PROVINCIA DE BUENOS AIRES

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

SALA II

C-31621
En la ciudad de La Plata a los un días del mes de marzo de dos mil doce,
reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores
Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (art. 451 in fine del
C.P.P. según ley 13.812), para resolver en la causa Nº 31.621 el recurso de
casación interpuesto por la defensa de C. A. A.; practicado el sorteo de ley,
resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA –
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MANCINI.
ANTECEDENTES
El Tribunal Oral en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial Quilmes,
con fecha 19 de noviembre de 2007, dictó sentencia en la causas P3867 y
P3958 de esa sede condenando a C. A. A. a la pena de diecisiete años de
prisión, accesorias legales y costas por juzgarlo autor penalmente
responsable de los delitos de portación ilegítima de arma de fuego de uso
civil en concurso real con abuso sexual agravado por el vínculo en concurso
real con abuso sexual agravado por ser gravemente ultrajante para la
víctima, por acceso carnal y por aprovechamiento de la situación de
convivencia, ello en los términos de los arts. 40, 41, 45, 55, 189 bis tercer
párrafo –texto según ley 25.086-, 119 párrafos 1ro., 2do., 3ro. y 4to. letra “f”
del C.P.
Contra dicha resolución el Sr. Defensor Oficial del mismo
Departamento Judicial, Dr. Roberto Campo, interpuso el recurso de casación
obrante a fs. 45/62 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal
decidió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES

A-1
 Primera ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el Juez Celesia dijo:
Se agravia el recurrente respecto de los tres hechos por los que
resultara finalmente condenado su asistido, pero para un mejor examen de
los agravios, estimo conveniente su tratamiento por separado en función de
cada uno de los hechos objeto de acusación y condena.
I. En primer lugar, en torno del hecho nº 1 calificado portación ilegítima
de arma de fuego de uso civil, cuestiona a) los motivos que determinaron la
realización de la requisa personal sin orden judicial que finalizara con el
secuestro de un pistolón calibre 36 cuya portación ilegítima se atribuye; y b)
la valoración probatoria fundante de la autoría penal responsable.
Al presentar el memorial que prevé el art. 458 in fine del C.P.P. la Sra.
Defensora Oficial Adjunta ante este Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti, mantuvo
el recurso interpuesto y se remitió a sus argumentos (fs. 76).
Seguidamente el Sr. Fiscal Adjunto de Casación doctor Jorge
Armando Roldán propició el rechazo in totum del recurso interpuesto (fs.
77/79).
En lo concerniente a la portación ilegítima de arma de fuego de uso
civil, destacó la legalidad del procedimiento policial cuestionado por la
defensa y la observancia de garantías constitucionales, invocando la
extemporaneidad del planteo de nulidad de acuerdo a los arts. 205 y 206 del
C.P.P.
Estimo que sin ingresar al tratamiento de la impugnación de este
tramo de la sentencia, en relación al hecho calificado portación ilegítima de
arma de fuego de uso civil, acusado en los términos del art. 189 bis tercer
párrafo –texto según ley 25.086- corresponde declarar de oficio la extinción
de la acción penal por prescripción respecto del acusado C. A. A., en
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atención al vencimiento de los plazos legales impuestos como límite al

proceso penal, sin que se haya verificado ninguna de las causales de
interrupción reguladas en el art. 67 párrafo cuarto del C.P.
La acción penal por el delito de portación ilegítima de arma de fuego
de uso civil, instada contra C. A. A., tuvo su último impulso procesal con
capacidad interruptiva del plazo, según el art. 62 inc. 2 C.P., con la sentencia
condenatoria dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento
Judicial Quilmes de fecha 19/11/07 (fs. 46/59) que aquí viene recurrida, ello
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conforme los arts. 59 inc. 3º, 67, 189 bis tercer párrafo –texto según ley
25.086- C.P.
Desde dicho acto jurisdiccional de fecha 19/11/07 hasta la actualidad
ha transcurrido el plazo máximo previsto en el art. 62 inc. 2º del C.P para
decretar la extinción de la acción penal por prescripción, en atención a la
escala penal del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil,
conforme el art. 189 bis tercer párrafo del C.P., texto según ley 25.086
(vigente al momento de comisión del hecho: 1/6/2002), esto es, tres años de
prisión, ley cuya aplicación resulta más benigna para la situación del
imputado en comparación con el texto vigente al momento de la sentencia,
conforme los arts. 75 inc. 22 C.N., 9 C.A.D.H, 15.1 del P.I.D.C.P. y 2 C.P.
Asimismo desde aquella fecha tampoco se comprueba la causal de
interrupción por la comisión de un nuevo delito, según se desprende de lo
informado a fs. 84/90.
En virtud de todo lo expuesto y habiendo operado el vencimiento del
plazo legal previsto como límite al enjuiciamiento penal por el art. 62 inc. 2
del C.P. en relación con el art. 189 bis tercer párrafo texto según ley 25.086
del C.P., propongo se declare la extinción de la acción penal por prescripción
respecto del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil que

A-1
fuera materia de acusación y sentencia condenatoria no firme, ocurrido en
Florencio Varela el 1º de junio de 2002.
Arts. 2, 59 inc. 3, 62 inc. 2º, 67, 189 bis tercer párrafo texto según ley
25.086 del C.P.; 75 inc. 22 C.N. y 9 C.A.D.H, 15.1 del P.I.D.C.P.
II. Relativo a los hechos calificados como abuso sexual en los
términos del art. 119 C.P., desarrolla el recurrente tres ejes críticos
principales: a) en torno del hecho que perjudicara a E. A., b) en torno del
hecho que tuviera como víctima a D. P. y c) respecto del monto de pena
impuesto.
a) En torno del abuso sexual en perjuicio de E. A., denuncia la
inobservancia de normas procesales relativas a la valoración probatoria,
particularmente al señalar que las pruebas de cargo valoradas por el tribunal
a quo para justificar esa porción de la condena se apoyan en los solos dichos
de la víctima E. A. (menor de edad) y en su posible credibilidad, pues tanto la
declaración de su madre como el informe victimológico sólo reproducen los
dichos de la niña. Refiere que el testimonio de la madre de la víctima no
constituye prueba directa como tampoco indiciaria, sino que tan sólo repite
manifestaciones que le habría realizado la propia menor, ateniéndose el
sentenciante a la fiabilidad que otorgó a esa versión de los hechos. Refiere
que se trata de una mera declaración de oídas y no de una prueba
circunstancial, resultando en su entender claramente insuficiente para fundar
la condena toda vez que si ese escaso cuadro probatorio alcanzara, bastaría
con que alguien relatara su versión de lo sucedido (aunque cierta) a una
cantidad necesaria de testigos para integrar, junto a su testimonio, la prueba
necesaria para acreditar el hecho y la participación criminal, burlando de ese
modo las exigencias que en materia probatoria impone el rito.
Por otra parte objeta la fuerza convictiva del informe victimológico
mediante cuestionamientos adicionales que introduce a fin de controvertir su
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validez como prueba de cargo. Así destaca como objetable el conocimiento

previo que del expediente tuvo quien realizó la pericia y la omisión en detallar
de qué manera a partir de las operaciones practicadas (entrevistas con la
denunciante y sus hijas) se arribó a dicha conclusión, incumpliendo de esa
forma las exigencias del art. 250 inc. 3 del C.P.P. Agrega que la sola
referencia a que los relatos de la menor “son compatibles con la victimización
por los hechos de las características de los investigados”, sin indicarse las
razones concretas que lo justifican, constituye una afirmación dogmática
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imposible de rebatir y controlar. Por último señala que la circunstancia de

pertenecer el profesional que realiza el informe a la oficina de asistencia a la
víctima, dependiente del Ministerio Público Fiscal, pone en crisis la
objetividad e imparcialidad que debería caracterizar a un peritaje oficial.
Luego critica la valoración jurisdiccional de la presentación de A. y su
presunta confesión del hecho en sede policial, por haberse cumplido por
fuera de la autoridad competente para recibirla y omitido el resguardo debido
de sus garantías: hacerle saber el hecho que se le imputa y los elementos
probatorios en su contra así como su derecho a contar con abogado de su
confianza, mantener entrevista previa y su derecho de no declarar.
Destaca que la utilización de los dichos del imputado en estos
términos configura una abierta violación a la garantía contra la auto
incriminación, máxime cuando en la oportunidad del art. 308 C.P.P. A. ejerció
su derecho de no prestar declaración; considerando en suma que los dichos
del imputado en sede policial no pueden jugar ningún papel en su perjuicio
(arts. 18 C.N., 308 y ss. a contrario C.P.P.).
En definitiva, reitera que la única prueba de cargo se conformó con el
testimonio de la víctima, lo cual no sólo es insuficiente sino que no guarda
correlación con la prohibición del art. 151 último párrafo del C.P.P. en cuanto

A-1
establece que “la sola denuncia no basta para detener”, argumento con el
que refuerza su conclusión de que el testimonio de cargo único no puede
tener suficiente entidad para autorizar al Estado a imponer una condena.
Agrega, con cita de doctrina, que si bien el método de las pruebas legales ha
sido abandonado, no debe ser descuidado a la hora de la libre valoración del
juez pues dicho método sintetiza en muchos casos criterios indiscutibles de
sentido común.
Concluye que la correcta valoración de la prueba, a la luz del principio
in dubio pro reo y del sistema de sana critica racional, debe conducir al
dictado de un pronunciamiento desincriminatorio por el hecho de abuso
sexual en perjuicio de E. A..
Al presentar el memorial que prevé el art. 458 in fine del C.P.P. la Sra.
Defensora Oficial Adjunta ante este Tribunal, Dra. Ana Julia Biasotti, mantuvo
el recurso interpuesto en todos sus puntos de agravio y se remitió a sus
argumentos (fs. 76).
A su turno, el señor Fiscal ante este Tribunal en el tramo relativo a los
delitos de abuso sexual, señaló que los agravios de la defensa no alcanzan
para desvirtuar el razonamiento seguido en la decisión jurisdiccional
impugnada, pues el itinerario lógico seguido satisface las exigencias del art.
210 del C.P.P., habiendo el recurrente expuesto una construcción propia que
acomoda los hechos a los intereses de su parte y sin demostrar ilogicidad,
absurdo o arbitrariedad. No hay fisuras en el razonamiento de los jueces,
quienes valoraron las pruebas e indicios serios, precisos y concordantes,
acreditando los hechos con distintos elementos de prueba y no sólo en base
a un solo testimonio.
Previo al tratamiento de los agravios, se impone por resguardo de la
garantía de la defensa en juicio, el examen de la correlación entre la
acusación y la sentencia.
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En ese sentido, a partir de la comparación entre el objeto de la

acusación (según requerimiento de elevación a juicio fs. 2 y alegato fiscal del
art. 368 fs. 21vta.) y el objeto de condena según el tratamiento de la cuestión
primera del veredicto (fs. 28vta.) se advierte la falta de correspondencia de
los límites temporales del hecho que perjudicara a E. A.. Pues, según la
intimación fiscal el imputado perpetró actos libidinosos en perjuicio de E. A.,
consistentes en tocamientos en zonas pudendas y besos en la boca, desde
que la menor tenía 10 años, esto es, desde el 20/10/01 (confr. fotocopia DNI
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de fs. 14 de los autos principales), mientras que según la sentencia el hecho

objeto de condena que tuvo por acreditado comenzó a perpetrarse cuando E.
tenía 5 años de edad, esto es desde el 20/10/96.
De esta comparación se advierte que una parte de la condena
impuesta por el tribunal de grado a A. se apoyó en una porción de los hechos
no contenida en la acusación fiscal: los que se extendieron desde 1996 hasta
19/10/2001, impidiendo a la defensa rebatir la atribución de responsabilidad
criminal por ese lapso, y por tanto dejando al imputado sin posibilidad de ser
oído.
Dicha extralimitación del sentenciante, excediendo el ámbito máximo
de decisión, importa una nulidad parcial de la sentencia, de orden general de
acuerdo al art. 202 inc. 3 del C.P.P., siendo la entidad del perjuicio
constatado que habilita su declaración de oficio, conforme art. 203, lo que así
propongo al tribunal se declare.
Tal defecto de la sentencia por inobservancia de la garantía de
defensa en juicio y de las normas constitucionales y procesales que la
resguardan impone se case el fallo y se excluya como objeto de condena
aquella porción de los hechos comprendida desde el año 1996 hasta el
19/10/2001 por la nula posibilidad del imputado de defenderse, ello de

A-1
conformidad con los arts. 435 y 460 C.P.P. Corresponde por tanto reformular
en esta instancia de revisión el objeto de condena reduciéndolo a los límites
temporales fijados por el fiscal en su requerimiento de elevación a juicio
concordante con sus alegatos finales presentados en la oportunidad del art.
368 C.P.P.
Adicionalmente, por errónea aplicación del art. 119 párrafo primero del
C.P., considerando la fecha de nacimiento de E. A. (20/10/1991, según
fotocopia DNI de fs. 14 de los autos principales) corresponde excluir del
objeto procesal intimado y consecuentemente objeto de condena el período
comprendido desde el 20/10/2004 hasta el inicio de la presente causa, el 4
septiembre de 2005. Pues el 20/10/2004 E. A. cumplió trece años de edad,
tope máximo fijado por el art. 119 párrafo primero del C.P. como la edad
hasta la cual la ley presume iure et de iure la falta de consentimiento de la
víctima. Correlativamente, a partir de los trece años debe comprobarse que
medió “violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”,
modalidades éstas que no han merecido tratamiento ni fueran comprobadas
por el tribunal sentenciante y la falta de recurso fiscal impide la evaluación en
ese sentido por este tribunal.
Por lo tanto, según la prueba de cargo valorada por el tribunal y
considerando la fecha de nacimiento de E. A. (según copia de DNI de fs. 14
de los autos principales), se tiene por acreditado que C. A. A., padre
biológico de la niña E. A., en el interior de la vivienda ubicada en calle
Esmeralda 558 de la localidad de Florencio Varela, le efectuó tocamientos en
sus zonas pudendas por encima de la ropa, desde el 20/10/2001 en que la
menor cumplió 10 años de edad hasta el 19/10/2004, un día antes de que la
menor cumpliera trece años de edad.
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En torno de los agravios desenvueltos por el recurrente en este tramo

de los hechos acusados, considero que merecen prosperar sólo
parcialmente, esto es, en lo tocante a la errónea valoración jurisdiccional de
la presentación espontánea de A. en la seccional policial (fs. 36) por importar
una evidente vulneración de la garantía contra la autoincriminación (art. 18
C.N., 1 C.P.P.). Las críticas de la meritación de la restante prueba de cargo
para sustentar la autoría, si bien puntuales resultan ineficaces para desechar
la responsabilidad criminal de A. en el hecho que damnificara a E. A..
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Los dichos de la menor, de 15 años de edad al momento de declarar

en el juicio, coincidentes con los de su madre, no obstante reconocer una
sola fuente de información (el relato de E. A.), contienen una suma de
indicadores coherentes y concordantes –correctamente interpretados por el
tribunal- que refuerzan su valor de verdad y por tanto su fuerza convictiva por
el canal adicional de la correspondencia de sus afirmaciones.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar en este punto que, como
reiteradamente ha sostenido este Tribunal, el grado de convicción que cada
testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva
perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio
quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los
encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones
testificales, desde que no es posible por la vía casatoria invalidar las
impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la
declaración de los testigos salvo que se demuestre su contradicción con las
reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas
que rigen el entendimiento humano, circunstancias que no se advierten en
este caso.

A-1
 La declaración de un solo testigo, si bien obliga a redoblar las
naturales precauciones con que cabe apreciar ese tipo de prueba, puede ser
suficiente para arribar a la certeza que requiere todo pronunciamiento
condenatorio pues, por un lado el principio de libertad probatoria según art.
209, habilita la comprobación de los hechos por cualquier medio siempre que
no se vulneren garantías constitucionales, y por otro, el sistema de
valoración de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana
crítica racional, faculta a los Jueces a merituar libremente las probanzas de
acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia, y
el sentido común, por lo que resulta inviable toda alegación que se sustente
en la existencia de límites preestablecidos, como la imposibilidad de arribar a
la certeza con un solo testimonio.
El sentenciante ha explicado las impresiones obtenidas de manera
directa del relato de E. A., producto de la inmediación del juicio, valuándolo
como verosímil en su consideración integral con el informe victimológico,
destacando la corta edad de la víctima y el trauma psíquico que la menor
aduce padecer, así como la espontaneidad del relato que efectuó a su madre
(fs. 35vta.). De ese modo, el testimonio de cargo prestado por la víctima y
examinado por el tribunal a quo según las reglas del art. 210 (fs. 22 y vta.),
resultó suficiente para acreditar la participación del imputado en la ejecución
de los hechos de contenido sexual objeto de una porción de la acusación en
este caso. Adicionalmente, a los fines de contextualizar estos relatos, no
puede dejar de tomarse en consideración la intimidad que usualmente rodea
a esta clase de hechos, e incluso la reserva que los propios ejecutores se
esmeran en guardar, circunstancias todas que a la vez que dificultan la
prueba de su existencia, determinan la clase de prueba cargosa que
predomina, la del testigo único víctima. En este sentido, la circunstancia de
que ninguno de los testigos que depusieron en el debate -salvo la víctima-
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SALA II

haya podido afirmar certeramente la existencia de los abusos sexuales

afirmados por la víctima, en modo alguno niega su ocurrencia. No hay
contradicción necesaria entre estos testigos y la declaración de la víctima
pues aquéllos en todo caso complementan con sus sospechas (ya afirmadas
mas arriba) la imputación de índole penal dirigida por la menor E. a su padre
C A. A..
Debe considerarse asimismo que la inmediación en el control de esta
prueba importó necesariamente la amplia posibilidad de la defensa de
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contrarrestar la seria y grave imputación dirigida por la testigo al imputado, lo

cual desde este otro punto de vista, refuerza la conclusión jurisdiccional en
torno de su valor convictivo.
Esta circunstancia probatoria conformada por el testigo directo único
no debe correlacionarse a los fines de la acreditación del hecho y su autoría
con la prohibición del art. 151 párrafo sexto del C.P.P., pues esta última
disposición legal está dirigida a un momento procesal muy preciso y diferente
del acto sentencial del art. 371. Dicha prohibición está destinada a
resguardar la libertad ambulatoria frente a posibles abusos en el ejercicio del
poder punitivo así como evitar probables manipulaciones del aparato oficial
de persecución penal.
Sin embargo, dicha disposición carece de virtualidad directa en el
momento procesal de la sentencia, donde la libre valoración probatoria que
regula la ley, sólo impone al juez como límite la exigencia de fundar su
convicción y el control de la razonabilidad y logicidad; pudiendo en este
momento procesal asignar fuerza convictiva al único testimonio de la víctima
como base de una condena.
Por otro lado, no puede asignarse idéntico peso probatorio a la
denuncia inicial por la presunta comisión de un delito que a la declaración

11

A-1
testimonial prestada en el debate oral. La primera se puede cumplir ante la
autoridad policial como la judicial e importa una declaración que se labra por
escrito conteniendo información inicial -sujeta a investigación- sobre la
presunta comisión de un comportamiento delictivo, que debe transitar la vía
de la instrucción judicial. Por el contrario, el testigo que presta declaración en
el debate se encuentra sujeto al control de las partes como primer filtro previo
a ser valorado por el juez sentenciante, quien a su vez, tuvo oportunidad de
examinarlo en la inmediación y oralidad características del juicio propiamente
dicho.
En definitiva, el a quo ha explicado cuáles fueron los motivos que lo
llevaron a adquirir certeza respecto de la totalidad de los extremos que se
tuvieron por acreditados en el fallo, y en tal tarea no ha hecho otra cosa que
ejercer legítimamente la facultad que la ley otorga a los jueces del juicio para
establecer el mérito de las pruebas con la única limitación de la razonabilidad
en que funden su decisión.
Finalmente, la violación del principio in dubio pro reo que la defensa
denuncia debe rechazarse por cuanto a partir de la reseña antes
desarrollada queda descartado que los sentenciantes hayan dictado el
pronunciamiento sin certeza, ni surge de la ponderación objetiva de la prueba
un estado de duda capaz de conmover el resolutorio impugnado.
Las categorías de prueba referidas por la defensa para debilitar el
testimonio de Alejandra Varela, madre de las dos niñas, (prueba directa y de
oídas) integran datos ya valorados por el juez como componentes del
testimonio respectivo, precisamente la fuente de la información que trae ese
testigo y por consiguiente, su fuerza convictiva, sin que esas categorías
dogmáticas puedan a priori conducir a afirmar sin mas que una prueba vale
mas que la otra.

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SALA II

El informe victimológico en este marco, aporta desde otra perspectiva

información indiciaria que viene a reforzar la fuente original. Su valoración
con sentido inculpatorio por el juez no significa asignarle la categoría de
pericia y de ese modo exigir el cumplimiento de los recaudos de los arts. 247,
250 y concordantes del C.P.P., pues si bien importa en sentido amplio un
juicio de valor, comporta una prueba diferente que sometida a menos
formalidades y control de la defensa, conlleva menor fuerza convictiva.
Sin embargo, su valor como prueba tendiente a la averiguación del
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hecho y la responsabilidad del acusado resulta innegable. La circunstancia

de que constituya una prueba producida por una oficina u organismo
dependiente del ministerio público fiscal no demuestra indudablemente la
parcialidad de quien la realiza, ni menos aún permite descartarla sin más del
campo de probables pruebas a producir o producidas en el proceso. Pues la
oficina de asistencia a la víctima dependiente del ministerio público cumple
funciones específicas de asistencia y asesoramiento a todos los que se
presenten como damnificados de un delito (arts. 35 y sig. ley 12.061). En
este marco, los informes producidos por esta oficina integran, al igual que los
informes policiales, una prueba adicional sujeta a valoración por el juez, bajo
la regla de libertad probatoria del art. 209 del C.P.P. La ley procesal al
permitir toda clase de prueba siempre que no vulnere garantías
constitucionales, autoriza a las partes a recurrir a otros medios de
información y utilizarlos, siempre razonadamente y sin menoscabar las
mencionadas garantías.
En suma, las exigencias que la defensa reclama incumplidas se basan
en imperativos legales a la prueba pericial, debiendo por ende descartarse
dichos cuestionamientos por no encuadrar los informes de la oficina de

13

A-1
asistencia a la víctima en el medio probatorio regulado en los arts. 244 y
siguientes del C.P.P.
Ahora bien, la valoración jurisdiccional con sentido inculpatorio de la
presentación espontánea de A. en la seccional policial en compañía de un
pastor evangélico reconociendo expresamente haber abusado de sus hijas y
de la que dieron cuenta los funcionarios policiales que lo recibieron, no
puede de ninguna manera admitirse para formar convicción en la
construcción de la autoría penal responsable que aquí se atribuye. Pues,
conforme las reglas y principios constitucionales y legales (C.N. art. 18,
C.P.P. arts. 1, 308, etc.) el resguardo de la garantía contra la
autoincriminación importa que desde todo punto de vista la confesión del
inculpado sólo puede recibirse en sede judicial frente a la “autoridad
competente” que en nuestro ordenamiento procesal resulta tanto el agente
fiscal como el juez (art. 308 C.P.P.). La autoridad policial carece de tales
facultades (arts. 293, 294 y concordantes del C.P.P.), de modo que la
presentación voluntaria de A. en sede policial y su consecuente confesión
extrajudicial, sólo puede importar una circunstancia minorante de la pena una
vez afirmada su autoría por otros canales. Cabe por tanto la exclusión lisa y
llana del ámbito probatorio con alcance inculpatorio de las actuaciones
vinculadas a la presentación de C. A. A. en la seccional policial,
entregándose por la comisión de los delitos de abuso sexual contra sus hijas.
Sin perjuicio de ello, la autoría penal responsable afirmada se sustenta
aún con la exclusión probatoria dispuesta en la valoración de las pruebas
mas arriba indicadas.
b) En relación al abuso sexual en perjuicio de D. P., critica
puntualmente la aplicación de la agravante del art. 119 segundo párrafo del
C.P., esto es, su calificación como sometimiento gravemente ultrajante,
desarrollando cuatro objeciones desde distintas aristas.
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En primer lugar denuncia la falta de correlación entre la acusación y la

sentencia, toda vez que en esta última se introdujo una circunstancia no
mencionada en el curso del proceso: la concurrencia de circunstancias
gravemente ultrajantes para la víctima. Señala que en la significación jurídica
fijada en las oportunidades procesales de los arts. 308, 335 (acto procesal
que fija el objeto del juicio) así como en los lineamientos expuestos al inicio
del debate y en el alegato final, esa circunstancia agravante fue omitida.
Dicha deficiencia en su entender no puede subsanarse mediante la
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vigencia del brocardo iura novit curia, pues la calificación jurídica

sorpresivamente adoptada importó añadir circunstancias fácticas no
contenidas en ninguno de los actos requirentes previamente consignados.
Si bien desde la óptica de los hechos en la descripción fáctica
efectuada en la sentencia no se introdujo ninguna circunstancia nueva, la
calificación jurídica adoptada importó agregar circunstancias de hecho no
intimadas y de las que el imputado no pudo defenderse, transgrediendo las
reglas de los arts. 359 y 399, 1º enunciado C.P.P., en tanto el tribunal
modificó la plataforma fáctica que constituye el objeto del juicio, al introducir
una circunstancia agravante de calificación por fuera del procedimiento
previsto por el rito, afectando el principio de congruencia y por tanto la
defensa en juicio. Concluye a partir de esta crítica en que procede casar el
fallo atacado y adecuar la calificación legal y la sanción impuesta.
En segundo lugar, plantea la ausencia de motivación de la sentencia,
por falta de desarrollo de las razones que justifiquen la adopción de la
agravante del art. 119 párr. 2do. C.P., requiriendo se case el fallo y se
adecue la calificación legal y la sanción impuesta.
En tercer lugar, invoca la errónea aplicación del art. 119 2do. párrafo
del C.P., por cuanto dicho texto, vigente al momento del dictado de la

15

A-1
sentencia, no lo estaba al tiempo de comisión del hecho acusado (según la
sentencia la comisión del delito se inició cuando D. tenía ocho años de
edad), de modo que debió haber sido el texto anterior al actual el aplicado.
Luego, por imperio del art. 2 C.P., solicita se case la sentencia y se dicte
nuevo pronunciamiento con arreglo a la ley adecuando la calificación legal y
la sanción impuesta.
En cuarto y último lugar, señala la errónea interpretación de la ley
sustantiva al encuadrar el hecho en el párrafo segundo y en el tercero del art.
119 C.P. Postula que si se aplica la agravante del párrafo 3° del art. 119 –
acceso carnal- no es aplicable el párrafo 2° -sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima-, pues según la interpretación dominante que cita, el
párrafo 2° refiere a casos que exceden el tipo básico pero sin llegar al acceso
carnal, debiendo tratarse de circunstancias que por su intensidad vejatoria o
prolongación resulten en un mayor perjuicio para quien las ha padecido. Las
conductas gravemente ultrajantes se conforman con los actos que tienen una
desproporción con el tipo básico y que producen en la víctima una
humillación mas allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.
Cita en ese sentido jurisprudencia de la C.N.C.P., señalando que esta
agravante exige un plus objetivo, situaciones de ultraje grave que no lleguen
a la penetración, como el cunning lingus, la utilización de instrumentos que
no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado
que no culmine en penetración.
Refiere que dado que el acceso carnal posee un plus punitivo,
corresponde considerar que es una circunstancia que tipifica un hecho de
mayor gravedad que la figura del 2° párrafo del art. 119 C.P. y por tratarse de
un supuesto de infracciones progresivas, si el acceso carnal se tuvo por
acreditado, debe excluir la agravante por sometimiento gravemente ultrajante
y conducir al encuadre exclusivo del párrafo 3° en función del 4º letra f). Así
16
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
SALA II

solicita se declare y la consecuente variación en la determinación de la pena

se imponga.
En este tramo, el señor Fiscal ante este Tribunal destacó, en sentido
contrario a la defensa, que la agravante por circunstancias gravemente
ultrajantes requiere una específica valoración que corresponde a los jueces
de mérito, debiendo advertirse que con ella se alude a hechos que lesionen
la integridad sexual de la victima de manera mas gravosa y
desproporcionada respecto a la figura básica. En autos la conducta de A. ha
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significado por su duración, por las circunstancias en que la ejecutó y por el

aprovechamiento de la situación de paternidad, una grave afectación a la
integridad sexual de la joven traspasando los limites del ultraje básico.
En este tramo del recurso, si bien no encuentro eficacia en ninguno de
los argumentos de la defensa para desaplicar la agravante del art. 119
párrafo segundo del C.P.; advierto no obstante una violación a la garantía de
la defensa en juicio por quebrantamiento de la correlación entre la acusación
y la sentencia y una errónea aplicación del art. 119 párrafo tercero del C.P.,
defectos que conducen a proponer al tribunal se case parcialmente el fallo.
En este sentido, la misma falla por falta de congruencia entre la
acusación y la sentencia, observada en el caso de E. A., se repite en la
porción de los hechos que perjudicaran a D. P., lo que impone de oficio se
case el fallo en idéntico sentido, conforme los arts. 202 inc. 3, 203, 435, 460
del C.P.P.
Pues a partir de la comparación entre el objeto de la acusación (según
requerimiento de elevación a juicio, fs. 2 y alegato fiscal del art. 368 del
C.P.P., fs. 21vta.) y el objeto de condena según el tratamiento de la cuestión
primera del veredicto (fs. 28vta.) se advierte la falta de correspondencia en
los límites temporales del hecho que perjudicara a D. P., más precisamente

17

A-1
en el comienzo del comportamiento delictivo atribuido. Según la intimación
fiscal el imputado perpetró actos libidinosos e introducción de dedos en la
vagina de D., desde febrero 2001, mientras que según la sentencia esos
comportamientos lesivos comenzaron a perpetrarse cuando D. tenía 8 años
de edad, esto es desde el 27/10/97 (conf. copia de DNI fs. 15 de los autos
principales).
Como resultado de esta comparación se advierte que una parte de la
condena impuesta por el tribunal de grado a C. A. A. se apoyó en una
porción de hechos no contenidos en la acusación fiscal (cuya copia se
acompañó a fs. 2 y 21 vta. de este legajo): los que se extendieron desde
1997 hasta enero de 2001, impidiendo a la defensa rebatir la atribución de
responsabilidad criminal por ese lapso, y por tanto dejando al imputado sin
posibilidad de ser oído.
Dicha extralimitación del sentenciante, excediendo el ámbito máximo
de su decisión posible, importa la nulidad parcial de la sentencia, de orden
general de acuerdo al art. 202 inc. 3 del C.P.P., que conforme los arts. 203,
435 y 460 del C.P.P. habilita su declaración de oficio, lo que así propongo al
tribunal se declare.
Tal defecto de la sentencia por inobservancia de la garantía de
defensa en juicio y de las normas constitucionales y procesales que la
resguardan impone se case el fallo y se excluya como objeto de condena
aquella porción de los hechos comprendida desde el año 1997 hasta enero
del año 2001 por la nula posibilidad del imputado de defenderse; solución
que impone declarar la nulidad parcial de la sentencia por las acciones objeto
de condena perpetradas en ese lapso.
Adicionalmente debe fijarse en el otro extremo un nuevo límite
temporal a esta porción del objeto procesal, es decir, los actos de
tocamientos libidinosos e introducción de dedos en la vagina en perjuicio de
18
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
SALA II

D. P., en los términos de la acusación y la sentencia sólo pueden extenderse

hasta antes que la menor cumpliera la edad de 13 años (26/10/2002), fecha
a partir de la cual para encuadrar los hechos en el tipo penal del art. 119
segundo párrafo C.P., debió comprobarse alguna de las otras modalidades
comisivas mencionadas en el primer párrafo, las que al no estar
mencionadas ni en la acusación ni en la sentencia, corroboran la fecha del
26/10/2002 como límite del accionar con sentido delictivo por el que se
acusara a A. y fuera condenado.
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Por lo tanto, reformulando en esta instancia de revisión el objeto de

condena, éste debe reducirse al período comprendido entre febrero de 2001
(por respeto a la correlación entre la acusación y la sentencia) hasta el
26/10/2002 (por correcta aplicación del tipo penal del art. 119 párrafo
segundo del C.P.) reduciendo en suma los límites temporales hasta aquí
fijados por los órganos judiciales intervinientes.
En torno de los agravios como adelantara, ninguno de los argumentos
desarrollados poseen en mi juicio eficacia para desechar la agravante que se
cuestiona.
En primer lugar, en lo que respecta a la pretendida violación al
principio de congruencia, se observa que las acciones de tocamientos
libidinosos e introducción de dedos en la vagina se corresponden
exactamente según los lineamientos de la acusación y los de la sentencia,
manteniéndose incólume la plataforma fáctica objeto de este tramo de la
condena.
No se advierte que el fallo haya inobservado las reglas del art. 359 del
C.P.P. vulnerando la congruencia exigida y por ende la defensa en juicio
dentro de los márgenes temporales ahora establecidos, desde que los
hechos acusados en la requisitoria de elevación a juicio (fs. 2) y en el alegato

19

A-1
final (fs. 21vta.), resultaron idénticos en cuanto a la materialidad ilícita
indicada (tocamientos e introducción de dedos en la vagina), permitiendo a la
contraparte la posibilidad de rebatir la plataforma fáctica como efectivamente
se verificó (fs. 25).
Por otro lado, no se advierte violación a la defensa en juicio derivada
del apartamiento del tribunal de la calificación legal solicitada por la
acusación en los términos del art. 125 párrafo tercero del C.P. y en cambio,
la decisión de encuadrar los comportamientos lesivos en la figura del art. 119
segundo párrafo del C.P. Pues en el caso, a partir de la identidad fáctica
verificada (salvo la incongruencia ya descartada en cuanto a los límites
temporales) por imperio del iura novit curia en el caso el contenido injusto de
una y otra calificación se tocan en varios puntos
Por lo tanto, no habiendo existido, en el caso, una violación al principio
de congruencia ni ningún otro menoscabo ponderable desde la perspectiva
de la defensa en juicio, considero que debe rechazarse este primer motivo de
agravio.
Tampoco se observa falta de motivación que funde la agravante del
art. 119 párrafo segundo toda vez que si bien en la cuestión primera de la
sentencia (fs. 38vta.) el tribunal se limitó a mencionar la nueva calificación
que por unánime votación se resolviera, dicho acto jurisdiccional conforma un
todo inescindible de cuyo veredicto (cuestiones primera y segunda) se
desprende el desarrollo de las razones que fundaron la aplicación de la
agravante en cuestión (por su duración en el tiempo –al menos un año-, la
corta edad de la víctima, la naturaleza de los hechos, en especial la
introducción de dedos en la vagina).
La errónea aplicación del texto hoy vigente también corresponde
descartarse a partir de la adecuación a los límites temporales ya fijados mas
arriba, esto es, el comienzo de los actos lesivos a partir de febrero de 2001,
20
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SALA II

fecha en que ya se encontraba vigente el texto legal del art. 119 segundo
párrafo del C.P. en su actual redacción.
Por último, tampoco se advierte errónea interpretación de la ley
sustantiva en la aplicación de la agravante que viene cuestionada.
En este sentido, no existe superposición como pretende la defensa
entre las agravantes de los párrafos segundo y tercero del C.P., toda vez que
existen elementos típicos diferenciados que distinguen una de otra, y a su
vez a ambas agravantes de la figura básica. Como tuve oportunidad de
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sostener en c. 42.416 “la ponderación acerca de la gravedad de un

determinado abuso es una cuestión que no sólo se plantea en el abuso
sexual gravemente ultrajante, sino también en la figura simple.
Los umbrales mínimo y máximo con que la ley reprime el abuso sexual
simple (de seis meses a cuatro años de prisión o reclusión) indican que
existe un conjunto de ataques contra la integridad sexual, más o menos
graves, que se incluyen dentro de esa figura y quedan excluidos, por ende,
de la órbita del sometimiento sexual gravemente ultrajante.
El inconveniente radica, entonces, en determinar qué grado de
gravedad se necesita para entender que el abuso sexual excede el tipo
básico y pasa a configurar el “sometimiento gravemente ultrajante” del
segundo párrafo del artículo 119.
Esta dificultad es consecuencia de la imprecisión con que el legislador
ha decidido tipificar este tipo de conductas, pues la remisión que ha hecho a
una fórmula tan vaga como “sometimiento gravemente ultrajante” impide
discriminar sobre una base objetiva qué conductas pertenecen a la figura
simple y cuáles a la figura agravada.
Este evidente problema de legalidad obliga a extremar los recaudos al
momento de interpretar los alcances de la agravante en cuestión, incluyendo

21

A-1
en esta figura sólo aquellos casos que con seguridad encuadren en ella,
desde que las dudas que pudieran existir acerca de un determinado
supuesto solamente podrían ser superadas a través de una valoración
puramente personal del juzgador, lo que implicaría sustituir un tipo legal por
un tipo judicial, en abierta contradicción con el mandato constitucional de
máxima taxatividad legal e interpretativa (arts. 18 y 19, CN). Quedan
descartados, de este modo, aquellos supuestos en que no se pueda
determinar a ciencia cierta si exceden o no el universo de abusos sexuales
captados por la figura básica.
De modo que el abuso sexual gravemente ultrajante del segundo
párrafo del art. 119 posee una estructura similar a la del abuso sexual simple.
En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el
supuesto del segundo párrafo la modalidad de la agresión debe ser
cualitativamente más grave que el común de las circunstancias que
quedarían abarcadas por el abuso sexual simple.
La progresividad con que el C.P. tipifica las diferentes agresiones
sexuales demuestra que el abuso sexual gravemente ultrajante alude a
hechos que violentan severamente la dignidad de la víctima, de una ofensa
grande o injuria de mucha entidad, y lo ubican, por tanto, en una posición
intermedia entre el abuso sexual simple y la violación.
Partiendo, entonces, de esta idea de progresividad, el camino más
seguro para determinar qué circunstancias configuran un sometimiento
sexual gravemente ultrajante, frente a la indefinición legal, sería obviar los
límites entre esta figura y el abuso sexual simple y atender, en cambio, a las
diferencias existentes entre esta agravante y la conducta todavía más grave
de abuso sexual con acceso carnal.
Es evidente que los supuestos valorativamente limítrofes con el ultraje
que representa el sometimiento sexual mediante acceso carnal no ofrecen
22
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SALA II

inconvenientes en la diferenciación cuando se los contrasta con los

contornos del abuso sexual simple, desde que entre esta figura y el acceso
carnal se interpone el “sometimiento sexual gravemente ultrajante”.
Desde esta perspectiva podría decirse que la agravante del segundo
párrafo del art. 119 nuclea sin dudas aquellos casos extremos en que el
abuso implica la penetración sexual de un instrumento o parte del cuerpo que
no sea el órgano genital masculino, en cuanto ello impediría hablar
propiamente de un acceso canal.
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Éste es un elemento que permitiría distinguir, por exclusión, a la

violación de otras formas de abuso sexual, apenas menos graves, que se
caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetración de la
lengua, los dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto
pasivo (véase, en este mismo sentido: Gavier, Enrique A. “Delitos contra la
integridad sexual”, 2º edición, Editora Córdoba, Córdoba, 2000, pp. 31 y ss.,
y Figari, Rubén E. “Delitos de índole sexual”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pp. 111 y ss., entre muchos otros).
Estos supuestos limítrofes con la violación, en los que el agresor no
introduce su pene, pero sí sus dedos, su lengua u otros instrumentos,
pueden configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante, siempre y
cuando se den los requisitos del “sometimiento”, elementos que no siempre
se encuentran presentes en todos los abusos sexuales (véase, en este
sentido, lo resuelto por esta sala en los autos “Ipurani Achaya, Nicolás
s/recurso de casación”, causa nº 34747, sentencia del 5 de mayo de 2009,
registro nº 436).
En el caso de autos, la prolongación de los actos lesivos en el tiempo
(desde febrero 2001 hasta octubre 2002), el sometimiento impuesto por la
dependencia económica y vincular de la víctima con el imputado, el hecho

23

A-1
reconocido por ambos de ser su hija biológica no obstante reconocer
formalmente otro padre, sumado a la naturaleza de las acciones, en
particular la introducción de dedos en la vagina, conforman actos cuya
intensidad de lesión al bien jurídico los encuadran en la figura del
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
En cuanto a la penetración peneana que sufriera D. P. en la vivienda
donde residía junto al imputado y su familia sita en Esmeralda 558 entre
Charcas y Pozos de Florencio Varela y calificada como abuso sexual con
acceso carnal, corresponde advertirse que si bien el fiscal imputó dicho
comportamiento como cometido “meses después de febrero 2001 hasta el 4
de septiembre de 2005”, “conductas disvaliosas que se prolongaron en forma
sistemática” (fs. 2 y 21 vta.), el veredicto en el tratamiento de la primera
cuestión sólo tuvo por acreditada la perpetración de acceso carnal el día
4/9/2005 en el baño de la precaria casa de la calle Esmeralda 558 de
Florencio Varela (fs. 28vta.).
Sin embargo, en este último tramo se advierte la errónea aplicación
del art. 119 tercer párrafo del C.P., toda vez que al momento de su ejecución
la menor D. P. tenía 15 años de edad, circunstancia que impide el encuadre
en la modalidad comisiva con base en la edad de la víctima (menor a trece
años) y sin que se haya acusado ni se haya comprobado la concurrencia de
alguna de las otras modalidades de comisión: violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya
podido consentir libremente la acción (art. 119 primer párrafo del C.P.).
Tampoco es posible, en atención a la edad de D. P. al 4/9/2005 la
aplicación residual del tipo penal del art. 120, toda vez que no se ha invocado
ni ha sido intimado por el aprovechamiento de la inmadurez sexual, debiendo
desecharse por tanto esta porción de los hechos acusados y objeto de
24
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
SALA II

condena. Debe aclararse no obstante, que la formulación de los hechos que

perjudicaran a D. P. como hecho único descarta la decisión por la
absolución.
c) Determinación de la pena en el hecho II:
Por último denuncia la omisión por el sentenciante del tratamiento de
una cuestión esencial: la valoración como circunstancia atenuante (planteada
en el alegato final del juicio) de haberse entregado voluntariamente a la
autoridad y el arrepentimiento allí evidenciado (acta fs. 370). Considera que
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los dichos del imputado debieron ser evaluados, pues la garantía contra la
auto incriminación forzada como toda garantía, sólo favorece a quien se
encuentra amparado por ella. Destaca que dicha omisión constituye un
defecto grave del acto sentencial que implica infracción art. 168 y 171 CPBA,
además del derecho de defensa.
A su turno, el Sr. Fiscal Adjunto de Casación doctor Jorge Armando
Roldán refirió que si bien no se ha tratado expresamente una de las
circunstancias que la defensa planteara en el debate como minorante de la
pena, teniendo en cuenta que se imputa un concurso de delitos y que se han
seleccionado agravantes, su incidencia en la pena no puede ser significativa.
Considero que en este tramo le asiste razón a la defensa en cuanto
afirma que se omitió considerar una pauta atenuante solicitada a favor de su
defendido al momento del alegato final del juicio, aunque como sostiene el
Dr. Roldán su incidencia no deberá ser significativa.
De acuerdo con lo que surge del acta de debate (fs. 25vta.) la
defensa solicitó que sea valorada como pauta atenuante de la pena la
entrega voluntaria de A. a la autoridad y el consecuente arrepentimiento
evidenciado, petición que no fue respondida por el tribunal, pues al tratar la
cuestión cuarta (fs. 37) se computó únicamente la carencia de condenas y el

25

A-1
buen concepto, guardando silencio en torno de la presentación voluntaria de
A. ante la autoridad policial y el arrepentimiento allí demostrado, sin brindar
el sentenciante ningún tratamiento, al menos en sus fundamentos,
cercenando de tal modo la expectativa de la defensa de hacer valer dichas
circunstancias en la graduación de la pena.
Tal omisión importa una trasgresión a lo dispuesto por los arts. 168 y
171 de la C.P.B.A., en la medida en que prescriben que los tribunales
deberán resolver fundadamente todas las cuestiones que les sean sometidas
por las partes.
Sin embargo, para resolver el agravio planteado no parece necesaria
la celebración de un nuevo debate que es la exigencia del reenvío (art. 461
del C.P.P.), por lo que, sumado a las razones de economía procesal este
tribunal se encuentra autorizado para asumir competencia positiva y resolver
sobre la queja. Art. 460 del C.P.P.
En el aspecto sustancial del agravio, considero que el planteo de la
defensa debe prosperar sólo parcialmente.
Tiene dicho este tribunal que las circunstancias objetivas que el C.P.
enumera como aquellas que deben tenerse en cuenta al momento de
determinar la pena tienen en principio carácter neutro, ya que la ley no les
otorga expresamente valor diminuente o severizante de la pena. A partir de
ello cobra vital importancia la fundamentación que elabore el juzgador al
momento de aplicarlas al caso concreto, puesto que serán tales
consideraciones las que otorguen a las circunstancias objetivadas en la ley
penal –arts. 40 y 41- un sentido agravatorio o atenuatorio y las enmarcará en
alguno de los estratos que debe entenderse, a partir de una interpretación
dogmática del precepto legal, contiene nuestra ley penal como fundamento
de la individualización de la pena: la magnitud del injusto y el grado de
culpabilidad del acto, complementados por el limitado correctivo de la
26
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SALA II

peligrosidad evidenciada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y

ocasión del delito (conf. precedente “Sotelo”, c. 8488, sent. del 20-V-2003).
Del extracto de las consideraciones jurisdiccionales (fs. 36) se
desprende que A. se presentó ante la autoridad policial junto a un sujeto de
nombre Montiel que se presentó como pastor evangélico, reconociendo
aquél haber tomado parte en la ejecución de abusos sexuales a sus hijas.
Estos datos evidencian en mi modo de ver sólo una actitud de
colaboración con el proceso y en definitiva una disposición a favor del
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

cumplimiento de la ley; no así un arrepentimiento que pueda valorarse en

términos atenuatorios.
Pues deben diferenciarse al menos tres situaciones que considero
no resultan asimilables, por un lado, la colaboración que cualquier imputado
puede prestar o no ante la autoridad (policial o judicial) y que tiene
consecuencias sólo procesales, en segundo término la confesión judicial que
además de poder implicar una facilitación del proceso en el camino del
descubrimiento de la verdad o bien ser una herramienta de la estrategia que
legítimamente se ejerce en defensa de un imputado, cuando es sincera
implica también la internalización de las normas que hacen a su
responsabilidad y configura un punto de partida hacia el proceso de
resocialización que tiene incidencia como factor de prevención especial en la
determinación de la pena.
En ese sentido este Tribunal ha sostenido que “no hay verdadero
arrepentimiento sin previa confesión y ésta a su vez constituye un importante
indicio de aquél y de la consecuente menor peligrosidad del sujeto en virtud
de la internalización de las pautas infringidas al cometer el ilícito” (c. 23.256
“Fierro, Luis Fernando”).

27

A-1
 Si bien el arrepentimiento del autor no puede ser concebido como
una finalidad del sistema penal ni una actitud del inculpado que deba
fomentar el Estado, ni a ello debe tender el fin de la pena porque no sería
lícito que el derecho penal trate de modificar la estructura de la personalidad,
los sentimientos o las ideas del ser humano sometido a proceso, por el
contrario debe respetar su autodeterminación, derivada de una concepción
antropológica que lo concibe como un ser libre, ello no implica que el
derecho penal no pueda mirar adentro de ese hombre para enriquecer el
juicio de valor sobre su culpabilidad o, en el caso, apreciar el arrepentimiento
verdadero como pauta de atenuación de la pena, en cuanto demuestre la
internalización del respeto por las normas y los valores vigentes.
Desde este restringido punto de vista, la pretensión traída para que
se tome como atenuante la confesión sólo extrajudicial, resulta improcedente
habida cuenta que no se ha acreditado arrepentimiento, debiendo en
consecuencia valorarse sólo la entrega voluntaria del imputado A. como su
disposición a estar a derecho.
Así lo voto.
Arts. 18 C.N.; 168 y 171 C.P.B.A.; 40, 41, 45, 55, 59 inc. 3, 62 inc. 2º,
67, 119 párrafos primero y cuarto letra b), párrafo segundo en función del
párrafo cuarto letra f), 189 bis tercer párrafo –texto según ley 25.086- del
C.P.; 1, 106, 201, 202 inc. 3°, 203, 209, 210, 359, 373, 435, 448, 450, 454,
460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.
A la misma cuestión planteada, el Juez Mancini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, a la solución propuesta por mi
distinguido colega preopinante. Con ello brindo la mayoría perfecta que exige
el pronunciamiento.
Igualmente, a fin de recordar mi opinión en relación a la extinción de la
acción penal propuesta, destaco que considero que debe aplicarse el art. 67
28
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
SALA II

del C.P. vigente conjuntamente con el art. 189 bis -según ley 25.886- del
mismo cuerpo legal en atención a mi reiterada postura en cuanto a la
imposibilidad de componer leyes.
Ello en virtud de lo normado por el art. 2 del mismo cuerpo legal, pues
de todas maneras la acción penal en el caso se encuentra extinta por el
transcurso del plazo previsto para la prescripción. Sobra decir que, en el
caso, la redacción nueva del art. 67 del C.P. aparece, por su taxatividad,
como más benigna para el acusado.
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En efecto, en este último escenario normativo, en vista de los plazos

transcurridos en este proceso con posterioridad a la sentencia condenatoria
dictada con fecha 19 de noviembre de 2007, no han existido otros actos con
capacidad interruptiva, por lo que también en mi opinión corresponde
declarar extinta la acción penal por el delito de portación ilegal de arma de
fuego de uso civil endilgado a A., todo lo cual hace viable mi adhesión inicial.
También me permito aclarar que la duda es un estado de ánimo del
Juzgador al momento de fallar. Consiste en una indecisión sobre la
existencia o inexistencia de algo que puede ser objeto de conocimiento. La
indecisión deriva del contraste y compensación existente entre los elementos
que llevan a afirmar un dato y aquellos que conducen a negarlo, sin que
ninguno de ellos logre, en definitiva, desequilibrar dicha paridad. Pero en el
caso de autos, no se advierte, ni se ha evidenciado la existencia de la
mentada duda.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el Juez Celesia dijo:
Vista el resultado del tratamiento de la cuestión anterior corresponde
disponer: 1) la extinción de la acción en cuanto al hecho I, y 2) declarar la
nulidad parcial del fallo en cuanto condena por hechos no contenidos en la

29

A-1
acusación fiscal, lapsos que deben excluirse del siguiente modo: respecto de
E. A. suprimir los hechos cometidos desde 1996 hasta el 19/10/2001 (por
falta de correlación entre acusación y sentencia) y por errónea aplicación del
art. 119 primer párrafo del C.P. excluir el lapso transcurrido desde el
20/10/2004 (fecha del cumpleaños n° 13) hasta el 4/9/2005 (fecha de inicio
de la presente causa); y respecto de D. P. excluir los hechos cometidos
desde 1997 hasta enero de 2001 (por falta de correlación entre acusación y
sentencia) y por errónea aplicación del art. 119 tercer párrafo del C.P.
suprimir el lapso transcurrido desde el 27/10/2002 hasta el 4/9/2005; 3) casar
la sentencia en cuanto a la calificación legal y por la omisión de tratamiento
de una circunstancia atenuante solicitada por la defensa, debiendo
recalificarse los hechos como abuso sexual simple agravado por el vínculo
(respecto de E. A.) en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante
agravado por el aprovechamiento de la situación de convivencia (respecto de
D. P.), en los términos de los arts. 119 párrafo primero y cuarto letra b),
párrafo segundo en función del párrafo cuarto letra f) y 55 del C.P.; y valorar
como atenuante la presentación espontánea de A. ante la autoridad policial y
4) reducir el monto de pena establecido en la sentencia de la instancia, y
conforme las pautas atenuantes y agravantes valoradas en el veredicto mas
la atenuante de la presentación espontánea, condenar a C. A. A. a la pena
de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por juzgarlo autor
penalmente responsable de los delitos indicados en el punto 3).
Arts. 18 de la C.N., 1, 209, 210, 373, 435, 448, 450, 454, 460 y ccdtes.
del C.P.P.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el Juez Mancini dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
30
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SALA II

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E:
I- DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR
PRESCRIPCIÓN en favor de C. A. A. respecto del delito de portación
ilegítima de arma de fuego de uso civil objeto de acusación y sentencia
condenatoria no firme, hecho ocurrido en Florencio Varela el día 1º de junio
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de 2002. Sin costas.

II- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del fallo en cuanto condena
por hechos no contenidos en la acusación fiscal, lapsos que deben excluirse
del siguiente modo: respecto de E. A. suprimir los hechos cometidos desde
1996 hasta el 19/10/2001 (por falta de correlación entre acusación y
sentencia) y por errónea aplicación del art. 119 primer párrafo del C.P. excluir
el lapso transcurrido desde el 20/10/2004 (fecha del cumpleaños n° 13) hasta
el 4/9/2005 (fecha de inicio de la presente causa); y respecto de D. P. excluir
los hechos cometidos desde 1997 hasta enero de 2001 (por falta de
correlación entre acusación y sentencia) y por errónea aplicación del art. 119
tercer párrafo del C.P. suprimir el lapso transcurrido desde el 27/10/2002
hasta el 4/9/2005.
III- CASAR LA SENTENCIA en cuanto a la calificación legal y por la
omisión de tratamiento de una circunstancia atenuante solicitada por la
defensa, debiendo recalificarse los hechos como abuso sexual simple
agravado por el vínculo (respecto de E. A.) en concurso real con abuso
sexual gravemente ultrajante agravado por el aprovechamiento de la
situación de convivencia (respecto de D. P.), en los términos de los arts. 119
párrafo primero y cuarto letra b), párrafo segundo en función del párrafo

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A-1
cuarto letra f) y 55 del C.P.; y valorar como atenuante la presentación
espontánea de A. ante la autoridad policial.
IV- REDUCIR EL MONTO DE PENA establecido en la sentencia de la
instancia, y conforme las pautas atenuantes y agravantes valoradas en el
veredicto mas la atenuante de la presentación espontánea, condenar a C. A.
A. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por juzgarlo
autor penalmente responsable de los delitos indicados en el punto 3).
Arts. 18, 75 inc. 22 de la C.N., 9 C.A.D.H., 15.1 P.I.D.C.P.; 168 y 171
C.P.B.A.; 2, 40, 41, 45, 55, 59 inc. 3, 62 inc. 2º, 67, 119 párrafos primero y
cuarto letra b), párrafo segundo en función del párrafo cuarto letra f), 189 bis
tercer párrafo –texto según ley 25.086- del C.P.; 1, 106, 201, 202 inc. 3°, 203,
209, 210, 359, 373, 435, 448, 450, 454, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y
devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO.: JORGE HUGO CELESIA – FERNANDO LUIS MARÍA MANCINI
Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres

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