Teoría general del derecho

(de la teoría a la práctica)

Profesor Christian Donayre Montesinos
Concepciones del derecho: iusnaturalismo
De acuerdo con el iusnaturalismo, marque la alternativa
correcta:
a. La moral es un hecho objetivo al que es posible llegar a
conocer a través del método científico.
b. El fenómeno jurídico depende del juicio de vigencia, y no del
juicio de validez.
c. Para identificar el fenómeno jurídico hay que prescindir de
los juicios de valor (moralidad).
d. Derecho y moral están conectados, de forma que el primero
para ser correcto o válido se debe ajustar al segundo.
Concepciones del derecho: iusnaturalismo
Iusnaturalismo La MORAL es un hecho objetivo que nos viene impuesto

¿Cómo se identifica? A través de la palabra revelada (teológico) o por la razón

(racional)

¿Y el derecho
positivo? Derecho natural

Si el Derecho Positivo contraviene el Derecho Natural no es Derecho

(Ontológico) o no es válido (Deontológico)
Concepciones del derecho: positivismo
De acuerdo con el positivismo, marque la alternativa correcta:
a. Son los juicios de vigencia y eficacia, los que determinan el
fenómeno jurídico.
b. El fenómeno jurídico es lo que se hace valer en la conciencia
jurídica popular (costumbre).
c. Para identificar el fenómeno jurídico debemos hacer juicios
de hecho, es decir, aplicar el método científico o empírico.
d. El fenómeno jurídico es lo que aplica la autoridad, es decir,
su validez depende de un acto de voluntad del poder.
Concepciones del derecho: positivismo
Positivismo La MORAL es irrelevante para identificar al Derecho
El Derecho es tal no porque sea justo o correcto
¿Cómo se identifica? Se debe prescindir de los juicios de valor (moralidad) y efectuar
juicios de hecho (método científico o empírico)

¿Y el derecho Derecho positivo

natural?

El Derecho Positivo puede incorporar contenidos valorativos como criterio de validez

tanto como consecuencia de un acto positivo (incluyentes) como de un acto de
autoridad (excluyentes)
Concepciones del derecho: positivismo
Positivismo
Método Derecho como una disciplina sin dogmas y sin
apelaciones a consideraciones morales, éticas o
religiosas

Concepción del La ley como la fuente máxima de validez formal

derecho
El ordenamiento jurídico como un todo pleno y
coherente

Rol de los jueces Aplican Derecho pero no crean Derecho

Concepciones del derecho: realismo
De acuerdo con el realismo, marque la alternativa correcta:
a. Lo que determina el fenómeno jurídico es el juicio de validez,
en tanto supone un juicio de adecuación.
b. El Derecho es un acto de imposición (voluntad) que supone
la conciencia jurídica para su cumplimiento.
c. Los criterios para determinar el Derecho válido siempre
serán formales.
d. El fenómeno jurídico debe prescindir de la autoridad, pues
ésta hace el Derecho impredecible.
Concepciones del derecho: realismo
Realismo La validez es irrelevante para identificar al Derecho
La validez implica un juicio de adecuación entre el ser y
el deber ser
¿Cómo se identifica? El derecho “válido” o vigente no es el que está “positivizado” sino el
que se cumple por la comunidad o por la autoridad (vigencia)

Derecho vigente

El Derecho que se hace valer en la conciencia jurídica popular (costumbre): Si la ley se

cumple es porque la conciencia jurídica popular así lo considera correcto
El Derecho que se hace valer es el que la autoridad hace cumplir (voluntad): Si la Ley se
cumple es porque el juez así lo considera correcto
Concepciones del derecho: postpositivismo
De acuerdo con el postpositivismo, marque la alternativa
correcta:
a. El Derecho se sostiene en un objetivismo moral mínimo, que
vienen a ser los principios.
b. El Derecho y la Moral no están conectados, por lo que el
primero puede prescindir del segundo.
c. El Derecho se sostiene en un objetivismo moral mínimo, que
vienen a ser las reglas.
d. El fenómeno jurídico es impredecible, ya que depende en
todos los casos de la voluntad del legislador.
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
Constitucionalismo Constitución como norma jurídica “imperfecta”, que
teórico recoge reglas y principios (derechos fundamentales)
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen
El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la especialmente al niño, al adolescente, a la madre y
sociedad y garantizará condiciones que favorezcan al anciano en situación de abandono. También
integralmente la consecución de sus fines. Estas se protegen a la familia y promueven el matrimonio.
constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se Reconocen a estos últimos como institutos
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades naturales y fundamentales de la sociedad. La forma
de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre del matrimonio y las causas de separación y de
hombre y mujer, se fundará en el libre disolución son reguladas por la ley. (Constitución
consentimiento de las personas contrayentes y en la del Perú de 1993).
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal. (Constitución de Ecuador de 2008).
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
No positivismo Derecho como normas y práctica social que trata de alcanzar
ciertos fines y valores

Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de
éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de
terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar
Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar. (Constitución del Perú de 1993)

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000
ciudadanos (Expediente N° 010-2002-AI/TC, Fundamentos Jurídicos 94-109).
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
Unidad de la razón La relación entre el Derecho y la moral como una
práctica cuestión compleja y contingente
Artículo Único.- Modificase el artículo 47° del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la
siguiente manera:
Artículo 47°. El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el
imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de
libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o
limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de
dos días de dichas penas por cada día de detención. (Ley N° 28658).

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso de la Ley Wolfenson (Expediente N° 0019-
2005-PI/TC, Fundamentos Jurídicos 23-25).
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
Objetivismo moral mínimo Objetivismo moral mínimo par combatir la arbitrariedad o el decisionismo
Artículo 2.- Modificatoria
Modifícanse los artículos 3, 4, 7 y 11 de la Ley Nº 28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del
Consumo del Tabaco, los cuales quedan redactados de la siguiente manera:
“Artículo 3.- De la protección contra la exposición al humo de tabaco
3.1 Prohíbese fumar en los establecimientos dedicados a la salud o a la educación, en las dependencias públicas, en los
interiores de los lugares de trabajo, en los espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que
son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco.
3.2 Se entiende por interiores o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre
cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado para el techo y de que la
estructura sea permanente o temporal.
3.3 El reglamento de la Ley establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados. (Ley N°
29517, Ley que modifica la Ley N° 28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riegos del Consumo del Tabaco.

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso de la Ley antitabaco (Expediente N° 00032-2010-PI/TC,
Fundamentos Jurídicos 13-25).
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
El Derecho es principios y reglas, es equilibrio entre la
Principios y reglas
certeza y flexibilidad
Ponderación y subsunción El Derecho como práctica social requiere de ambas técnicas
Ni formalismo ni activismo Un juez activo que atienda a las razones subyacentes de las
judicial normas

Artículo 20.- Apellidos del hijo

Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. (Código Civil peruano).

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Rudas Valer (Expediente N° 002970-2019-
PHC/TC), Fundamento Jurídico 57).
Concepciones del derecho: postpositivismo
Postpositivismo
Importancia de la Derecho como práctica argumentativa en todas sus
argumentación dimensiones
Concepciones del derecho: del postpositivismo al
Estado Constitucional
En cuanto a las diferencias entre el Estado Legal y el Estado
Constitucional, marque la alternativa correcta:
a. En el Estado Legal se puede emplear tanto la subsunción como la
ponderación para resolver controversias jurídicas.
b. En el Estado Constitucional la ley es la única fuente de validez
tanto formal como material del ordenamiento.
c. En el Estado Constitucional los jueces son considerados
“creadores” del Derecho.
d. En el Estado Legal el Derecho se entiende comprendido tanto por
reglas como por principios.
 Concepciones del derecho: del postpositivismo al
Estado Constitucional
Estado Legal Estado Constitucional
¿Qué se entiende Ley, Valores y Prácticas
Ley y el Legislador
por Derecho? Jurídicas
¿Cuál es la estructura de
enunciados normativos? Reglas Reglas y principios
¿Cuál es la fuente Validez formal y material
de validez? Validez formal
¿Cuál es el rol
de los jueces? Aplicar la norma “Crear” la norma

¿Cuál es la metodología
Subsunción Subsunción y
para resolver los casos? ponderación
Vigencia, validez y eficacia del derecho

En cuanto a la vigencia del Derecho, marque la alternativa

correcta:
a. El Derecho vigente es necesariamente el Derecho válido.
b. El Derecho vigente es necesariamente el Derecho eficaz.
c. El Derecho vigente se presume Derecho válido, salvo que una
autoridad competente declare lo contrario.
d. El Derecho vigente es necesariamente conforme con la
Constitución.
Vigencia, validez y eficacia del derecho
Vigencia Cumplimiento de
trámites formales Presunción de validez

Aprobación. Entra en vigencia al día siguiente,

Promulgación. salvo disposición en contrario
Publicación. (vacatio legis).

Carácter obligatorio y Coaccionable

Cumplimiento
vinculante
y coercible.

Validez Respeto parámetros Invalidez

formales y materiales Modificación.
Derogación.
Expulsión.
Vigencia, validez y eficacia del derecho: La Constitución
como parámetro de validez
Si un Decreto Legislativo regula materia no delegada por el
Congreso de la República, marque la alternativa correcta:
a. El Decreto Legislativo es inconstitucional por la forma, al no
respetar el procedimiento constitucionalmente establecido.
b. El Decreto Legislativo es inconstitucional por el fondo, al no
respetar derechos fundamentales.
c. El Decreto Legislativo es inconstitucional por el fondo, si es
que la materia en cuestión está reservada para ley orgánica.
d. El Decreto Legislativo es inconstitucional por la forma, al no
respetar la competencia delegada.
Vigencia, validez y eficacia del derecho: La Constitución
como parámetro de validez
Respeto a los procedimientos constitucionalmente establecidos

Validez Desarrollo de una materia que la Constitución directamente ha

formal reservado a otra específica fuente formal del Derecho.

Expedición por un órgano u organismo que, según la

Constitución, resulta incompetente para hacerlo.

Validez Respeto a los derechos fundamentales, principios y/o valores

material constitucionales.
Vigencia, validez y eficacia del derecho
En cuanto a la eficacia de una norma jurídica, marque la
alternativa correcta:
a. Una norma jurídica requiere de su eficacia para ser
considerada válida.
b. Una norma jurídica es ineficaz si la incumple al menos una
minoría de los destinatarios de la misma .
c. Una norma jurídica es eficaz si ante su incumplimiento, las
autoridades competentes imponen la sanción respectiva.
d. Una norma jurídica vigente es necesariamente una norma
jurídica eficaz.
Vigencia, validez y eficacia del derecho
Eficacia Cumplimiento o aceptación de los destinatarios del derecho

¿Cómo se identifica? Si se cumple por la generalidad de los destinatarios de la

norma.
Si ante su incumplimiento, las autoridades aplican la sanción a
los infractores.

Sociología del derecho

Problema
fenomenológico

Si una norma jurídica es ineficaz en ambos extremos (porque no la acata la mayoría

de los destinatarios o porque las autoridades no imponen la sanción respectiva), cae
en desuso
La norma jurídica: estructura
En relación con la estructura normas jurídicas, marque la
alternativa correcta:
a. Una norma jurídica obligatoria supone, lógicamente, un
comportamiento necesario.
b. Una norma jurídica prohibitiva supone, lógicamente, un
comportamiento posible.
c. Una norma jurídica permisiva supone, lógicamente, un
comportamiento necesario.
d. Una norma jurídica obligatoria supone, lógicamente, un
comportamiento imposible.
La norma jurídica: estructura (núcleo normativo)
Carácter Lógica modal

Obligatorio Necesario

Prohibido Imposible

Permitido Posible

Interdefinibles
“Está prohibido conducir a más de 20 km/h”

“Está permitido conducir a menos de 20 km/h”

La norma jurídica: estructura (núcleo normativo)
Contenido Acción, actividad o comportamiento (puntual o
continuo) expresado en la norma jurídica

Acción Obligaciones o conductas positivas (hacer o dar)

Omisión Obligaciones o conductas negativas (no hacer)

Resultados Relación interna con la voluntad y relación causal

Consecuencias Responsabilidades (civil, penal, administrativa o política)

Reglas Estructurada (eficacia puntual)

Principios Estructura abierta (eficacia gradual)
La norma jurídica: estructura
De acuerdo con la siguiente norma jurídica:
Artículo 106.- Homicidio Simple
El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años.
¿Cuál de las siguientes afirmaciones es correcta en atención al contenido
de la norma jurídica?
a. Es una norma jurídica cuyo contenido está conformado por una regla.
b. Es una norma jurídica que regula el resultado del delito de homicidio
simple.
c. Es una norma jurídica cuyo contenido está conformado por un
principio.
d. Es una norma jurídica que ordena una obligación de corte positivo.
La norma jurídica: estructura (núcleo normativo)
Condición Circunstancia que debe concurrir para que la norma genere
sus efectos
Por ejemplo, Kant y sus imperativos
Categóricas Carecen de condición categóricos (normas morales).
Constitución Política del Estado
Artículo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Aplicación judicial del Derecho
Hipotéticas Presentan condición (interpretación, integrado y
argumentación jurídica).
Constitución Política del Estado
Artículo 106. Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
¡Muchas gracias!