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UNIVERSIDAD DE BELGRANO
FACULTAD DE DERECHO Y CS. SOCIALES
DERECHO PENAL PARTE GENERAL I
TURNO TARDE

Profesor Alberto Huarte Petite

FASCÍCULO 3

PRINCIPIO DE RESERVA
O DE LESIVIDAD
ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

2022

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Estimada/o Alumna/o:

Los fascículos como el que Ud. tiene a la vista constituyen un complemento de

los textos cuya consulta se les recomendó. Son de lectura obligatoria, al igual
que aquéllos, y es necesario que concurran a clase con estos materiales, pues
se requerirá a todos ustedes, en forma individual y según indique el docente
con la suficiente anticipación, que preparen por su cuenta las respuestas a las
preguntas que aquí se formulan. Ello llevará la primer parte de la clase y en el
posterior desarrollo se precisarán y profundizarán por el docente los conceptos
sustanciales de cada tema. No obstante ello, para el mejor aprovechamiento es
absolutamente recomendable que usted procure responder a las preguntas con
antelación a la clase, lo cual requerirá de su esfuerzo. Para que las respuestas
puedan ser satisfactorias es imprescindible, previamente, haber leído los
conceptos teóricos correspondientes que se indican para cada tema que vaya
siendo abordado. El objetivo principal de este modo de trabajar es que además
de adquirir conocimientos teóricos a través de los textos, Ud. comience,
mediante la lectura de fallos y la resolución de casos (algunos de ellos basados
en sucesos reales), a pensar como abogado y a adquirir habilidades en el uso
de las herramientas que habitualmente se emplean en la vida forense para
confrontar argumentos y llegar así a una solución razonable y jurídicamente
fundada. Ante cualquier inquietud, no dude en preguntar al docente.

1. Caso “Arriola”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 25.8.2009

(Fallos: 332:1963)

En “Arriola” la Corte Suprema de Justicia de la Nación abandonó la

doctrina enunciada en 1990 en el caso “Montalvo” (Fallos: 313:1333). En este
último fallo, se había rechazado la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
párrafo, de la vigente ley 23.737 que establece una pena de prisión al que
“….tuviere en su poder estupefacientes….cuando, por su escasa cantidad y
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demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso

personal”, y también hizo lo mismo respecto del artículo 6° de la ley 20.771
(esta última, derogada y sustituida a partir de 1989 por la citada ley 23.737), en
cuanto establecía una pena de prisión para “... el que tuviere en su poder
estupefacientes, aun cuando estuvieren destinados a uso personal”. En
definitiva, como puede apreciarse de su lectura, ambas normas describen el
comportamiento típico como el de “tener estupefacientes para uso personal”.

En “Arriola” la Corte adoptó nuevamente, en principio, la posición

establecida anteriormente en 1986 en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392),
en el que se declaró expresamente la inconstitucionalidad del artículo 6° de la
ley 20.771, en cuanto incriminaba la simple tenencia de estupefacientes para
uso personal. .

Los hechos que constituyeron el objeto del caso “Arriola”, y las

decisiones judiciales que precedieron a la intervención de la Corte, se
encuentran relatados en los siguientes considerandos del voto de los jueces
Highton de Nolasco y Maqueda, los que fueron reproducidos en los votos de
los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Zaffaroni y Argibay que a continuación se
transcriben:

“……1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006, a raíz de lo

informado por el Jefe de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina,
dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa
dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos
habían tenido contacto en forma esporádica con una finca emplazada en la
calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se habían observado los
movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo. En virtud de
ello se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada a la fiscal en turno,
quien en función de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por
la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video casete que se
incorporó al expediente, y en las constancias que surgían de las copias de los
sumarios acumulados al proceso, sostuvo que podía inferirse que en la finca

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aludida un sujeto se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En

función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de allanamiento,
registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26 de febrero de 2006, conforme a lo
que surge del acta que luce a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006
(fs. 119/122)…..

2°) Que, tras la realización del debate oral y público (fs. 997/1020), el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe,
con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las
defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo,
de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo Arriola o Eduardo
Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de
estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización —dos hechos, en concurso real— (artículos 55 del Código
Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de
seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo
16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente
responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en
concurso real— (artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a
la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (artículo 12 del Código
Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora penalmente responsable del
delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en concurso real—
, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46
y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa
de doscientos.pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel
Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés
Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de
un mes de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal),
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imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas de conducta

(artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de
un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas
alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo
de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y
dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artículo
21 de la ley 23.737, dando intervención a ese efecto al señor juez de ejecución
penal (fs.1021/1023 y 1048/1063)…”.

Las defensas de todos los imputados interpusieron recursos de

casación, que no prosperaron y la Corte Suprema sólo admitió los recursos
interpuestos por los defensores de Fares, Acedo, Villarreal, Medina y
Cortejarena, de modo que la cuestión sometida a estudio de ese Tribunal
quedó circunscripta sólo a los hechos atribuidos a aquéllos.

Dijo entonces la Corte:

“….4°) … al fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo

por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos
de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos
y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente),
incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por
parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de
Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento
que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y
México, de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. También tuvo por
probada la tenencia de tres cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo
Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto
Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25
gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del
pantalón que vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que
vestía el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de
prevención antes mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de
las calles Forest y México de la ciudad de Rosario. Por último, tuvo por
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demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro

Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual —cada
uno de ellos— (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25
gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0),
secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la
intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de
personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección
General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa Fe; en
este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer
sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material
posteriormente incautado…..”.

Para facilitar una mejor y adecuada comprensión del fallo que estamos
analizando, Ud. debe ir respondiendo ahora las preguntas que a continuación
se transcriben, siguiendo su orden, lo cual lo llevará a consultar de un modo
sistemático sólo las partes del fallo que Ud. no puede dejar de leer.

PREGUNTAS

1. Lea atentamente el artículo 19 de la Constitución Nacional y luego

procure explicar su contenido y significado. Para ello, tenga especialmente
presentes, en primer término, el voto del Juez Lorenzetti (considerandos 11 a
13) y, en segundo lugar, el voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda
(considerandos 17, 18, 31 y 32). Además responda: sobre la base de lo
expuesto por éstos dos últimos jueces, ¿existen en el Derecho Internacional
normas que integran nuestro ordenamiento jurídico que resultan análogas al
artículo 19 de la Constitución Nacional? ¿Cuáles son ellas y qué disponen?

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2. Repase ahora el voto de la jueza Argibay en sus considerandos 12 y 13 y,

sin perder de vista lo dicho por el Juez Lorenzetti en los considerandos ya
mencionados, preste especial atención a las circunstancias de hecho que la
Jueza Argibay menciona en el considerando 12 de su voto, y que fueron
tenidas en cuenta por la Corte al fallar en los precedentes allí citados. Sobre
esa base, ¿es correcto decir que las acciones privadas son aquéllas que se
realizan en privado y que las acciones no privadas, y en consecuencia no
contenidas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, son las realizadas en
público? ¿O no lo es? ¿Por qué?

3. Continuando con el voto de la jueza Argibay (considerando 14), en el caso

concreto de quienes resultaban imputados en la causa “Arriola” y habían
recurrido ante la Corte, sus conductas ¿estaban o no amparadas por el artículo
19 de la Constitución Nacional? ¿Por qué? Por otra parte, ¿por qué le parece
que en relación a los imputado Arriola, Simonetti y Vázquez, condenados en la
instancia anterior a penas de entre seis y dos años de prisión, por el delito, en
general, de “tráfico de estupefacientes”, la Corte decidió no pronunciarse y
dejar firmes (esto es, definitivas e inapelables), sus condenas? –vea al
respecto el considerando 4°, ya transcripto, en el que se relatan los hechos.

4. Teniendo en cuenta lo dicho en el voto del Juez Lorenzetti en el

considerando 13, sobre todo en su parte final, ¿cómo definiría Ud. a los delitos
de peligro abstracto? ¿Es el tipo penal contenido en el artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, un delito de peligro abstracto? ¿Por qué?. ¿Qué
críticas efectúa el Juez Lorenzetti a los delitos de peligro abstracto?. Tenga
presente lo anterior y lo expuesto en los dos primeros párrafos del
considerando 14.

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5. En el voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (considerandos 14,

15 y 19), se realiza una valoración negativa sobre la conveniencia de incriminar
al consumidor para atrapar a quien podría llamarse, en términos comunes,
“narcotraficante”. En similares términos se pronuncian el Juez Fayt
(considerandos 16, 19 y 20 de su voto), y el Juez Zaffaroni (considerandos 17 a
21). ¿Por qué se efectúa tal valoración negativa?. ¿Se vincula todo ello sólo
con razones de política criminal, o tiene alguna incidencia en la cuestión el
artículo 19 de la Constitución Nacional?

6. En clase se ha visto que el derecho penal argentino resulta incompatible con

la consideración de la “peligrosidad” del imputado como exclusivo (o incluso,
concurrente), elemento fundante de la sanción penal. ¿Tiene esto algo que ver
con el artículo 19 de la Constitución Nacional y con otras normas
constitucionales análogas? ¿Por qué? ¿Es correcto afirmar que con arreglo al
artículo 19 mencionado sólo se puede imponer una pena por lo que “se hace”,
y no por lo que “se es”? ¿Por qué? Tenga en cuenta lo expuesto en el
considerando 20 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, y en
los dos últimos párrafos del considerando 14 del voto del Juez Lorenzetti.

7. En el precedente “Bazterrica” la Corte dijo, en el considerando 13 del voto

de la mayoría: “… que…….adquiere una singular significación la prohibición
constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres,
prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos
los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6” de la ley
20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple
tenencia de estupefacientes para uso personal …”.

La redacción del citado artículo 6° de la ley 20.771 resulta muy similar al del
vigente artículo 14, inciso 2°, de la ley 23.737. Teniendo en cuenta todos los
votos que se le encomendaron leer en las preguntas anteriores y en especial lo
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dicho en el considerando 36 del voto de los Jueces Highton de Nolasco y

Maqueda, ¿es correcto decir que en “Arriola” la Corte declaró la
inconstitucionalidad, sin mayores precisiones, del citado artículo 14, tal como lo
hizo en “Bazterrica” respecto de su análogo artículo 6° de la ley 20.771? ¿O no
le es? ¿Por qué?

8. A la fecha se encuentran vigentes diversas Convenciones internacionales a

través de las cuales los Estados que las suscribieron (entre ellos la Argentina),
se comprometieron a erradicar, en general, la producción y el tráfico ilícito de
estupefacientes. Teniendo en cuenta todo ello ¿es correcto decir que a partir
del fallo “Arriola” la Argentina “legalizó la droga” y dejó de cumplir con sus
compromisos internacionales?. O, por el contrario, ¿es ello incorrecto?. Vea en
especial los considerandos 24 a 29 del voto de los jueces Highton de Nolasco y
Maqueda.

TRANSCRIPCIÓN DE LAS PARTES DE INTERÉS DEL FALLO

Voto del Juez Lorenzetti

“….11) Que, conforme con los argumentos que se desarrollarán en los

considerandos siguientes, cabe adoptar el siguiente criterio de juzgamiento:

A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que

protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la
estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino
del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano
para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

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B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una

inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese
ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.

C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan

peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad
abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de
constitucionalidad.

D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un

peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros.

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Estos criterios encuentran fundamento suficiente en la Constitución

Nacional, conforme surge de los considerandos siguientes.

12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay peligro, ni daño a

terceros, ni ostentación del consumo, ha motivado posiciones diferentes de
esta Corte Suprema y del Congreso de la Nación. Resulta oportuno recordar,
entonces, que el Código Penal de 1921 no legisló sobre el tema de la
toxicomanía puesto que el artículo 204 se refería a lo que en doctrina se
conoce como suministro infiel de medicamentos. Fue recién la ley 11.309,
publicada en el Boletín Oficial el 4 de agosto de 1924 la que introdujo la
punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos y, dos
años después, la ley 11.331, publicada en el Boletín Oficial el 13 de agosto de
1926, la que agregó una nueva figura, o sea la tenencia ilegítima con lo que se
convirtió en delito la mera tenencia por parte de personas no autorizadas.
Pronto habría de plantearse el tema relativo a la tenencia para uso personal y
en el plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal, in re ‘González,
Antonio’, del 17 de octubre de 1930 (Fallos de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, tomo 3º, pág. 21), se
resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no debía
admitirse como excusa por parte de quien los poseía ya que no constituía una
razón legítima de su tenencia. Un nuevo plenario de la misma Cámara, para
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ese entonces con una integración diferente, in re "Terán de Ibarra, Asunción",

del 12 de julio de 1966 (Fallos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital, tomo 15, pág. 325) mantuvo la doctrina
del plenario anterior sosteniendo que la tenencia de alcaloides configuraba
delito.

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13) Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea (artículo19 de la Constitución Nacional).

Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para superar el estado

de agresión mutua (Hobbes, Thomas, ‘Leviatán o la materia, forma y poder de
una república, eclesiástica y civil’, México, Fondo de Cultura Económica, 1994),
pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto
de la autonomía y dignidad de la persona pues ‘aunque los hombres, al entrar
en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que
tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad
misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien
de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención
de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una
manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie
su situación con el deseo de ir a peor’ (Locke, John, ‘Segundo Tratado sobre el
gobierno civil’, capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990).

Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos 4º y 5º

de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de
agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros. Su
ejercicio no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de
la sociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede
prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad.

Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en

que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe
garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre
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acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior,

las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de
la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el
ejercicio de ésta.

El ejercicio de la libertad tiene límites y puede dar lugar a la punición,

pero un Estado de Derecho debe construirse sobre una cuidadosa delimitación
de esa frontera. Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el
legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados ‘de peligro abstracto’; b) no es posible imputar un
daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción
voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el
consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito
cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar un mismo
daño dos veces a los efectos de la punibilidad —esto excluye la punición por el
consumo que conduce a delitos que son independientemente penados—; d) no
es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en
comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca
para un plan de vida libremente elegido —lo que excluye como daños los
provocados por el tratamiento médico— de los adictos (cfr. Nino, Carlos
Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p.
307).

14) Que la norma constitucional que protege la privacidad no habilita la

intervención punitiva del Estado basada exclusivamente en la mera posibilidad
de que el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de
una gama innominada de delitos.

En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por

definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que
hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de
claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los
tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe
partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en
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estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en
el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo
inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.

Este principio ha sido receptado por esta Corte (in re: ‘Gramajo’ Fallos:
329:3680) al señalar que ‘...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene
como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede
admitir que el propio Estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de
juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización
del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea
por la vía del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad,
o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad...’.

En sentido coincidente también in re: ‘Maldonado’, Fallos: 328:4343).

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en
sentido similar, diciendo que ‘La valoración de la peligrosidad del agente
implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, que agrega a la
imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones, que son
evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la
perspectiva de los derechos humanos...’ (CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín
Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)…”.

Voto de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda

“….14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la

sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina ‘Montalvo’ que legitimó su
constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite descartar
que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.
Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las
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razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba ‘Montalvo’ han

fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor
de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333),
pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos
individuales.

15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(ONUDD) indica en el informe correspondiente al 2007 que Argentina ha
cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de
producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking
latinoamericano en ‘estudiantes secundarios’ que consumen pasta base de
cocaína conocida como ‘paco’. También el consumo de paco ubica a Argentina,
Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo
(2007 World Drug Report Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el
informe del año 2006 del mismo organismo se ha señalado que además de los
tres grandes productores sudamericanos, en nuestro país se ha detectado
cierta fabricación de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en
un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia
Europa (pág. 91); y que pese a la información oficial de cierto descenso del
consumo de cocaína, el organismo internacional consideró que tal información
obedecía a diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí también se
incluyó a la Argentina entre los países donde ha proliferado el éxtasis (pág.
129). En cuanto a las elevadas incautaciones de marihuana, el informe señala
que no se compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164)
(2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el
mismo sentido se observa el informe correspondiente al año 2008, que da
cuenta de un aumento del consumo de opio en el país (pág. 60); mayor
importación de precursores (pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han
sido reportados por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina y
Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha aumentado (pág. 73);
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Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene

droga incautada en Europa (pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de
Sudamérica en consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de
resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114). El país está
entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de
estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165). El informe del año 2004
también señala que en el país se ha elevado el consumo de opiáceos (pág.
103), y que se ha detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y
que el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las estadísticas
(pág. 123). También se pone de relieve que el país denunció un aumento
continuo del uso indebido de cannabis en los años 2000, 2001 y 2002, el
informe pone de relieve que el uso indebido de tal estupefaciente era superior
al de Brasil. Allí también se refiere que en contraste con las tendencias
globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un aumento del uso
indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World Drug Report. Naciones
Unidas. Oficina de Drogas y Delito). Por su parte el reporte de 2002 ya
señalaba el aumento del uso de opio en el país, y que el porcentaje de
población que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica,
aunque su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque
verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002 World Drug
Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito). En el reporte del año
2001 también se señala el aumento del uso de la heroína y el elevado
porcentaje de consumo de cocaína respecto de los otros países sudamericanos
(págs. 241, 247 y 269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de
Drogas y Delito). Esta tendencia que informa las Naciones Unidas también es
confirmada por estadísticas nacionales oficiales. Así en la Segunda Encuesta
Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, se ha realizado un análisis
comparativo 2001- 2005, cuyas conclusiones señalan que el consumo de
psicofármacos sin prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha
incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de tranquilizantes
sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes creció un 44.4%. El
incremento mayor se observa en solventes e inhalables, con el 380%,

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explicado por un fuerte aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de

las drogas ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base, con
un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor consumo de
las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde la diferencia entre sexos
es menor, y por último la marihuana, con el aumento del 67.6%, explicado por
el incremento del 100% en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda
Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final de
Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR, Presidencia de
la Nación). A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio
Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se expone el importante
incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su
liderazgo respecto de otros países de Latinoamérica en el consumo de
diferentes estupefacientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio
Comparativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y
Uruguay).

16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio
jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en
‘Bazterrica’ y ‘Montalvo’, se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994. En efecto, ‘Bazterrica’ es un pronunciamiento del año
1986, y ‘Montalvo’ de 1990. Cabe tener presente que una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la
Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados
internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la
Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional
de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los
derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las
naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248). Este último
acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama
constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política
criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo
obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional. Estos
16
 17

parámetros internacionales han sido especialmente tenidos en cuenta por esta

Corte al dictar diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las
condiciones carcelarias mínimas aceptables (‘Verbitsky’ Fallos: 328: 1146); a la
revisión del fallo condenatorio en causas penales (‘Casal’ Fallos: 328:3399);
derecho de los menores en conflicto con la ley penal (‘Maldonado’ Fallos:
328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas involuntarias
(‘Tufano’ Fallos: 328:4832); alcance de la garantía de imparcialidad (‘Quiroga’
Fallos: 327:5863, ‘Llerena’ y ‘Dieser’ Fallos: 328:1491 y 329:3034,
respectivamente); defensa en juicio (‘Benitez’ y ‘Noriega’ Fallos: 329:5556 y
330:3526, respectivamente); derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
(‘Barra’ Fallos: 327:327); precisiones sobre el concepto de peligrosidad
(‘Gramajo’ Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos:
321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la investigación y sanción
de graves violaciones a los derechos humanos (‘Arancibia Clavel’ Fallos:
327:3312; ‘Simón’ Fallos: 328:2056 y ‘Mazzeo’ Fallos: 330:3248), entre otras
cuestiones.

17) Que así, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen

varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853,
entre ellos —y en lo que aquí interesa— el derecho a la privacidad que impide
que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Con
relación a tal derecho y su vinculación con el principio de ‘autonomía personal’,
a nivel interamericano se ha señalado que ‘el desenvolvimiento del ser humano
no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una
perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o
menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma
de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y
utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y condición de
libertad— e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y
17
 18

las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha

tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de
beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus
decisiones’ (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006,
parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez). Estos principios se
encuentran en consonancia con lo establecido en ‘Bazterrica’.

18) Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el

sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana),
guarda más compatibilidad con la solución postulada en ‘Bazterrica’. En efecto,
tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se
opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal
principio con los justificativos de la ley 23.737expuestos en el fallo Montalvo,
respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al
consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico.

19) Que el derecho internacional también ha hecho un vehemente

reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado en evitar su revictimización,
a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la Convención Americana). En
consonancia nuestra Corte ha receptado determinados principios tendientes a
darle a aquél un mayor protagonismo en el proceso (‘Santillán’
Fallos:321:2021). No hay dudas que en muchos casos los consumidores de
drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más
visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del
narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del
Estado al consumidor se traduzca en una revictimización.

20) Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en

contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de
la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que ‘La
valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador
acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en
el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la
18
 19

previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las

implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente
inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos...’(CIDH, Serie C Nº
126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re
‘Gramajo’ (Fallos: 329:3680) quién además agregó que ‘...En un Estado, que se
proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de
gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la
potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su
proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué
mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o
de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a
través de una medida de seguridad...’ (ver en sentido coincidente ‘Maldonado’
Fallos: 328:4343). Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización
del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en
autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el
estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en
base a la peligrosidad.

-----------------------------------------------

24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede pasar
por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y
específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupación, que
tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones internacionales.
Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios
y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al
narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial entre
los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas tendientes a la
erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes
ilícitos. En lo referente a la contención de la demanda, además de la
persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de
salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos

19
 20

puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos para curarse de sus

adicciones.

25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones

suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para
consumo personal. En efecto, las convenciones no descartan tal opción, pero
expresamente al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal
cuestión queda ‘a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos
fundamentales de su ordenamiento jurídico’ (artículo 3º, inc. 2º, de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo 22 del Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas de 1917; artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre
Estupefacientes). Por su parte la Oficina de las Naciones Unidas sobre Droga y
Control (UNODC), al elaborar los principios básicos de prácticas alternativas a
la prisión, incluye expresamente, entre otros, a los consumidores de
estupefacientes (Naciones Unidas, Oficina de Droga y Crimen, Handbook Básic
Principles on Alternatives to Imprisonment, Criminal Justice Handbook Series,
New York, 2007).

26) Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a

la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal
optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la
mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni
internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan
reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo,
porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido
insuficientes hasta el día de la fecha.

27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica
‘legalizar la droga’. No está demás aclarar ello expresamente, pues este
pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe
informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por
todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos
protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis
20
 21

David, ‘Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y

Argumentación’, en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).

28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe
subrayar el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones
para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales
obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación,
exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a
fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una
coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito,
adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción,
fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho,
expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de
estupefacientes, sean consideradas como delitos que se cometen
intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada,
especialmente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad
(artículo 36 de la Convención). La circunstancia de que los precursores
químicos necesarios para la fabricación de drogas son productos en los que, de
alguna manera, nuestro país participa en su cadena de producción, hace
necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas
criminales para la lucha contra este flagelo internacional.

29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que debe hacer el
Estado para mejorar las técnicas complejas de investigación para este tipo de
delitos, tendientes a desbaratar las bandas criminales narcotraficantes que
azotan a todos los países; respecto de la tenencia para consumo personal,
nuestro país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho
constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de
tal cuestión, descartando la criminalización del consumidor. Obviamente que la
conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias
que no causan daños un tercero.

-----------------------------------------------

21
 22

31) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el

delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección,
constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del
Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema
normativo que criminaliza conductas que —realizadas bajo determinadas
circunstancias— no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del
artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el
Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna.

32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus

habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la
gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un
individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel,
1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original
artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de
espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en
nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de
libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de
vida propio. De esta manera, nuestra Constitución Nacional y sumado a ello los
tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos
jerarquizados reflejan la orientación liberal garantizadora que debe imperar en
un estado de derecho democrático para resolver los conflictos entre la
autoridad y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido el
estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos de las personas
siendo éste su fin esencial.

-----------------------------------------------

36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con
sustento en ‘Bazterrica’ declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida
de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la
inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de
22
 23

estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no

traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros, como ha ocurrido en autos.

Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado

en el dictamen de la causa V.515.XLII ‘Villacampa’ —que antecede—, se
resuelve:

I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario,

declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin
efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.

II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud
preventivas, con información y educación disuasiva del consumo,
enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a
los autos principales. Hágase saber y devuélvase…….”..

Voto de la Jueza Argibay

“….12) … en atención a que como ya se ha dicho, hay una multiplicidad

de acciones posibles de infringir el tipo penal, a fin de determinar si en el caso
que aquí se examina la conducta se trata o no de una acción privada, resulta
necesario recurrir a las decisiones anteriores que se han tomado al respecto, y
a través de un examen integral, detectar qué elementos han resultado de
trascendencia para resolver los casos en uno u otro sentido.En primer lugar,
23
 24

debe mencionarse el caso ‘Bazterrica’ (Fallos: 308:1392). Según la referencia

que contiene en relación a los hechos que motivaron la sentencia condenatoria
recurrida, durante un allanamiento en su domicilio la policía encontró
marihuana en poder del imputado. En aquel fallo se declaró la
inconstitucionalidad de la disposición legal que incrimina la tenencia de
estupefacientes para consumo personal; en tal sentido, se señaló que en tanto
la conducta se realice en condiciones que no traiga aparejado un peligro
concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, estaba amparada por la
garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional. Siguiendo ese criterio, la
mayoría de los ministros consideró que el comportamiento de Bazterrica, con-
sistente en tener en su domicilio droga que, dada su cantidad, resultaba
inequívocamente para consumo personal, no tenía aptitud para interferir con
acciones legítimas de terceras personas, dañar a otros, o lesionar más que la
‘moral privada’ de un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba las
acciones privadas protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La aplicación de la regla de derecho con base en la cual se decidió

‘Bazterrica’ fue utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose una línea
de interpretación constitucional discernible sobre el tipo de conductas que
podían considerarse privadas y que básicamente estuvo centrada en el
carácter ostensible de la tenencia en pequeñas cantidades. Así se entendió
que constituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la Constitución ‘el
transportar 54 gramos de hoja de marihuana debajo de un suéter, en
momentos en que circulaba como pasajero de un taxi’ (‘Capalbo’, Fallos:
308:1392); cuando fue necesario revisar las pertenencias a la imputada para
encontrarla (‘Noguera, María Marta y otras’, Fallos: 310:294), cuando la
marihuana (0.66 gramos) se encontraba dentro del armario del living-comedor
del domicilio (‘Giménez, Nancy Gladys y otros’, Fallos: 311:185) y en un caso
en que fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de marihuana en el domicilio
del imputado (‘Rossi, Emilio Fabián’, Fallos: 312:2475).

Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no era una

acción privada cuando ‘fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público

24
 25

—plaza San Martín—‘ (Fallos: 310:2836), o en un caso en que el imputado fue

descubierto con marihuana en su poder "en oportunidad en que transitaba por
la vía pública en un vehículo con tres acompañantes, a quienes no sólo había
invitado a consumir la droga, sino además había logrado que uno de ellos
aceptara el convite" (‘García, Alejandro Marcelo y otros’, Fallos: 311:2228).
Tampoco se encontraba resguardada la conducta de quien poseía marihuana
en el interior de dos bolsos y en distintas cajas de fósforos, cuando ‘Gerstein —
en concordancia con Gabriel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba con
ella— no sólo reconoce la posesión de estupefacientes sino que admite tam-
bién que, parte de éste fue consumido en su departamento por distintas
personas quienes, incluso, armaron algunos de los cigarrillos secuestrados’
(‘Gerstein, Myriam Noemí’, Fallos: 311:2721), ni la conducta de quien fumaba
marihuana mientras caminaba ‘sin rumbo fijo’ con un amigo (‘Fiscal c/ Ideme
Galesi, Daniel y Galesi, Alberto’, Fallos: 312:587), ni la de quien tenía la droga
para consumirla en un lugar público. En esta ocasión, el condenado fue
detenido al presentarse en una dependencia policial para visitar a un amigo allí
alojado, y al efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos
de marihuana (‘Di Capua, Sergio Héctor’, Fallos: 312:1892).

“13) La síntesis expuesta muestra que si bien las acciones privadas no

son solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado
ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar
en consideración. Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever que las
conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no
siempre, más aptas para afectar la salud pública, y por lo tanto quedan fuera de
la protección constitucional.

Por otro lado, y aunque este dato es un indicio relevante, no resulta

suficiente para decidir la cuestión. Otro elemento que en los fallos citados ha
sido significativo para determinar si la tenencia de drogas se trata de una ac-
ción privada está relacionado con la existencia de actos de exhibición en el
consumo. Esto no se cumple cuando la acción ha sido descubierta no por la
tenencia de la droga en sí sino por un hecho ajeno a esa conducta. Por último,

25
 26

también ha tenido incidencia la cantidad de sustancia estupefaciente que se

encontró en poder de la/el imputada/o.

Este es el panorama completo en el que debe insertarse la decisión en

la presente causa, pues en coincidencia con los argumentos expuestos en
‘Bazterrica’ entiendo que cuando la tenencia de estupefacientes se ha llevado a
cabo con recaudos tales como los mencionados, que restringen el alcance de
sus efectos a la misma persona que la realiza, entonces la punición de dicha
conducta sólo puede explicarse como un intento de proteger al individuo contra
la propia elección de su plan de vida que se reputa indeseable. Es pre-
cisamente este tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la
interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el
artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos Nino, ‘Fundamentos de Derecho
Constitucional’, Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes)

En conclusión, la adhesión a los postulados sentados en ‘Bazterrica’

implica que los jueces de la causa deberán analizar en el caso concreto si la
tenencia de estupefaciente para consumo personal se realizó en condiciones
tales que trajo aparejado peligro concreto o daños a bienes o derechos de
terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada
protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional……”.

Seguidamente, de acuerdo con su criterio de que el alcance de la

doctrina enunciada en una decisión judicial quedaba determinada por los
hechos de la causa, la jueza Argibay hizo hincapié en las circunstancias
específicas del caso “Arriola” para concluir que la conducta de los acusados se
encontraba amparada por el art.19 de la Constitución Nacional:

“…..14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo y

Mario Alberto Villarreal el hecho por el que fueron condenados guarda similitud
con las circunstancias tomadas en cuenta por esta Corte en el precedente
‘Noguera’, al que ya se ha hecho referencia más arriba, en el que la tenencia
de droga destinada al propio consumo ‘no era ostensible, pues debieron
revisarle las pertenencias de la procesada para encontrarlos’.

26
 27

En efecto, según se ha dado por cierto en la sentencia, la escasa

cantidad de droga incautada estaba destinada al consumo personal y el
hallazgo no fue producto de la realización de cualquier otro acto con la droga
que excediese una tenencia reservada, vedada al conocimiento de terceros, y
que los imputados mantuvieron así hasta ser requisados por el personal
policial.

En estas condiciones, la tenencia de droga para el propio consumo, por

sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados
realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral
pública o a los derechos de terceros.

Las mismas consideraciones cabe hacer respecto de la situación de

Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, puesto que se trata
de una cantidad reducida que también se atribuyó en la sentencia al consumo
personal y que fueron imputados sólo por esa acción. Por cierto los nombrados
al percatarse de la presencia policial, dejaron caer sobre la vereda dos
paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado, sin
embargo, el contexto en el que se produjo el hallazgo no alcanza para
considerar su conducta con aptitud para afectar derechos de terceros. Ello
pues la razón de su detención, al igual que la situación analizada respecto de
los otros tres imputados, no fue la realización de actos que puedan ser
considerados como ostentación, sino que ambos mantuvieron la droga en su
esfera íntima hasta que se desprendieron de ella inmediatamente antes de ser
detenidos, es decir, sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas se hubiera
producido en la requisa de la que iban a ser objeto……”.

Voto del Juez Fayt

“...16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no podría analizar si las

penas conminadas para cualquier delito del catálogo penal resultan útiles o
27
 28

contraproducentes para la abolición del delito en sí (‘Capalbo’, disidencia de los

jueces Caballero y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una conducta como
la que se encuentra bajo examen que involucra —como se dijo— un claro
componente de autonomía personal en la medida en que el
comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la
hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor
utilidad real que la pena puede proporcionar. Dicha valoración otorga carácter
preeminente al señorío de la persona —siempre que se descarte un
peligro cierto para terceros—, sin desentenderse, a su vez, de la delicada y
compleja situación por la que transita quien consume estupefacientes
(especialmente quien abusa en su utilización)….” (el énfasis está en el original).

El juez Fayt remarcó asimismo el carácter irrazonable que tenía la

imposición de sanciones penales a las personas que tenían estupefacientes
para su consumo personal:

“,,,,,19) Que sumado a ello, debe recordarse que la norma que aquí se
cuestiona establece pena de prisión que sólo facultativamente —y siempre
que se trate de la primera vez— puede ser suspendida por una medida de
seguridad educativa o curativa. Precisamente, teniendo en cuenta que el poder
punitivo no se manifiesta sólo mediante la imposición de una pena, sino
también con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones
carcelarias adecuadas (cfr. ‘Maldonado’, voto del juez Fayt, Fallos: 328:4343),
cabe advertir que quien padece una adicción e ingresa por tal motivo a una uni-
dad penitenciaria buscará el reemplazo del objeto adictivo de cualquier modo.
Dicha situación produce un empeoramiento en la adicción porque el condenado
consigue dicho objeto —o su reemplazo— con las anomalías propias que
implica acceder a ellos en un lugar de encierro. Por tanto, antes que mitigarse,
el proceso adictivo se agrava. Ejemplo de ello son los serios desórdenes en
otros aspectos de la salud que produce la sustitución de la sustancia, así como
las dosis elevadas que se consumen —si se accede al estupefaciente— y que
pueden ser letales ante la falta de periodicidad en la adquisición. Por lo demás,

28
 29

todo ello se refleja en un aumento de los focos de violencia ya característicos

de los establecimientos carcelarios.

“20) Que sentado lo anterior, es claro que las respuestas definitivas para
estos planteos no pueden encontrarse en el marco de una causa penal, sin
perjuicio de la posibilidad de soluciones en otros ámbitos. Es indudablemente
inhumano criminalizar al individuo, sometiéndolo a un proceso criminal que
lo estigmatizará de por vida y aplicándole, en su caso, una pena de prisión.

Al mismo tiempo no debe desconocerse que ‘las drogas ilícitas siguen

planteando un peligro para la salud de la humanidad’ (Informe Mundial sobre
Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009).

Por ello, la grosera incongruencia que importa perseguir penalmente al

consumidor de estupefacientes, no implica en modo alguno que el Estado deba
autoexcluirse del tratamiento de la problemática…” (el énfasis está en el
original).

Voto del Juez Zaffaroni

“…..17) Que si bien no es función del control de constitucionalidad

juzgar la política criminal, debería serlo cuando resulta de toda evidencia la
patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma y el favorecimiento de
su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad
republicana impuesta por el artículo 1º de la Constitución, como propia de todo
acto de gobierno. En el presente caso no es necesario acudir a esta valoración,
pero no sale sobrando verificar que el ejercicio del control de constitucionalidad
de la norma cuestionada por parte de esta Corte la reafirma fuertemente,
teniendo en cuenta que la decisión no sólo no lesiona, sino que habrá de
operar a favor de la política criminal encaminada a la represión del tráfico y

29
 30

difusión de tóxicos prohibidos, seriamente obstaculizada en varios sentidos por

la norma en cuestión.

18) Que el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se
traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta
Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa
media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse
prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las
causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habi-
litación de poder punitivo.

19) Que no obstante los resultados descriptos, este tipo penal genera
innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes
que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes
jurídicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en la forma
que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo
tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las
fuerzas policiales, insumidos en procedimientos inútiles desde el punto de vista
político criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos desde
que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso ‘Bazterrica’
(Fallos: 308:1392), con el dictado del fallo ‘Montalvo’ (Fallos: 313:1333).

Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial.

Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano
criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en
especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que
hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con
resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas
neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse.

20) Que el procesamiento de usuarios —por otra parte— se convierte en

un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no
hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del

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tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y

modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso,
esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la
base de otros valores.

21) Que, asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la

persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el
usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa
otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente
negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no
podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so
pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso…….”.

2. Caso “Ariel Dimas”, del Juzgado de Faltas de Santa Rosa de

Calamuchita, provincia de Córdoba.

El Juez interviniente declaró la inconstitucionalidad de una norma vigente en la

provincia de Córdoba que establecía una sanción para quien maneje una moto
sin el casco protector. Así lo hizo con fundamento –entre otros- en el caso
“Arriola”, diciendo en lo que aquí interesa lo siguiente:

“….Con tales precedentes jurisprudenciales, que constituyen una

majestuosa defensa de la libertad de las personas, no encuentro mérito alguno
para penalizar el no uso de casco por parte de motociclistas o del cinturón de
seguridad en personas mayores de edad.

En el caso, se da y encajan a mi criterio perfectamente las principales

pautas interpretativas de la Corte, pues el no uso de tales accesorios (casco y
cinturón de seguridad), no traen aparejado un peligro concreto o un daño a
derechos o bienes de terceros y constituyen una mera creación hipotética de

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un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros

abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.-

Creo firmemente, que el Art. 19 de la Constitución Nacional protege la

libertad personal frente a cualquier intervención estatal. Que cada individuo
adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que
desee. Que no cabe penalizar conductas realizadas en privado que no
ocasionan peligro o daño para terceros pues tal conducta es licita, salvo que
constituya en peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de
terceros.-

El uso del casco o cinturón de seguridad en personas mayores,

comprende la intimidad, la conciencia, el derecho de disponer de sus actos, de
su obrar, de su propio cuerpo, de su vida, en ejercicio de su libertad.

En consecuencia, y realizando un parangón entre el hecho objeto de

análisis por parte de la CSJN, y el que constituye el objeto de estas
actuaciones, es dable entender que la conducta desarrollada por los
encartados se realizó en condiciones tales que no trajeron aparejado un peligro
o daño concreto o potencial, ni a la salud o al orden publico, o un daño a
derechos o bienes de terceros y que tampoco alcanza a lesionar ni el orden ni
la moral pública.

Por tanto, esa conducta endilgada a los prevenidos no llega a afectar el

principio de lesividad inserto en el art. 19 de la C.N., que resulta ser estándar
para criminalizar una conducta desde el punto de vista constitucional.-

Ampliando fundamentos, digo que reiteradas conductas similares,

analizadas desde el punto de vista empírico, me llevan a considerar que la
exigencia de uso de los accesorios sobre los que me pronuncio, no cumplen la
finalidad exigida por la legislación vigente.

En efecto, a los motociclistas se les exige el uso de ‘cascos

normalizados’ y si no cuenta el rodado con parabrisas, que su conductor ‘use
anteojos’.
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Respecto a ello digo que el 90% o más de tales rodados no cuenta con
parabrisas y los controles no exigen el uso de ‘anteojos’. Tampoco se verifica la
calidad del casco protector. Personalmente me ha tocado visualizar el uso de
elementos que lejos de configurar una protección implican un agravamiento del
peligro, en virtud de los materiales utilizados para su fabricación. Algunos son
juguetes que se ponen para “cumplir” ante los inspectores.

Se visualizan madres y padres llevando a sus hijos en ciclomotores al

colegio y los niños portando en el mejor de los casos, cascos que exceden el
tamaño de la cabeza, que no van ajustados, etc.

En tales circunstancias el uso del casco no resulta una protección.

Por otra parte, cabe a preguntarse, por qué razón la ley obliga al uso de
casco y anteojos, omitiendo otros elementos de seguridad a los cuales los
usuarios de motos se apegan sin ser obligatorios, tales como guantes,
pecheras, coderas, rodilleras, botas?

Es en función de todo ello, y siguiendo los precedentes interpretativos

mencionados, que tengo por cumplidos los requisitos de admisibilidad de la
medida exculpatoria que reclaman los encartados, y en su mérito disponer su
sobreseimiento, ello sin perjuicio de sostener la exigibilidad de las normas
respecto a personas menores de edad, y del superior criterio del D.E.M. 1, único
titular del Poder de Policía Municipal.

Respecto a éste último, considero que no hay afectación alguna de tal

poder de Policía, en ninguna de sus acepciones (amplia o restringida), pues lo
que aquí se resuelve, está vinculado a un derecho personalísimo que no
cuenta con posibilidad de alterar ni afectar de modo alguno, derechos de
terceros, ni mucho menos alterar el orden municipal…..”.

PREGUNTAS

1
Dirección de Emergencias Médicas de la Provincia de Córdoba
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1. ¿En función de qué norma constitucional la Legislatura local de la provincia

de Córdoba se encuentra autorizada a dictar una norma que establece una
sanción para quien maneje una moto sin el casco protector? ¿Sería
constitucional una norma local que estableciese una pena para quien,
conduciendo sin casco protector, causase la muerte a una persona? ¿Por qué?

2. Piense en la norma analizada por el juez en “Dimas”. ¿Podría decirse de ella

que era una norma exclusivamente de carácter paternalista, esto es, destinada
sólo a proteger a los motociclistas contra daños a sí mismos, y en
consecuencia, que podría decirse a su respecto que interfiere en el ámbito de
autonomía personal de los individuos? ¿O podría concluirse, por el contrario,
que también estaba orientada a proteger derechos de terceros, que podrían
verse perjudicados por acciones como la de andar en moto sin casco? ¿Qué
importancia tiene la respuesta que se asigne a esa pregunta?

3. ¿Fue adecuada la aplicación que el juez hizo del fallo “Arriola”?

4. ¿Qué otros argumentos empleó el juez para fundar la invalidez constitucional

de la norma local? ¿Son correctos o criticables?

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