera que el mínimo legal de pena fuera de tres años349.
El juez del tribunal consideró razonable la reparación simbólica del daño ofrecida de
50 dólares, en función de la nula capacidad económica de la imputada. En cuanto a las
reglas de conducta, argumentó que, dado el caso particular de la acusada y su situa-
ción social, “la imposición de tales reglas también conforman cuestiones abstractas
por lo cual solo se dispondrá un compromiso genérico que abarque evitar situaciones
de riesgo que posibiliten conductas delictivas, cualesquiera sean estas”. También fijó
como plazo de suspensión el mínimo legal de un año.
347. El 8 de noviembre de 2017 el Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 3 suspendió el juicio a prueba, conside-
rando principalmente las condiciones de vulnerabilidad de Leiva Cabana. Los factores valorados y los fundamentos
de derecho se analizan en el apartado III del informe.
348. Este caso guarda gran similitud con el caso González, Patricia Noemí, referido en el apartado anterior. En aquel caso
la mujer también declaró que envió una encomienda a petición de otra persona (quien entonces era su pareja), como un
favor a dos migrantes que no tenían la documentación en orden, y que desconocía la presencia de la droga. Como fue rela-
tado, en ese caso se absolvió a la acusada por el beneficio de la duda, ya que se evaluó que su relato presentaba una posibi-
lidad no carente de sustento, y tuvo en cuenta la impresión personal que tuvo el tribunal de la mujer. En cambio, en el caso
analizado el juzgado interviniente no consideró seriamente esa posibilidad, e incluso la información sobre la realidad de
vida de la imputada fue dejada de lado a la hora de evaluar qué impacto pudo haber tenido en su responsabilidad penal.
349. Si bien el fiscal no acompañó el pedido de suspensión del juicio a prueba, recalificó la imputación de manera
que el monto de la pena fuera compatible con las exigencias que el Código Penal establece para su procedencia.
Además, el fiscal señaló que, en caso de recaer condena, prestaba conformidad para que fuera dejada en suspenso.
Esta postura puede tratarse de una conformidad tácita con la suspensión del juicio, mediante una estrategia que
no permita dejarla explicitada en la sentencia.
262
Finalmente, ordenó librar oficios a distintos organismos estatales a fin de garantizar dere-
chos básicos de Leiva Cabana y su grupo familiar que se encontraban insatisfechos: “El
tribunal no puede desconocer la preocupante situación social de la imputada sin tratar al
menos de influir positivamente en una mínima mejora de su calidad de vida y la de su
grupo familiar. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene establecido que
todo funcionario público tiene la obligación de tutelar, en su medida, los derechos huma-
nos reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica, obligación que también impone
la Convención de los Derechos del Niño respecto a menores de edad. En el caso, resultan
muchos los derechos de los que carece la imputada y su grupo familiar (vivienda digna,
acceso a servicios elementales, trabajo, niñez equilibrada, protección a la familia). Por ello,
el tribunal interesará a los distintos programas sociales del Ministerio de Desarrollo Social
de la Nación […] a fin de que, con carácter de urgente dada la vulnerabilidad extrema de
la imputada Cabana y su grupo familiar, arbitren los medios que se entiendan disponibles
para atender sus carentes y más elementales derechos. En el mismo sentido, se librará
oficio al Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo de la provincia de Buenos Aires […].
También se dará intervención al defensor del pueblo de la provincia de Buenos Aires —In-
fancia y Adolescencia y Discapacidad y Adultos Mayores– y a la Subsecretaría de Promo-
ción y Protección de los Derechos de la citada provincia de Buenos Aires. Todos los oficios
correrán en sus diligenciamientos a cargo de la defensa de la imputada”.
Asimismo, libró oficio a la defensora general de la Nación a fin de destacar “el alto gra-
do de compromiso ético de la Sra. defensora oficial interviniente […] en el cual no solo
se circunscribió a la debida asistencia legal sino que abarcó aspectos humanitarios
vinculados a la situación social de la imputada Cabana”.
18. Machuca, Graciela Beatriz (causa n.o 33021172/2011, Cámara

Federal de Casación Penal, sala I, rta.: 10/02/2017)
A partir de la investigación iniciada por la Gendarmería Nacional de Paso de los Libres, se
identificó una vivienda ubicada en el barrio Santa Rosa, donde habría personas dedica-
das a la venta de estupefacientes. En el allanamiento, se encontró cocaína en un cajón
del dormitorio, dentro de unos recipientes ubicados en el garaje, y en las prendas de
vestir que portaba Graciela Beatriz Machuca en el momento de realizarle la requisa. El
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes condenó al hombre, Julio César Martí-
nez de la Paz, como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comer-
cialización, a la pena de cuatro años de prisión, y a la mujer, Graciela Beatriz Machuca,
por el mismo delito en calidad de partícipe necesaria, a la pena de tres años de prisión.
El abogado particular en ejercicio de la defensa conjunta de la pareja interpuso recurso

de casación, donde planteó la nulidad de todo lo actuado por falta de impulso fiscal en
el inicio de las actuaciones; e indicó “que no se ha podido acreditar la participación de
Julio César Martínez de la Paz en el hecho juzgado”. De lo que surge de la lectura de la
263
Autoras varias
sentencia, vinculado al tema sustantivo de la acusación, que el planteo del recurso se li-
mitó a presentar defensas que favorecían en forma exclusiva al hombre, es más, su teoría
del caso perjudicaba directamente a la mujer. Concretamente, el hombre manifestó que
él ya no vivía en ese hogar, que en el momento del allanamiento estaba viviendo en la
ciudad de Corrientes, que Machuca era su expareja y no sabía lo que ocurría allí. En el
recurso, entonces, se agravió por la valoración efectuada por el Tribunal Oral de los testi-
monios que él aportó para acreditar la separación de hecho de la pareja.
El fallo de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, en votos concurrentes, con-

firmó la valoración realizada por el tribunal y destacó —quizás, limitándose a los agra-
vios de la parte— los aspectos vinculados a la responsabilidad del hombre. Citó que “el
tribunal concluyó en la participación de Julio César Martínez de la Paz y Graciela Ma-
chuca en el hecho acaecido en su condición de moradores del inmueble allanado; y en
las circunstancias de modo, tiempo y lugar referenciados” (del voto del Dr. Gustavo
Hornos). Junto con tal referencia genérica, la sentencia no contiene ningún análisis
particularizado en relación con la participación de la mujer. Por el contrario, de los
fundamentos solo surge que ella vivía en el domicilio con sus hijos, y no hay ninguna
información sobre alguna variable de vulnerabilidad.
19. Mañapira, Patricia (causa n.o 5200000/2016, Cámara Federal

de Casación Penal, sala II, rta.: 29/09/2017; Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Salta, rta.: 07/11/2016)
En la ruta nacional 34, durante el trayecto de un viaje de autobús entre Salvador Mazza
y Orán, tuvo lugar un operativo público de control. La prevención policial hizo descen-
der a la totalidad de los pasajeros del colectivo, quienes fueron dirigidos al control de
aduana. Al examinar el maletero se hallaron tres bolsos, que en un primer momento
no fueron reclamados por ninguno de los pasajeros. Pertenecían a Patricia Mañapira,
quien viajaba en compañía de sus dos hijos menores de edad y de su sobrina350. Al
efectuarse la requisa de los bolsos, se hallaron seis pares de zapatillas que contenían
en su interior doce paquetes de cocaína (con un peso total de 2.138,3 gramos).
En el transcurso del proceso, Mañapira declaró que no conocía la existencia de la dro-

ga oculta en las zapatillas. Además, contó que sus hijos no iban a la escuela, que estaba
atravesando una grave situación económica y que era el único sostén del hogar. Expli-
có que realizaba pequeños negocios de “bagayera”, que consistían en pasar mercancía
desde Salvador Mazza a Aguaray o Tartagal. En esa ocasión, le habían dado seis pares
de zapatillas para trasladar, tarea que sería retribuida con 200 dólares que le pagarían
al llegar al destino.
350. De la sentencia de casación surge que Patricia Mañapira explicó que un gendarme la autorizó a no des-
cender del vehículo, debido a que se encontraba con tres niños y hacía mucho calor, y que por ese motivo había
permanecido en su asiento.
264
El Programa de Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN ela-

boró un informe social que dio cuenta del estado de vulnerabilidad social y de género
que atravesaba Mañapira y su grupo familiar351. La Comisión sobre Temáticas de Géne-
ro también elaboró un informe, que finalmente fue formalmente presentado en una
instancia posterior del proceso.
Sin embargo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta consideró acreditado el

dolo de la imputada y la condenó por el transporte de estupefacientes a la pena de
cuatro años y accesorias. Alegó en este sentido que “se trata de una persona familiari-
zada con el paso de mercancías y conocedora de los avatares de tal ocupación. No re-
sulta creíble que no haya sabido de casos de transporte de drogas […]. Varias personas
de su familia se dedicaban a esta actividad y ella misma declaró haberse dedicado
desde muy joven a realizarla”. Además, dijo que “son prueba del dolo de la encartada el
hecho de que por este transporte de cosas le pagaron casi el triple de lo que cobró en
otros envíos. Asimismo, algunos de los pares de zapatillas eran usados, lo que debió
despertar la sospecha de una pasadora con holgada experiencia como la imputada.
Por otro lado, por la cantidad y tipo de droga incluida en las zapatillas, y tratarse en
consecuencia de un cargamento de alto valor, es de suponer que conocía lo que trans-
portaba, ya que quienes encargan el transporte no se arriesgan a realizar un transpor-
te ciego”.
Contra dicha sentencia, se presentó recurso de casación en el que la defensa cuestionó

la valoración arbitraria realizada por el tribunal para afirmar que la acusada conocía la
existencia de la droga. También, sostuvo que el tribunal no consideró las condiciones
personales de Mañapira, su condición socioeconómica, la desigualdad estructural, ni
los informes sociales realizados. Invocó que Mañapira incurrió en un error de tipo in-
vencible como consecuencia de la vulnerabilidad estructural que padece, y, subsidia-
riamente, alegó un error de tipo vencible. Asimismo, planteó el estado de necesidad
exculpante de la imputada, en atención a los factores estructurales e individuales que
condicionaron su ámbito de autodeterminación y configuraron dicha eximente352.
351. El documento fue presentado por la defensa, una vez abierto el debate, lo que dio lugar a la oposición del
Ministerio Público Fiscal. El Tribunal Oral, por mayoría, desestimó el pedido de desglose “sin perjuicio de la valora-
ción al momento de dictar sentencia”.
352. El Tribunal Oral descartó el estado de necesidad exculpante alegado por la defensa porque “ha de repa-
rarse que este estado ha de provenir de una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele
prontamente al sujeto, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia
a diario de una situación económica precaria o acuciante, pues lo contrario importaría que el sujeto pueda en-
contrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para delinquir”. Señaló que no
se encontraba limitado su ámbito de autodeterminación porque la propia Patricia Mañapira refirió al tribunal
que se desempañaba en distintas actividades laborales (limpiando casas, como niñera, en trabajos en el campo y
labores de cosecha, etc.). “La propia imputada ha reseñado las actividades licitas que ejerció en otro momento y
que le proporcionaron la oportunidad de ganarse el sustento en forma digna y honesta, por lo que ha de descar-
tarse la existencia de un mal grave e inminente que la haya motivado a actuar, cuando en realidad pudo buscar
otras alternativas de vida con apego a la ley. Incluso la misma actividad de pasera, sin necesidad de incurrir en
actividades ilícitas”.
265
Autoras varias
Por último, y para el caso en que no prosperen las defensas antes planteadas, solicitó
el apartamiento del tope mínimo legal previsto para el delito353.
La Cámara Federal de Casación Penal entendió, por mayoría, que no se había compro-
bado que Mañapira hubiese tenido conocimiento del traslado de material estupefa-
ciente, lo que impedía tener por configurado el delito.
El voto que lideró el acuerdo354 descartó uno a uno los elementos en los que se basó el
Tribunal Oral para tener por probado que Mañapira había actuado con dolo. En este
sentido, señaló la arbitrariedad en el argumento del tribunal porque de la prueba pro-
ducida no era factible inferir que la acusada hubiera sido remisa a reconocer su equi-
paje. Asimismo, señaló que “tampoco resulta convincente lo argumentado en punto a
que la mujer debió notar el excesivo peso del calzado entregado […]. Mañapira recibió
seis pares de zapatillas, esto es, doce piezas que contenían 2.125 gramos de cocaína
repartidos […] cada zapatilla contenía un excedente de 177 gramos, por lo que no se
aprecia razonable colegir que la acusada no pudiera ignorar la diferencia de peso entre
una zapatilla normal con otra que contenía estupefacientes ocultos. Más aún cuando
el calzado deportivo no reúne un peso estándar que permita percibir un excedente de
las dimensiones señaladas”.
“Por lo demás, la consideración en orden a que la mujer recibió una promesa de pago
que superaba grandemente lo que aquella percibía por ese tipo de actividad resulta, a
todas luces, irracional. En ese orden, el tribunal señaló que Mañapira declaró cobrar la
suma de 70 dólares por transportar mercaderías y que, en este caso, le habían ofrecido
200 dólares por llevar los seis pares de zapatillas desde Salvador Mazza hasta Pichanal.
Cabe sindicar que asiste razón a la defensa en que la diferencia de 130 dólares no re-
sulta exorbitante ni permite forzosamente colegir que respondería a la realización de
una actividad ilícita. Es importante destacar que el dinero que percibiría por transpor-
tar la mercadería resulta ser menos que la suma de dinero que se le impuso como
multa por la comisión del ilícito (225 dólares más las costas del proceso)”.
“Asimismo, cabe relevar que el mismo tribunal tuvo en cuenta que Mañapira percibía
entre 200 y 300 dólares por día de trabajo. Pues bien, resulta propio inferir que aquella
consideró adecuada la suma, en atención al tiempo que insumiría el trabajo […], no
aparece extraordinario el cobro de la suma correspondiente a un día de trabajo”.
“También resulta infundada la consideración en orden a que Patricia Mañapira ‘no po-
dría desconocer’ que existe esta modalidad de ‘microtráfico’. Al respecto, cabe señalar
353. En cuanto a este planteo realizado por la defensa en los alegatos finales, el tribunal consideró que “el estado
de vulnerabilidad de la encartada no es motivo suficiente ni plausible para declarar tal inconstitucionalidad. No se
advierte que la norma atacada (mínimo de la escala penal del delito de transporte de estupefacientes) sea incons-
titucional en lo que se refiere a este caso en concreto”.
354. La jueza Ángela Ledesma lideró esa posición, el juez Alejandro Slokar adhirió y el juez Carlos Mahiques votó
en disidencia.
266
que la encartada declaró haberse dedicado durante muchos años a la actividad sindi-
cada como ‘bagayera’, no habiendo tenido problema alguno en cuanto al contenido
de lo que portaba. Por el contrario, parece plausible que la mujer no tuviera conoci-
miento acerca de ese tipo de maniobras, si aquella nunca había estado involucrada en
un episodio de ese estilo”.
En esa dirección, concluyó que los elementos colectados resultaban insuficientes para
descartar la presunción de inocencia, pues “los elementos cognitivos y volitivos exigi-
bles por la figura en cuestión fueron reemplazados por una ficción idealista acerca de
lo que la acusada debería haber conocido”.
20. Martínez, Elena Raquel (causa n.o 52001365/2012, Cámara

Federal de Casación Penal, sala III, rta.: 30/12/2015)
Elena Raquel Martínez fue retenida por el Escuadrón 52 de Tartagal (Salta) de la Gen-
darmería Nacional en un control de carretera, mientras conducía un automóvil que se
desplazaba desde la localidad de Prof. Salvador Mazza hacia Ciudad Pichanal. Martínez
viajaba junto a una amiga y a un policía que recogió en el camino cuando estaba ha-
ciendo autostop en la carretera, vestido con su uniforme. Durante el registro del male-
tero, el personal de gendarmería percibió un fuerte olor a pegamento y observó que el
tapizado estaba recientemente pegado; al levantarlo detectó un compartimento sol-
dado que no correspondía a las características originales del vehículo. Con conoci-
miento del juez competente se trasladó el automóvil al Escuadrón, donde se practicó
una requisa exhaustiva, que resultó en el hallazgo de 200 kg de cocaína y 20 kg de
marihuana escondida en distintas partes del vehículo. El Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Salta condenó a Martínez a la pena de seis años y seis meses de prisión por
considerarla autora del delito de transporte de estupefacientes.
En el recurso de casación contra la sentencia condenatoria, la defensa oficial señaló

que no se había acreditado que la mujer tuviera conocimiento de la existencia de la
droga en el vehículo. Resaltó que Martínez, al realizarse el procedimiento, manifestó
que desconocía que la camioneta que conducía transportara droga, y declaró espon-
táneamente a los preventores que su novio estaba pasando por allí y que él le había
entregado el vehículo. Como prueba de corroboración de la declaración de Martínez,
la defensa señaló que uno de los gendarmes declaró en el juicio que escuchó a una
de las mujeres decir que “seguro fue su marido”. Además, indicó que si Martínez sabía
de la existencia de la droga, no era lógico que hubiera subido al vehículo a un policía
que estaba haciendo autostop en la carretera. También reparó en el hecho de que el
policía que viajaba en la camioneta dijo no haber sentido olor a pegamento. Por otra
parte, cuestionó por parcial la investigación, pues nunca se tomó en cuenta la línea
de investigación que surgía del relato de la imputada, que manifestó que su novio le
había dado la camioneta después de haberla llevado a un taller mecánico por un
267
Autoras varias
desperfecto355. En forma subsidiaria, alegó que el monto de la pena no estaba debida-

mente justificado. En ese sentido, afirmó que no se tuvo en cuenta que en el momen-
to de la detención la mujer manifestara que su novio le había dado la camioneta que
contenía la droga oculta y que indicó a los agentes que él estaba pasando por ahí; sin
embargo, no se tomaron medidas para lograr la aprehensión.
La sala III de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó la sentencia, con votos
concurrentes. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, consideró que el Tribunal Oral
había valorado correctamente los elementos que comprobaban el conocimiento so-
bre la existencia de la droga y la voluntad de transportarla. Para llegar a esa conclusión
se limitó a identificar distintos elementos probatorios, sin explicar de qué modo se
derivó de ellos ese conocimiento y voluntad en el caso puntual. En este sentido, la cá-
mara dijo que “el a quo tuvo particularmente en cuenta para atribuirle responsabilidad
de Elena Raquel Martínez la cantidad de material estupefaciente secuestrado en el
vehículo, el modo en que el mismo se encontraba acondicionado y los lugares en don-
de se hallaba escondido dentro del rodado. Asimismo, consideró que ella era quien
conducía el vehículo y que el mismo era de su propiedad”.
En la sentencia también se valoró que “el olor que caracteriza al tipo de estupefaciente
secuestrado […] no pudo pasar inadvertido a la conductora. Esta valoración encuentra
sustento en los diversos testimonios […] que fueron contestes al señalar el fuerte olor
a pegamento que desprendía la parte trasera del vehículo”. Sin embargo, ese razona-
miento resulta inconsistente, en tanto pretende igualar el olor del estupefaciente con
el olor del pegamento.
También, recordó que la sentencia del Tribunal Oral descartó el descargo formulado
por Martínez, porque las explicaciones que había dado la mujer eran contradictorias e
inverosímiles, como lo manifestado respecto a que una persona que había conocido
hacía cuatro meses le había regalado la camioneta. Asimismo, se tuvo por probado el
aspecto subjetivo acudiendo a un modus operandi generalizado, al decir que “es de
público conocimiento que en la modalidad de transporte de estupefacientes con la
utilización de vehículos con doble fondo para ello, los mismos normalmente se en-
cuentran a nombre del conductor o con un permiso ante escribano público para su
manejo, a los fines de no despertar ningún tipo de sospecha por parte del personal de
la fuerza de seguridad”.
355. Los argumentos de la defensa fueron tomados del escrito de interposición del recurso de casación, al que se
tuvo acceso, pues la sentencia de la Cámara de Casación presenta un relato parcial de los planteos defensistas. En
el recurso de casación, la referencia al rol que pudo desempeñar la pareja de Elena Raquel Martínez fue realizada
a los efectos de impugnar el monto de la pena, en el entendimiento que debió valorarse favorablemente la infor-
mación aportada por la imputada para que la pesquisa condujera a la aprehensión de otro autor del hecho. En este
sentido, destacamos que en la instancia de casación la defensa de cámara amplió los fundamentos, introduciendo
en ese momento los agravios relacionados con la falta de acreditación del aspecto subjetivo, entre otros planteos
de fondo.
268
La sentencia en ningún momento se pronunció sobre la posible línea de investigación

dirigida a la pareja de Martínez que, según el recurso de casación, había sido dejada
totalmente de lado; tampoco sobre la presencia de un policía uniformado en el vehí-
culo, al que voluntariamente la mujer invitó a subir al vehículo en la carretera, quien
además manifestó que no se percibía olor a pegamento.
La descalificación de las afirmaciones de la acusada puede obedecer a la presencia de

preconceptos de género, acerca de qué clase de mujeres pueden ser “engañadas” por
su pareja. En este sentido, la cámara consideró fundada la sentencia de condena, en
cuanto afirmó que, durante el debate, Martínez demostró “una actitud que condice
con una persona con cierta determinación y carácter, lo cual refleja una personalidad
con temperamento que la aleja, y mucho, de ser alguien sumiso y dócil que pueda ser
fácilmente influenciable o que pueda caer sin oposición alguna en un engaño y sin
advertir la maniobra ilícita pergeñada en apariencia en su contra”.
En cuanto al monto de la condena, expresó que “la nombrada tenía medios de vida
suficientes para su sustento, no reflejándose una angustia económica que justifique la
inclinación a una actividad delictiva con la que involucra en autos, observando un gra-
do de educación media-alta (cursó un terciario en seguridad e higiene conforme a lo
relatado por la encartada)”.
21. Martínez Hassan, Lourdes Silvana (causa n.o 7158/2016,

Cámara Federal de Casación Penal, sala I, rta. 18/10/2018;
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, rta.: 01/12/2017)
El día 5 de mayo de 2016, Lourdes Silvana Martínez Hassan entró en Argentina por
paso no habilitado y fue interceptada a escasos metros del límite internacional con la
vecina localidad de Villazón, Bolivia. El ersonal perteneciente a la Sección Puente Inter-
nacional La Quiaca de la Gendarmería Nacional que se encontraba realizando un ope-
rativo público de prevención realizó una requisa sobre su mochila, de la que secuestró
5,965 g de cocaína.
En su descargo, Lourdes Silvana Martínez Hassan contó que era de La Paz, Bolivia, que
tenía dos bebés y que al más pequeño le habían diagnosticado un lipoma debajo de
uno de sus brazos, por lo que debía someterse a una cirugía. Relató que en su trabajo
una compañera supo que quería conseguir dinero para el procedimiento médico y le
ofreció trabajar como dama de compañía y, ante la desesperación, lo aceptó. Aprove-
chó la licencia que tenía por vacaciones en su trabajo y viajó hasta Villazón. Al llegar a
la terminal se le acercó un hombre, le preguntó su nombre y le dijo que subiera al taxi,
ya que la iba a llevar a la casa donde trabajaría. Al llegar a la casa, que era de adobe, la
hicieron entrar en una habitación. Al atardecer entró otro hombre y le indicó que se
vistiera con poca ropa, en el transcurso de una hora entró otro hombre que olía a
269
Autoras varias
alcohol y con el que “debía estar”, pero tenía mucho miedo y no pudo hacerlo, lo que
provocó el enfado del hombre. Contó que por la mañana un chico de unos quince
años le llevó un té con pan y le dijo que se vistiera porque irían a verla. Contó que le
dijo al joven que quería hablar por teléfono con su madre para saber de sus hijos, a lo
que accedieron, por lo que se vistió y salió. Después de hablar por teléfono, estando
cerca de la frontera, cruzó a Argentina a buscar otro trabajo porque estaba desespera-
da por la salud de su hijo. Al no conseguir trabajo volvió a pasar a Villazón, fue a la casa
y les dijo que se quería ir. En ese momento el hombre la agarró fuerte del brazo, la tiró
sobre la cama y le dijo que no se podía ir ya que habían gastado dinero en pasaje, co-
mida y alojamiento. Le quitaron la ropa y le dijeron que se quedara en la habitación.
Expresó que después de un rato el hombre volvió a la habitación y le dio un pantalón
y una chaqueta, le dijo que se los pusiera y que le daría otro trabajo, la agarró del brazo
y la sacó, momento en el que le dijo que la chica con la que había hablado sabía dónde
estaba su familia y que si gritaba o hacía algo iría donde ellos estaban. La llevó cami-
nando del brazo hasta la frontera, al llegar a un paso la hizo bajar, llegó el chico que le
llevaba la comida y le entregó al hombre una mochila, ese hombre habló por teléfono
con alguien y le dio la descripción de su ropa, le puso la mochila y le dijo que fuera
directa, que la iban a reconocer y que no intentase escapar ni ir a otro lado, y que des-
pués de entregar la mochila debía regresar por el mismo camino. Fue entonces cuan-
do intentó pasar la droga y fue interceptada.
En el juicio oral fue acusada por el delito de contrabando de importación de estupefa-

cientes agravado por su inequívoco destino de comercialización, en grado de tentati-
va. Su defensa realizó cuatro planteos: a) solicitó la adecuada calificación del hecho y
consideró que debía encuadrarse en la Ley de Trata de Personas (y por lo tanto aplicar
el art. 5 de no punibilidad); b) como planteo subsidiario, entendió que la conducta
podría tratarse de un estado de necesidad disculpante o exculpante previsto en el ar-
tículo 34, inc. 2.o del Código Penal; c) también de forma subsidiaria, entendió que exis-
tió atipicidad subjetiva, ya que su asistida no tuvo conocimiento de lo que tenía la
mochila; d) por último, planteó la inconstitucionalidad de la tentativa de contrabando
prevista en la Ley 22415.
Con relación al delito de trata, el tribunal lo descartó porque entendió que la mujer
había obrado en libertad, es decir que “no es posible concebir una situación de trata
‘con el acuerdo del titular del bien jurídico protegido’”. También afirmó que “la trata
solo puede ser ilegal en la medida en que se la lleve a cabo mediante la concurrencia
de ciertos y determinados medios de los que resulta la anulación de la capacidad de
autodeterminación de la persona para expresarse libremente en los actos de su vida
[…]. Una situación de trata presupone ausencia de libertad en el sujeto pasivo. No se
puede hablar de trata ‘en libertad’. Los medios comisivos —aun cuando no estén ex-
presamente previstos en la ley, como en nuestro caso el art. 145 bis— son de la esencia
del concepto de trata, toda vez que solo con su empleo se puede llegar a generar la
situación de dominio, control y sometimiento del sujeto pasivo. Dicho de otro modo,
270
es solo a través del empleo de tales medios —engañosos, violentos o abusivos— que
se puede llegar a anular o limitar la voluntad —o libertad— de la persona humana”.
Concluyó al respecto que la defensa no había acreditado que la mujer hubiera estado
actuando bajo el control o sometimiento de otra persona, ni que hubiera existido, por
parte de terceros, el uso de medios engañosos, violentos o abusivos que a su vez hu-
bieran disminuido o anulado su voluntad o su capacidad de discernimiento y la libre
manifestación de su autodeterminación. En definitiva, consideró que la estrategia de
defensa era “poco creíble y falaz”. Dicho de otro modo, valoró puntualmente como un
dato de “suma relevancia en su contra” el hecho de que la mujer “durante el tiempo
que salió sola para hablar por teléfono con su madre, pasar para Argentina y volver a
su país no se haya escapado o haya solicitado ayuda a las autoridades de cualquiera de
los dos países. No obstante ello, la imputada manifestó que no lo hizo debido a que
necesitaba recuperar sus cosas personales, resultando dicha declaración nada creíble”.
En cuanto al alegato de supuestos de justificación o exculpación planteados por la

defensa, el tribunal consideró que no existió amenaza de sufrir un mal inminente algu-
no. Al respecto, dijo que la mujer “realizó la acción antijurídica con bastante tiempo de
antelación, casi de manera organizada, recordemos que ingresó a la Argentina por el
puente internacional de La Quiaca y luego volvió a Bolivia un día antes de que se lleve
a cabo el procedimiento que dio origen a la presente causa; así tuvo tiempo suficiente
de estudiar y planear a fondo el tema de ingresar la sustancia al país. Todo este proceso
—paulatino, organizado y previsible— es incompatible con el concepto de inminente,
el cual debe entenderse como algo ‘que amenaza o está para suceder prontamente’
(Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición)”. El tribunal agre-
gó que resultaba “inverosímil su versión de haber obrado amenazada por otra perso-
na, cuya existencia e identidad se desconoce”. Sobre la carga de la prueba, sostuvo que
“ante la acusación suficiente sustentada correspondía a la defensa demostrar la excusa
absolutoria, de eso se trata el onus probandi”.
En consecuencia, Martínez Hassan fue condenada a la pena de seis años de prisión. La

sentencia fue recurrida por la defensa y motivó la intervención de la sala I de la Cámara
Federal de Casación Penal. Por mayoría, el Tribunal de Casación anuló el fallo condena-
torio, por aplicación del principio in dubio pro reo y dispuso la absolución de la mujer.
Sostuvo que el fallo presentaba una arbitraria valoración de la prueba y que no se ha-
bían investigado las citas ofrecidas por la acusada en su indagatoria. La sentencia des-
tacó el deber del Estado de investigar hechos de violencia de género (con referencias
a la CEDAW y al Protocolo de Palermo, entre otros instrumentos), a partir del descargo
realizado por la imputada. Los votos de Mahiques y Figueroa hicieron mención a que
la evacuación de las citas resultó determinante para el caso bajo estudio, pues impidió
dar respuesta al pedido de absolución con base en la cláusula de no punibilidad (art.
5, Ley 26364), lo que se vincula con el ejercicio de la defensa y el debido proceso. Por
su parte, el juez Hornos dijo que “el a quo invoca permanentemente que la imputada
271
Autoras varias
no probó ser víctima de trata, cuando tal actividad corresponde a la parte acusadora”.
El mismo juez advirtió, además, “un salto en el razonamiento lógico seguido por los
sentenciantes, por cuanto el tribunal otorgó veracidad a todo el relato de la imputada
[en el momento de graduar la pena] pero descreyó de la existencia de los tratantes, sin
motivar esta división en la credibilidad del relato de la víctima”. Con relación a la valo-
ración realizada por el Tribunal Oral, en cuanto a que le llamaba la atención que no
hubiera denunciado a las autoridades cuando la mujer salió a hablar por teléfono, el
magistrado señaló: “Este tipo de razonamientos parte de endilgar responsabilidad a la
víctima de trata, desconociendo la problemática que sufren las mujeres víctimas
de trata de personas, en el cual, muchas veces desconocen o no asumen su calidad de
víctima. Ello así, o bien porque equivocadamente asumen parte de la culpa, o bien por
temor a represalias, el cual es infringido intencionalmente por los sujetos activos o,
también por miedo a perder su fuente de ingresos”.
22. Montecino, Edith Elizabeth (causa n.o 83000820/2012,

Un grupo grande de personas, formado por un grupo familiar y dirigido por hermanos
(un hombre y una mujer), fue condenado por tráfico de estupefacientes en distintas
modalidades. La defensa oficial, en representación de un grupo de esas personas, rea-
lizó numerosos planteos. Entre ellos, pidió la declaración de inconstitucionalidad de
los montos mínimos de la pena, y se remitió a las conclusiones de los informes am-
bientales, de los cuales surgían, a su juicio, circunstancias demostrativas de la vulnera-
bilidad social de sus asistidos y asistidas.
El planteo fue rechazado por la Cámara Federal de Casación Penal, sin considerar si-
quiera las invocaciones sobre vulnerabilidad, las que ni siquiera fueron identificadas
en la sentencia. El fallo argumentó en términos genéricos que las escalas penales son
fijadas por el legislador, que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio, y
que no se acreditó en el caso por qué la pena mínima resultaba desproporcionada.
23. Suárez Eguez, Claudia (causa n.o 20356/2017, Juzgado Federal

de Jujuy n.o 2, rta. 28/11/2017 y 11/12/2018; Cámara Federal de
Salta, sala 2, rta. 10/10/2018)
Claudia Suárez fue detenida el 24 de octubre de 2017 cuando, en un control de carre-
tera de la Gendarmería Nacional en la provincia de Jujuy, se detectó que llevaba cocaí-
na escondida entre su equipaje. Desde el primer momento de su detención, Claudia
Suárez manifestó que provenía de Bolivia, que había aceptado “el trabajo” en un esta-
do de desesperación por la enfermedad de su hijo (padecía osteosarcoma de fémur
derecho de alto grado de malignidad, un tipo de cáncer de hueso) y la necesidad de
272
contar con dinero para costear los gastos que demanda el tratamiento (y que su país
de origen no cubría). La defensa invocó, entre otros planteos, que Suárez Eguez actuó
bajo el supuesto de un estado de necesidad justificante. Sin embargo, el Juzgado de
Instrucción dictó su procesamiento por el delito de transporte de estupefacientes y la
prisión preventiva, resolución que —un año después de la detención— fue convalida-
da por la sala II de la Cámara de Apelaciones Federal de Salta.
El tribunal sostuvo que no existían en la causa elementos objetivos suficientes que

llevaran a pensar que la imputada obró en el estado que se alegó. Al respecto, dijo
que “resulta ser un indicio en su contra, que Claudia Suárez Eguez tuvo la serenidad
suficiente para concretar y coordinar un largo viaje con su hermano desde la ciudad de
Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) hasta Buenos Aires, no obstante estar desplegando una
actividad ilícita y riesgosa para su libertad como lo es transportar drogas […]. En efec-
to, no resulta creíble que una persona que supuestamente se encuentra coaccionada
por la situación económica y la necesidad de afrontar los gastos de la enfermedad de
un hijo y que la llevaron a incurrir en un delito tenga sus condiciones mentales y espi-
rituales para establecer y coordinar un viaje de esas características”. Además, el tribu-
nal consideró que no estaba suficientemente acreditado que el actuar ilícito de Suárez
Eguez fuera el único medio con el que contaba para costear el tratamiento de su hijo.
Para así valorar, sostuvo que había otros familiares que estaban a cargo del cuidado del
niño “y que su padre se encontraba al tanto del avance de la enfermedad, no habién-
dose aportado constancia suficiente del comportamiento adoptado por estos en rela-
ción con el menor”.
Tras el fallecimiento de su hijo por la enfermedad que ella había indicado, la defensa
volvió a instar el sobreseimiento por estado de necesidad. Para ello, sostuvo que el fa-
llecimiento renovaba la situación probatoria de la causa y, además, aportó noticias
periodísticas donde el presidente del Estado Plurinacional de Bolivia declaraba que se
iban a tomar medidas para la atención gratuita de los enfermos oncológicos menores
de edad —en un reconocimiento de que la atención gratuita estatal no existía hasta el
momento —. A este fin, la Comisión sobre Temáticas de Género colaboró con la defen-
sa en la elaboración de fundamentos jurídicos y, dada la trascendencia del caso, se
presentaron amicus curiae por parte de la sociedad civil.
En esta ocasión, la posición fiscal cambió. En un dictamen firmado conjuntamente por la

Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), la Procuraduría de
Narcocriminalidad, el fiscal de primera instancia y el fiscal ante la Cámara, el titular de la
acción adhirió al planteo defensista y pidió el sobreseimiento de Suárez Eguez. En sus
fundamentos consideró que ante los nuevos hechos había quedado en evidencia la falta
de alternativas de la imputada frente a la enfermedad terminal que atravesaba su hijo.
Finalmente, el Juzgado de Instrucción dio lugar al pedido por aplicación del principio
acusatorio, dejando a salvo que no acordaba con el criterio del Ministerio Público Fiscal.
273
Autoras varias
24. Vera Romero, Ivana Raquel (causa n.o 1277/2016, Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, rta.:
27/10/2016; Tribunal Oral en lo Penal Económico n.o 3, rta.:
10/04/2017)
Ivana Raquel Vera Romero y su marido, Antonio Ramón Cuevas Romero, venían de
Paraguay cuando fueron detenidos al pasar el control aduanero durante una escala en
el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, con el objetivo de coger un vuelo con destino a
Roma. En sus maletas se hallaron 5,529 kg de clorhidrato de cocaína ocultos en un
doble fondo. El Juzgado en lo Penal Económico n.o 7 procesó a ambos por el intento de
extracción del estupefaciente burlando los controles aduaneros.
En su declaración indagatoria, la asistida afirmó que el motivo del viaje era una opera-
ción de su pareja, que le permitiría volver a caminar. Explicó que ella lo ayudaba en
todo, a bañarse, a cambiarse los pañales y a ponerse la ropa. Expresó que, si hubiera
sabido lo de las maletas, no habría dejado a sus dos hijos de 4 y 5 años en su país de
origen —Paraguay—, porque era la única que trabajaba para darles de comer. Tal cir-
cunstancia fue corroborada por su marido, que negó que ella conociese el contenido
de las maletas y contó que él le dijo que unos amigos le financiarían la operación.
En línea con ese descargo, la defensa oficial de Vera Romero interpuso recurso de ape-
lación contra el auto de procesamiento, y alegó que no se encontraba comprobado el
aspecto subjetivo del tipo. En este sentido, agregó que, al tiempo de procederse al
secuestro de la sustancia estupefaciente, esta fue encontrada en el interior del equipa-
je enviado a nombre del marido y que de la existencia de un vínculo con él no podía
derivarse automáticamente que conociera la actividad que desarrollaba su pareja.
También criticó el razonamiento realizado por el juez de grado, en cuanto a que “tam-
poco resulta relevante señalar que mi asistida se hubiese encontrado llorando al mo-
mento del procedimiento, ya que no existe reacción natural y estandarizada, como en
la resolución apelada se implica, de cómo actuar ante un procedimiento policial. Cla-
ramente el llanto de mi asistida indica angustia ante esa situación, pero no es indicati-
vo de que aquella supiese del contenido que fue encontrado durante el procedimien-
to”. Además, la defensa presentó un informe elaborado por el Programa de
Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN, donde se resaltó “un
escenario de profunda vulnerabilidad, en la que se destaca la escasa incidencia de re-
des sociofamiliares e institucionales que pudieran haber actuado como apoyo o sos-
tén eficaz frente a la fragilidad que signó su trayectoria vital y en la que aparece pre-
sente un ‘ser para otros’, como un desplazamiento incesante por roles diversos aunque
constantes en su anclaje en la subordinación de género”.
La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó en un

voto único y escueto el auto de procesamiento de la mujer. Sostuvo que había indicios
suficientes como para considerar que la encartada tenía conocimiento del contenido
274
oculto de las maletas —sin perjuicio de las pruebas que pudieran aportarse luego—, y
que “no resulta creíble, según el orden normal y natural de las cosas, que una persona
que es el único sostén de la casa, según sus propios dichos, acepte de parte de su pa-
reja que se encontraba desempleado, realizar el viaje sin mayores averiguaciones ni
planificaciones para la intervención quirúrgica que, según manifestaran, pretendían
realizar”.
En ningún momento se realizó una valoración expresa del informe social elaborado
por el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comuni-
dad de la DGN. Este documento recorrió aspectos de la trayectoria vital de la asistida y
dio cuenta del desarrollo de su existencia en un escenario de profunda vulnerabilidad
socioeconómica, destacando la escasa incidencia de redes sociofamiliares e institucio-
nales que pudieran haber actuado como apoyo. Se resaltó que se presentaba un “ser
para otros”, como un desplazamiento incesante por roles diversos, aunque constantes
en su anclaje en la subordinación de género. También se puso de manifiesto cómo su
encarcelamiento representaba un nuevo engranaje en el proceso de acumulación de
desventajas y en las consecuencias para su hijo y su hija, de 5 y 4 años, que de manera
abrupta habrían perdido las figuras centrales de su crianza y no contarían con una fi-
gura estable de cuidado.
Ya con una defensa particular, se firmó un juicio abreviado, donde Vera Romero fue
condenada a la pena de tres años de prisión en suspenso. El Tribunal Oral en lo Penal
Económico determinó —a instancias del acuerdo entre defensa y Fiscalía— que no se
pudo tener por acreditado que la mujer “haya conocido la cantidad de sustancia invo-
lucrada y en consecuencia enrostrarle un destino de comercialización”. Ante la nueva
calificación, se impuso una pena menor a la de su pareja.
25. Zarzoli, Rosalía Inés (causa n.o 2578/2014, Tribunal Oral

en lo Penal Económico n.o 1, rta.: 02/10/2015)
Rosalía Inés Zarzoli fue detenida en el Aeropuerto de Ezeiza cuando se descubrió que
la maleta que había enviado con destino a Francia contenía 1.033 gramos de cocaína
oculta dentro del forro de tela que recubría su interior. Se imputó a la acusada por in-
tentar sacar del país estupefacientes que, por su cantidad, estaban inequívocamente
destinados a la comercialización. En el acto de indagatoria, la mujer manifestó que
tenía un hostal en su casa que no estaba habilitado, y que un mes antes habían apare-
cido allí dos personas (Jean Pierre Axel Rey, de nacionalidad francesa, y Giovanni, de
nacionalidad italiana). Contó que la maleta secuestrada se la había prestado Jean Pie-
rre, con quien había entablado una relación sentimental. Refirió que pocas semanas
después se presentó Giovanni y le dijo que Pierre se había ido y que quería volver a
verla; Giovanni le dio unos papeles que le fueron secuestrados y, asimismo, aportó un
número de teléfono para que pudiera comunicarse con Pierre en Francia.
275
Autoras varias
Pese a los datos de las personas aportadas por Zarzoli, no se advierte de la sentencia
condenatoria si se realizó alguna investigación paralela para corroborar su descargo.
Por el contrario, en acuerdo de juicio abreviado entre la defensa y la Fiscalía, la acusada
asumió su responsabilidad por hecho, y se acordó una pena de cuatro años y seis me-
ses de prisión.
El Tribunal Oral convalidó el acuerdo con una sentencia que no tiene un desarrollo
suficiente en cuanto al conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. En cambio,
sustenta el dolo por la circunstancia de que la droga había sido ocultada dentro de la
maleta —que justamente podría probar también el engaño— y en el reconocimiento
del hecho realizado por Zarzoli. Con relación a la pena, tuvo en cuenta “la condición de
vida de la nombrada como así también el hecho de que el ilícito que se tiene por pro-
bado encuentra su génesis en la existencia de una organización de tráfico de estupe-
facientes en la cual la enjuiciada ocupó uno de los últimos eslabones”. Por ello conside-
ró válida la pena acordada, que resulta ser el mínimo legal previsto para el delito
imputado356.
356. Destacamos, que en el caso, el Programa de Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la
DGN había realizado un informe social, pero a los fines de acompañar un pedido de arresto domiciliario. En la
sentencia condenatoria se hace mención genérica de la condición social de Zarzoli, pero sin hacer expresa cita en
el informe.
276
EUROsociAL es un programa financiado por la Unión Euro-
pea que, a lo largo de sus 10 años de trayectoria, ha venido
ofreciendo un espacio para el aprendizaje entre pares, así
como el intercambio de experiencias entre instituciones
homólogas de Europa y América Latina. EUROsociAL tiene
como fin contribuir a la mejora de la cohesión social en los
países latinoamericanos, mediante la transferencia del co-
nocimiento de las mejores prácticas, que contribuya al for-
talecimiento institucional y a la implementación de políticas
públicas. Su acción parte desde la convicción de que la co-
hesión social debe ser considerada como fin en sí misma y,
al mismo tiempo, como medio para reducir brechas porque
la desigualdad (económica, territorial, social, de género)
constituye un freno a la consecución de cualquier Objetivo
de Desarrollo Sostenible. EUROsociAL cuenta con una in-
novadora metodología para implementar la cooperación in-
ternacional, partiendo de un diálogo institucional horizontal,
flexible, complementario y recíproco, focalizando su acción
en las áreas de políticas sociales, gobernanza democrática
y equidad de género.
www.eurosocial.eu
EUROsociAL+ es un consorcio liderado por:
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17 1

Con la coordinación de:

EF, Área de Igualdad de Género

Con el apoyo de:

Defensoría General de la Nación Argentina

La presente publicación ha sido elaborada con la asistencia

Madrid, julio 2020

No se permite un uso comercial de la obra original

Patricia Laurenzo Copello1 – Capítulo 3

Equipo de la Defensoría General de la Nación Argentina:

Raquel Asensio – Metodología feminista y dogmática penal, capítulos 1 y 2 y anexos

Metodología feminista y dogmática penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Capítulo 1. Criminalización de mujeres por delitos contra las personas . . . . . . . . . 45

Capítulo 2. Criminalización de mujeres por delitos de drogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

PARTE 2.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Capítulo 3. La responsabilidad penal de mujeres que cometen delitos

Capítulo 4. Informe antropológico y de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

PARTE 3.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Anexo 1. Jurisprudencia sobre criminalización de mujeres por delitos

Anexo 2. Jurisprudencia sobre criminalización de mujeres por delitos

El trabajo que se presenta a continuación se ha nutrido de debates, reflexiones, prácti-

En primer lugar, quisiera agradecer especialmente el aporte del Programa EUROso-

En segundo lugar, no puedo dejar de mencionar al equipo de la Defensoría General de

referencia al trabajo de coordinación de María Luz Ramírez (integrante de la Unidad de

Hago extensivo el agradecimiento a las profesionales del trabajo social, de la psicolo-

En diferentes instancias del proyecto, se mantuvo un diálogo fluido con magistradas y

Nicolás Laino (a cargo de la Coordinación de Comunicación Institucional, Prensa y Re-

Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), Domingo José Batule

Además, quiero reconocer muy especialmente el tiempo brindado generosa y desinte-

vulnerabilidad en la que se encontraban inmersas en su trayectoria vital y en su expe-

Finalmente, pero no por ello menos importante, agradecer el acompañamiento, sos-

Stella Maris Martínez

Desde finales de 2017, se ha emprendido un trabajo de fondo en el seno de la DGN

Se ha logrado un trabajo extraordinariamente preciso y minucioso para identificar en

Desde el área de género del programa EUROsociAL+ saludamos esta herramienta

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A partir del reconocimiento de la defensa pública como sujeto y objeto de la investiga-

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