UNEFA

EXCELENCIA EDUCATIVA

MARCO LEGAL PARA EL EJERCICIO DE LA INGENIERÍA

TEMA Nº 1. EL DERECHO Y
PRINCIPIOS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
Lección Nº 7: Derecho Musulmán

EL DERECHO MUSULMÁN
El Derecho musulmán se caracteriza por ser una combinación (fusión) de principios religiosos,
morales y jurídicos. Su transgresión es considerada como pecado, sancionado por Dios mismo con
castigos ultra terrenos, sin excluir desde luego, la intervención del Estado, que actua en su
representación. La ley es entendida como deber civil y religioso a la vez.
El Derecho musulmán tiene como fundamento el Corán, que según la tradición musulmana, Dios
por intermedio del ángel Gabriel, remitió a Mahoma este texto para que el profeta predicara la nueva
religión – el Islam – que estructurará una nueva forma de vida y organizará la sociedad. En la Meca
estas revelaciones sólo tuvieron un contenido religioso y moral. Pero luego en Medina, investido el
Profeta con todos los poderes (religioso, civil y militar), cuyas facultades se extendieron a otros
campos de la vida social: al derecho de familia, al derecho hereditario, al campo patrimonial y al
derecho penal.

La combinación de elementos jurídicos, Mahoma nació en el año 570 d.c, en la Meca,

religiosos y morales, ha llevado a algunos de la tribu de Koreih (koreichitas). En los
autores a observar que con la expresión primeros tiempos Mahoma fue mercader, desde
“derecho musulmán”, se traduce por lo general, muy temprana edad fue dado a la meditación.
el término árabe figh, con el cual se designa una Su doctrina se resume en el principio de que “no
parte de la ley del Islam - la shri’áh – que hay más que un Dios (Alá) y Mahoma su
contiene todas las normas que se refieren al profeta”. El Islam se caracteriza por ser una
dogma, al rito, la moral, al derecho privado y en religión monoteísta, estructurada sobre bases
parte al derecho público. cristianas y judaicas, propagada por el mundo
La primera parte (kelom), contiene los árabe a partir del siglo VII d.c. La ética del Islam
principios fundamentales de la religión (fuero no es generosa sino rigurosa; propugna la
interno del creyente). La segunda parte, el figh, “guerra santa” contra idólatras y herejes.
regula la actividad externa del creyente hacia Mahoma comienza la predicación de su doctrina
Dios, hacía sí mismo y hacia los demás. en el año 610, y a su muerte en el 632, el Islam
Comprende en su conjunto las reglas relativas había alcanzado a todo el mundo árabe.
al ejercicio de la religión, a la vida civil y a la
conducta del musulmán. Sin embargo, el figh,
no contempla algunas partes del derecho
privado, ni figuran en él materias importantes
del derecho público, como la doctrina del
Estado y de la administración pública, que
queda a la prudente apreciación del soberano.
1
 El Ichamá: Es la opinión unánime (expresa o
tácita) de los jurisconsultos musulmanes de una
determinada época, sobre puntos de doctrinas y
de jurisprudencia, no previstos en el Corán ni en
la tradición.

El Quiyás: No es en realidad una fuente

fundamental del Derecho musulmán, sino un
modo de interpretación. Es el razonamiento por
deducción analógica, al aplicar un precepto del
Corán o de la tradición, referente a casos
semejantes que el texto no indica expresamente.

El Corán: Es el libro sagrado del Islam, y es La Costumbre: Cuando ni la ley prevé, ni hay
considerado como un libro de profundo base para su interpretación analógica, se recurre
significado religioso, jurídico y moral. El Corán al ichtihad, que es el esfuerzo necesario para
se divide en 114 capítulos o suras (series). penetrar en la voluntad divina, a fin de formular
Cada sura está dividido en versículos (aleyas). según ella, la regla jurídica o la norma ritual. Este
La diversidad de principios contenidos en los procedimiento se aplica en los casos dudosos o
diferentes suras, ha hecho que los teólogos a falta de norma. Otros hacen además uso de la
musulmanes, los agrupen en las categorías equidad (istihsán), permitiendo así el intérprete
siguientes: una mayor amplitud interpretativa.

1. Los dogmas fundamentales del Islam y su Instituciones Jurídico Religiosas Musulmanas

liturgia.
2. Los principios de la moralidad musulmana En el Derecho musulmán la inseparabilidad de
(referentes a la vida y comunidad del religión y derecho, sus preceptos constituyen los
musulmán). principios fundamentales que regulan toda la
3. Invitación a la contemplación de las actividad social, política y religiosa del pueblo.
maravillas de la creación, para descubrir a Dios
y su grandeza. El Derecho público árabe: Para algunos resulta
4. Alusiones a ciertos acontecimientos de las decisiones y de las atribuciones de los
históricos, en especial a la vida de los profetas y principales funcionarios del Estado. Muerto
esencia de sus mensajes. Mahoma, sin dejar norma alguna que
5. La generosa recompensa de Dios reservada determinara el régimen estatal o de gobierno en
a los que creen el Él y se comprometen a seguir el futuro, se otorgan todos los poderes, menos el
la senda trazada por el Corán. profético, al Califa (Khalifa) o sucesor.
6. Detalles de la ley del Islam: a) La parte
liturgia; b) La parte legislativa donde se El Califa: Es el jefe de la sociedad religiosa y
encuentran los preceptos básicos del Derecho civil. Ejerce su autoridad sobre todo el Islam: Es
musulmán. jefe de la “guerra santa”, de la limosna y de la
oración pública. En asuntos de Estado, ejerce
La Sunnah: Es la manera habitual de obrar del una autoridad absoluta y suprema.
Profeta, su conducta, sus decisiones, y la tácita
aprobación de lo que otros (discípulos) hacían. El Sultán: Este funcionario que con los títulos de
En vida Mahoma sentenciaba y daba solución a rey o emir, gobernaba en algunos Estados o
las cuestiones planteadas no previstas en el territorios árabes.
Corán. Así se conservan un conjunto de hechos,
revelaciones y dichos memorables atribuidos al El Gran Visir: Como Primer Ministro del Sultán,
Profeta. La narración (hadiz) es el medio de ejercía el poder dentro de ciertos límites; su
transmisión de la sunnah. El hadiz contiene dos autoridad se extendía a todos los asuntos
partes: el nombre de la persona que ha públicos.
transmitido la tradición y el contenido propio de
la misma.
2
El Gobernador de las Injusticias: En el orden En el Derecho musulmán no se admitía la
jurisdiccional, es Juez de excepcionales legitimación de hijos; y la adopción (que de por sí
atribuciones; conocía de las quejas que se era un acto vedado), no creaba parentesco ni
formulaban contra los funcionarios públicos. derechos hereditarios.

El Cadí: Es Juez ordinario; conocía de las La Propiedad: En un principio (como en todos

diversas causas civiles; velaba por la seguridad los pueblos primitivos), la propiedad fue
de los testamentos e inspeccionaban las calles colectiva, luego se va individualizando. Son
y edificios. sujetos de propiedad en el Derecho musulmán: el
Estado, las tribus, las instituciones religiosas y
El Mufti: Era el jurisconsulto, autorizado para los particulares. Las tierras que no tienen dueño
interpretar el Derecho. eran consideradas tierras muertas, y pertenecían
a aquel que las vivificara; lo que se realizaba por
Había también otros funcionarios de carácter el trabajo de hacer brotar en ellas el agua, secar
administrativo para el cobro de impuestos, los pantanos, destruir la maleza, quitar las
servicio de correo, etc. En el Derecho privado, piedras y hacer plantaciones o edificaciones.
las instituciones más importantes son: la familia,
la propiedad, la sucesión, los contratos y el Entre los musulmanes se distinguían
derecho penal. varias clases de propiedad: la del Estado, de la
cual disponía arbitrariamente el Califa; la
La Familia: En el derecho de familia, Mahoma propiedad comunal de las tribus; la de los
prohibió el matrimonio temporario (casual) e señores feudales; que perciben las rentas de las
instituyó el matrimonio ordinario (estable). El tierras que cultivan enfiteutas y colonos; la
matrimonio entre los árabes, era un contrato propiedad particular (privada) que según su
privado, celebrado sin intervención de la origen o concesión era de diezmo o tributaria; y
autoridad, la única formalidad exigida, era la una propiedad que revestía doble carácter: era
presencia de dos testigos. Como existía la una vinculación familiar, si se atiende a las
poligamia, la mujer al casarse podía estipular ventajas que tiene para los miembros de la
con el marido, que éste observare la familia, y es una propiedad religiosa, si se tiene
monogamia durante la vida matrimonial. en cuenta el dominio que ejercían las sociedades
Estaba prohibido al varón musulmán casarse sacerdotales, bajo la administración de las
con una mujer idólatra, pero le es permitido con ciudades de la Meca o Medina.
mujer judía o cristiana – en cambio – la mujer
podía contraer matrimonio con hombre de su La Sucesión: En el Derecho sucesorio
misma religión. La mujer está sometida al musulmán, sólo se podía disponer por
régimen de visita, en el sentido, de que sólo testamento de la tercera parte de los bienes; los
podía recibir visitas de sus hijos habidos en otros dos tercios correspondían de derecho, a los
anterior matrimonio y de parientes con quienes herederos designados por la ley.
no podía realizar matrimonio; en cuanto era
merecedora de confianza, podía visitar a las Predomina el principio de la masculinidad, que
mismas personas. permite que los varones reciban una parte doble
de la herencia en relación a las mujeres; la
El matrimonio se disolvía por divorcio y por concurrencia de ascendientes y descendientes y
repudio del marido. La mujer no podía valerse del cónyuge viudo con unos y otros, la legítima
del repudio; pero si el marido le causaba graves simultánea a varias clases de herederos, y la
perjuicios podía quejarse al Cadí. En estos limitación establecida al testador, son principios
casos, el Juez sentenciaba que la mujer podía inalterables del derecho hereditario.
optar entre continuar con el matrimonio o la
ruptura de la vida conyugal. Son excluidos de la herencia como indignos: el
La dote era aportada por el marido; no había que ha producido la muerte del causante, los
gananciales en la comunidad conyugal; la mujer infieles y los esclavos.
podía disponer de la totalidad de sus bienes a
título oneroso y de la tercera parte de ellos de
manera gratuita.
3
 El Derecho penal árabe asigna singular
importancia a la violación de preceptos
religiosos, a la vez que reconoce importancia a
ciertas manifestaciones de carácter moral, como
el arrepentimiento.

Los delitos se catalogan en: delitos religiosos y

delitos humanos. Los delitos religiosos
(contemplados en el Corán o la Sunnah), se
consideran creados por Dios y su castigo era
inalterable. Delitos como la blasfemia, la
apostasía y la herejía, son castigados con la
muerte; sin embargo, se admitía la retractación
del inculpado.

Los delitos de origen humano (homicidios,

Los Contratos: En materia contractual, para lesiones, robos, etc) son castigados con penas
que tuviera lugar el vínculo jurídico era fijas (mutilación, azotes, etc.). Para aquellos
necesario: la capacidad, el consentimiento y delitos no contemplados en la ley, la fijación de
el objeto lícito. la pena quedaba a la libre apreciación del Juez.
En algunos delitos, además de la pena prevista,
El contrato de compraventa podía ir se imponían penitencias con carácter expiatorio
acompañado de una estipulación, que permitía a (manumisión de esclavos, ayunos, etc).
las partes rescindir el contrato en un plazo que
no podía exceder de un mes, si se trataba de Los delitos contra infieles y esclavos eran
inmuebles, de uno o dos días, si se refería a castigados con la mitad de la pena señalada
bestias de carga, y de tres días si versaba sobre para las otras personas.
bienes muebles.
En los Estados musulmanes con
El objeto de la venta debía ser determinado en excepción de aquellos en que se aplica
cuanto a la especie, calidad y cantidad. Sin estrictamente la ley, se ha venido formando una
embargo, se permitía la venta de cosas en doble jurisdicción religiosa y laica. En la primera
conjunto y de las que estaban a la vista del atiende a los asuntos relacionados con familia,
comprador. sucesiones, fundaciones piadosas, etc. La
segunda, es completamente para las demás
Se establecía el contrato en sociedad en cuestiones y admite ciertos criterios adoptados
comandita, en la que una parte aportaba el por las legislaciones europeas.
capital y la otra a cambio, daba al socio
capitalista una parte de los beneficios obtenidos,
asimismo, el contrato de sociedad permite que
se celebren contratos entre musulmanes y
extranjeros. El préstamo era considerado como
un acto benéfico, por lo que si se pactaba
intereses, el contrato era nulo.

Derechos Penal: El castigo al culpable sigue

siendo en parte, asunto de derecho privado.
Mahoma terminó con la venganza privada, sin
embargo; ésta practica se continuó por muchos
años.

4
Nota Docente:

El movimiento intelectual de los árabes hasta

finales del siglo XII, es superior al de cualquiera
de las naciones cultas del momento, ya que son
los depositarios de la cultura helénica, cuyas
obras escritas se hacen conocer en lengua
árabe.

El árabe transmite el precioso legado de la

ciencia y de la filosofía griega, con las
transformaciones que ellos imprimieron, el
pensamiento aristotélicos alternaba junto con la
retórica y comentarios al Corán.
El musulmán influyó notablemente en las
formas de vida ciudadana; al concentrarse en
las ciudades la figura del mercader, el cual
constituye la imagen más representativa en el
sentido comercial. En otro orden de idea,
influenció en el área del lenguaje: significación
tienen en el campo jurídico los términos alcalde,
alcaide, albacea, alguacil, alcabala, alférez,
alojar, etc.

Instituciones como la sociedad en comandita,

parece ser de origen árabe,el empleo de cifras
arábigas en sustitución de los número romanos,
es otro aporte relevante.

Los árabes supieron dar a las misteriosas

sutilezas que envolvían todo el saber antiguo,
mediante una serie de fórmulas; de manera que
la astronomía degeneró en astrología, y la
química, alucinada por la búsqueda de la
“piedra filosofal”, en alquimia. En este sentido,
los árabes encontraron los métodos de la
ciencia experimental moderna, que promete dar
al hombre un poder ilimitado sobre el mundo
exterior y sobre sus propios destinos.

Abg. José L. Damas Requena

Especialista en Derecho Penal y Criminología